INDICE

LAS ARRAS EN EL DERECHO ROMANO Y SU EVOLUCIN EN LA CODIFICACIN

CIVIL
Introduccin 2
CAPTULO I: EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y LAS ARRAS EN EL DERECHO
ROMANO.
1. Las Arras y el Contrato de Compraventa 3
1.1. Contratos reales. 3
1.2. Contratos consensuales. 4
CAPTULO II: LAS ARRAS EN EL DERECHO ROMANO. 6
1. Las Arras en el Derecho Romano. 6
2. Concepto de Arras. 6
3. Clases de Arras. 6
4. Arras Conirmatorias 6
4.1. Concepto. 6
4.2. !aturale"a #ur$dica. %
4.3. &ectos. %
'. Arras (enitenciales %
'.1. Concepto )
'.2. &l Derecho Romano re*ul las arras de retractacin+ )
6. Arras de retractacin )
%. ,ienes -ue pueden entre*arse en Arras )
CAPTULO III: LAS ARRAS EN EL CDIGO NAPOLENICO Y EN EL
CDIGO ALEMN
1. Arras en el Cdi*o !apolenico de 1).4 1.
1
2. Arras en el ,/, Alem0n 1.
CAPTULO IV: LAS ARRAS EN EL CDIGO CIVIL PERUANO
DE 1936
12
Comentarios de #os1 Len ,arandiar0n.
CAPTULO V: LAS ARRAS EN EL CDIGO CIVIL PERUANO
DE 1984
14
1. Concepto de Arras 14
2. A -u1 t$tulo se entre*an las arras+ 14
3. Clases de Arras 1'
4. Analo*$as y dierencias entre las arras conirmatorias y las de
retractacin
1'
'. Arras conormatorias 1'
'.1 !aturale"a #ur$dica 16
'.2. &ectos 16
6. Arras (enales 1%
6.1. !aturale"a #ur$dica 1%
6.2. &ectos 1%
6.3. &l pro2lema de la devolucin do2lada de las arras 1)
%. Arras de retractacin 1)
C3!CL45I3!&5 16
,I,LI3/RA78A 2.
2
INTRODUCCIN.
Anali"adas las dierentes instituciones 9uridicas contenidas en los cuerpos le*ales
modernos: resulta una verdad de pero*rullo -ue las mismas tuvieron sus
antencedentes m0s remotos en el Derecho Romano.
;res veces Roma ha dictado leyes al mun*o y tres ha servido de ne<o entre los
pue2los= primero por la unidad del &stado: cuando el pue2lo romano se halla2a
todav$a en la plenitud de su poder$o> despu1s por la unidad de la I*lesia a ra$" de la
ca$da del Imperio: y inalmente: por la unidad del Derecho al adoptarse 1ste durante
la &dad ?edia.
&l tema o29eto del presente tra2a9o: las Arras en el Contrato de Compra y @enta en
el Derecho Romano: no son una e<cepcin a lo e<presado: pues todos nuestros
cuerpos civiles desde el de 1)'2: pasando por el de 1636: hasta el actual de 16)4
tuvieron como 2ase en su desarrollo las lecciones del Derecho Romano:
enri-uecidas o2viamente por el desarrollo de la modernidad y las e<i*encias
actuales de los consumidores.
&n la primera parte desarrollaremos a modo de irnos introduci1ndonos en el tema: la
clasiicacin de contratos reales y contratos consensuales: precisando la u2icacin
en los mismos del Contrato de Compra y @enta en el cal u2icamos al pacto arral.
&n la se*unda parte desarrollaremos el tema especiico denominado las arras en el
Derecho Romano. &n esta parte e<presaremos nuestra conclusin de -ue en el
Derecho Romano slo se le*isl las arras conirmatorias y las penitenciales: m0s no
las de retractacin.
&n el tercer cap$tulo a2ordaremos el tema de las arras en la le*islacin comparada
tal como el Cdi*o !apolenico y el Cdi*o Civil Alem0n: -ue sirvieron de 2ase a la
codiicacin del si*lo AA.
&n el cuarto cap$tulo desarrollaremos la evolucin de las arras en nuestro Cdi*o
Civil de 1636: -ue como veremos reco*e en *ran medida los aportes de el Derecho
Romano y el Cdi*o Aleman.
&n una -uinta parte a2ordaremos el tema de las arras en nuestro actual Cdi*o
Civil.
&l desarrollo del tra2a9o demostrar0 no solo el tratamiento de las arras en el
contrato de compra y venta en el Derecho Romano: sino adem0s su evolucin en
nuestra actual codiicacin civil.
Arequipa, verano del 2003.
3
CAPITULO I: EL CONTRATO DE COMPRA Y VENTA Y LAS ARRAS EN EL DERECHO
ROMANO.
1. L! C"#$%#! R&%'&! ( '! C"#$%#! C"!&"!)%'&!
&n las Instituciones de #ustiniano: en el Li2ro ;ercero: ;$tulo AAIII: se desarrolla
el Contrato de Compra y @enta.
La primera parte deine los elementos escenciales de este contrato: cuyo
desarrollo e<ahustivo no es o29eto del presente tra2a9o. 5in em2ar*o tam2i1n
contiene el denominado Bpacto arralC.
(ara el tratamiento de las arras se hace dierencia entre los contratos de compra
y venta cele2rados por escrito y los cele2rados en orma ver2al: por tanto se nos
hace imprescindi2le por ra"ones de comprensin desarrollar previa y 2revemente
el tema reerido a los contratos reales y los contratos consensuales.
*. L! C"#$%#! R&%'&!.
Los re contrahitur o2li*atio ueron convenciones para cuya pereccin era
necesario no solamente el consentimiento de los otor*antes: sino so2re todo la
entre*a de una cosa: -ue da uno a los contrayentes al otro: en propiedad: en
simple posesion o en tenencia: o2li*0ndose 1ste Dltimo a restituir: se*Dn los
casos esa misma cosa u otra i*ual.
Resalta pues lo caracter$stico de este tipo de contratos: de -ue slo -ueda2an
concluidos por la entre*a de una cosa: a*re*0ndose este re-uisito a los dem0s
escenciales de todos los contratos como son la capacidad: consentimiento:
o29eto y causa.
Durante mucho tiempo el Derecho Civil Romano slo ha2$a sancionado como
contrato real al mutuo o pr1stamo de consumo: -ue se perecciona2a re:
convencin mediante la cual se transer$a la propiedad de la cosa al mutuatario>
mientras -ue la dacin de la cosas para ser usada en comodato: o tenida en
depsito o para ser constituida en prenda: no alcan"aron en los primeros tiempos
las propias ormas de constitucin: sino -ue se co2i9aron dentro de las
modalidades del anti*uo ne*ocio llamado iducia.
5olamente la le*islacin imperial tipiic n$tidamente como contratos reales al
comodato: el depsito y la prenda: lo*rando dierenciarse del mutuo: por-ue 1ste
la dacin de la cosa apare9 la transmisin de la propiedad: mientras -ue en
a-uellos apare9 solamente la tenencia Epara el comodato y el depsitoF y la
posesin Epara la prendaF.
4
De tal manera pues los principales contratos reales en Roma son= el mutuo Eo
pr1stamo de consumoF: el comodato Eo pr1stamo de usoF: el depsito y la pren*a
o pi*nus.
3. L! C"#$%#! C"!&"!)%'&!.
Los solo consensu contrahitur o2li*atio: inte*ra2an en Roma la cate*or$a de los
contratos no ormales caracteri"ados por-ue se conclu$an slo con el
consentimiento de las partes. &n consecuencia: se dierencian de los contratos
ormales y tam2i1n de los reales.
La importancia de la uncin econmica -ue enla vida social desempeGaron
al*unas convenciones: pareci a los romanos causa civilis suiciente para -ue de
ellas sur*ieran actiones. H hu2ieron as$: en tales casos: o2li*aciones civiles -ue
no nac$an ver2is: ni litteris: ni re: sino simplemente consensu: es decir por la
simple maniestacin: en cual-uier orma: del acuerdo de las partes.
1
Los contratos consensuales no e<istieron en la 1poca primitiva: donde slo
tuvieron ca2ida los contratos ormales: pero aparecieron antes -ue el comodato:
el depsito y la prenda. (arece -ue derivan del ius *entium: constituyendo
operaciones recuentes y de *ran utilidad pr0ctica: primero en los mercados
internacionales entre romanos y e<tran9eros y lue*o en el mercado interno de
Roma: entre ciudadanos romanos: de acuerdo a las normas del Derecho Civil
-ue despu1s reconoce a estas modalidades contractuaels.
Los contratos consencuales pudieron aca2arse aun entre ausentes:
acredit0ndose -ue el consentimiento de los contrayentes uera cierto: lo cual se
pudo hacer por carta o por un mensa9ero -ue no era mandatario.
2
Al respecto el Ttulo XXII de las Instituciones dice:
Las obligaciones se forman por el slo consentimiento en los
contratos de venta, arrendamiento, sociedad y mandato. Se dice que
en estos casos la obligacin se contrae por el solo consentimiento,
porque no se necesita para que se produzca, ni de escrito, ni de la
presencia de las partes, ni de entrega de ninguna cosa; pues basta
que consientan aquellos entre quienes se hace el negocio. As, estos
contratos pueden tener lugar entre ausentes, como por ejemplo, por
cartas misivas o por mensajero. Adems en estos contratos cada
parte se obliga con la otra a todo cuanto la equidad exige que ellas se
presten mutuamente; mientras que en las obligaciones por palabras
el uno estipula y el otro promete.
1
#. Arias Ramos: BDerecho Romano: ;omo II. (0*. 61: &ditorial Revista de Derecho (rivado: ?adrid:
164..
2
Amado &"aine Ch0ve": BDerecho Romano= 32li*aciones y ContratosC: &ditorial I!A7 &IRL. Lima.
16)%.
'
4. E' +"#$%# ,& +-.$% ( /&"#% ( '%! %$$%!.
El Libro III, Ttulo XXIII de las Instituciones establece:
Hay contrato de venta desde que las partes han convenido en el precio,
aunque este precio no haya sido pagado todava y no se hayan dado aun
arras: porque lo que se ha dado a ttulo de arras slo sirve para acreditar la
conclusin del contrato.
Sin embargo, es preciso entender esto de las ventas hechas sin escrito,
respecto de las cuales nada hemos innovado. Pero en cuanto a las que se
hacen por escrito, ha decidido nuestra constitucin que la venta no es
perfecta sino cuanto el acto ha sido extendido o redactado ya de la mano
misma de los contratantes, ya escrito por un tercero y suscrito por las
partes; y si se hacen por el ministerio de un tabelin o escribano, en cuanto
el acto ha recibido todo su complemento y la adhesin fnal de las partes. En
efecto, mientras que le falte una de estas cosas, puede haber retractacin, y
el comprador o el vendedor pueden, sin incurrir en pena alguna, separarse
de la venta.
Sin embargo, no les permitimos retractarse impunemente, sino cuando nada
se haya dado todava a ttulo de arras; porque si stas se han dado, ya la
venta haya sido hechoa por escrito o no, el que se niega a cumplir su
obligacin, si es el comprador, pierde lo que ha dado; y si es el vendedor,
est obligado a dar el doble, aunque nada se haya tratado acerca de las
arras.
6
CAPITULO II: LAS ARRAS EN EL DERECHO ROMANO.
1. C"+&.# ,& A$$%!.
Carames 7err: nos dice -ue las arras Earrae o arra2oF es la suma de dinero o
cual-uier otro o29eto de valor I *eneralmente una sorti9a I -ue uno de los
contratantes: por lo comDn el comprador: entre*a al otro: reali"ando as$ una
pe-ueGa operacin ane<a al contrato consensual: -ue constituye el acto
principal.
&n el Derecho Cl0sico: estas arras no tienen otra uncin -ue la de simples
medios de prue2a> su entre*a e-uivale a la demostracin de -ue los contatantes
han lle*ado al acuerdo deinitivo y -ue el contrato est0 en consecuencia
concluido. Representan en otros t1rminos el si*no visi2le -ue evidencia la
conclusin del convenio Earrha conirmatoriaF : y en tal car0cter parece -ue la
emplearon con recuencia los romanos: se*Dn lo atestigua Gayo en sus Institutas
(III, 139) y especialmente el igesto (!"III, I, 3#pr.).
5ostiene el tratadista citado -ue en otraspartes como en /recia y &*ipto
coet0neos a Roma: las arras desempeGaro una uncin distinta: no
consider0ndose como prue2a de la conclusin del contrato: sino como un medio
-ue cada una de las partes ten$a para sustraerse del cumplimiento de lo
convenido: no siendo en consecuencia deinitivo el contrato por el cual se ha2$an
dado arras trat0ndose unicamente de un proyecto> donde antes de su e9ecucin:
las partes podr$an arrepentirse: no en orma impune: sino perdiendo a avor de la
otra: el -ue las hu2iere dado: o restituyendo el do2le el -ue las ha2$a reci2ido
Earra poenitentialisF.
*. C'%!&! ,& A$$%! &" &' D&$&+0 R-%".
Constituye el pro2lema del presente tra2a9o determinar si el Derecho Romano
re*ula2a las arras conirmatorias: las arraas de retractacin y las arras penales.
*.1. A$$%! C"12$-%#$2%!:
C"+&.#:
La seGa conirmatoria: constituye un pacto accesorio -ue reuer"a el
contenido del contrato principal de compra y venta. ;ienen el car0cter de
prue2a de -ue el contrato haya concluido: es decir se haya cele2rado.
&n nuestra opinin 1sta clase de arras s$ se encontra2a re*ulada en el
Derecho Romano: y a ellas se reiere El Libro III, Ttulo XXIII de las Instituciones
cuando establece:
Hay contrato de venta desde que las partes han convenido en el
precio, aunque este precio no haya sido pagado todava y no se hayan
%
dado aun arras: porque lo que se ha dado a ttulo de arras slo
sirve para acreditar la conclusin del contrato.
&n tal sentido las arras conirmatorias en el Derecho Romano ten$an por
inalidad esta2lecer: acreditar: pro2ar -ue el contrato de compra y venta se
ha2$a cele2rado.
N%#)$%'&3% 4)$5,2+%:
Las arras conirmatorias constituyen una estipulacin -ue se a*re*a al
contrato de compra y venta: -ue tiene por inalidad poner de maniiesto -ue
1ste eectivamente se ha cele2rado.
&s un pacto accesorio: pues en realidad no es un elemento escencial del
contrato de compra y venta.
E1&+#!:
5e*Dn lo esta2lecido por las Instituciones y especialmente el Di*esto EA@III: I:
3'pr.F: las arras conirmatorias tiene por eecto principal esta2lecer la
conclusin del contrato de compra y venta.
*.*. A$$%! ,& R&#$%+#%+26".
&n mi opinion particular: aun cuando tanto Las Instituciones como el Di*esto
utili"an el t1rmino = retractaci$n, 1stas no se encontra2an re*uladas por el
Derecho Romano en los cuerpos le*ales citados.
Los undamentos de mi airmacin son los si*uientes=
aF Cuando las Instituciones dicen= ....Sin embargo, no les permitimos
retractarse impunemente, sino cuando nada se haya dado todava a
ttulo de arras; porque si stas se han dado, ya la venta haya sido hecha
por escrito o no, el que se niega a cumplir su obligacin, si es el
comprador, pierde lo que ha dado; y si es el vendedor, est obligado a dar
el doble, aunque nada se haya tratado acerca de las arras, se est0n
reiriendo a las arras penitenciales y no a las arras de retractacin.
2F Las arras penitenciales re*uladas en el p0rrao precedente
sancionan un o2rar anti9ur$dico del -ue no cumple su o2li*acin:
es decir: sancionan el incumplimiento de la o2li*acin> las arras de
retractacin -ue no se encuentran contenidas en las Instituciones:
es un derecho -ue tiene tanto el comprador como el vendedor de
retractarse so casti*o de perder las arras entre*adas o devolverlas
do2ladas.
cF Las Instituciones en el p0rrao transcrito est0n sancionando un
o2rar anti9ur$dico del comprador o del vendedor: por tanto son
)
arras penales: pues no es un derecho concedido al comprador o
vendedor: sino son una sancin ante su incumplimiento el cual no
puede -uedar impune.
*.3. A$$%! P&"2#&"+2%'&! 7A$$0% P&"2#&"#2%'2!8
C"+&.#:
&n las arras penitenciales: el dinero o las cosas entre*adas por el
comprador al vendedor tienen la uncin de perderse por -uien las dio
EcompradorF: o devolverlas do2ladas por -uien las reci2i EvendedorF
en caso de incumplimiento del contrato de compra y venta.
A ellas se reiere las Instituciones cuando dice= ....Sin embargo, no les
permitimos retractarse impunemente, sino cuando nada se haya dado
todava a ttulo de arras; porque si stas se han dado, ya la venta haya sido
hecha por escrito o no, el que se niega a cumplir su obligacin, si es el
comprador, pierde lo que ha dado; y si es el vendedor, est obligado a dar el
doble, aunque nada se haya tratado acerca de las arras
3
Como puede anali"arse claramente del p0rrao citado: se reiere a las
arras penitenciales: pues est0n sancionando el incumplimiento de la
prestacin ya sea del comprador ya sea del vendedor: no es un
derecho: es una sancin.
3. 92&"&! :)& .)&,&" &"#$&;%$!& % #5#)' ,& A$$%!
Como puede verse del te<to de las Instituciones y el Di*esto: transcrito: no se
hace reerencia a la clase de 2ienes -ue pueden otor*arse en arras: no o2stante
e<iste unanimidad en los autores tales como Dario Jerrera (aulsen -ue nos
dicen -ue se trata2a de una pe-ueGa suma de dinero o elemento material.
4
.
(or su parte: Amado &"aine Ch0ve" nos dice -ue se de2e entender por arras la
suma de dinero o cual-uier otro o29eto de valor: *eneralmente una sorti9a.
&n am2os casos: los elementos comunes son=
aF se trata de 2ienes mue2les
2F 5e trata de 2ienes un*i2les.
CAPTULO III: LAS ARRAS EN EL CDIGO NAPOLENICO Y EN EL CDIGO ALEMN .
3
Instituciones de #ustiniano: p0*. 112: Li2ro III: ;$tulo AAIII: pr. &ditorial ?esa Redonda &ditores.
Lima. 16)6
4
Dario Jerrera (aulse. BDerecho Romano: p0*. 2... &ditorial /r0ica Jori"onte. &dicin 2..2
Actuali"ada.
6
1. A$$%! &" &' C6,2; N%.'&6"2+ ,& 18<4
&l art$culo 1'6. del Cdi*o de !apolen esta2lece lo si*uiente>
B5i la promesa de venta se ha hecho con arras: cada uno de los contratantes es
dueGo de apartarse de ella= el -ue las ha dado perdi1ndolas. H el -ue las haya
reci2ido: devolvi1ndolas do2ladas.
Como se*Dn lo esta2lece el art$culo 1')6 del mismo Cdi*o: la promesa de
venta e-uivale a la compraventa cuando e<iste consentimiento rec$proco de las
partes so2re la cosa y el precio: al*unos 9uristas como Au%ry y &au opinan -ue el
art$culo 1'6.: pese ha2lar slo de las promesas de venta: de2e aplicarse: e<
ratione le*is: a las ventas lo mismo -ue al los dem0s contratos. De acuerdo con
esta posicin: las arras en el Cdi*o Civil ranc1s permiten retractacin.
'
3tros autores: entre los -ue se encuentra 'laniol y &ipert: consideran -ue la
entre*a de una suma o de un o29eto en el momento de la conclusin del contrato
puede interpretarse d0ndole tres diversas si*niicaciones= como un medio para
volverse atr0s> como prue2a del acuerdo irrevoca2le de los contratantes> como
cantidad entre*ada a cuenta del precio: de2iendo apreciar los tri2unales: de
acuerdo a las circunstancias de hecho cu0l es la interpretacn -ue ha de darse
en cada caso determinado: aun-ue admiten -ue: en principio: el art$culo 1'6.
e<i*e -ue las arras sean consideradas como un medio para volvere atr0s.
6
*. A$$%! &" &' 9G9 A'&-=".
&l numeral 336 del ,/,: tiene el si*uiente te<to=
Si al contraer un contrato, es dado algo en concepto de arras, vale
esto como signo de la conclusin del contrato. En la duda no valen mo
dinero en seal.
5e*Dn &nnercerus y Kipp: lo corriente es -ue se den las arras como si*no de la
conclusin del contrato: y en tal sentido han de interpretarse: si no se ha estipulado
otra cosa: cuando se dan al concertar el contrato. (ero a*re*an -ue las arras
pueden darse tam2i1n para ase*urar un contrato todav$a no concluido:
principalmente cuando el contrato de2e conclu9irse por escrito y las partes por ahora
solo se han puesto de acuerdo de pala2ra> en tal caso se*Dn el derecho comDn: el
-ue dio las arras las pierde sin se nie*a a concluir el contrato. Como -uiera -ue 1sta
'
Au2ry: C. H Rau C. BCours de Droit Civil 7rancaisC: &ditions ;echni-ues 5.A.: (ar$s 163': ;omo @:
p0*. 16
6
(laniol ?arcelo y Ripert: #or*e. ;ratado (r0ctico de Derecho Civil 7ranc1s. &ditorial Cultural 5.A.
Ja2ana ;omo A: p0*. 224.
1.
ser0 casi siempre conorme a la presumi2le voluntad de las partes: de2e admitirse:
aun hoy: a pesar de -ue la ley no ha2la de esta especie de arras.
%
%
&nnercerus: LudLin* y Kipp: ;heodor. B;ratado de Derecho Civil: &ditorial ,osh: ,arcelona. 16'4.
;omo II: p0*. 1)4.
11
CAPTULO IV: LAS ARRAS EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1936
&l Cdi*o Civil (eruano de 1636: re*ul las Arras en el ;$tulo III: en los art$culos
134) al 13'.. Las re*ul en sus modalidades de Arras conirmatorias : Arras
(enales y Arras de Retractacin.
#os1 Len ,arandiar0n: comentando dichos art$culos nos dice lo si*uiente=
)
Los Cdi*os modernos ven en las arras la prue2a: la indicacin de la conclusin del
contrato. Las arras como multa penitencial: vienen a constituir la e<cepcin: pues las
causas rescisorias de los contratos no de2en presumirse: sino entenderse
restrictivamente. Recordando a /oyena: -ue el autor del Cdi*o nacional en este
punto ha tenido en cuenta: se 9ustiica la solucin de2ido a -ue Mlas arras se dan casi
siempre estando ya perecto el contrato y para darle en cierto modo irme"a> no
de2en: pues: convertirse en medios o instrumentos para su rescisin= son un simple
accesorio de la o2li*acin principal: sin -ue puedan alterar su naturale"a y eectos
necesarios= son una anticipacin o pa*o parcial del precioM. &l art$culo 134) estima
-ue las arras de2en reputarse como conirmativas del contrato y no como pactum
disciplicentiae: pues para esto Dltimo se re-uiere conorme al art$culo 1346 -ue as$
lo hayan estipulado las partes> y como tal estipulacin viene a constituir una
e<cepcin a la re*la del art$culo anterior: tal estipulacin de2e ser e<presa. Las arras
pueden operar no slo como seGal de la conclusin de un contrato Earrha
conirmatoriaF: sino tam2i1n como ase*uramiento de un contrato -ue va a
convenirse Earrha pacto imperecto dataF: especialmente en el caso de uno en -ue
se re-uiere ser empleada determinada solemnidad. 5i el contrato no lle*a a
veriicarse: las arras por re*la: se devolver0n: e<cepto -ue el -ue las diera sea el
-ue se haya ne*ado a concluir el contrato. E&nneccerusF.
7uera del caso del art$culo 1346 las arras tam2i1n se devolver0n cuando el contrato
no pueda e9ecutarse por imposi2ilidad causal. 5e*Dn (lancN: si*uiendo a
5chollmeyer: la restitucin o2ra por ra"n de enri-uecimiento inde2ido: condictio e<
causa inita. (ero de este parecer disiente &nneccerus: para -uien el de2er de
restitucin se 2asa en el propio contrato de arras. Lo mismo -ue el caso de
imposi2ilidad su2si*uiente: la o2li*acin de restitucin opera en caso de nulidad del
contrato. &s de advertir: con relacin a la re*la instalada en el nDmero 1346 -ue la
p1rdida de las arras con la o2li*acin de devolverlas do2ladas: unciona 2a9o el
supuesto de -ue el desistimiento sea voluntario: esto -uiere decir -ue la
consecuencia no tiene ra"n de ser cuando la no concertacin del ne*ocio tiene
lu*ar por causa e<traGa a la voluntad: o sea: cuando la retractacin tiene por
undamento un motivo de orden le*al EOarneyerF.
Como indica 7unc: las arras constituidas con la condicin de -ue sirvan para -ue
cual-uiera de los contratantes pueda desistirse: han de ser dadas en el momento de
)
#os1 Len ,arandiar0n. ;ratado de Derecho Civil 1636. ;omo III. &ditorial /aceta #ur$dica. Lima
2..1.
12
la conclusin del contrato> no despu1s: ya -ue entonces se conundir$an con una
cl0usula penal. De otro lado: se*Dn advierte el mismo autor: cuando antes de la
conclusin de un contrato: una de las partes entre*a arras con la intencin de
a2andonarlas si no cele2ra el contrato la operacin es v0lida: siempre -ue haya sido
convenida de2idamente y en la orma re-uerida para el contrato mismo. &n cual-uier
caso: las arras suponen entre*a anticipada: y 1sta es una de las notas -ue las
distin*ue de la cl0usula penal> adem0s -ue a-u1llas no e<cluyen: en caso de
incumplimiento: indemni"acin suplementaria del daGo EColmoF.
Las arras penitenciales eliminan toda accin por daGos y per9uicios por
incumplimiento de contrato. &n caso de arra conirmativa: no e9ecut0ndose el
contrato: el Cdi*o Civil de 1636 nada esta2lece: deli2eradamente: pues como se
maniiesta en la &<posicin de ?otivos: Mla ra"n de ello es -ue de2en re*ir en este
supuesto los principios *enerales so2re daGos y per9uicios: desde -ue las arras no
asumen car0cter penitencial sino cuando las partes lo estipularon e<presamente
as$M.
&n cuanto al art$culo 13'. se e<plica como consecuencia del art$culo 134). Dicho
art$culo 13'.: por lo dem0s: hace comprender cmo las arras pueden consistir no
slo en cantidad de dinero. La re*la del art. 13'. es de mero car0cter dispositivo> las
partes pueden: pues: convenir en -ue lo entre*ado por arras -uede en poder del -ue
las reci2i: o sea: -ue 1ste no -uede o2li*ado a la restitucin EOarneyerF. La
repeticin procede: por otra parte: si so2reviene la nulidad del contrato. E(lancNF.
&s di*no: por otra parte: de anotar -ue las arras est0n apreciadas en el Cdi*o
dentro del r1*imen *eneral de los contratos y no simplemente dentro de la institucin
particular de la promesa de venta: como ocurr$a con el Cdi*o anterior de 1)'2.
La constitucin de las arras se produce: ordinariamente: por la entre*a material de lo
-ue orma el o29eto de las mismas. (uede tam2i1n constituirse mediante traditio
2revi manu o mediante constitutum possessorium.
13
CAPTULO V: LAS ARRAS EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 198 4
1. CONCEPTO DE ARRAS.
&s un acuerdo de voluntades P denominado pacto arral P: -ue puede ser
deinido como una cl0usula interna en o ane<a a un contrato I llamado pricipal
o bsico P: en virtud de la cual se conviene en otor*ar a esta entre*a los eectos
9ur$dicos -ue las partes desen otor*arle: se*Dn la clase de arras -ue se trate.
&l pacto arral y el contrato principal si 2ien $ntimamente unidos por cuanto a-u1l
es accesorio de 1ste: son dos actos jurdicos distintos. &l contrato principal
puede ser de la m0s diversa naturale"a Ecrea: re*ula: modiica o e<tin*ueF su
propia relacin 9ur$dica o2li*acional y el pacto arral se limita a caliicar las arras
-ue se acuerde entre*ar al cele2rarse el contrato.
Las arras pueden estar constituidas por cual-uier clase de cosas: no solo dinero.
Al respecto: si 2ien la mayor$a de la doctrina considera -ue slo pueden
entre*arse cosas u o29etos materiales: &nnercesus y ?uGo" consideran -ue
tam2i1n puede entre*arse cr1ditos siempre -ue sean cesi2les.
Las arras pueden ser unilaterales: cuando la entre*a la eectDa una sola de las
partes contratantes> y rec$procas: esto es -ue cada una de las partes entre*ue
arras a la otra.
*. A >U? TTULO SE ENTREGAN LAS ARRAS @
5i 2ien hemos visto -ue las arras se entre*a al momento de cele2rarse el
contrato: pero la pre*unta es si esta entre*a se reali"a en propiedad o por otro
t$tulo.
&n la opinin de ?anuel De La (uente: la entre*a se hace &" .$.2&,%,: pues
se re-uiere -ue el accipiens ten*a un t$tulo irme so2re la cosa reci2ida -ue le
permita en caso de cumplimiento imputarla so2re su cr1dito o devolverla: m0s
aun -ue en determinados casos como la entre*a de dinero u otros 2ienes
un*i2les: lo usual ser0 -ue se devuelva una cosa distinta a la reci2ida: -ue tiene
-ue salir de su propio patrimonio.
&ste es el criterio se*uido por el Cdi*o Civil de (rusia: para -uien B...las cosas
dadas en arras pasan en propiedad inmediatamente en todos los casos al -ue la
reci2e...C.
(or tanto: concluye ?anuel De La (uente: puede decirse -ue por ra"n del pacto
arral: la entre*a de las cosas produce la transerencia de propiedad de las
mismas: -ue pasan as$ del patrimonio del -ue las entre*a al patrimonio de -uien
las reci2e.
14
3. CLASES DE ARRAS.
aF Arras conirmatorias.
;ienen el car0cter de prue2a -ue el contrato se ha cele2rado.
2F Arras penales.
5u uncin es simplemente pederse por -uien las dio: o devolverse do2ladas
por -uien las reci2i en caso de incumplimiento del contrato principal.
cF Arras de retractacin.
Conceden a am2as partes el derecho de retractarse del contrato principal:
mediante la p1rdida de las arras por -uien las adio o la devolucin do2lada
por -uien las reci2i.
4. ANALOGAS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS ARRAS CONFIRMATORIAS Y LAS ARRAS DE
RETRACTACIN.
ARRAS CONFIRMATORIAS ARRAS DE RETRACTACIN
aF &s el incumplimiento de la
o2li*acin lo -ue desencadena los
eectos de esta clase de arras.
&l incumplimiento es un o2rar
anti9uridico.
aF &n 1stas el eecto 2uscado es el
arrepentimiento: orientado a poner
in al contrato principal.
&l arrepentimiento es un o2rar
acorde con el ordenamiento
9ur$dico.
2F DaGos resarci2les= en las arras
conirmatorias el contratante iel
*ana las arras y las pierde el iniel:
pero siempre -ueda la opcin de
demandar la reparacin del daGo
surido por el incumplimiento.
2F DaGos resarci2les= en las arras
penitenciales y en las conirmatorias
penales: el valor econmico de la cosa
entre*ada constituye una
predetermnacin del daGo repara2le.
A. ARRAS CONFIRMATORIAS.
Artculo 1477: La entrega de arras confrmatorias importa la conclusin del
contrato. En caso de cumplimiento, quien recibi las arras las devolver o las
imputar sobre su crdito, segn la naturaleza de la prestacin.
1'
A.1. NATURALEBA 4URDICA DE LAS ARRAS CONFIRMATORIAS.
5e*Dn ?iccio: BLa seGa conirmatoria: constituye un pacto accesorio de
naturale"a real con el cual de un lado se reuer"a el compromiso
contractual -ue las partes han asumido y del otro se preconstituye una
prue2a m0s evidente de la e<istencia de la relacinQC .
a) Es un pacto:
&l pacto arral es una estipulacin -ue se a*re*a al contrato principal con
la inalidad de poner de maniiesto -ue la entre*a: en el momento de la
cele2racin del contrato principal: de las cosas en -ue las arras consistan
tienen el si*niicado de evidenciar -ue dicho contrato eectivamente se ha
cele2rado.
b) Es accesorio:
&l pacto arral es accesorio: pues su inalidad es conerir a las arras -ue
se entre*an el si*niicado de prue2a de la cele2racin de dicho contrato.
c) Refuerzo del contenido contractual
La se*unda parte del numeral dice: ...........E" +%! ,& +)-.'2-2&"#C
:)2&" $&+2D26 '%! %$$%! '%! ,&/'/&$= '%! 2-.)#%$= !D$& !) +$E,2#C
!&;F" '% "%#)$%'&3% ,& '% .$&!#%+26"G.
Con ello se reuer"a el contenido del contrato principal ya -ue constituye
un principio de su e9ecucin.
d) Prueba de la existencia de la relacin contractual.
La uncin principal de las arras conirmatorias es ser una prue2a de la
cele2racin del contrato principal.
5ur*e la duda en la doctrina si esta prue2a es a2soluta o puede ser
destruida.
?osset Iturraspe: opina -ue pro2ado el hecho de la entre*a y recepcin de
las arras conirmatorias: slo a alta de otro medio: -uedar0 demostrada la
e<istencia del contrato.
?anuel de la (uente dice -ue las arras conirmatorias esta2lecen de modo
incontesta2le la conclusin del contrato: por tanto es prue2a irreuta2le de
dicha conclusin.
16
A.*. EFECTOS DE LAS ARRAS CONFIRMATORIAS.
aF &sta2lecer de modo incontesta2le la conclusin del contrato
2F &n el caso de cumplimiento= la se*unda parte del art$culo 14%%
esta2lece -ue= B... en caso de cumplimiento -uien reci2i las arras
conirmatorias las devolver0 o las imputar0 so re su cr1dito: se*Dn la
naturale"a de la prestacin.
Ha hemos e<plicado -ue las arras pueden ser de dierente 2ienes>
a su ve" el contenido de la relacin 9ur$dica creada por el contrato
puede tener diversas prestaciones= dar: hacer o no hacer: de tal
manera -ue en al*unos casos las arras se podr0n imputar al
contrato: como por e9emplo cuando se entre*an en arras dinero y el
contrato es de compraventa> pero en otros casos ello no ser0
posi2le y entonces la parte -ue reci2i las arras de2er0 devolverlas.
cF Incumplimiento= en caso de incumplimiento: del contrato principal: las
arras conirmatorias 9ue*an el papel de las arras penales.
(ero si el incumplimiento es por causa no imputa2le al -ue reci2i las
arras: el eecto es el mismo -ue el de cumplimiento.
6. ARRAS PENALES.
Artculo 1478: Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligacin por
causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las
aras. Si quien no cumpli es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto
el contrato y exigir el doble de las arras.
6.1. NATURALEBA 4URDICA DE LAS ARRAS CONFIRMATORIAS.
La naturale"a 9ur$dica de las arras penales es el mismo -ue las arras
conirmatorias: es decir el de ser un pacto accesorio al contrato principal -ue
otor*a a las arras entre*adas el car0cter de prue2a irreuta2le de la
cele2racin de este contrato.
5u dierencia radica en -ue en ve" de constituir un reuer"o del contrato: se le
concede el ser una determinacin anticipada y convencional de los daGos
reclama2les en caso de incumplimiento del contrato principal.
6.*. EFECTOS PROPIOS DE LAS ARRAS PENALES.
aF permite al contratante iel Rde9ar sin eecto el contratoQ= Como -uiera -ue el
art$culo versa so2re el incumplimiento contractual por causa imputa2le a una
1%
de las partes: la e<presin Bde9ar sin eectoC de2e entenderse como
$&!')+26" desde -ue la causal de incumplimiento es so2reviniente a la
cele2racin del contrato principal.
!o o2stante: ca2e la precisin se*Dn De La (uente: -ue la resolucin de2e
ser declarada 9udicial o e<tra9udicialmente: no ca2iendo la resolucin de pleno
derecho esta2lecida por el art$culo 143..
(or tanto si una persona desea ampararse en este numeral: de2er0
solicitarlo e<tra9udicialmente o demandarlo acumulando a su pretension la de
conservar las arras E si ue el -ue las reci2iF: o pedir su devolucin do2lada.
Realmente pienso -ue en la pr0ctica esto hace cuasi inutil este 2eneicio de
las arras.
6.3. EL PRO9LEMA DE LA DEVOLUCIN DO9LADA DE LAS ARRAS.
Jemos visto -ue las arras pueden estar constituidas por cosas de la m0s
variada naturale"a.
Cuando se entre*a dinero en calidad de arras: no hay mayor pro2lema: pero
-u1 sucede cuando lo -ue se entre*a son 2ienes no un*i2les.
Los ordenamientos le*ales no han previsto esta situacin: por lo -ue ha2r0 de
recurrir a las re*las de la l*ica. De tal orma si el dinero es el comDn
denominador de todos los valores: la devolucin de2e consistir en la cosa
un*i2le dada m0s una cantidad de dinero e-uivalente al valor de dicha cosa.
5i la cosa se ha perdido: de2e entre*arse el do2le de su valor.
H. ARRAS DE RETRACTACIN
Artculo 1480: La entrega de las arras de retractacin slo es vlida en los contratos
preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos.
H.1. NATURALEBA 4URDICA DE LAS ARRAS DE RETRACTACIN.
Die" (ica"o: nos dice -ue las arras cumplen una uncin penitencial
cuando la cantidad de dinero o la cosa un*i2le -ue es entre*ada por
una de las partes a la otra permite a am2os contratantes desli*arse
posteriormente del contrato ya pereccionado: allanandose -uien
entre* las arras a perderlas o -uien las reci2i a devolverlas
duplicadas.

De la puente nos dice -ue si 2ien las arras est0n constituidas por las
cosas -ue se entre*an: las arras de arrepentimiento slo co2ran tal
car0cter cuando un convenio entre las partes denominado pacto arral,
otor*a a esta entre*a la uncin -ue indica Die" (ica"o
1)
@eremos pues la naturale"a 9ur$dica del pacto arral -ue es el -ue da
verdader sentido a las arra se retractacin.
Es un pacto:
&l pacto arral es una estipulacin -ue se a*re*a al contrato principal
para poner de maniiesto -ue la entre*a de las arras al momento de
cele2rarse este contrato tiene determinada inalidad.
&n el presente caso: su uncin es conceder a las partes el derecho de
retractarse del contrato principal mediante la p1rdida de las arras en
provecho del otro contratante.
Carcter accesorio
Onerosidad del pacto arral.
(or ser el pacto arral un contrato con prestaciones 2ilaterales es
necesariamente un contrato oneroso.
16
CONCLUSIONES:
1. &n opinin del suscrito: en el Derecho Romano: de acuerdo a lo -ue luye de &l
Di*esto y de las Instituciones: se re*ul las arras conirmatorias y las arras
penales. !o se re*ul las arras de retractacin.
2. !o re*ul e<presamente -u1 clase de 2ienes eran los -ue pod$an darse en arras:
pero los *losadores sostienen -ue era dinero y en 2ienes principalmente anillos.
3. ;ampoco esta2lece e<presamente si la alta de cumplimiento en la compra y
venta de2$a ser imputa2le o n: sin em2ar*o en aplicacin de la norma 3: del
;$tulo (rimero: del Li2ro (rimero de las Instituciones: -ue re*ul los principios
*enerales del derecho: no podr$a resposa2ili"arse por causa no imputa2le.
4. Las arras evolucionaron en el Derecho 7ranc1s y Alem0n: ampli0ndose a otras
i*uras contractuales.
'. &l Cdi*o Civil de 1636 y el Cdi*o Civil de 16)4 reco*en en lo sustancial la
i*ura romana: adecu0ndola a la teor$a de ine9ecucin de o2li*aciones en la
medida -ue la causa de incumplimiento de2e ser imputa2le. 5e re*ul las arras
conirmatorias: las arras penales y las arras de retractacin.
2.
9I9LIOGRAFA:
1F Las Instituciones de #ustiniano. &ditorial ?esa Redonda &ditores. 16)6. Lima.
2F &l Di*esto: de #ustiniano. ,i2lioteca de la &scuela de (os*rado de la 4niversidad
Catlica de 5anta ?ar$a.
3F Amado &"aine Ch0ve". Derecho Romano. &ditorial I!A7 &.I.R.L. 16)%.
4F &u*ene (etit. ;ratado &lemental de Derecho Romano. &ditorial Al2atros. 16)3.
,uenos Aires.
'F 7ernando ;ola Cires. Derecho Romano= 3l2i*acioneds: Contratos: Delitos y
Acciones. &ditorial 5an ?arcos. 2..2.
6F Dar$o Jerrera (aulsen y #or*e /oden"i Ale*re. Derecho Romano en
concordancia con el Cdi*o Civil y Aportes Doctrinarios. &ditorial /r0ica
Jori"onte.
%F ?anuel De La (uente y La @alle. &l Contrato /eneral: ;omo @I. &ditorial
(ontiicia 4niversidad Catlica del (erD. 1666.
)F #os1 Len ,arandiar0n. ;ratado de Derecho Civil= comentarios al Cdi*o Civil de
1636 . /aceta #ur$dica &ditores.
6F Au2ry: C. H Rau C. BCours de Droit Civil 7rancaisC: &ditions ;echni-ues 5.A.:
(ar$s 163': ;omo @: p0*. 16
1.F (laniol ?arcelo y Ripert: #or*e. ;ratado (r0ctico de Derecho Civil 7ranc1s.
&ditorial Cultural 5.A. Ja2ana ;omo A: p0*. 224.
11F &nnercerus: LudLin* y Kipp: ;heodor. B;ratado de Derecho Civil: &ditorial ,osh:
,arcelona. 16'4. ;omo II: p0*. 1)4.
12FCdi*o Civil (eruano de 16)4.
13FCdi*o Civil (eruano de 1636.
21