Examen Derecho Penal I UNED 2005

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DERECHO PENAL I PLAN NUEVO 2 CURSO PP 2005/2006 Prof: J ose Cerezo Mir
Apuntes adaptados por J osLuis Buenestado
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RECOMENDACIONES DEL DEPARTAMENTO

INDICACIONES PARA LA PREPARACIN DE LA ASIGNATURA DE DERECHO PENAL I,
PARTE GENERAL, PRIMERA PRUEBA PRESENCIAL
UNED CURSO 2005-06

INTRODUCCIN

Tema 1: muy importante todo l.

Tema 2: Derecho penal y Derecho administrativo / muy importante.

Tema 3: Dogmtica, Criminologa y Poltica criminal / importantes.

Tema 4: El iluminismo espaol: Lardizbal / muy importante. Eclecticismo de Pacheco, La escuela
correccionalista espaola y La direccin correccionalista-positivista / importantes.

Tema 5: no es materia de examen.

Tema 6: no es materia de examen.

Tema 7: importante todo l. El principio de legalidad. Garantas que implica. Problemas que plantea y La
prohibicin de la analoga / especialmente importantes.

Tema 8: importante todo l. Retroactividad de la ley favorable / especialmente importante.

Tema 9: El principio de personalidad y El principio de justicia mundial / importantes.

Tema 10: Concepto de delito poltico -incluido bajo el epgrafe La extradicin en los delitos polticos y militares-
y El asilo / muy importantes.

TEORA JURDICA DEL DELITO

Tema 11: Concepto del delito. Notas o caracteres del concepto del delito / fundamental.

Tema 12: Concepto finalista de accin / muy importante. Concepto causal de accin / importante. Concepto
social de accin / no es materia de examen. Las tres cuestiones estn incluidas en la pregunta La polmica en
torno al concepto de la accin en la moderna Ciencia del Derecho penal.

Tema 13: El mtodo para la averiguacin de los nexos causales: la teora de la equivalencia de las condiciones /
muy importante. La teora de la causalidad adecuada / importante.

Tema 14: nada destacable.

Tema 15: importante todo l.

Tema 16: La imputacin objetiva y Concepto de peligro -ambas incluidas bajo el epgrafe El tipo objetivo. Los
elementos referentes a la accin. La imputacin objetiva / importantes.

Tema 17: muy importante todo l.

Tema 18: importante todo l. La inobservancia del cuidado objetivamente debido / especialmente importante.

Tema 19: importante todo l.
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Tema 20: importante todo l. Fundamento y naturaleza y Agresin ilegtima -incluida en la pregunta
Requisitos- especialmente importantes.

Tema 21: importante todo l. Fundamento y naturaleza del estado de necesidad / especialmente importante.

Tema 22: importante todo l. Cumplimiento del deber por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en
el ejercicio de sus funciones, Ejercicio legtimo de la profesin de periodista y Ejercicio legtimo de la profesin
de mdico / especialmente importantes.

Tema 23: nada destacable.

Tema 24: Atenuantes por analoga / importante.

Tema 25: Alevosa y Abuso de confianza / importantes.

NOTA: Para esta primera prueba presencial se debe preparar toda la materia incluida en las lecciones 1 a 25
exceptuando los temas 5 y 6 y el Concepto social de accin -incluido en la pregunta La polmica en torno al
concepto de la accin en la moderna Ciencia del Derecho penal (leccin 12)-. El resto de cuestiones que no se
mencionan en el anterior esquema tambin pueden ser objeto de examen.

El presente resumen est realizado partiendo del trabajo realizado por Edurne, y adaptado y actualizado conforme al
programa para 2005/06

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TEMA I.- CONCEPTO DE DERECHO PENAL

1.1 El Derecho Penal: Es el sector del ordenamiento Jurdico encargado de la proteccin de los bienes
vitales fundamentales del individuo y la comunidad. Estos bienes son elevados a la categora de bienes
jurdicos. El portador de los bienes jurdicos puede ser el particular o la comunidad, sin embargo, la lesin
de los bienes jurdicos faculta exclusivamente al Estado a imponer una pena, o a aplicar una medida de
seguridad. Los bienes del individuo son protegidos por el D penal solamente en la medida en que revisten
una importancia social.

Bien jurdico: todo bien, situacin o relacin deseados y protegidos por el D. La suma de los bienes
jurdicos constituye el orden social creado y protegido por el D. No hay que confundir el bien jurdico con
el objeto material del delito, sobre el que recae la accin delictiva. En el hurto, el bien jurdico protegido es
el patrimonio y el objeto material, la cosa sustrada. El DP protege los bienes jurdicos mediante sus normas,
mandatos y prohibiciones. Los mandatos ordenan la realizacin de determinadas acciones para evitar las
lesiones de los bienes jurdicos.

La funcin del DP no puede limitarse a una proteccin de los bienes jurdicos. La aplicacin de la pena
sigue a la comisin del delito. La funcin del DP consiste en el fomento del respeto a los bienes jurdicos.
Para fomentar el respeto ha de tratar de obligar a los ciudadanos en su conciencia de habituarles a su
cumplimiento.

2 EL DELITO.

En la seleccin de los bienes jurdicos tutelados por el derecho penal y en la determinacin del mbito de
proteccin de dichos bienes desempean un papel decisivo las concepciones:

1. Concepciones tico sociales. El DP castiga como delito las infracciones ms graves de las normas de
la tica social. Esta es cambiante a lo largo de la historia. Ejem. La usura severamente castigada en la
Edad Media era impune en el XIX y en el nuevo Cdigo penal de 1995 desaparece.
2. Concepciones jurdicas. Desempean un papel decisivo acerca de la relacin entre el DP y la tica
social. No es funcin del DP la tutela de la totalidad del orden tico-social sino slo en la medida en
que sea necesario para la conservacin de la sociedad. El DP a de limitarse a tutelar las normas
fundamentales de la tica social. Las normas ticas y las jurdicas coinciden esencialmente en su
contenido.
3. Concepciones polticas dominantes. El DP es siempre instrumento de proteccin del sistema poltico
dominante y el contenido de las figuras delictivas contra la seguridad interior del Estado, esta
determinado por las concepciones polticas vigentes. Toda reforma constitucional va seguida de una
reforma al menos parcial del CP.

El legislador debe evitar la incriminacin de conductas por meras razones de oportunidad. La pena ha de ser
considerada como la ultima ratio en la defensa del orden social. Slo debe acudir a la pena cuando sea
imprescindible por resultar insuficientes otras formas de reaccin jurdica (sanciones administrativas,
civiles,...) El DP tiene carcter subsidiario.

SU OPININ.- El delito es desde el punto de vista material, una conducta que lesiona o pone en peligro un
bien jurdico y constituye una grave infraccin de las normas de la tica social o del orden poltico o
econmico de la sociedad.

3. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO. LA PENA. XXXX EXAMEN

Las consecuencias jurdicas del delito en el DP moderno son las penas y las medidas de seguridad. Las
teoras penales son:

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1. Absolutas: encuentran la justificacin de la pena en el delito cometido. La pena es retribucin,
compensacin del mal causado. Estas ideas aparecen en el idealismo Alemn con Kant y Hegel. Para
Kant, incluso si la sociedad civil se disolviera con el consentimiento de todos sus miembros, el ultimo
asesino tendra que ser ejecutado para que a cada cual le suceda lo que se merece. Para Hegel la pena
es la negacin del delito. La lesin que se le impone al delincuente no slo es en s justa, sino que es
expresin de su voluntad racin, de su libertad, su derecho. Al considerar a la pena como su derecho se
honra al delincuente como ser racional. Estos representantes creen que si se justificase la pena por sus
efectos preventivos, se utilizara al delincuente como instrumento para la consecucin de fines sociales.

2. Relativas: fundamentan la pena en su necesidad para evitar la comisin de delitos futuros. La pena se
justifica por sus efectos preventivos. Llevada a cabo por penalistas de la Ilustracin Beccaria,
Lardizabal. Se distingue:
?? Prevencin general, que se identifica con la intimidacin. En esta se incluye la funcin de
ejemplaridad de la pena. Al sancionar las leyes penales las normas fundamentales de la Etica
social, el DP realiza una funcin formativa.
?? Prevencin especial, implica una actuacin sobre el delincuente para que no vuelva a
delinquir. Hay que distinguir los aspectos de la advertencia, la correccin y la separacin.

3. Unitarias o eclcticas: la retribucin constituye la esencia de la pena, pero sta debe perseguir al
mismo tiempo los fines de la prevencin especial y general. Autores ms representativos, Aristteles,
Santo Toms, Pacheco. Algunos autores distinguen entre:

Segn Cerezo.- La pena es una especie del gnero sancin jurdica (la ms grave de stas) y encuentra su
justificacin en el delito cometido y en la necesidad de evitar la comisin de nuevos delitos en el futuro. La
pena ha de ser justa, adecuada a la gravedad del delito, pero adems debe ser necesaria para el
mantenimiento del orden social.

La pena al tener su fundamento en la gravedad del delito, permite la expiacin de la culpabilidad por parte
del delincuente. La expiacin es posible pero implica a aceptacin voluntaria de la pena como sancin del
delito. La expiacin no puede ser impuesta. Si la pena rebasa la gravedad del delito, en virtud de las
exigencias de la prevencin general. El delincuente es utilizado como instrumento para el mantenimiento
del orden social. Implica desconocimiento de su dignidad humana. Si la pena rebasa la gravedad del delito
en virtud de las exigencias de la prevencin especial, el delincuente es utilizado como un fin, siempre que se
trate de curarle.

La pena puede ser inferior a la gravedad del delito, si la pena justa no es necesaria para el mantenimiento del
orden social. Si los fines de la prevencin general y especial no exigen la aplicacin de la totalidad de la
pena, el t4riubnal puede aplicar una pena inferior o dejar de practicarla.

El art. 25.2 CE dispone que las penas privativas de libertad estarn orientadas hacia la reeducacin y
reinsercin social, siendo este un fin esencial de la pena. El art. 1 de la Ley General Penitenciaria dice que
asigna a las Instituciones penitenciarias como fin primordial la reeducacin y la reinsercin social de los
sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad. El nuevo CP 1995 se inspira en la teora
unitaria de la pena, que ana los fines de la reafirmacin del ordenamiento jurdico, retribucin de la
prevencin general y de la prevencin especial.

4. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. (internamiento en centro psiquitrico, de deshabituacin). XX
EXAMEN

Es una consecuencia del delito en el DP moderno, as como la reinsercin social. Estas dos medidas se
orientan en los fines de la prevencin especial y se aplican a delincuentes peligrosos, es decir, a los
delincuentes en los que cabe apreciar una posibilidad mayor o menor de que vuelvan a delinquir. La pena
ajustada puede resultar insuficiente para hacer frente a la peligrosidad de estos delincuentes. La ndole y
duracin de las medias esta en funcin de la peligrosidad y de la personalidad del delincuente.

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Las medidas de seguridad predelictuales son las que se establecen para las personas que no han realizado
an una conducta delictiva, pero se considera probable que lleguen a realizarla en el futuro. Y las
potsdelictuales se establecen para hacer frente a la peligrosidad puesta de manifiesto por la realizacin de
una conducta delictiva.

La aplicacin de medidas de seguridad a personas cuya peligrosidad criminal no se ha puesto de manifiesto,
no han delinquido, implica un grave riesgo para la seguridad jurdica. Segn l es un acierto que en el
nuevo CP se incluyan medidas de seguridad postdelicituales y se exija que la realizacin del hecho previsto
como delito revele la peligrosidad criminal del sujeto. Es criticable la ausencia en el CP 95 de medidas de
seguridad para delincuentes habituales peligrosos de criminalidad grave.

En la moderna ciencia del DP se estima que no bastan las consideraciones utilitarias para justificar las
medidas de seguridad y reinsercin social. , Es preciso una justificacin tica. Las medidas de seguridad se
basan en el principio tico social de que slo puede participar en la vida social aqul que es capaz de regirse
por las normas de la comunidad. Cuando esta capacidad falta, como en los enfermos mentales o esta
disminuida el sujeto no puede exigir la plena libertad.

En el nuevo CP se formula el principio de proporcionalidad. Las medidas de seguridad no pueden resultar ni
ms gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el
lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor.

5. LA REPARACIN, o posibilidad de reparar el dao causado.

Es la tercera va o consecuencia jurdico penal puesta en marcha por Roxin. Al poder cumplir en muchos
casos, los fines de la pena (prevencin general y especial) podra dar lugar a una sustitucin o atenuacin de
la misma, que estara legitimada por el carcter subsidiario del DP.

La reparacin del perjuicio causado a la vctima, objeto de la responsabilidad civil derivada del delito,
contribuye, a su entender, parcialmente a la realizacin de los fines de la pena. Desde la prevencin general,
la reparacin no puede satisfacer la funcin de ejemplaridad de la pena, pues el bien jurdico lesionado en
un bien del Derecho aunque su portador sea un particular. La eficacia intimidante de la reparacin es
inferior a la penal. Al no poder cumplir los fines de la pena, la reparacin slo debe dar lugar a una
atenuacin aunque sea considerable, pero no a su sustitucin. En el CP se ha introducido una circunstancia
atenuante de reparacin del dao ocasionado, que puede estar indicada como sustitutivo de una medida de
seguridad de carcter educativo, sobre todo para jvenes delincuentes.

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TEMA II.- LA DELIMITACION DEL DERECHO PENAL DEL RESTO DE LOS SECTORES DEL
ORDENAMIENTO JURDICO.

La delimitacin del DP de los restantes sectores del ordenamiento jurdico presenta dificultades cuando se
trata de realizar en el plano material. Surge entonces el problema de distinguir materialmente lo ilcito
penal, de lo ilcito civil, administrativo...

2. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO. X EXAMEN

El problema de la distincin de lo ilcito administrativo y lo ilcito penal se plantea por primera vez en el
Estado Liberal. Con el liberalismo social y el crecimiento de la actividad administrativa del Estado este
problema adquiere una importancia mayor. El Estado no puede renunciar a los medios coactivos para
imponer la realizacin de su actividad administrativa. Surge el peligro de hipertrofia del DP. Esta extensin
da lugar a la inclusin en su mbito de conductas no punibles y conduce al exceso de trabajo de los
tribunales.

El aumento de la actividad administrativa en nuestro pas no dio hipertrofia, sino un desmesurado poder del
Estado, a travs del D administrativo. Se reclama una desadministrativizacin de la actividad sancionadora
de la Administracin o al menos la sujecin de la misma a algunos de los principios fundamentales del DP
(legalidad, retroactividad de las leyes favorables, culpabilidad y ne bis in idem en relacin con las sanciones
penales y administrativas.

La administracin poda imponer, hasta no hace mucho sanciones privativas de libertad en sustitucin de
pecuniarias, posibilidad excluida por el artculo 25.3 de la Constitucin. La administracin civil no puede
imponer sanciones, que directa o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad.

Entre lo ilcito penal y lo ilcito administrativo, entre la pena y sancin administrativa cabe establecer
diferencias cuantitativas y el lmite ha de ser trazado por el legislador. Al no existir diferencias cualitativas
(son de la misma naturaleza) entre lo ilcito penal y lo administrativo, debe extenderse a las infracciones
administrativas los principios fundamentales del derecho penal, y deben tener las mismas garantas. Da ms
garanta una sancin penal (tras un juicio, con pruebas) que una sancin administrativa (multa de trfico)
que normalmente slo hace caso al guardia que la impone. Garantas:

1. Art. 25.1 CE: nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.
2. Principio de irretroactividad art. 9.3 CE (s hoy no es delito y maana s no se me puede juzgar por lo
que hice ayer.) Slo es retroactiva la ley si es ms favorable.
3. Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
1992, recoge el principio de legalidad, tipicidad, irretroactividad, ne bis idem (no sancionar dos veces
por la misma causa) entre sanciones administrativas y penales, retroactividad de sanciones penales ms
favorables y prescripcin de las infracciones y sanciones administrativas.

3. DERECHO PENAL Y D DISCIPLINARIO.

Regula el rgimen sancionador entre el Estado y sus trabajadores. Tienen una diferencia de grado, no de
naturaleza. Lo ilcito penal y lo ilcito disciplinario son sanciones independientes. Es ms grave el ilcito
penal.

4. LA LLAMADA NATURALEZA SECUNDARIA DEL D PENAL.

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Segn algunos autores el DP no ostenta una funcin balotara, sino sancionadora. Las normas de DP podran
ser deducidas ntegramente de otros sectores del ordenamiento jurdico. Ello no resulta acertado, ya que el
DP asume una funcin valorativa adems de la disciplinaria.

TEMA III. - ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES.

ENCICLOPEDIA: distintas ciencias que estudian el delito y el delincuente.

1. DOGMATICA.

Interpreta el DP positivo. Dogmtica deriva de dogma, porque para el interprete los preceptos del Derecho
positivo son como un dogma al que debe de atenerse. Persigue conocer el sentido de los textos jurdico
penales positivos y desenvolver su contenido de modo sistemtico. Dos criterios a la hora de desarrollar la
labor interpretativa:

?? T objetiva: basarse en la letra de la ley.
?? T subjetiva: es el sentido que le quiso dar el legislador.

En su opinin la teora objetiva es la que permite una adaptacin de la ley a las nuevas circunstancias. El
derecho a de ser interpretado de forma que pueda cumplir las tareas ticas, sociales y econmicas de nuestro
tiempo. Esta teora lleva aparejado un riesgo para la seguridad jurdica. La vinculacin del juez a la ley
puede ser puesta en peligro so pretexto de hacer valer el sentido objetivo de la misma. La interpretacin ha
de mantenerse dentro de los lmites del sentido literal posible del precepto.

El intrprete deber utilizar como pautas de actuacin aquellas concepciones (ticas, jurdicas, polticas o
econmicas) que sean dominantes en la sociedad y que estn recogidas en la Constitucin. Para determinar
el sentido objetivo de la ley, el interprete se sirve de los medios tradicionales de interpretacin: gramatical,
lgico, sistemtica, histrica y teleolgica.

2. CRIMINOLOGA.

Es una ciencia emprica de carcter interdisciplinar y autnoma, que estudia el delito como un hecho en la
vida del individuo y de la sociedad, la personalidad del delincuente, as como la aplicacin prctica y la
eficacia real de las penas y las medidas de seguridad. El concepto de delito le viene dado por el DP de cada
pas en un momento determinado. Tiene carcter cambiante, lo que hoy es delito, maana no y lo que es
delito en un pas, no lo es en otro. Ninguna figura delictiva ha permanecido constante en su contenido a lo
largo de la historia. La investigacin criminolgica del delito y del delincuente puede estar orientada a la
descripcin de sus formas de aparicin, fenomenologa criminal, o a la averiguacin de los factores del
delito, etiologa criminal.

La criminologa es una ciencia moderna. Lombroso en su obra Luomo delinquente describe los rasgos
fsicos de los delincuentes. Quien posee esos rasgos est destinado a delinquir. La sociedad debe protegerse
de quien posee esos rasgos. A raz de esta teora se desarroll la antropologa criminal. La moderna
Criminologa es el resultado de la confluencia de los conocimientos de la Antropologa, la Psicologa, la
Psiquiatra y la Sociologa criminal. La criminologa estudia el delito como un hecho en la vida del
individuo y de la sociedad. Estudia tambin al delincuente, la aplicacin de las penas, de las medidas de
seguridad, los centros de internamiento, su rehabilitacin...

Se reconoce la importancia de la vctima en el marco de la criminologa. Se plante crear una ciencia nueva
denominada Victimologa. La criminologa como ciencia emprica utiliza un mtodo inductivo, toma datos
y los estudia mediante observacin directa, sobre todo del lugar de comisin del delito. La Criminologa ha
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ejercido una gran influencia en el Derecho Penal. Estudia las formas de aparicin del delito o las causas del
delito, el porqu se cometen los delitos. Utiliza datos estadsticos:

??Estadstica de masas
- Judiciales, se registran los delitos sobre los que ha recado sentencia condenatoria en un periodo de
tiempo determinado
- Policiales, figuran todos los delitos que ha tenido noticia la polica.
??Estadstica de casos anlogos.

Existe lo que llamamos cifra negra de la delincuencia. Es el nmero de delitos que se cometen y que ni la
polica ni los jueces tienen conocimiento. Los delitos ms frecuentes en no llegar a conocimiento policial
son los de aborto y estafa. En la utilizacin del mtodo estadstico hay que tener en cuenta los cambios
introducidos en la legislacin y la alteracin de los datos producida por la aplicacin de un indulto sin haber
recado sentencia condenatoria. Hay diferentes corrientes criminolgicas, especialmente norteamericanas.
Segn alguna de ellas hay grupos sociales etiquetados como delincuentes (gitanos).

POLTICA CRIMINAL. X EXAMEN

Existe gran confusin acerca del concepto de Poltica Criminal. Segn algunos autores tendra por objeto la
crtica y propuestas de reformas del Derecho Penal vigente. Para la crtica se parte de la dogmtica. Para
otros autores integrara junto a la dogmtica, la Ciencia del DP. Algunos pretenden que la poltica criminal
sea una parte de la Criminologa

CRIMINALISTICA.

Son los conocimientos que utiliza la polica judicial como el lugar del delito, pruebas, etc...
Sus conocimientos sirven para el esclarecimiento del delito, al descubrimiento del delincuente, a la
aportacin de pruebas y a impedir la comisin de delitos futuros.
A la criminalstica pertenece la medicina legal, medicina forense, psiquiatra criminal...

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TEMA IV. - LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ESPAOL.

Arranca de la labor de los juristas del S XVI.

EL ILUMINISMO ESPAOL: LARDIZABAL X EXAMEN

La moderna ciencia del DP espaola se inicia en el XIX, pero sus principios informadores fueron
formulados por los juristas de la Ilustracin del XVIII. Montesquieu al formular su doctrina de la divisin
de poderes, afirm el principio de legalidad de los delitos y de las penas. Pero fue Csar Bonnesana,
marqus de Beccaria, el que en su obra De los delitos y de las penas, el que expuso de modo completo la
crtica del DP de la monarqua absoluta y el pensamiento penal de la Ilustracin. Fue discpulo de
Montesquieu.

Beccara parta de la teora del contrato social (los hombres voluntariamente se constituyen en Estado y
aceptan mediante el contrato social unas reglas de comportamiento para su vida en sociedad). Beccara era
contrario a la pena de muerte, pues la pena deba tener un fin utilitario. La funcin de la pena era evitar
delitos en el futuro. Tambin se opona a penas inhumanas o degradantes. Tuvo gran influencia en el D
penal espaol.

Nuestra figura clave del S XVIII y principios del XIX fue D. Manuel de Lardizbal y Urive (Puebla,
Mxico 1776) fue profesor, magistrado y ministro del Consejo Real. Se le encarg recopilar las leyes
criminales de la poca para elaborar un nuevo Cdigo criminal que no lleg a elaborarse.

Su obra fue Discurso sobre las penas, contrado a las Leyes criminales de Espaa para facilitar su reforma.
Lardizbal acepta la tesis del contrato social pero trata de conciliarla con sus creencias cristianas. El
fundamento del ius puniendi (derecho a castigar), no se halla slo en el contrato social, sino en Dios que ha
atribuido tal poder a los gobernantes. El catolicismo fue la mayor diferencia entre Lardizbal y Beccaria.
Lardizbal era un gran catlico y defensor de la Monarqua. Aceptaba el contrato social, pero no era un gran
defensor de esta teora. El poder del Rey vena de Dios.

Defiende el principio de legalidad de los delitos y de las penas. La pena ha de ser proporcionada al delito
cometido. La pena debe tener una concepcin utilitarista. La pena de muerte es legtima, pero hay que
limitarla lo ms posible. Pretenda aplicar penas diferentes a nobles y plebeyos.

EL ECLECTICISMO DE PACHECO.

Naci en Ecija. Fue fiscal del Tribunal Supremo y tuvo cargos gubernativos. Expuso las ideas de los
doctrinarios franceses en sus Lecciones de Derecho poltico-constitucional. En estas lecciones rechaza la
tesis del contrato social y la concepcin utilitaria de la pena. Considera que el castigo de los crmenes es
algo natural y necesario.

En cuanto a los fines de la pena, Pacheco sustent una teora eclctica o unitaria. Los fines de la pena son la
expiacin, la intimidacin, la imposibilidad de daar y la reforma de los criminales. La pena es retribucin
por el mal causado y se impone para evitar delitos en el futuro. Las ideas de Pacheco inspiraron el Cdigo
penal de 1848.

LA ESCUELA CORRECCIONALISTA.

Rder, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones,
discpulo de Krause fundo en Alemania la teora de la correccin. El delincuente es un ser necesitado de
ayuda, incapaz de hacer uso de su libertad de acuerdo con las exigencias del Derecho. La pena no es un
mal, sino un bien para el penado. Con la pena se corrige al delincuente.

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Esta teora hoy no es ni aplicable ni creble. Para los defensores de esta teora la pena debe cumplirse
mediante aislamiento en la celda, para evitar el contagio criminal por contacto con los dems delincuentes.
La pena debera ser de duracin indeterminada, de cumplimiento hasta la correccin.

Esta teora cala en Espaa por la tradicin senequista y cristiana (por la idea del perdn y corregir al
pecador). Los principales representantes fueron
?? Concepcin Arenal: La esencia de la pena es que sea buena, correccional. Preocupada por el
estado de los presidios, propona reformas carcelarias para lograr la correccin.
?? Luis Silvela: El DP estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa. El fundamento
de la pena es el delito cometido y su finalidad restaurar el orden perturbado.
?? Flix de Aramburu y Zuloaga. Fundamenta la pena de acuerdo con las teoras absolutas.

LA ESCUELA POSITIVISTA CORRECCIONALISTA.

Su principal representante fue Pedro Garca Dorado Montero. Public dos obras. La antropologa criminal
en Italia y El positivismo en la Ciencia jurdica y social italiana. Acepta y conjuga ideas correccionalistas y
positivistas.

Para los correccionalistas la pena es un bien para el delincuente con el fin de corregirlo. Los positivistas
parten de una concepcin determinista del hombre, que es responsable por el hecho de vivir en sociedad. El
fundamento de la pena no se halla en la culpabilidad sino en la temibilidad o peligrosidad.

Dorado Montero no acepta expresamente el determinismo. Partiendo de la hiptesis determinista considera
que los delincuentes, seres inadaptados, deben ser objeto de tratamiento tutelar. Al tener este como fin la
correccin y tutela del delincuente, llega a la negacin del principio de legalidad de los delitos y de las
penas ya la afirmacin de la retroactividad de la ley penal.

La pena es un bien, pero debe ser adecuada y ejecutada por funcionarios de prisiones capacitados, y puede
regenerar al delincuente. Las garantas procesales y penales no seran necesarias al ser la pena un bien para
el delincuente. Admite para la correccin del delincuente el empleo de la coaccin y la violencia.

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TEMA VII.-FUENTES DEL DERECHO PENAL.

?? Fuente: es el rgano del que emana la norma (Cortes generales).
?? Fuentes : son los modos o formas de manifestacin del Derecho.
En el DP rige el principio de legalidad, este principio tiene rango constitucional. La ley es la fuente
principal del DP.
La jerarqua de las fuentes se reconoce en el art. 1 del CC.

LA LEY.

Es una disposicin jurdica de carcter general, emanada de los rganos del Estado que tienen encomendado
el desempeo de las funciones legislativas (Cortes Generales). El rey se limita a sancionar y promulgar las
leyes.

Las leyes se distinguen, por razn de materia (art. 81 CE) en Leyes Orgnicas que desarrollan derechos
fundamentales y libertades pblicas (por ejemplo el CP). Una ley ordinaria no afecta a derechos
fundamentales ni a las libertades, aunque algunas pueden calificarse de especiales (Por ejemplo: una ley
contra la estafa, siendo multa la pena). Las ordinarias tambin cumplen el principio de legalidad. Los
decretos legislativos no pueden versar sobre el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades
pblicas. Los decretos legislativos tambin son ley: el Gobierno desarrolla una ley ya aprobada en las
Cortes. Cumplen el principio de legalidad.

No son leyes los decretos ley en virtud del art. 86.1 de la CE. Los decretos-ley son disposiciones que
aprueba el Gobierno en situaciones de urgencia y las convalidan luego las Cortes. No afectan a derechos ni
libertades pblicas. No establecen delitos ni penas, por ello no cumplen el principio de legalidad. Ni en los
reglamentos ni en los decretos Ministeriales se pueden establecer delitos y penas. No se cumple en ellos el
principio de legalidad.

Los elementos de la ley penal son:

- Norma. Es la conducta prohibida. Ej. Prohibicin de matar.
- Sancin : es el castigo que se impone.

Se llaman normas completas a las que constan de norma y sancin. Existen las llamadas leyes penales en
blanco. Son las que contienen la sancin pero no describen las acciones prohibidas (u ordenadas, en los
delitos de omisin), a veces remiten a disposiciones de otra ley. En ocasiones la ley penal en blanco se
remite a disposiciones de rango inferior a la ley. Como hay materias muy cambiantes acuden a los
reglamentos que son ms flexibles. Entramos en problemas de relacin con el principio de legalidad cuando
en las leyes penales en blanco (para describir las acciones prohibidas) se remiten a disposiciones jurdicas
de rango inferior a la ley.

LA COSTUMBRE.

La costumbre se distingue claramente de los usos sociales y de la jurisprudencia. Es una conducta general y
repetida. Se distingue de los usos sociales en que su violacin acarrea una responsabilidad de tipo jurdico y
no de mera reprobacin social. No hay que confundirla tampoco con la jurisprudencia, es decir, con los
criterios mantenidos, aunque sea de modo reiterado y constante, por los tribunales en la interpretacin de las
leyes.

La costumbre solo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
pblico y que resulta probada. Solo puede adquirir relevancia cuando es conforme a la ley o colma una
laguna de la misma. En el DP tiene escasa influencia por el principio de legalidad. El DP se remite a veces a
normas o conceptos de D civil, administrativo o de otros sectores del ordenamiento jurdico y de este modo
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puede adquirir relevancia indirectamente la costumbre en el Derecho Penal. La Costumbre contra legem
carece de eficacia.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Son los principios de justicia, equidad, .....Se aplican cuando no hay ley ni costumbre, sin perjuicio de su
carcter informador del ordenamiento jurdico. Tienen una aplicacin directa escasa en el mbito del D
Penal, pero su importancia en la interpretacin y aplicacin del DP es decisiva.

TRATADOS INTERNACIONALES.

Los tratados internacionales suscritos y ratificados por Espaa pasan a formar parte del Derecho interno una
vez que han sido publicados en el Boletn Oficial del Estado. Es preciso que a la publicacin del tratado siga
la promulgacin de una ley.

JURISPRUDENCIA.

Son las sentencias o resoluciones dictadas por el tribunal de justicia. En un sentido amplio son todas las
sentencias o resoluciones de todos los tribunales. Y en sentido estricto son las sentencias de la sala 2 o 5 de
lo militar del TS. La sentencia de un tribunal inferior no tiene por qu seguir los criterios de un tribunal
superior (independencia de jueces y tribunales). El TS puede luego casar (anular) sentencias. Los tribunales
para que no les casen las sentencias normalmente siguen los criterios del TS.

La jurisprudencia no es fuente del ordenamiento jurdico, no obstante complementara el ordenamiento
jurdico con la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley,
la costumbre y los principios generales del derecho. No es fuente porque no puede crear normas de carcter
general. El Tribunal Supremo puede cambiar la orientacin en la interpretacin de una ley.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. XX EXAMEN

Es uno de los principios fundamentales del DP moderno. Su mbito de aplicacin eran los delitos y las
penas, pero se extendi a las medidas de seguridad y categoras de estado peligroso. Es un derecho
constitucional. El principio de legalidad dice que para que una conducta sea delito una ley debe haberla
recogido y tipificado; y para que haya una pena esta debe estar recogida en la Ley.

La formulacin de este principio se debe a Beccaria. En Espaa fue defendido por Lardizabal. Aparece en
las Declaraciones de Filadelfia de 1774; Virginia y Maryland de 1776 y en la Declaracin Francesa de los
derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En los pases anglosajones se sigue el Common law o
criterio del precedente. All la Jurisprudencia s es fuente del D.

A finales del S XIX con las escuelas positivistas y correccionalistas italianas supuso una crisis del principio
de legalidad. La crisis se hace ms fuerte en los Estados totalitarios (Hitler, Mussolini, Franco, Stalin...)
suprimieron el principio de legalidad de sus CP.

La preocupacin por la seguridad jurdica ha llevado a formular en la Declaracin universal de los derechos
del Hombre el principio de que nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms
grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Lo mismo en la Declaracin de la
Convencin europea de salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales 1950 y el
Pacto internacional de derechos polticos y civiles de 1966.

GARANTIAS QUE IMPLICA. XX EXAMEN

??Garanta criminal: no se puede castigar como delito conducta alguna, sino ha sido previamente
declarado como tal en una ley.
13
??Garanta penal: significa que no se puede imponer por los tribunales pena alguna que no se encuentre
establecida previamente en una ley.
??Garanta jurisdiccional: no podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia
dictada por un tribunal competente de acuerdo con las leyes procesales

PROBLEMAS QUE PLANTEAN. XX EXAMEN

Es un principio que nunca es susceptible de plena realizacin. Exigira un casuismo excesivo de las figuras
delictivas. La descripcin de estas ha de ser concreta para que queden satisfechas las exigencias de la
seguridad jurdica. El mayor peligro para el principio de legalidad lo constituyen las leyes penales
indeterminadas.
Una limitacin considerable en las posibilidades de aplicacin del principio de legalidad se da en los delitos
imprudentes. La aplicacin del principio de legalidad a los estados peligrosos y medidas de seguridad slo
puede ser limitada. La posibilidad de eleccin entre varias medidas de seguridad, as como la determinacin
de su duracin, en funcin de la peligrosidad del delincuente representan limitaciones inevitables del

LA PROHIBICIN DE LA ANALOGA. XX EXAMEN

Hay que distinguir entre

??INTERPRETACIN EXTENSIVA: se aplica la ley a un hecho que no est claramente comprendido en
su tenor literal, pero s en su espritu o voluntad. Esta interpretacin es lcita pues no se opone al
??ANALOGA: la ley se aplica a hechos que no estn comprendidos ni en su letra ni en su voluntad, pero
son semejantes a los comprendidos en la misma. Se distingue entre
??Analoga favorable (in bonam partem) solo est parcialmente permitida en el CP. Cabe apreciar
atenuantes (rebaja la pena) por analoga pero no eximentes por analoga.
??Perjudicial para el reo (in malam partem). Slo la analoga perjudicial para el reo es contraria al
principio de legalidad y vulnera las garantas penales.

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TEMA VIII.- LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.

PROMULGACIN Y DEROGACIN DE LA LEY PENAL.

La ley penal nace con su promulgacin, es un acto del Jefe del Estado, que declara su existencia y
ejecucin. El apartado 1 art. 2 del CC Las leyes entrarn en vigor a los 20 das de su completa publicacin
en el BOE si en ellas no se dispone otra cosa, El perodo que media entre el final de la publicacin y su
entrada en vigor se denomina vacatio legis. Cuando se trata de un CP esta se amplia.

La eficacia de la ley se extiende desde su entrada en vigor hasta su derogacin. Las leyes solo se derogan
por otra ley posterior, no se pueden derogar con decretos o reglamentos. Tambin pierden su eficacia por
declaracin de inconstitucionalidad por el TC, sus sentencias se publican en el BOE y no cabe recurso
contra ellas. La cuestin de inconstitucionalidad de una ley, no afectan a las sentencias dictadas por esa ley,
salvo que sean sentencias penales, en cuyo caso pierden su efectividad.

LA IRRETROACTIVIDAD.

La ley penal se aplica a los hechos realizados despus de su entrada en vigor y antes de su derogacin o
declaracin de inconstitucionalidad. En el D penal rige, con carcter general, el principio de
irretroactividad de las leyes. Las leyes no tienen efecto retroactivo en el D General. En DP rige como
principio bsico. Las leyes penales no se aplican a hechos cometidos antes de la promulgacin de la ley,
pues antes no era considerado delito.

El principio de la irretroactividad de las leyes penales est proclamado en la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la
aplicable en el momento de la comisin del delito.

El fundamento del principio de irretroactividad es la seguridad jurdica. Si antes no era delito y ahora s, mi
propia seguridad jurdica impide que me castiguen, es una defensa tambin de la dignidad humana. El
principio de irretroactividad es influencia de la Ilustracin y fue criticado por correccionalistas y positivistas
(pues como la pena es un bien, hay que aplicar la ley ms nueva porque es ms avanzada o acorde a los
intereses de la sociedad en ese momento) y cabe aplicar la ley retroactivamente para favorecer al reo en su
correccin. Hoy en da se considera muy grave atacar al principio de irretroactividad.

Se puede aplicar el principio de irretroactividad a leyes de otros sectores jurdicos que complementan el D
penal? SI, pues se aplican junto a una norma penal. El art. 2.2 CP dice: No obstante, tendrn efecto
retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recado sentencia
firme y el sujeto estuviere cumpliendo condena, es decir, se le revisara la sentencia acorde a la nueva ley
si es ms favorable y se le reducira la condena.

Las disposiciones que regulan la responsabilidad civil derivada del delito pertenecen por su naturaleza al
derecho civil, aunque estn contenidas en nuestro pas en el Cdigo penal. Al no ser leyes penales no estn
sujetas a lo dispuesto en el art. 2 del CP. Se puede aplicar el principio de irretroactividad a la
responsabilidad civil derivada de un delito?. Como no tienen naturaleza penal sino civil, no rige el art. 2 del
CP sino el 9.3 Constitucin. Luego SI se puede aplicar el principio de irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables (art. 9.3 CE).

Existe discusin acerca de la aplicacin del principio de irretroactividad a las medidas de seguridad (que
tienen un carcter curativo o de rehabilitacin). Sera posible su aplicacin?. Algunos afirman que debera
ser posible pues cuanto ms moderna es la pena ms avanzada est y habr ms medios para curar al
delincuente. Sin embargo, por el art. 2.2 CP NO se pueden aplicar.

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Se puede aplicar el principio de irretroactividad penal a las leyes procesales penales (regulan el proceso
penal)? NO, pues son leyes procesales y no penales, en todo caso se puede aplicar el art. 9.3 CE. La
prescripcin plantea un problema especial, pues su naturaleza es discutida. La prescripcin es, en principio,
norma procesal y NO rige el principio de irretroactividad penal, sino la irretroactividad aplicada por el
art.9.3 CE.

RETROACTIVIDAD DE LA LEY FAVORABLE.

Es la excepcin al principio general de irretroactividad de la ley penal. La determinacin de la ley ms
favorable para el reo no plantea dificultades cuando se trata nicamente de modificaciones en las penas y
stas son de la misma naturaleza. Para determinar la ley ms favorable hay que atender a la pena concreta
que se impondra al delincuente con arreglo a la ley anterior y a la nueva.

Pueden plantearse dudas cuando se trate de comparar penas de distinta naturaleza (por ejemplo pena de
prisin o medidas de seguridad), entonces debe valorar el juez, una vez escuchado el reo. Lo que no se
puede es mezclar preceptos de ambas leyes para buscar los ms favorables, o los de una o las de otra.

La retroactividad no atenta a la seguridad jurdica del reo, si se aplica una pena ms favorable. La seguridad
jurdica es el fundamento del principio de retroactividad. Se aplica la ley ms favorable aunque ya tenga
sentencia firme y est cumpliendo condena (Disposicin Transitoria 5).

Aplicando el principio de retroactividad (por ejemplo, delito que en la nueva ley no estuviera penado con
prisin y entonces s) los jueces pueden no tener en cuenta condenas anteriores a efectos de reincidencia.
Hay que tener en cuenta la valoracin del nuevo CP ms benigno (del delito cometido) a efectos de
prescripciones o reincidencia.

LEYES INTERMEDIAS.

El problema de la ley intermedia se plantea cuando al cometerse el hecho delictivo estaba en vigor una ley
penal, que fue derogada posteriormente por otra ms favorable, pero en el momento del juicio sta haba
sido a su vez derogada y sustituida por otra ms severa.

Por ejemplo, hoy un delito se castiga con una pena de 1 ao, luego con 6 meses y en el momento del juicio
vuelve a cambiar y se castiga con 9 meses. En principio la ley intermedia (6 meses) y es la ms favorable,
pero como no tiene relacin alguna con el delito (pues no rega en el momento de comisin) ni con el
momento de enjuiciamiento. Entonces, no debera aplicarse la ms favorable sino la del momento del
enjuiciamiento. Como la ley intermedia no estaba en vigor en el momento de la realizacin de la conducta
delictiva y ha sido derogada en el momento del juicio, por lo que en principio no procede su aplicacin.

LEYES TEMPORALES.

Se dan en situaciones excepcionales. Normalmente son duras. Su plazo de vigencia viene sealado por la
misma ley (normalmente en perodos de guerra, epidemia...). Los hechos cometidos bajo vigencia de una
ley temporal sern juzgados, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario. Cuando esta
deja de estar en vigor, recobra su vigencia la ley anterior ms benigna.

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TEMA IX.- LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.

No se regula en el Cdigo Penal sino en el Cdigo Civil y en el art. 23 de la LOPJ.

TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL.

El principio de territorialidad es un principio bsico en materia penal. Las leyes penales espaolas se aplican
a todos los delitos cometidos en territorio espaol, por espaoles o extranjeros. Es ms fcil tener pruebas,
juzgar o conocer el delito en el territorio en que se comete. Es conveniente para la prevencin general es
conveniente que se aplique la ley penal de donde se cometa el delito. La prevencin especial tambin se
favorece, es ms fcil rehabilitar al delincuente en el pas, pues en principio puede estar arraigado y con
conocimientos sobre el pas.

Como el ius puniendi emana de la Soberana del Estado las leyes penales estn limitadas al territorio de la
nacin. La territorialidad triunfa en Francia con la Revolucin y admitido por la mayor parte de las
legislaciones ya que slo en el lugar del delito se pueden recoger pruebas y juzgar con acierto. El concepto
jurdico del territorio no coincide con el geogrfico. En sentido jurdico comprende todos los lugares bajo la
soberana del Estado. Son tambin territorio espaol:

?? Embajadas, sedes diplomticas y consulados. Los jueces solo pueden autorizar la entrada en sedes
diplomticas extranjeras con autorizacin del embajador o del Ministerio de Justicia Espaol.
?? Mar territorial (12 millas) soberana sobre la columna de agua, el lecho, el subsuelo y recursos de ese
mar.
?? BUQUES: corresponde a Espaa los delitos cometidos a bordo de buques espaoles. Son:
?? GUERRA: y barcos pertenecientes al Estado en servicio oficial no comercial, son parte del territorio
del pabelln que enarbola, tanto en alta mar como en el extranjero.
?? MERCANTES y del Estado comerciales son territorio espaol en alta mar. En puertos extranjeros
quedan sometidos en parte a la jurisdiccin del pas donde estn. La jurisdiccin del Estado ribereo
se ejerce si la infraccin tiene consecuencias en dicho Estado; si el capitn pide la intervencin de las
autoridades locales; o si es lucha contra el narcotrfico.
?? Espacio areo situado sobre el territorio geogrfico y sobre el mar territorial. Es la jurisdiccin
espaola la competente para los delitos o faltas cometidos a bordo de aeronaves espaolas. Las
aeronaves son espaolas y extranjeras. Las espaolas pueden ser del Estado y son territorio espaol
all donde estn (militares y oficiales no comerciales), tambin pueden ser privadas. Se aplica la ley
espaola cuando se vuela en espacio libre o extranjero si no se oponen las leyes del pas en que se
encuentra. Se establece el principio del pabelln.
?? Espacio ultraterrestre: no est sometido a la soberana de los estados. Las naves espaciales y objetos
lanzados al espacio se someten a la jurisdiccin de los Estados que los lanzan.

Excepcin al principio de territorialidad es que EEUU puede ejercer la jurisdiccin penal preferente sobre
algunos delitos cometidos en Espaa por sus militares o por un elemento civil de dicho Estado.

CASOS DE EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL.

Puede haber lugar para la aplicacin de las leyes penales espaolas a conductas realizadas fuera del
territorio espaol. Este principio parte de la desconfianza hacia las leyes penales o establecimientos
penitenciarios de otros pases. Pretenden favorecer al nacional.

EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD.

La ley penal de un pas se aplica a sus ciudadanos, cualquiera que sea el lugar donde se realicen las
conductas delictivas, aunque las hayan realizado en el extranjero. La ley penal sigue a la persona y no el
territorio. En la mayor parte de los pases el principio de personalidad es complementario del de
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territorialidad. Es necesario porque normalmente los Estados se niegan a entregar a sus nacionales que han
delinquido en el extranjero por ver menoscabo de su soberana.

En la legislacin espaola se establece el principio de la personalidad, con carcter complementario el de
territorialidad para el castigo de los delitos cometidos por los espaoles en el extranjero. Es necesario:

?? Que el hecho sea punible en el lugar de ejecucin.
?? Que exista querella en Tribunales espaoles.
?? que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el otro pas

Sera conveniente ampliar el principio de personalidad a delitos cometidos por espaoles en territorio sin
soberana de Estado alguno (Antrtida).

EL PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIN DE INTERESES.

Permite al Estado castigar delitos cometidos en el extranjero cuando lesionen sus intereses, ya sea su autor
nacional o extranjero. Delitos como: traicin, rebelin sedicin, atentado contra autoridades, falsificacin de
moneda... s complementario al principio de territorialidad.

En algunas legislaciones se castigan todos los delitos cometidos en el extranjero cuando la vctima es un
nacional (Suiza o Alemania). Los tribunales espaoles no intervendrn si el delincuente ya ha sido absuelto,
indultado o cumplido condena por ello en el extranjero.

EL PRINCIPIO DE LA JUSTICIA MUNDIAL. XX EXAMEN

Con arreglo al principio de justicia mundial el Estado que detiene un delincuente en su territorio es
competente para juzgarle, cualquiera que sea su nacionalidad y aunque el delito se halla cometido en el
extranjero contra extranjeros. . Se considera al delito como un ataque a la comunidad internacional y existe
una cierta uniformidad de las legislaciones.

Se ha introducido este principio en las modernas legislaciones, con carcter complementario para el castigo
de un reducido nmero de delitos que atentan contra los intereses de la comunidad internacional, como la
piratera, trata de blancas, falsificacin moneda, trfico drogas, terrorismo,...

En nuestro pas se aplica este principio como complementario. Es competente para juzgar delitos cometidos
por espaoles o extranjeros fuera de Espaa como: genocidio, terrorismo, piratera y apoderamiento de
aeronaves, falsificacin de moneda, prostitucin, trfico de drogas... y cualquier otro que segn los tratados
o convenios internacionales deba ser perseguido en Espaa. La aplicacin de este principio esta prevista
tambin en la regulacin del delito del blanqueo de bienes de origen ilcito.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL E INTERNACIONAL PENAL.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL: es el conjunto de disposiciones que regulan la eficacia de la ley
penal en el espacio. Algunos autores incluyen en este concepto la entreayuda judicial internacional. Segn el
profesor Cerezo Mir se debera reservar el nombre a los intentos de crear una legislacin penal unificada,
de carcter internacional y a la que estuvieran sometidos los ciudadanos de todas las naciones.

DERECHO INTERNACIONAL PENAL: debe aplicar esta legislacin penal internacional. Se crea la
idea tras la I GM y se basaba en que la comunidad internacional debera controlar ciertas actitudes contra la
paz mundial. No hubo grandes avances entre la I y II GM. Tras la IIGM se impulsa tras juzgar a los
criminales de Guerra, para ello crearon los Tribunales de Guerra. Se crearon 2 estatutos para regular estos
juicios:

??Londres: para juzgar a los alemanes.
??Extremo oriente: para juzgar a los japoneses.
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Crearon controversia pues vulneraron el principio de legalidad pues segn sus legislaciones ni japoneses ni
alemanes haban cometido delito. Tras estos juicios se cre una conciencia internacional para regular estos
tipos de delitos internacionales (por ejemplo contra el genocidio). La eficacia de la represin de estos delitos
tras las guerras ha sido escasa (Ruanda, Yugoslavia...). Se pusieron en marcha tribunales internacionales
ante los que los imputados no comparecan.

TEMA X.- LA EXTRADICIN.

CONCEPTO.

Consiste en la entrega de un delincuente, por parte del Estado donde se ha refugiado, a aquel que es
competente para juzgarle. El Estado que entrega al delincuente cede sus derechos soberanos sobre l y el
Estado que lo recibe adquiere el derecho de juzgarle o para ejecutar la pena o medida de seguridad
impuesta. En esto se diferencia de la expulsin. Normalmente se lleva a cabo en virtud de tratados
bilaterales o multilaterales suscritos y ratificados por los Estados o de leyes que regulan la extradicin. De
las leyes de extradicin no se deriva un deber de concederla, en ella se dan solo los casos en que el Estado
puede conceder la extradicin.

La extradicin es una forma de cooperacin o entreayuda judicial internacional. La ejecucin de la sentencia
penal en el extranjero solo est indicada en caso de arraigo del delincuente en el pas refugio. La aplicacin
de una medida de seguridad impuesta por un tribunal extranjero tiene sentido si es ms factible su
readaptacin social. El lugar ms adecuado para el juicio es el de comisin del delito.

CLASES DE EXTRADICIN.

??Activa: es la solicitud por parte de un Estado de la entrega de un delincuente al Estado donde se ha
refugiado.
??Pasiva: entrega de un delincuente por parte del Estado donde se ha refugiado al que la solicita por ser
competente para juzgarle o aplicarle la pena o medida de seguridad impuesta.
??Trnsito: es la autorizacin dada por un tercer Estado para que el delincuente sea trasladado a travs de
su territorio.
??Reextradicin: es la entrega del delincuente por parte del Estado que ya ha obtenido la extradicin a un
tercer estado que tambin lo reclama. Para ello es necesaria la autorizacin del primer estado que le ha
Extraditado.

Tambin pueden ser: gubernativas, judiciales y mixtas.

PRINCIPIOS GENERALES. LA EXTRADICIN EN LOS DELITOS POLTICOS Y MILITARES.

A) LIMITACIONES DE LA EXTRADICIN POR RAZON DE LA INDOLE DEL
DELINCUENTE.

Los Estados no conceden la extradicin de sus justiciables, es decir, de aquellas personas a quienes tienen
derecho a juzgar segn sus leyes. No conceden la extradicin de los que han delinquido en su territorio.
Otro principio es la no entrega de sus nacionales cuando tienen derecho a juzgarlo segn sus propias leyes
(slo Inglaterra y EEUU se han manifestado dispuestos a entregar a sus nacionales), ya que se aduce que
supondra una merma de la Soberana del Estado). No se debe entregar a los reclamados si no hay garantas
de una buena aplicacin de la justicia o a pases no democrticos.

B) LIMITACIONES DE LA EXTRADICIN POR RAZON DE LA INDOLE DE LOS DELITOS.

La extradicin, en principio, slo debe concederse por los delitos enumerados en los tratados o leyes de
extradicin. Si no hay convenio de extradicin se aplica la costumbre de extradicin de ambos pases y
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precisar si existe la garanta de reciprocidad de compromiso de entrega entre ambos pases. Para que la
extradicin sea posible es necesario que la conducta constituya un delito con arreglo a la legislacin del
Estado requirente y el Estado requerido (principio de la identidad o de la doble incriminacin). No se
concede la extradicin si el delito ha sido o es objeto de enjuiciamiento en el Estado requerido.

El Estado requirente solo puede juzgar al delincuente o aplicar la pena o las medidas de seguridad por el
delito que dio lugar a la extradicin (principio de especialidad). Quedan excluidas de la extradicin las faltas
y los delitos de escasa gravedad. Tradicionalmente quedaban excluidos los delitos fiscales. Ahora existe una
tendencia a incluirlos. Existe el principio de la no entrega de los delincuentes polticos. Este principio viene
de las ideas de la ilustracin que les consideraban que no eran delincuentes sino perseguidos polticos. No
fue aceptado por los regmenes totalitarios. Hoy es un principio general.

Se discute si deben ser considerados como delitos polticos los mixtos, los delitos comunes realizados con
un fin poltico; y los delitos conexos o sea los delitos comunes realizados en el curso de un delito poltico.
Quedan excluidos del concepto de delito poltico los delitos contra organizaciones polticas del Estado
realizados con fines no polticos.

Los delitos comunes realizados en el curso de una rebelin deben considerarse como polticos los que estn
amparados por las leyes de la guerra. El estado requerido puede rechazar la extradicin cuando suponga que
la persecucin, aunque tenga por objeto un delito comn, se realiza por motivos de raza, religin,
nacionalidad o de carcter poltico. Existen diversas teoras:

??Teoras objetivas: delitos polticos son los que atentan contra la organizacin poltica o constitucional
del Estado, rebelin, asociacin para subvertir el orden constitucional, sedicin...
??Teoras subjetivas: son delitos polticos todos los que persiguen un mvil o fin poltico, aunque el
delito en el fondo sea comn (quemar una cabina).
??Teora mixta:
- Extensiva: son delitos polticos los que atentan los que atentan contra la organizacin poltica del
Estado y los que se cometen con un fin poltico, aunque sean delitos comunes.
- Restrictivas: solo son delitos polticos los que atentan contra el orden poltico del Estado y solo
tienen un fin poltico. (No encaja en esta teora un general que quiere hacerse rico y no sigue un fin
poltico).

El criterio del autor es la teora mixta restrictiva. El delito poltico tiene un fin instrumental y no cabe la
extradicin del delito poltico; por ellos hay que restringir el concepto. Esta restriccin del concepto
comienza con la llamada clusula belga del atentado: no se reputar delito poltico. el atentado contra la
persona de un Jefe de Estado extranjero o su familia.... Actualmente existe un progresivo aumento de la
cooperacin internacional, por ejemplo con el Convenio Europeo de extradicin.

Suele excluirse de la extradicin a los responsables de delitos militares, ya que solan tener grandes castigos.
S eran objeto de extradicin los desertores de la Marina de Guerra porque las posibilidades de escapar eran
grandes en puertos extranjeros y podan ocurrir deserciones en masa. Su entrega no est sujeta a los trmites
de la extradicin, las autoridades locales solan entregar al desertor al capitn del buque.

C) LIMITACIONES DE LA EXTRADICIN POR RAZON DE PENAS.

Cuando la pena correspondiente al delito sea la de muerte, el Estado requerido suele exigir al Estado
requirente que se comprometa de antemano a conceder el indulto.

D) EXTRADICIN Y RESPETO A LOS DERECHOS HUMANOS.

Los Estados exigen que los delincuentes sean juzgados por la jurisdiccin ordinaria del Estado requirente.
El procedimiento de extradicin debe respetar los derechos humanos. Es incompatible la entrega del
delincuente por va de expulsin del pas de refugio o por medio del secuestro.

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FUENTES DE LA EXTRADICIN EN ESPAA.

La extradicin activa est regulada en la Ley de Enjuiciamiento criminal. La extradicin pasiva por la Ley
21 de Marzo de 1985. la peticin de extradicin proceder en los casos en que se determinen los tratados
vigentes. Solo podr pedirse la extradicin:

1. De los espaoles que, habiendo delinquido en Espaa, se haya refugiado en pas extranjero.
2. De los espaoles que habiendo atentado en el extranjero contra la seguridad exterior del Estado, se
hubiesen refugiado en pas distinto del que delinquieron.
3. De los extranjeros que debiendo ser juzgados en Espaa, se refugiaron en un pas que no fuese el suyo.

En la ley de extradicin pasiva se establecen limitaciones a la extradicin por razn de la ndole de los
delincuentes. No se conceder la extradicin de espaoles ni de extranjeros por delitos que corresponda
juzgar a los tribunales espaoles. La extradicin podr ser denegada si la legislacin de nuestro pas no
permite la persecucin de un delito del mismo gnero cometido fuera de Espaa. Tambin puede denegarse
si el reclamado es menor de 18 aos en el momento en que se presenta la demanda de extradicin. Solo
puede concederse la extradicin en los supuestos previstos por la ley o los tratados.

??NO se reconoce la reciprocidad como fuente de extradicin.
??NO se conceder la extradicin cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal, conforme a la
legislacin espaola o la del estado requirente.

Quedan excluidas de la extradicin las infracciones penales castigadas con penas no privativas de libertad.
Se admiten extradiciones por delitos fiscales o monetarios.

??NO se conceder la extradicin por motivos polticos, no se considera como delito poltico el
terrorismo.
??NO es delito poltico el genocidio.
??NO hay extradicin si se persigue por consideraciones de raza, religin o nacionalidad.
??NO extradicin por delitos militares tipificados en la legislacin espaola.

Cuando la pena correspondiente al delito, segn la ley del Estado requirente, sea de muerte, la extradicin
est condicionada a que la persona no sea ejecutada.

??NO extradicin cuando el Estado requirente no diera garanta de que no ser sometida a penas que
atenten a su integridad corporal o tratos inhumanos.
??NO cuando la persona requerida deba ser juzgada por un tribunal de excepcin.

EL ASILO. Ley 9/1994.

Mediante el asilo una persona acusada o condenada por infracciones criminales se sustrae a la persecucin
penal o al cumplimiento de la pena. Se reconoce el derecho de asilo a todo el que tenga status de refugiado.
Se concede de manera restrictiva. Si se es perseguido poltico se puede pedir asilo en consulado o embajada
en su propio pas. Existen convenios internacionales que definen la condicin de refugiado. Se excluye de la
condicin de refugiado aquellas personas que han cometido delitos contra la paz, de guerra o contra la
Humanidad. Se distinguen tres clases de asilo:

??Religioso. Es la forma ms antigua de asilo. Tuvo gran auge en la Roma Imperial y decae en el
renacimiento. Los que se refugiaban en un templo no podan ser capturados. Su abuso acab
desprestigindolo.
??Diplomtico. La inmunidad de los diplomticos se extiende a su squito y a las personas que se
refugiaban el edificio de la embajada y consulado. Se abus de l al extenderse a las calles adyacentes o
a todo el barrio diplomtico. Hoy se puede ser detenido dentro de la embajada si el embajador concede
la entrada a la polica. El asilo diplomtico para delincuentes polticos solo est hoy reconocido en
pases sudamericanos. Slo se reconocen hoy las inmunidades personales de los diplomticos.
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??Territorial. Se trata de obtener refugio en territorio de otro Estado. Se concede casi exclusivamente a
refugiados polticos, a miembros de pases en rgimen dictatorial (Nigeria). El asilo territorial queda
englobado en la concesin del estatuto del refugiado y ser concedido a toda persona que debido a
fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a grupo
social u opiniones polticas y que se encuentre fuera de su pas .

Los asilos religiosos y diplomticos fueron criticados por Beccara, ya que debilitaba la intimidacin de la
pena.

TEMA XI.- CONCEPTO DEL DELITO.

NOTAS O CARACTERES DEL CONCEPTO DE DELITO. XXX EXAMEN

Art. 10 CP son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas e imprudentes penadas por la ley. Art.
13 CP son delitos las infracciones que la Ley castiga con pena grave, delitos menos graves las
infracciones que la Ley castiga con pena menos grave y faltas las infracciones que la Ley castiga con pena
leve. Aqu se emplea el trmino delito en sentido estricto, que quiere decir solo delito y no falta. Los
delitos en sentido general son delitos y faltas. Cuando el legislador habla de delitos y faltas debera hablar
de infraccin penal. Es preferible hablar de infraccin criminal o penal. El art. 10 CP incluye una definicin
de delito que no es meramente formal sino material porque alude a acciones dolosas o imprudentes. Los
ilcitos se dividen en delitos graves, menos graves y faltas. Los elementos del concepto de delito son:

1. Se trata de una accin u omisin: todo delito es una accin u omisin, estas han de estar penadas por la
ley y han de ser dolosas o imprudentes. El pensamiento (te quiero matar) no es delito, pues no es una
accin u omisin.
2. tpica: son antijurdicas, salvo que concurra alguna de las causas de justificacin regulada en el CP.
Ejem. Legtima defensa. Las conductas tpicas correspondiente a un tipo de lo injusto (deben estar
tipificadas en la ley).
3. antijurdica: no existe causa de justificacin, si hay causa de justificacin (por ejemplo legtima
defensa) ser una accin jurdica.
4. culpable: la accin u omisin tpica y antijurdica ha de ser culpable, es decir, se te puede reprochar la
accin cometida. Si existe alguna causa de exclusin de la culpabilidad la accin u omisin no es
culpable. La culpabilidad falta en:

- Inimputables: ausencia de capacidad de culpabilidad (enfermedad psquica, drogodependencia,
sordomudo desde la infancia), no se les impondra pena pero s una medida de seguridad.
- Inculpables: tienen una causa de exclusin de la culpabilidad (miedo insuperable, error de
prohibicin invencible.)

En ocasiones la aplicacin de la pena est condicionada por la concurrencia de una condicin objetiva de
punibilidad o a veces una excusa absolutoria impide la aplicacin de una pena a una conducta tpica
antijurdica y culpable. Sin embargo las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias son
escasas en el Cdigo y constituyen elementos esenciales del delito. Hay circunstancias que justifican la
impunibilidad, cuando el juez cree que una pena puede perjudicar ms. Por ejemplo, en el robo entre
parientes es mejor no imponer pena para no crear encima problemas familiares. Deben darse siempre los 4
elementos para que exista un delito. Delito es la accin u omisin, tpica, antijurdica y culpable, siempre
que se den las condiciones de punibilidad y no concurra una excusa absolutoria.

CLASIFICACION FORMAL DE LAS INFRACCIONES PENALES EN NUESTRO CODIGO.

El Cdigo Penal de 1995 adopta una clasificacin tripartita de las infracciones penales en delitos graves
(pena grave), delitos menos graves (pena menos grave) y faltas (pena leve). El viejo Cdigo segua una
clasificacin de: delitos y faltas. El restablecimiento de la clasificacin tripartita en nuestro pas se adapta
mejor a las necesidades procesales y permite una mayor diferenciacin valorativa de las infracciones
22
penales. Entre los delitos y las faltas solo existen diferencias de grado. De las faltas entienden los jueces de
instruccin y de paz, de los menos graves los jueces de lo penal; de los graves las Audiencias Provinciales.

No se castiga la conspiracin, proposicin y la provocacin en las faltas; las faltas solo se castigan cuando
han llegado a la consumacin; se exceptan las intentadas contra las personas o el patrimonio. Responden
tanto de los delitos como de las faltas los autores y los cmplices. Las conductas imprudentes son
generalmente impunes. Se exceptan algunas faltas contra las personas.

TEMA XII.- LA ACCION Y LA OMISIN COMO PRIMER ELEMENTO DEL DELITO.

Todo delito es una accin o una omisin, pero los cdigos penales no formulan el concepto de accin o de
omisin. No puede constituir delito el pensamiento, ni la resolucin delictiva si no se ha consumado. La
accin es el elemento bsico de la teora del delito, al que se aaden todas las valoraciones del
enjuiciamiento jurdico-penal. La accin es el enlace de todas las fases del enjuiciamiento jurdico penal
(tipicidad, antijuricidad y culpabilidad). Hay que excluir de concepto del delito aquellas acciones que
carecen de relevancia para el derecho penal.

LA POLEMICA EN TORNO AL CONCEPTO DE ACCION EN LA MODERNA CIENCIA
DELDERECHO PENAL.

Concepto causal de accin. (Von Lizst, S XIX):

La accin consiste en una modificacin causal del mundo exterior, perceptible por los sentidos y producida
por una manifestacin de voluntad, es decir, por la realizacin u omisin voluntaria de un movimiento
corporal. Son elementos del concepto de accin:

?? Manifestacin de la voluntad (quiero mover un libro).
?? El resultado (muevo el libro).
?? Relacin de causalidad (lo he movido por que he querido).

Se hace abstraccin del contenido de la voluntad. No se tiene en cuenta porqu he movido el libro, y es
esencial el por qu, el saber con qu finalidad he cometido el acto. El concepto causal trata al hombre como
si fueran mquinas, pues no se tiene en cuenta el contenido de la voluntad, y esto es determinante para
conocer el ilcito penal e interpretar la accin.

El concepto causal de accin hall acogida en la ciencia del D penal espaola. La omisin es cuando por un
no hacer se produce un hecho delictivo. En la omisin no hay relacin de causalidad entre la voluntad y el
resultado. El concepto causal de accin no es aplicable a la omisin, no hay relacin de causalidad entre no
hacer un movimiento corporal y el resultado; y aunque la omisin puede ser voluntaria, la voluntariedad no
forma parte de la omisin. Por ejemplo, una madre no da de comer a su hijo y muere. El nio muere por
inanicin y no por actos de la madre. Se atribuye a la madre responsabilidad penal por no darle de comer.
El concepto de causalidad no puede explicar las acciones de omisin.

Concepto finalista de accin. (Welzel).

Toda accin humana tiene un fin. La accin humana consiste en el ejercicio de una actividad finalista. La
finalidad o el carcter finalista de la accin se basa en que el ser humano, gracias a su saber causal puede
prever, las consecuencias de su conducta, y dirigir su actividad conforme a un plan, a la realizacin de estos
fines. La actividad finalista es una actividad dirigida conscientemente en funcin del fin. El acontecer causal
no esta dirigido en funcin del fin, sino que es la resultante casual de la constelacin de causas existente en
cada momento. Para los finalistas, solo pertenecen a la accin las consecuencias de la voluntad de
realizacin del autor. Se diferencia del concepto causal en:
23

?? El concepto causal no tiene en cuenta el fin, slo la voluntad.
?? Para los finalistas lo esencial es el fin que se pretende.

Para interpretar una accin es necesario conocer el fin que se pretende. Cules son las consecuencias
vinculadas a la accin? Por ejemplo: pones una bomba para matar a alguien, pero al estallar mata a otras
personas tambin y causa numerosos daos materiales. Para Cerezo y Welzel estn comprendidas en la
accin:

?? El fin perseguido por el autor: matar a una persona determinada.
?? Las que van unidas a las consecuencias del fin (matar las personas que estaban al lado de la bomba)
y las que crea posibles para conseguir el fin (los daos materiales que causan).

Hay crticas a la doctrina de la accin finalista pues tropieza con dificultades en los delitos imprudentes, es
decir, en delitos en que no concurre la finalidad con el resultado (atropello por imprudencia, pues cuando
vamos deprisa la finalidad es llegar antes no atropellar a alguien). En estos delitos nunca es su finalidad
producir el resultado. Welzel justific estas crticas con la teora de la finalidad potencial, pues lo que se
buscaba era otra finalidad diferente a la conseguida, si voy a 80 km./h en vez de a 40 mi finalidad es llegar
antes. Welzel acab deshechando esta teora. Posteriormente afirm que el fin de los delitos imprudentes no
es fundamental, lo importante es la forma o instrumentos que se utilizan, as lo que se castiga no es el
atropello sino el exceso de velocidad.

Para Cerezo: en los delitos dolosos el concepto finalista explica la relacin entre accin y resultado. En los
delitos imprudentes afirma que el fin no es lo esencial, sino los modos o formas que se utilizan para ejecutar
la accin, pero el fin y las formas estn relacionados. Por ello el modo en que conduzco depende del fin
(llegar a tiempo). El resultado siempre queda fuera de la finalidad en los delitos imprudentes (nunca
queremos atropellar). Tampoco el concepto finalista logra unificar la accin y omisin, pues son contrarios.
El nico elemento comn es la capacidad de accin, es decir, siempre tenemos capacidad de accin, ya sea
por hacer o por no hacer. En la omisin falta la causalidad y la finalidad.

Armin Kauffman trata de unir los conceptos de accin y omisin, por ello define a la omisin como la no
accin con capacidad concreta de accin.

CONCEPTO DE LA ACCION Y LA OMISIN. (opinin de Cerezo)

Se ha tratado de crear un macroconcepto que englobe la accin y la omisin, lo cual es imposible, porque
entre la accin y la omisin la nica nota comn es la capacidad de accin. La accin y la omisin han de
ser conceptos neutrales. Del concepto de accin y omisin quedan fuera los movimientos corporales o
actitudes pasivas que carezcan de relevancia para el Derecho penal.

La accin es el ejercicio de una actividad finalista, es la realizacin de un acto para conseguir un fin. No son
accin las conductas no finalistas, por ejemplo, cuando un sonmbulo golpea a una persona, no es accin
pues no tiene la finalidad de causar dao.

Omisin es la no accin con posibilidad de accin, es decir, no hacer cuando podas haber actuado.

24

TEMA XIII.- LA CAUSALIDAD COMO ELEMENTO DE LA ACCION Y COMO ELEMENTO
DEL TIPO.

Lo lgico es que la accin sea la causa de un resultado. La causalidad es un elemento de toda accin. En los
delitos imprudentes no es la finalidad del autor conseguir el resultado, no existe la relacin de causalidad en
la accin. La causalidad se da en el tipo penal, cuando se atropella a alguien (accin) es porque (causalidad)
se conduce imprudentemente y causa la muerte (resultado). La relacin de causalidad no es un elemento
indispensable para una responsabilidad penal. En la omisin no existe una relacin de causalidad, en sentido
estricto, entre el no hacer del sujeto y el resultado. La responsabilidad penal se imputa sin la existencia de
una relacin de causalidad, pues de un no hacer no puede darse un resultado.

EL METODO PARA LA AVERIGUACIN DE LOS NEXOS CAUSALES: LA TEORIA DE LA
EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES. X EXAMEN

Queremos saber cules son las causas de un resultado. Para producir un resultado hay numerosas causas.
Todas las causas son necesarias para el resultado, tan culpable es el que vende el arma como el que con ella
produce el delito. As las causas son infinitas. Se considera que la teora de la equivalencia de las
condiciones proporciona el mtodo ms seguro para la averiguacin de la relacin de causalidad. Segn esta
teora, todo resultado o efecto es consecuencia de una multitud de condiciones, siendo todas ellas desde el
punto de vista causal, igualmente necesarias, y por tanto equivalentes.

Causa es todo aquello de lo que no se puede prescindir sin producir el resultado, es decir, es toda condicin
de la que no se puede hacer abstraccin mental sin que deje de producirse el resultado en su configuracin
concreta (frmula de la conditio sine qua non). Para aplicar correctamente la teora de la equivalencia de las
condiciones es preciso tomar en consideracin el resultado concreto, tal como se ha producido, con todas
sus circunstancias, por ejemplo de cuanta, tiempo y lugar. Si A suministra un veneno a B y B muere por
envenenamiento, la conducta de A es causal para la produccin del resultado de muerte, aunque B hubiera
muerto a las pocas horas en un atentado terrorista.

Segn Spendel una accin es causal si haciendo abstraccin de ella y teniendo en cuenta el resto de
circunstancias dadas el resultado correcto no se hubiera producido. La frmula de la conditio sine qua
non permite resolver tambin los casos en que una accin real impide que otra persona evite un resultado.
Si A impide mediante la violencia o intimidacin que B experto nadador se eche al agua para salvar al nio
C que se esta ahogando su accin es causal para la muerte de C.

La frmula de la conditio sine qua non falta nicamente en los casos en que concurren a la produccin de un
resultado dos condiciones, de modo que cada uno de ellas hubiera sido suficiente para producir el resultado.
Si A y B suministran un veneno a C y muere, haciendo abstraccin de A el resultado se habra producido
como consecuencia de la conducta de B y viceversa

Con arreglo a la teora de la equivalencia de las condiciones, basta con que la accin humana sea una
condicin de la produccin del resultado para que exista una relacin de causalidad entre ambos. No
importa que hayan contribuido a su produccin circunstancias o cualidades de la vctima, (hemofilia,
dolencia cardaca,...), o la conducta dolosa o imprudente de la misma o de un tercero. Estas ltimas no
interrumpen la relacin de causalidad entre la accin y el resultado.

El TS parte, para determinar la relacin de causalidad de la teora de la equivalencia de las condiciones del
aforismo el que es causa de la causa es causa del mal causado. Suele admitir, la interrupcin del curso
causal cuando hay una conducta imprudente o dolosa de la vctima y ha admitido tambin la interrupcin
del curso causal por la conducta dolosa o imprudente de un tercero. Basta con que la accin sea causa del
resultado y no se tiene en cuenta conductas de terceros o de la misma persona. Causamos una herida, viene
una ambulancia, hay un accidente y muere el herido. Mi accin (la herida) no causa la muerte pues
interviene la mala conduccin del conductor de la ambulancia. Causalmente es causa penal, pero no es
castigable por la muerte.
25

LAS TEORAS INDIVIDUALIZADORAS Y LA TEORA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA.

Fue formulada para restringir el mbito de aplicacin de los delitos calificados por el resultado. Las teoras
individualizadoras tratan de establecer una diferencia entre causa y condiciones.

Teora de la causa eficiente: Slo cuando la accin sea la causa se realiza el tipo y sera antijurdica. La
causa es la condicin de la que depende el resultado (quien dispara). Condicin son el resto de factores que
influyen en el resultado (quien le ha vendido el arma, quien ayuda al asesino). Esta teora produce lagunas,
es decir no castiga elementos que tienen parte en el hecho delictivo.

Teora de la causalidad adecuada: una accin es causa adecuada cuando el resultado era objetivamente
previsible. El juicio de previsibilidad objetiva se lleva a cabo colocando al juez en el lugar del sujeto, en el
momento de la accin, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona
inteligente, ms las conocidas por el autor y la experiencia comn de la poca sobre los nexos causales.

Es una teora que adolece de imprecisin a la hora de concretar el nivel de conocimientos que han de servir
de base al juicio de previsibilidad objetiva Causa de un resultado es toda condicin que ha contribuido a
producirla. Esta teora no es una teora de la causalidad, sino una teora de la responsabilidad o de la
causalidad jurdicopenalmente relevante.

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TEMA XIV.- CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA ACCION Y LA OMISIN.

Causas de exclusin la accin y omisin son:

?? Los movimientos corporales de los que sufren un ataque epilptico.
?? Los movimientos reflejos en sentido estricto.
?? Los movimientos que realiza una persona durante el sueo
?? Cuando el sujeto est dormido.
?? La fuerza irresistible. La fuerza fsica a la que nos someten elimina nuestra voluntad

No excluyen la accin y la omisin:

?? La sugestin hipntica: se considera que la sugestin criminal durante el sueo hipntico slo es
seguida si el hipnotizado tiene tendencias criminales.
?? La narcosis: pues el narcotizado no pierde por completo la consciencia.

EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO.

Solo puede ser sujeto activo del delito el ser humano. No pueden serlo los animales ni las cosas inanimadas.
Se discute si pueden ser sujeto activo del delito las personas morales o jurdicas. En los pases anglosajones
se admite la responsabilidad de las personas jurdicas, en el continente europeo solo se establece en
supuestos excepcionales. En Francia y Alemania se reconoce la capacidad penal de las personas jurdicas.
Se discute si la responsabilidad de la persona jurdica debe excluir la de sus miembros dirigentes o debe
coexistir con ella (opinin ms extendida). En la doctrina moderna las personas jurdicas tienen una realidad
propia, pero distinta de la de las personas fsicas. La persona jurdica carece de capacidad de accin o de
omisin. La accin es una capacidad finalista. La omisin es la no accin con capacidad concreta de accin.
Al no tener capacidad de accin o de omisin no se puede aplicar a las personas jurdicas medidas de
seguridad pertenecientes al Derecho Penal, slo se les puede aplicar medias de seguridad de carcter
administrativo.

En el Cdigo penal espaol vigente no hay precepto en que se establezca la capacidad o incapacidad penal
de las personas jurdicas, pero estn redactados con la base de que solo los individuos pueden ser sujetos
activos del delito. As, se regula el delito de asociacin ilcita, clausura de empresas, sus locales... El Cdigo
penal se inspira en el principio societas delinquere non potest.

EL SUJETO PASIVO.

Sujeto pasivo es el portador del bien jurdico lesionado, puesto en peligro o agredido. Puede serlo un
individuo, un conjunto de individuos, una persona jurdica, la sociedad, estado...No hay que confundir el
sujeto pasivo con la persona o cosa sobre la que recae la accin delictiva. Perjudicado es toda persona que
ha sufrido un perjuicio material por la comisin del delito aunque no sea portador del bien jurdico
lesionado. En el homicidio el sujeto pasivo es la persona que se ha visto privada de la vida y perjudicados
pueden serlo sus familiares.

27
TEMA XV.- EL DELITO COMO ACCION TIPICA. EVOLUCION DEL CONCEPTO DEL TIPO.
X EXAMEN

Una accin o una omisin, para que constituyan delito, han de estar comprendidas en un tipo de lo injusto
del Cdigo penal o de una ley penal especial. Se incurre en el error de identificar tipo de lo injusto y figura
de delito. (Tipo no es una figura delictiva). Teoras de causas de justificacin:

??Para Beling el tipo (conjunto de los elementos objetivos) es una parte de la ley penal y a l pertenecen
solo los elementos objetivos de la figura del delito que tienen que estar comprendidos por el dolo
(circunstancias objetivas del delito: Es tpico si se dan todos los elementos objetivos, si se dan causas de
justificacin no es antijurdico, es decir, si se dan legtima defensa, estado de necesidad... no es accin
antijurdica). Aunque falta la antijuricidad la accin es tpica. La tipicidad y la antijuricidad son cosas
diferentes. El tipo para Beling tiene un carcter descriptivo, es valorativamente neutral. Una conducta
tpica puede no ser antijurdica si concurre una causa de justificacin.
??M.E Mayer mantiene la separacin entre tipicidad y antijuricidad, pero no debe olvidarse la relacin
existente entre ellos. La tipicidad es el principal indicio de conocimiento de la antijuricidad. La relacin
entre tipicidad y antijuricidad es ms estrecha, la relacin es como el humo al fuego. Es raro que haya
causa de justificacin en los delitos. Una conducta tpica ser antijurdica si no concurre una causa de
justificacin.
?? El tipo ya no es neutral.
?? Hay presencia de elementos normativos en el tipo.
??Sauer y Mezger: la tipicidad es algo ms que un indicio de la antijuricidad, es una relacin
fundamental. El tipo es el fundamento o la ratio essendi de la antijuricidad. Si hay antijuricidad es que
previamente ha habido tipicidad. Siempre que una conducta es tpica suele ser antijurdica,
normalmente no se suelen dar causas de justificacin.
??La tipicidad y antijuridicidad quedan fusionadas en la teora de los elementos negativos del tipo, al
que pertenecen no slo las circunstancias que fundamentan lo injusto de una figura delictiva, sino como
elementos negativos la ausencia de las circunstancias que sirven de base a las causas de justificacin.
Para que se de el dolo, el sujeto a de actuar con conciencia y voluntad de que concurren los elementos
que fundamentan lo injusto de una conducta delictiva, mientras que basta con que no crea que se dan
las circunstancias que sirven de base a una causa de justificacin. Si falta la antijuricidad la accin deja
de ser tpica. La tipicidad tiene dos tipos

?? Una + (positiva): es la descripcin de cada tipo que se hace en el Cdigo Penal. Por ejemplo, en el
asesinato es la conducta de asesinar ms las circunstancias que lo determinan.
?? Una (negativa): la antijuricidad, cuando hay causas de justificacin falta la antijuricidad y falta
la tipicidad. Si falta la antijuricidad la accin deja de ser tpica.

Un error del tipo se da cuando no crees que realizas un tipo y si lo ests realizando. Cuando disparas
creyendo que es un ciervo y matas a otro cazador, se da un error de tipo. Es un error de prohibicin pensar
que lo que estas haciendo est permitido, pero en realidad est prohibido. Este error de prohibicin se sita
en el cuarto elemento del delito (la culpabilidad). Pertenecen al tipo las circunstancias que fundamentan lo
injusto de una figura delictiva y los elementos negativos (ausencia de causas de justificacin).

La teora de los elementos negativos del tipo plantea problemas de punibilidad en los Cdigos penales (entre
ellos el espaol) en los que rige el principio de excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes. El
CP (art. 12) dice que es excepcional el castigo de conductas imprudentes. Slo se castigan por imprudencia
algunas (no todas) las conductas dolosas. En el CP muchas conductas imprudentes estn impunes.

En nuestro Cdigo penal falta una regulacin expresa del error sobre las circunstancias que sirven de base a
una causa de justificacin. En el artculo 14 se regula el error sobre un elemento del tipo y el error de
prohibicin, pero no se alude al error sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de
justificacin. De la regulacin de las eximentes incompletas como atenuantes, en el n 1 del art. 21, en
relacin con las causas de justificacin del art. 20, se deduce la inviabilidad en nuestro Cdigo de la
28
teora de los elementos negativos del tipo. La teora de los elementos negativos del tipo es errnea y en
nuestro Cdigo no es aplicable sin violentar el espritu o la voluntad de la ley.

Tomemos como ejemplo un caso de legtima defensa. En la legtima defensa ha de concurrir la agresin
ilegtima y la necesidad de la defensa, la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresin y
la falta de provocacin por parte del defensor. Si nos excedemos en el medio empleado (usar contra un palo
una pistola), nuestro CP utiliza la figura de la eximente incompleta y rebaja la pena en 1 2 grados, ya que
falta un elemento bsico de la legtima defensa. Podemos deducir que cuando concurre una causa de
justificacin y falta un elemento inesencial se da una eximente incompleta y se rebaja la pena. La teora de
los elementos negativos del tipo dice que si falta un elemento se castiga por imprudencia. El profesor
Cerezo no acepta que la teora de los elementos negativos del tipo; pues solo rebaja la pena en 1 2 grados.
El CP no contempla estos delitos como imprudentes.

SU OPININ: Al tipo de lo injusto pertenecen todas las circunstancias o elementos que fundamentan lo
injusto especfico de una figura delictiva. El tipo de lo injusto en un asesinato son las conductas objetivas
(asesinar) ms la conducta o voluntad de asesinar (subjetiva); ya sea por dolo o imprudencia. El tipo va
desde la compra del arma hasta la voluntad de matar o la imprudencia. Pertenecen a este tipo de lo injusto
las agravantes y atenuantes genricas?. NO, pues las agravantes y atenuantes genricas son para todos los
tipos. SI pertenecen a este tipo de injusto las atenuantes y agravantes especficas. Por ejemplo: el asesinato
es homicidio con precio, recompensa o promesa. Esas 3 agravantes son propias del asesinato, no de otro
tipo.

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CAPITULO XVI.- EL TIPO DE LO INJUSTO EN LOS DELITOS DE ACCIN DOLOSOS (I)

El tipo de lo injusto es el conjunto de elementos que nos dice que conducta es injusta y se encuentra
recogida en el CP (tipo de homicidio, de asesinato).

??Elementos objetivos: son los elementos que permiten conceptuar una conducta como delito.
??Elementos subjetivos:
?? En los tipos dolosos es la voluntad de cometer el delito.
?? En los tipos imprudentes no se quiere cometer el delito (por ejemplo, el homicidio por
imprudencia en un atropello).

Son delitos de resultado los que producen un resultado. En los delitos de simple actividad la actividad se
agota en la realizacin de una conducta. Solo conducir un vehculo bebido ya es delito aunque no haya
atropello.

EL TIPO OBJETIVO. LOS ELEMENTOS REFERENTES A LA ACCIN. LA IMPUTACIN
OBJETIVA.

La accin consiste en el ejercicio de una actividad finalista. Pertenecen a la accin todos los efectos
comprendidos en la voluntad de realizacin del autor. Hay que distinguir entre los delitos de simple
actividad, (falso testimonio, conducir bajo la influencia de drogas o bebidas) de los de resultado (homicidio,
lesiones corporales y daos). La tentativa puede darse en los de simple actividad y de resultado.

En los delitos de resultado debe darse una relacin de causalidad entre la accin y el resultado. La relacin
de causalidad es un elemento de la accin cuando el resultado y el nexo causal estn comprendidos por la
voluntad de realizacin del autor. El resultado y la relacin de causalidad pertenecen a la accin cuando la
accin es dolosa (abandono de un menor de edad o incapaz...) y el resultado determina la aplicacin de una
pena ms elevada. Para ello es preciso que el resultado fuera objetivamente previsible.

La imputacin objetiva en los delitos de resultado.

Tipo objetivo son el conjunto de elementos referentes a la accin. La imputacin objetiva consiste en los
criterios que se usan para que un resultado pueda imputarse a una accin. Para la imputacin objetiva de los
delitos de resultado se exige una previsibilidad objetiva del resultado, se exige que el resultado fuera
objetivamente previsible, por ejemplo efectuar un disparo para intentar causar la muerte.

1 Punibilidad objetiva.

Existen problemas cuando no es objetivamente previsible el resultado y sin embargo se produce por suerte,
por ejemplo, queremos matar a una persona que se encuentra a mucha distancia, tanta que un muy buen
cazador fallara el tiro, y nosotros que nunca hemos hecho un disparo, disparamos y lo matamos. No es
objetivamente previsible que acierte aunque su voluntad sea hacerlo. En la imputacin objetiva el resultado
debe aparecer como realizacin del peligro creado o aumentado por la accin dolosa del autor y adems
estar comprendida dentro de la proteccin de la norma. En el CP se exige para que haya una tentativa
punible que la produccin del resultado aparezca ex ante como probable. En el CP la tentativa inidnea es
impune.

2 Inclusin en el mbito de la norma.

Algunos autores excluyen del tipo de lo injusto de los delitos de accin dolosos las acciones peligrosas
efectuadas con el cuidado objetivamente debido. (Por ejemplo, si un sobrino desea heredar de su to y le
recomienda que viaje en avin, con la esperanza de que se estrelle) aqu falta el dolo, pues no puede
confundirse con el deseo. Dentro de la moderna teora de la imputacin objetiva, exigen algunos autores
que el resultado aparezca como la realizacin del peligro creado o incrementado por la accin dolosa del
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autor y que este comprendido en el mbito de proteccin de la norma. . El resultado ha de aparecer como la
realizacin de una conducta prohibida por la norma. La conducta dolosa de un tercero o de la vctima,
excluir la imputacin objetiva si no era objetivamente previsible ex ante o en caso de serlo, el resultado
concreto producido no est comprendido en el mbito de proteccin de la norma infringida por la conducta
del sujeto. Quedan fuera del mbito de proteccin de la norma los resultados sobrevenidos muy
posteriormente.

Estructura del tipo.

Los tipos (homicidio, robo...) se forman a travs de una abstraccin de acciones de la vida real. El legislador
define la accin tpica extrayendo de las acciones de la vida real unas notas o caracteres comunes. Todos
los homicidios son diferentes, pero tienen en comn que un ser humano mata a otro (el que matare a otro...
CP). A veces se detallan ms y se delimita el objeto de la accin o de los medios de ejecucin (por ejemplo,
en los delitos de hurto el objeto ha de ser una cosa mueble). No se suele precisar en el tipo el tiempo y lugar
de realizacin de la accin, aunque en ocasiones se exige que la accin se realice en un momento o lugar
determinados, por ejemplo, los delitos en tiempo de guerra. En los delitos de resultado el tipo acota y
describe un resultado (tambin se incluye el peligro de un bien).

Hay que distinguir entre:

Delitos de peligro: no se exige un resultado, slo solo un peligro para bienes jurdicos. Se dividen en:

?? Delitos de peligro concreto: para que se de la parte objetiva del tipo debe darse un concreto
peligro para los bienes jurdicos. El delito queda consumado cuando se ha producido el peligro para
el bien jurdico (ej. El delito de conduccin temeraria).
?? Delitos de peligro abstracto: el peligro es la ratio legis, es decir, el motivo que indujo al
legislador a crear la figura delictiva. Son delitos de peligro abstracto el conducir bajo la influencia
de drogas...

Para el Profesor Cerezo en los delitos de peligro abstracto aunque no se creen un efectivo peligro se aplica
el tipo. En el DP hay una tendencia a exigir que en los delitos de peligro abstracto se admita la prueba de
que en el caso concreto no se dio peligro de un bien jurdico. El juicio de peligro es un juicio ex ante, pues
ex post si el resultado no se ha producido es porque no concurran las condiciones necesarias para ello. La
accin no era peligrosa. El legislador describe conductas en el tipo de lo injusto y para ello utiliza dos
elementos:

?? Elementos descriptivos: describen cosas, se alude a objetos perceptibles por los sentidos y
contenidos de valor (por ejemplo el concepto de cosa en los delitos contra el patrimonio).
?? Elementos normativos: exigen una valoracin para entenderlos (por ejemplo, se prohibe el
exhibicionismo obsceno, para ello se exige un juicio de valor, ya que el exhibicionismo o la
obscenidad no son lo mismo para todas las personas).

El concepto normativo es normativo, el juez tiene que llevar a cabo una valoracin para determinar las
circunstancias del caso. Los elementos normativos implican un riesgo para la seguridad jurdica. El
legislador debe evitar usar elementos normativos imprecisos.

ELEMENTOS REFERENTES AL AUTOR.

Los delitos dolosos de accin pueden ser realizados por cualquier autor, el CP designa al autor con la
expresin el que... En algunos casos, el Cdigo exige ciertas condiciones como ser funcionario o militar..,
los delitos que pueden ser realizados slo por las personas que renen ciertos requisitos reciben el nombre
de especiales. Los delitos especiales pueden ser propios: que no tienen una figura comn paralela (como
los delitos de prevaricacin de funcionario pblico, de juez o magistrado...) y los delitos especiales
impropios que pueden ser realizados por cualquier persona. Son delitos especiales (propios o impropios)
aquellos en que la conducta del autor lleva aparejada la infraccin de un deber jurdico especfico.
31

TEMA XVII.- EL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE ACCION DOLOSOS (II)

EL TIPO SUBJETIVO. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO.

En la dogmtica jurdico-penal de principios de siglo, se asignaban al tipo de lo injusto los elementos
objetivo o externos de la accin, mientras que los elementos subjetivos se relegaban a la culpabilidad. La
antijuridicidad era concebida como lesin o peligro de un bien jurdico. El deslinde entre antijuridicidad y la
culpabilidad se vio alterado por el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto. Se puso de
manifiesto que no es posible determinar lo injusto especfico de numerosas figuras delictivas de un modo
puramente objetivo. La doctrina de los elementos subjetivos de lo injusto se debe a Fischer, Hegler, Mayer y
Mezger. Los tipos que presentan elementos subjetivos de lo injusto se clasifican en:

?? Delitos de intencin: pertenece a un tipo de lo injusto un determinado fin, por ejemplo, el nimo
de lucro en el hurto; o el animus iniuriandi en el delito de injurias
?? Delitos de tendencia: los actos estn animados por una tendencia subjetiva; por ejemplo, en el
plano objetivo los tocamientos a una mujer por un manaco o por un gineclogo son los mismos,
pero la tendencia de los tocamientos del primero es tpica.
?? Delitos de expresin: diferencia entre lo que sabe y declara un sujeto, una declaracin errnea de
quien se equivoca no es delito, pero quien encubre s (plano subjetivo).

EL DOLO.

El dolo es la conducta y voluntad de realizacin de los elementos objetivos del tipo, es tambin un elemento
subjetivo de lo injusto en los delitos de accin dolosos. La inclusin del dolo en el tipo de lo injusto de los
delitos dolosos viene exigida por la punicin de la tentativa, es decir, hay que castigar las acciones dirigidas
por la voluntad del autor para lesionar un bien jurdico. En la tentativa hay dolo pero no resultado. La
tentativa es tpica, realiza el tipo por el dolo, pero no por el resultado. Una accin ser o no tentativa, segn
que est o no animada por la resolucin delictiva. Ejem. Una mujer que ofrece setas inofensivas a su
marido creyendo que so b venenosas. La resolucin delictiva, el dolo, es un elemento subjetivo de lo injusto
en la tentativa. El dolo es lo nico que justifica la punicin de la tentativa, por ejemplo, existe dolo si
disparas con nimo de matar, pero la bala se incrusta en un camin que pasa por all.

La antijuridicidad viene dada por la relacin objetiva de contradiccin de la voluntad del sujeto con el
mandato o prohibicin. Es en la culpabilidad es donde habr que examinar si la infraccin del mandato o
prohibicin era o no reprochable al autor.

CONCEPTO DE DOLO.
El CP no define el dolo y utiliza trminos como intencin, malicia, y a sabiendas. El dolo es la conciencia y
voluntad de la realizacin de los elementos objetivos del tipo. Se distingue, por ello, un elemento intelectual
y un elemento volitivo en el concepto del dolo.

ELEMENTO INTELECTUAL. ERROR SOBRE UN ELEMENTO DEL TIPO.

Elemento intelectual: dolo es la conciencia de realizacin de los elementos objetivos del tipo, es saber que
ests realizando la conducta delictiva. El autor ha de conocer la peligrosidad de la accin desde un punto de
vista ex ante. En los delitos de los funcionarios pblicos, el sujeto ha de tener en cuenta su condicin de
funcionario. El error sobre un elemento del tipo excluye el dolo. Si el sujeto ignora o cree errneamente que
no concurre en su conducta un elemento del tipo, queda excluido el dolo.

En caso de error de tipo vencible se dar una responsabilidad por imprudencia si existe una figura delictiva
en la que se castigue la correspondiente conducta imprudente. Si un cazador dispara contra un compaero
creyendo que era un jabal, no se da el dolo del homicidio. Si el error era vencible podr incurrir en
responsabilidad por homicidio imprudente. Si el error es invencible la conducta es impune.

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En el art. 14 del CP se regula el error sobre las circunstancias agravantes utilizadas en la parte especial del
CP para formar tipos cualificados o agravados. Se discute la relevancia del error sobre el curso causal. Slo
una desviacin esencial del curso causal puede dar lugar a una exclusin del dolo. El problema consiste en
determinar cuando la desviacin del curso causal es esencial. La desviacin del curso causal es esencial si
no era objetivamente previsible.
Si un individuo, con el fin de matar a otro, le causa heridas de escasa importancia, pero el resultado mortal
se produce por padecer la vctima de hemofilia, circunstancia que ignoraba el autor, la muerte no era
objetivamente previsible, y la desviacin de curso causal era esencial.

Un caso particular de desviacin del curso causal es el que se produce cuando una persona cree haber dado
muerte ya a otra y realiza una segunda accin tendente a ocultar el delito y resulta que la vctima muere
como consecuencia de esta segunda accin. Para resolver estos casos se invoca el dolus generalis, segn la
cual la segunda accin estara comprendida por un dolo genrico de matar. El dolo ha de ser simultneo a la
realizacin de la accin tpica. Carece de relevancia tanto un dolo antecedente como un dolo subsiguiente.

En los supuestos de error en el objeto (error in objecto) el autor confunde un objeto con otro. Una variante
de error en el objeto es el error en la persona. (A quiere dar muerte a B, pero mata a C por confundirlo con
B). El error en el objeto es irrelevante no excluye el dolo -, si A quiere matar al perro de su vecino, pero
mata a otro perro parecido, el error en el objeto ser irrelevante. (Sera un delito de daos consumado). Si
cree que dispara contra el perro de caza de su vecino, pero resulta que lo que se mueve es otra persona, que
resulta muerta, el error en el objeto ser relevante. En este caso se debera apreciar una tentativa de daos,
en posible concurso con un homicidio por imprudencia.

El error en el objeto es irrelevante siempre que los objetos sean equivalentes desde el punto de vista de los
tipos de lo injusto, si los objetos no son equivalentes el error es relevante. El error in personam es
irrelevante siempre que las personas sean equivalentes. El DP protege la vida humana, pero otorga una
proteccin especial a la vida del Rey y de sus ascendientes y descendientes. Si A quiere dar muerte a una
persona corriente y mata por error a una persona cuya vida goza de una especial proteccin, solo podr
responder de homicidio doloso consumado; al desconocer la especial proteccin de la vctima solo realiza
el tipo bsico. Si A quiere matar a una persona de especial proteccin y mata a una persona corriente, no
incurrir tampoco en responsabilidad por el delito calificado, en grado de consumacin; realiza el tipo del
delito bsico, homicidio doloso consumado y tambin la tentativa de delito calificado. En los supuestos de
desviacin del golpe (aberratio ictus) el sujeto realiza la accin contra el sujeto o la persona que quiere
alcanzar, pero recae sobre otro objeto u persona distinta.

ELEMENTO VOLITIVO. CLASES DE DOLO. XXX EXAMEN

Es la voluntad de la realizacin de los elementos objetivos del tipo, es la voluntad no el deseo. Si un sobrino
recomienda a su to que viaje en avin, esperando que se produzca un accidente y fallezca, desea sin duda la
muerte de su to, pero no se da el elemento volitivo del dolo.

Cuando el resultado delictivo era el fin o uno de los fines perseguidos por el sujeto estamos ante el dolo
directo o de 1 (no es preciso que el sujeto considere segura la produccin del resultado, basta conque crea
que es posible). El dolo mediato o de 2 se da cuando el sujeto considera que la produccin del resultado va
unida a la consecucin del fin. Si un individuo, con el propsito de matar a su esposa, embiste con una
furgoneta al grupo que forman 3 mujeres (una de las cuales es su mujer), se dar el dolo directo de 1 en
relacin a la muerte de su esposa y de 2 respecto a la muerte de las otras 2 mujeres. Para deslindar el dolo
eventual y la imprudencia consciente hay diversas teoras:

?? Del consentimiento: la mantiene el TS, se dar el dolo eventual cuando el sujeto acepte la
produccin del resultado, mientras que si realiza la accin con la confianza de que el resultado no
se produzca, se dar la imprudencia consciente. Tambin se puede decir que si el sujeto hubiese
actuado de todas formas (sabiendo que se iba a producir el resultado) se dar el dolo eventual; si se
viese abstenido de realizar la accin, imprudencia consciente.
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?? De la probabilidad: si el sujeto consideraba probable la produccin del resultado estaremos ante el
dolo eventual. Si consideraba que la produccin del resultado era meramente posible, se dara la
imprudencia consciente. En esta teora se prescinde del elemento volitivo.
?? Del sentimiento: el criterio decisivo es la disposicin de nimo del autor ante el resultado. Si al
realizar la accin le era indiferente el resultado se dar el dolo eventual. La imprudencia consciente
concurre si el sujeto realiz la accin porque confiaba en que el resultado delictivo no se
producira.
Segn Stratenwerth, si el sujeto se tom en serio la posibilidad del resultado y llev a cabo la accin, se
dara el dolo eventual. Si consideraba que la realizacin del tipo no se iba a producir, se dara la
imprudencia consciente. Este criterio es discutible pues perjudica a las personas escrupulosas y favorece a
los desaprensivos.

SU OPINION: El criterio decisivo se halla en la actitud emocional del sujeto y no en la magnitud que
atribuya al peligro. Siempre que cuente con la realizacin del tipo se da el dolo eventual. Si confa que el
tipo no se realice, se dar la imprudencia consciente. Nuestro CP utiliza en ocasiones el trmino intencin
para designar el dolo, a sabiendas (abarca todas las clases de dolo).

DESVALOR DE LA ACCION Y DEL RESULTADO.

El desvalor de la accin est fundamentado por el dolo, los restantes elementos subjetivos de lo injusto
cuando los haya y la infraccin de los deberes jurdicos especficos en los delitos especiales, por el modo,
forma o grado de realizacin de la accin y por la peligrosidad de la misma desde el punto de vista ex ante.
El desvalor del resultado consiste en la lesin o peligro concreto del bien jurdico protegido. La lesin del
bien jurdico se dar siempre en los delitos de resultado material, tambin en los delitos de simple actividad.
El conducir bajo influencia de drogas txicas es un delito de simple actividad, pero implica la lesin del
bien jurdico protegido de la seguridad del trfico. El desvalor del resultado puede faltar en la tentativa, pero
el desvalor de la accin concurre siempre en los delitos dolosos de accin.

El desvalor personal de la accin es el desvalor general de todos los delitos. El desvalor del resultado es un
elemento de numerosos delitos (delitos de resultado y de peligro). En los delitos dolosos de accin se
prohibe la lesin de bienes jurdicos, siempre que sean al mismo tiempo acciones peligrosas, es decir, que
la produccin del resultado delictivo aparezca ex ante como una consecuencia posible. Nuestro CP establece
para la tentativa una atenuacin obligatoria de la pena del delito consumado. Pertenecen a lo injusto
aquellos elementos subjetivos sin los cuales no se puede determinar la conducta prohibida por la norma,
mientras que pertenecen a la culpabilidad aquellos que influyen solo en la medida de la reprochabilidad.

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TEMA XVIII.- EL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE ACCION IMPRUDENTES.

El CP 95 parte del principio de excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes (art12).

ELEMENTOS DEL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE ACCION IMPRUDENTES.

Por la inobservancia del cuidado debido se produce un resultado concreto contra un bien jurdico. Por ello
existen delitos imprudentes de resultado (homicidio por imprudencia grave) y de simple actividad
(deslealtad profesional de abogado.).

Sujeto activo de los delitos de accin imprudentes pueden serlo cualquiera. En ocasiones es preciso reunir
determinas condiciones (por ejemplo, para el delito de prevaricacin judicial ser juez).

LA INOBSERVANCIA DEL CUIDADO OBJETIVAMENTE DEBIDO.

Para que concurra el tipo de lo injusto de los delitos de accin imprudentes es necesario que el resultado se
haya producido por imprudencia. El Derecho exige diligencia o cuidado, es una medida objetiva. La medida
del cuidado debido es independiente de la capacidad de cada individuo. Se trata del cuidado necesario para
el desarrollo de una actividad determinada, una persona que no pueda observarlo debe abstenerse de su
realizacin.

1 Pauta.- El deber de cuidado, es por tanto, un deber objetivo, y debe realizarse con un criterio normativo.
No es posible que su contenido se determine en funcin de la capacidad individual. Es el cuidado necesario
para evitar lesiones a bienes jurdicos. En los supuestos de riesgo permitido (conducir...) se exige que al que
no pueda mantenerse dentro de los lmites de dicho riesgo, al realizar una actividad social determinada
(quien no pueda observar los preceptos del Cdigo de circulacin) que se abstenga de su realizacin (o
culpa al asumir la realizacin de la accin).

El problema se plantea en relacin con la capacidad y no con los conocimientos especiales del individuo.
Estos ltimos son tenidos en cuenta en el juicio de previsibilidad objetiva el juez se coloca en el lugar del
sujeto en el momento del comienzo de la accin, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto
cognoscibles por una persona inteligente, ms las conocidas por el autor (saber ontolgico) y la experiencia
comn de la poca sobre los cursos causales, as como el saber experimental del autor (saber nomolgico).
Si un cirujano extraordinariamente capacitado hace uso de su habilidad su conducta no est comprendida en
el tipo de lo injusto de los delitos de accin imprudentes, pues ha observado el cuidado objetivamente
debido. Sin embargo, no se puede decir que es impune, pues si no hace uso de su capacidad excepcional, a
pesar de haber previsto la posibilidad de la muerte del paciente se da un delito de homicidio doloso por
omisin. La omisin es consciente. Solo si la omisin es inconsciente la conducta es impune.

2 Pauta.- La determinacin del cuidado objetivamente debido debe realizarse con un criterio normativo. No
es decisivo el cuidado que se observe de hecho en el desarrollo de una actividad de la vida social, sino el
que sea necesario para evitar las lesiones de los bienes jurdicos. El cuidado objetivamente debido exige
tener en cuenta todas las consecuencias previsibles de la accin. Solo cuando el resultado fuera
objetivamente previsible se podr apreciar una inobservancia del cuidado debido y la relacin de causalidad
estar dentro del tipo de los delitos de accin imprudentes.

Ahora bien, no todas las acciones de las que se pueden derivar delitos suponen una infraccin del cuidado
objetivamente debido. En la sociedad es imposible prohibir toda accin que implique un peligro de lesin de
los bienes jurdicos y se permiten acciones como el trfico motorizado, explotaciones de minas, canteras,
centrales nucleares..., solo estaran prohibidas aquellas acciones peligrosas de las que se abstendra una
persona inteligente y sensata (criterio normativo).

SU OPININ.- Es preciso completar, como dice Welzel, el criterio intelectual de la previsibilidad objetiva
con un criterio normativo, para determinar el cuidado objetivamente debido. Slo estarn prohibidas
aquellas acciones peligrosas de cuya realizacin se abstendra una persona inteligente y sensata.
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El cuidado objetivamente debido est determinado, en ocasiones en disposiciones de carcter administrativo
no referentes al desempeo de ciertas profesiones. En las actividades sociales en las que no se han
establecido normas de cuidado, es preciso determinar el cuidado mediante el criterio de la conducta que
observara en esa situacin una persona inteligente y sensata de la misma profesin o crculo social.

3 Pauta.- Existe el llamado principio de confianza (TS) un conductor puede confiar en que todas las dems
personas que participen en el trfico observen el cuidado objetivamente debido, mientras que por las
circunstancias del caso concreto no tenga motivos para pensar lo contrario. Solo puede invocar el principio
de confianza aquel conductor que observe el cuidado objetivamente debido. Por ejemplo, en las
intervenciones quirrgicas el cirujano puede confiar en que el personal auxiliar observa el cuidado debido.
En este caso, el principio de confianza solo es aplicable si el cirujano ha observado el cuidado
objetivamente debido al distribuir las tareas, seleccionar al personal...

El principio de confianza ampara tambin aquellas conductas que favorezcan la comisin de un delito
doloso, mientras el sujeto no pudiera o no conociera la inclinacin del autor a la comisin del delito. El que
vende a otro un cuchillo o un veneno no infringe el cuidado si no conoce la inclinacin del comprador a
cometer el delito. No puede alegar el principio de confianza quien vende un arma de fuego sin estar
autorizado.

La observancia del cuidado objetivamente debido es el primer elemento del tipo de lo injusto de los delitos
de accin imprudentes. Nuestro Cdigo distingue la imprudencia grave de la leve en la gravedad de la
infraccin del estado objetivamente debido. La imprudencia grave se castiga como delito y la leve como
falta. Dentro de la imprudencia grave y leve, la culpabilidad podr ser, mayor o menor y dar lugar a la
imposicin de una pena concreta. En la imprudencia se distingue un elemento objetivo (la inobservancia del
cuidado objetivamente debido) y la capacidad de observar el cuidado objetivamente debido.

La clasificacin de la imprudencia en grave o leve no puede identificarse con la distincin entre
imprudencia consciente o inconsciente. La imprudencia es inconsciente cuando el sujeto no ha previsto,
pudiendo hacerlo, la produccin del resultado y ser muy grave la infraccin del cuidado objetivamente
debido.

El TS en un primer criterio jurisprudencial considera que la negligencia profesional era la negligencia del
profesional en el desempeo de su profesin. La reprochabilidad de la infraccin del cuidado objetivamente
debido no es siempre mayor por el hecho de que su autor sea un profesional (por ejemplo, un taxista que
infrinja el cuidado debido al conducir su vehculo, puede encontrarse en ese momento en un estado de
cansancio o indisposicin). Para salvar esta dificultad el TS en un segundo criterio jurisprudencial pas a
considerar que la negligencia profesional consiste en la infraccin de deberes tcnicos que solo obligan a los
profesionales. En un tercer criterio jurisprudencial el TS pas a considerar que la negligencia profesional
descansa en la impericia, que puede tener su fundamento, tanto en la ignorancia como en la ejecucin
defectuosa del acto profesional. Para terminar equiparando la imprudencia profesional a la impericia.

SU OPINION.- Debera suprimirse la circunstancia calificativa de la imprudencia profesional, por llevar
implcito un residuo de responsabilidad objetiva, contrario al principio de culpabilidad, con arreglo al cual
no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena no debe rebasar la medida de la culpabilidad

EL RESULTADO.

En los delitos imprudentes de resultado es preciso, para que se del tipo de lo injusto, que se haya producido
un determinado resultado material, o el peligro concreto de un bien jurdico como consecuencia de la
inobservancia del cuidado objetivamente debido.

EL RESULTADO HA DE SER CONSECUENCIA DE LA INOBSERVANCIA DEL CUIDADO
OBJETIVAMENTE DEBIDO.

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No basta con que exista entre la accin que no responda al cuidado objetivamente debido y el resultado una
mera relacin de causalidad. No es suficiente tampoco la previsibilidad del resultado. Es preciso que el
resultado se haya producido precisamente como consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido. Es necesario que se demuestre que el resultado se hubiera evitado si se hubiera
observado el cuidado. Mientras aparezca como probable que el resultado se hubiera producido igualmente
en caso de que el sujeto hubiera observado el cuidado objetivamente debido el Tribunal debe absolver (in
dubio pro reo).

Desde una contemplacin ex ante, toda accin que no responde al cuidado objetivamente debido supone un
aumento del riesgo. Ex post, si el resultado se ha producido la accin era peligrosa, y si no se ha producido
no lo era. La teora del aumento del riesgo transforma los delitos imprudentes de resultado material en
delitos de peligro concreto.

EL RESULTADO HA DE SER DE AQUELLOS QUE TRATABA DE EVITAR LA NORMA DE
CUIDADO INFRINGIDA.

El resultado se produce como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido y es
preciso adems que el resultado sea de aquellos que trata de evitar la norma de cuidado

LA LLAMADA CONCURRENCIA DE CULPAS O IMPRUDENCIAS.

En los supuestos de concurrencia de culpas o imprudencias hay que examinar cada una de ellas de forma
independiente, pues el DP no admite la compensacin de imprudencias. El TS acude en estos casos a la
teora de la causa eficiente. Exime de responsabilidad si la culpa de la vctima fue la causa eficiente de la
produccin del resultado, en caso contrario, la culpa de la vctima influye en la calificacin de la
imprudencia del autor. El TS admite de este modo veladamente la compensacin de culpas

DESVALOR DE LA ACION Y DESVALOR DEL RESULTADO EN LOS DELITOS DE ACCION
IMPRUDENTES.

El desvalor de la accin en los delitos imprudentes est en la inobservancia del cuidado objetivamente
debido. El desvalor del resultado en la lesin o peligro concreto de un bien jurdico. El resultado tiene que
haberse producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido y tiene que ser,
adems, uno de los que trataba de evitar la norma de cuidado infringida.

SU OPINION.- Lo injusto de los delitos de accin imprudentes solo queda constituido cuando al desvalor
de la accin se le aade el desvalor del resultado de dichos delitos.

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TEMA XIX.- EL DELITO COMO ACCION ANTIJURDICA.

Toda accin comprendida en un tipo de lo injusto de los delitos de accin dolosos o imprudentes ser
antijurdica si no concurre una causa de justificacin. No pueden existir acciones tpicas jurdicamente
neutrales o no prohibidas. La ausencia del desvalor del resultado no determina la licitud de la conducta,
como se advierte, por ejemplo, en la tentativa y en los delitos de peligro abstracto. Si concurre una causa de
justificacin la accin tpica ser lcita.

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

Son 3: la legtima defensa, el estado de necesidad y obrar en cumplimiento de un deber, oficio o cargo. Las
causas de justificacin llevan implcito un precepto permisivo, dando lugar a que la conducta prohibida sea
lcita. Se habla de preceptos permisivos o autorizaciones.

La mayor parte de las causas de justificacin estn contenidas en la lista de eximentes del art. 20 CP. Otras
causas de justificacin no estn contenidas en el art. 20 como sucede con el consentimiento del ofendido. La
apreciacin de las causas de justificacin por analoga no sera contraria al principio de legalidad, al tratarse
de analoga in bonam partem.

Las causas de justificacin excluyen la antijuricidad de la conducta, determinan que la conducta sea lcita, e
impiden, por ello, la aplicacin de medidas de seguridad, pues stas exigen la realizacin de una accin
tpica y antijurdica. Al ser lcita la conducta amparada por una causa de justificacin quedan excluidas la
responsabilidad penal y la civil derivada de la realizacin de un acto ilcito.

INTENTOS DE SISTEMATIZACION.

No es posible llevar a cabo una autntica sistematizacin de las causas de justificacin. Mezger las clasifica
segn la ausencia del inters (consentimiento del ofendido, consentimiento presunto...) o en el del inters
preponderante. Las teoras monistas en el principio del inters o del deber preponderante. Para Sauer es
lcita toda la conducta que procura a la comunidad estatal ms utilidad que dao.

SU OPININ.- El fundamento de las causas de justificacin es ms complejo y en l se entrecruzan
diversos principios. La legtima defensa no puede explicarse de un modo plenamente satisfactorio
atendiendo nicamente al principio de la ponderacin de intereses, pues en ella no se exige la
proporcionalidad y el bien jurdico lesionado en la reaccin defensiva (la vida) puede ser de mayo valor que
el defendido frente a la agresin ilegtima (la integridad corporal). Slo si se tiene en cuenta que en la
legtima defensa se defiende al mismo tiempo que el bien jurdico agredido, el ordenamiento jurdico, puede
el principio de la ponderacin de intereses conducir a soluciones satisfactorias.

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

Los elementos subjetivos estn presentes en todas las causas de justificacin, si no hay elementos subjetivos
no hay causa de justificacin. Del mismo modo que existen elementos subjetivos de lo injusto en los tipos,
es necesario apreciar la existencia de elementos subjetivos en las causas de justificacin.

La opinin dominante considera que el elemento subjetivo en la legtima defensa es el nimo o voluntad de
la defensa, o que en el estado de necesidad debe actuarse en estado de necesidad para evitar un mal propio
o ajeno, o en el art. 20 CP el sujeto debe actuar con nimo o voluntad de cumplir con su deber o de ejercer
su derecho, oficio o cargo. Slo cuando ese nimo o voluntad concurra puede decirse que el sujeto acta en
defensa de la persona o derechos propios o ajenos, para evitar un mal propio o ajeno (en el estado de
necesidad), en cumplimiento de un deber, o en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo.

Se aprecian elementos subjetivos en todas las causas de justificacin, ya que nuestro Cdigo se inspira en
una concepcin de lo injusto que distingue entre desvalor de la accin y desvalor de resultado. Las causas de
justificacin son aplicables, en principio, tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes (de accin o
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de omisin) y al no establecer el Cdigo diferencia alguna, deben concurrir todos sus requisitos para la
aplicacin en cada caso.

VALOR DE LA ACCION Y VALOR DEL RESULTADO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

La exclusin de lo injusto requiere la concurrencia del valor de la accin y del valor del resultado de las
causas de justificacin. Deben concurrir tanto los elementos subjetivos como los objetivos de las causas de
justificacin (por ejemplo en la legtima defensa, la agresin ilegtima, necesidad racional del medio
empleado para repeler la agresin...) no se puede justificar una accin u omisin tpica (un homicidio
doloso) si falta el elemento subjetivo (nimo o voluntad de defensa).

Si falta el elemento subjetivo de la causa de justificacin el sujeto responde por tentativa (idnea o
inidnea). La tentativa inidnea es impune en el CP. El CP exige en la tentativa que la peligrosidad de la
accin desde el punto de vista ex ante (que objetivamente deberan producir el resultado, es decir que la
produccin del resultado sea probable. Cuando concurran los elementos objetivos de una causa de
justificacin, pero no los subjetivos, no cabe aplicar la causa de justificacin completa o incompleta y se
podr estimar solo una atenuante por analoga. Cuando el sujeto crea errneamente que concurren los
elementos objetivos que sirven de base a una causa de justificacin (la legtima defensa) y acte con el
elemento subjetivo correspondiente (nimo o voluntad de defensa), no queda excluida la antijuricidad de la
conducta, sino que estamos ante un supuesto de error de prohibicin.

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TEMA XX. - LA LEGITIMA DEFENSA. X EXAMEN

FUNDAMENTO Y NATURALEZA.

El fundamento de la eximente se halla, en primer lugar, en la necesidad de defender los bienes jurdicos
frente a una agresin. Y en segundo lugar, al repeler una agresin se defiende el ordenamiento jurdico.
Adems de la necesidad de defender un bien jurdico se requiere que la agresin sea ilegtima.

Solo son susceptibles de legtima defensa los bienes jurdicos cuyo portador es el individuo o una persona
jurdica, no la sociedad o el Estado. Los bienes jurdicos supraindividuales, cuyo portador es la sociedad
(salud pblica o la seguridad del trfico) o el Estado, no son susceptibles de legtima defensa. Slo cuando
el estado acte como persona jurdica sern sus bienes jurdicos (la propiedad, por ejemplo) susceptibles de
legtima defensa. Frente a una agresin ilegtima a bienes jurdicos supraindividuales, cabe invocar, cuando
se den los requisitos, la eximente del estado de necesidad, o si el que acta es la autoridad la eximente de
obrar en el cumplimiento de un deber.

La eximente de legtima defensa no se halla en la perturbacin de nimo producida por la agresin, pues
entonces no amparara a quien se hubiera mantenido sereno en la agresin. Tampoco encuentra fundamento
en que los rganos del Estado puedan impedir o repeler la agresin. Si la agresin ha puesto en peligro un
bien jurdico, la defensa es necesaria con independencia de que los rganos del Estado puedan actuar o no.
Si el particular al repeler la agresin, no va ms all de lo necesario y concurren los dems requisitos de la
eximente, est amparado por la misma, aunque un agente de la autoridad hubiera podido actuar en ese
mismo momento. La accin del que acta amparado por la legtima defensa es lcita.

REQUISITOS.

A) AGRESIN ILEGITIMA.

Agresin es una accin dirigida a la produccin de la lesin de un bien jurdico. La omisin no constituye
una agresin. Pues en ella faltan la causalidad y la voluntad de realizacin (finalidad). La agresin supone la
conciencia y voluntad de lesionar un bien jurdico. La agresin es una accin y no pueden incluirse en su
concepto los movimientos corporales del ser humano que no constituyan una accin, ni los ataques de los
animales.

El TS entiende que ha de tratarse de un acometimiento personal de carcter material o fsico. Esta
interpretacin restringida no se ajusta al fundamento de la legtima defensa, pues conduce a una drstica
reduccin de los bienes jurdicos defendibles cuyo portavoz es el individuo (o una persona jurdica) y es
contraria, por tanto, a la voluntad de la ley.

SU OPINION.- En caso de defensa de los bienes, ser agresin ilegtima el ataque a los mismos que
constituya delito o falta y los ponga en peligro de deterioro o prdida inminente. En caso de defensa de la
morada ser agresin ilegtima la entrada indebida en ella.

La agresin ha de ser ilegtima, es decir, ilcita. La ilicitud viene determinada por la infraccin de las
normas. No es preciso que la agresin ilegtima sea culpable. Cabe, pues, la legtima defensa ante un
inimputable (persona que padezca anomala fsica o psquica, estado de intoxicacin plena, un menor de 16
aos) o de una persona amparada por una causa de inculpabilidad. La ilicitud de la agresin puede derivarse
de la infraccin de las normas de cualquier sector del ordenamiento jurdico, no es preciso que se trate de un
ilcito penal. Son defendibles todos los bienes jurdicos cuyo portador sea un individuo o una persona
jurdica.

En la moderna ciencia del Derecho penal se ha puesto de manifiesto, sin embargo, que son imaginables
supuestos de autntica defensa del honor, cuando se haba iniciado la agresin a este bien jurdico pero no
hubiera concluido an (campaa difamatoria, injurias en cadena...) el TS admite la posibilidad de legtima
defensa del honor. En nuestro CP hay restricciones en la legtima defensa de los bienes patrimoniales y de la
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morada ser agresin ilegtima el ataque a los bienes que constituye delito o falta y los ponga en grave
peligro de deterioro, en cuanto a la morad ser agresin ilegtima la entrada indebida. Si el peligro de
deterioro o prdida no es inminente no ser necesaria la defensa. Estas restricciones en la legtima defensa
de los bienes deberan suprimirse pues son contrarias a fundamento de la legtima defensa.
La definicin de la agresin ilegtima a la morada o sus dependencias es superflua, pues cuando se
permanece en el interior de una morada ajena, en contra de la voluntad del morador, no es una agresin. En
estos casos cabe invocar la eximente de estado de necesidad, que ser una causa de justificacin cuando el
mal causado sea menor que el que se trate de evitar.

No es ilegtima la agresin que est justificada. No cabe legtima defensa contra la legtima defensa, contra
el que acta en estado de necesidad, si el mal causado es menor que el que se trata de evitar y no se atenta
gravemente contra el principio de respeto a la dignidad de la persona, contra el funcionario que acte en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, etc.

B) NECESIDAD DE LA DEFENSA (n 4 art. 20).

El 2 requisito de la legtima defensa es la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresin
ilegtima. En realidad este requisito est implcito en otro previo: el de la necesidad de la defensa.

La necesidad de la defensa supone en primer lugar que la agresin ilegtima sea inminente o actual. Cuando
la agresin ha comenzado es preciso que no haya finalizado, pues de lo contrario no estaramos en defensa
sino en venganza.

La necesidad de la defensa supone, en segundo lugar, que la agresin ilegtima sea peligrosa. Debe aparecer
la lesin del bien jurdico como probable. No es necesaria la defensa, por ejemplo, frente a una tentativa
inidnea. La posibilidad de no excluye la necesidad de la defensa. La huida no es exigible cuando sea un
medio inseguro para evitar la agresin. El que el agresor sea un inimputable o se encuentre en un error no
afecta a la necesidad de la defensa; puede afectar a la necesidad racional del medio empleado para repeler la
agresin.

C) NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO PARA IMPEDIR O REPELER LA
AGRESIN.

El defensor puede usar el medio que sea necesario para impedir o repeler la agresin, pero no puede ir ms
all de lo estrictamente necesario. Debe recurrir al medio menos lesivo de los que estn a su alcance. La
necesidad debe apreciarse por el juez ex ante. Debe tener en cuenta la rapidez del ataque, las caractersticas
del agresor, los medios del agredido, as como su estado de nimo. Es lcito causar lesiones corporales o dar
muerte al agresor si es estrictamente necesario para impedir o repeler un ataque a la libertad, la libertad
sexual, el honor o la propiedad.

La racionalidad que exige la ley va referida exclusivamente a la necesidad. La reaccin defensiva ser
ilcita cuando aparezca como desproporcionada con la entidad criminal del ataque; por ejemplo, si el
propietario invlido dispara y da muerte al ladronzuelo. Cuando el agresor sea un inimputable, un
semiimputable o se trate de una persona que sea vctima de un error, influir en el medio necesario para
impedir o repeler la agresin. Bastar con la utilizacin de medios defensivos. Si no basta con medios
estrictamente defensivos el agredido podr recurrir a medios ofensivos. Tambin rige aqu el principio de
que el ejercicio abusivo del derecho de defensa es ilcito.

D) ANIMO O VOLUNTAD DE DEFENSA.

El defensor ha de actuar con nimo o voluntad de defender la persona o derechos propio o ajenos. El nimo
de defensa es compatible con otras motivaciones.

E) FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE POR PARTE DEL DEFENSOR.

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No es preciso que la provocacin sea una conducta ilcita. Puede provocar la agresin una conducta
contraria a la tica social o a los usos sociales. La provocacin puede consistir en una accin o una omisin.
La provocacin mediante una conducta omisiva puede ser voluntaria o involuntaria. Cuando la provocacin
por una accin o una omisin sea voluntaria faltar la necesidad de la defensa. El Cdigo no determina
cuando debe estimarse suficiente la provocacin.

Es necesario, adems, que exista una proporcin o equivalencia entre la respuesta agresora y la provocacin,
para que la provocacin pueda estimarse suficiente. Si la respuesta agresora rebasa la gravedad de la
provocacin, el provocador puede erigirse en defensor del ordenamiento jurdico e invocar la legtima
defensa.
El TS niega la legtima defensa en situaciones de ria mutua y libremente aceptada, pues la aceptacin de
una ria constituye una provocacin, que ser suficiente mientras los contendientes se mantengan dentro de
los lmites fijados. Si alguno de los contendientes rebasa estos lmites (por ejemplo, saca una navaja), el
agredido puede alegar legtima defensa, si la defensa y el medio empleado son necesarios y acta con nimo
o voluntad de defensa

CONSECUENCIAS JURDICAS.

La accin realizada en legtima defensa es lcita. Queda excluida la responsabilidad penal y civil. Estn
amparados tambin en a legtima defensa la destruccin de los medios utilizados por el agresor, aunque no
sean de su propiedad.
No estn amparadas en la legtima defensa la destruccin de objetos, las lesiones o muerte causadas a otra
persona que se hallaba en el lugar de los hechos. El defensor podr invocar la eximente de estado de
necesidad.

42
TEMA XXI.- EL ESTADO DE NECESIDAD. (n5 art. 20). X EXAMEN

El n 5 del art. 20 declara exento de responsabilidad criminal al que, en estado de necesidad, para evitar un
mal propio o ajeno, lesione un bien jurdico de otra persona, siempre que concurran. Que el mal causado no
sea mayor que el que trataba de evitar; que la situacin de necesidad no haya sido provocada
intencionadamente por el sujeto; y que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligacin de
sacrificarse.

NOCIN DEL ESTADO DE NECESIDAD.

El Cdigo no define el estado de necesidad, se limita a exigir que el sujeto acte en estado de necesidad para
evitar un mal propio o ajeno. El estado de necesidad supone:
?? Una situacin de peligro actual para un bien jurdico.
?? La produccin del mal ha de ser inminente, salvo cuando con el transcurso del tiempo no se pueda
aportar solucin alguna, por ejemplo, el aborto teraputico cuando la continuacin del embarazo
ponga en peligro la vida de la madre.
?? El mal ha de ser grave, las lesiones leves no justifican un estado de necesidad. El deterioro de los
bienes patrimoniales solo fundamenta un estado de necesidad cuando sean de considerable valor.
?? Que el mal grave e inminente no sea evitable por otro procedimiento menos perjudicial.
?? El estado de necesidad tiene que tener, como dice el TS, un carcter absoluto.

Podemos definir el estado de necesidad como la situacin de peligro de un bien jurdico, propio o ajeno, en
que aparece como inminente la produccin de un mal grave que es inevitable sin producir la lesin o con
una lesin de menos gravedad de los bienes jurdicos de otra persona o sin infringir un deber.

Para valorar el estado de necesidad, el juez debe realizar un juicio ex ante, colocndose en el lugar del sujeto
activo y en el momento en que ste se dispona a realizar la accin tpica. El peligro en el estado de
necesidad puede ser de origen natural (naufragio, incendio, terremoto, inundacin...)O, del ataque de un
animal. La eximente de estado de necesidad se basa exclusivamente en la necesidad de defender los bienes
jurdicos. Cabe invocar la eximente de estado de necesidad para evitar un mal a la sociedad o al Estado, a
diferencia de lo que suceda en la eximente de legtima defensa.

ESTADO DE NECESIDAD Y COLISION DE DEBERES.

Cuando el sujeto tena el deber de evitar el mal ajeno, a otra persona, a la sociedad o al Estado, surge una
colisin de deberes. Entran en conflicto el deber de evitar el mal ajeno y el de abstenerse de realizar la
accin prohibida. Los sujetos comprendidos en esta ltima eximente lo son de conflicto de deberes.

CLASES DE ESTADO DE NECESIDAD.

En el requisito primero de la eximente de estado de necesidad dice: que el mal causado no sea mayor que
el que se trate de evitar. Quedan comprendidos los supuestos en que el mal causado y el que se trate de
evitar sean iguales. Se distinguen dos clases de estado de necesidad:
1. - el estado de necesidad en caso de conflicto de bienes desiguales.
2. - el estado de necesidad en caso de conflicto de bienes iguales.

Esta terminologa es inexacta, pues nuestro CP no compara bienes jurdicos, sino dos males. El concepto de
mal es un elemento normativo de la eximente de estado de necesidad. No se puede considerar como mal la
lesin de un inters no protegido por el Derecho. No es necesario que un inters sea protegido por el DP,
basta conque encuentre reconocimiento o proteccin en cualquier sector del ordenamiento jurdico.

No puede considerarse como un mal la lesin o el peligro de un bien jurdico amparados por una causa de
justificacin (la detencin de un delincuente por la polica). En la ponderacin de intereses hay que tener en
cuenta no solo la importancia de los bienes jurdicos en conflicto, sino tambin si han sido lesionados o
puestos nicamente en peligro, la gravedad de su lesin, su reparabilidad o el grado de peligro. Se distingue
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tambin un estado de necesidad propio, en que el mal amenaza al mismo sujeto que realiza la accin
necesaria y el auxilio necesario, en que el sujeto trata de evitar un mal ajeno.

FUNDAMENTO Y NATURALEZA. X EXAMEN

Hasta 1944, la opinin dominante consideraba que el estado de necesidad era una causa de justificacin
basada en el principio del inters preponderante. Era preciso hasta entonces que el mal causado fuera menor
que el que se trataba de evitar. El estado de necesidad en caso de conflicto entre intereses iguales y sera una
causa de inculpabilidad. El fundamento de la exclusin de la culpabilidad en los supuestos de los conflictos
de intereses iguales se halla en la no exigibilidad de la conducta adecuada a la norma. No se puede invocar
el estado de necesidad frente al estado de necesidad.

Para llegar a una solucin satisfactoria del fundamento de la eximente del estado de necesidad en el CP
espaol hay que someter a revisin: el criterio de que el estado de necesidad ser una causa de justificacin
siempre que el mal causado sea menor que el que se trate de evitar. Si un cirujano extrae a una persona sana
un rin, sin su consentimiento, para poder salvar la vida a otro paciente, causa un mal menor que el que
evita. En el plano constitucional se considera que el derecho a la vida es el primero de los derechos
fundamentales. Si una persona da muerte al dueo de una lancha motora que se opone violentamente a que
sea utilizada para el salvamento de varios nufragos, el mal causado es menor que el que se evita. No es
posible considerar lcitas estas conductas que suponen un grave atentado a la dignidad de la persona
humana.

Hay que introducir, por ello, una restriccin en el criterio dominante: el estado de necesidad ser causa de
justificacin cuando el mal causado sea menor que el que trataba de evitar siempre que la conducta realizada
no implique una infraccin grave a la dignidad humana. Cuando el mal causado sea menor que el que se
trataba de evitar, pero se ha cometido una grave infraccin a la dignidad de la persona humana, la conducta
ser ilcita y cabr frente a ella la legtima defensa.

En el estado de necesidad propio la exclusin de la culpabilidad se dar normalmente cuando el bien
jurdico en peligro sea de carcter personal. Es posible que se de tambin cuando se hallen en peligro bienes
patrimoniales de considerable valor, en relacin con la capacidad econmica del sujeto. De lege ferenda
sera aconsejable regular por separado el estado de necesidad como causa de justificacin (y que admitiera
el auxilio necesario sin limitacin) y el estado de necesidad como causa de inculpabilidad (solo cuando el
mal amenaza un bien jurdico de una persona allegada al sujeto). En el estado de necesidad como causa de
inculpabilidad el mal causado podra ser mayor, siempre que no fuera muy desproporcionado, que el mal
que se trataba de evitar; pero no en el estado de necesidad como causa de justificacin.

REQUISITOS.

A) ANIMO O VOLUNTAD DE EVITAR UN MAL PROPIO O AJENO.

Para que se de la eximente es necesario que el sujeto acte con el fin de evitar un mal propio o ajeno. Este
nimo es compatible con otras motivaciones.

B) QUE EL MAL CAUSADO NO SEA MAYOR QUE EL QUE SE TRATABA DE EVITAR.

Si no puede afirma el tribunal que el mal causado sea mayor o menor al que se trataba de evitar deber
considerar que son aproximadamente equivalentes, pudiendo apreciarse nicamente el estado de necesidad
cuando se de en el sujeto una exclusin de la capacidad de obrar conforme a la norma. En el llamado hurto
famlico o necesario se causa una lesin a la propiedad, no es para evitar la prdida de la vida, sino para
evitar el sufrimiento fsico producido por el hambre o por el fro, pero este habr de ser grave, pues en otro
caso no podra hablarse de estado de necesidad. El mal causado ser generalmente menor que el que se
trataba de evitar, pero en alguna ocasin excepcional podra ser igual o mayor, si el sujeto priva a otro
necesitado del nico alimento del que dispona. El TS admite el estado de necesidad en los supuestos de
hurto famlico pero ha exigido que existiera un peligro para la vida y que el sujeto no pudiera obtener ayuda
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de la beneficencia o privada. La situacin de paro no es suficiente para la existencia de un estado de
necesidad. Tampoco es suficiente la simple penuria o escasez de medios, ni la insolvencia.

En supuestos de aborto realizados con el fin de evitar un grave peligro a la vida de la madre, el mal causado
es menor que el que se trata de evitar pues nuestro Cdigo valora ms la vida humana independiente que a
la intrauterina. Si el aborto se realizara sin el consentimiento o en contra de la voluntad de la madre, implica
un grave atentado a la dignidad de la persona humana y la conducta sera ilcita aunque el mal causado fuera
menor que el que se trataba de evitar. Si el aborto se produce para evitar un grave peligro para la salud de la
embarazada, el mal causado es mayor que el que se trataba de evitar, pues el CP valora ms la vida humana
intrauterina que la integridad corporal.

Cuando el embarazo es consecuencia de una violacin, o cuando el feto pueda nacer con graves taras fsicas
o psquicas, el mal causado por el aborto es mayor que el que se trataba de evitar y la conducta no estar
comprendida en el estado de necesidad. La exencin de responsabilidad del mdico es por una ampliacin
de la eximente del ejercicio legtimo de una profesin. La mujer embarazada que consiente en que se le
practique el aborto, sin los dictmenes mdicos preceptivos, ser ilcita, salvo cuando se trate de evitar un
peligro grave para su vida, en que podr invocar la eximente del estado de necesidad como causa de
justificacin. En los dems casos su conducta ser ilcita, pero no culpable, pues no le era exigible, dadas las
circunstancias de su embarazo, la obediencia del derecho.

C) QUE LA SITUACIN DE NECESIDAD NO HAYA SIDO PROVOCADA INTENCIONADAMENTE
POR EL SUJETO.

Situacin de necesidad es sinnimo de estado de necesidad. La aplicacin de la eximente queda excluida
cuando el sujeto provoc intencionadamente una situacin de conflicto insalvable entre dos intereses, de
modo que la salvacin de uno exige el sacrificio del otro. La intencin va referida a la provocacin de la
situacin de necesidad y no a la comisin ulterior de un delito. La eximente queda excluida aunque al
provocar la situacin de necesidad no tuviera el propsito de cometer en ella un delito.

La aplicacin de la eximente es compatible con la provocacin por imprudencia de la situacin de necesidad
y con la provocacin inculpable. Est amparado en la eximente el que acta en estado de necesidad para
evitar un mal ajeno, aunque el necesitado hubiera provocado intencionadamente la situacin de necesidad.
No puede invocar, en cambio, la eximente el que provoc intencionadamente la situacin de necesidad, si
luego, arrepentido, trata con su accin de evitar un mal ajeno.

D) QUE EL NECESITADO NO TENGA POR SU OFICIO O CARGO OBLIGACIN DE
SACRIFICARSE.

El Cdigo se refiere al necesitado y no al sujeto que realiza la accin necesaria. En el estado de necesidad
propio coinciden uno y otro, pero en el auxilio necesario, cuando el sujeto acta en un estado de necesidad
para evitar un mal ajeno, tal coincidencia no se produce. Ciertas profesiones o cargos conllevan un deber de
afrontar riesgos inherentes a su desempeo: el bombero, el soldado, el marino. No es preciso que el oficio o
cargo sea pblico (un mdico).

El TS ha apreciado la eximente a pesar de la existencia de un deber de sacrificio, cuando ste sera intil.
Tampoco puede pedirse a un bombero que pierda la vida para rescatar objetos patrimoniales. El requisito se
basa en el estado de necesidad como causa de justificacin, en el principio de ponderacin de intereses. No
debera incluirse el deber de sacrificio en la regulacin del estado de necesidad como causa de justificacin.

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TEMA XXII.- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO.

Est exento de responsabilidad criminal el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo
de un derecho, oficio o cargo. Ha de tratarse de un deber jurdico. El que obra en cumplimiento de un deber
jurdico o en el ejercicio legtimo de un derecho, realiza una conducta lcita, es tan obvio que en otros
cdigos penales no se incluye esta eximente. El fundamento de esta justificacin es el principio del inters
preponderante. Este principio resulta insuficiente, pues en caso de conflicto de dos deberes iguales, la
conducta ser lcita si el sujeto cumple uno cualquiera de ellos. Por otra parte, aunque acte cumpliendo un
deber de rango superior o igual en el ejercicio legtimo de un derecho su conducta ser ilcita si implica un
grave atentado a la dignidad de la persona humana.

COLISION DE DEBERES.

El que realiza una accin tpica en cumplimiento de un deber jurdico se encuentra en una situacin de
colisin de deberes. El deber de omitir la accin prohibida entra en conflicto con el deber derivado de otra
norma. Acte como acte el sujeto infringir un deber. El agente de las fuerzas de seguridad que tiene el
deber de intervenir en una manifestacin, golpea a un manifestante. La accin tpica es lcita si el deber
cumplido era superior al no disolver la manifestacin. En conflicto de dos deberes de accin del mismo
rango, la conducta del sujeto que de cumplimiento a uno de ellos ser lcita (un padre que ve a sus dos hijos
ahogndose y solo salva a uno de ellos, obra conforme a derecho).

Si entra en conflicto un deber de accin con un deber de omisin, que tiendan a proteger intereses iguales, l
deber de omitir es superior al de actuar. , Es decir, la infraccin del deber de actuar es menos grave que la
infraccin del deber de omitir. Si el deber cumplido es de rango inferior al infringido la conducta ser lcita.
El juez que autoriza a un mdico a efectuar una transfusin de sangre a un testigo de Jehov, si la considera
necesaria para salvar su vida, realiza el tipo del delito contra la libertad de conciencia y aunque lo hace
cumpliendo un deber de rango superior (salvar su vida), pese a ello su conducta es ilcita pues implica un
grave atentado a la dignidad de la persona humana.

El juez de vigilancia que ordena alimentacin forzosa a un recluso en huelga de hambre y que se encuentra
ya en peligro de muerte, la ilicitud de la conducta depender de s implica o no un grave atentado a la
dignidad humana. Si el huelguista quiere dar testimonio de una determinada idea poltica o religiosa su
alimentacin forzosa implicara un grave atentado a la dignidad de la persona humana, pero no si se trata
nicamente de protestar.

SUPUESTOS COMPRENDIDOS EN ESTA CAUSA DE JUSTIFICACIN.

A) CUMPLIMIENTO DEL DEBER POR LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS Y CUERPOS DE
SEGURIDAD EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES. X EXAMEN

Los miembros de los cuerpos de seguridad realizan a veces acciones en el desempeo de sus funciones, que
estn comprendidas en un tipo delictivo, por ejemplo, lesiones corporales, homicidio por imprudencia y que
seran antijurdicas si no estuvieran comprendidas en esta causa de justificacin de obrar en cumplimiento
de un deber. Para que puedan estar amparados por esta causa de justificacin es preciso que su accin se
ajuste a lo dispuesto en la Constitucin y en el resto del ordenamiento jurdico y que sea necesaria,
congruente, oportuna y proporcionada a las exigencias del mantenimiento de la autoridad. Hay que tener en
cuenta el uso de las armas. La muerte de un delincuente no ser infraccin en caso de:
a) En defensa de una persona contra una agresin ilegtima.
b) Detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasin de un preso.
c) Para reprimir una revuelta o insurreccin.

Despus de exigir la necesidad del recurso a la fuerza se exige el requisito de proporcionalidad. En el caso
de evasin de un preso, slo si ha sido condenado y es muy peligroso, se dar la proporcionalidad en la
accin de matar. Para el empleo de la coaccin o de la violencia, por parte de los miembros de las fuerzas y
cuerpos de seguridad no es preciso que haya precedido una agresin ilegtima a dichos agentes o un tercero.
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No podrn estar comprendidos, en ningn caso, en la eximente de obrar en cumplimiento de un deber los
tratos inhumanos o degradantes. Para que se aprecie esta causa de justificacin es preciso que concurra un
elemento subjetivo: el sujeto debe actuar con el nimo o voluntad de cumplir con su deber.
No pueden invocar la eximente de legtima defensa si son vctimas de una agresin ilegtima cuando se
encuentran en el desempeo de sus funciones o con motivo de las mismas. En la legtima defensa el
agredido puede ir todo lo lejos que sea necesario para impedir o repeler la agresin, mientras que en la causa
de justificacin de obrar en cumplimiento de un deber, ha de ser necesaria, congruente, oportuna y
proporcionada. nicamente cuando los miembros de los cuerpos de seguridad sean objeto de una agresin
ilegtima como particulares podrn invocar la legtima defensa. No podrn hacerlo nunca, sin embargo,
cuando la agresin ilegtima se dirija contra terceros, tanto si se encuentran como no de servicio.

B) CUMPLIMIENTO DE UN DEBER DE OBEDIENCIA.

Se puede invocar como causa de justificacin siempre que el deber de obediencia sea de rango superior o
igual al deber de abstenerse de realizar la accin prohibida o de ejecutar la accin ordenada, en los delitos
de omisin. Es preciso que la conducta no implique un grave atentado a la dignidad humana y que el sujeto
acte con el nimo o voluntad de cumplir con el deber de obediencia. Es necesaria una orden del superior
jerrquico, no basta con un consejo o una sugerencia. Existe un deber de obediencia de los hijos menores de
edad no emancipados a sus padres, pero no existe un deber de obediencia de la esposa al marido.

En el mbito laboral hay que cumplir las rdenes del empresario en el ejercicio de sus facultades
directivas. La orden del empresario de realizar una conducta ilcita no es obligatoria. En la ley de
funcionarios civiles del Estado se establece el deber de obediencia a las autoridades y superiores
jerrquicos. No es preciso en la Administracin Pblica, que la orden del superior sea lcita para que exista
un deber de obediencia, ya que existen mandatos estatales antijurdicos obligatorios. Slo cuando una orden
sea evidentemente antijurdica, o cuando sea nula, carecer de obligatoriedad. Si la orden es simplemente
anulable o irregular ser obligatoria. En la Administracin civil, si el superior jerrquico no tiene
competencias para emitir una orden, o si no se usa el procedimiento establecido, es nula. La orden de
realizar una accin u omisin tpica y antijurdica carece, por ello, siempre de obligatoriedad. Este es el
criterio que sigue tambin el Cdigo militar de 1985.

C) DERECHO DE CORRECCION.

Los padres, tutores y los maestros o profesores tienen el derecho y el deber de corregir a sus hijos menores
de edad no emancipados, pupilos y discpulos. Se plantea el problema de si los padres pueden aplicar
castigos corporales a sus hijos. Parece que la voluntad del legislador ha sido la de excluir del ejercicio del
derecho de correccin los golpes y en general los malos tratos de obra. El art. 154 del Cdigo Civil admite
los malos tratos de obra sin causar lesin, si se producen con el nimo de corregir y aparecen como
necesarios deben considerarse lcitos, es decir, realizados en el ejercicio legtimo del derecho de correccin.

Estn comprendidas en el ejercicio legtimo del derecho de correccin de los padres las privaciones de
libertad de corta duracin, las amenazas y coacciones, siempre que se lleven a cabo con animus corrigendi y
aparezcan como necesarias. La conducta similar de los tutores ser lcita cuando se realice en el ejercicio del
derecho de correccin.
Los maestros tienen tambin un derecho y un deber de corregir a sus alumnos, pero debern respetar su
integridad fsica y su dignidad personal. No existe un derecho de correccin de los nios ajenos. Slo es
posible corregir a un nio ajeno con el consentimiento expreso o tcito de los padres y frente a l cabe
invocar tambin las causas de justificacin de la legtima defensa o el estado de necesidad.

D) VIAS DE HECHO.

Ejercitar un derecho mediante violencia, amenazas, coacciones u otro medio ilegtimo, en caso de que sea
contestado, no est amparado por causa de justificacin. nicamente cuando el derecho es legtimo tiene
causa de justificacin.

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E) EJERCICIO LEGITIMO DE LA PROFESIN DE ABOGADO, PERIODISTA Y MEDICO.

ABOGADO.

Los abogados, para defender a sus clientes, hacen a veces afirmaciones injuriosas o calumnias. Cuando las
afirmaciones se hagan con animus iniurandi o calumniandi, la accin ser tpica y no podr invocarse la
causa de justificacin del n 7 del art. 20, de ejercicio legtimo de un oficio, pues faltar el nimo de ejercer
legtimamente un oficio o profesin.

LOS PERIODISTAS.

Los periodistas hacen afirmaciones que si no estuvieran realizadas con el nimus ingormandi o criticandi
sino con animus iniurandi o calumniando estaran comprendidas en el tipo de los delitos de injurias o
calumnias. Cuando se hace con nimo de injuriar o calumniar, la accin ser tpica, pero no podr invocarse
la causa de justificacin de obrar en el ejercicio legtimo de la profesin periodstica, pues faltar el nimo
de ejercer legtimamente la profesin. Si coexisten el nimus informandi o criticandi y el animus iniurandi o
calumniandi, podr invocarse la causa de justificacin siempre que, en una ponderacin de intereses, tenga
preferencia la libertad de expresin sobre el derecho al honor. Para que las libertades de expresin e
informacin tengan preferencia sobre el derecho al honor ha de ser cuando la informacin puede participar
en la formacin de la voluntad poltica de la comunidad, la informacin ha de ser veraz, y las expresiones
deshonrosas sean necesarias para el ejercicio de dichas libertades.

MEDICO. X EXAMEN

A veces el mdico al curar hace una herida, entonces realiza el tipo de un delito o falta de lesiones
corporales. Esta interpretacin no me parece convincente. Si la intervencin quirrgica tiene un resultado
favorable no puede hablarse de una lesin de la integridad corporal y la salud. Cuando la actividad curativa
tenga un resultado desfavorable se dar un menoscabo de la integridad corporal y la salud. Si el mdico
acta con la voluntad de curar al paciente faltar el dolo, es decir la voluntad de atentar contra la integridad
corporal y la salud. Faltar el dolo directo y el eventual. En el dolo eventual se cuenta con consecuencias no
deseadas, previstas como posibles, con tal de no renunciar a la consecucin del fin.

Si el resultado de la intervencin quirrgica es desfavorable y falta el dolo de lesiones, la conducta est en el
tipo de lesiones corporales imprudentes, cuando el mdico no ha observado el cuidado debido al realizar el
diagnstico, durante la intervencin o en la prctica de la misma. Cuando la intervencin se realice con fines
de experimentacin cientfica, o para curar a tercera persona (transfusiones de sangre), la accin del mdico
realizar siempre el tipo de lesiones corporales dolosas. Lo mismo sucede en operaciones de ciruga esttica.
El cirujano no trata aqu de curar a su cliente, salvo en los casos en que la fealdad o deformidad le hayan
creado un complejo de inferioridad producindole una depresin. En todos los casos la accin del mdico no
ser antijurdica si concurre una causa de justificacin El consentimiento eximir de responsabilidad penal
en los trasplantes de rganos, esterilizaciones y ciruga transexual.

El mdico podr invocar la causa de justificacin del ejercicio legtimo de su profesin, cuando est
legalmente habilitado para su desempeo, acte con el nimo de ejercerla legtimamente, la intervencin
est indicada, se realice con el cuidado objetivamente debido y consentimiento del paciente. La Ley General
de Sanidad exige el consentimiento escrito del usuario. En algunas ocasiones el consentimiento del paciente
es ya una exigencia del cuidado objetivamente debido. No es suficiente el consentimiento presunto del
paciente. Si la intervencin se realiza sin el consentimiento del paciente, la accin tpica de lesiones dolosas
ser antijurdica, salvo en los supuestos excepcionales en que el mdico puede prescindir de dicho
consentimiento, en los que podr invocar la causa de justificacin de ejercicio legtimo de su profesin. La
accin tpica ser tambin lcita cuando concurran los requisitos de estado de necesidad como causa de
justificacin, o cuando, en caso de colisin de deberes, el mdico acte en cumplimiento de un deber de
rango superior o igual al de omitir la accin prohibida, siempre que la conducta no implique un grave
atentado a la dignidad humana del paciente. Un supuesto de colisin de deberes se da en las vacunas
obligatorias, el mdico acta aqu con la causa de justificacin de obrar en cumplimiento de un deber.
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Cuando muera el paciente, como consecuencia de la operacin, faltar el tipo del homicidio doloso si el
cirujano actu con el nimo o voluntad de curar. Si muere por inobservancia del cuidado objetivamente
debido, la accin ser un homicidio imprudente.

Si la intervencin realiza un tipo de homicidio imprudente y se ha practicado sin el consentimiento del
paciente estamos ante un tratamiento antijurdico salvo en los supuestos en que sean aplicables las causas de
justificacin del estado de necesidad o del cumplimiento de un deber.

F) DERECHO A LA PRACTICA DEL DEPORTE.

En la prctica de los deportes se causan con frecuencia lesiones corporales, y en deportes como el boxeo, a
veces, se causa la muerte del contrario. nicamente si se da el dolo (directo o eventual), es decir la
conciencia y voluntad de atentar contra la integridad corporal y la salud, se dar el tipo de lesiones
corporales dolosas o del homicidio doloso. Si falta el dolo solo sern lesiones corporales o de homicidio
imprudente, si el resultado se ha producido por la inobservancia del cuidado objetivamente debido. Esta se
dar casi siempre cuando se haya infringido el reglamento para la prctica del deporte. Aunque la accin
realice lesiones corporales o homicidio doloso, no ser antijurdica si el deportista ha observado el cuidado
objetivamente debido (que coincidir con lo dispuesto en el reglamento) y actuado con nimo de ejercer la
prctica del deporte.

49

TEMA XXIII.- EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIN DEL TIPO Y COMO
CAUSA DE JUSTIFICACIN.

El consentimiento solo puede eximir de responsabilidad penal en los delitos en que el portador del bien
jurdico protegido es un individuo (persona fsica o jurdica). El consentimiento no puede eximir de
responsabilidad en delitos contra la sociedad o el Estado.

EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIN DEL TIPO.

Se considera que el consentimiento del portador del bien jurdico excluye ya en algunos casos la tipicidad de
la accin o la omisin. Se trata de aquellos tipos en los que aparece como requisito que la accin u omisin
se realice en contra del sujeto pasivo. Este es el caso cuando el bien jurdicos protegido es la libertad
individual. En las detenciones ilegales no se dar el tipo si el encerrado o detenido consiente en el encierro.
El consentimiento excluye el ataque a la libertad sexual.

La eficacia del consentimiento queda excluida cuando no es consciente y libre, es decir, ha sido obtenido
mediante el empleo del engao, la violencia, la intimidacin o las amenazas. La forma en que se otorgue el
consentimiento es irrelevante, puede ser por escrito, verbal o tcito. El consentimiento ha de prestarse con
anterioridad o simultneamente a la realizacin de la accin o a la omisin. El consentimiento posterior
carece de validez. El consentimiento en Derecho penal es siempre revocable. Para otorgar el consentimiento
basta con la capacidad natural de juicio, cuando falta la capacidad de juicio el consentimiento puede ser
otorgado por los representantes legales del inimputable. En el delito de abusos sexuales carece de relevancia
el consentimiento otorgado por un menor de 12 aos, aunque tuviera la capacidad natural de juicio. No
invalida la eficacia del consentimiento, como causa de exclusin del tipo, la inmoralidad o ilicitud del
objeto. El sujeto activo del delito podr incurrir en responsabilidad por tentativa si la existencia del
consentimiento aparece ex ante como absolutamente improbable.

EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE JUSTIFICACIN.

El consentimiento no excluye la tipicidad, pero s la antijuricidad de la conducta cuando se protege un bien
jurdico cuyo portador es el individuo. En el delito de injurias, el consentimiento no puede excluir la
tipicidad de la conducta, pero s ser una causa de justificacin. El consentimiento no exime de
responsabilidad en los delitos de lesiones corporales. En el derecho penal alemn existe una opinin que
considera que el consentimiento excluye siempre la tipicidad de la conducta. En nuestro Cdigo el
consentimiento solo exime de responsabilidad de modo excepcional en los delitos de lesiones corporales.
Tampoco se puede estimar que el consentimiento impide que surja el desvalor del resultado.

FUNDAMENTO DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIN.

Para Mezger el fundamento de esta causa de justificacin se halla en la ausencia de inters. El
consentimiento excluira lo injusto pues supone el abandono consciente de los intereses . El criterio no es
convincente, pues el sujeto pasivo puede equivocarse acerca de cual sea su inters. El derecho penal protege
los bienes jurdicos individuales nicamente en la medida en que tengan una trascendencia social y lo hace
con independencia del inters que pueda tener en ellos su portador. Hay una serie de bienes jurdicos que se
protegen porque constituyen el fundamento de un mnimo de libertad, como son la propiedad privada o la
integridad corporal. El menoscabo no puede constituir un injusto si est cubierto por la voluntad del sujeto
pasivo.

El consentimiento opera como causa de justificacin cuando el Derecho conceda prioridad a la libertad de
actuacin de la voluntad frente al desvalor de la accin y del resultado de la agresin o lesin del bien
jurdico (honor, propiedad, integridad corporal).

REQUISITOS.
50

En el art. 156 (trasplante de rganos, esterilizacin y ciruga transexual) el consentimiento ha de ser
expreso y o puede haber sido obtenido mediante precio o recompensa. Para que el consentimiento sea
vlido tiene que ser emitido por mayor de edad y no estar incapacitado. Se excluye la validez del
consentimiento otorgado por los representantes legales del menor o incapaz.
Si el sujeto activo desconoce la existencia del consentimiento incurrir en responsabilidad por delito
consumado, aunque pueda rebajarse la pena por atenuantes o analoga.

AMBITO DE APLICACIN.

En las figuras delictivas en que el portador del bien jurdico protegido es un individuo, es un problema de
interpretacin el determinar si es aplicable o no el consentimiento como causa de justificacin. Lo ser slo
si nuestro derecho concede mayor valor a la libertad de actuacin de la voluntad que al desvalor de la
accin y el desvalor del resultado de la accin u omisin tpica. En el caso de homicidio consentido se
deduce claramente la irrelevancia del consentimiento como causa de justificacin en estos delitos. Aqu el
consentimiento solo da lugar a una atenuacin de la pena.

EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES.

El CP excluye el consentimiento como causa de justificacin en los delitos de lesiones corporales, tanto en
los dolosos como en los imprudentes. El consentimiento solo da lugar a una atenuacin de la pena cuando
haya sido vlida, libre, espontnea y expresamente emitido. No se considera vlido el consentimiento
otorgado por menor de edad o incapaz. Se puede apreciar el consentimiento como causa de justificacin en
las faltas, tanto dolosas como imprudentes de lesiones.

El art. 156 establece excepciones cuando el consentimiento vlido, libre, consciente y expresamente emitido
exime de responsabilidad penal en los trasplantes de rganos efectuados con arreglo a la ley, esterilizaciones
y ciruga transexual, realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente,
mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad; en cuyo caso no ser vlido el prestado
por estos ni por sus representantes legales. Menor de edad es el que no ha cumplido 18 aos; incapaz es toda
persona que tenga una enfermedad persistente que le impida gobernar su persona o sus bienes por s misma.

Por el art. 156 CP cuando el que consiente sea menor de edad o incapaz no ser vlido su consentimiento ni
el de sus representantes legales. Se establece la excepcin para la esterilizacin de personas incapacitadas
que adolezcan de grave deficiencia psquica. Se excluye la atenuacin de la pena cuando se considere que
las lesiones a pesar del consentimiento sean tico-socialmente reprobables.

EL CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS IMPRUDENTES.

Al ser menos grave el desvalor de la accin en los delitos imprudentes, es ms fcil en ellos la aplicacin del
consentimiento. Es preciso que el bien jurdico protegido sea disponible. No cabe aplicar el consentimiento
como causa de justificacin en el homicidio imprudente, pero s en las lesiones corporales imprudentes.

EL CONENTIMIENTO PRESUNTO

Es causa de justificacin. No hay que confundir el consentimiento presunto con el consentimiento tcito. El
consentimiento presunto puede ser solo concebido como una variante del consentimiento como causa de
justificacin si se considera que el fundamento de sta se halla en el principio de la ausencia de inters. En
los supuestos del consentimiento presunto no se ha producido la renuncia, ni el sujeto ha adoptado una
resolucin de voluntad. La mayor parte de los ejemplos de la causa de justificacin del consentimiento
presunto en el Derecho penal alemn pueden resolverse en Espaa mediante la causa de justificacin del
estado de necesidad o la de obrar en cumplimiento de un deber.

51
TEMA XXIV.- LO INJUSTO COMO MAGNITUD GRADUABLE.

El desvalor de la accin en los delitos de accin dolosos consiste en el dolo y en la infraccin de los deberes
jurdicos especficos, tambin en el modo o grado de realizacin de la accin y en la peligrosidad de la
misma. En los delitos de accin imprudentes es el desvalor de la accin est determinado por la
inobservancia del cuidado objetivamente debido. Disminuyen la gravedad de lo injusto las causas de
justificacin incompletas, que se aprecian como atenuantes.

Nuestro CP distingue claramente las circunstancias atenuantes y agravantes y los restantes factores de
medicin de la pena. En el concepto de circunstancia estn comprendidas las atenuantes y agravantes
comunes y las que forman tipos atenuados (privilegiados) o agravados (calificados). Las circunstancias
agravantes del art. 22 suponen una mayor gravedad de lo injusto, por ser mayor el desvalor de la accin.
Este es el caso de la alevosa, abuso de superioridad, disfraz... Influyen en la medida de la culpabilidad las
circunstancias agravantes de precio, recompensa o promesa, motivos racistas, ideolgicos o confesionales y
reincidencia.

Algunas circunstancias tienen una naturaleza mixta que influye directamente en la medida de lo injusto y de
la culpabilidad. Es el caso del ensaamiento. El parentesco, segn el art. 23 CP, puede dar lugar a una
agravacin o atenuacin de la pena, segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito. Cuando es
agravante supone un mayor desvalor de la accin, por la infraccin de los deberes de parentesco; o como
atenuante cuando es menor la culpabilidad.

Las atenuantes de confesin de la infraccin y de reparacin del dao causado a la vctima se basan en
consideraciones de poltica criminal. El arrepentimiento es un indicio de la menor gravedad de la
culpabilidad.
La pena no puede rebasar, pero s ser inferior a la medida de lo injusto culpable, cuando la aplicacin de la
pena justa no sea necesaria.

CIRCUNSTANCIAS QUE SUPONEN UNA MENOR GRAVEDAD DE LO INJUSTO. CAUSAS DE
JUSTIFICACIN INCOMPLETAS.

Las causas de justificacin incompletas suponen una menor gravedad de lo injusto. Se da el problema de si
se pueden apreciar como incompletas, eximentes no reguladas en el art. 20. es posible, dado que la analoga
in bonam partem no es contraria al principio de legalidad y que, aunque en el nuevo Cdigo no cabe la
apreciacin de eximentes por analoga, la de atenuantes por analoga est prevista en el n6 del art. 21. Es
preciso para apreciar una eximente como incompleta, que concurran los elementos esenciales de la misma,
pues de lo contrario se tratara de circunstancias distintas.

En la legtima defensa son elementos sustanciales de la causa de justificacin la existencia de una agresin
ilegtima y la necesidad de la defensa. Son elementos inesenciales la necesidad racional del medio empleado
para repeler la agresin y la falta de provocacin suficiente por parte del defensor. La falta de uno o los dos
de estos elementos inesenciales determina la aplicacin de eximente incompleta. El supuesto ms frecuente
de aplicacin de la causa de justificacin incompleta de la legtima defensa es del exceso en la defensa. El
exceso es ilcito. En los supuestos de abuso del derecho de defensa no cabe apreciar una eximente
incompleta.

En el estado de necesidad es preciso que el mal grave e inminente que amenaza no se pudiera evitar por otro
procedimiento menos perjudicial, tambin es esencial de esta eximente que el sujeto acte con el fin de
evitar un mal propio o ajeno. La eximente del estado de necesidad podr apreciarse como incompleta si el
mal causado es mayor que el que se trataba de evitar, si la situacin de necesidad haba sido provocada
intencionadamente por el sujeto o si el necesitado tena por su oficio o cargo, obligacin de sacrificare.

En la causa de justificacin de obrar en cumplimiento de un deber, los elementos esenciales son que el
sujeto debe actuar con voluntad de cumplir su deber y que la conducta no sea un atentado a la dignidad de la
persona humana. No se puede apreciar eximente incompleta de obrar en cumplimiento de un deber, por
52
parte de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, en los supuestos de tratos inhumanos,
degradantes o tortura. Si se aprecia un exceso en el cumplimiento de un deber, por ejemplo, si la
intervencin de los miembros de los cuerpos de seguridad es necesaria, pero es incongruente, inoportuna o
desproporcionada, se aplicar la eximente incompleta de actuar en cumplimiento de un deber.
Una eximente incompleta debe apreciarse tambin en todos los supuestos que el deber cumplido sea de
rango inferior al de omitir la accin prohibida o de realizar la accin ordenada. Cuando el sujeto acte en el
cumplimiento de un deber de obediencia, para existir causa de justificacin tiene que haber los siguientes
elementos esenciales: la existencia de una relacin jerrquica, una orden, un deber jurdico de obediencia y
la voluntad de cumplir con este deber. Ser incompleta cuando haya un exceso en el cumplimiento del deber
de obediencia. La eximente incompleta se apreciar en los excesos en el ejercicio de un derecho; el derecho
de correccin de los padres, tutores o profesores.
Las causas de justificacin completas y las incompletas son aplicables a delitos dolosos e imprudentes.

ATENUANTES POR ANALOGA.

Las atenuantes por analoga no presentan problema alguno, pues se trata siempre de analogas favorables al
reo ( analoga inn bonam partem). El TS ha aplicado, en ocasiones, causas de justificacin incompletas por
analoga. A veces en supuestos en que faltaba alguno de los requisitos esenciales de la causa de
justificacin; por ejemplo, en la legtima defensa concurre solo el requisito de la agresin ilegtima. En
general cabe apreciar una causa de justificacin incompleta por analoga cuando, a pesar de faltar algn
elemento esencial de la causa de justificacin, la ratio de la circunstancia fuera idntica.

53
TEMA XXV.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES QUE SE BASAN EN UNA MAYOR
GRAVEDAD DE LO INJUSTO.

La mayor parte de las circunstancias agravantes del art. 22 del CP, as como la circunstancia de parentesco,
cuando se aprecia como agravante, suponen, una mayor gravedad de lo injusto.

ALEVOSIA. X EXAMEN
Para que concurra la alevosa es preciso que el sujeto haya elegido los medios, o formas de ejecucin para
asegurar el resultado y evitar una posible defensa de la vctima. La alevosa exige ambas finalidades:
asegurar la ejecucin y evitar los riesgos de una defensa de la vctima. El TS considera que concurre
alevosa siempre que se de muerte o se causen lesiones a un nio, un anciano, un ciego o un invlido. Esta
tesis, me parece insostenible, pues si no ha elegido los medios para asegurar la ejecucin o para impedir los
riesgos para su persona por impedir la posible defensa de la vctima habr agravante de abuso de
superioridad, pero no alevosa.

La alevosa es aplicable nicamente en los delitos contra las personas. Habra que entender por delitos
contra las personas nicamente los delitos contra la vida humana independiente y contra la integridad
corporal y la salud.
La alevosa procede del Derecho penal germnico primitivo, en las Partidas implicaba un quebrantamiento
del deber de fidelidad y equivala a traicin, en la Nueva y Novsima Recopilacin se considera homicidio
alevoso toda muerte que no se haya producido en pelea, guerra o ria. En el CP de 1822 se define la
alevosa como obrar a traicin y sobre seguro . En el CP de 1870 se define igual que en el actual, en los
que desaparece toda referencia a la traicin. Ahora consiste exclusivamente en el empleo de medios que
tiendan a asegurar la accin y evitar los riesgos de la posible defensa de la vctima.

Los medios o formas de ejecucin elegidos pueden implicar en ocasiones traicin (por ejemplo, si el sujeto
lleva a la vctima con engao a un lugar solitario para darle muerte, si ataca por la espalda o de frente, de un
modo inesperado a una persona con la que mantiene amistad); o en sentido amplio, de ataque por sorpresa
inesperado. La alevosa implicar, generalmente, cobarda. Como supuestos de aplicacin de la agravante de
alevosa cabe mencionar el ataque precedido de acecho, emboscada, el ataque por sorpresa (estando la
vctima de espaldas o de frente), cuando la vctima se encuentra acostada, sentada, de rodillas, embriagada y
la accin del sujeto est dirigida a la produccin del resultado de muerte o lesiones corporales.

ABUSO DE SUPERIORIDAD. (N 2 art. 22).

El abuso de superioridad supone una notoria desproporcin de fuerzas entre el sujeto activo y el pasivo. Se
considera abuso de superioridad cuando son varios los sujetos activos, sobre todo si llevan armas es uno
solo la vctima, tambin cuando la vctima es un nio, un anciano, un ciego o un invlido. La desproporcin
de fuerzas puede estar determinada por las especiales condiciones del sujeto activo ( si es una persona de
gran fortaleza fsica), por la superioridad de las armas que utilice, o por estar desarmada, debilitada o
aterrorizada la vctima. El sujeto activo ha de ser consciente de su superioridad. As en el momento del
comienzo de la accin, la produccin del resultado delictivo tiene que parecer como ms probable si el
sujeto abusa de su superioridad.

APROVECHAMIENTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE LUGAR, TIEMPO O AUXILIO DE
OTRAS PERSONAS QUE DEBILITEN LA DEFENSA DEL OFENDIDO O FACILITEN LA
IMPUNIDAD DEL DELINCUENTE.

A) CIRCUNSTANCIAS DE LUGAR.

Dentro de las circunstancias de lugar que pueden debilitar la defensa del defendido o facilitar la impunidad
del delincuente se encuentran el cometer delito en despoblado o en la morada del ofendido. Un lugar
despoblado es un lugar en el que no habita nadie. Sin embargo, no es circunstancia agravante si el
despoblado no debilita la defensa de la vctima, ni dificulta el descubrimiento ni detencin del delincuente.
54
Este ser el caso si el lugar estaba concurrido en el momento de la comisin del delito, aunque se trate de
lugar deshabitado.

Ser circunstancia agravante si el delito se comete en la morada del ofendido, si ello debilita su defensa o
facilita la impunidad del delincuente. Por morada hay que entender el lugar en que habita una persona, de
modo permanente o accidental; puede ser un piso, una tienda de campaa, un remolque habitable, una
cueva... Se formul tambin un concepto amplio de morada, que comprendera cualquier espacio en el que
se desarrolle cualquier actividad de una persona, aunque sea de carcter profesional. Este concepto amplio
de morada carece de fundamento en el CP 95, en el que se castiga, junto al allanamiento de morada, la
entrada en el domicilio de una persona jurdica, despacho profesional, oficina, local abierto al pblico. En
caso de comisin del delito en uno de estos lugares se aplicar, sin embargo, la nueva agravante del n 2 del
art. 22, si con ello se debilita la defensa del ofendido o se facilita la impunidad del delincuente.

La agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar es aplicable si el delito se comete en un
tnel, un stano, u otro lugar en el que reine una oscuridad semejante. Esta agravante supone una mayor
gravedad de lo injusto. En estos casos ser mayor tambin la peligrosidad de la accin, es decir, desde un
punto de vista ex ante deber aparecer como ms posible la produccin del resultado delictivo. La
circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar tiene sentido en los delitos
dolosos ( de accin y de omisin), no siendo aplicable en los delitos imprudentes.

B) CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO.

Dentro de las circunstancias de tiempo que pueden debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad
del delincuente se encuentran, sin duda, el cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio u otra
calamidad o desgracia, o por la noche. Si el delito se comete en una ocasin calamitosa es ms fcil su
ejecucin y ms difcil la intervencin oportuna de los miembros de las fuerzas de seguridad. La defensa de
la vctima se debilita y la impunidad del delincuente se ve tambin favorecida, pues ms fcil su detencin e
identificacin. La calamidad puede ser de carcter pblico (terremoto, inundacin), o de carcter privado
(como una enfermedad grave o el fallecimiento de una persona).

La nocturnidad debilita tambin la defensa del ofendido y facilita la impunidad del delincuente. No hay
agravante si el lugar de comisin del delito se halla iluminado por la luz del crepsculo, o por luz artificial.
La circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo supone mayor gravedad de
lo injusto y del desvalor de la accin. Esta circunstancia agravante tiene sentido nicamente en los delitos
dolosos (de accin y omisin), no siendo aplicable en los delitos imprudentes.

C) AUXILIO DE OTRAS PERSONAS.

Se da esta circunstancia agravante cuando el autor ejecute el hecho con el auxilio de personas que debiliten
la defensa del ofendido o faciliten su impunidad. Con la palabra auxilio se refiere el Cdigo a la
participacin (cooperadores necesarios y cmplices). Aunque los actos que faciliten la impunidad del autor
se realicen con posterioridad a la ejecucin del delito no constituirn encubrimiento sino cooperacin
necesaria o complicidad, al haber sido prometida o acordada su realizacin antes del comienzo o durante la
ejecucin de la misma. Para que se de la agravante basta con que una sola persona auxilie al autor y no es
preciso que vaya armada, tambin se da la agravante cuando el autor ejecuta el delito con voluntad de
recibir auxilio de personas que puedan debilitar la defensa del ofendido o facilitar su impunidad. Debe
aparecer ex ante como ms probable la produccin del resultado delictivo.

DISFRAZ.

El empleo de disfraz supone una mayor gravedad de lo injusto y del desvalor de la accin. El disfraz puede
facilitar la comisin del delito y tambin evitar o dificultar su identificacin. Para que se considere
agravante no es necesario que el disfraz haya sido eficaz. Se considera disfraz cualquier medio que el sujeto
utilice para ocultar total o parcialmente su rostro o su apariencia verdadera, es disfraz el portar un pauelo,
una media, tiznarse la cara con betn, llevar barba postiza, peluca...
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PREVALECERSE DEL CARCTER PUBLICO.

El carcter pblico del culpable viene determinado por el desempeo de funciones pblicas, aunque sea por
un tiempo limitado y simplemente de facto. Esta circunstancia agravante es inherente a los delitos
cometidos por los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos. Su campo de aplicacin son los delitos
comunes cometidos abusando del carcter pblico, para ejecutar el delito con mayor facilidad o menor
riesgo. Este prevalimiento supone un elemento objetivo, una mayor facilidad para la comisin del delito y
un elemento subjetivo: aprovecharse conscientemente del desempeo de funciones pblicas para disminuir
el riesgo.
En alguna ocasin podr concurrir tambin la infraccin de un deber si el sujeto es funcionario pblico y se
halla en el desempeo de sus funciones.

ABUSO DE CONFIANZA.

La confianza consiste en la creencia en la lealtad de una persona. El TS ha considerado que se daba una
relacin de confianza por el mero hecho de convivir el sujeto activo y el pasivo bajo un mismo techo o por
realizar el sujeto activo alguna prestacin laboral para el pasivo. El sujeto abusa de la relacin de confianza
cuando se aprovecha de ella para facilitar la comisin del delito. Basta con que el sujeto se aproveche
conscientemente de la relacin de confianza con el fin de facilitar la ejecucin del delito y que el
facilitamiento no aparezca ex ante como absolutamente improbable, es decir, ser ms probable la
produccin del resultado delictivo.

EL PARENTESCO.

Es una relacin que puede atenuar o agravar la responsabilidad segn sea su naturaleza. Se entiende que una
relacin estable es parentesco. Surge la duda de si deber tratarse de personas de distinto sexo que vivan una
relacin de facto, o puede extenderse ha homosexuales unidos por una relacin estable. Creo que la analoga
debe extenderse nicamente a las relaciones matrimoniales de facto entre personas de distinto sexo. No est
regulado an por el ordenamiento jurdico espaol el matrimonio entre personas del mismo sexo. En el
Derecho penal y en el TS se ha tratado de determinar en qu delitos la relacin de parentesco agrava y en
cules atena la responsabilidad. Se agrava en los delitos contra la vida, contra la integridad corporal y la
salud y contra la libertad sexual. Atena en los delitos contra la propiedad.

En los delitos contra el honor podr apreciarse como atenuante o agravante. La apreciacin de parentesco
como agravante o como atenuante exige que el sujeto activo tenga conocimiento de la existencia de la
relacin de parentesco con el sujeto pasivo. El parentesco como agravante supone una mayor gravedad de
los injusto y un mayor desvalor de la accin, pues una relacin de parentesco determina, en muchos casos,
que la realizacin de la accin u omisin tpica lleve aparejada la infraccin de un deber. Cuando el
parentesco se aprecia como atenuante es porque es menor la culpabilidad.

Fin

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