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SITUACIN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS

INDGENAS
Wilfredo Ardito Vega
A nuestro entender, el factor que determina las grandes diferencias en la situacin de los
pueblos indgenas en los tres pases estudiados se refiere a la presencia de un activo
movimiento indgena. En efecto, mientras en Ecuador y Bolivia, las movilizaciones
indgenas con una orientacin poltica muy slida, han implicado una serie de
modificaciones en las normas y las decisiones estatales, en el Per la poblacin indgena
andina no est de ninguna manera organizada como tal y ni siquiera se autopercibe
como indgena.
Como resultado, las demandas indgenas no aparecen en la escena pblica peruana.
Resulta interesante que, a nivel internacional, la Cancillera peruana promovi la
reciente Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas,
que en la prctica no tiene mayor vigencia ni difusin oficial en el Per. Sin embargo,
el Estado boliviano ha reconocido dicha declaracin como Ley de la Repblica
vinculante, incluyendo sus artculos referentes a la necesidad de consultar a los pueblos
indgenas sobre todos aquellos asuntos que les afecten.
En el Per, son los pueblos indgenas amaznicos quienes s poseen una clara
conciencia de su identidad, pero se trata de grupos numricamente reducidos y dispersos
geogrficamente, lo cual hace muy difcil que puedan articularse polticamente. Con
frecuencia, adems, los indgenas amaznicos perciben a los indgenas andinos como
agresores, porque invaden sus territorios ancestrales. Frente a este panorama, no es
casualidad, por lo tanto, que los derechos de los pueblos indgenas tengan una cobertura
tan dbil en el Per y que el actual gobierno est promoviendo de manera insistente que
se vean an ms reducidos.
En Ecuador y Bolivia, en cambio, los logros polticos de los movimientos indgenas han
influenciado tambin en un importante sector de intelectuales, que interpretan los
cambios sociales promovidos por los indgenas como procesos irreversibles de
afirmacin de una nueva identidad de los pases andinos.
Un marcado contraste existe tambin entre la Constitucin peruana de 1993, que
afianz el modelo neoliberal, disminuyendo los derechos de la poblacin indgena, y las
Constituciones aprobadas en la misma dcada en Ecuador y Bolivia donde se refuerzan
las reivindicaciones de los pueblos indgenas. Se aprecia claramente que ambos pases
van en una direccin muy distinta a la del Per, porque en ellos, los indgenas sostienen
que los textos constitucionales eran insuficientes y han venido participando activamente
en los debates sobre nuevas Constituciones.
A pesar de estas diferencias, consideramos un error asumir que existe un camino nico
que todos los pases deben recorrer, pues los procesos histricos nacionales son muy
particulares. Podrn los indgenas del Per recuperar su identidad como ha sucedido
en los pases vecinos? O es factible que logren hacer valer sus derechos, a costa de
negar su identidad?

Al plantear los diversos temas a comparar en las lneas siguientes se podr apreciar
adems que, mientras en Ecuador y especialmente en Bolivia se tiende a que las leyes
sobre los derechos colectivos de los Pueblos Indgenas constituyan un tramado de
normas conexas, en el Per se trata de normas aisladas, con lo cual no consiguen
enfrentar de manera integral los verdaderos problemas de estos pueblos.
1. QUINES SON INDIGENAS?
1.1.El problema de las definiciones
Aunque los espaoles establecieron un rgimen oficial que divida a la poblacin de las
colonias en indios y espaoles, desde la aparicin de los primeros mestizos, surgi la
pregunta respecto a quin puede ser considerado indio y quin no. A lo largo de los
siglos, ser indio ha sido objeto de estigma y tambin, debe reconocerse, de algunas
ventajas respecto a otros sectores como los negros. En la actualidad, con el trmino
indgena existen similares dificultades.
Desde la Independencia han existido diversos momentos en que se consider que
distinguir entre indgenas y no indgenas era innecesario o inclusive se percibi la
identidad indgena como una condicin de inferioridad, que era preferible negar
oficialmente. Actualmente, en cambio, reconocer la propia identidad es considerado el
primer paso para el ejercicio de los derechos fundamentales.
Sin embargo, el proceso de la identificacin de los indgenas no es una tarea acabada
sino que se encuentra en permanente recreacin. Existen diversos elementos que
pueden generar una autodenominacin o una percepcin externa respecto de una
persona como indgena, sea desde la cultura, la tradicin o los elementos simblicos.
Lo particular de los pases latinoamericanos es que no siempre va a coincidir la
percepcin externa con la autopercepcin.
Desde el punto de vista ms institucional, los Estados pueden tener diversas formas de
establecer si una persona o una determinada colectividad son indgenas. Pueden
establecer definiciones legales o, en algunos casos, normas de ndole administrativa que
sirven para fines ms operativos, como las polticas sociales, emplendose determinados
indicadores para asegurar si una persona es o no indgena. Finalmente, tenemos las
definiciones de los propios pueblos indgenas, que pueden o no coincidir con las
definiciones estatales.
Actualmente, la definicin que tiene mayor influencia en la regin es la propuesta por el
Convenio 169 de la OIT, donde los elementos objetivos son ser descendiente de
aquellos pobladores que se encontraban en un determinado territorio cuando se produjo
la conquista o colonizacin y mantener todas o parte de sus instituciones polticas,
sociales, econmicas o culturales. El elemento subjetivo que debe acompaar a estos
elementos objetivos es la conciencia de la identidad.
Frente a estas diversas posibilidades, la decisin del gobierno del Ecuador ha sido
simplemente plantear la autodefinicin (artculo 83 de la Constitucin actual) y se ha
logrado sealar legal un listado de pueblos y nacionalidades (Decreto 180 publicado en
Junio del 2005) de aquellas humanas que el Estado reconoce como indgenas.

En Bolivia, no se ha llegado a establecer un listado oficial, pero La Ley de Partidos


Polticos, Asociaciones Ciudadanas y Pueblos Indgenas establece su propia definicin
al considerar a los pueblos indgenas como organizaciones con personalidad jurdica
propia reconocida por el Estado, cuya organizacin y funcionamiento obedece a los
usos y costumbres ancestrales.
De otro lado, el Reglamento de las Organizaciones Territoriales de Base de la Ley de
Participacin Popular, define pueblo indgena, segn los elementos objetivos y
subjetivos del Convenio 169, precisndose, adems, que este concepto incluye las
tentas, capitanas, cabildos indgenas del oriente*, ayllus, comunidades indgenas y
otras formas existentes (artculo 1).
De esta manera, dentro de la definicin de pueblos indgenas se ha preferido incluir a
aquellas estructuras sociales que por razones histricas los pueblos indgenas ha venido
asumiendo. De un punto de vista ms antropolgico, es posible que dos ayllus
pertenezcan al mismo pueblo indgena, pero lo que se busca es mas bien tener un
criterio abierto que impida que la poblacin indgena pueda verse excluida.
En el Per, la categora indgena aparece todava en muy pocas normas y stas abordan
temas aislados, por lo que no reflejan una poltica especfica del Estado peruano hacia
los indgenas. Las definiciones que aparecen en la Ley 27811 y el Decreto Supremo
068-2001 relativas a conocimientos colectivos se basan en el Convenio 169. Como en
el Reglamento boliviano mencionado anteriormente, estas disposiciones tambin
incluyen como pueblos indgenas a las comunidades campesinas y nativas.
Esta inclusin es muy importante, porque la identidad comunal sigue siendo muy fuerte
en el Per y la identidad de los pueblos indgenas andinos es ms una abstraccin que
una realidad. Sin embargo, el reconocimiento de la existencia de pueblos indgenas
aparece de manera aislada en estas normas y no como una poltica generalizada del
Estado peruano.
Se aprecia que, aunque pueda existir consenso en cuanto a la definicin, cuando se pasa
a situaciones ms concretas puede haber dificultades para aplicar las normas. Un
ejemplo ocurre en Bolivia, donde se ha establecido que las comunidades indgenas
pueden pasar a ser Tierras Comunitarias de Origen. Sin embargo, para ello es necesario
que una instancia administrativa certifique que la comunidad mantiene identidad,
cultura y prcticas propias como pueblo indgena y originario, porque se busca evitar
que grupos no indgenas aprovechen un rgimen legal beneficioso.
En el rea andina boliviana, las diferentes entidades indgenas existentes, como las
comunidades y los ayllus podran demandar fcilmente ser reconocidas como TCO,
pero en las tierras bajas del Oriente, la presencia de grupos sociales no indgenas ha
generado una mayor presin por la aculturacin de los indgenas, muchos de los cuales
inclusive han perdido su idioma. Por ello, muchos pueblos indgenas no alcanzaran
esta categora.
Una situacin an ms problemtica puede darse al momento de la identificacin de los
individuos indgenas. Por ejemplo, en Bolivia, no existe un criterio uniforme entre los
diferentes organismos de gobierno para precisar cules son las personas que deben ser
considerados indgenas.

Los censos bolivianos utilizan tres indicadores: la declaracin de la persona sobre su


pertenencia a un pueblo indgena, el idioma que la persona declara hablar y la lengua
materna, es decir la lengua de sus padres. Evidentemente, los resultados pueden variar
segn se utilice cada uno de estos criterios. No siempre el indgena habla un idioma
indgena o fue educado en ste. En un pas donde la presencia espaola tiene casi cinco
siglos, es perfectamente lgico que una persona indgena tenga como lengua materna el
castellano.
La ausencia de unidad de criterios lleva a que, segn los autores bolivianos, aunque
actualmente no existe la invisibilidad jurdica sobre los derechos de la poblacin
indgena, subsiste el silencio estadstico que invisibiliza a los indgenas concretos.
En el Per, la total ausencia de esta informacin, impide tener datos sobre las
condiciones de pobreza de la poblacin indgena. De esta forma, la planificacin social
y el manejo de la inversin pblica que se realizan como si no hubiera indgenas.
Resulta imposible, a la luz de los datos oficiales, establecer las diferencias en el acceso
a la justicia, la salud o la educacin. Ni siquiera, puede plantearse con datos objetivos
que esta pobreza es fruto de la discriminacin hacia dichas poblaciones. Por ello, no se
cuenta con metas o evaluaciones para los programas de educacin intercultural bilinge
o reduccin de la pobreza de la poblacin indgena.
A las dificultades para determinar quines son indgenas, se suma la existencia, en los
tres pases, de sectores conservadores que continan sealando que no existen indgenas
puros, sino mestizos. De esta forma, se busca evitar la aplicacin de normas
internacionales, constituciones y leyes donde se especifica que una parte de la poblacin
es sujeto de derechos especficos, adems de aquellos que les corresponden como
ciudadanos.
En el caso del Per, sin embargo, debe precisarse que, adems, muchos indgenas ni
siquiera gozan de dichos derechos reconocidos para todos los habitantes. La mayor
parte de demandas de los indigenas estn orientadas a que se el Estado reconozca estos
derechos, lejos de pensar an en aquellos que les corresponden por su identidad
particular.
1.2. Pueblos indgenas, pero no siempre con identidad
El reconocimiento de la existencia de pueblos indgenas implica apartarse de la
ideologa oficial adoptada por los pases latinoamericanos sobre el Estado-Nacin. Esta
ideologa sostiene que cada Estado se basa en una nacin que preexiste a l y es un
conglomerado humano que comparte un mismo idioma, una misma religin, una misma
identidad, as como los mismos valores, costumbres y, aspiraciones, etc.
Sabemos que en Amrica Latina despus de la Independencia los Estados-Nacin
fueron una creacin artificial usada por las minoras criollas para excluir a las culturas
indgenas, estigmatizadas como insignificantes, ignorantes o atrasadas. Por medio de
las polticas pblicas, los criollos impusieron al resto de la poblacin su identidad,
lengua, historia, cultura, literatura, mitos, etc. Por eso es que todava los tres pases
celebran como fecha fundacional un acontecimiento que realmente no fue significativo
para el reconocimiento de los derechos de la mayora indgena.

En los tres pases oficialmente exista una nacin ficticia. En el Per, este proceso
todava tiene vigencia, porque sigue negndose la existencia de identidades particulares
entre los peruanos, incluyendo la misma existencia de poblacin indgena.
Durante el siglo XIX, los indgenas amaznicos, que no haban llegado a ser sometidos
por los espaoles, fueron anexados y sus territorios seran invocados por los nuevos
Estados como propios, sin reconocer ningn derecho para sus habitantes.
Casi dos siglos despus, en Bolivia y Ecuador, la movilizacin social y poltica indgena
ha generado cambios en la manera en que cada pas se percibe a s mismo, a un nivel
que resultaba impensable dcadas atrs. Los movimientos indgenas han logrado
inscribir sus demandas y propuestas en las agendas sociales y polticas nacionales y han
conseguido modificar los imaginarios vigentes sobre la sociedad, la nacin y el Estado.
De esta forma, el proceso de reflexin y formulacin de propuestas de los pueblos
indgenas en los actuales procesos constituyentes est vinculado a percibir sus derechos
en tanto naciones y los niveles y formas de su autonoma.
En cambio, en el Per este proceso parece an muy lejano, porque los pueblos indgenas
no se perciben como tales e inclusive es dificil sealar cules seran estos pueblos. Si
tomamos en cuenta los criterios objetivos que plantea el Convenio 169 de la OIT, el
nmero de indgenas peruanos podra inclusive superar abundantemente al de Ecuador y
Bolivia en su conjunto. Sin embargo, debido a la ausencia del elemento subjetivo, el
nmero de indgenas es muy reducido. Se ha invisibilizado en el inconsciente colectivo
de los peruanos el componente indgena, al punto que la mayora de peruanos, indgenas
o no, prefiere evitar el trmino y normalmente piensa que no existen indgenas en el
Per. En un pas donde el noventa por ciento de la poblacin tiene ascendencia
indgena, hasta el momento, slo reconocen su identidad los nativos amaznicos y los
aymaras, es decir, apenas el 10% de los indgenas peruanos.
Un momento clave para la reafirmacin de la identidad indgena pudo haber sido
cuando se produjo la Reforma Agraria y las tierras haciendas fueron entregadas a las
comunidades. Sin embargo, los indgenas no mostraron mayor intencin de reconstruir
su identidad. Es verdad que el gobierno de Velasco consideraba los trminos indio e
indgena como ofensivos y los prohibi, pero para entonces, el mundo indgena andino
ya enfrentaba una severa crisis debido a la fuerte discriminacin que se viva.
Aquellos indigenas que tenan la posibilidad de hacerlo, optaban por migrar a las
ciudades de la costa y la selva.
En esos lugares, muchos indgenas buscaban
intencionalmente dejar de tener los elementos externos que los identificaran como tales,
para mejorar as su situacin econmica y quienes permanecieron en la sierra no
planteaban sus demandas como un problema de reconocimiento de su identidad, sino de
participacin en el proyecto poltico de Velasco.
Tiempo despus, en los aos ochenta, mientras en Bolivia, Ecuador y otros pases
sudamericanos se desarrollaba a nivel poltico la consciencia de la identidad indgena,
en el Per se estaba viviendo un terrible conflicto armado interno, frente a lo cual los
problemas de identidad pasaban totalmente a segundo plano.
Muchos lderes
campesinos que en el Per hubieran podido liderar un movimiento indgena fueron

asesinados por los senderistas o por los militares. Otros prefirieron evitar todo
compromiso poltico y muchos huyeron hacia las ciudades. En algunas poblaciones
afectadas por la violencia surgieron nuevas identidades, como la conversin a las
religiones evanglicas, muchas de las cuales rechazan las prcticas espirituales
indgenas. Posteriormente, en los aos noventa se produjo la esterilizacin forzadade
numerosas mujeres indgenas, que tambin signific un duro golpe a la autoestima de
esta poblacin.
A nuestro modo de ver, la complicidad o indiferencia de las autoridades peruanas y las
lites limeas con estos terribles crmenes demuestra que se desarrollaba una terrible
fantasa, que algn da los indgenas desapareceran y el Per podra ser un pas ms
desarrollado1. Actualmente, la ausencia de inversin en salud o carreteras en las zonas
es un reflejo bastante claro de la intencin inconsciente de no brindarle aquellos
servicios necesarios para su subsistencia.
Naturalmente, la ausencia de identidad beneficia a algunos grupos econmicos: si los
indgenas reconocieran su identidad como tales, podran invocar en su favor el
Convenio 169, que les reconoce el derecho de decidir sobre su propio desarrollo y ser
consultados sobre las actividades extractivas que pueden afectarles.
En relacin a la regin amaznica, en los tres pases algunos pueblos indgenas han
desaparecido y otros han perdido sus elementos culturales, al punto que buscan
asimilarse a los colonos o mestizos. Sin embargo, una importante similitud entre los
tres pases es que de manera predominante los pueblos indgenas s se consideran as,
aunque en el caos peruano no tienen territorios tnicos, estando organizados en base a
comunidades. Las federaciones nativas, que agrupan a las comunidades, son
organizaciones que refuerzan y mantienen la identidad tnica en el Per.
No sabemos si en los Andes peruanos surgir la nocin de un pueblo quechua, como
ocurri en Ecuador, donde la identidad indgena quichua agrupa a los indgenas que
hablan este idioma. Es posible que tambin surjan identidades indgenas ms
particulares (huancas, chancas, lupacas, etc.).
Sin embargo, por ahora, resulta
prioritario defender los derechos a los indgenas como individuos y comunidades, que
se encuentran muchas veces amenazados.
2. DERECHO A LA TIERRA
En los tres pases, la Independencia implic para los indgenas la prdida de los
derechos de propiedad tradicionales reconocidos por la Corona espaola. De esta
forma, las comunidades indgenas fueron disueltas y sus tierras fueron apropiados por
los hacendados. Dcadas despus, la expansin sobre los territorios amaznicos tambin
se realizara sin respetar los derechos de los indgenas.
Las presiones del movimiento indigenista y una serie de sublevaciones indgenas
motivaron a que las comunidades indgenas fueran reconocidas en el Per por la
Constitucin de 1920 y la Constitucin de 1933, dispusiera la inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad de las tierras de las comunidades indgenas. Sin

Bruce, p. 19.

embargo, este carcter precursor de la normatividad peruana no se reflejar en el


momento actual.
Hacia la segunda mitad del siglo XX, los procesos de Reforma Agraria (Bolivia, 1953;
Ecuador, 1964 y 1973; Per, 1969) se llevaron a cabo desde una percepcin de justicia
social y un espritu integracionista, pretendiendo enfrentar el atraso y la pobreza de las
grandes masas rurales consideradas campesinas. No exista una percepcin tnica de
los problemas agrarios. El Estado era el propietario de la tierra, que la entregaba a las
comunidades para enfrentar su pobreza y eliminar las condiciones de explotacin. No
se consideraba la existencia de pueblos indgenas a quienes deba devolverse sus
territorios ancestrales.
Tampoco se pensaba en la participacin de la poblacin indgena en las decisiones que
le podan afectar, como podra ser inclusive la determinacin de su estructura interna.
De esta manera, en el Per se dispuso que las comunidades costeas, andinas y
amaznicas deban organizarse bajo el modelo de cooperativas. En 1987, la Ley 24656
precis que las comunidades campesinas eran organizaciones de inters pblico, con lo
cual, como sealaba el Cdigo Civil de 1984 no se encontraban reguladas por las
normas de derechos reales que regan a los dems propietarios privados.
En la ltima dcada, sin embargo, las garantas sobre la inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inalienabilidad se han incorporado a la normatividad de Bolivia y
Ecuador, mientras que han desaparecido del ordenamiento peruano. En efecto, la
Constitucin peruana de 1993 elimin dichas garantas, planteando mas bien el derecho
de las comunidades campesinas y nativas a la libre disposicin de sus tierras. Para ello,
se elimina la autorizacin expresa del Congreso de la Repblica y el pago previo en
dinero. Igualmente, la imprescriptibilidad est relativizada por el abandono de tierras,
contempladas en el artculo 882.
En una norma denominada paradjicamente Ley de Tierras se dispone adems que las
tierras comunales se rijan por el Cdigo Civil, introduciendo al mercado por la fuerza a
las comunidades campesinas y nativas en desigualdad de condiciones frente a los
grupos econmicos.
Dicha norma, indica que las comunidades campesinas y nativas podan disponer, gravar
o arrendar sus tierras, eliminando la intervencin de cualquier entidad estatal que
salvaguarde los intereses de la poblacin. En el caso de las comunidades campesinas y
nativas de la sierra y selva la decisin es tomada en Asamblea General, con la mayora
de los dos tercios. En el caso de las comuniaddes campesinas de la costa, la Ley 26845
dispuso que las comunidades de la costa podran dividirse y vender sus tierras con el
acuerdo de la mayora de asistentes a una asamblea, independientemente del nmero de
comuneros. El actual gobierno viene promoviendo que las mismas facilidades para la
disolucin de las comunidades se extiendan a todo el pas.
Estas normas peruanas son diametralmente opuestas a la Ley del Servicio Nacional de
Reforma Agraria, Ley INRA3, promulgada en esos mismos aos en Bolivia, que tiene
2

Posteriormente se explicar que se entiende por abandonadas las tierras adjudicadas por el Estado, que
podran ser aquellas de las comunidades nativas o las que fueron cedidas en uso para barreales o
actividades forestales, (Ley 26505, artculo 5)
3
Ley 1715 del 18 de octubre de 1996.

como principio la funcin social de la propiedad y la premisa que la tierra es para quien
la trabaja (el principio que rigi la Reforma Agraria dispuesta por Velasco en el Per).
Esta Ley establece la concepcin de Tierras Comunitarias de Origen, para garantizar
los derechos de los pueblos y comunidades indgenas sobre sus tierras y recursos
naturales. Las TCO no podrn ser revertidas, enajenadas, gravadas, embargadas, ni
adquiridas por prescripcin (artculo 41).
Las TCO son una categora de propiedad sui generis, ya que no son pblicas, porque no
pertenecen al Estado ni son administradas por ste. Sin embargo, tampoco pueden ser
consideradas propiedad privada (como un condominio o propiedad colectiva) porque
estamos hablando de propiedad y administracin de un territorio a favor de un pueblo y
no se tienen los atributos de un propietario privado. Se trata de una situacin similar a la
que tenan en el Per las comunidades campesinas segn la Ley 24656.
En el caso de Bolivia, la concepcin de TCO tiene consecuencias muy importantes que
van ms all del derecho a la tierra: al reconocerse el derecho colectivo de propiedad,
quiere decir que existir una administracin interna, lo cual implica derechos polticos.
Esta administracin no se realiza segn lo que dispone una norma (como las leyes de
comunidades campesinas y nativas del Per), sino los usos y costumbres de cada
poblacin, lo cual lleva a un implcito reconocimiento del derecho consuetudinario y del
derecho de estos pueblos a decidir sus propias prioridades de desarrollo.
Taxativamente se seala que las TCO son entidades territoriales, con competencia
administrativa y ejercicio normativo.
En el Ecuador, la Constitucin considera, como antes ocurra en el Per, que las tierras
comunitarias son inalienables, inembargables e imprescriptibles, agregndose adems la
concepcin de indivisibles, que contrasta con los intentos del Estado peruano de
parcelar las tierras comunitarias. La actual Constitucin tambin hace referencia a la
posibilidad que existan circunscripciones territoriales indigenas, que equivaldra a
pasar del derecho de propiedad a una divisin de carcter poltico (artculo 224).
En cuanto a la situacin de las tierras de los indgenas amaznicos, debe insistirse en la
diferencia entre el caso peruano, donde la Ley de Comunidades Nativas surgi como
una decisin estatal y el caso de Ecuador y Bolivia, donde las normas al respecto son
consecuencia de una masiva movilizacion social de los propios indgenas.
Efectivamente, en 1974 el gobierno de Velasco reconoci a las comunidades nativas, es
decir a pequeos asentamientos donde los indgenas vivan, normalmente entorno a
misiones catlicas o evanglicas y dispuso que el resto de la poblacin ms dispersa
fuera asentada para as promover su titulacin. No se pens en establecer ttulos a
nombre de un grupo tnico determinado, en buena medida porque se consideraba que
los indgenas tenan un dbil nivel de identidad nacional, lo cual era peligroso por ser la
selva una zona de frontera. Dcadas despus se considera que la Ley de Comunidades
Nativas permiti la fragmentacin de la poblacin indgena4.

La fragmentacin en comunidades ha sido aprovechada tambin por algunas empresas petroleras.

En cambio, en Bolivia, a partir de la marcha indgena de septiembre de 1990, el


gobieron debi reconocer la existencia de los pueblos indgenas amaznicos y su
derecho al territorio, como espacio fsico de reproduccin cultural y material. De
hecho, los primeros territorios que fueron reconocidos no estaban contemplados en el
ordenamiento constitucional de entonces5.
Una situacin similar ocurri en el Ecuador y gener que desde 1992 se reconocieran
territorios para los pueblos amaznicos Kichwa, Achuar, Shiwiar, Zparo y Huaorani.
De hecho, en el Ecuador, las movilizaciones indgenas han sido siempre ms efectivas
que el marco legal previo para las reivindicaciones territoriales.
3.3.

Las Tierras Forestales

En los ttulos de propiedad que se otorgan en beneficio de las comunidades nativas


amaznicas del Per no se incluyen las reas forestales, que son entregadas solamente
en uso y no en propiedad (artculo 11 del Decreto Ley 22175)6. No se precisa por
cunto tiempo durar la cesin y si el Estado podra exigir la devolucin de estas tierras.
De esta forma, existe una situacin incierta frente a territorios en los que los pueblos
indgenas desarrollaban sus actividades tradicionales. Adems, son las instancias
estatales las que determinan si una tierra es forestal y no la poblacin. Desde el punto
de vista del Convenio 169 de la OIT esta situacin es muy discutible.
En Bolivia y el Per, se seala que los indgenas amaznicos tienen la exclusividad del
aprovechamiento forestal en las TCO o en las zonas forestales cedidas en uso,
respectivamente. Sin embargo, laa Ley Forestal peruana requiere planes de manejo que
implican una formulacin tcnica normalmente muy difcil de cumplir por los nativos.
En la prctica, stos suelen asociarse con un empresario que obtiene el recurso
pagndoles una suma muy pequea. Con frecuencia, algunos empresarios madereros
que actan en comunidades nativas sin su autorizacin, llevando inclusive a cabo
acciones de violencia e intimidacin, aprovechando la debilidad de las organizaciones.
En Bolivia, en cambio, se establece que el rgimen forestal debe ejecutarse en armona
con los convenios internacionales de los que el Estado es signatario, particularmente, el
Convenio 169 de la OIT. En las TCO se dispone que los indgenas pueden extraer
madera para su uso de subsistencia o comercial tradicional. En este ltimo caso es
necesaria una autorizacin especial de la Superintendencia Forestal.
Respecto a las concesiones, dispone que en las tierras fiscales, las comunidades
campesinas y los pueblos indgenas pueden ser titulares con prioridad, en un 20% de las
tierras de produccin forestal permanente en cada Municipio. En los casos en los que las
areas disponibles de produccin forestal permanente de un Municipio no alcancen dicho
porcentaje se incluyen las reas devueltas o revertidas, aplicando el derecho
preferencial.
Cuando las operaciones forestales tienen escala comercial de mayor intensidad se
aplican las mismas exigencias tcnicas que a las empresas forestales, exceptuando
algunos aspectos respecto a los planes de manejo, los cuales deben realizarse a travs
5
6

Chirif y Garca, p. 43-4.


Artculo 11.

del consenso de los miembros de la TCO segn sus usos y costumbres respecto a la
consulta y decisin.
Los pueblos indgenas, como los dems usuarios tradicionales, tienen derecho
preferente sobre los recursos no maderables, es decir para las concesiones sobre areas de
castaa, goma, palmito y similares.
3.4. Medio Ambiente y Areas Naturales Protegidas
Si bien la poblacin indgena ha sabido preservar el medio ambiente desde hace muchos
aos, algunas polticas ambientales pueden afectar sus derechos ancestrales y generar
fuertes tensiones, especialmente cuando se instalan Areas Naturales Protegidas.
En el Ecuador, por ejemplo, muchas ANP que se ubican en territorios tradicionales
indgenas terminan despus siendo utilizadas para actividades extractivas, madereras o
de hidrocarburos. Los pueblos indgenas de la Amazona ecuatoriana consideran
entonces el establecimiento de una ANP como un mecanismo para privarles del manejo
de su territorio y otorgarlo despus a terceros7.
En el Per, algunos pueblos indgenas sienten tambin con preocupacin el
establecimiento de reas naturales protegidas, aunque su participacin en el manejo de
las reas naturales protegidas est considerada por la Ley 26834 y existen siete reservas
comunales son manejadas por los mismos pueblos indgenas8. En las otras ANP, los
pueblos indgenas pueden obtener ttulos de propiedad, pero debern usar la tierra de
manera compatible con los planes de manejo. Las comunidades pueden permanecer en
el interior de dichas reas y tambin realizar sus actividades tradicionales de caza y
pesca, pero pueden darse conflictos con bilogos y autoridades de las reas naturales,
que no son los propios indgenas.
En Bolivia, la Ley del Medio Ambiente N 1333 de 1992 establece la obligacin del
Estado de promover programas de desarrollo para las comunidades que
tradicionalmente utilizan estos recursos para su subsistencia (artculo 56). Establece la
necesaria participacin de las comunidades y pueblos indgenas en los procesos de
desarrollo sostenible y uso racional de los recursos naturales renovables, sobre la base
del respeto a sus particularidades sociales, econmicas y culturales.
Respecto a las Areas Naturales Protegidas, seala que son plenamente compatibles con
la existencia y prcticas en ellas de los pueblos indgenas (artculo 64). Sin embargo,
stos pueden encontrarse en una situacin ambigua, limitante y potencialmente conflictiva
cuando se declara una ANP: enfrentan restricciones en cuanto a su libre relacin con el
medio ambiente y el ejercicio de su autonoma cultural, poltica y administrativa. Los
indgenas pueden sentir que se restringen sus derechos colectivos especficos como el uso
y aprovechamiento del territorio.
Una importante propuesta indgena es que la declaratoria de una ANP sea sometida al
acuerdo previo y aprobacin por parte de los pueblos indgenas. Se rechaza tambin la
expropiacin por causa de conservacin de la biodiversidad en reas con presencia
indgena.
7
8

Chirif y Garca, pp. 92-3.


Vase Chirif y Garca, pp. 219-231.

Se propone la gestin social directa de las ANP que tienen calidad de TCO a travs de los
sistemas de autoridades, normas, usos y costumbres propias aplicadas al manejo de la
biodiversidad.
3.5. Recursos minerales
En el Per, aunque la abrumadora mayora de comunidades nativas y campesinas han
sido tituladas, se sienten amenazadas por las actividades extractivas, que se realizan sin
respetar ningn ordenamiento territorial y ninguna consulta hacia la poblacin indgena
(vase participacin y consulta).
La Ley 26570 dispuso que, en el caso de actividades mineras o de hidrocarburos si no
exista acuerdo con una comunidad campesina o nativa, puede disponerse un
procedimiento de servidumbre obligatorio. El valor de la indemnizacin no es
conversado con los afectados, sino decidido en una Resolucin Suprema de los
Ministerios de Agricultura y de Energa y Minas.
En Bolivia, la Ley de Hidrocarburos 3058 establece que cuando las actividades
hidrocarburferas en territorios indgenas tengan impactos negativos, las comunidades
debern ser compensadas financieramente por los titulares de las actividades (Artculo
19) Por eso se otorga el 5% del Impuesto Directo a los Hidrocarburos destinado a un
Fondo Indgena.
Algunos grupos indgenas bolivianos, como CONAMAQ plantean que el manejo de los
recursos naturales debe quedar en manos de los propios indgenas y, aunque este no fue
el acuerdo final en la Asamblea Constituyente,
4. DERECHOS POLTICOS
A pesar del discurso liberal que en el siglo XIX adoptaron los nuevos estados
latinoamericanos, en la prctica los indgenas carecan de derechos ciudadanos9. Eran
considerados equivalentes a menores de edad e incapaces de ejercer sus derechos. La
mayora de ellos pasaron bajo la supuesta proteccin de los mismos individuos que los
haban despojado de sus tierras: los terratenientes, quienes constituyeron un verdadero
gobierno indirecto, frente a los dbiles gobiernos, envueltos muchas veces en guerras
civiles.
En las ltimas dcadas, en los tres pases paulatinamente desaparecieron las
restricciones basadas en la capacidad econmica o el grado de instruccin para que los
indgenas pudieran ejercer sus derechos ciudadanos.
Muchas personas de origen
indgena son parlamentarios u ocupan importantes cargos pblicos. Slo en el Per
subsisten, de manera indirecta, las dificultades para la participacin ciudadana de los
indgenas debido a las limitaciones para obtener documentos de identidad planteadas
desde el gobierno de Fujimori.

Resulta interesante destacar que la Constitucin liberal espaola de 1812, proclamada por las Cortes de
Cdiz, consideraba ciudadanos espaoles tambin a los indgenas americanos, sin tomar en cuenta su
grado de instruccin o su ubicacin social. En este sentido, las constituciones peruanas fueron un
evidente retroceso.

Resulta interesante apreciar que, precisamente cuando en Ecuador y Bolivia existe ahora
mayor apertura para la participacin de la poblacin indgena en el poder, los
movimientos indgenas rechazan la estructura tradicional de los Estados, sosteniendo
que han sido construidos sobre modelos monoculturales occidentales y exigen ser
reconocidos que las diferencias entre los ciudadanos sean reconocidas.
De hecho, en ambos pases, los pueblos indgenas desde 1990 han llegado a constituirse
en actores sociales y polticos significativos que promueven reformas constitucionales
que conviertan los Estados en plurinacionales y pluriculturales.
Los movimientos indgenas postulan demandas de alcance local y nacional, a las que se
han incorporado tambin sectores populares urbanos, indgenas o no. No se trata ya de
plantear demandas como clase o como campesinos, sino del reconocimiento de los
derechos colectivos junto con la aparicin de referentes tnicos culturales. Desde este
punto de partida cuestionan los acuerdos de integracin econmica, el neoliberalismo, la
exclusin social y poltica y la propia estructura del Estado, lo cual implica la necesidad
de reformas constitucionales. Las negociaciones polticas van ms all de normas
especificas sobre pueblos indgenas, sino a una distinta construccin del propio Estado y
de la nacin.
Por eso, en ambos pases, las organizaciones indgenas tuvieron un rol fundamental en
los movimientos sociales que lograron terminar con gobiernos impopulares (Mahuad,
Bucaram, Snchez de Losada, Gutirrez), as como participan activamente en las
sucesivas Asambleas Constituyentes. Resulta importante destacar que esta bsqueda de
alcanzar el poder est vinculada al ejercicio de los dems derechos. De esta forma, el
derecho a la autonoma aparece sumamente vinculado al derecho a la tierra. Por ello es
que en las TCO de Bolivia y las circunscripciones territoriales indgenas en Ecuador
aparecen funciones polticas.
En el Per, en cambio, no existen actualmente movimientos polticos de raigambre
indigena o pro-indgena similares. Las reivindicaciones de la poblacin indgena
aparecen diluidas en las pretensiones de los diversos departamentos, de provincias o
distritos donde habitan.
Los partidos polticos no tienen preocupacin por la
problemtica indgena ni consideran a los indgenas de manera diferenciada. En Bolivia
y Ecuador, en cambio, los indgenas que han llegado a cargos pblicos en el Congreso y
los municipios pertenecen a partidos con claras demandas tnicas.
Tambin es verdad que en el Per, la poblacin indgena andina tiene reivindicaciones
ms orientadas a mejorar su nivel de vida (acceso al mercado, caminos, mejores precios,
escuelas) que reivindicaciones tnicas, como el derecho al idioma, a usar vestimenta
indgena o llevar a cabo ceremonias tradicionales. Menos an existe un discurso basado
en el Estado plurinacional, pluritnico o pluricultural. La poblacin indgena no se
percibe como un sujeto poltico particular con derechos colectivos especficos.
De esta forma, aunque en el Per, como en los otros dos pases, existe un importante
nmero de parlamentarios de origen indgena andino, la mayora no tiene conciencia de
su identidad como tales. Adems, otros cargos como ministros o magistrados de la
Corte Suprema siguen siendo privativos de sectores de ascendencia europea.

En cuando a los indgenas amaznicos peruanos, todava les es ms difcil participar en


procesos electorales que a los indgenas andinos debido a las grandes extensiones de la
Amazona y al elevado nmero de indocumentados. Ellos tienen tambin una carencia
de representacin descriptiva, al no existir congresistas, alcaldes provinciales, fiscales
o magistrados que pertenezcan a dicho grupo. No se ha pensado en medidas de accin
afirmativa, para enfrentar esta situacin.
En cambio, en los municipios ecuatorianos administrados ahora por alcaldes
indgenas10, stos buscan ejercer el cargo desde su propia identidad: las decisiones se
toman de manera participativa, incluido el propio presupuesto. Las autoridades
indgenas colocan como sus principios de trabajo el ama llulla, ama shwa, ama killa.
Debe sealarse, adems, que han buscado demostrar que no gobiernan solamente para
los indgenas, sino para todos los ciudadanos.
Sin embargo, es en Bolivia donde ms se ha avanzado en reconocer la activa
participacin poltica indgena a travs de la Ley de Partidos Polticos, Asociaciones
Ciudadanas y Pueblos Indgenas, que permite a los pueblos indgenas postular
candidatos para alcaldes y concejales; prefectos departamentales, presidentes,
vicepresidentes, senadores y diputados.
La norma seala que los pueblos indgenas no requieren de un porcentaje de firmas del
padrn electoral para participar de los procesos electorales sino solo de la certificacin
de su condicin de pueblo indgena y la relacin de las autoridades y/o dirigentes que
representan al pueblo, segn sus normas tradicionales (artculo 24).
Adems, los pueblos indgenas que carezcan de estatutos o normas escritas que rijan su
organizacin tambin pueden solicitar el reconocimiento expreso de sus usos y
costumbres como instancias de legitimacin para la postulacin de candidatos.
De esta forma, los pueblos indgenas pueden participar a travs de sus propias formas de
organizacin, sin tener que asumir militancias polticas partidarias que pueden ser
ajenas a sus propios intereses y sin que se les impongan estructuras organizativas ajenas
a su cultura. El contraste es marcado con el caso peruano donde la organizacin de las
comunidades campesinas y nativas ha sido dispuesta por sucesivas leyes.
La participacin de la poblacin indgena no se ha limitado a una ley, sino que ha sido
un proceso de descentralizacin poltica, econmica y tcnica incluyendo mecanismos
de planificacin participativa. En este proceso se han ido desarrollando los mecanismos
de reconocimiento y administracin para los pueblos indgenas.
Del mismo modo, la Ley de Participacin Popular defini a los pueblos indgenas y
comunidades campesinas como los sujetos de la participacin popular. Se reconoci la
existencia jurdica y poltica de los pueblos indgenas, el respeto a sus formas de
organizacin y autoridad y su participacin institucionalizada en el control de la
administracin pblica.
Para esta participacin, uno de los ejes centrales es el reconocimiento como
Organizaciones Territoriales de Base (OTB) a las organizaciones indgenas. De esta
10

Se sealan como los casos paradigmticos de gestin indgena a los municipios de Cotacachi y de
Guamote.

manera, stas no son reconocidas como las dems asociaciones civiles sin fines de
lucro, sino como entidades con sus propias particularidades, que no estaban previstas
por el derecho civil. Por ello, los representantes de las comunidades no derivan de un
proceso de eleccin previsto por la ley, sino de sus propios mecanismos.
La Ley permite a los pueblos indgenas y sus diferentes formas de organizacin y
representacin participar especialmente mediante el establecimiento de un Distrito
Municipal Indgena que tiene la posibilidad de asumir por delegacin del Gobierno
Municipal, la administracin de los servicios transferidos a las alcaldas, la ejecucin de
los proyectos y convertirse en una instancia para la planificacin del desarrollo.
Podramos decir entonces que las organizaciones indgenas se convierten en una
circunscripcin territorial a las que hace referencia el artculo 224 de la Constitucin
ecuatoriana.
4.1. Autogobierno
Diversos documentos internacionales, incluyendo la reciente Declaracin de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, se refieren al derecho de
autodeterminacin, lo cual genera el temor en sectores conservadores de Ecuador, Per
y Bolivia, a posibles actitudes separatistas.
En el Per, se trata de temores sin el menor fundamento, dado que no existen demandas
de autodeterminacin de los pueblos indgenas en un sentido poltico, porque la mayora
de indgenas no se reconocen como tales y el resto sabe que no se trata de una
posibilidad viable.
Sin embargo, el derecho a la autonoma debera tener, como contenido mnimo, la
posibilidad de poder decidir sobre su propio futuro y su desarrollo. En algunos casos,
podr tener, adems, una expresin poltica efectiva como se busca en Bolivia y
Ecuador.
En Bolivia, en cambio, el artculo 161 de la Constitucin ha sido interpretado, a travs
de sucesivas leyes sectoriales, en el sentido que cada pueblo indgena establecer, como
titular de pleno derecho, las formas que adoptar su uso de subsistencia y productivo, de
acuerdo a su propia concepcin del desarrollo.
Mientras a nivel terico, autores como Kymlicka plantean actualmente que el
reconocimiento de la diversidad tnica o cultural implica tambin reconocer derechos
polticos particulares para determinadas poblaciones minoritarias11, en Bolivia y
Ecuador, sin embargo, ese no es el planteamiento de las organizaciones indgenas, sino
renovar el Estado en su conjunto y convertirlo en una instancia plurinacional y
pluricultural.
En el Ecuador, la CONAIE sostiene que el Estado plurinacional es un modelo de
organizacin poltica para posibilitar la descolonizacin de los pueblos indgenas, la
recuperacin del Estado para el ejercicio de la soberana popular, enfrentando el modelo
econmico neoliberal. La plurinacionalidad permitira una democratizacin efectiva
11

Kymlicka llega a sostener que los miembros de grupos diferentes deben recibir derechos diferentes
(1996, 17).

del Estado pues la sociedad entera, no slo los indgenas, tendra el control sobre los
bienes y las polticas pblicas.
Como sucede con las dems demandas indgenas en Bolivia y Ecuador, la bsqueda del
reconocimiento de la plurinacionalidad del pas est estrechamente relacionada con
otras reivindicaciones, como el reconocimiento de los derechos, la lucha contra la
discriminacin, la afirmacin de la identidad cultural, el derecho al control territorial y
al gobierno comunitario, el manejo de los recursos naturales o la consulta sobre su uso,
el pluralismo jurdico y la oficializacin de los idiomas indgenas.
Por eso, se plantea que el Estado plurinacional debe respetar como funciones de los
gobiernos comunitarios el manejo y proteccin de la biodiversidad, los recursos
naturales, el manejo de la educacin y la salud, el diseo y la ejecucin de las polticas
pblicas.
Sin embargo, las metas de las organizaciones indgenas son mucho ms ambiciosas,
proponiendo la transformacin integral de las instituciones estatales, incluyendo los tres
poderes para que expresen la diversidad poltica y cultural de la nacin.
La
CONAMAQ de Bolivia pretende modificar radicalmente los tres poderes del Estado,
sealando que el Poder Ejecutivo ser el ejecutivo-paritario dirquico, el Poder
Legislativo ser el poder deliberativo con una sola cmara y en el Poder Judicial se
instaurar el pluralismo jurdico, para incluir la administracin de justicia indgena.
Adems, se propone el poder Amatico, una gua espiritual, con un fuerte poder de
control social y fiscalizacin para con el Estado.
En cuanto al sistema electoral, adems del voto universal se reconocer el sistema de
usos y costumbres que ser utilizado en territorios indgenas y originarios.
Ahora bien, cabe preguntarse si todos los bolivianos fueran indgenas, estas propuestas
podran ser viables, pero en un contexto multicultural, precisamente llama la atencin
que se realicen propuestas que pueden generar el total rechazo de las personas de
ascendencia mestiza u occidental, as como de muchos indgenas que tienen una
formacin occidental.
Si bien la CONAIE ecuatoriana no tiene planteamientos tan radicales, s reconoce el
derecho de los pueblos a sus propias formas de autoridad, con sus sistemas de eleccin,
lo cual, sostiene, implicara mantener instancias estatales como las Juntas Parroquiales,
los Tenientes y los Jefes Polticos, dentro de los pueblos y nacionalidades indgenas,
porque implicaran una contradiccin con la existencia de gobiernos comunitarios.
Pese a las afirmaciones de los sectores ms conservadores, ni en Ecuador ni en Bolivia,
las organizaciones indgenas postulan crear un Estado indgena diferente, sino que se
reconoce la autoridad del Estado central sobre varios ejes de la poltica del pas
(econmica, militar, policial, relaciones internacionales, entre otras).
De esta manera, las organizaciones indgenas definen a Bolivia como un Estado unitario
plurinacional comunitario, donde debe reconocerse el pluralismo jurdico, poltico,
cultural y lingstico. Se reconoce la existencia de naciones y pueblos originarios que
garantiza los derechos colectivos, incluyendo ejercer la propiedad del territorio y de los
recursos naturales renovables y no renovables, segn sus usos y costumbres. Como

vemos, la autonoma indgena aparece vinculada estrechamente a los derechos


territoriales y al derecho a la administracin de justicia.
5. DERECHO A LA CONSULTA
En este aspecto destaca la situacin de estancamiento subsistente en el Per, cuyas
autoridades tienen una concepcin de democracia delegativa, en la cual los
ciudadanos deben aceptar las decisiones de los funcionarios elegidos peridicamente. Se
aprecia una percepcin vertical sobre la poblacin, que es considerada incapaz de
expresar sus ideas.
En el caso de los indgenas, son considerados an de mayor inferioridad y ni siquiera se
les consulta sobre su rol en las instituciones estatales (CONAPA, SETAI, INDEPA) que
deben promover sus derechos. A pesar de lo sealado por el Convenio 169 de la OIT,
los pueblos indgenas no son percibidos tampoco como interlocutores vlidos para
establecer sus prioridades de desarrollo ni para proponer un ordenamiento territorial
adecuado a sus intereses, para opinar sobre la poltica de fronteras, las normas sobre
medio ambiente, educacin bilinge o el sistema de administracin de justicia ni en el
establecimiento de concesiones mineras o petroleras dentro de sus territorios.
A pesar de las referencias formales a la participacin indgena que aparecen en la Ley
General del Ambiente, Ley 28611, no existen avances concretos. Las decisiones sobre
el suelo que habitan siguen siendo tomadas por el Ministerio de Energa y Minas o por
Per Petro sin ningn tipo de consulta con los pueblos indgenas.
Las actividades de exploracin minera y petrolera se realizan sin mayor consulta y
muchas veces contra la voluntad explcita de los indgenas. En cuanto a la explotacin
de los recursos, se plantea que habr una etapa de consulta previa a la aprobacin del
Estudio de Impacto Ambiental. Sin embargo, esta consulta implica simplemente una
serie de talleres informativos y una audiencia pblica, es decir una asamblea a la cual
podan ir las personas que lo desearan, y se escuchaban sus preguntas. Ni la empresa ni
las entidades estatales estn obligadas a tomar en cuenta las inquietudes ni a
contestarlas.
El Ministerio de Energa y Minas suele presentar este procedimiento como si se tratara
de una consulta, pero se trata de simples formalidades estipuladas para mostrar que se
cumple con las exigencias del Convenio 169 y que solicitan tambin algunos
organismos financieros multilaterales.
En el Ecuador, la Constitucin12 reconoce el derecho a la consulta previa informada,
antes del inicio de cualquier actividad productiva relacionada con los recursos naturales
no renovables (artculo 84, inciso 5). El artculo 28 de la Ley de Gestin Ambiental
prescribe la nulidad absoluta e inejecutabilidad para los contratos y proyectos que
contravengan el derecho a la consulta previa.
Sin embargo, estas normas no se han venido cumpliendo, incluso en proyectos de gran
trascendencia. El Reglamento de Consulta y Participacin para la Realizacin de
Actividades Hidrocarburferas publicado en el 2002 tiene niveles muy limitados de
12

Artculo 84, inciso 5.

participacin ciudadana.
La norma pretende generar espacios de informacin y
negociacin sobre la remediacin de impactos, pero no est pensado para permitir a los
pueblos y comunidades afectados, definir si consienten o no que se realice la actividad
hidrocarburfera en su territorio.
Adems, el artculo 12 del reglamento seala que en la consulta es optativo que las
comunidades indgenas acten a travs de sus organizaciones representativas. Sin
embargo, el artculo 6 Convenio 169 de la OIT y el artculo 84 de la Constitucin
ecuatoriana establecen que la consulta debe orientarse a los pueblos (no las
comunidades) interesados, particularmente a travs de sus instituciones representativas,
por lo que su intervencin debera ser obligatoria y no opcional.
Sin embargo, los elementos positivos del Reglamento quedan desvirtuados por el
artculo 14, que excluye la obligacin de presentar en la consulta la informacin
ambiental y social cuando sea considerada reservada o conste en acuerdos de
confidencialidad. Naturalmente, este artculo atenta contra un principio mnimo de
transferencia, permite que se oculte informacin clave a la poblacin y hace que el
proceso pierda credibilidad.
En Bolivia, en cambio, el Estado se encuentra mucho ms comprometido en cuanto a la
importancia de la consulta a los pueblos indgenas, al punto que en 2004, el Ministerio
de Asuntos Indgenas y Pueblos Originarios (MAIPO), llev a cabo un proceso de
consulta con los pueblos indgenas sobre la actual Asamblea Constituyente donde se
analiz la sede, duracin y composicin de la Asamblea, el nmero de asamblestas
indgenas, el nmero de representantes por pueblos y si la eleccin de stos deba
realizarse por usos y costumbres o si debera haber circunscripciones especiales tnicas.
En cuanto a los recursos naturales, la Ley de Hidrocarburos 3058 establece el derecho a
la consulta y la participacin de los pueblos indgenas, originarios y campesinos cuando
se pretenda desarrollar cualquier actividad hidrocarburfera (Artculo 114).
El Artculo 115 establece la naturaleza de la consulta, sealando que se efectuar de
buena fe, con principios de veracidad, transparencia, informacin y oportunidad. Deber
ser realizada de acuerdo a las circunstancias y caractersticas de cada pueblo indgena,
para determinar en qu medida sern afectados y con la finalidad de llegar a un acuerdo
o lograr el consentimiento de las Comunidades y los Pueblos Indgenas y Originarios.
La consulta se realizar con anterioridad a las diversas etapas del proceso: licitacin,
autorizacin, contratacin, convocatoria y aprobacin de las medidas, obras o proyectos
hidrocarburferos, as como antes de la aprobacin de los Estudios de Evaluacin de
Impacto Ambiental. La consulta tiene carcter obligatorio y las decisiones resultantes
deben ser respetadas, lo cual quiere decir que no se llevarn a cabo los proyectos
rechazados por la poblacin.
Esta posicin es reafirmada por el Decreto Supremo 29033 de 23 de abril de 2007, que
seala que cuando las actividades hidrocarburferas estn previstas en tierras
comunitarias de origen o comunidades campesinas, la consulta deber realizarse de
manera previa, obligatoria y oportuna y los participantes debern estar plenamente
informados de la actividad hidrocarburfera y sus impactos socio ambientales.

La organizacin, planificacin y metodologa de la consulta estar a cargo de los


pueblos indgenas y comunidades campesinas, ellos se encargarn de preparar la
asesora especializada requerida y un presupuesto. Eventualmente, podrn oponerse a
los estudios ambientales e iniciar un proceso administrativo contra la empresa
encargada.
Esta consulta puede ser anulada cuando el proceso no ha seguido los distintos pasos
descritos en el Reglamento o la empresa no informa adecuadamente sobre la actividad
hidrocarburfera. Tambin si no se ha considerado un acta de entendimiento suscrito o
se comprueba que la firma de convenios ha sido lograda mediante presin.
Al mencionar expresamente las competencias de los pueblos indgenas en el proceso,
aplica el principio que la participacin y consulta no es slo un derecho ciudadano sino
un derecho colectivo. Por tanto son las organizaciones de los pueblos indgenas las que
deben ser parte operativa de estos procedimientos.
El Decreto seala que la consulta no se debe realizar solo con la poblacin del rea del
proyecto, sino que puede incluir ms zonas indgenas afectadas. Es muy importante
recalcar esto, porque en ocasiones, los yacimientos mineros o petroleros se encuentran
en zonas muy pobres, cuyos habitantes estn ms dispuestos a aceptar actividades
extractivas, pero stas perjudicarn el desarrollo de zonas ms prsperas, dirigidas a la
agricultura, la ganadera o el ecoturismo. En el proceso se incluye tambin los niveles
mayores de representacin de los pueblos indgenas y organizaciones campesinas.
6. DERECHO A LA PROPIA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Slo en la ltima dcada del siglo XX, las Constituciones de los tres pases han
reconocido la existencia de mecanismos propios de administracin de justicia dentro de
la poblacin indgena. Debe sealarse que estos mecanismos no necesariamente tienen
un carcter ancestral, porque tambin han asumido elementos nuevos, tomados de su
experiencia, del derecho estatal o inclusive de normas internacionales.
Las normas ms antiguas sobre esta materia fueron promulgadas en el Per, a travs de
la Ley de Comunidades Nativas del ao 1974, que limitaba la posibilidad de las
autoridades comunales de resolver las faltas en materia penal, y los problemas de menor
cuanta en materia civil. En ambos casos se consideraba que solamente caba la
competencia para conflictos en que las partes involucradas fueran integrantes de la
comunidad.
En el momento actual, las Constituciones del Per de 1993 (artculo 149), de Bolivia de
1994 (artculo 171) y del Ecuador de 1998 (191) contemplan este derecho.
Existen algunas diferencias importantes en cuanto al tratamiento. En primer lugar,
mientras en Per y Bolivia se hace referencia a las autoridades de las comunidades, en
el caso del Ecuador esta funcin corresponde a las autoridades de los pueblos indgenas.
El texto boliviano, adems emplea la expresin comunidades indgenas, que el texto
peruano no recoge, sealando comunidades campesinas y nativas. Debe sealarse,
adems, que la Constitucin boliviana precisa que el reconocimiento se otorga a las
autoridades naturales. Consideramos que se busca especificar que este derecho

corresponde a las autoridades propias de las comunidades y no a aquellas que han sido
impuestas o establecidas por el Estado.
Resulta interesante que, mientras en el Per las comunidades pueden ejercer
funciones jurisdiccionales, en Bolivia podrn hacerlo y en el Ecuador ejercern. En
el primer caso, la redaccin alude a un reconocimiento a lo que ya existe, mientras que
en Bolivia y Ecuador parecera que recin van a poder hacerlo. Igualmente, en las
constituciones de Bolivia y Per, la administracin de justicia parece tener carcter
facultativo, mientras que el texto ecuatoriano, la presenta como una funcin concreta de
las autoridades indgenas.
En cuanto al mbito de competencia, en el caso peruano, el derecho consuetudinario
debe ser ejercido solamente dentro del lmite territorial de las comunidades, lo cual
quiere decir que no pueden sancionar a un integrante de su comunidad que se encuentra
fuera de su territorio. Los textos constitucionales de Ecuador y Bolivia no establecen
esta restriccin, pero se podra deducir del contexto13.
A este respecto, resulta interesante la expresin conflictos internos que emplea la
Constitucin del Ecuador. Nos preguntamos si un conflicto entre dos indgenas basado
en una prctica cultural no podra ser resuelto por las autoridades indgenas, aunque los
dos indgenas se hubieran encontrado fuera de su territorio. Por ejemplo, una pareja de
indgenas puede haber migrado a otra localidad, donde conservan sus creencias y
prcticas culturales. La CONAIE sostiene que la competencia debe estar vinculada a
los bienes jurdicos relevantes para el derecho indgena, tanto dentro como fuera de las
circunscripciones territoriales indgenas.
En cuanto a la competencia personal, en el Per no se restringe a los integrantes de la
comunidad ni a los indgenas, pudiendo ser aplicadas las normas comunales a todas las
personas que se encuentran dentro de la comunidad. Se trata de una importante
precisin, puesto que las personas forneas que cometen infracciones en la comunidad
suelen tener mayores posibilidades ante las instancias estatales. En las otras dos
Constituciones existe menos claridad. La referencia a los conflictos internos de la
Constitucin del Ecuador, aludira a que se trata de problemas dentro del mismo grupo
indgena.
Respecto a la competencia material, no aparecen mayores lmites en ninguna de las tres
Constituciones, por lo que eventualmente, una comunidad campesina o nativa podra
juzgar y sancionar un homicidio, un secuestro o una violacin. Es posible que las leyes
posteriores hubieran podido restringir este derecho pero, por lo que vemos, estas a la
fecha no han sido aprobadas.
En lneas generales, los indgenas para decidir si un caso es de su competencia o debe
ser trasladado a las autoridades estatales, no necesariamente toman en cuenta la
gravedad de los hechos, sino en la posibilidad concreta de resolver el conflicto, que
puede derivar de consideraciones personales sobre los involucrados. Adems, la
gravedad es un criterio subjetivo. El ordenamiento de algunos pases considera que la
calumnia y la difamacin son delitos que solamente puede resolver el Poder Judicial.
Sin embargo, fcilmente podran ser manejados en una comunidad.
13

Yrigoyen, p. 27.

La administracin de justicia por parte de las autoridades comunales no es un derecho


absoluto, sino que en el Per est restringido por la prohibicin de imponer sanciones
contrarias a los derechos humanos fundamentales14. En Bolivia y Ecuador, sin
embargo, la redaccin es ms conservadora, puesto que se especifica que los indgenas
no deben aplicar costumbes o procedimientos contrarios a la Constitucin y las leyes.
En ese sentido, por ejemplo, podra plantearse que los indgenas no deberan reconocer
la poligamia, aunque no llega a vulnerar ningn derecho fundamental, pero s la
legislacin.
De otro lado, en concreto, en Bolivia, el proceso de reconocimiento al derecho
consuetudinario ha estado ligado a la lucha por la tierra. De esta forma, al reconocerse a
las organizaciones indgenas la administracin de las Tierras Comunitarias de Origen, se
precisa que sta se ejercer, segn sus usos y costumbres.
La propiedad de la tierra no slo est vinculada al derecho a tener un propio concepto de
desarrollo propio y a ejercer la autonoma, sino a la propia jurisdiccin. Igualmente, la
referencia a los usos y costumbres implica que el derecho indgena regula el acceso a
todos los bienes productivos, es decir la tierra, el agua, los recursos forestales, etc.
Por lo tanto, al hablarse de pluralismo jurdico no se refiere slo a la administracin de
justicia para la resolucin de conflictos, sino al concepto de autonoma poltica. En el
Per, en cambio, no existen demandas en este sentido, en buena medida porque las
organizaciones que promueven con mayor empeo el reconocimiento del pluralismo
jurdico son las rondas campesinas de Cajamarca, que no son indgenas.
6.2. TRES FORMAS DE ENFRENTAR EL PLURALISMO JURIDICO
6.2.1.Tendencia Positivista:
Se trata de una tendencia que nace del positivismo que impregna la formacin legal en
la mayor parte de universidades peruanas, ecuatorianas y bolivianas. Se identifica
justicia con derecho y derecho con ley, generando que el magistrado considere que
administrar justicia se reduce a la aplicacin mecnica de la ley.
Dentro de esta argumentacin, la administracin de justicia por parte de los indgenas
resulta aberrante, porque no conocen la ley. Algunos medios de comunicacin
nacionales y la opinin pblica contribuyen a una visin estigmatizada de las prcicas
consuetudinarias como si fueran actos de barbarie15.
Los cambios constitucionales no son conocidos y, en todo caso, se insiste en que no
pueden ser aplicados, porque no han sido reglamentados. En el caso del Ecuador, esta
objecin carece de sentido, porque la propia Constitucin en su artculo 18 estableci de
manera expresa y especfica que los derechos y las garantas establecidas en la
Constitucin han de aplicarse inmediatamente sin necesidad de que se dicte una ley
secundaria.
14

Se trata de una salvedad presente en las Constituciones del Per, Colombia, Ecuador y Bolivia, as
como en el Convenio 169 de la OIT.
15
En Ecuador esto ha ocurrido con los casos de las comunidades de Calguasig (1996) en Tungurahua y
Cachi San Francisco (1997) en Cotopaxi.

En aos anteriores, la propuesta de una Ley de Compatibilizacin y de Distribucin de


Competencias en la Administracin de Justicia fue rechazada, considerndose que
atentaba contra la igualdad entre los ciudadanos ecuatorianos. Igualmente, no se acepta
el principio de non bis in idem tratndose de decisiones tomadas por las comunidades
indgenas y las autoridades estatales pretenden asumir competencia como si no hubiera
habido anteriormente un proceso judicial.
En el caso del Per, tambin se suele interpretar el artculo 149 de manera restringida,
sostenindose que las comunidades slo pueden atender problemas de menor cuanta, es
decir que su competencia es equivalente a la de los Jueces de Paz, aunque la
Constitucin no realiza en ningn momento esta distincin.
En diferentes oportunidades se ha manifestado el peligro que esto representa a la unidad
del Estado, y el riesgo de que una vez reconocido el derecho indgena, se plantee la
existencia de varios estados indgenas. Las organizaciones indgenas reiteradamente
han insistido en que cuando reclaman este derecho se fundamentan en la Constitucin.
Por lo tanto, no pueden querer formar otro estado.
6.2.2. Tendencia Relativista:
Esta tendencia interpreta el Convenio 169 para sealar que el Estado debe abstenerse de
intervenir en todos aquellos problemas que afecten a indgenas, aunque se produzcan
prcticas culturales que vulneren principios fundamentales, desde la educacin de los
nios hasta la integridad fsica de las personas.
Para el relativismo cultural no existen derechos absolutos y los pueblos indgenas no
deben ser vctimas de ninguna imposicin cultural. Se da tanto valor a las culturas, que
termina volvindose indiferente frente al sufrimiento y las necesidades de sus
integrantes. Puede haber una visin idealizada de las culturas indgenas, asumiendo que
no necesitan de los servicios de salud, educacin o justicia del Estado porque tienen sus
propios mecanismos.
Nosotros consideramos que ninguna argumentacin cultural basada en la identidad de
los pueblos indgenas puede justificar atentar contra derechos fundamentales como la
vida, a la salud o la integridad fsica. De otro lado, el problema de fondo en este
relativismo es que los derechos e intereses de la poblacin indgena tienen menos
prioridad. Los integrantes de estas comunidades terminan convirtindose en ciudadanos
de segunda categora, a quienes no se aplican los derechos fundamentales.
En algunos casos, la aplicacin de esta tendencia ha generado descontento en la
poblacin indgena, que normalmente denuncia a un individuo ante las autoridades
estatales porque ya no funcionan sus mecanismos propios de resolucin del conflicto y
la rehabilitacin. De esta forma, la crcel o el simple traslado a la ciudad, cumplen con
la funcin de proteger a la comunidad de esta persona.
Algunos sectores de la poblacin indgena amaznica peruana y dirigentes aymaras
bolivianos y peruanos vienen poniendo en tela de juicio la vigencia de los derechos
humanos, pero sera un error considerar que los indgenas son relativistas. En el Per,
muchos dirigentes indgenas han luchado activamente por los derechos humanos. En el

Ecuador, la CONAIE coincide en que los mnimos jurdicos que el derecho indgena
debe respetar, son los derechos humanos bsicos y los artculos 23 (derechos civiles) y
24 (garantas del debido proceso) de la Constitucin de 1998. Cualquier sancin que
ponga en peligro el derecho a la vida debe ser reemplazada por otra alternativa que
implique trabajo en beneficio de la comunidad.
6.2.3. Tendencia Pluralista:
Esta tendencia busca reconciliar el respeto por las culturas indgenas con el respeto por
los derechos humanos. Este evidentemente es el camino ms difcil, en que existen
numerosos conflictos, porque cada caso concreto debe ser analizado con atencin.
Para estos magistrados, los mecanismos indgenas de administracin de justicia son un
valor en s mismo porque frente a las distorsiones y malos usos de la justicia estatal,
consiguen llegar con mayor certeza a los ideales que el sta tericamente pretende.
Se trata de magistrados con una posicin mucho ms crtica sobre el propio Poder
Judicial, quienes consideran adems favorablemente al derecho consuetudinario por ser
ms rpido, ms comprensible y por estar ms adecuado a la realidad.
Para estos magistrados, las acciones violentas que puede cometer la poblacin, deben
considerarse casos aislados, que no pueden impedir el ejercicio de la justicia comunal,
ni la deslegitiman. En el Per, la figura del error culturalmente condicionado,
contemplada en el artculo 15 del Cdigo Penal impide que las personas involucradas
sean sancionadas.
Se busca crear sensibilidad a los indgenas sobre los derechos de la mujer o la violencia
familiar, pero de la misma forma que debera fomentarse esta entre los actores de la
administracin de justicia y las fuerzas policiales.
Evidentemente, no es posible esperar que una poblacin indgena incorpore la
concepcin de derechos humanos en unos pocos aos. Sin embargo, la meta debera
ser poder lograr una manera propia de vivir los derechos humanos desde cada cultura,
sea mestiza, colona o indgena. Es importante, tambin, asumir que no todos los
derechos humanos tienen el mismo nivel de urgencia en cuanto a su cumplimiento.
La Corte Constitucional de Colombia considera que nunca deben ser vulnerados
derechos como la vida, la integridad fsica y no ser sometido a esclavitud. Nosotros
consideramos que esta lista debera ampliarse a derechos como la educacin, la salud y
ser protegido de decisiones arbitrarias. Esta labor debera ser llevada a cabo de manera
coordinada entre los indgenas y las autoridades estatales, promoviendo que
paulatinamente los derechos humanos pasen a ser parte de las culturas indgenas.
6.3. MECANISMOS DE COORDINACION
En ninguno de los tres pases ha sido promulgada la ley de coordinacin a que hacen
referencia la Constitucin, en buena medida porque ha sido imposible generar un
dilogo fluido entre las distintas percepciones mencionadas.

En el Per, en la prctica, sin una ley especfica, uno de los principales mecanismos de
coordinacin han sido los Jueces de Paz, personas elegidas por la propia comunidad
para administrar justicia segn los valores comunales.
Su existencia genera diversos mecanismos de colaboracin: las autoridades comunales
pueden realizar el seguimiento de los acuerdos a que llegan las partes o hacer cumplir
las sentencias del Juez de Paz. Al mismo tiempo, el Juez de Paz otorga mayor
formalidad a las decisiones comunales.
En ocasiones, las autoridades comunales resuelven los conflictos no previstos por las
normas estatales, mientras el Juez de Paz resuelve aquellos asuntos que son de su
competencia legal como demandas por alimentos o deudas, as como la atencin de
trmites notariales. Otra posible divisin de competencia es que las autoridades
comunales concentren su labor en problemas en que los involucrados pertenecen a la
comunidad, mientras que las personas que vienen de fuera, acuden al Juez de Paz.
Tambin es posible que las autoridades comunales deleguen al Juez de Paz todas los
conflictos y ste resuelva segn la cultura indgena.
En algunos casos, los Jueces de Paz tienen criterios diversos a los comunales para
resolver conflictos, especialmente en cuanto al respeto por los derechos humanos.
Puede entonces producirse un conflicto de valores, por ejemplo si la comunidad
pretende aplicar castigos corporales a un adltero o un ladrn y el Juez lo impide.
Slo en pocos casos, el Juez de Paz ha asumido una actitud legalista, sea porque tiene
alguna formacin jurdica, porque siente cierto desdn por las tradiciones comunales o
porque teme ser sancionado por prevaricato, si no aplica la ley.
En Bolivia y Ecuador, los dirigentes indgenas no han mostrado inters por incorporar la
Justicia de Paz por considerarla una figura externa.
La CONAIE del Ecuador ha planteado que una norma de coordinacin debe abordar en
primer lugar, la dirimencia de competencia en el caso de conflictos intertnicos
(indgenas y no indgenas) tanto dentro o fuera de los territorios indgenas. Un segundo
tema es la posibilidad de elegir por cualquiera de las partes en conflicto al sometimiento
al sistema estatal o el sistema indgena.
El tercero es la posibilidad de plantear
consultas entre sistemas para facilitar una adecuada sentencia, el cuarto la
determinacin de instancias claras de apelacin si una de las partes manifiesta su
desacuerdo con la sancin en casos de interlegalidad. Y el ltimo, una posible
conmutacin de penas entre los dos sistemas.
La CONAIE plantea que para resolver los conflictos entre ambos sistemas de jusitica, se
cree al interior de la Corte Constitucional una Sala de Asesores especializados para el
conocimiento y solucin de los mismos.
La CONAIE sostiene que debe tambin precisarse si las normas del derecho indgena
entran en contradiccin con las normas constitucionales o si simplemente existen
diferencias, lo que es propio de un pas pluricultural. La tarea sera identificar esas
contradicciones y luego buscar la forma de conciliarlas a travs del dilogo
intercultural. El problema es que la Constitucin ecuatoriana hace referencia a que el

derecho de las comunidades no puede ir en contra de la Constitucin y las leyes,


mientras que la Constitucin peruana slo establece como lmite el respeto por los
derechos humanos.
Sobre la aplicacin de su derecho propio siempre y cuando respete la igualdad de
gnero y no sea contraria a la Constitucin y los derechos humanos reconocidos y
garantizados en ella y en los instrumentos internacionales vigentes.
7.

DERECHOS LINGSTICOS Y CULTURALES

Tradicionalmente, las autoridades republicanas de los tres pases rechazaron la


pluralidad lingstica, considerando oficial solamente el castellano. El primer pas que
rompi esta percepcin fue el Per, pues en 1975 el gobierno de Velasco reconoci al
quechua como lengua oficial y su uso extendido en los medios de comunicacin
mediante Decreto Ley 21156. Sin embargo, este proceso no eman de las demandas
sociales y de esta manera, cuando Fernando Belande cancel estas medidas no hubo
mayores protestas.
En Ecuador y Bolivia, en cambio, el reconocimiento de los idiomas indgenas ha sido
exigido por la misma poblacin, pero el castellano contina siendo en los pases andinos
lengua de prestigio, aquella que emplean las autoridades estatales, las normas legales,
las instancias acadmicas y los medios de comunicacin, con la excepcin de Bolivia,
donde existe televisin en quechua y aymara16.
En diciembre del ao 2006, se present en el Congreso peruano un proyecto de ley para
promover el uso de las lenguas indgenas por los funcionarios pblicos en las zonas
donde dichos idiomas predominen y la traduccin de las normas legales. Sin embargo
todava no ha sido discutido por el pleno. En los ltimos aos slo la Polica Nacional
viene tomando en cuenta estos criterios en cuanto a sus nuevos integrantes en
determinadas zonas. A nivel local, la Municipalidad de Abancay y el Gobierno
Regional del Cusco han dispuesto la obligatoriedad de hablar quechua para todo el
personal.
En contraste, en Bolivia desde hace ms de un ao se ha dispuesto la obligacin para
todo funcionarios pblicos de aprender quechua, aymara o guaran.
La Constitucin peruana de 1993 presenta la obligacin del Estado de preservar las
manifestaciones lingsticas del pas17, pero no se han desarrollado mayores polticas
estatales para contar con mtodos de aprendizaje y especialmente una escritura
estandarizada, debido a la falta de voluntad poltica y de cohesin entre los hablantes de
las lenguas indgenas. En Ecuador, en cambio, se ha logrado estandarizar el kichwa y
un proceso similar se ha llevado a cabo frente a diversos idiomas indgenas en Bolivia.
7.1. Educacin Bilinge Intercultural

16

A comienzos de la vida republicana, el castellano era apenas hablado por el 10% de la poblacin. Sin
embargo, fue adoptado como idioma oficial y la dominacin poltico-cultural subsiguiente ha generado
una gran expansin del porcentaje de hablantes, subordinando las dems lenguas, algunas de las cuales
han terminado desapareciendo.
17
Artculo 17.

En los tres pases, la Educacin Bilinge aparece como un eje fundamental de la poltica
educativa estatal. Sin embargo, parece destinada solamente a la poblacin indgena de
las zonas rurales, mientras que no se plantea para los dems.
La situacin de la Educacin Bilinge Intercultural es mucho ms grave en el Per
donde se han producido serios retrocesos en la asignacin de recursos y el cierre de
institutos pedaggicos bilinges debido a problemas burocrticos. En cambio, en
Ecuador, se mantiene la EBI, porque est en manos de los propios indgenas.
En Bolivia, en cambio, la Ley de Educacin 1565 de 1994 estableci entre sus objetivos
el fortalecimiento de los valores histricos y culturales de la nacin boliviana reconociendo
su diversidad multicultural y regional. Esta Ley define que la educacin boliviana es
intercultural y bilinge, porque asume la heterogeneidad socio cultural del pas en un
ambiente de respeto entre todos los bolivianos
La Ley de Educacin boliviana plantea un currculo nacional comn, pero que debe
reflejar la diversidad cultural y lingstica y ofrezca un amplio margen para el desarrollo de
currculos diversificados segn las regiones y culturas. Inclusive se dispone que la prctica
pedaggica entienda el aprendizaje como un fenmeno social cooperativo vinculado a las
caractersticas culturales.
Se abre una participacin importante de los Consejos Educativos de los Pueblos
Originarios Aymara, Quechua, Guaran y Amaznico Multitnico en la formulacin y
ejecucin de las polticas educativas. Los dos ltimos son los que ms han participado,
especialmente en la construccin de currculos diferenciados.
7.2. Proteccin de los Conocimientos Culturales
En el Per la Ley 27811 busca promover el respeto, la preservacin y uso ms
extendido de los conocimientos, garantizar que su uso sea con el consentimiento
informado y previo de los pueblos indgenas y evitar casos de biopiratera por el uso no
autorizado de conocimientos colectivos18. La norma ha previsto diversos registros de
los conocimientos colectivos19, as como las acciones legales a seguir por los indgenas
cuando se vean perjudicados.
Posteriormente, la Ley 28216 se refiri a las acciones necesarias para identificar,
prevenir y evitar los casos de biopiratera en los recursos biolgicos y, sobre todo, en los
conocimientos tradicionales.
En el Ecuador, pese al reconocimiento en la constitucin de 1998, en lo que respecta a
la propiedad intelectual, siguen existiendo vacos. Por eso la propuesta es que se
incorpore a la Constitucin la propiedad colectiva, a fin de prohibir su apropiacin.
En Bolivia, el Estado debe garantizar el rescate, difusin y utilizacin de los
conocimientos sobre el uso y manejo de los recursos naturales con la participacin
directa de las comunidades tradicionales y pueblos indgenas (Art. 78 de la Ley de
Medio Ambiente). Se desconoce si han existido normas similares al respecto en ambos
pases.*
18
19

Artculo 5.
Artculo 15.

8. LA LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIN


El concepto de igualdad establece un lmite para la actuacin normativa, administrativa
y jurisdiccional y permite la convivencia armnica en la sociedad. Al mismo tiempo,
implica el derecho subjetivo de cada individuo, indgena o no, para que el Estado lo
respete, proteja o tutele en un caso de discriminacin.
El derecho a la igualdad no es un derecho autnomo, sino relacional, es decir que su
existencia slo se puede comprobar en relacin a la realizacin de los dems derechos
fundamentales. No se restringe entonces a la simple proclamacin normativa de la
igualdad formal, por lo que las condiciones de vida de la poblacin indgena en los tres
pases reflejan la fuerte desigualdad que se vive.
El principio de igualdad implica mas bien la obligacin del Estado para remover los
obstculos polticos, sociales, econmicos o culturales que impiden la igualdad real
entre los ciudadanos.
Aunque el ordenamiento jurdico proclame formalmente la igualdad, podra tener un
carcter discriminatorio, si no enfrenta las desigualdades reales existentes, que
normalmente afectan a los integrantes de los pueblos indgenas. Por eso, resulta una
falacia sostener, como dicen algunos polticos ecuatorianos, que establecer normas
especiales para los indgenas implicara atentar contra el derecho a la igualdad. Debe
reconocerse que lo diferente requiere un trato diferenciado y lo discriminado requiere de
un trato propio, como lo prev la Constitucin del Ecuador.*
De igual manera, debe enfrentarse la discriminacin indirecta o discriminacin por
impacto desigual, que implica establecer requisitos que hacen imposible a los miembros
de los grupos indgenas acceder a determinados derechos20.
En realidad, si los
integrantes de un pueblo indgena no tienen las mismas oportunidades, como suele
suceder, implica que existe la necesidad de una intervencin del Estado. Un ejemplo de
cmo se evita esta discriminacin son las normas bolivianas que permiten a los pueblos
indgenas elegir a sus candidatos segn sus usos y costumbres.
Como en muchos otros casos, el racismo hacia los pueblos indgenas era un mecanismo
de dominacin poltica, establecido para justificar la subordinacin de estas
poblaciones.
8.1. Alternativa peruana: la normatividad

20

Un ejemplo clsico es el de una empresa minera que se ubica en una zona rural, generando expectativas
laborales entre los indgenas de las inmediaciones. Sin embargo, al exigirse requisitos como documentos
de identidad vigentes y estudios secundarios, se termina impidiendo que la mayora de ellos puedan
acceder inclusive a realizar trabajos manuales. Otra posibilidad sera exigir una talla mnima para
desempear el cargo de polica o soldado, siendo muy escasos los individuos indgenas que corresponden
a dicha estatura.

En el Per, la Ley de Productividad y Competitividad en el Empleo establece que es


nulo el despido que tenga por motivo la discriminacin21, y que tambin los actos de
discriminacin son considerados actos de hostilidad equivalentes al despido22.
Est prohibido tambin los requisitos discriminatorios en las ofertas de empleo y el
acceso a centros educativos (Ley 26772) y recientemente, el Decreto Supremo 019-TR2006, Reglamento de la Ley 28806, Ley General de Inspeccin de Trabajo, ha
reafirmado la prohibicin de las conductas discriminatorias, sealando que constituyen
una infraccin muy grave en materia de relaciones laborales23.
La discriminacin hacia los consumidores est tambin prohibida por la Ley 27049,
frente a discotecas y pubs de las ciudades del Cusco y Lima, que han sido sancionadas
por Indecopi con multa o con la clausura del local. Sin embargo, la prctica subsiste,
especialmente en el Cusco hacia los peruanos de rasgos indigenas y sera necesaria una
intervencin ms firme de Indecopi y de las municipalidades respectivas.
A nivel penal, el artculo 323 del Cdigo Penal tipifica el delito de discriminacin en la
seccin correspondiente a los Delitos contra la Humanidad.
El artculo define que
discriminacin es una accin realizada con el objeto de anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona. Se reprime tanto la
accin directa de discriminacin o la incitacin a otras personas a cometer actos
discriminatorios.
Entre otras causales, se encuentran identidad tnica y cultural, el idioma, la
indumentaria y la condicin econmica. Normalmente, los indgenas peruanos sufren
mayor discriminacin cuando aparecen una o ms de estas tres ltimas causales.
El artculo 323 posee una redaccin muy genrica que difiere con la minuciosa
legislacin de otros pases, donde se detallan temas como la discriminacin en el acceso
a la justicia, el suministro de bienes o servicios o el mbito educativo. Tambien es
mucho ms concreto el texto que han propuesto las Naciones Unidas24, lo cual hbiera
sido preferible para evitar consideraciones subjetivas.
No se han establecido sanciones para la difusin de ideas basadas en el odio racial y la
pertenencia a organizaciones racistas, que debern ser declaradas ilegales
A nivel municipal, recientemente la Municipalidad de Abancay ha aprobado una
Ordenanza contra la discriminacin donde se seala especficamente que los ciudadanos
no deben ser discriminados por ser indgenas y que el quechua ser idioma obligatorio
para todos los funcionarios de la Municipalidad.
Hasta el momento, las escasas sanciones por discriminacin se han restringido al
problema del consumo. Se hace pertinente que se produzcan tambin sanciones en los
21

Artculo 29, letra a, segn el texto nico ordenado que aparece en el Decreto Supremo 003-TR-97, del
21 de marzo de 1997.
22
Artculo 30, literal f.
23
Artculo 25.17
24
Vase el Modelo de Legislacin Nacional para Orientar a los Estados en la Formulacin de Leyes
contra la Discriminacin Racial, elaborado por la oficina del Alto Comisionado para Derechos Humanos
de las Naciones Unidas.

mbitos penal o administrativo, tomndose en cuenta que existen prcticas muy


frecuentes de maltrato, especialmente por parte de funcionarios estatales.
A nuestro modo de ver, el escaso impacto social de las normas contra la discriminacin
racial promulgadas refleja que tuvieron mas bien un carcter retrico. No exista un
serio compromiso por parte de las autoridades en cuanto a promover su vigencia y
generar cambios sociales fundamentales. Las leyes no han sido difundidas, ni entre los
potenciales discriminados ni los potenciales discriminadores. Ninguna norma ha sido
traducida a los idiomas indgenas. Tampoco se asignaron partidas, ni se capacit a los
funcionarios para enfrentar con seriedad esta problemtica.
En esta ausencia de capacitacin (y de sensibilizacin) se encuentran tambin los
mismos funcionarios que estaran encargados de hacer cumplir la norma, como
magistrados, fiscales y policas.
Muchos de ellos todava vinculan atributos
intelectuales o la misma condicin de ciudadana a determinados rasgos fsicos.
El racismo hacia los indgenas no es enfrentado, porque el mismo Estado se encuentra
atrapado en el racismo institucional y estructural. Igualmente, no existe ningn rgano
gubernamental que asuma como su responsabilidad combatir la discriminacin hacia los
indgenas dentro del propio Estado y la sociedad. Las entidades estatales que buscaban
abordar la problemtica indigena no han enfrentado tampoco el problema de la
discriminacin, limitndose a promover polticas generales.
Cabe sealar que las principales vctimas de discriminacin en la poblacin indgena
son las mujeres, siendo el empleo de la vestimenta tradicional un factor frecuente que
incrementa las posibilidades de sufrir maltratos. Muchas mujeres indigenas prefieren
cambiar su vestimenta pretendiendo evitar la discriminacin, como hicieron los varones
hace varias dcadas.
Al mismo tiempo, su condicin subordinada es todava percibida por muchas personas
como un hecho natural, asumindose que las cosas deben ser necesariamente de este
modo. Inclusive muchas personas de ascendencia indgena piensan de esta manera,
porque se ha interiorizado la dominacin, generndose fuertes problemas de autoestima.
Normalmente, las vctimas de discriminacin prefieren guardar silencio, porque la
discriminacin es una experiencia dolorosa y hacerlo pblico implica revivirlo o quedar
estigmatizado. En algunos casos, inclusive existen temores de represalias. Si a eso se
suma la percepcin que ser intil denunciar, tenemos que normalmente se mantiene en
la impunidad25.
8.2.El camino efectivo contra la discriminacin
En el Ecuador y en Bolivia, los levantamientos y las protestas de los indgenas
generaron una mayor conciencia en el resto de la poblacin que se trataba de personas
con los mismos derechos. Paradjicamente, afirmaron tambin ser diferentes. Pero esta
diferencia no estaba ya establecida en las categoras de superior e inferior sino en las
vivencias culturales mltiples que poseen las diversas nacionalidades indgenas.
25

La nica denuncia hasta el momento ha sido presentada por la Defensora del Pueblo debido al caso de
una profesora discapacitada, a la cual un grupo de profesores haban hostilizado al punto de negarse a
dictar clases en su presencia.

Lo principal es que la propia poblacin indgena demuestre una adecuada autoestima y


se haga respetar en todas las instancias de poder poltico y econmico, como ocurre en
Bolivia y Ecuador. Esta es la mejor forma que las personas que discriminan se sientan
disuadidas de hacerlo. Igualmente, una mayor autoestima reduce la autodiscriminacin.
El camino legal en todo caso, debera ser considerado complementario.
En el Per, muchos indgenas se han esforzado por mejorar su situacin individual, a
travs de la migracin, la urbanizacin y la expansin de la educacin. Sin embargo,
siempre pueden ser objeto de discriminacin y el indgena que contina habitando en
una zona rural sigue totalmente excluido.
A nuestro modo de ver, la discriminacin de la poblacin indgena peruana ha sido una
de las causas que ha reprimido una identidad como tal. Sin embargo, aunque hayan
realizado cambios importantes en cuando a idioma, vestimenta y patrones culturales, la
discriminacin no ha desaparecido, sino que se ha hecho an ms visible.

ENSAYO DE PROPUESTAS
POLTICA GENERAL
Las polticas de promocin de los derechos colectivos de los pueblos indgenas deben
tener un carcter transversal, que implique que stos aparezcan en todos los programas y
proyectos nacionales sectoriales.
Los diversos mbitos de la vida humana se
encuentran estrechamente relacionados y tambin deben estarlo temas como territorio,
autonoma, derecho consuetudinario, participacin, consulta o recursos naturales.
La lucha por el territorio implica la autonoma y tambin el derecho a la propia
administracin de justicia. El reconocimiento de la diversidad cultural implica la lucha
contra la discriminacin. En Bolivia se aprecia este tratamiento integral y no aislado de
los temas indgenas, que debera reproducirse en los otros dos pases.
Asmismo, las polticas de promocin de los derechos colectivos deben considerar
determinados factores:
-La diversidad de condiciones demogrficas y socioeconmicas de los pueblos
indgenas.
En algunos casos, existe un nmero tan pequeo, que genera la
preocupacin por su desaparicin, especialmente por existir factores que incrementan su
vulnerabilidad, como sucede con los pueblos indgenas en aislamiento o contacto inicial
existentes en la Amazona.
-La existencia de una creciente poblacin indgena en las ciudades, lo cual implica un
reto en cunto a cmo pueden aplicarse los derechos colectivos indgenas.
-La situacin de aquellos indgenas, como sucede en el Per, que no tienen identidad
como tales o no pertenecen a pueblos determinados.
-La fragmentacin geogrfica, la actual divisin poltica en distritos, provincias y
departamentos, que podra superponerse a la idendidad indgena.
Resulta muy importante tambin que la lucha por los derechos colectivos de los pueblos
indgenas no lleve a invisibilizar al resto de la poblacin. Si sta siente que los
planteamientos indgenas son muy radicales o excluyentes ser ms difcil que se pueda
llegar a un consenso. En ocasiones, ms que los planteamientos es el discurso o los
gestos aquellos que pueden generar temor o promover el dilogo.
IDENTIDAD Y DISCRIMINACIN
El surgimiento de una identidad indgena es un proceso propio de cada poblaacin y en
un pas como el Per, donde por muchos aos la palabra indgena ha sido estigmatizada,
este proceso debe realizarse de manera cautelosa, sin que parezca una imposicin
vertical, promovida por financieras u organizaciones internacionales.
En todo caso, la identidad comunal puede ser una forma en que se reconozcan tambin
los derechos colectivos de los pueblos indgenas. Es posible que se logre el proceso
seguido en Ecuador y Bolivia, donde la identidad comunal viene paulatinamente siendo
reemplazada por la identidad como pueblos indgenas.

Al mismo tiempo, cuando los indgenas van afirmndose como tales, ellos mismos
comienzan a enfrentar la discriminacin en la vida cotidiana... y la sociedad deja de
negar su existencia, como sucede en el Per.
Por lo tanto, los dos aspectos, identidad y discriminacin se encuentran ntimamente
relacionados. asegurar polticas efectivas contra la discriminacin puede contribuir a
reforzar la identidad indgena.
De esta manera, ser posible que las vctimas del
racismo puedan alcanzar mayor conciencia de su identidad como indgenas y como
pueblo, asumindose una identidad tnica.
Las normas peruanas debern paulatinamente incorporar el concepto de pueblos
indgenas, conforme esta identidad se vaya consolidando. Posteriormente, en el caso de
los pueblos indgenas andinos podr pensarse en la personera jurdica. En la
actualidad, ya es posible plantearla para los pueblos amaznicos.
Debe promoverse un combate acrrimo a toda forma de discriminacin de la identidad
indgena, incluyendo aspectos como el idioma, la vestimenta, el apellido. No debe
olvidarse que la discriminacin suele manifestarse acumulada con otras causales como
la pobreza, el lugar de origen y el grado de educacin. Queda como una tarea pendiente
en el Per permitir a la poblacin indgena expresarse segn su cultura en la vida
cotidiana, como se acostumbra realizar en otros pases. Sin embargo, debe tenerse
cuidado en evitar folklorizar las expresiones culturales indgenas y reducirlas a bailes
y espectculos.
En los tres pases, la lucha contra la discriminacin, no debe quedarse solamente en
casos aislados o individuales, ni tampoco en la igualdad formal, porque el Estado as
estara dejando de lado la desigualdad que padecen los pueblos indgenas o, inclusive
reforzndola. Resulta fundamental tener polticas que permitan enfrentar los problemas
de salud o educacin de estos sectores. Para ello, se hace necesario contar con
indicadores claros y objetivos sobre el carcter de indgenas de los ciudadanos y los
pueblos26.
Se hace necesario contar con un organismo estatal que enfrente la problemtica de la
discriminacin, planteando sanciones hacia los responsables, pero tambin brindando
asesora a las vctimas. Debe sancionarse especialmente a los funcionarios pblicos que
practiquen discriminacin (policas, mdicos, maestros), aunque se hacen necesarias
tambin una campaa previa de sensibilizacin. Sera fundamental la participacin de
indgenas en este organismo.
En la mayora de casos, ser necesario tambin disponer medidas de accin afirmativa o
inclusive de discriminacin positiva.
Especialmente, deber pensarse en que los
indgenas requieren polticas adecuadas para que puedan vivir en pie de igualdad con el
resto de la poblacin. Deben estudiarse mecanismos para que puedan incorporarse a las
universidades, las Fuerzas Armadas y Policiales, el Poder Judicial, el Ministerio Pblico

26

La conformacin de estas entidades especficas es otra sugerencia del Comit: Recomendacin


General 17 del 25 de marzo de 1993. En Estados Unidos existe la Comisin para la Igualdad de
Oportunidades, en Argentina el Instituto Nacional contra la Discriminacin, en Brasil la Secretara
Especial de Promocin de Polticas de Igualdad Racial.

e inclusive los directorios de las empresas privadas, en caso que se encuentren en una
situacin de infrarrepresentacin.
IDIOMA Y EDUCACIN
El derecho al uso de idiomas indgenas deber ser incorporado a la administracin
pblica y las entidades privadas, promovindose una estandarizacin de los mismos en
aquellos pases donde no se ha avanzado en estos procedimientos. En la regiones donde
el quechua, el aymara u otro idioma indgena son predominantes, la administracin
pblica debe actuar tambin en ese idioma. Las recientes Ordenanzas en Cusco y
Abancay deberan sealar un derrotero para otros lugares.
Es importante la preservacin y tambin la promocin, dado que el entorno social
estimula mas bien a que los idiomas indgenas dejen de hablarse. Esto implica contar
con gramticas, estudios lingsticos, mtodos de aprendizaje y escritura estandarizada.
Sera interesante promover encuentros entre los tres pases para analizar el mejor
manejo de idiomas comunes. Es posible que los estudios o materiales realizados en un
pas puedan servir en otro, en casos como el quechua, presente en Ecuador, Per y
Bolivia, el aymara, presente en Per y Bolivia, y varias lenguas amaznicas que se
hablan en Ecuador y Per.
Debe promoverse tambin la formacin de traductores legales de los idiomas nativos,
que puedan conocer los conceptos en los diferentes idiomas. Se hace necesario que
exista una capacitacin formal, como sucede con los idiomas europeos, para evitar la
improvisacin con que se realizan las traducciones de lenguas indgenas, que demuestra
que existe una visin peyorativa.
Finalmente, en aquellos pases donde no se ha avanzado en ello, es fundamental
promover la traduccin y difusin de las normas estatales, comenzando por las ms
importantes para la poblacin indgena, como la Constitucin, las referencias a la tierra,
a los derechos de nios y mujeres o las normas que estn obligados a cumplir.
En aquellos lugares donde los idiomas indgenas son predominantes, debern
promulgarse las ordenanzas regionales o locales en dichos idiomas, pudiendo emplearse
las variables dialectales si esto va a generar mayor comprensin por parte de la
poblacin.
La educacin bilinge intercultural no debe ser restringida a los indgenas de escasos
recursos, sino que todo el sistema educativo nacional debera ser intercultural y
plurilinge, es decir, promover el aprendizaje de los idiomas, las concepciones, las
prcticas y las experiencias de cada uno de los grupos culturales que conforman esta
diversidad.
Debe evaluarse si el carcter gradual, aprendiendo primero a escribir en lengua materna
y luego de un ao en castellano no debera ser flexibilizado, dado que en los colegios
bilinges de clase alta, la alfabetizacin es simultnea en ambos idiomas.
Enfatizar el carcter bilinge intercultural de la educacin no debe ser realizado de
manera aislada: se hace necesario un enfoque integral respecto a las carencias
educativas de los nios indgenas: escasa cobertura educativa, elevado nivel de

desercin escolar, necesidades bsicas de las escuelas rurales (desde autobuses hasta
calefaccin en las zonas ms fras) y la desnutricin que termina afectando el
rendimiento de los nios.
CONOCIMIENTOS COLECTIVOS
La proteccin a los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas no puede ser
sometida al mismo ordenamiento que protege la propiedad intelectual desde el punto de
vista de la creatividad individual. En el Per, la Ley 27811 ha dado un tratamiento
especial a estos conocimientos, llevando a cabo tambin una serie de actividades de
difusin hacia los propios indgenas.
Debe incluirse en las Constituciones el reconocimiento a la propiedad colectiva de los
conociminetos de los pueblos indgenas y dictarse medidas efectivas para garantizarlo.
En todo caso, la participacin de los mismos indgenas es fundamental en las
instituciones encargadas de preservar dichos conocimientos colectivos.
TIERRA, TERRITORIO Y RECURSOS NATURALES
Deben restablecerse en el Per las caractersticas de inalienabilidad, inembargabilidad e
imprescriptibilidad de las tierras comunales, as como eliminar la legislacin que
promueve su divisin. La expresin indivisibilidad existente en el Ecuador podra ser
til para el Per. Igualmente, los territorios indgenas deben estar protegidos de manera
integral, incluyendo, por lo tanto, las reas forestales, que la legislacin peruana
solamente entrega bajo cesin en uso.
En los tres pases, las tierras de los pueblos indgenas o de las comunidades campesinas
y nativas no deben ser regidas por el derecho civil, sino que se trata de entidades de
derecho pblico, como suceda en la antigua Ley de Comunidades Campesinas del Per
y ocurre actualmente en la legislacin boliviana.
Debe evaluarse la relacin de la poblacin indgena con los lugares tradicionales,
denominados en el Per restos arqueolgicos. De ser necesario, los indgenas deben
participar en la administracin de los mismos, obtener ingresos y tener libertad para
realizar ceremonias si as lo consideran.
En los tres pases, debe promoverse que la poblacin indgena sea la responsable de la
conservacin de los recursos naturales. En cuanto a las reas protegidas, no debern ser
establecidas sin la aceptacin de los pueblos indgenas que habitan en ellas. Ellos debern
ser quienes estn a cargo de los propios pueblos, como sucede con las reservas comunales,
una forma de rea protegida que existe en el Per. En todo caso, debe evitarse que las
reas protegidas sean empleadas para permitir actividades extractivas.
Si no viven
indgenas en las reas protegidas, pero s en las inmediaciones, deberan tener la
posibilidad de participar en el manejo de dichas reas.
Se hace necesario que la poblacin indgena participe en la definicin del ordenamiento
territorial y de sus prioridades de desarrollo y las actividades que consideran deben ser
realizadas en su territorio. Las concesiones mineras, forestales y de hidrocarburos en
territorios indgenas, deben ser realizadas con la aceptacin de la poblacin indgena, en
procesos de consulta llevados a cabo de buena fe. Las consultas deben realizarse antes

de las actividades de la concesin y de las actividades de exploracin, para evitar que


exista alguna empresa directamente interesada en el resultado de aqullas.
El carcter vinculante que ha adoptado la legislacin boliviana para estas consultas
debera tambin cumplirse en Ecuador y Per, para garantizar a la poblacin la
necesaria seguridad jurdica. Las poblaciones indgenas puedan definir si aprueban o
niegan contratos de explotacin de la biodiversidad.
En el Per, en el momento actual, es adecuado que el derecho de consulta sea ejercido
en funcin a las comunidades, que tienen personera jurdica y adems una estructura
reconocida por el Estado, mientras que no sucede todava lo mismo con los pueblos
indgenas. Tambin podran participar las federaciones indgenas, teniendo cuidado
con las federaciones paralelas, promovidas por las empresas extractivas.
Otra posibilidad, como en el caso de Colombia, sera permitir a los indgenas sealar
con antelacin en qu parte de sus territorios no deberan haber actividades extractivas,
por tratarse de zonas de importancia espiritual o cultural para ellos27.
Finalmente, en el Per, debe ser derogada la Ley 26570 establece la posibilidad de
servidumbre minera obligatoria y en Ecuador, el artculo 14 del Reglamento de
Consulta y Participacin para la Realizacin de Actividades Hidrocarburferas que
permite que algunos contratos de exploracin petrolera tengan carcter secreto.
AUTONOMA Y DERECHOS POLTICOS
Debe promoverse que los indgenas puedan ejercer sus derechos polticos,
enfrentndose las causas de la indocumentacin basadas en barreras geogrficas,
lingsticas, econmicas y educativas.
Es preferible conferir al concepto de autodeterminacin un significado acorde con las
demandas de la poblacin indgena en cada pas. De esta forma, aunque las demandas
de autonoma indgena no se confunden con demandas de soberana o a desconocer la
autoridad del Estado, en Ecuador y Bolivia, s se plantea un cambio radical en la
estructura del Estado, lo cual puede generar conflictos con otros sectores de la
poblacin.
Resulta fundamental promover el dilogo para evitar situaciones de
confrontacin y desgaste.
En el caso del Per, debe estudiarse el mecanismo para que los pueblos indgenas
amaznicos se encuentren adecuadamente representados. Ms que incluirlos en todas
las listas de candidatos o reformular los distritos electorales, una alternativa viable sera
proponer un grupo de asientos parlamentarios reservados a los indgenas, como existe
en Colombia en la llamada circunscripcin nacional indgena.
JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
En cuanto al derecho de los pueblos indgenas a la administracin de justicia, se hacen
necesarias las normas de coordinacin o articulacin de las funciones de los sistemas de
justicia indgena con el sistema judicial estatal a las cuales hacen referencia las
Constituciones de los tres pases. En todo caso, debe ser regulada promoviendo la
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El artculo 127 del Cdigo de Minas fue mencionado tambin en la seccin sobre el derecho a la tierra.

compatibilidad entre el respeto a las culturas indgenas y a los derechos individuales. La


coordinacin deber hacerse respetando el artculo 6 del Convenio 169 que implica
consultar a los propios pueblos interesados.
Son tambin necesarios procesos de capacitacin en derechos colectivos, pluralismo
jurdico y de derecho indgena para los operadores de justicia, las facultades de
derecho, los colegios de abogados y, en general, los funcionarios pblicos para enfrentar
la perspectiva monista, as como la perspectiva relativista que prefiere abstenerse de
intervenir aunque los indgenas vulneren derechos humanos.
En el Per, fortalecer la Justicia de Paz es el mecanismo ideal para una adecuada
coordinacin entre justicia indgena y justicia estatal. Debe examinarse en Bolivia y
Ecuador cul es el modelo ms adecuado, aunque parece ser que la poblacin indgena
se orienta hacia promover la autonoma de sus rganos jurisdiccionales comunitarios.
En ambos pases es ms factible que se reconozca un pluralismo jurdico igualitario
donde se reconoce la existencia de comunidades tnicas distintas que tienen el derecho
de desarrollar su su derecho propio, como una parte diferente pero de igual valor al
orden poltico y legal del pas.
En cuanto al artculo 10, inciso 2 del Convenio 169 que plantea penas alternativas a la
prisin para los indgenas que cometan delitos, su aplicacin automtica generara
muchos problemas sociales, porque si una comunidad campesina o indgena denuncia a
uno de sus integrantes ante las autoridades estatales, probablemente sea porque han
fracasado todos los mecanismos consuetudinarios y precisamente esperan que sea
recluido en una crcel.
En algunos casos, se ha dispuesto que las personas que cometieron un delito en base a
su cultura, sean entregadas a su comunidad de origen para permanecer bajo la custodia
de los dirigentes.
En el caso de prcticas culturales que atentan contra valores fundamentales como la
integridad fsica de las personas, la igualdad entre varones y mujeres o el derecho de los
nios a no ser maltratados, desde nuestro punto de vista sera legtimo promover un
cambio cultural en esta materia, porque los derechos culturales no pueden implicar la
violacin de los dems derechos.
El respeto por los derechos colectivos no debera implicar el sacrificio de los derechos
individuales, sino que debera trabajarse en una misma direccin mediante una
perspectiva integral.

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