ADMINISTRATIVO II DRA.

MOGLIANI

UNIDAD 1: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

1. El proc. adm. como instrumento de control y garanta del administrado. Control de
legitimidad y de mrito, oportunidad o conveniencia.
El proc. adm. consiste en una serie de actos orientados a la realizacin del control de
legitimidad y de oportunidad, mrito o conveniencia y que sirven, al propio tiempo, de garanta
de los administrados.
El proc. adm. constituye de ese modo (aun en los supuestos del mero procedimiento de
formacin de los actos administrativos), un instrumento de control de la legitimidad (que
incluye legalidad y razonabilidad o justicia) y del acierto de los actos en relacin al bien
comn o inters pblico que es el fin que la Admin. persigue (control de oportunidad, mrito o
conveniencia).
La cuestin se vincula a la existencia de facultades regladas y discrecionales, por
una parte, y al hecho de que el inters pblico, que justifica (de oficio o a pedido del
administrado) la actuacin de los mecanismos de control mediante el ejercicio de la potestad
revocatoria, es sobreviniente y sobrepasa la finalidad tenida en mira en el momento de emitir
el acto adm.
En otros trminos, si el inters pblico aparece reglado al momento de dictar el acto
adm., el control de legitimidad slo puede ser ejercido con arreglo a las normas vigentes. Si se
trata de facultades discrecionales, la determinacin efectuada por la Admin. tambin ha de ser
juzgada de acuerdo al inters pblico existente en oportunidad de la emisin del acto adm..
Hay, en este ltimo caso, control de mrito.
Existen diversos tipos de procedimientos administrativos, segn que ellos se
refieran a la fiscalizacin interna (procedimientos de los rganos de control), al nacimiento de
los actos administrativos (procedimiento de formacin), o a su impugnacin (procedimiento
recursivo).
Tanto el proc. adm. de formacin como el de naturaleza recursiva constituyen garantas
formales a favor del administrado que le aseguran el ejercicio del poder de reaccin frente a
los actos perjudiciales a sus derechos subjetivos e intereses legtimos, permitindole conseguir
la extincin, modificacin o reforma de los actos administrativos lesivos.
2. Diferencias entre proceso jurisdiccional y proc. adm..
El proc. adm. constituye la forma o el cauce formal de la funcin administrativa (en sentido
material). El concepto de proceso resulta ms adecuado referirlo al cauce formal de la funcin
jurisdiccional, entendida sta como la solucin de controversias.

De esta manera, habr proc. adm. en el mbito de los tres Poderes del Estado, cuando stos
realicen

funciones

materialmente

administrativas,

y,

por

otro

lado,

habr

proceso

jurisdiccional cuando cualquiera de esos rganos (en principio slo el PJ en nuestro sistema
constitucional) ejerza la funcin jurisdiccional, en sentido objetivo.
1) el proceso jurisdiccional se encuentra basado en el principio de la preclusin,
apareciendo como etapas que una vez cumplidas no pueden reabrirse por el juez ni las
partes. No ocurre as en el proc. adm., donde se admite el informalismo como criterio
rector en la sustanciacin de los trmites procesales;
2) en el proceso jurisdiccional la institucin de la cosa juzgada le atribuye a la sentencia
una inmutabilidad prcticamente absoluta; en el proc. adm., como regla general, no
acontece lo mismo, pues la decisin final puede ser luego revocada.
3) el proc. adm. es dirigido y coordinado por una de las partes principales: la AP. En el
proceso jurisdiccional, el juez, o el tribunal administrativo que ejerce funciones
jurisdiccionales, interviene en el proceso como un rgano ajeno a las partes de la
controversia.
3. Regulacin del proc. adm. en el mbito nacional y en la provincia de Buenos Aires.
4. Principios del proc. adm.1.
El proc. adm. suele contener en los ordenamientos positivos una serie de principios de carcter
general que hacen a la propia funcin del procedimiento, a las caractersticas que demanda la
actividad administrativa para poder realizarse con eficacia y a la debida defensa del status del
administrado durante el trmite procesal.
La fuente de esos principios es tanto la Constitucin Nacional 2, como la ley formal y material
(ej.: celeridad, economa, sencillez, informalismo, etc.).
a. Legitimidad: El proc. adm. (como cauce formal de la funcin materialmente
administrativa) debe respetar y observar el principio de legitimidad, sin cuya presencia
la actuacin estatal devendra ilegal o injusta. La legitimidad se compone de dos facetas
distintas que conjugan armnicamente el proceder del rgano administrativo.
Por una parte la legalidad, que procura ajustar el obrar administrativo al
ordenamiento jurdico positivo, mediante la limitacin o el condicionamiento del poder
jurdico del rgano que lleva a cabo la funcin administrativa.
Del otro lado, la legitimidad comprende tambin la razonabilidad o justicia de la
actuacin administrativa, en cuanto exige que los actos y conductas estatales posean
un contenido justo, razonable y valioso.

Ver todos los dados en clases.

V.gr. el debido proceso adjetivo enunciado en el art. 1, inc. f] de la LNPA que es una emanacin de la garanta de la
defensa prescripta en el art. 18 de la Const. Nac.
2

El principio de legitimidad, constituye la piedra angular de todo el proc. adm. en

cuanto de l derivan los dems principios que informan la serie de actos que lo
configuran.
b. Verdad material: A diferencia de lo que acontece en el proceso judicial, donde el juez
circunscribe su funcin jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las
partes, siendo ellas el nico fundamento de la sentencia, en el proc. adm., el rgano
que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuacin a la verdad objetiva o material, con
prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado.
De esta manera, el acto adm. resulta independiente de la voluntad de las partes, a
la inversa de lo que acontece en el proceso judicial, donde el acuerdo de los litigantes
obliga al juez.
El principio de la verdad material u objetiva ha sido introducido en la ley de
procedimientos administrativos vigente en el orden nacional y aparece reconocido en
algunas leyes provinciales.
c. Debido proceso adjetivo: El debido proceso adjetivo, que emana de la garanta del
art. 18 de CN, implica el reconocimiento de tres derechos fundamentales, que
garantizan la defensa del administrado durante el transcurso del procedimiento, a
saber:
i. Derecho a ser odo: Este derecho comprende para el administrado la posibilidad,
segn lo prescribe la norma, de exponer las razones de sus pretensiones
y defensas antes de la emisin de actos que se refieran a sus derechos
subjetivos e intereses legtimos, as como interpeoner recursos y hacerse
patrocinar y representar profesionalmente.
ii. Derecho a ofrecer y producir pruebas: Este segundo elemento del debido
proceso adjetivo comprende el derecho a:
1. Ofrecer y producir pruebas dentro del plazo que razonablemente fije la
Admin. en atencin a la complejidad del asunto y a la ndole de la prueba
que deba producirse.
2. Reclamar de la Admin. que requiera y produzca los informes y
dictmenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la
verdad jurdica objetiva.
3. Controlar por s mismos o por intermedio de sus profesionales todas las
medidas y actuaciones que se produzcan en el perodo de prueba.
4. Presentar alegatos y descargos una vez finalizada la etapa probatoria.
iii. Derecho a una decisin fundada: Este derecho se conecta en su faz pasiva con el
deber genrico de motivar los actos administrativos impuesto por el art. 7, inc. e)
de la LNPA. La garanta del debido proceso adjetivo se realiza debidamente slo si
la decisin hace expresa consideracin de los principales argumentos y de las
cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solucin del caso.

d. Informalismo: El principio del informalismo (que se concibe siempre a favor del

Administrado) tiende a que ste pueda lograr, superando los inconvenientes de ndole
formal, el dictado de una decisin legtima sobre el fondo del asunto, que plantea o
peticiona ante la Admin. La LNPA, al establecer este principio, permite que se excuse a
los interesados de la inobservancia de exigencias formales no esenciales, que puedan
cumplir a posteriori. (LNPA, art., 1, inc. c).
e. Eficacia: El principio de la eficacia, reconocido en el orden nacional 3, se integra con
otros principios que lo complementan, tales como el de celeridad, sencillez y economa
en los trmites administrativos que hacen tambin a la eficiencia de la actuacin
administrativa. La afirmacin del principio de eficacia y de sus complementos
(celeridad, economa, sencillez) se traduce en el ordenamiento positivo nacional en
una serie de facultades y deberes (RNLPA):
a. tramitar los expedientes segn su orden y decidirlos a medida que vayan
quedando en estado de resolver; la alteracin del orden de tramitacin y
decisin slo puede disponerse mediante decisin fundada;
b. proveer en una sola Resolucin todos los trmites que por su naturaleza,
admitan su impulsin simultnea;
c. concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas de
prueba pertinentes;
d. sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos de que adolezca,
ordenando que se subsanen, de oficio o por el interesado;
e. disponer las diligencias necesarias para evitar nulidades.
f.

Gratuidad: Si se analiza el fundamento de la gratuidad la misma constituye una

necesidad si se quiere la participacin y el control, sin obstculos econmicos, por parte
de los administrados. Es evidente que existe un verdadero inters pblico en que los
administrados accedan libremente al proc. adm. en tanto la Admin. debe tutelar los
intereses de la comunidad en general, los de las entidades menores y los derechos
individuales.
La regla de todo procedimiento estatal es la gratuidad, salvo que una norma
expresa imponga el criterio contrario.
El principio de gratuidad se afecta cuando se imponen tasas al administrado para
la realizacin de ciertos trmites administrativos que no implican una prestacin tcnica
de un servicio pblico y que suelen imponerse muchas veces como un medio de formar
un fondo especial para que ciertos organismos queden al margen de las directivas
presupuestarias generales.

g. Oficialidad: La AP tiene el deber de actuar ex officio en la prosecucin del inters

pblico, impulsando el procedimiento para llevarlo a cabo, cualquiera fuere la
intervencin e impulso que tuvieran los administrados. Desde luego que ello no suprime
en modo alguno la intervencin de los administrados en el procedimiento ni les cercena
3

41 LNPA, art. 1, inc. b); RLNPA, art. 2.

el derecho al impulso del mismo para llegar a la decisin definitiva o pedir la revocacin
de un acto por razones de ilegitimidad o de mrito.
El proc. adm. es de naturaleza inquisitiva y esta caracterstica viene a resaltar
uno de los contrastes ms singulares en relacin al proceso judicial civil, pues en este
ltimo impera el llamado principio dispositivo, donde el impulso procesal compete al
particular interesado.
Del principio de la oficialidad emergen una serie de consecuencias que se
proyectan en una ampliacin de facultades del rgano administrativo que lleva a cabo la
instruccin. As, puede revocar un acto una vez dictado y notificado, de oficio o a pedido
de parte, cuando existiera una nulidad absoluta y el acto no hubiere tenido principio de
ejecucin y ordenar la produccin de toda clase de medidas de prueba, aun cuando no
fueran peticionadas por el administrado.
Este principio, que comprende tanto la impulsin como la instruccin de oficio,
se encuentra expresamente recogido en una norma de la LNPA que deja a salvo,
expresamente, el derecho de los interesados a participar en las actuaciones, debindose
exceptuar de este principio los trmites en los que medie slo el inters privado del
administrado.

5. Plazos del Proc. adm.

Es el lapso en el cual deben cumplimentarse las distintas etapas o fases del procedimiento ,
incluyendo dentro de este concepto el plazo para impugnar en sede administrativa los diversos
actos a travs de los recursos que instituye el derecho objetivo. Su finalidad no es la misma
que en el Derecho Procesal, donde el plazo tiende a concretar la preclusin de las diferentes
fases del proceso.
En el proc. adm. es indudable la importancia que tiene el tiempo como hecho natural,
generador y extintivo de situaciones jurdicas, en cuanto constituye la base para determinar el
cmputo de los plazos que obligatoriamente deben observar el administrado y la Admin. en las
distintas fases o etapas procedimentales.
Las actuaciones y los actos deben practicarse y adoptarse dentro del plazo establecido
para cada caso, ya que los plazos son obligatorios tanto para la Admin. como para el
particular.
Los actos, actuaciones y diligencias se deben practicar en das y horas hbiles
administrativos, es decir aquellos en los cuales trabaja la Admin.. De todas formas, de oficio o
a peticin de parte, la AP podr habilitar das y horas inhbiles cuando sea necesario realizar
diligencias para evitar que se frustre o lesiones un derecho.
Los plazos se computan por das hbiles administrativos y a partir del das siguiente a
la notificacin, salvo que sean actos que deban ser publicados (reglamentos), en cuyo caso son

obligatorios desde el da que su publicacin determine (si no lo determina ser a los ocho das
de su publicacin en el Boletn Oficial).
El plazo general es de 10 das, si no se establece otro especial.
Irretroactividad: Uno de los caracteres esenciales del plazo radica en que, por su naturaleza,
el mismo consiste en un hecho futuro. De all deriva precisamente el principio de la
irretroactividad del trmino o plazo, establecido de un modo implcito en la LNPA al prescribir
que los plazos relativos a los actos administrativos se computan a partir del da siguiente de la
notificacin. En tal sentido, Marienhoff sostiene que el plazo siempre acta ex nunc es decir,
sin eficacia retroactiva para el futuro.
Plazo de gracia: El vencimiento de los plazos se opera cuando finaliza el ltimo da hbil del
trmino fijado en cada etapa del procedimiento, pero el dec. 1883/91 modific el art. 25 del
RLNPA admitiendo expresamente la posibilidad de presentar escritos en las dos primeras
horas hbiles administrativas.
Prrroga o ampliacin de los plazos: Una vez fijado el plazo puede pedirse la prrroga del
mismo (de oficio o a peticin de parte) si se considera insuficiente.
La Admin. es la que decide rechazarla o darla. Para esto debe cumplir con tres
requisitos:
a. Darla antes de que el venza el plazo.
b. Debe fundar su decisin.
c. No debe perjudicar derechos de terceros.
Interrupcin o suspensin: La LNPA (art. 1, inc. e, ap. 7).consagra el efecto interruptivo de
los recursos administrativos sobre los plazos del procedimiento: aunque aquellos hubieren
sido mal calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren deducidos ante
rgano incompetente por error excusable.
Esta norma se complementa con lo dispuesto en el art. 1, inc. e, ap. 9): las actuaciones
practicadas con intervencin de rgano competente producirn la suspensin de los plazos
legales o reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripcin, los que se reiniciarn a partir
de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad.
En efecto, mientras el ap. 7 constituye una norma con un mbito especfico de
aplicacin referido a la interrupcin de los plazos para recurrir, inclusive cuando se presentaren
ante rganos incompetentes, el ap. 9

consagra el principio en materia de interrupcin o

suspensin de todos los plazos, no slo en materia de recursos sino respecto a todas las
actuaciones practicadas con intervencin de rganos competentes.
Una, pues, es la norma especial que estatuye la interrupcin de los plazos en los
procedimientos recursivos y la otra configura la regla general en materia de suspensin de
todos los plazos del procedimiento, inclusive los relativos a la prescripcin.

Cassagne comparte la opinin de aquellos autores para quienes en el proc. adm. nacional no
existen distinciones entre interrupcin y suspensin. Ello es as por cuanto el ap. 9,

al

estatuir que los plazos objeto de suspensin se reiniciarn a partir de la fecha en que quedare
firme el auto declarativo de la caducidad, estatuye que tales plazos se inician de nuevo, sin
contar el tiempo transcurrido hasta la suspensin. Eso es tambin lo que acontece en materia
de interrupcin de los plazos por haber sido interpuesto un recurso administrativo.
Caducidad del procedimiento: La ley prescribe, para que la Admin. pueda ejercer la
potestad de declarar la caducidad de los procedimientos, la paralizacin o inactividad del
procedimiento, en el transcurso de un lapso mnimo de noventa (90) das, por una causa
imputable al administrado (porque si la Admin. puede resolver la causa, la caducidad no
procede ya que le corresponde a ella impulsar las actuaciones).
El rgano administrativo tiene la carga de notificarle al administrado, al vencimiento de
los primeros sesenta (60) das, que si su inactividad se mantiene durante otros treinta (30)
das ms se declara de oficio la caducidad (expresamente por un acto adm.), archivndose el
expediente.
Se exceptan de la caducidad los trmites relativos a la previsin social y los que la
Admin. considerare que deben continuar por sus particulares circunstancias o por estar
comprometido el inters pblico. Es decir, que la Admin. no est obligada a decretarla.
Operada la caducidad, el interesado podr, no obstante, ejercer sus pretensiones en un
nuevo expediente, en el que podr hacer valer las pruebas ya producidas.
Pero

no

obstante

la

inactividad

del

administrado

la

caducidad

no

opera

automticamente, pudiendo la Admin. disponer la continuacin de los trmites pese al

transcurso de los plazos de caducidad.
6. Trmite del procedimiento.
Iniciacin: De conformidad a lo prescripto en el art. 3 del RLNPA el procedimiento puede
iniciarse de oficio o a peticin de parte interesada.
La norma no precisa los supuestos en que procede la iniciacin de oficio ni aquellos en
que puede iniciarse a instancia del interesado, lo cual depender de la situacin subjetiva y
circunstancias de cada caso.
Pero si bien tal es el principio general, existen determinados actos administrativos (v.gr.
solicitud de reintegro de exportacin) que requieren de una peticin previa del administrado
para acceder a la medida que le otorga un beneficio. En tales casos, la solicitud del
administrado puede ser un presupuesto necesario para la iniciacin del proc. adm. (v.gr.
autorizaciones, permisos y concesiones).
Si se trata de una mera peticin o peticin graciable que formula el particular, la Admin.
tiene el poder discrecional de resolverla o no, notificando en este ltimo caso la recepcin de la
solicitud.

Distinta es la situacin de quien se encuentra frente a la Admin. con un ttulo jurdico

especfico proveniente de una situacin subjetiva concreta o frente a un deber u obligacin
legal. En estos supuestos, el administrado posee la potestad de poner en marcha el
procedimiento y la AP tiene el deber legal de dictar resolucin.4
Formalidades: Iniciado el procedimiento surge el deber de la AP de impulsar de oficio las
actuaciones, lo cual no obstar a que tambin el interesado inste el procedimiento".
Los efectos que la iniciacin del procedimiento produce son de muy variada clase,
repercutiendo sobre el orden de tramitacin de los expedientes, el comienzo de los plazos para
resolver los recursos (cuando no hubiere alegatos) y la suspensin de la prescripcin.
El RLNPA prev diversas formalidades para la presentacin de los escritos (arts. 15 a
30 inclusive) estableciendo los recaudos que deben cumplimentarse y regulando lo atinente a
la firma, al domicilio, peticiones mltiples, fecha y cargo, y a los documentos que se
acompaan junto a los escritos y aquellos cuya agregacin se solicite a ttulo de prueba.
Respecto de la presentacin de escritos el art. 25 prescribe que todo escrito inicial o
en el que se deduzca un recurso deber presentarse en Mesa de Entradas o Receptora del
organismo competente o podr remitirse por correo. Los escritos posteriores podrn
presentarse igualmente a la oficina donde se encuentre el expediente. Se trata de una norma
adecuada que apunta a brindar al proc. adm. la celeridad y la eficacia que la ley impone como
principios fundamentales.
El administrado, su apoderado o letrado patrocinante tienen el derecho de exigir del
rgano administrativo competente que al recibir un escrito pongan el cargo o sello fechador
sobre la copia del mismo. Hay que advertir que si el escrito se enva por correo o telgrafo se
considera fecha de presentacin aquella en que se hubiera presentado a la oficina postal,
debiendo en caso de duda estarse a la fecha enunciada en el escrito, considerando, en su
defecto, que la presentacin se hizo en trmino.
Recusacin: Los interesados que intervienen en el proc. adm. poseen la potestad de
conseguir la separacin del agente pblico del trmite, cuando se dan los motivos previstos en
la ley a travs del instituto de la recusacin ampliamente admitido en el derecho comparado.
En la actualidad, la recusacin se encuentra regulada en el art. 6 de la LNPA, norma que
remite a las causales y oportunidades previstas en los arts. 17 y 18 del CPCCN.
Quines pueden ser recusados? Entendemos que todo funcionario o empleado
pblico, cualquiera fuera su jerarqua, dado que la norma no formula distincin alguna, en
mrito al fundamento de moralidad administrativa y defensa del administrado que inspira a
esta institucin.
Ello no impide aceptar, por analoga, la recusacin sin expresin de causa prescripta
en el art. 14 del Cd. Procesal, aplicable en virtud de la remisin que formula el art. 106 del
RLNPA, aprobado por dec. 1759/72.
4

Ver art. 3 RLNPA

Producida la recusacin el agente pblico debe dar intervencin de inmediato (en el

plazo mximo de dos das) a su superior jerrquico, informndole si admite o no la causal o
causales alegadas por el administrado que lo recusa. Si el recusado admitiera la causal alegada
y sta fuera procedente el superior jerrquico tiene el deber de designarle un sustituto. En
caso contrario, tiene la obligacin legal de resolver dentro de los cinco das, plazo que podr
extenderse otro tanto si estimare que resulta necesario producir prueba.
La recusacin debe tramitar siempre por va incidental y las resoluciones que se dicten
en los respectivos incidentes son irrecurribles. Las causales que prescribe el art. 17 del Cd.
Procesal, luego de su necesaria adaptacin al procedimiento ante la AP respecto del agente
pblico, son:
a. El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con
algunas de las partes, sus mandatarios o letrados;
b. Tener el agente pblico o sus consanguneos o afines dentro del grado expresado en el
inciso anterior, inters en el expediente o en otro semejante o sociedad o comunidad
con algunos de los interesados, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese
annima;
c. Tener controversia judicial o administrativa con el recusante;
d. Ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepcin de los bancos
oficiales;
e. Ser o haber sido el agente que fue denunciado por el recusante ante la Fiscala
Nacional de Investigaciones Administrativas siempre que sta hubiere dado curso a la
denuncia;
f.

Haber sido asesor de alguna de las partes;

g. Haber recibido beneficios de importancia de alguna de las partes;

h. Tener con alguno de los interesados amistad que se manifieste por familiaridad o
frecuencia de trato;
i.

Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se manifiesten por

hechos conocidos. En ningn caso proceder la recusacin por ofensas inferidas al
agente pblico despus que ste hubiese comenzado a conocer en el asunto.

Excusacin: La ocurrencia de alguna de las causales de recusacin previstas en el art. 17 del

Cd. Procesal, con las adaptaciones correspondientes, genera el deber del agente pblico que
interviene en el procedimiento de excusarse de seguir entendiendo o participando en el mismo.
En tal sentido, la excusacin es obligatoria para el funcionario o empleado pblico y su
incumplimiento da lugar a la responsabilidad disciplinaria y eventualmente patrimonial y
hasta puede llegar a invalidar el acto.
Existe otro tipo de excusacin que reviste carcter facultativo para el agente pblico y
donde se interpreta la causal en forma ms amplia. Se trata de la excusacin por motivos
graves de decoro o delicadeza, la cual constituye una causal ms genrica que debe ser
ponderada prudentemente y en forma razonable por el superior jerrquico haciendo lugar a la

misma en casos realmente graves, ya que de lo contrario, se afectara el principio de la

obligatoriedad de la competencia.
La solicitud de excusacin debe ser remitida de inmediato al superior jerrquico, quien
tiene el plazo de cinco (5) das para resolverla, sin substanciacin alguna. Si el rgano
jerrquicamente superior aceptase la excusacin debe nombrar un remplazante mientras que
si la desestima devolver las actuaciones al inferior para que prosiga el trmite. Las
resoluciones que se dicten sobre los incidentes de excusacin y aquellas que los resuelven son
irrecurribles.
Instruccin del procedimiento: Como corolario del deber general que tiene la Admin. de
impulsar de oficio y de los principios de celeridad, eficacia e informalismo que rigen el proc.
adm., el art. 5| del Reglamento prescribe que el rgano competente procurar:
a. Proveer en una sola resolucin todos los trmites que, por su naturaleza, admitan su
impulsin simultnea;
b. Concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas de prueba
pertinentes;
c. Sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos de que adolezca,
ordenando que se subsanen de oficio o por el interesado dentro del plazo razonable que
fije;
d. Disponer las diligencias que fueran necesarias para evitar nulidades;
e. Ordenar en cualquier momento la comparecencia personal de las partes interesadas,
sus representantes legales o apoderados para requerir las explicaciones que se estimen
necesarias y aun para reducir las discrepancias que pudieran existir sobre cuestiones de
hecho o de derecho.
Es evidente que al permitir que el rgano administrativo exija la comparecencia personal para
reducir las discrepancias que pudieran existir, el art. 5 del Reglamento, permite convocar a
verdaderas audiencias de conciliacin a fin de concertar o conciliar los intereses en pugna.
La vista y la prueba en el procedimiento administrativo: La institucin de la vista posee
un significado ms amplio que en Der. Procesal, donde partindose del acceso permanente de
los interesados y profesionales a las causas judiciales (lo que resulta cuasi obligatorio por el
sistema de la notificacin ficta en los das de nota) el problema se circunscribe al traslado
sobre los actos importantes del proceso que requieren el consentimiento expreso, la
contestacin, etc., de la contraparte, dentro de un plazo perentorio, donde funciona el principio
de la preclusin.
De este modo, el Der. Administrativo consagra como esencial el derecho de los
interesados a tener pleno acceso a las actuaciones administrativas. Esto es, pues, lo sustancial
y constituye un derecho subjetivo pblico que el administrado puede ejercer en cada caso y
que, en principio, no puede ser retaceado por el administrador; de lo contrario el agente
estatal puede incurrir en violacin de los deberes de funcionario pblico.

10

La vista de las actuaciones administrativas constituye una reglamentacin del principio

del debido proceso adjetivo enunciado en el art. 1, inc. f), ap. 1 de la ley 19.549 7, y
haba sido ampliamente reconocida por la doctrina nacional aun antes de la sancin de la
norma que actualmente la reglamenta.
Pero aparte del sentido principal que tiene la vista en el proc. adm., ella tambin puede
traducir el concepto de traslado, ya fuere otorgado de oficio o a pedido de parte, sobre todo
cuando hubiere particulares con intereses distintos en una misma actuacin.
El art. 38 del RLNPA consagra con amplitud el derecho a la vista de las actuaciones en
los siguientes trminos: La parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante, podrn
tomar vista del expediente durante todo su trmite, con excepcin de aquellas actuaciones,
diligencias,

informes o

dictmenes

que, a pedido

del rgano

competente

y previo

asesoramiento del servicio jurdico correspondiente, fueren declarados reservados o secretos

mediante decisin fundada del respectivo subsecretario del Ministerio o del titular del ente
descentralizado de que se trate.
La citada norma estatuye, adems, el llamado carcter informal de la vista en el
procedimiento, al prescribir que el pedido de vista puede hacerse verbalmente debiendo
concederse sin necesidad de resolucin expresa al efecto en la oficina en que se encuentre el
expediente, aunque no sea en la Mesa de Entradas o Receptora.
En principio, el otorgamiento de la vista no implica la suspensin del trmite del
expediente, con excepcin de aquellas vistas que tuvieran el carcter de un verdadero traslado
donde si se establece un plazo perentorio para que el administrado las conteste, es lgico que
el trmite principal se suspenda hasta tanto el particular evace la contestacin.
El administrado puede requerir la fijacin de un plazo para tomar vista de las
actuaciones lo cual no significa que las alegaciones respectivas tengan que ser presentadas
dentro de tal plazo, como suele exigir una defectuosa prctica de nuestra Admin.
El interesado est facultado para sacar copias de las piezas que solicitare, a su costa.
La peticin solicitando vista de las actuaciones produce un importante efecto en el
procedimiento recursivo cual es la suspensin de los plazos para recurrir durante el plazo
en que se le conceda la vista. En tal caso, la suspensin es automtica y la norma se justifica
en orden a que en la prctica administrativa argentina suele ser corriente el dictado de actos
sin vista previa al particular afectado en sus derechos subjetivos o intereses legtimos.
En igual forma se suspenden los plazos previstos en el art. 25 de la LNPA para
interponer la demanda en va judicial.

La obtencin de la vista implica la notificacin de los actos administrativos obrantes

en las actuaciones pero de modo alguno implica su consentimiento.

En este sentido, la jurisprudencia ha declarado que la suspensin de los plazos para recurrir se opera ante la mera
presentacin de un pedido de vista y que la razn de ser de ello radica en la necesidad de evitar la indefensin del
administrado que no ha podido tomar conocimiento de las actuaciones administrativas y cuenta con plazos exiguos para
promover la va recursiva.

11

La prueba: Consiste en aquella actividad tendiente a acreditar la veracidad o inexactitud de

los hechos que constituyen la causa objetiva de la resolucin que se dicte en el procedimiento.
En primer lugar, resulta imprescindible acudir a los principios fundamentales del proc.
adm. En segundo trmino, cuando la cuestin no estuviera regulada por el Der. Administrativo
se impone a la aplicacin analgica de las normas que rigen el proceso judicial.
Uno de esos principios fundamentales es el de la oficialidad en la impulsin e
instruccin de la prueba, segn el cual la Admin. tiene el deber legal de impulsar el
procedimiento, hallndose a su cargo la realizacin de todas las diligencias y medidas que
fueren viables para la averiguacin de la verdad material. Lo expuesto no implica, desde luego,
desplazar la intervencin de los administrados en el procedimiento probatorio.
Luego que se ha procedido a la apertura del perodo de prueba dejan de aplicarse los
principios generales que rigen la carga de la prueba en el Der. Procesal conforme a los cuales
corresponde al actor o a quien alega, la carga probatoria de acreditar los hechos que fundan su
pretensin, pues, en el procedimiento administrativo, la carga de la prueba corresponde a la
Admin.
En la apreciacin, admisin o valoracin de las pruebas el principio esencial es que la
misma debe ser razonable, sin descartar arbitrariamente las pruebas ofrecidas y producidas en
el expediente.
La tendencia actual de la doctrina y de la legislacin se inclina por sealar la similitud
existente entre la valoracin probatoria administrativa con la que se opera en sede judicial,
habida cuenta de que la apreciacin de la prueba que se practique en sede administrativa, se
hallar ms tarde sometida al control judicial.
Respecto de la admisin de medios probatorios rige el principio de la amplitud de la
prueba y en tal sentido el RLNPA as lo prescribe, siempre que se trate de hechos que
hubieren sido articulados por las partes y tuvieren alguna relacin con la decisin que deba
dictarse.
En el procedimiento, el derecho positivo reconoce la existencia de diversas medidas de
prueba, a saber:
a. Informes

dictmenes

producidos

por

la

Administracin:

Dado

el

carcter

esencialmente escrito del procedimiento administrativo, los informes y dictmenes de

los rganos tcnicos y de asesoramiento jurdico, en la medida en que configuran el o
los antecedentes que constituyen la causa objetiva del acto, brindan al rgano que
decide o resuelve, los elementos de juicio imprescindibles para que la resolucin a
dictarse se encuentre provista de todas las garantas de legitimidad y oportunidad.
b. Informes de entidades privadas y pblicas no estatales: El RLNPA tambin admite la
prueba de informes de personas pblicas o privadas (a quienes denomina terceros)
disponiendo que si las entidades requeridas no contestaren los informes dentro del
plazo fijado ordinariamente o dentro del trmino de ampliacin que se hubiera
otorgado, se prescindir de tal prueba. La solucin resulta criticable, pues si, vencido
ese plazo, el informe se presenta antes de la decisin no tiene ningn sentido prescindir

12

de dicha prueba. En tal supuesto, no ser procedente fijar un nuevo plazo para alegar,
pero nada impide considerar el contenido del informe antes de la resolucin que se
dicte en el expediente. A diferencia del Cdigo Procesal Civil y Comercial, el RLNPA no
establece ninguna sancin para la no remisin del informe, por cada da de retardo.
c. Prueba testimonial: El RLNPA sienta unas pocas reglas en materia de prueba
testimonial, declarando de aplicacin analgica diversas normas del CPCCN:

Como consecuencia de ello:

i. Las partes interesadas poseen el derecho de exigir que la Admin. tome declaracin
a los 5 primeros testigos que ofrezcan, siendo discrecional la admisin de los
restantes testigos propuestos;
ii. El proponente puede justificar la enfermedad del testigo que no ha comparecido a
declarar a los efectos de no perder su testimonio;
iii. No pueden ser ofrecidos como testigos los parientes por consanguinidad o afinidad
en la lnea directa de las personas interesadas ni tampoco el cnyuge, no obstante
que estuviera separado legalmente, salvo si se tratara de reconocimiento de
firmas;
iv. Las partes pueden oponerse al ofrecimiento del testigo, cuya declaracin juzgaren
que no es admisible o que es improcedente;
v. Las preguntas no contendrn ms de un hecho, deben ser claras y concretas, no
formulndose aquellas que estuvieren concebidas en trminos afirmativos,
sugieran la respuesta del testigo o sean ofensivas o vejatorias. Tampoco pueden
contener referencias de carcter tcnico, salvo si fueren dirigidas a personas
especializadas. El testigo tiene derecho a negarse a responder en las mismas
situaciones que determina la ley procesal;
vi. Los testigos pueden ser careados cuando sus declaraciones fueren contradictorias
entre ellos y las partes o solamente entre los testigos propuestos.
vii. Las partes pueden alegar o probar acerca de la idoneidad de los testigos propuestos
lo cual apreciar el instructor conforme a las reglas de la sana crtica.
d. Prueba confesional y documental: Pese a que el RLNPA la excluye como prueba, admite
la posibilidad de que se produzca en el curso del procedimiento recursivo o antes la
confesin voluntaria, con los alcances que el CPCCN fija en los arts. 423, 424 y 425.
Respecto de la prueba documental, el principio es que los interesados puedan presentar
cualquier clase de documentos, ya fueren pblicos o privados, emitidos en nuestro pas
o en el extranjero;
e. Prueba pericial: Cuando se trata de establecer o indagar sobre el conocimiento o
apreciacin de algn hecho que requiera conocimientos tcnicos, artsticos o prcticos
especializados86 los administrados pueden proponer peritos a su costa, conforme lo
prescribe el art. 54, primera parte, del RLNPA. En cambio, la Administracin debe
6

Ar. 53. Sern de aplicacin supletoria las normas contenidas en los artculos 419, primera parte, 426, 427, 428,
429, 436 primera parte, 440, 441, 443, 444, 445, 448, 450, 451, 452, 457, 458 y 491 del CPCCN.

13

abstenerse (en principio) de designar peritos de su parte, excepto que ello fuere
necesario para la debida sustanciacin del procedimiento.
Apertura: Solicitada u ofrecida que fuera la prueba por el particular interesado, la Admin.
tiene el deber legal de decretar la apertura a prueba de las actuaciones por imperio del
principio del debido proceso adjetivo enunciado en la LNPA. Si este principio no estuviere
reconocido en alguna legislacin provincial, igual sera obligatoria la apertura a prueba, habida
cuenta de que ello hace al derecho de defensa previsto y reconocido en las constituciones
provinciales.
En el supuesto de que la Admin no abriera a prueba un recurso debe dar por ciertos y
acreditados los hechos manifestados por el interesado en la medida en que la prueba sea
conducente conforme a los principios generales que se han examinado.
La apertura a prueba no es, por lo tanto, discrecional, sino preceptiva cuando hace al
derecho de defensa del administrado.
Aun cuando la LNPA no fija la oportunidad en que la prueba debe ser ofrecida, la misma
debe serlo antes de la decisin fundada a dictarse en el expediente, habida cuenta de que el
acto decisorio debe hacer expresa consideracin de las medidas de prueba propuestas.
La apertura a prueba no est sometida a trminos formales en el proc. adm. Nacional,
procediendo, incluso, la produccin informal de la prueba por parte del administrado, lo cual no
es ms que una ampliacin del principio del informalismo y de la ausencia de preclusin.
Alegatos: Una vez que se han sustanciado las actuaciones de prueba, la Admin. est obligada
a dar vista por el trmino de 10 das a la parte interesada a fin de que presente un alegato
sobre la prueba producida pudiendo disponer la produccin de nueva prueba en los siguientes
casos:
a. Para mejor proveer y
b. Si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo.
El RLNPA tambin prescribe una suerte de preclusin del plazo para presentar el alegato, al
disponer que vencido el mismo si no se presentaren los escritos correspondientes se dar por
decado el derecho. Tal norma debe reputarse no escrita, en atencin a la primaca del principio
del informalismo y a lo prescripto en el propio Reglamento, al contemplar la posibilidad de
ampliar la fundamentacin de los recursos.
Formas de terminacin del procedimiento administrativo: La doctrina clasifica, en
general, a los modos de conclusin de los procedimientos en normales o anormales.
El modo normal de conclusin del proc. adm. es la resolucin mientras que pueden
sealarse como medios anormales el desistimiento, la renuncia y la caducidad:
Resolucin del procedimiento: La palabra resolucin (que puede ser expresa o tcita) debe
tomarse en su acepcin ms restrictiva, es decir, como equivalente al acto que decide acerca
de las cuestiones planteadas en el curso de una actuacin administrativa.

14

De acuerdo a la prescripcin del RLNPA la resolucin expresa debe ajustarse a las

reglas del debido proceso adjetivo que marcan la exigencia legal de que ella haga expresa
consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren
conducentes a la solucin del caso. Pero, tambin, la resolucin puede operarse en forma
tcita por aplicacin de la teora del silencio, a cuyas reglas remite expresamente el
Reglamento Nacional.
Cuando la decisin se dicte en un procedimiento instaurado por el administrado y,
particularmente, si ste hubiera interpuesto un recurso contra el acto adm. no procede la
llamada reformatio in peius de modo tal que la resolucin que se dicte no puede empeorar la
situacin de quien interpuso el recurso o inst el procedimiento.
Caducidad de las actuaciones: Uno de los medios anormales de conclusin del proc. adm. es
la caducidad de las actuaciones la cual consiste en un acto por cuyo mrito la Admin. declara,
con efectos provisorios, la terminacin del procedimiento a causa de la inactividad del trmite
imputable al interesado, disponiendo el archivo de las actuaciones.
La causa del acto adm. que declara la caducidad del procedimiento es un hecho: el
transcurso del tiempo sin que el administrado active el procedimiento. Pero para que el rgano
administrativo pueda decretar la caducidad de una determinada actuacin o expediente se
requiere que la paralizacin o inactividad del trmite obedezca a una causa imputable al
administrado, previa intimacin a que remueva el obstculo que tena paralizado el
expediente.
As lo prescribe la LNPA al sealar que: Transcurridos sesenta (60) das desde que un
trmite se paralice por causa imputable al administrado, el rgano competente le notificar
que, si transcurrieren otros treinta (30) das de inactividad, se declarar de oficio la caducidad
de los procedimientos, archivndose el expediente.
Qu efectos produce el acto de caducidad? Hay que distinguir dos tipos de
consecuencias jurdicas:
a.

En punto a la utilizacin del acto del procedimiento declarado caduco en un nuevo

expediente, en el cual puede hacer valer las pruebas ya producidas.

b.

En relacin con el curso de los plazos que se encontraban suspendidos en virtud de lo

dispuesto en el art. 1, inc. e), ap. 9, in fine, los mismos se reinician cuando queda
firme el auto declarativo de la caducidad.

Al respecto, la LNPA no sigue el criterio civilista que distingue entre suspensin e interrupcin
de los trminos dado que al prescribir la norma que los plazos objeto de la suspensin se
reiniciarn hasta la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad estatuye que
los plazos deben comenzar a computarse nuevamente, sin considerar el tiempo transcurrido
hasta ese momento.
Desistimiento del procedimiento y la Renuncia: Tanto el desistimiento del procedimiento
como la renuncia constituyen modos anormales de finalizacin del proc. adm., cuya
caracterstica comn radica en que ambos implican el desplazamiento voluntario de la parte
interesada respecto del trmite promovido.

15

Las diferencias versan sobre los efectos de uno y otro pues mientras el desistimiento del
procedimiento mantiene intangibles los derechos del administrado para plantear nuevamente
la pretensin, la renuncia (denominada por el RLNPA desistimiento del derecho), impide
volver a promover la pretensin e implica una dejacin del derecho, el cual no podr
ejercitarse en el futuro.
El RLNPA prescribe que la formulacin del desistimiento y de la renuncia deben ser
fehacientes m lo que en nuestro concepto significa que este modo anormal de conclusin del
proc. adm. no admite la forma tcita.
Al propio tiempo, corresponde destacar que ni el desistimiento del procedimiento ni la
renuncia se configuran slo con la declaracin del interesado, requirindose en todos los casos,
el dictado de un acto adm. expreso que declare clausurado el procedimiento.
La notificacin en el procedimiento administrativo: El sistema de publicidad de los
diversos actos que emite la AP difiere segn se trate de actos administrativos (de alcance
individual), de reglamentos (de alcance general) o de actos internos o inter-orgnicos.
Mientras las dos primeras categoras enunciadas poseen un rgimen formal, el acto interorgnico, destinado a tener efectos, en principio y directamente, sobre otros rganos de la
Administracin se caracteriza por la prevalecencia de la libertad formal en materia de
publicidad.
A su vez, si por una parte el rgimen de publicidad del acto adm. se basa en el
conocimiento real que debe tener el administrado a travs de la exigencia de la notificacin
personal, los reglamentos, en cambio, se reputan conocidos a partir de su publicacin oficial.
La publicacin integra uno de los requisitos que hacen a la forma del acto que emite la
Admin. en cuanto es un recaudo que trasunta la exteriorizacin de la voluntad administrativa.
La integracin formal del acto adm. concreto de alcance individual requiere para su
perfeccin, que el mismo sea notificado al particular, mediante una publicidad cierta y
completa del acto, la cual puede llevarse a cabo mediante diversos medios, en el
procedimiento nacional:
a. Por acceso directo de la parte interesada (su apoderado o su representante legal) al
expediente. En tal oportunidad, debe dejarse constancia expresa de la notificacin en
el expediente, previa justificacin de la identidad de la persona que fuera notificada;
b. Por presentacin espontnea de la parte interesada (su apoderado o representante
legal) de la cual resulta hallarse en conocimiento fehaciente del acto respectivo.
c. Por cdula a diligenciarse en forma similar a lo prescripto en los arts. 140 y 141 del
CPCCN;
d. Por telegrama con aviso de entrega;
e. Por oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepcin. Respecto de este
medio, el RLNPA exige que la carta y documentos anexos sean exhibidos al agente
postal antes del despacho, quien los sellar juntamente con las copias que se agregarn
al expediente;

16

f.

Por carta documento;

g. Por los medios que indique la autoridad postal, a travs de sus permisionarios,
conforme a las reglamentaciones que ella emite;
h. Por edictos o por radiodifusin, siempre que la Admin. ignore el domicilio del
administrado.
Por excepcin y siempre que no se trate de notificar actos que tuvieren una forma escrita,
tambin se admite la notificacin verbal en algunos supuestos (v.gr. rdenes que dan los
agentes de trnsito)
Tratndose de una norma de alcance general, todo reglamento participa de un
rgimen similar al de las leyes, lo cual reposa en un doble fundamento: la observacin del
principio de igualdad ante la ley que proclama nuestra Constitucin (art. 16) y la necesidad
que tiene el Estado de reputar conocida por todos la existencia de las normas generales.
Por tal causa, la ignorancia sobre el contenido de un reglamento no debe servir, en general,
para excusar su incumplimiento.

17

UNIDAD 2: LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

1. Concepto.
El recurso es toda impugnacin, en trmino, de un acto o reglamento administrativo
que se dirige a obtener, del rgano emisor del acto, el superior jerrquico u rgano que ejerce
el control de tutela, la revocacin, modificacin o saneamiento del acto impugnado.
Lo esencial del recurso administrativo consiste en que se trata de un acto de
impugnacin de un acto o reglamento administrativo anterior, que da lugar a un nuevo
procedimiento que posee carcter administrativo, desde el punto de vista material. Esto es as
porque su resolucin se canaliza a travs de la emisin de un nuevo acto que traduce la
funcin administrativa (en sentido material u objetivo) por parte de un rgano del Estado.
Naturaleza jurdica: Tratndose de una declaracin de voluntad del particular que produce
efectos jurdicos respecto de la Administracin y las dems personas legitimadas en el
procedimiento, es evidente que el recurso adm. es un acto jurdico y no un derecho. No debe
confundirse, pues, el derecho de recurrir que es emanacin conjunta del derecho de peticionar
a las autoridades y de la garanta de la defensa trasladada al plano administrativo, con su
manifestacin concretada en el acto por el cual se recurre. Este ltimo es el recurso, siendo su
verdadera naturaleza la de un acto de Derecho Pblico.
Desde otro punto de vista, se ha sostenido que el recurso constituye tambin un medio
de defensa del administrado atribuyendo al recurso adm. una naturaleza jurdica afn con
las corrientes procesalistas. Pero no obstante que el recurso adm. cumple tambin esa funcin
instrumental, su esencia o naturaleza jurdica es la de un acto jurdico de Derecho Pblico y
por tal causa el derecho positivo ha reglamentado, en los distintos pases, los recaudos
formales y sustanciales inherentes a la interposicin de esa declaracin de voluntad del
particular o administrado.
Diferencias entre el recurso administrativo y las reclamaciones y denuncias: A
diferencia de los recursos, las meras reclamaciones no son, en principio, medios para impugnar
actos adm. Se trata de articulaciones (que pueden o no tener contenido jurdico), que presenta
el administrado tendientes a obtener el dictado de un acto favorable o provocar el ejercicio de
la potestad revocatoria ex officio que, en algunos supuestos, puede ejercer la Admin., aun
cuando no hubiera un recurso admistrativo formalmente planteado.
Las meras reclamaciones tambin se distinguen de los recursos en que, en principio, la
Admin. no se encuentra obligada a tramitarlas ni a dictar resolucin definitiva, salvo en
aquellos casos en que el titular poseyere un derecho subjetivo, que tuviera su fuente en la ley,
reglamento, acto o contrato adm.

18

Al lado de las meras reclamaciones se hallan las reclamaciones regladas, donde aun
cuando no se impugna un acto administrativo (v.gr., la queja) la Adm. tiene el deber de
tramitarlas.
Un captulo aparte corresponde asignar a aquellas reclamaciones o reclamos reglados
que constituyen un procedimiento previo para la habilitacin de la instancia judicial, tales como
la reclamacin adm. previa y el reclamo impropio que se exige para impugnar
reglamentos en sede judicial. En realidad, son recaudos procesales de la accin o del recurso
contencioso-administrativo, no participando de la naturaleza de las meras reclamaciones adm.
ni de aquellas que se encuentran regladas; aunque no pertenecen a las vas recursivas, estos
reclamos pueden tambin tener por objeto la impugnacin de un acto adm. en forma directa
o indirecta, si se reclamaren, por ejemplo daos y perjuicios.
A su vez, la denuncia administrativa, que a diferencia de los recursos y las
reclamaciones puede formular el portador de un inters simple, consiste en el acto por cuyo
mrito un particular pone en conocimiento del rgano administrativo la comisin de un hecho
ilcito o la irregularidad de un acto adm. o reglamento, sin que exista obligacin de tramitarla
ni de decidirla por parte de la AP.
Puede ocurrir, no obstante, que una vez acogida la denuncia el administrado posea un
verdadero poder jurdico para que la misma se tramite como recurso. Es lo que acontece con la
llamada denuncia de ilegitimidad que se encuentra reglada en el ordenamiento positivo
nacional.
Recursos administrativos y recursos o acciones contencioso-administrativas: El
recurso adm. constituye una parte del proc. adm. y al pertenecer a la funcin administrativa,
en sentido objetivo, se rige por los principios inherentes a dicha funcin. Los recursos
contencioso-administrativos (al igual que las acciones de ese carcter) se ubican en el proceso
judicial de esa especie, cuyas controversias debe resolver, en nuestro pas, el llamado Poder
Judicial.
Estos recursos o acciones contencioso-administrativas se tramitan segn las reglas de la
funcin jurisdiccional, siendo una de las ms importantes, la de la cosa juzgada.
Entre un tipo y otro de recurso existen los llamados recursos jurisdiccionales ante la
Admin., que slo se admiten por va excepcional cuando la ley hubiera atribuido, por razones
de idoneidad tcnica, el juzgamiento de ciertas causas a tribunales administrativos (v.gr.,
Tribunal Fiscal de la Nacin) o a los entes reguladores siempre que el PJ conserve el control de
la decisin final de la controversia. Sin embargo, estos recursos, aun cuando poseen ciertas
caractersticas peculiares, no son recursos adm., participando del rgimen de los recursos
contencioso-administrativos o de las acciones de esta naturaleza. Por tal causa, la decisin en
esta clase de recursos constituye el equivalente de la sentencia judicial.
De esa manera, mientras la decisin que se adopte en un recurso adm. de
reconsideracin puede revocarse siempre en beneficio del administrado, ello no puede
acontecer en el caso de los recursos que se promueven para excitar la funcin jurisdiccional,

19

donde las resoluciones que decidan las pertinentes controversias se encuentran alcanzadas por
el principio de la cosa juzgada, adems de otras importantes diferencias (v.gr., imposibilidad
de la avocacin).
Por tal causa, la decisin que se adopte en un recurso adm., no posee sustancia
jurisdiccional,

como

lo

sostienen

algunos

autores

sino

que

tiene

una

naturaleza

materialmente administrativa, de lo cual se deriva que mientras un recurso contenciosoadministrativo debe motivarse exclusivamente en consideraciones jurdicas inherentes a la
ilegitimidad, el recurso adm. puede apoyarse en meras razones de oportunidad.
2. Legitimacin para promover recursos administrativos.
La interposicin de un recurso administrativo requiere que quien lo promueva tenga una
aptitud especfica que le permita ser parte en el procedimiento declarativo de impugnacin.
Debe, en consecuencia, poseer una legitimacin previa, singularizada en la invocacin de un
derecho subjetivo o de un inters legtimo. 7 Se trata de un recaudo que hace a la seriedad
inicial del recurso por cuya razn la Administracin debe juzgar el cumplimiento de este
requisito en forma amplia, habida cuenta de que al resolver el recurso, decidir la cuestin de
fondo planteada.
Para apreciar esa amplitud no hay que olvidar tampoco que si bien el recurrente es
quien promueve el recurso, el mismo no es tcnicamente una parte contraria sino un
colaborador de la funcin administrativa que ayuda a la Admin. a imponer la legitimidad
(legalidad y justicia) propia del Estado de Derecho.
Actos impugnables por recursos administrativos: Los actos susceptibles de ser
impugnados mediante recursos adm. son aquellos que operan sus efectos directamente fuera
del plano interno de la Admin. afectando los derechos o intereses legtimos de los particulares,
aun cuando su alcance sea general.
En cambio, los llamados actos internos o inter-orgnicos tales como las medidas
preparatorias de las decisiones administrativas

no son recurribles, ya que los mismos no

repercuten directamente en la esfera jurdica de los administrados.

Como los reglamentos adm. no repercuten directamente sobre los particulares sino a
travs de un acto adm. concreto de aplicacin, slo pueden ser recurridos en aquellos casos en
que el rgano administrativo le hubiese dado o comenzado a dar aplicacin.
De lo contrario, es decir en los supuestos en que un reglamento no hubiese sido
aplicado por la Admin., puede el particular, en el procedimiento positivo nacional, interponer un
reclamo adm. impropio previo a la demanda judicial.

Art. 74 del RLNPA

El art. 80 de la Reglamentacin Nacional prescribe la irrecurribilidad aun cuando se trate de informes y dictmenes de
requerimiento obligatorio y efecto vinculante.
8

20

Requisitos formales y sustanciales exigidos para la interposicin de recursos adm.:

La deduccin de recursos administrativos se halla sometida a un conjunto variado y abundante
de formalidades y recaudos exigidos con miras a que la Admin. pueda ejercitar adecuadamente
sus poderes de control o fiscalizacin. Pero no todos los requisitos son de carcter formal ni
poseen la misma trascendencia para la marcha del trmite administrativo.
Existen ciertos requisitos que prcticamente configuran la existencia de un recurso
administrativo y ellos son:

a.

La indicacin del acto que se recurre y consecuente declaracin precisa de impugnarlo

a fin de obtener el dictado de un acto de la Admin. que lo revoque, modifique o
derogue, segn los casos.9

b. Su redaccin por escrito sin importar el medio empleado.10

c. La firma del recurrente o su apoderado indicando el nombre, apellido y domicilio real
del recurrente.11
Aunque las formalidades y recaudos que se requieren son numerosos, el RLNPA, acogiendo el
principio del informalismo, determina que cuando se advierta alguna deficiencia formal hay que
intimar al recurrente a subsanarla.
Fundamentacin de los recursos: Pese a que los recursos pueden fundarse tanto en
razones inherentes a la legitimidad del acto impugnado como a la oportunidad, mrito o
conveniencia, no se requiere, en el ordenamiento nacional, que la interposicin de los mismos
sea fundada, bastando con una simple relacin de los hechos.
Por

excepcin,

algunos

cuerpos

normativos

requieren,

en

forma

expresa,

la

fundamentacin respecto de ciertos recursos adm., como el jerrquico y el de reconsideracin.

Efectos de los recursos: Como ya se ha visto al abordar el estudio de los caracteres del acto
adm., el tema de los efectos de la interposicin de los recursos se encuentra estrechamente
conectado al reconocimiento del principio de la ejecutoriedad del acto adm.
El principal efecto que produce la presentacin de un recurso administrativo es la suspensin
o interrupcin del curso de los plazos del procedimiento, mxime cuando se precisare tomar
vista del expediente lo cual no obsta a la ejecucin del acto impugnado.
De ese modo, cuando el particular interesado tuviera la necesidad de tomar vista de las
actuaciones se suspende, durante el tiempo que le conceda la Admin., el plazo para recurrir.
Cabe aclarar, tambin, que la suspensin se opera en forma instantnea y automtica en el
momento en que el administrado presente la peticin de vista de las actuaciones.
En principio, a fin de respetar el carcter de ejecutoriedad propio de los actos adm., la
promocin de recursos no tiene por consecuencia la suspensin de los efectos del acto.

El RLNPA exige en el art. 16, inc. c) que la peticin se concrete "en trminos claros y precisos".
Los recursos pueden interponerse mediante el envo de telegramas y as lo prescribe
expresamente el art. 15, segundo prrafo, in fine del RLNPA.
11
Art. 16 RLNPA
10

21

El efecto no suspensivo de los recursos no impide que el administrado pueda requerir la

suspensin de los efectos del acto, tanto en sede administrativa como en la judicial.
Apertura a prueba: Como corolario del derecho de defensa, el administrado posee verdadero
poder jurdico para exigir la apertura a prueba de las actuaciones a fin de producir la que
hubiera ofrecido. Pero la Admin. tambin tiene esa prerrogativa de oficio para lograr el
esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurdica objetiva, cuando estimare que las
constancias y elementos arrimados a las actuaciones no alcanzan para desentraar la
verdadera o real situacin prctica.
Producida la prueba, la parte interesada posee el derecho de alegar acerca de la
misma dentro del plazo que fija la reglamentacin decayendo tal derecho en caso de no
presentar el correspondiente alegato.
La decisin sobre el recurso promovido: La decisin de un recurso adm. aparece
conectada a la naturaleza jurdica del acto impugnado, pues segn sea sta, proceder un tipo
u otro de resolucin.
En efecto, no es lo mismo extinguir un acto Admin. que un reglamento ya que mientras
el primero se revoca (por ilegitimidad o conveniencia) el reglamento debe ser objeto de
derogacin (total o parcial).
Tratndose de un acto adm., la decisin que se adopte a raz de la promocin de un
recurso en sede administrativa puede comprender tanto la revocacin, modificacin o
sustitucin como la ratificacin o confirmacin del acto impugnado, o bien, el rechazo o
desestimacin del recurso.
Lo mismo ocurre en materia de impugnacin administrativa de reglamentos, con la
diferencia que, de proceder la extincin de un acto de alcance general, el medio tcnico se
denomina derogacin en vez de revocacin.
3. Recursos.
El Recurso de Reconsideracin.
Concepto. Naturaleza y caracteres fundamentales: El recurso de reconsideracin es aquel
que se deduce ante la propia autoridad que ha dictado el acto administrativo o reglamento a
fin de que lo revoque, derogue o modifique, segn sea el caso, por contrario imperio.
Este recurso ha recibido las ms variadas designaciones, tanto en nuestro pas como en el
derecho comparado, habindoselo denominado indistintamente recurso de revocatoria,
recurso de reposicin, o bien recurso de reconsideracin. Este ltimo concepto es el
correcto pues, aparte de que tcnicamente no podra utilizarse la expresin recurso de
revocatoria para impugnar un reglamento (ya que slo se revocan los actos administrativos),

22

lo cierto es que la actividad del rgano que decide el recurso consiste en volver a considerar la
legitimidad u oportunidad del acto a raz de la impugnacin que formula el administrado.
Se trata de un recurso administrativo de carcter ordinario y optativo, en el sentido
que el particular que impugna no est obligado a deducirlo para agotar las llamadas instancias
administrativas ni es un presupuesto para la procedencia de otros recursos que promueva ante
la Admin.
No constituye un presupuesto previo para la habilitacin del recurso o accin
contencioso-administrativa.
El recurso de reconsideracin obliga al rgano administrativo a resolverlo y, en el
derecho positivo nacional, cuando es interpuesto contra actos definitivos o asimilables a ellos,
lleva implcitamente el recurso jerrquico en subsidio.
Actos contra los cuales procede: Procede tanto contra los actos adm. definitivos12

aquellos que sin tener ese carcter impidan totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin
del administrado y tambin contra los actos interlocutorios o de mero trmite,13 siempre
que se afecte un derecho subjetivo o un inters legtimo del administrado.
rgano ante el cual se deduce: Tratndose de una verdadera reposicin, en el sentido que
la autoridad que emiti el acto impugnado recobra, por imperio del recurso, su competencia
para volver a considerar los hechos y antecedentes del acto recurrido, el RLNPA estatuye que
el recurso debe promoverse ante el mismo rgano que dict el acto adm. que se recurre.
Quin resuelve el recurso de reconsideracin cuando el acto se hubiere
dictado por delegacin? Al respecto, la Reglamentacin Nacional prescribe que si el acto
administrativo o reglamento hubiera sido dictado por delegacin el recurso de reconsideracin
debe ser resuelto por el rgano delegado, sin perjuicio de la facultad de avocarse que posee el
delegante. Pero qu ocurre si la delegacin hubiere cesado? En tal caso corresponde
distinguir dos situaciones:
a. Si al tiempo de promoverse el recurso la delegacin haba cesado, la resolucin del
mismo compete al delegante y
b. Si el cese de la delegacin se opera despus de promovido el recurso (argumento a
contrario sensu) este ltimo debe ser resuelto por el delegado.
Plazo para interponerlo: El plazo para interponer este recurso es de 10 das hbiles a
partir del da siguiente del acto impugnado. No obstante, el plazo vara segn la legislacin
provincial.

12

Acto definitivo es aquel que resuelve el fondo de una cuestin poniendo fin al procedimiento.
Actos interlocutorios seran aquellos que requieren sustanciacin para resolver la cuestin planteada durante el curso del
procedimiento (art. 616 del CPCCN) mientras que los actos de mero trmite seran aquellos que, sin sustanciacin, tienden al
desarrollo del proceso u ordenan actos de ejecucin (art. 160, CPCCN).
13

23

Resolucin del recurso. Plazo. Denegatoria tcita: De acuerdo a lo estatuido en el RLNPA

el rgano competente tiene el deber de resolver el recurso dentro de los 30 das desde que
fuera interpuesto o, en su caso, de la presentacin del alegato o del vencimiento del plazo
para hacerlo si se hubiera recibido prueba.
El acto que resuelva la impugnacin puede desestimar el recurso, ratificar o
confirmar el acto impugnado, o bien revocar, sustituir o modificar el acto recurrido.
La omisin de expedirse dentro del plazo reglamentario por parte del rgano que debe
resolver el recurso de reconsideracin permite al administrado darlo por denegado en forma
tcita, sin que sea necesario el requerimiento de pronto despacho.
Por tratarse de un derecho a favor del administrado, ste posee la facultad de aguardar
el lapso que estime oportuno (despus de transcurridos los 30 das que estatuye el
Reglamento) para dar por configurada la denegatoria tcita en tanto la Admin. no se
pronuncie en forma expresa.
Una vez operada la denegatoria tcita, el administrado deber pedir que las actuaciones
se eleven al rgano inmediato superior de aquel que debi decidir. El interesado tiene un plazo
de 5 das una vez recibidas las actuaciones por el superior, para ampliar o mejorar los
fundamentos.
El Recurso Jerrquico.
Concepto y fundamento del recurso jerrquico: este recurso tiene por objeto provocar el
ejercicio de la potestad jerrquica y teniendo en cuenta que esta ltima es de naturaleza
tpicamente administrativa e integra la llamada zona de reserva del Poder Ejecutivo (art. 99,
inc. 1 de la CN), su regulacin es materia de reglamento autnomo y no de ley formal.
La mayora de la doctrina define el recurso jerrquico como aquel que promueve el
administrado ante el superior jerrquico del rgano que dict la resolucin que se impugna.
Pero si el objeto esencial del recurso es poner en juego el control de legitimidad y de
oportunidad por parte del jerarca para que toda la actividad administrativa de control se
concentre en un solo rgano a fin de propender a la unidad de accin, podra interpretarse que
el recurso jerrquico debe ser resuelto por el mximo superior jerrquico de la organizacin
estatal: el Poder Ejecutivo.
rgano ante el cual se presenta el recurso jerrquico; plazo: Conforme a lo prescripto
en el RLNPA, el recurso jerrquico se presenta ante el rgano administrativo que dict el acto
impugnado dentro del plazo de 15 das a partir de la notificacin, debiendo ser elevado
dentro del trmino de 5 das, y de oficio, al Ministerio o Secretara del cual dependa el
rgano emisor del acto adm. pertinente.

24

Requisitos de carcter objetivo inherentes a su interposicin: No todos los actos

pertenecientes al proc. adm. resultan impugnables por va del recurso jerrquico, que tiene
limitada objetivamente la materia recurrible a dos tipos de actos:
a. Actos administrativos de carcter definitivo;

b. Actos administrativos que sin ser definitivos impidan totalmente la tramitacin del
recurso o la peticin del administrado.
Qu debe entenderse por acto que impida totalmente la tramitacin del recurso o la
peticin del administrado? Se trata de actos interlocutorios o de mero trmite que sin ser
definitivos ocasionan la imposibilidad total de proseguir el procedimiento o provocan una
violacin grave y fundamental del debido proceso adjetivo, que no puede ser suplida en
oportunidad de la decisin final del recurso.
La limitacin objetiva de la materia recurrible entraa la improcedencia de impugnar
(por la va del recurso jerrquico) los siguientes actos:
1. Actos interlocutorios o de mero trmite;
2. Medidas preparatorias de decisiones administrativas, inclusive dictmenes e
informes;
3. Actos de sustancia jurisdiccional provenientes de rganos administrativos,
4. Actos inter-administrativos;
5. Actos de objeto privado de la Admin.,
6. Actos institucionales.
En lo que concierne a los actos de ejecucin y a los actos complementarios de un acto adm.
que fuera definitivo, se admite su recurribilidad en la medida en que la ejecucin o
complementacin signifique la configuracin de una nueva situacin jurdica.
Requisitos de carcter subjetivo: Hallndose en juego la jerarqua, el recurso jerrquico
slo se concibe contra los actos emanados de rganos estatales de la Admin. Central,
incluyendo tambin los actos emitidos por rganos desconcentrados que no poseen
personalidad jurdica (fenmeno al que un sector doctrinario titula "descentralizacin
burocrtica").
En consecuencia, el recurso jerrquico no procede contra actos provenientes de
personas pblicas no estatales ni tampoco respecto de los actos de entidades descentralizadas,
tales como las entidades autrquicas. En este ltimo caso, el recurso tiende a la concrecin de
la potestad de tutela o control administrativo, llamndose (en el orden nacional) recurso de
alzada.
A su vez, tambin es posible promover el recurso jerrquico en el mbito de un ente
autrquico o descentralizado jurdicamente (para que sea resuelto por el rgano superior de la
entidad), conforme a lo prescripto en el art. 93 in fine, del RLNPA.

25

Plazo para resolverlo. La decisin y la denegatoria tcita: La Reglamentacin Nacional

estatuye que el plazo para resolver el recurso jerrquico es de 30 das, computables desde
que la autoridad que deba dictar la decisin hubiera recibido las actuaciones o (en caso de
haberse recibido prueba) desde la presentacin del alegato o del vencimiento del plazo
para hacerlo.
La decisin que se dicte en el recurso jerrquico puede ser expresa o tcita. En este
ltimo caso, no se exige que el administrado introduzca un requerimiento de pronto despacho
(conforme al art. 10 de la LNPA) para que se produzca la denegatoria tcita por silencio de la
Admin. El silencio, al igual que lo que acontece en el recurso de reconsideracin no opera
automticamente, siendo un derecho que puede o no invocar al particular interesado.
El Recurso de Alzada.
Caractersticas generales y reglas aplicables: Al igual que el recurso jerrquico, el de
alzada procede contra actos adm. definitivos o que impiden totalmente la tramitacin del
reclamo o pretensin del recurrente, emanados de un rgano superior de una entidad estatal
descentralizada (v.gr. una entidad autrquica) y se interpone para que el PE o el ministro
competente (si la respectiva facultad se hallare delegada) proceda a revocar, modificar o
sustituir, segn corresponda, el acto adm. recurrido. Por esa causa, la doctrina denomina a
este medio de impugnacin recurso jerrquico impropio.
La principal caracterstica del recurso de alzada consiste en que se trata de un recurso
optativo en el sentido de que el administrado puede elegir el camino de la accin judicial
directa, dado que el acto proveniente de un rgano superior de una entidad descentralizada
produce (por s mismo) el agotamiento de la instancia administrativa.
Al respecto el RLNPA estatuye el principio de que si bien la eleccin de la va judicial
hace perder la administrativa, la promocin del recurso de alzada no obsta a la posibilidad de
desistirlo en cualquier estado del trmite con el objeto de interponer la accin judicial, ni
impide que se articule esta ltima una vez resuelto el recurso adm.
El RLNPA prescribe la aplicacin supletoria de las normas generales establecidas para
los distintos recursos previstos en la Reglamentacin Nacional, debiendo destacarse, con
relacin al recurso de alzada, que, si la aplicacin requiere previa adaptacin de la norma a los
principios propios de este recurso no se tratar de supletoriedad sino de analoga.
De este modo resultan aplicables las normas que reglan el recurso jerrquico referido a:

1. El plazo para resolver el recurso.

2. No es necesaria la peticin de pronto mandato para que quede configurado el silencio
de la Admin. o denegatoria tcita;
3. Las normas de trmite del recurso, tales como las que reglan la intervencin del
servicio jurdico permanente del ministerio y de la Procuracin del Tesoro de la Nacin.

26

rgano ante el cual se presenta el recurso de Alzada. Plazos: Se presenta ante el

rgano superior de la entidad estatal descentralizada dentro de los 15 das de notificado el
acto que se impugna, y debe ser elevado dentro de 5 das y de oficio al ministerio en cuyo
mbito acte la entidad, quien ser el rgano competente para resolverlo.
Plazo para resolverlo: El plazo de 30 das para resolver el recurso desde la recepcin de las
actuaciones por el rgano superior de la entidad descentralizada, o en su caso, de la
presentacin del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo, si se hubiera recibido
prueba.
Fundamentos del recurso. Control de legitimidad y de oportunidad, mrito o
conveniencia. Alcance de la decisin: Nuestro pas ha establecido (en el orden nacional) un
rgimen peculiar, vinculando el fundamento del recurso al acto de creacin de la entidad
descentralizada.
En tal sentido, cuando la entidad descentralizada hubiera sido creada por el Congreso,
en ejercicio de sus prerrogativas constitucionales propias (v.gr. universidades) el control se
limita al examen acerca de la legitimidad o no del acto impugnado, salvo que la ley
autorizara un control amplio. Por el contrario, cuando la entidad fuere creada en ejercicio de
una facultad concurrente por el Congreso o por el PE, el control abarca tambin lo atinente a la
oportunidad, mrito o conveniencia.
En lo que concierne al alcance de la decisin que se adopta en el recurso de alzada,
la Reglamentacin Nacional mantiene un resabio de la concepcin europea al prescribir que
dicha resolucin se limitar a revocar el acto impugnado, pudiendo, sin embargo,
modificarlo o sustituirlo con carcter excepcional si fundadas razones de inters pblico lo
justificaren.
El Recurso de Revisin.
Carcter y fundamento del recurso de revisin: Por de pronto interesa poner de resalto
que el recurso de revisin (en tanto hace tabla rasa con el principio de la estabilidad del acto
adm.) posee un carcter extraordinario; es por tanto un recurso de excepcin, cuya
procedencia ha de interpretarse, en caso de duda, en forma restrictiva.
Su fundamento reposa en la idea de justicia en virtud a que los graves motivos en que
el mismo se funda justifican el sacrificio del principio de la seguridad jurdica, que
excepcionalmente se abandona en aras de la Justicia.
Su regulacin por ley o reglamento: En mrito al carcter extraordinario que caracteriza al
recurso de revisin y, sobre todo, por el hecho de que implica una importante excepcin al
principio de la estabilidad del acto adm. su regulacin debe ser materia de una ley y no de
reglamento.

27

Ello es as no slo por la naturaleza de la materia que regula sino tambin porque de
acuerdo al principio del paralelismo de las formas y a la jerarqua de las normas, no podra (en
principio) un reglamento derogar un criterio establecido en una ley.
En el orden nacional, el recurso de revisin, se encuentra regulado (con acierto) en la
LNPA.
Procedencia del recurso de revisin. Causales que lo justifican: La LNPA requiere que se
trate de un acto firme, prescribiendo que podr pedirse la revisin en los siguientes supuestos:
a. Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva, se haya pedido o no su
aclaracin;
b. Cuando despus de dictado se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya
existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por
obra de tercero;
c. Cuando hubiere sido dictado basndose en documentos cuya declaracin de falsedad
se desconoca o se hubiere declarado despus de emanado el acto;
d. Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier
otra maquinacin fraudulenta o grave irregularidad comprobada
Plazo dentro del cual debe interponerse y rgano que lo resuelve: Tratndose del
supuesto previsto en el inc. a) del art. 22 de la ley 19.549, el recurso de revisin debe
promoverse dentro de los 10 das de notificado el acto.
En los dems casos, la interposicin del recurso de revisin debe llevarse a cabo dentro
de los 30 das de recobrarse o hallarse los documentos o del cese de la fuerza mayor u obra
de tercero o de acreditarse los hechos citados en los incs. c) y d) del art. 22 de la ley 19.549.
En lo concerniente al rgano que decide el recurso de revisin cabe interpretar, ante
el silencio de la ley, que puede ser tanto el rgano que dicta el acto como cualquier instancia
jerrquicamente superior, a eleccin del administrado, pudiendo llegar hasta el PE e inclusive,
pedir la revisin de los actos de este rgano.

4. Otras vas administrativas (queja, aclaratoria, rectificacin y denuncia de

ilegitimidad)
La queja.
Concepto y naturaleza jurdica: Con el objeto de corregir los defectos de trmite y
particularmente el incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios del proc. adm. se le
concede al administrado la potestad de acudir ante el superior jerrquico inmediato, a
efectos de que ste disponga las medidas necesarias para subsanar las anormalidades
incurridas en las actuaciones.

28

Se trata de una va administrativa que no constituye tcnicamente un recurso, en

razn de que con ella el administrado no pretende la impugnacin de acto alguno en base a un
fundamento que se apoya en el principio de economa procesal, reconocido por la LNPA.
En el proc. adm. la queja cumple una doble funcin ya que no slo corrige los
defectos de los actos ya dictados sino que tambin hace posible que el administrado disponga
de un remedio frente a la mora de la Admin. en cumplir con su deber de dictar el acto adm.
pertinente, con independencia de la facultad del particular de poner en funcionamiento el
silencio (denegatoria tcita) o el amparo judicial por la morosidad administrativa.
Al no pretenderse con la queja la impugnacin de los actos administrativos, la misma
constituye una reclamacin.
rgano ante el cual se presenta. Trmite de la queja: La Reglamentacin Nacional
dispone que la queja tiene que presentarse ante el superior jerrquico inmediato, quien
debe resolverla sin otra sustanciacin que el informe que puede requerir al inferior.
No existe plazo para su interposicin, lo cual es una obvia implicancia de su naturaleza
jurdica. Interpuesta la queja, el rgano superior inmediato la resolver dentro de los 5 das,
contados desde la fecha en que la queja fue recibida o desde el da en que se recibi el
informe, segn el caso.
La decisin que se dicte es irrecurrible y en ningn caso suspender la tramitacin del
procedimiento en que se haya producido.
El incumplimiento de los trmites y los plazos previstos en la ley 19.549 y en propio
reglamento, genera responsabilidad imputable a los agentes que tienen a su cargo el
procedimiento. Es por ello que el superior jerrquico respectivo deber iniciar las actuaciones
sumariales para el responsable del atraso e inclusive para el superior en caso de que no
resuelva la queja en trmino.
La Aclaratoria.
Es un recurso administrativo? Cuando el acto adm. que pone fin al procedimiento provoca
una imprecisin, oscuridad o contradiccin sustancial, el ordenamiento positivo nacional
atribuye al administrado la potestad de peticionar la aclaratoria del respectivo acto.
En la doctrina se discute acerca de la naturaleza jurdica de esta va administrativa, que
se incorpor al RLNPA por influencia de la corriente procesalista y de anteriores precedentes de
Procuracin del Tesoro de la Nacin.
En nuestra opinin, dado que se trata de la impugnacin de un acto adm. no caben
dudas de que se trata de un verdadero recurso, aun cuando es de carcter alternativo o
paralelo frente al recurso jerrquico y al de reconsideracin, como al recurso de alzada.

29

Causales que tornan procedente su articulacin. Reglas que rigen en la tramitacin:

La Reglamentacin Nacional determina, en forma expresa, los supuestos en que debe
admitirse la procedencia de este recurso contra el acto, a saber:
a. Cuando existiera contradiccin en su parte dispositiva;
b. Cuando la contradiccin surgiera entre la parte dispositiva y la motivacin;
c. Si se pretendiera suplir cualquier omisin sobre alguna o algunas de las peticiones
planteadas.
Por medio de este recurso slo pueden impugnarse actos adm. definitivos, debiendo
interponerse ante el propio rgano que dict el acto dentro del trmino de 5 das de
notificado el mismo.
El plazo para resolver la aclaratoria, tal como lo prev el art. 102 del RLNPA (despus
de la reforma introducida por el dec. 1883/91) es de 5 das.
La Rectificacin (de errores materiales).
Si el acto adm. luce un error material o de hecho, inclusive errores aritmticos, el rgano
administrativo puede, en cualquier instante del procedimiento, realizar la rectificacin de tales
errores.
La potestad para iniciar el procedimiento de rectificacin puede ejercerse de oficio, por
la AP o provenir de una peticin del administrado.
Dado que no se trata realmente de impugnar un acto adm. (aun cuando se promueva la
rectificacin por parte del administrado) esta peticin no participa de la condicin jurdica de
los recursos adm., siendo una mera peticin o reclamacin del administrado, cuya
correccin no altera el contenido sustancial del mismo, sin que signifique un impedimento la
configuracin de los derechos subjetivos que nazcan del acto que se rectifica.
Por su propia naturaleza y caractersticas, no existe plazo para que el administrado
peticione la rectificacin debiendo el rgano administrativo practicarla dentro del plazo general
supletorio de 10 das prescripto en la LNPA.
Cul es el rgano competente para rectificar el acto administrativo? Al igual que en
materia del recurso de aclaratoria, la rectificacin debe solicitarse al propio rgano que dict
el acto, cuyos errores materiales o de hecho se pretende corregir.
La denuncia de ilegitimidad.
Concepto y requisitos para su procedencia: La LNPA ha regulado un medio de
impugnacin de actos adm. existente en la prctica y en la jurisprudencia administrativa
argentina. En efecto, la Procuracin del Tesoro de la Nacin haba reconocido su procedencia
en varios dictmenes con anterioridad a la sancin de la ley nacional, y algunos autores
sostenan que la misma deba ser resuelta siempre por el PE, por tratarse del jefe de la Admin.

30

Procedencia: La denuncia de ilegitimidad slo procede actualmente cuando se interpone un

recurso fuera de trmino o el administrado presenta la correspondiente peticin, una vez
vencidos los plazos para articular los recursos administrativos correspondientes.
Fundamento: Su fundamento es doble: por una parte el derecho de peticin consagrado en
el art. 14 de la CN, y por la otra, el principio de informalismo, acogido por LNPA.
Se trata de una denuncia inspirada en el inters que tiene el Estado en velar por el
principio de legitimidad de sus actos que, de acogerse, reviste el carcter de un verdadero
recurso informal que suple a los recursos de reconsideracin, jerrquico o de alzada, segn sea
el caso.
rgano que resuelve: La denuncia de ilegitimidad puede ser resuelta tanto por el PE como
por los ministros u rganos jerrquicamente inferiores. En esta materia, la regla es que el
rgano competente sea aquel que posea aptitud legal o reglamentaria para resolver el recurso
que formalmente corresponda. Pero de ninguna manera la competencia para resolver este tipo
de denuncia corresponde exclusivamente al PE, ya que con excepcin del caso en que la
denuncia de ilegitimidad sustituye al recurso jerrquico, la misma no se vincula con la jefatura
de Admin. sino con el principio de legitimidad y sta es la solucin que, en definitiva, acoge la
LNPA.
Admisibilidad: Los rganos administrativos tienen el deber de tramitar las denuncias de
ilegitimidad, cuya admisibilidad puede, sin embargo, no aceptarse, por parte del rgano que
debe resolverla, en dos nicos supuestos:
a. Motivos de seguridad jurdica, los cuales deben ser de cierta entidad y fundamentarse
en el inters pblico o bien comn, y de manera concreta e inmediata.
b. Por entenderse que medi abandono voluntario del derecho, al hallarse excedidas
razonables pautas temporales.
El trmite que debe drsele a la denuncia de ilegitimidad es el mismo que corresponda para el
pertinente recurso que sustituya, aplicndosele todas las reglas inherentes a legitimacin,
actos impugnables y causales de ilegitimidad, no procediendo cuando se pretendiere extinguir
o modificar un acto administrativo por razones de oportunidad, mrito o conveniencia sin
perjuicio de la potestad que en tal caso poseen, ex officio, los rganos administrativos.

31

UNIDAD 3: EL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIN.

1. El Estado de derecho y control del ejercicio del poder.
El Estado: La comprensin del derecho pblico exige cierto conocimiento del Estado
constitucional democrtico, de sus ideas fundamentales, sus problemas y su historia, pues slo
a partir de ese conocer puede penetrarse en las bases y los fines de las instituciones jurdicas
estatales.14
Es en ese mbito que corresponde ponderar la importancia del derecho a la tutela
judicial efectiva como contracara de la soberana estatal y del obstculo de la legalidad en
el ejercicio del poder, como principios bsicos de la Constitucin y de la organizacin poltica.
Parece claro que si la soberana del Estado depende de su legitimidad, la legitimidad
del ejercicio del poder depende de su sujecin a la ley y a la justicia. Extremo que solo se
logra, si se les permite a los ciudadanos promover el control de los actos de gobierno cuando
se agreden sus intereses. Esto es posible a travs de acciones de legitimacin individual frente
a magistrados realmente independientes que puedan someter al poder estatal a favor de la
legitimidad.
En este contexto, se reconocen dos tendencias opuestas en la categorizacin del
Estado:
a. Para la primera, el trmino debe ser aplicable a toda organizacin soberana sobre un
territorio (Ej. polis griega, repblica e imperio romana, ciudades renacentistas y
Estados que hoy conocemos).
b. Desde un punto de vista diferente, para admitir la caracterizacin como Estado de una
organizacin poltica, se exigen dos elementos:
i.

Un aparato administrativo que tiene la funcin de ocuparse de los Servicios

Pblicos.

ii.

La asuncin del Estado del Monopolio del Uso legitimo de la Fuerza.

Ahora bien, la globalizacin como uno de los signos de la contemporaneidad pone en crisis las
bases del criterio que exige la organizacin de los servicios pblicos y el monopolio del uso de
la fuerza legtima para caracterizar al Estado.
Ya no puede predicarse que los Estados nacionales sean los nicos organizadores de los
servicios pblicos, cuando se advierte que sus criterios de organizacin y funcionamiento
vienen supervisados por tribunales u rganos internacionales a travs de tratados y acuerdos
de integracin, que atentan contra su orden interno.
Tampoco puede afirmarse que el Estado tenga el monopolio del uso de la fuerza
legtima

en un mbito

internacional donde

los tribunales supranacionales establecen

obligaciones para los Estados y dejan sin efecto sus decisiones nacionales.

14

Kriele Introduccin a la teora del Estado.

32

As, se desprende que es necesario extender el alcance del concepto y hacerlo

comprensivo de toda organizacin poltica con autoridad soberana, aun para su integracin a
una comunidad supranacional.
Los fines del Estado: Son difciles de determinar, pues los Estados suelen perseguir fines
distintos y su resumen en formulas ms o menos vagas como el Bienestar general o el Bien
pblico temporal no resultan tiles, pues puede introducrseles cualquier contenido concreto.
Santo Toms sostena que la sociedad, y en consecuencia el Estado, tiene una
causa final dada por la consecucin del bien comn, sealando a su respecto que el que
busca el bien comn de la multitud, busca tambin a consecuencia el bien propio por dos
razones:
a. Porque el bien no puede estar sin el bien comn.
b. Porque siendo el hombre parte de la casa o de la ciudad, debe considerar como bien
suyo propio, lo que considera que es prudente para el bien de la multitud.
En este sentido, la finalidad del Estado, en tanto concrecin de la naturaleza del
hombre, debera guardar relacin con la realizacin de las potencias conjuntas e individuales
de sus integrantes, en una armona que conciba al bien de la generalidad como superior al bien
individual, pero que no soslaye la dignidad de la persona humana, en la que reside la propia
esencia del tejido social que precede a la organizacin poltica.
As, la conservacin de la salud de su poblacin, su educacin, el respeto de los valores
espirituales de sus miembros, el auxilio a los desprotegidos, la solidaridad social, entre otros,
constituyen, sin dudas, elementos integrantes del bien comn, que por ello califican al fin del
Estado.
Cabe concluir que en el Estado existe un fin ordenador, que es el bien comn, que se
convierte en su causa causarum que justifica su poder y le seala sus lmites y alcances, pues
beneficia en comn a todos los hombres que se colocan bajo su poder.
El Estado de derecho; Declaracin, derecho o garanta?: Las declaraciones de la CN
son auto-vinculaciones del poder fundacional del Estado que generan correlativos derecho en
las provincias y en los ciudadanos.
La enunciacin de derechos, en cambio, parece destinada ms bien a los ciudadanos.
La declaracin derechos se realiza en nuestro texto constitucional a partir de una clusula
genrica de libertad.
Las garantas constitucionales son aquellas instituciones que, contenidas en la ley
fundamental de modo expreso o implcito, estn destinadas a las salvaguarda de los derechos
y declaraciones constitucionales; esto es, el sistema constitucional. Son seguridades y
promesas que ofrece la CN al pueblo argentino y a todos los hombres, de que sus derechos
generales y especiales han de ser sostenidos y defendidos por las autoridades y por el pueblo
mismo.15
15

Joaqun V. Gonzlez.

33

El Estado de derecho, en cuanto adscripcin al sistema de frenos y contrapesos para

el control del poder, constituye:
a. Una declaracin: en cuanto a autovinculacin del poder del Estado frente a la CN y a la
ley;
b. Un derecho: que se otorga a los ciudadanos y
c. Una garanta: en cuanto expresin de lmite del poder estatal y su sometimiento a un
medio objetivo e imparcial de establecer la verdad y la juridicidad.

2. EL control jurisdiccional de la actividad administrativa en algunos de los

principales sistemas jurdicos.
Cuestiones que suscita el alcance del control judicial:
El derecho a la tutela judicial efectiva:
Las supuestas limitaciones al control judicial:

3. La dimensin del proceso contencioso administrativo en la relacin jurdica del

Estado con los individuos.
Para hacer una ponderacin adecuada de la virtualidad del proceso como instrumento de
control de la gestin administrativa se debe partir de dos premisas fundamentales:
a. La concepcin de la actividad administrativa como expresin de una de las funciones del
poder del Estado, potestad que se desarrolla en el marco de la vigencia del Estado de
Derecho.
b. La idea de la tutela judicial, entendida como la satisfaccin efectiva de los fines del
Derecho que posibilita la realizacin de la paz social mediante la vigencia de las normas
jurdicas.
La afirmacin de estos dos supuestos resulta de trascendental importancia para comprender
que sus contenidos se insertan en la nocin misma del poder del Estado, ya que la actividad
estatal requiere y tiende a la monopolizacin del ejercicio de las potestades por parte de la
Repblica y esta consecuencia slo es predicable en el marco de la realizacin de la justicia
que es el objeto del Derecho y, como tal, tambin uno de los fines del Estado.
El reconocimiento de la accin como prerrogativa procesal subjetiva da origen a una
nueva relacin jurdica pblica entre el Estado y los ciudadanos, que se traduce en el derecho
de estos ltimos a obtener la reaccin del aparato estatal para la proteccin de los intereses
tutelado por el ordenamiento jurdico material, pero tambin en el correlativo deber estatal de

34

desplegar su actividad para la consecucin de aquella proteccin, traducida en una verdadera

garanta del principio republicano.16
La posibilidad de forzar la concurrencia del Estado al proceso, en defensa de la legalidad
de su gestin administrativa o del modo en que concrete el ejercicio de su poder, implica la
cristalizacin del verdadero sometimiento de este ltimo al derecho frente al ciudadano.
As, la legitimacin del ciudadano, esbozada en el derecho de accionar, pero concretada
en el proceso, significa un doble sometimiento del poder.
a. En lo inmediato de la funcin jurisdiccional del poder, que no puede omitir el
tratamiento de las cuestiones que le fueran planteadas.
b. En lo mediato, de las dems funciones, que deben someterse al fallo judicial como
representativo de la expresin del derecho vigente a las circunstancias alegadas y
probadas, las que tambin se tienen como verdaderas.
El proceso como instrumento de control del poder administrador: El control ejemplar
derivado de la sola promocin del proceso contencioso administrativo se manifiesta en distintos
campos que rodean a la actividad administrativa examinada en la Litis:
a. Desde la ptica de los funcionarios competentes para decidir se exhibe como:
1) Desalentador de la actuacin irregular al reducir sus posibilidades de xitos.
2) Recordatorio sobre la limitacin del ejercicio del poder que imponen el control y
la publicidad de las decisiones.
3) Fuente de origen del fantasma de la responsabilidad personal del decisor.
b. En la perspectiva de los funcionarios administrativos de control alterno:
1) Refuerza

las

aspiraciones

de

la

supervisin

imparcial

sobre

los

actos

administrativos.
2) Hace pasar al bando del inters pblico a los controladores obsecuentes.
3) Exhibe el fantasma de la responsabilidad personal del controlador.
c. En el horizonte de los ciudadanos que promueven la accin jurisdiccional:
1) Refuerza la propia conciencia del derecho a la tutela frente al poder estatal,
generando nuevas exigencias respecto de la legitimidad de los procesos
administrativos.
2) Respalda la confianza legtima en las instituciones que justifica las inversiones.
d. En el mbito de la garanta de los intereses de los dems ciudadanos:
1) Induce a la abstencin

a involucrarse en el mbito sujeto a revisin judicial

(licitaciones cuestionadas).
2) Desalienta

gestiones

no

transparentes

fraudulentas,

porque

advierte

anticipadamente sobre un control que encarecer costos y pondr en duda el

xito.

16

Rocco.

35

UNIDAD 4: SISTEMAS DE CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIN.

El proceso contencioso administrativo constituye un medio de control del poder, que
concreta el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva materializada en este campo como
posibilidad jurdica de pretender el sometimiento de la Administracin al derecho, frente a un
rgano del Estado independiente y que legitima a los ciudadanos portadores de un inters
jurdicamente protegido (por ej., derecho subjetivo, inters legtimo, difuso o simple).
1. La clasificacin de los sistemas. El derecho comparado.
Las clasificaciones de los sistemas utilizados o en vigencia para concretar el control
jurisdiccional de la actividad de la AP, pueden realizarse desde perspectivas diversas:
a. En cuando al objeto del control:
1)

Sistemas de revisin de actos: Como ocurre en el contencioso administrativo

francs, en el derecho espaol o en nuestro mbito, el control jurisdiccional
exigir la existencia de un acto administrativo como presupuesto de la apertura
de la decisin.

2)

Sistemas de control de pretensiones o garantas: Como ocurre en algunas

instituciones del sistema alemn, el control se dirigir ms a las garantas de
los ciudadanos y sus pretensiones, examinando ms sus relaciones jurdicas
frente a la Admin., que los actos que las concretan.

b. Desde la perspectiva de la legitimacin:

1)

Sistemas de acceso amplio: Como ocurre con el recurso de exceso de poder en

el contencioso administrativo francs o las acciones de prestacin general del
derecho alemn.

2)

Sistemas de legitimacin especial: Como sucede con nuestro derecho y en el

derecho espaol, en especial luego de la ley de jurisdiccin de 1998.

c. En cuanto a la amplitud de la materia:

1)

Sistemas de listas: Aquellos casos en que la legislacin establece las materias en

las que puede realizarse el control, excluyendo a las dems, como ocurriera con
la ley espaola de 1888.

2)

Sistemas de clusulas generales: Como ocurre en nuestro pas y en Espaa

desde 1956 y en particular desde la ley de 1998.

d. En cuanto a la ubicacin institucional del controlador, y que los divide segn sean:
1)

Controles jurisdiccionales autnomos.

2)

Controles jurisdiccionales diferenciados.

3)

Controles jurisdiccionales administrativos.

4)

Controles judiciales con rganos especializados,

5)

Controles judiciales generales.

6)

Sistemas mixtos.

36

2.

Control

jurisdiccional

por

un

rgano

diferenciado

del

judicial

de

la

Administracin. El anterior rgimen contencioso administrativo de Panam.

Deberan situarse en esta especie a los sistemas que previeran el establecimiento de un
rgano del Estado escindido de la Admin. y el PJ para el control de la legalidad de la actuacin
de la AP.
Tal fue el rgimen del contencioso administrativo que se estableci en la Repblica de
Panam bajo la vigencia de las constituciones de 1941 y 1946.
As se contemplaba el funcionamiento de un Tribunal de lo Contencioso Administrativo,
integrado por tres miembros, que podra entender en las acciones de nulidad de los actos
administrativos o la reparacin de los daos causados por stos, en los derechos subjetivos de
los particulares, previo agotamiento de la va administrativa.
El recurso de revisin ante la Corte Suprema de Justicia, previsto contra las sentencias
del Tribunal en lo Contencioso Administrativo, fue suprimido en 1945, quedando as ese
tribunal transformado en un rgano independiente del PJ, no slo desde la perspectiva
constitucional, sino tambin respecto de la autoridad de sus decisiones.
Es preciso destacar que la Constitucin vigente de Panam ha remplazado el sistema
recin descripto, transformndolo en un sistema judicial pleno.
3. El control jurisdiccional por un rgano incluido en las estructuras de la
Administracin. El contencioso administrativo francs.
El origen del contencioso administrativo francs tiene base en la propia interpretacin
que la Revolucin Francesa realizara del principio de divisin de poderes, inicialmente expuesta
en la ley 16-24 de agosto de 1790, cuyo art. 7 (an vigente) dispone que: Las funciones
judiciales son distintas y debern permanecer permanentemente separadas de las funciones
administrativas. Los jueces no podrn, bajo pena de prevaricato, turbar de cualquier modo, la
actuacin de los cuerpos administrativos ni citar ante ellos a los administradores en razn de
sus funciones.
Esta especial interpretacin en resguardo de la libertad de los ciudadanos, forz a
proponer una frmula de proteccin de los habitantes frente a la Admin. de caractersticas
singulares, a la que se llamar contencioso administrativo, basada en la institucin de un
Consejo de Estado

como rgano puramente administrativo, creado para resolver las

dificultades que se suscitaran en materia administrativa. Este rgano, no slo se desempeaba

como tribunal del contencioso administrativo, sino tambin como rgano de consulta voluntaria
o necesaria en procedimientos adm. y aun legislativos.
En lo que se refiere al ejercicio del control que nos ocupa, se trata de una organizacin
administrativa de reconocida independencia respecto de las autoridades de la Admin, que tiene

37

en el Consejo de Estado, su rgano mximo, aunque se despliega en tribunales locales y de

segunda instancia (que le estn subordinados e integran tambin los cuadros de la Admin.),
cuya composicin se fue alterando con el tiempo, frente a los cuales puede plantearse el juicio
al acto adm., traducido en las pretensiones de anulacin o plena jurisdiccin.
Los tribunales administrativos as organizados excluyen la intervencin de la justicia
ordinaria sobre los asuntos de su competencia, establecindose un Tribunal de Conflictos
para la resolucin de las controversias que pudieran generarse en relacin con la potestad de
declarar el derecho en un asunto concreto.
4. Control jurisdiccional a travs de tribunales especializados del Poder Judicial.
En este mbito debe situarse a los regmenes que han previsto el tratamiento del control
contencioso administrativo por el poder judicial, pero calificando a tales rganos por la
especializacin de su competencia. Aqu se deben incluir los ejemplos del contencioso
administrativo espaol y alemn. Tambin podra considerarse en este panorama a los
sistemas provinciales de control jurisdiccional en el interior de la Argentina, discutiendo si cabe
predicar esa misma afirmacin respecto del control federal en nuestro pas, habida cuenta del
modo en que se ejerce fuera de la Cap. Fed.
Espaa: El examen del sistema de control jurisdiccional contencioso administrativo espaol
obliga a reconocer diversos periodos, con carcter sustancialmente distintos:
a. Desde la finalizacin del imperio romano: Tras la cada del imperio romano los godos
crearon en el territorio espaol algunos sistemas de administracin y control,
reunidos alrededor de la institucin del Consejo, conocido por entonces como Aula
regia

Oficio

palatino, que

se

perdi

con

la

invasin

de

los

moros.

La reconquista trajo consigo una sospecha de separacin entre las funciones

administrativas y judiciales. As, Fernando III cre los Adelantados Mayores y el
Almirantazgo. Ms tarde aparecieron los Consejos, como cuerpos supremos de
administracin, entre los que se destac el Consejo de Estado, luego llamado de
Castilla, creado por Enrique II y reorganizado por los Reyes Catlicos en 1480.
En 1776 se cre la Real y Suprema Junta de Apelaciones, como tribunal
administrativo que sustituy en las funciones de control al Superintendente, en
particular en materia contenciosa y en lo que entonces deba considerarse servicio
pblico, esto es, caminos y correos.
b. Herencia francesa: La doctrina sostiene que el derecho espaol recibe desde su propio
gobierno regente la impronta del modelo francs, edificado sobre el propio la base
de reconocer una instancia de control para asegurar los actos de la Admin. y las
garantas de libertad de los ciudadanos, encomendndola a rganos no judiciales
integrados a los cuadros de la propia AP.

38

c. La restauracin: La Constitucin de Cdiz de 1812 reenva las cuestiones del

contencioso administrativo a la justicia ordinaria, in establecer un sistema
especializado,

volcndose

aparentemente

por

un

modelo

de

caractersticas

anglosajonas.
As, en marzo de 1834 se suspendieron las funciones del Consejo de Estado al
que

se

reemplaz

por

uno

de

Gobierno, con

atribuciones

administrativas.

Si bien el criterio abrevaba la idiosincrasia del pueblo espaol, tampoco tuvo

este diseo arraigo.
d. Un nuevo modelo de justicia administrativa: Las leyes del 2 de abril y 6 de julio de
1845 se apartan del segundo modelo y reintroducen el sistema administrativo
francs. Ellas otorgan competencia para el control de los actos de la Admin., a los
Consejos Provinciales y al Consejo Real, integrados en la estructura administrativa.
La competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa se define por un
sistema de lista, determinndose las clases de asuntos que pueden ser materia de
intervencin, evitndose otorgar a los rganos una competencia genrica.
e. La ley de Santamara de Paredes de 1888: La evolucin liberal de 1868 enarbol el
principio de la unidad de fueros que pretendi reivindicar para los tribunales
ordinarios del Poder Judicial el control sobre el contencioso administrativo. Sin
embargo, la pretensin dur apenas unos aos, que en 1875 se retorn al
rgimen de modelo francs, que presentaba fallas notorias en su aplicacin en el
mbito

espaol.
La ley de Santamara de Paredes pretendi superar la dicotoma entre el

sistema judicial y el administrativo desde el punto de vista orgnico, al punto de

sealarse como un sistema de control por rganos diferenciados del judicial y de
la Administracin, ya que consista en la creacin de rganos jurisdiccionales con
poder de decisin propio (jurisdiccin delegada) conformados por el personal judicial
y administrativo. Sin embargo, la falta de inamovilidad de ese personal, salvo en el
Consejo de Estado, conspiraba contra su independencia. Esta ley sustituy el
mtodo de atribucin de competencias, admitiendo la intervencin del control sobre
toda

resolucin

administrativa.

La importancia de esta ley para nuestro pas es singular, toda vez que la mayor
parte de la legislacin contencioso administrativa provincial argentina la tom como
paradigma.
f.

La ley de Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 1956: La indefensin provocada

por las disposiciones legales de la ley de Santamara de Paredes se agrav durante
la guerra civil y recin fue reemplazada por un nuevo sistema judicial especializado,
a partir de la Ley de Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 1956 que perdur
hasta

el

advenimiento

El sistema de esta ley puede describirse as:

39

de

la

democracia.

i. Estableci

la

competencia

contencioso

administrativa

favor

de

tribunales especializados tcnicamente, pero que integraron el poder

judicial.
ii. Atribuy la competencia a los tribunales judiciales en forma genrica,
limitndose fundadamente el concepto de acto poltico.
iii. Autoriz las pretensiones de anulacin y plena jurisdiccin.
iv. Limit las excepciones a la ejecucin de sentencias y contiene una
regulacin del proceso que excluye la idea de justicia revisora, pues
admite la presentacin de pruebas y ampla los poderes del
tribunal.
v. El sistema, sin embargo, dej sin tratamiento adecuado el tema de la
inactividad administrativa, en particular, en los casos urgentes, pues
someta la cuestin a un extenssimo procedimiento, destinado a crear un
acto ficto.
g. La ley de Jurisdiccin Contencioso Administrativas de 1998: La sancin de la
Constitucin de 1978 y sus efectos sobre la posicin relativa de la Admin. frente a
los ciudadanos y al orden jurdico, las modificaciones en la estructura territorial
institucional de Espaa y la necesidad de concretar el derecho a la tutela judicial
efectiva, llevaron a la doctrina a exigir una reforma de la Ley de Jurisdiccin
Contencioso

Administrativa

de

1956.

La ley 29/1998, reconoci las bondades de la ley de 1956 y mantuvo las

instituciones esenciales de su antecesora, pero propuso tambin, soluciones nuevas.
Estas novedades puedes sintetizarse as:
i. Se incorpora un concepto ms amplio de AP y se extiende el control
Contencioso Administrativo a los actos materialmente administrativos de
los rganos legislativos

judicial, a los del Tribunal de Cuentas y del

Defensor del Pueblo.

ii. Se ampla el mbito de la jurisdiccin contencioso administrativa,
que alcanza como regla a los actos de gobierno, a los contratos
administrativos, a los preparatorios, a los actos de entes pblicos no
estatales y a los actos adm. de control o fiscalizacin dictados por la AP
respecto de los actos originarios de los concesionarios de servicios
pblicos.
iii. Introduce una reforma del sistema de competencias judiciales, pues
crea rganos judiciales unipersonales que tienen competencia por el
sistema de lista.
iv. Reconoce la capacidad procesal a los menores, cuando la defensa
directa de sus intereses les est reconocida por el ordenamiento jurdico
y a los grupos afectados, uniones sin personalidad o patrimonios
independientes.

40

v. Habilita la legitimacin a partir de un derecho o inters legtimo a:

corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades afectados o
habilitados para la defensa de intereses o derechos colectivos.
vi. Mantiene los recursos de anulacin y plena jurisdiccin.
vii. Postula la eliminacin del agotamiento de la va administrativa, pero
establece un sistema complejo de habilitacin de instancia.
viii. Introduce un sistema de recurso contencioso administrativo contra la
inactividad de la Admin. y establece el contenido de la pretensin y de
la decisin en estos casos.
ix. Mantiene el plazo para incoar el proceso adm. y, a juicio de la doctrina,
ste contina siendo de caducidad.
x. En cuanto a los poderes del juez, los arts. 71 y 72 de la ley de 1998
regulan el contenido de las sentencias estimatorias frente a los actos de
alcance general, a los alcances particular y a los casos de inactividad
administrativa.
xi. Se admite, con carcter general, el dictado de medidas cautelares que
aseguren la eficacia real de la sentencia, que deber fundarse en la
existencia del fumus bonis iuris y en la circunstancia de que la ejecucin
del acto o aplicacin de la disposicin pudiera hacer perder la legitimidad
del recurso.
5. Controles por tribunales ordinarios del Poder Judicial
Se ha visto que, en diversas pocas, algunas naciones han atribuido la jurisdiccin
contencioso

administrativa

tribunales

judiciales

ordinarios.

En

este

marco

pueden

considerarse algunas etapas de la evolucin en Espaa.

La doctrina, sin embargo, ha caracterizado como sistemas tpicos de atribucin de
competencia a los jueces ordinarios a aquellos que se establecieran en el Reino Unido de Gran
Bretaa y en los Estados Unidos de Amrica, por entender que en ellos se acude a los mismos
tribunales que atienden los casos entre los ciudadanos.
Desde el punto de vista de los antecedentes, que resultan comunes, se ha sostenido
que el ncleo central de los procedimientos de control por la jurisdiccin judicial de actos de la
Admin. debe hallarse en los prerrogative writs comprendiendo a los writs de certiorari,
prohibition y mandamus, que originalmente se relacionaron con los poderes del rey para
obtener el cumplimiento de sus mandatos frente a los funcionarios y, en particular, respecto de
la actuacin de los jueces de paz, pero ms tarde vincularon a los sujetos que ejercan el poder
delegado, entre ellos el jurisdiccional, con el desempeo de otros mbitos del poder, en
particular con la gestin administrativa.
6. Control jurisdiccional administrativo y judicial. Sistemas mixtos.

41

La doctrina ha considerado como sistemas mixtos a aquellos que integran la jurisdiccin

contencioso administrativa con tribunales administrativos y judiciales. La evolucin, como en
casi todos los sistemas que se han explicados, ha llevado a acercar enormemente las
posiciones hacia un mtodo de control casi comn. No obstante, el paradigma de los sistemas
mixtos debera buscarse en Italia.
El sistema Italiano: La Revolucin Francesa export tambin su idea sobre el control
contencioso administrativo a un territorio italiano que todava no cerraba su unificacin como
Estado.
En 1813, por ley del 21 de marzo, Npoles y Palermo establecen la Cmara
Contencioso Administrativo a imitacin del Concejo de Estado francs, criterio seguido en
2847 por las provincias subalpinas. Hacia 1859 toda esta organizacin se resiente y la materia
de control sobre la actividad administrativa queda reducida a lmites muy estrechos, ejercida
por un Concejo de Estado y Concejeros de Gobierno que siguen el modelo francs, cuya
tarea se ve especialmente limitada, sin embargo, por cuanto los funcionarios no son
inamovibles.
Con la unificacin de Italia, en 1861 el legislador se preocupa en la organizacin de los
sistemas de resolucin de conflictos y as se llega a las leyes de 1865 y 1889.
La primera de ellas, la ley 2248, dictada el 20 de marzo, en su art. 2 suprime los
tribunales especiales con competencia en lo contencioso administrativo y otorga esta atribucin
a los tribunales ordinarios, aunque limitando su intervencin a los casos en que estuvieran en
juego derechos subjetivos y no les reconoca la potestad de anular actos adm., an ilegtimos.
Era evidente que esa competencia dejaba un ancho campo de conflictos sin autoridad para
resolver.
La sancin de la ley 5992 de 1889, de algn modo, super este problema. Esta ley,
cre la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, que tom a su cargo todos los recursos
contra los actos adm. por vicios de competencia, exceso de poder o violacin de la ley, que no
eran de competencia del juez ordinario.
Desde entonces, el sistema italiano exhibe la coexistencia de un doble orden de
jurisdiccin. Por un lado, la jurisdiccin administrativa, que tiene en el Consejo de Estado y
en los Tribunales Administrativos Regionales sus rganos principales, y por otro, la jurisdiccin
ordinaria, que es atendida por el Poder Judicial. Pero es necesario tener en cuenta que el
sistema jurdico considera a ambos sistemas como de control jurisdiccional, al punto de
hablarse de un control jurisdiccional dentro de la Admin. contra el abuso de sus rganos y para
obtener garanta de justicia.
Ms tarde esta distribucin tuvo confirmacin en la Constitucin de 1948.
7. El sistema de jurisdiccin contencioso administrativa de la Provincia de Buenos
Aires.

42

El sistema de control jurisdiccional de la actividad de la AP en provincia encuentra regulacin

en su texto constitucional y en el Cdigo Contencioso Administrativo, que fuera aprobado por
las leyes 12.008 y 12.074, ms tarde modificadas por la ley 12.310.
El sistema es de carcter judicialista, con magistrados especializados en materia
administrativa.
Originalmente las cuestiones contencioso administrativas eran materia originaria de la
SCBA, criterio que no observ el texto actual de la Constitucin.
Segn el art. 1 del Cd. Cont. Adm., corresponde a los tribunales contencioso
administrativos decidir las causas sometidas a su conocimiento, previndose la instalacin de
jueces de primera instancia y de Cmaras de Apelaciones para actuar como Tribunal de Alzada.
La cuestin ha significado un verdadero va crucis para los justiciables, pues se ha
demorado la instalacin de los jueces, por carencias presupuestarias, mientras que la SCBA ha
diferido o evitado continuar en planteos de naturaleza contencioso administrativa.
No obstante ello, es claro que se trata de un sistema judicialista, con magistrados
especializados en el contencioso administrativo.
Carcter de la jurisdiccin: El viejo Cd. Cont. Adm. de la pcia., vigente desde 1906, hasta
su derogacin y sustitucin por el sancionado por la ley 12.008 de 1997, haba sido obra de
Lus F. Varela, quien tom como base la Ley Espaola de lo Contencioso de 1988, presidido
por un criterio revisor que contemplaba pretensiones de anulacin y plena jurisdiccin. Para
ello, resultaba imprescindible la existencia de un acto adm. lesivo de un inters que se
interpret como derecho subjetivo y slo despus de muchos aos se extendi para alcanzar el
concepto de inters legtimo.
En ese contexto, el llamado Cd. Varela se consider siempre como un paradigma de la
jurisdiccin revisora y de la herencia espaola que siguieron las provincias argentinas en la
regulacin de su Derecho administrativo y del contencioso administrativo.
El nuevo Cd. Cont. Adm. de la pcia. De Bs. As. Pareciera presentarse como la anttesis
del modelo ideado por Varela, pues propicia hacer valer el principio de la tutela judicial efectiva
dejando de lado el tradicional juicio de acto para permitir un contencioso con pluralidad de
pretensiones, segn resulta del propio art. 1.
Se ha dicho, por ello, que la nueva norma implica superar la clsica concepcin revisora
del proceso cont. adm., abrindose la puerta a los justiciables para enjuiciar todo
comportamiento regido por el Derecho pblico de algn sujeto que realice funcin
administrativa.
Habilitacin de instancia: El diseo del nuevo Cd. Cont. Adm. de la pcia. aparece presidido
por la idea de garantizar del mejor modo la tutela jurisdiccional efectiva, con sustento en los
arts. 15 y 166 del texto constitucional.

43

El nuevo cd. prev una pluralidad de pretensiones, sometiendo la habilitacin de

instancia al cumplimiento de diversos requisitos. As, el agotamiento de la va administrativa
constituye un requisito exigible frente a las pretensiones de anulacin o plena jurisdiccin.
Capacidad, legitimacin y trmites: No existen normas generales regulatorias de la
capacidad procesal. En cuanto a la legitimacin, aparece disciplinada por el art. 13, que
establece

que

corresponde

toda

persona

que

invoque

una

lesin,

afectacin

desconocimiento de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurdico.

El texto legal permite superar la bizantina discusin relativa a la caracterizacin de las
situaciones de derecho subjetivo, inters legtimo, inters difuso o inters simple, que en la
provincia tuviera especial virulencia con el Cd. de Varela hasta la dcada del 90.
Se ha indicado con acierto, que existe una clusula general limitada, pues siempre que
la conducta del que ejerce las funciones administrativas lesione la esfera jurdicamente
tutelada del particular, ste tendr legitimacin para accionar y que, en cuanto a la
legitimacin pasiva, tambin se ha operado un cambio sustancial, ya que pueden ser
demandadas otras personas en ejercicio de prerrogativas administrativas, como tambin la
Legislatura y el Poder Judicial cuando realicen actividades de esta naturaleza.
Si bien resultara harto complejo sintetizar el trmite general del proceso, cabe indicar
que adems del proceso ordinario contenido en el Ttulo I del Cd. Cont. Adm., se regulan en
el Ttulo II diversos procesos especiales tales como:
a. El proceso sumario de ilegitimidad.
b. La impugnacin de sanciones en materia de empleo pblico.
c. La impugnacin de actos de entes pblicos no estatales.
d. El amparo por mora.
Pretensiones: El nuevo Cd. se estructura a partir del principio de unidad de accin con
pluralidad de pretensiones.
En esta materia la disposicin central debe entenderse contenida en el art. 12 del Cd.
Cont. Adm. que enuncia, de modo taxativo, las pretensiones:
a. Anulacin o impugnatoria.
b. De restablecimiento o reconocimiento de derechos o intereses.
c. Indemnizatoria.
d. Meramente declarativa.
e. De cese de vas de hecho.
f.

Prestacional.

g. De amparo por mora.

Medidas cautelares: El art. 22 del Cd. Cont. Adm. consagra los requisitos generales que
deben concurrir para su otorgamiento: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora, y
que la medida no afecte gravemente el inters pblico.

44

La regulacin legal de las medidas cautelares es lo suficientemente amplia como para

comprender toda clase de medidas que resulten idneas para asegurar el objeto del proceso,
lo que resulta referido tanto a las regladas en el nuevo Cd. como en el art. 232 del CPCC,
incluyndose, en forma expresa medidas de contenido positivo con el objeto de imponer una
determinada a la parte demandada (art. 22, inc. 3 Cd. Cont. Adm.).
Es importante tener en cuenta que el art. 25, inc. 2 del Cd. Cont. Adm. regula el
pedido de suspensin de la ejecucin de un acto adm. estableciendo que no exige la solicitud
previa en sede administrativa.
Ejecucin de las sentencias: El art. 63 del Cd. Cont. Adm. consagra el principio ejecutorio
de las sentencias que se dicten contra la provincia y sus entes.
Para ello se dispone que en el pronunciamiento que haga lugar a la pretensin
deducida, debe fijarse el plazo de 60 das, a partir de su notificacin, para que el obligado
cumpla su condena con la prevencin de que si no lo hiciere, el tribunal podr ordenar que se
cumpla directamente por las autoridades o empleados correspondientes, quienes sern
responsables por el incumplimiento de la decisin judicial, en solidaridad con el ente u rgano
respectivo que abarcar todos los daos que ocasione su irregular actuacin.
Asimismo, est prevista la posibilidad de obtener la suspensin de la ejecucin de la
sentencia por razones de inters pblico, previndose un compromiso reparatorio por los daos
y perjuicios que irroguen al particular la suspensin de la sentencia, la que para ser decretada
requiere, adems, que se corra traslado por 5 das al actor de la solicitud de la pretensin.
Por ltimo, el art. 64 admite que la impugnacin de los actos administrativos dictados
como consecuencia de lo resuelto en la causa puedan llevarse a cabo en el propio proceso de
ejecucin de sentencia, simplificando el sistema y asegurando la efectividad de la sentencia.
Amparo individual o colectivo: El art. 20 de la Constitucin de la Prov. De Bs. As. establece
la procedencia del amparo para la tutela de los derechos consagrados individuales o colectivos,
norma que corresponder ajusta a las reglas del Cd. Cont. Adm., que no parecen en modo
alguno incompatibles con las previsiones constitucionales, ni con la doctrina federal en la
materia.

45

UNIDAD 5: ANTECEDENTES HISTRICOS DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

FEDERAL
1. Evolucin Legislativa.
Pocas dudas pueden albergarse sobre la importancia de los antecedentes histricos de las
instituciones jurdicas como herramienta para comprender cabalmente las realidades sociales
a las que su evolucin dio respuesta.
La evolucin jurdica de la vida de la Repblica debe entenderse como un presupuesto
necesario para encarar los problemas que enfrente el contencioso administrativo.
A lo largo del tiempo, en nuestro Derecho positivo, el reconocimiento de la
responsabilidad del Estado

tuvo una evolucin independiente del tratamiento

de su

demandabilidad ante la jurisdiccin, y de la posibilidad de examinar en ste ltimo mbito la

legalidad de los actos y las conductas administrativas.
La Constitucin de 1853 y el principio de indemandabilidad del Estado. Etapa del
desconocimiento del derecho de los particulares a forzar su comparendo a juicio: el
art. 91 CN, en su versin de 1853, estableci que el PJ sera ejercido por una Corte Suprema
de Justicia compuesta por nueve jueces y dos fiscales y por los dems tribunales inferiores que
el Congreso estableciera. Su art. 97 dispuso que la Corte Suprema y los tribunales inferiores
de la Confederacin tendran a su cargo el conocimiento y decisin de todos los asuntos en que
ella fuera parte.
El texto de estos arts. No mereci debates sobre sus alcances, en lo que se refiere al
tema en examen, ya que las discusiones se limitaron a ponderar la conveniencia de incluir en
la jurisdiccin federal a las causas entre el Gobernador de una provincia y un ciudadano de
ella.
La Constitucin encomendaba al Congreso la organizacin del PJ. El mandato fue
cumplido en la ley sancionada el 28 de agosto de 1858, que intentara la primera regulacin de
la Justicia Federal. A travs de su art. 24, consider dividido el territorio de la Confederacin
en cinco distritos, (Este, Oeste, Norte, Sur y Centro) estableciendo en cada uno de ellos una
Corte, formada por tres

vocales y un fiscal. Esta ley previ, adems, que cada provincia

formara una o ms secciones judiciales, en las cuales se designara un juez federal, que pas a
llamarse juez de seccin.
An en este contexto, las autoridades de la Confederacin haban dado muestra clara de
dos decisiones trascendentes:
h. la de predicar la ruptura de la continuidad jurdica del Estado (respecto de las
colonias espaolas) y
i.

la de responsabilizar al Estado por la conducta de los funcionarios.

Esta doble postura se ve claramente en la ley 224 de 1859.

46

2. La Reforma Constitucional de 1860. Las leyes 27 y 48 y el debate doctrinario. La

organizacin inicial de la representacin estatal en juicio. Los procuradores fiscales.
La incorporacin de Bs. As. A la Confederacin implic la ratificacin del principio
constitucional de la justiciabilidad del Estado (arts. 95,100, 101 CN reformada).
La nueva situacin jurdica de la Repblica exiga la adecuacin de las regulaciones
normativas de sus instituciones fundamentales votadas por el Congreso de Panam. De all
que, el Congreso Nacional se aboc al tratamiento de un nuevo rgimen para la Justicia
Federal, que cristaliz la sancin de la ley 27.
La ley tuvo el propsito evidente de cumplir el mandato constitucional, mediante el
establecimiento de una Corte Suprema compuesta por cinco ministros y un Procurador
General, a quien se le atribuyeron parte de las funciones judiciales y administrativas que
cumpla desde antao el Fiscal General.
El art. 15 de la ley 27 estableca que los juzgados de seccin seran unipersonales y que
si en una causa era necesaria la intervencin de un fiscal, se nombrara para el cargo a un
abogado particular, cuyo honorario sera de cuenta del Tesoro Nacional. Este precepto fue
pensado para instrumentar el ejercicio de la accin pblica en las causas penales, lo que se
corrobora con las posteriores leyes 43 y 50.
La primera autoriz al PE a nombrar procuradores fiscales titulares con el sueldo que
propondra el Congreso. Mientras que la ley 50 (que regulaba los trmites procesales en
materia civil y penal) no contena referencia alguna al Ministerio Fiscal dentro del
procedimiento civil.
Como seal la doctrina, si no se regulaba la funcin del Procurador Fiscal en el
desarrollo del proceso, era por cuanto se entenda que corresponda a aquel funcionario la
calidad de representante del Estado en juicio.
Es de advertir pues, que en el origen de nuestra organizacin jurdica la institucin del
Procurador Fiscal (como representante del Fisco) y del Fiscal (como encargado del Ministerio y
la accin pblica) se distinguieron. No slo en sus competencias y funciones, sino tambin en
su designacin y remuneracin.
Cuando en el ao 1863, la Corte Suprema logr instalarse definitivamente, se encontr
con el inconveniente de que careca de antecedentes, y se enfrentaba a una contraposicin de
opiniones en diversas materias que era impostergable resolver, entre ellas, la atinente a la
demandabilidad judicial forzada del Estado.
Una de las cuestiones que fue preciso esclarecer a esta primera CSJN consisti en
dilucidar si el sistema diseado por los

constituyentes y el PL (en la ley 27) admita la

posibilidad de demandar a la Repblica (o, en el lenguaje de la poca, al Fisco Nacional) ante

los estrados judiciales.
Los miembros de

nuestro ms Alto Tribunal redactaron un proyecto de ley que fue

promulgado como ley 48, en 1863. En su formulacin original, el proyecto estableca que la
Corte slo conocera y decidira las causas en las que la Nacin actuara como parte actora.

47

Surgieron as, dos doctrinas encontradas:

a. Vlez Srsfield, Manuel Quintana y Garca: sostuvieron que los principios liberales de
nuestra Constitucin y el respeto por los derechos de los particulares frente a
eventuales abusos de la Administracin, exigan declarar la libre demandabilidad de la
Nacin.
b. Elizalde y Gorostiaga: sostuvieron la tesis de la indemandabilidad del Estado sin previo
acuerdo legislativo, alegando que, de otro modo se pondra en peligro el ejercicio de sus
poderes soberanos. Este criterio estaba vigente no slo en los Estados Unidos de
Amrica, sino que tambin era un principio del Derecho Internacional, que an hoy se
expresa en las principales legislaciones en materia de inmunidad soberana de los
Estados.
Frente a las discrepancias existentes en torno a la interpretacin del art. 100 CN, el
texto final opto por diferir a la decisin de la Corte la acotacin del problema. Es por ello que,
el problema de la demandabilidad del Estado, aunado al de su responsabilidad, no surge
precisamente de una regulacin positiva orgnica inicial, sino de los fallos de nuestros
tribunales.
En el caso Seste y Seguich la Corte sostuvo que el Estado, como soberano, no
puede ser arrastrado ante los tribunales sin su expreso consentimiento; derivando de ello que
el art. 100 CN slo facultaba a la Nacin para litigar como parte actora.
Esta etapa se conoce como de la indemandabilidad forzada del Estado.
3. El paso hacia la demandabilidad. Las leyes de autorizacin. Los lmites del control
judicial; las cuestiones polticas.
La etapa histrica apuntada hasta ahora registra su finalizacin con la ley 675 (1874).
Por dicha ley se autoriz a un particular para demandar a la Nacin ante la Justicia nacional.
Se trataba del reclamo de Aguirre, Carranza y Compaa, contra el Gobierno de la
Confederacin por el pago de suministros a fuerzas militares.
El Congreso devolvi los antecedentes a los reclamantes para que ocurrieran ante la
justicia nacional. Ello import una sustancial modificacin de la interpretacin constitucional,
pues supuso dejar relativamente establecido que el Estado poda ser demandado ante los
jueces de la Repblica, con su previo consentimiento, y que el Congreso era el rgano
competente del Estado para otorgarlo.
En este contexto tuvo su origen el sistema de la venia legislativa (que concili la
inmunidad soberana con el sometimiento del Estado al Derecho) como recaudo de
procedibilidad para demandar a la Nacin.

48

A partir de la sancin de la ley 675, el propio Estado acepta su demandabilidad ante los
tribunales de justicia, aunque no se trata de una demandabilidad forzada, sino consentida a
travs del Congreso Nacional.
La poca tambin se encontrara calificada por otro pronunciamiento de la Corte
Suprema, vinculado con los lmites de la intervencin judicial en el control del ejercicio de los
dems poderes del Estado. En el caso Cullen c. Llerena, nuestro mas Alto Tribunal perfil
de modo claro la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables, al sostener la Corte que:
la intervencin nacional en las provincias en todos los casos en que la Constitucin la permite
es un acto

poltico por su naturaleza, cuya verificacin corresponde exclusivamente a los

poderes polticos de la Nacin, el Congreso y el PE, sin ninguna participacin del PJ.
4. La evolucin de la representacin del Estado en juicio.
a. La creacin del Procurador del Tesoro de la Nacin.
La existencia de un Procurador General de la Nacin ante la Corte Suprema, implic la
atribucin a este funcionario de la representacin y defensa del Estado ante el ms Alto
Tribunal, desplazando de esa funcin a los dems procuradores fiscales designados por el
PE.
El desdoblamiento de las funciones de asesoramiento legal y representacin judicial del
Estado entre el Fiscal General y el Procurador General de la Nacin no pas inadvertido
para el PE que, por iniciativa de Vlez Srsfield, postul la creacin del cargo de Procurador
del Tesoro de la Nacin, en la rbita del Ministerio de Hacienda, suprimiendo y
transformando el anterior de Fiscal General (ley 74).
b. La pertenencia jurdico institucional de las funciones originales de los procuradores
fiscales y la defensa del Estado en juicio.
Las primeras funciones de los Procuradores Fiscales haban sido las de defender los
intereses de la Nacin en las causas civiles y contencioso administrativas. Ms tarde, se
hizo conveniente unificar en aquellos funcionarios la competencia del Ministerio Pblico.
Por ley 1893 se regul la organizacin de los Tribunales y se reglamentaron las nuevas
funciones del Ministerio Pblico (art. 116):
i.

Representar y defender la causa pblica en los casos y asuntos en que su inters

lo requiera.

ii.

Promover y ejercer la accin pblica en las causas criminales y correccionales.

iii.

Requerir el cumplimiento de las penas impuestas y de las leyes relativas a

presos y sentenciados.

49

iv.

Velar por el cumplimiento de las leyes, decretos, reglamentos y dems

disposiciones que deben aplicar los tribunales, pidiendo el remedio de los abusos
que notaren.

v.
vi.

Defender la jurisdiccin de los tribunales.

Intervenir en los negocios concernientes al orden pblico.

El art. 119 de la misma ley, encomienda a los agentes fiscales en lo civil a intervenir:
En todo asunto en que haya inters fiscal, a menos que la representacin de esos intereses
estuviese asignada a otra representacin.
c. La <publicatio> de la representacin judicial del Estado. La ley 3367.
A pesar de las atribuciones que estas leyes reconocan a los Procuradores Fiscales
Federales,
la cuestin de la atribucin de la representacin del Estado en juicio a esos funcionarios
pblicos no resultaba una materia pacfica.
En efecto, las primeras leyes de contabilidad autorizaron al primer magistrado a
contratar profesionales (abogados ad-hoc) para encomendar la representacin del Fisco. Esa
representacin sufra influencias de vinculaciones polticas.
Hacia mediados de los 90, el PE encarg al Ministerio de Justicia la elaboracin de un
proyecto de ley sobre representacin del Estado en juicio, que finalmente se convirti en la ley
3367, cuyo art . 1 dispuso: Desde la promulgacin de la presente ley, en todo asunto de
jurisdiccin voluntaria o contenciosa en que el Fisco Nacional demande o sea demandado, ser
exclusiva y necesariamente representado por los procuradores fiscales, y si el asunto fuese a la
Suprema Corte, por el Procurador General de la Nacin. En los casos en que el PE lo crea
conveniente,

podr

tambin

representar

al

Fisco,

en

remplazo

de

los

funcionarios

mencionados, el Procurador del Tesoro.

5. De la venia legislativa al reclamo administrativo previo. La importancia de la ley
3952.
Hacia el fin del siglo XIX, en que se trataba y sancionaba la ley 3367, el criterio que
subyaca
presupuesto en la autorizacin otorgada por la ley 675 a un pretensor particular hizo
inmediatamente evidentes sus enormes dificultades prcticas.
Por un lado, el Congreso haba comprobado que estaban entorpecidas sus tareas
especficas con el despacho de las solicitudes presentadas por los particulares para obtener la
venia legislativa previa.
Por el otro, era evidente que se forzaba a los administradores a efectuar un largo y
desalentador viaje, como condicin del ejercicio de cualquier accin judicial contra el Estado.

50

An as, el procedimiento se mantuvo hasta 1900 con el nacimiento de la institucin de la

reclamacin administrativa previa, introducida a travs de la ley 3952 de demandas contra la
Nacin.
La ley 3952 fue un verdadero cambio para el Derecho argentino:
a) Sustituy la venia legislativa por la reclamacin administrativa previa (art. 1). Sin
embargo, el legislador de la ley 3952 segua pensando en la soberana estatal y en
como conciliar esa atribucin con la admisibilidad de su concurrencia forzosa ante
sus tribunales, por efecto de la demanda de un ciudadano.
En este sentido, la ley 3952 produjo una especie de delegacin en el PE de la
facultad del Congreso de prestar su consentimiento para que el Estado fuera
demandado ante sus tribunales.
Esta reclamacin administrativa previa no surge como un procedimiento destinado a
lograr el dictado del acto administrativo previo que exige el carcter revisor de la
justicia contencioso administrativa, sino como una condicin de procedibilidad en los
juicios contra la Nacin y un recaudo para el origen de la competencia judicial,
derivada del modo de entender la soberana.
De todos modos, este avance no signific el establecimiento de la plena
demandabilidad estatal.
b) Previ el primer modelo de tratamiento del silencio administrativo (art. 2). Establece
que si la resolucin del reclamo previo demorase ms de seis meses despus de
iniciado, el interesado requerira pronto despacho y si transcurriesen otros tres
meses sin producirse dicha resolucin, la accin podra ser llevada directamente
ante los tribunales acreditndose el transcurso de dichos plazos.
c) Exigi que la demanda se comunicara al PE y al Procurador Fiscal (art. 3). Al PE
deba notificrselo por oficio y por conducto del Ministerio respectivo (la ley haba
previsto el tema de la defensa); y el Procurador fiscal deba proceder previa
consulta y con sujecin a las instrucciones que le transmitiera dicho Ministerio (la
ley haba considerado el tema de la documentacin correspondiente al pasivo
contencioso eventual y de la administracin de la materia justiciable).
d) Estableci el carcter meramente declaratorio de estas decisiones (art. 7). las
decisiones que se pronuncien en estos juicios, cuando sean condenatorios contra la
Nacin,

tendrn

carcter

meramente

declaratorio,

limitndose

al

simple

reconocimiento del derecho que se pretenda. La ley pretenda excluir todo carcter
ejecutorio a las sentencias de condena contra la Nacin.

51

Con ello, la ley buscaba conservar el carcter de soberana estatal en manos del
Congreso y, retener para ste las competencias constitucionales de naturaleza
presupuestaria.
6. La demandabilidad plena.
En 1932, el Congreso sancion la ley 11.634, que modific el art. 1 de la ley de
demandas contra la Nacin, estableciendo que los tribunales conoceran de las acciones civiles
que se deduzcan contra la Nacin sea en su carcter de Persona Jurdica o de persona de
derecho pblico, sin necesidad de autorizacin previa legislativa, pero exigiendo la previa
reclamacin administrativa ante el PE.
El requisito de la venia legislativa qued de esta manera totalmente eliminado,
ampliando sus horizontes, en cambio, la reclamacin administrativa previa,

pues ahora se

relacionaba con la actuacin del Estado como persona de Derecho Pblico, criterio que
implicaba su inclusin en el mbito del control jurisdiccional de los actos administrativos.
Se produjo la transformacin de su condicin de requisito de procedibilidad derivado de
la soberana del Estado a su carcter de instrumento para la obtencin de la decisin
administrativa previa que hiciera posible el carcter revisor de la jurisdiccin.
Este perodo iniciado en 1932 se extiende hasta 1966, sin embargo, la admisin de la
demandabilidad plena como regla, est dado por varios hechos de entidad para el contencioso
que se sucedieron entre 1966 a 1972.
El afianzamiento del control contencioso administrativo: entre 1966 y 1972 se
sucedieron tres hitos trascendentales para el contencioso administrativo:
a) El reconocimiento del carcter ejecutorio de las sentencias contra el Estado, que deriva
del fallo Pietranera.
El carcter meramente declarativo de las sentencias condenatorias dictadas contra el
Estado Nacional, que impuso el art. 7 de la ley 3952, tuvo su quiebre frente a la
garanta constitucional de la propiedad en el caso Bianchi, en materia de
expropiacin.
En 1965, en la causa Novarro de Lans, Noem y otros c. Gobierno Nacional
sobre un contrato de alquiler, la Corte aplic el precepto del art. 7, en cuanto el carcter
declarativo de las sentencias.
Nueve meses despus, en la causa Pietranera, Josefa y otros c. Gobierno
Nacional, sobre una causa por desalojo, el ms Alto Tribunal sostuvo que el art. 7 en
ningn modo significa una autorizacin al Estado para no cumplir las sentencias
judiciales.

52

Este cambio drstico se debe a una Corte distinta, pues en ese intervalo se sucedi el
movimiento de la llamada Revolucin Argentina que implic la sustitucin de los
ministros del ms Alto Tribunal.
El pilar del cambio fue el caso Ciodetti, sobre ejecucin de alquileres, en el que se
autoriz la ejecucin del pago de una deuda de dinero, extendindose as, fuera del
campo estricto de la propiedad inmueble y la expropiacin.
b) La regulacin legal de la representacin del Estado en juicio y la determinacin de las
autoridades competentes para decidir la promocin de demandas por el Estado, a
travs de la ley 17.516 y su reglamentacin.
La evolucin institucional y jurdica haba tornado inadecuado el sistema general de
representacin por medio de los procuradores fiscales federales. El art. 1 de la ley
17.516 dispuso: Salvo en los casos en que por ley se autorice un rgimen especial, el
Estado Nacional y sus entes descentralizados sern representados y patrocinados ante
los tribunales judiciales y organismos jurisdiccionales administrativos, nacionales o
locales: 1) en la Capital Federal por los letrados dependientes de los servicios jurdicos
de

los

respectivos

ministerios,

secretaras

de

Estado,

reparticiones

entes

descentralizados; 2) en el interior del pas, cuando el organismo interviniente carezca

en el lugar de los servicios previstos previstos en el ap.1, por los procuradores fiscales
federales y, en su defecto, por letrados designados especialmente, dndose preferencia
a funcionarios de entidades oficiales; 3) por el Procurador del Tesoro de la Nacin,
cuando el PE lo estimare conveniente.
c) La sancin de la ley Nacional de Procedimientos Administrativos (ley 19.549) y su
Reglamento aprobado por el decreto 1759/63.
La sancin de esta ley es el hito ms importante en el mbito federal, en el desarrollo
del Derecho Administrativo y del contencioso de la Administracin en la Argentina, no
slo de este perodo, sino tambin de la ltima mitad del siglo XX.
Es probable que la importancia que debe atribuirse al texto legal aparezca limitada por
la afirmacin de su condicin de receptor de la jurisprudencia y doctrinas vigentes hasta
entonces.
En lo que nos interesa, valga sealar que su Captulo IV nos ha servido de sustituto de
un Cdigo Contencioso Administrativo desde hace treinta aos con una suficiencia
talque algunos autores han juzgado conveniente no innovar ms en la materia.
Se inicia una etapa en el que el contencioso administrativo se acerca el principio de la tutela
judicial efectiva.

7. El conflicto entre la emergencia pblica y el contencioso administrativo.

53

En 1986, se produjo un perodo de afianzamiento del contencioso administrativo,

seguido por la expansin de la emergencia al proceso contencioso administrativo.
El cambio de etapa est dado por la suspensin de ejecucin de sentencias
previsionales, adoptada por el gobierno de Alfonsn en dicho ao.
El combate entre la emergencia y el derecho se ve reflejado en diferentes sucesos:
a) La ejecucin de sentencias contra el Estado a partir del fallo <Pietranera>: los jueces
empezaron a aplicar el procedimiento aprobado por la Corte en ese fallo a cualquier
caso de sentencias firmes contra el Estado Nacional, mediara o no dilacin irrazonable
en su cumplimiento.
De un modo an ms grave, comenz a hacerse costumbre judicial establecer un plazo
de diez das hbiles para que el representante de la Nacin manifestara en el proceso el
tiempo en que habra de cumplir la obligacin impuesta por la sentencia. Tan exiguo
plazo, hizo que la denuncia se tornara de cumplimiento imposible, an si existieran
fondos en el presupuesto del ao en curso. Por ello, los plazos de cumplimiento eran
fijados por los jueces, que lo hacan teniendo en cuenta las necesidades del acreedor.
Ante la carencia de fondos presupuestarios, la Nacin no cumpla con los plazos, y la
ejecucin era inmediata.
El Estado Nacional se haba transformado de un sujeto inalcanzable por las sentencias
condenatorias, en la ms ejecutable de las personas.
b) La

determinacin

administracin

del

pasivo

judicial.

Crisis

del

sistema

de

representacin y defensa del Estado en juicio: El. perodo iniciado en 1986, se

caracteriza

por

una

situacin

de

grave

crisis

en

el

sistema

del

contencioso

administrativo, que se exhibe en el aumento de litigiosidad estatal y el dficit

comprobado en la atencin de muchos de los juicios en su contra.
Uno de los principales problemas que debi enfrentar la administracin del pas,
durante la ltima mitad de la dcada del 80, estuvo dado por el desconocimiento de la
real situacin de su pasivo judicial actual y eventual.
El agravamiento de la situacin de crisis econmica del Estado Nacional y la necesidad
de postular polticas concretas a su respecto, hizo imprescindible contar con informacin
adecuada de esta deuda pblica interna, por entonces no cuantificada.
c) La suspensin de los juicios, reclamos y ejecuciones previsionales: Los problemas de
ejecucin de sentencias comenzaron a hacerse notorios para la Administracin desde
fines de 1985. Ante ello, el PE (Alfonsn) dict el decreto 2196/86 de Necesidad y
Urgencia. Introdujndose en el mbito del proceso contencioso administrativo, dispuso
la suspensin del trmite (y de la iniciacin) de todos los juicios vinculados al cobro de

54

reajustes jubilatorios, as como los reclamos administrativos y la ejecucin de

sentencias provisionales.
La suspensin dispuesta fue hasta el 31 de dic. De 1988, se pens que dos aos de
emergencia seran suficientes para enfrentar un pago cuyo contenido no se conoca.
Hacia 1988 estaba visto que no podra levantarse la suspensin de la ejecucin de las
sentencias previsionales, pero adems que el Estado no poda enfrentar las deudas de
las sentencias en otras materias, pues era objeto de diarias medidas cautelares.
Ante la gravedad de la situacin, el entonces presidente de la Repblica, el da 26 de
mayo de 1988, dict el decreto 679/88. Dispuso que las sentencias contra el Estado
Nacional, sus entidades descentralizadas includas en el presupuesto general de la
Nacin, y las entidades, organismos o empresas

que reciban aportes del Tesoro

Nacional, de las cuales resultara la obligacin de pagar sumas de dinero, deberan

incluirse en un registro de sentencias que formara el Procurador del Tesoro de la
Nacin, tras lo cual este funcionario requerira al Secretario de Hacienda la inclusin del
crdito en el prximo/s presupuestos generales o an en varios pagos en diversos
presupuestos. Se exceptuaron en este caso, las sentencias condenatorias contra el
Estado Nacional y las dems entidades que tengan carcter alimentario, las que
deberan cumplirse dentro del plazo ms breve posible.
El mismo da dict el decreto 680, el

cual

estableca la obligacin de todos los

servicios jurdicos de la Administracin centralizada y descentralizada, de proporcionar

al Procurador del Tesoro y al Directorio de la Sindicatura General de Empresas Pblicas
un informe sobre todos los juicios en trmite en sus respectivas jurisdicciones, quienes
a su vez deban elevar toda la informacin que recibieran al secretario de justicia de la
Nacin. Los preceptos tuvieron principio de ejecucin pero no permitieron la creacin de
un registro de juicios del Estado, ni la determinacin de los pasivos eventuales, pues no
existan criterios homogneos para determinar las deudas, ni verdadera consciencia en
los abogados del Estado del objetivo que se pretenda. El vicio ms grave de estos
informes, era que se solicitaba de los letrados una estimacin sobre el resultado del
juicio, y estos teman que ello fuera conocido por las partes contrarias y usados contra
el Estado. Como resultado de ello, los informes eran parciales, y no poda abrigarse la
posibilidad de fijar polticas econmicas en la materia.
En 1989 asume un nuevo gobierno constitucional, pero el problema segua siendo el
mismo. La sancin de la ley 23.696, en lo que atae a regulacin de los juicios contra
el Estado, fue una prueba evidente de la imposibilidad de establecer polticas generales
a partir del desconocimiento de la situacin jurdica existente. Se dispuso la suspensin,
por el plazo de dos aos, de la ejecucin de sentencias contra el Estado Nacional, y se
fij un

rgimen para su cumplimiento posterior, similar al del decreto 679/88. Se

establecieron excepciones a la suspensin de ejecuciones en materia de cobros de

salarios y jubilaciones, indemnizaciones por responsabilidad extracontractual, crditos
alimentarios.

55

d) La Corte admiti el <per saltum>: debido a la gravedad institucional y con el fin de

evitar demoras que causaren perjuicio irreparable.
e) Decretos de Necesidad y Urgencia de 1991. La ley 23.982 y el Sojuzgamiento de
medidas cautelares:

El hecho detonante de la crisis se produjo en 1990, cuando la

Cmara Nacional de Apelaciones Civiles advirti la existencia de graves irregularidades

en la tramitacin de juicios de daos y perjuicios contra la empresa Ferrocarriles
Argentinos.
Se sucedieron una serie de decretos de necesidad y urgencia que dispusieron una
nueva paralizacin de los juicios contra el Estado y que culminan en la recepcin
legislativa del art.1 de la ley 23.982.
El art. 4 de la misma, estableci el cese de todas las medidas cautelares adoptadas
sobre bienes estatales respecto de crditos consolidados.
Durante

1991/92,

se

produjeron

avances

sorprendentes.

Se

pudo

determinar

inicialmente el nmero de causas seguidas contra la Administracin centralizada, pero

tambin pudieron extraerse conclusiones para el tratamiento de ese pasivo judicial y de
la forma de ejercer la representacin y defensa del Estado en juicio. Se hizo factible
trazar un apoltica de auditora,

consistente en la identificacin

de los juicios de

relevante significacin econmica (RSE + de un milln de pesos). No obstante, la ley

23.982 llev la batalla al mbito de las medidas cautelares.
8. La reforma constitucional y sus efectos sobre el contencioso administrativo.
No podra desconocerse el efecto que la reforma constitucional implic en el contencioso
administrativo en la Repblica Argentina, en particular en lo que se refiere a la regulacin de
los servicios pblicos, de los derechos de la competencia y del consumidor, la admisin de los
derechos del ambiente y otros de incidencia colectiva, las garantas del hbeas data y del
amparo, la constitucionalizacin de los sistemas de control interno y externo de la
administracin y la independencia del Ministerio Pblico, la regulacin del ejercicio de
facultades legislativas por el PE, las nuevas obligaciones estatales frente a la sociedad, la
apertura de instituciones que pudieran ejercer la defensa de los intereses de la sociedad, entre
otros.
La reforma constitucional sirvi de impulso para la evolucin del derecho, sobre todo en
cuanto a la inmunidad de poder. Esta evolucin se registra en la jurisprudencia de la CSJN,
particularmente en lo relativo al control de la hasta hace poco facultad discrecional del PE
para hacer uso de funciones legislativas, a travs de los decretos de Necesidad y Urgencia.
Esta transformacin haba dado origen con el fallo Video Club Dreams c. Instituto
Nacional de Cinematografa (1995), sentencia que reivindic para el PJ la facultad de
controlar la razonabilidad de la invocacin de razones de emergencia por parte del PE.

56

En una decisin posterior, la Corte se apart de este criterio y afirm que despus de la
reforma constitucional de 1994, el rgano de control de las situaciones invocadas que habilitan
la asuncin de facultades legislativas por el PE es el Congreso de la Nacin.
La Corte recupera la senda abierta en Video Club Dreams en 1999 en la causa
Verrochi, Ezio Daniel c. PEN, Administracin Nacional de Aduanas s/ Amparo en la que
decidi que: para que el PE pueda ejercer legtimamente facultades legislativas, que en
principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de dos circunstancias:
a) Que sea imposible dictar la ley mediante el trmite ordinario previsto en la Constitucin.
b) Que la situacin que requiere situacin legislativa sea de una urgencia tal que deba ser
solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trmite
normal de las leyes.
Agregando que, Corresponde al PJ el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo
las cuales se admite el ejercicio excepcional de facultades legislativas por parte del PE y que
Es atribucin de la Corte Suprema evaluar el presupuesto fctico que justificara la adopcin
de decretos de necesidad y urgencia, debiendo descartar criterios de mera conveniencia ajenos
a circunstancias de extrema necesidad.

57

UNIDAD 6: PRESUPUESTOS DEL PROCESO CONTENCIOS ADMINISTRATIVO.

Como se ha visto al examinar los sistemas de control contencioso administrativos del
Derecho comparado y algunas provincias argentinas, la intervencin de la jurisdiccin para
ejercer la supervisin de la actuacin administrativa viene, ordinariamente, precedida por la
necesidad de reunir ciertos requisitos.
Algunos de estos requisitos estn vinculados con actividades de la propia AP. As, se ha
visto que el sistema francs reclama la existencia del acto previo a la decisin controlable,
criterio que es tambin presupuesto en el sistema espaol.
Por otro lado, se reclamar tambin una actividad del administrado o ciudadano frente a
aquella decisin administrativa, que permita su control interno dentro de la Admin., de modo
que concrete el principio de jerarqua tpico de esa organizacin institucional, y aun la
diligencia de su impugnacin judicial en trmino.
En algunos casos podr constatarse la necesidad de afianzar la seriedad del planteo
impugnatorio, sea mediante el pago de multas o impuestos, o sea a travs de aforo
relacionado con el valor de los contratos en cuestin.
El funcionamiento del proceso contencioso administrativo en el mbito federal de
nuestro pas est supeditado a la reunin de estos requisitos previos.
As, es necesario considerar la existencia de un acto o comportamiento previo (an
omisivo) de la Admin. que justifique el control judicial con base en criterios de legalidad o de
proscripcin de la arbitrariedad y, en segundo orden, deben examinarse dos instituciones
tpicas a saber:
a. El agotamiento de la va administrativa (en sus especies de va impugnativa y va
declamatoria), y
b. El cumplimiento de los plazos para la interposicin de la accin o recurso.
Se han de examinar en el siguiente aparatado el presupuesto del primer orden, mientras que
se postergar para los inmediatamente posteriores a los dems.

1. El acto o comportamiento previo de la Administracin.

Se ha visto, anteriormente que los diversos sistemas que caracterizan a los procesos de
control jurisdiccional contencioso administrativo incluyen especies que exigen le ineludible
existencia de un acto previo de la Admin. (el pralable del derecho francs, por ej.), mientras
que otros sustentan el control sobre la base de las pretensiones de los sujetos, las garantas
jurdicas individuales, el Estado de Derecho o las relaciones jurdicas y no de actos que las
concretan (como ocurre en algunas pretensiones que reconoce el sistema alemn).
El ordenamiento federal argentino debe considerarse inmerso entre los primeros. As, la
doctrina ha reconocido como principio de nuestro ordenamiento que lo que hay que llevar

58

a juicio es un acto administrativo que rechace la revocacin de un acto anterior o la

indemnizacin de prdidas (o de ambas cosas).
En otros trminos, debera convenirse que el acceso a la jurisdiccin contencioso
administrativa (que en nuestro ordenamiento se inserta en el rgano judicial), requiere como
regla general que exista un acto o comportamiento previo realizado por la AP o relacionado con
el cumplimiento de una funcin materialmente administrativa, sea que constituya un
presupuesto de existencia real o que se conforme a partir de una ventaja que la ley autorice a
predicar al administrado, contra el que se formula una pretensin de anulacin o el
reconocimiento de una situacin jurdica a favor del pretensor.
Se recurre deliberadamente a la formulacin que se realiza en el prrafo precedente,
para incluir en el mbito descripto los casos de responsabilidad del Estado por omisin,
entendindose que debe ser tomada como un comportamiento de abstencin de cumplir un
deber legal o moral y para superar la discusin sobre la caracterizacin que debe darse al
silencio de la Administracin, en tanto presupuesto de la apertura de la instancia de control
jurisdiccional de la actuacin administrativa en nuestro ordenamiento.
Alguna doctrina ha sealado que los hechos administrativos no son susceptibles de
impugnacin administrativa ni judicial (Dorm). Aun cuando pareciera que la apertura de la va
judicial, a que aluden los arts. 23 y 25 de la ley 19.549 y, en particular, las previsiones del art.
43 de la CN, obligaran a concluir en sentido contrario, no puede negarse que estas
manifestaciones constituyen comportamientos de la Admin. que, por ello, tambin deben
incluirse en el concepto transcripto.
El carcter revisor de la jurisdiccin contencioso administrativa.
La naturaleza revisora o no de la jurisdiccin contencioso administrativa es uno de los
aspectos ms discutidos en la doctrina. Sin embargo, para arribar a un pronunciamiento
acertado sobre este debate parece necesario establecer con alguna exactitud el alcance de los
conceptos a que se hace referencia.
Para iniciar el tema, valga indicar que en los principales regmenes de jurisdiccin
contencioso administrativa (con excepcin del sistema alemn), los sistemas han sido
concebidos a partir de tcnicas impugnatorias que obligan al sujeto a provocar el dictado del
acto de la Admin. o a crear una ficcin sobre su dictado, como base a partir de la cual pueda
iniciarse el proceso contencioso, que se crea en una impugnacin de ese acto.
La Exposicin de Motivos de la Ley de jurisdiccin Cont. Adm. Espaola de 1998 alude al
cambio de modelo que intenta concretar, hacia una jurisdiccin de pretensiones y no de
revisin del acto adm., postulado que pareciera concretarse en las acciones prestacionales
que reconoce, a imagen de las concebidas en el Derecho Alemn. Sin embargo, este cambio no
parece haber ocurrido hasta el presente.
En este orden de ideas y respecto de la experiencia espaola, se ha dicho que: Una
vieja jurisprudencia enfatiz y sustantiv esa tcnica en la frmula del carcter revisor de la

59

jurisdiccin contencioso administrativa, que significara que los tribunales habran de

limitarse a enjuiciar la validez del acto impugnado segn sus propios precedentes en el
expediente, al modo con que un recurso de casacin enjuicia una sentencia. La tesis se radic
inicialmente en la doctrina del ministro-juez, que consideraba a la va administrativa como
una primera instancia jurisdiccional. Al amparo de ese carcter revisor se exclua la
posibilidad de pronunciarse sobre cuestiones que no hubiesen sido planteadas de manera
formal en la va administrativa o respecto de las cuales no existiese un previo pronunciamiento
expreso de la Admin.; se excluy incluso la posibilidad de practicar prueba en el proceso
contencioso administrativo, salvo para revisar la practicada en el expediente administrativo;
se cerr, en fin, cualquier pronunciamiento de la sentencia que no fuera anular el acto
impugnado o absolverlo de la impugnacin declarndolo vlido.
La cita, exhibe en su integridad el alcance que intenta darse al concepto de jurisdiccin
revisora, apuntalado sobre los siguientes conceptos bsicos:
a. Necesidad de un acto o conducta previa de la Administracin.
b. Exigencia de un planteo previo en sede administrativa del administrado.
c. Lmites de los hechos de la accin judicial por los planteados ante la Administracin.
d. Exclusin de pruebas no realizadas ante la Administracin para juzgar los hechos.
e. Restricciones al contenido de la decisin, que slo podra dirigirse a la revisin del acto.
Si uno se acerca a los caracteres que califican a este concepto de jurisdiccin revisora,
deber necesariamente rechazar el modelo por la imposibilidad de hacerlo congruente con
la garanta de la tutela judicial efectiva.
A este respecto, la idea de que lo contencioso administrativo consiste en una suerte de
revisin en segunda instancia de una decisin administrativa previa, idea que llev a la
sacramentalizacin de una serie de requisitos (como el agotamiento de la va administrativa en
todos los supuestos) afecta la concepcin del proceso contencioso administrativo como
instrumento de concrecin de las garantas de los sujetos en el mbito del principio republicano
de gobierno, en que se adscribe aquella tutela.
Una mnima atencin sobre la experiencia del contencioso administrativo en la
Argentina obliga a concluir que aquellos caracteres no se renen plenamente:
As:
a. La exigencia del acto previo de la Admin. viene desvirtuada por las tcnicas del silencio,
por la admisin del amparo ante la omisin de la actividad administrativa, por la
responsabilidad por omisin y por acto lcito, y por las demandas prestacionales activas.
b. El recaudo de un planteo precedente del interesado en sede administrativa viene
seriamente limitado por las excepciones reconocidas a la exigencia de reclamo
administrativo previo y por la existencia del amparo como va de impugnacin
independiente que hace innecesario el agotamiento de esa va.

60

c. La limitacin del planteo judicial a los hechos que fundamentaran el reclamo contina
siendo exigencia legal. Sin embargo, esa limitacin es de dudosa concrecin en nuestro
derecho, teniendo en cuenta la vigencia de otros principios del procedimiento tambin
aplicables y obligatorios (de la oficialidad y de la verdad material). Tan es as que son
extrasimos los casos en que los jueces aplican este principio, pues en la prctica
consideran los hechos nuevos como incluidos en el reclamo anterior o en una suerte de
aplicacin del principio iura curia novit.
d. No existe en nuestro derecho la pregonada limitacin de pruebas. Aun en los llamados
recursos directos, la jurisdiccin judicial ha reconocido el derecho de los interesados a
producir pruebas para acreditar sus alegaciones.
Si quiere hallarse un lugar en el que se expresa verdaderamente el eventual contenido revisor
de la jurisdiccin contencioso administrativa, ello debera hallarse en el lmite de las potestades
jurisdiccionales.
La jurisdiccin contencioso administrativa es esencialmente revisora pues se
destina a cuestionar una conducta de la Administracin, positiva u omisiva, que es
debida al interesado porque as lo dispone el ordenamiento jurdico. De all que la conducta
judicial deber limitarse a establecer la licitud o ilicitud, la razonabilidad o
irrazonabilidad de ese obrar u omitir administrativo y a establecer sus consecuencias
jurdicas, sin poder suplirlo.
En ese contexto, la jurisdiccin contencioso administrativa sigue siendo jurisdiccin
revisora, como lo es la mayor parte de la actividad judicial aun frente a la actividad de los
particulares, calificacin que en modo alguno es peyorativa.
2. La habilitacin de instancia. Concepto.
La apertura de la jurisdiccin contencioso administrativa en el orden federal viene
precedida de un procedimiento que se realiza entre la actora, el Misterio Pblico Fiscal y el
tribunal, sin participacin de la parte demandada. Este trmite de carcter previo, se conoce
con el nombre de habilitacin de instancia.
Se ha cuestionado esta designacin indicando que no es del todo precisa ya que la
instancia se abre con la interposicin de la demanda aun cuando a travs de este
procedimiento

pueda

resolverse

que

no

se

encuentran

reunidas

las

condiciones

de

procedibilidad.
Orgenes y fundamento: Se trata de un trmite de antigua data, tpico de la materia llamada
por entonces demandas contra la Nacin y originado en una costumbre tribunalicia que ms
tarde fue recogida por leyes especiales y generales. Su objetivo es comprobar la reunin de los
presupuestos procesales, las condiciones de procedencias o recaudos de admisibilidad de la
intervencin judicial, de modo previo a la sustanciacin de la pretensin con el Estado. Los

61

trminos con que se design a dicho procedimiento se extrajeron de las discusiones

parlamentarias de las leyes que acordaron venias legislativas para demandar a la Nacin.
La cuestin de la habilitacin de la va judicial se relacion estrechamente con el modo
en que evolucionaron los criterios para hacer posible la demandabilidad del Estado a lo largo
de la historia del contencioso. Vale recordar que ese desarrollo estuvo condicionado por dos
principios de origen anglosajn, a saber: el de la infalibilidad del Rey (ms tarde de la
voluntad popular -que fue la base del postulado de exclusin de responsabilidad estatal-) y el
de la inmunidad de la Corona y de la Nacin (que se invoc como fundamento para argir
que el Estado no poda ser arrastrado, ni siquiera ante sus propios tribunales, sin su
consentimiento expreso). Es el segundo de estos principios el que termina concretndose en el
sistema sucesivo de venia legislativa, venia administrativa, agotamiento de va y reclamo
administrativo previo.17
La LNPA estableci el agotamiento de la instancia administrativa, que marca el principio
de la demandabilidad y el plazo para la iniciacin de la accin impugnatoria, que intenta
sealar su discutido lmite final.
Naturaleza jurdica y efectos: decisin oficiosa o a pedido de parte: La controversia
sobre la naturaleza jurdica que corresponde atribuir al trmite de la habilitacin de instancia y,
ms especficamente, a los institutos que la integran, ha contagiado a la doctrina y a la
jurisprudencia, que debaten sobre su carcter de presupuestos o de condiciones de
fundabilidad de la pretensin.
Desde 1860 la doctrina ha coincidido en afirmar que los presupuestos procesales son los
requisitos de admisibilidad de la pretensin como tal, supuestos previos o recaudos sin los
cuales no nace la relacin jurdica procesal y, por lo tanto, precondiciones que deben ser
tenidas en cuenta de oficio, pues resultan indispensables para que el juez pueda cumplir
con su funcin. Estos presupuestos estn ordinariamente regidos por normas procesales.
Del lado opuesto, las condiciones de fundabilidad de la pretensin son los
requisitos que debe reunir, no ya para la apertura de la jurisdiccin, sino para la obtencin
de una sentencia favorable. Estas calificaciones de la pretensin estn regidas por normas del
Derecho material.
Es evidente que la adscripcin al primer criterio implica la imposibilidad del
pronunciamiento oficioso de los magistrados judiciales sobre la materia mientras que el
segundo conduce a reconocer a los jueces tal facultad, sin por ello dejar de aceptar que en
ausencia de un pronunciamiento oficioso del juez o provocado por el Ministerio Pblico como
custodio de la legalidad objetiva, puede aun la Administracin plantearlos como excepcin.
La jurisprudencia haba sostenido a partir de un antiguo precedente de la CSJN, que
para que el juez pueda examinar en cuanto al fondo de la pretensin que ante l se deduce es
preciso que ocurran los presupuestos procesales, que condicionan la admisibilidad de la
pretensin y que la necesidad de que el juez examine esas condiciones, antes de correr
17

Fallo Seste y Seguich c. Fisco nacional.

62

traslado de la demanda, surgen de la interpretacin judicial de la ley 3952 y vienen

confirmados por las leyes 19.549 y 21.686, que no confieren competencia a los funcionarios
para renunciar a tal requisito, sino en los casos expresamente previstos por ley.18
Sin embargo, la evolucin posterior de los criterios judiciales sobre la cuestin no fue
pacfica. La CSJN se pronunci decididamente a favor de considerar a las instituciones de la
habilitacin de instancia como condiciones de fundabilidad de la pretensin y, por ello,
defensas oponibles o renunciables por el Estado. As ocurri, en primer trmino, en la causa
Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/ N.C.R. y ms tarde reiter ese criterio en la causa
Cohen.
Estadio procesal en que corresponde resolver la cuestin: Las circunstancias de ambas
causas eran sustancialmente diversas, pues en el primer caso el planteo de la falta de
habilitacin haba sido introducido al tiempo de la sentencia definitiva de la segunda instancia,
mientras que en caso Cohen se lo haba ingresado en el momento de iniciar la litis y antes de
dar traslado de la demanda.
Sin embargo, parece necesario privilegiar el examen de los argumentos utilizados por el
Procurador General sustituto, a los que adhiriera la Corte en el caso Caja Nacional de Ahorro y
seguro y a los que remitiera el ms Alto Tribunal en los casos Cohen y Construcciones
Taddia S.A., porque aun cuando pueda juzgarse que la descalificacin del fallo recurrido en el
primer caso tuvo en cuenta que no poda admitirse la introduccin de cuestiones al tiempo de
dictar sentencia definitiva si no haba sido planteada antes del proceso, los fundamentos que
acompaan a la decisin obligan a asimilar su criterio jurdico y prescindir de la eventual
justicia ltima del primero e injusticia del segundo.
La jurisprudencia haba considerado hasta entonces que si la falta de reunin de los
presupuestos procesales no fue advertida por el juez antes de correr traslado de la demanda ni
planteado como defensa por la Nacin, las actuaciones posteriores no resultan invlidas
ni cabe que el tribunal vuelva luego oficiosamente sobre la cuestin precluida, impedimento
que obedece a principios procesales diferentes y que fund una reiterada doctrina de la Corte,
aplicada sin cuestionar el examen inicial de la admisibilidad de las demandas.
3, 4 y 5. El agotamiento de la va administrativa. La va impugnatoria y el reclamo
administrativo previo a la demanda judicial.
El tema que nos convoca atae a la habilitacin de la instancia judicial en el mbito nacional y
a los interrogantes que se suscitan en la materia como consecuencia de la sancin de la ley
25.344.
Al respecto, es adecuado recordar que, con anterioridad al ao 1900, la posibilidad de
demandar al Estado quedaba condicionada a la previa venia legislativa.

18

Fallo Romero, Gerardo CNFed. Cont. Adm. en pleno. 15/4/99

63

Con el dictado de la ley 3.952 fue autorizada la demanda contra la Nacin con carcter
general, previa reclamacin del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo. El nico plazo
que deba tenerse en cuenta -al efecto- era el de la prescripcin de la accin respectiva.
Creado luego el fuero en lo contencioso administrativo, en la ley 19.549 estn previstos
-en su ttulo IV- dos grandes caminos para el acceso de los particulares a la instancia judicial
demandando al Estado Nacional o a sus entidades:
a. La va de la impugnacin judicial de actos administrativos, de alcance particular
(art. 23) o general (art. 24), por accin o recurso (arts. 25 y 26); y
b. La va del reclamo administrativo previo, cuando no deba impugnarse acto
administrativo alguno (arts. 30, 31 y 32).
Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que de dos fallos dictados por el Tribunal Superior
(el 5 de abril de 1995 en los autos Gypobras S.A. c/ Estado Nacional -Ministerio de
Educacin y Justicia- y el 4 de febrero de 1999 en la causa Gorordo Allaria de Kralj,
Hayde Mara c/ Estado Nacional -Ministerio de Cultura y Educacin-) resultara el
reconocimiento de la autonoma del mencionado ttulo IV de la ley 19.549, como normativa
general aplicable al proceso contencioso administrativo. 19 El criterio sera coherente con la
exposicin de motivos de la mencionada ley, en la que los redactores del proyecto afirmaron
que se incorporaban normas sobre impugnacin judicial de actos administrativos definitivos,
que ello era tema propio de lo contencioso administrativo y que tena por objeto cubrir el
vaco legislativo resultante de la ausencia de un cdigo nacional que contemplara aquella
materia especfica.
Asimismo, esa exgesis llevara a interpretar que el mencionado ttulo IV de la LNPA sera
aplicable (en forma directa) para la impugnacin judicial de la actividad materialmente
administrativa y reglamentaria no slo de la AP sino tambin del PL y del PJ,

20

e implicara la

consiguiente derogacin, en lo pertinente, de la ley 3.952. Ha de aclararse no obstante que, en

relacin con el personal militar y de seguridad, en la causa Tajes, Ral Eduardo c/ Estado
Nacional (E.M.G.E.), con fecha 31 de marzo de 1999, la Corte Suprema por mayora reiter
que no era aplicable a dichos agentes el art. 25 de la ley 19.549. Coincido con quienes
integraron el voto de la minora, en cuanto a que esa interpretacin no es valiosa y conduce a
consecuencias

irrazonables,

en

tanto

los

mencionados

agentes

se

encontraran

(sin

justificacin vlida y a la hora de accionar judicialmente) en mejor situacin que los restantes
ciudadanos.
19

De modo ms claro, en Gorordo, precis la Corte Suprema que: en lo que respecta al proceso contencioso
administrativo, el actor, adems de las condiciones de admisibilidad establecidas en el CPCCN, debe cumplir con
aquellos requisitos especficos de este tipo de proceso previstos en el ttulo IV de la ley 19.549... (conf..:
considerando 8).
20
Conf.: Proyecto de Cd. Cont. Adm. de la Nacin, del ao 1998, en el que expresamente se establece que caen bajo la
competencia que en l se regula las controversias que se originen en el ejercicio de las funciones administrativas por
parte del Poder Legislativo o del Judicial, o de los rganos que acten en el mbito de aqullos, o del Ministerio
Pblico (art. 2).

64

La primera de las vas implica, como regla, la sujecin a plazos breves para la
interposicin, en su caso, del recurso administrativo necesario para agotar esa instancia (conf.
arts. 89, 90 y 93 del reglamento de la ley 19.549), y para la deduccin de la accin o del
recurso judicial posterior (conf. plazos de caducidad del art. 25 de la LNPA.), lo que exige, de
quien quiere defender sus derechos frente al Estado o sus entidades, una conducta diligente en
grado sumo para no perder precisamente esa posibilidad de llevar a juicio su pretensin.
En los casos de actos administrativos de alcance particular, la instancia administrativa
quedar agotada, como regla, cuando ya no existan recursos cuya deduccin sea obligatoria y
se llegue al acto definitivo en el que sea resuelta la cuestin de fondo (art. 23, inc. a), de la
mentada ley, o al acto que (aun sin ser definitivo) impida totalmente la continuacin del
trmite (art. 23, inc. b), 21 emanado de la autoridad superior con competencia para decidir
respecto de la materia, en la esfera de la AP, el Poder Legislativo o el Poder Judicial. 22
Si se pretende la impugnacin directa de actos administrativos de alcance general,
ser menester formular el reclamo impropio (previsto en el art. 24, inc. a), de la ley 19.549)
ante la autoridad que dict el acto, tambin en el mbito de cualquiera de los mencionados
rganos de poder.
En el caso de impugnacin indirecta de actos administrativos de alcance general (por la
impugnacin directa de los actos dictados en cumplimiento o ejecucin de aqullos) deber
llegarse a la decisin definitiva (o con fuerza de tal) emanada de la autoridad que dict el acto
de alcance general (art. 24, inc. b), tambin en la esfera de cada uno de esos rganos de
poder.
Con anterioridad al dictado de la ley 25.344, la segunda va (admisible cuando no hay
acto adm. que exteriorice la voluntad del Estado o de sus entidades y que deba ser impugnado
-v. gr. cuando se pretende un dar, un hacer o un no hacer-), adems de estar exceptuada en
los casos previstos en el artculo 32 de la mencionada ley 19.549,

23

en materia de plazos

slo estaba condicionada a los de prescripcin de las acciones. En particular, segn

21

En la ley 19.549 no se exige en forma expresa el agotamiento de las instancias administrativas respecto de actos
interlocutorios equiparables a definitivos, ni para los casos en que el particular quiera hacer valer la denegatoria por
silencio de la Administracin (art. 23, incs. b y c). Fueron diversos los criterios doctrinales expuestos al respecto. No
puede perderse de vista, sin embargo, que en el art. 25, inc a), se exige que se deduzca la impugnacin judicial dentro de
los 90 das hbiles judiciales de la notificacin, al interesado, del acto de alcance particular. Desde otro ngulo, es claro
que no es menester agotar instancia administrativa alguna en los supuestos del art. 9 -a los que se hace referencia en el
inc. d), del art. 23- porque se trata de vas de hecho, y porque, adems, del art. 25, inciso d), surge que el plazo
perentorio para deducir la impugnacin judicial (90 das hbiles judiciales) comienza a correr desde que las vas de
hecho o hechos administrativos fueren conocidos por el afectado.
22
Tratndose de actos definitivos de la autoridad superior competente, dictados en el mbito de los poderes Legislativo
y Judicial, no sera exigible recurso alguno ante el Poder Ejecutivo. La instancia quedara agotada en la esfera propia
de cada uno de ellos, solucin que es acorde al llamado principio de separacin de poderes, y a lo dispuesto en
relacin con las entidades autrquicas y las empresas o sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado Nacional
en los arts. 94 del RLNPA y 4 del decreto 1883/91. Es obvio, adems, que no sera necesario el reclamo administrativo
previo porque, por tratarse de impugnacin de actos, no procedera la va de los arts. 30 y siguientes de la mentada
LNPA.
23
Actos dictados de oficio, en las circunstancias que se precisan (incs. a y b); repeticin de pagos (inc. c); daos y
perjuicios, o desalojo (inc. d); clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento
transformando el reclamo previo en un ritualismo intil (inc. e); y demanda contra un ente autrquico, una empresa del
Estado, una sociedad mixta o de economa mixta o una sociedad annima con participacin estatal mayoritaria,
sociedades del Estado o un ente descentralizado con facultades para estar en juicio (inc. f).

65

doctrina de la Corte, no haba plazo para ejercer el derecho a pedir pronto despacho (en los
trminos del artculo 31 de la misma ley), ni para deducir la accin judicial incluso en el
supuesto de que el reclamo fuera resuelto por resolucin denegatoria expresa. El rgimen fue
modificado con el dictado de la ley 25.344.
Previo a entrar en el examen de la nueva normativa, conviene tener presente que los
caminos (de la impugnacin o del reclamo) indicados precedentemente, manifestados por
tramitaciones previas en instancias administrativas, fueron configurndose, segn determinada
jurisprudencia, como verdaderos presupuestos procesales, o aun como recaudos de orden
pblico; segn otra doctrina judicial, como instancias previas que podan ser renunciadas por
la Admin.
Como bien lo record MUOZ, vigente la ley 3.952, durante muchos aos la CSJN
consider que la reclamacin de los derechos controvertidos ante el Poder Ejecutivo era un
requisito de orden pblico, que su omisin dejaba sin efecto lo actuado y que la falta de
habilitacin poda y deba ser declarada de oficio por los jueces.
Luego modific su doctrina y acept la validez de las actuaciones realizadas sin haberse
cumplido con la habilitacin de la instancia, al considerar que no era admisible que se invocase
la ausencia de reclamo administrativo previo despus de la contestacin de la demanda. 24
En el mismo sentido, y ya sancionada la ley 19.549 y su modificatoria 21.686, el Tribunal
Superior entendi que, con posterioridad a la traba de la litis, no estaban los jueces habilitados
para introducir de oficio la caducidad de la instancia (no planteada por las partes en el pleito
-Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/ N.C.R. Argentina S.A.I.C., 15/12/87, Fallos:
313:228.-).
Aos ms tarde fue reiterada esa doctrina, sealndose que ella era aplicable a aquellos
supuestos en los que los jueces inferiores denegaban de oficio, con anterioridad a la traba de
la litis, la habilitacin de la instancia judicial (Cohen, Rafael c/ Instituto Nacional de
Cinematografa, 13/3/90, Fallos: 313:228.).
Poco despus, la Corte volvi a declarar, con especial nfasis, la incompatibilidad de
examinar de oficio o a instancia de los fiscales, el cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad de la accin procesal administrativa con anterioridad a la traba de la litis, atento
el carcter renunciable de tales defensas y a las disposiciones legales vigentes a ese respecto
en el orden federal (Construcciones Tadda S.A. c/ Estado Nacional, 6/10/92, Fallos:
315:2217, con disidencia del Dr. Fayt.).
Sin embargo, el 4 de febrero de 1999, en el caso Gorordo Allaria de Kralj, Hayde
Mara c/ Estado Nacional, el Superior Tribunal modific su criterio. Destac que, en lo
atinente al proceso contencioso administrativo el actor, adems de las condiciones de
admisibilidad establecidas en el CPCCN, deba cumplir con aquellos requisitos especficos de
este tipo de procesos previstos en el ttulo IV de la ley 19.549; record que la revisin de oficio
in lmine litis de los requisitos de admisibilidad estaba establecida en diversas leyes federales;
24

Sentencia in re Roca, 10/11/44, Fallos: 200:196.

66

y concluy en que dada la condicin de presupuesto procesal del plazo de caducidad

establecido en el artculo 25 de la ley 19.549, el juez de primera instancia estaba autorizado
para examinar de oficio su cumplimiento y rechazar, en caso contrario, in limine, la pretensin,
pues su falta no requera la expresa denuncia por parte del demandado.

25

En el mismo sentido que el Superior Tribunal, la Cm. Nac. de Ap. en lo Cont. Adm. Fed.,
mediante decisin plenaria del 15 de abril de 1999, en los autos Romero, Gerardo c/ E.N.
(E.M.G.E.), por mayora, sent la siguiente doctrina legal: La falta de habilitacin de la
instancia puede ser declarada previo al traslado de la demanda en los supuestos de
incumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la accin. Los plazos
establecidos en el art. 25 de la ley 19.549, al igual que los dems requisitos de admisibilidad
formal, deben ser examinados previo a correr traslado de la demanda contencioso
administrativa.
Por aplicacin del nuevo criterio (obligatorio en los trminos del art. 303 del Cdigo
Procesal) los tribunales en lo contencioso administrativo no slo pueden, sino que deben
examinar (con intervencin del Ministerio Pblico) con anterioridad a la traba de la litis, el
cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la accin procesal administrativa,
verificando si se reunieron las condiciones bajo las cuales el Estado Nacional o sus
entes pueden ser llevados a juicio , esto es, controlando el cumplimiento de las
tramitaciones previas en la instancia administrativa y la interposicin tempornea de la accin
o el recurso, en su caso.
El principio sentado por la jurisprudencia tuvo consagracin legislativa en la ley 25.344.
Conforme a su art. 8: En todos los casos, promovida una accin contra los organismos
mencionados en el art. 6 (de la administracin pblica nacional centralizada y descentralizada,
entidades autrquicas, obras sociales del sector pblico, bancos y entidades financieras
oficiales, fuerzas armadas y de seguridad, sociedades annimas con participacin estatal
mayoritaria, sociedades de economa mixta, servicios de cuentas especiales, y todo otro ente
en que el Estado nacional o sus entes descentralizados posean participacin total o mayoritaria
de capital o en la conformacin de las decisiones societarias), cualquiera sea la jurisdiccin
que corresponda, se remitir por oficio a la Procuracin del Tesoro de la Nacin copia de la
demanda, con toda la prueba documental acompaada y se proceder, cumplido este acto, a
dar vista al fiscal, para que se expida acerca de la procedencia y competencia del tribunal.
Y por su art. 12 se sustituyeron los arts. 30, 31 y 32 de la ley 19549, establecindose
en el nuevo texto del art. 31, expresamente, que: los jueces no podrn dar curso a las
demandas mencionadas en los arts. 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el

25

Con posterioridad, el 31 de marzo de 1999, en la causa Tajes, Ral Eduardo c/ Estado Nacional (E.M.G.E.),
Fallos: 322:551, la Corte descalific un fallo de segunda instancia porque la Cmara -al considerar que la resolucin
administrativa impugnada en el expediente desestimaba una denuncia de ilegitimidad presentada por el actor y que, por
esa razn, no era revisable judicialmente- haba incorporado de oficio una defensa no alegada por la parte interesada, en
una instancia que ved al apelante la posibilidad de formular el descargo correspondiente, violando las garantas de los
arts. 17 y 18 de la CN. En el pronunciamiento se dej en claro que la decisin no implicaba contradecir la doctrina
sentada en Gorordo.

67

cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artculos y los plazos previstos en el art. 25
y el presente.
Hechas las aclaraciones precedentes han de examinarse las modificaciones que (en
relacin con la va del reclamo administrativo previo) resultan de la nueva redaccin dada
a los mencionados arts. 30, 31 y 32 de la LNPA.
a. En primer lugar, segn el actual art. 30: El Estado Nacional o sus entidades autrquicas
no podrn ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al
Ministerio o Secretara de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autrquica,
salvo cuando se trate de los supuestos de los arts. 23 y 24. El reclamo versar sobre los
mismos hechos y derechos que se invocarn en la eventual demanda judicial y ser
resuelto

por

las

autoridades

citadas.

En consecuencia, el reclamo administrativo no slo es exigido para llevar al Estado

Nacional a juicio, sino que tambin es requerido cuando se demanda a sus entidades
autrquicas, quedando suprimida la excepcin al respecto establecida en la anterior
redaccin

del

art.

32,

inciso

f).

Se mantiene, adems, la regla de la coherencia entre la demanda judicial y el

reclamo y se eliminan las referencias a la relacin entre la va del reclamo y la recursiva.
b. En segundo lugar, conforme al art. 31 vigente: El pronunciamiento acerca del reclamo
deber efectuarse dentro de los noventa (90) das de formulado. Vencido ese plazo, el
interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) das,
podr aqul iniciar la demanda, la que deber ser interpuesta en los plazos perentorios y
bajo los efectos previstos en el art. 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en
materia de prescripcin. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente,
por razones de complejidad o emergencia pblica, podr ampliar fundadamente los
plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un mximo de ciento veinte (120) y
sesenta

(60)

das

respectivamente.

No obstante los defectos de redaccin, una interpretacin razonable del precepto

lleva a afirmar que slo cuando el reclamo es resuelto de modo expreso (y desde la
notificacin del acto) rigen los plazos de caducidad del art. 25 de la ley 19.549 para la
deduccin

de

la

accin

del

recurso

judicial.

Con la anterior redaccin del art. 31, y ms all de algunas vacilaciones, los jueces
mayoritariamente sostuvieron que no era aplicable el plazo del art. 25 cuando se emita
un acto administrativo por el cual era rechazado el reclamo administrativo previo. Aunque
el reclamo fuera resuelto de modo expreso (y, claro estaba, en el caso de negativa por
silencio)

no

existan

plazos

para

ir

la

va

judicial.

En particular, ese criterio fue puesto de manifiesto por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en los autos Mackentor S.A. c/ O.S.A., decididos el 27 de junio de 1989,
en los que distingui entre la va de impugnacin de actos administrativos y la de

68

reclamacin del reconocimiento de un derecho, considerando que esta ltima no se

encontraba

sujeta

al

indicado

plazo.

Una primera aproximacin a la nueva redaccin podra inducir a considerar que, aun
en el caso de que se configurara la negativa por silencio de la Admin., el particular estara
obligado a plantear la va judicial dentro de los 90 das hbiles judiciales (si se tratare de
una

accin)

en

el

plazo

de

los

30

das

(por

va

de

recurso).

Esa exgesis hara jugar el silencio de la Admin. en contra del particular. La Admin.
con su silencio, y no obstante el deber que tendra de responder (correlato del derecho de
aqul a peticionar -art. 14 de la CN-), estara condicionando de algn modo la posibilidad
de su acceso a la instancia judicial o inclusive provocando -en el caso de un obrar no
temporneo-

la

prdida

de

su

derecho.

Reitero que una interpretacin razonable del precepto, a la luz de los mismos
trminos del art. 25 de la ley 19.549 (al cual aqul se remite), lleva a considerar que el
plazo slo rige cuando se ha dictado un acto y desde su notificacin al interesado. El art.
25 slo prev plazos para aquellos casos en los que la denegatoria es expresa, por acto
administrativo

no

para

el

caso

de

silencio.

Y el criterio es acorde a la directiva del art. 26 de la misma ley, no reformado,

conforme al cual: La demanda podr iniciarse en cualquier momento cuando el acto
adquiera carcter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el art. 10 y sin
perjuicio

de

lo

que

corresponda

en

materia

de

prescripcin.

Desde otro ngulo, tambin, procede destacar que en el mismo art. 31 expresamente
se establece que: La denegatoria expresa del reclamo no podr ser recurrida en sede
administrativa, directiva que es coherente con la previsin del art. 73 del RLNPA.
c. Por ltimo, merece una consideracin especial la reforma del art. 32, que en su actual
redaccin prescribe: El reclamo administrativo previo al que se refieren los artculos
anteriores no ser necesario si mediare una norma expresa que as lo establezca y
cuando:
a) se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o de repetir un
gravamen
b)

se

pagado
reclamaren

daos

perjuicios

indebidamente;
contra

el

Estado

por

responsabilidad

extracontractual.
En el precepto se reducen a dos los supuestos de excepcin, ya limitados en el art.
30

al

exigirse

el

reclamo

para

demandar

una

entidad

autrquica.

En lo esencial interesa examinar la supresin del anterior inc. e), conforme al cual
aquella actuacin no sera necesaria cuando mediare una clara conducta del Estado que
haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en
un

ritualismo

intil.

La frmula del ritualismo intil fue una puerta por la cual se abrieron numerosas
excepciones a la regla del previo reclamo administrativo cuando ste, en definitiva,
obstaculizaba (por razones meramente formales) el acceso a la instancia judicial.

69

Su supresin no impide, sin embargo, arribar al mismo resultado si el exceso en la

exigencia es notorio y resulta incompatible con el adecuado servicio de justicia.
En ese sentido, se han pronunciado los tribunales del fuero (C.N.A.C.A.F., Sala IV,
Vargas Claros, Simen y otros c/ EN DGFM s/ empleo pblico, 7/8/2001.),
invocando los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrados en
diversos tratados de jerarqua constitucional. 26 Y, asimismo, han recordado que (conforme
a doctrina de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos) el derecho a la tutela
judicial efectiva impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego
de confusiones en detrimento de particulares. Las garantas a la tutela judicial efectiva
y al debido proceso imponen una interpretacin ms justa y beneficiosa en el anlisis
de los requisitos de admisin a la justicia, al punto que, por el principio pro actione, hay
que extremar las posibilidades de interpretacin en el sentido ms favorable al acceso a
la jurisdiccin.
Conclusiones:
De todo lo expuesto puede concluirse en que:
a. En el ttulo IV de la ley 19.549 (con las modificaciones resultantes de las leyes 21.686 y
25.344) estn previstos dos grandes caminos para el acceso de los particulares a la
instancia

judicial

demandando

al

Estado

Nacional

sus

entidades:

1) La va de la impugnacin judicial de actos adm. de alcance particular (art. 23) o

general

(art.

24),

por

accin

recurso

(arts.

25

26);

2) el reclamo administrativo previo, cuando no deba impugnarse acto alguno (arts.

30, 31 y 32).
b. El ttulo IV de la mencionada LNPA es aplicable (en forma directa) para la impugnacin
judicial de la actividad materialmente administrativa y reglamentaria no slo de la AP
sino tambin del Poder Legislativo y del Poder Judicial. Ms all de que no se advierta
que sea razonable la exclusin, no sera aplicable el art. 25 de ley 19.549 al personal
militar y de seguridad.
c. La va de la impugnacin judicial de actos adm. comporta la sujecin a plazos breves
para la interposicin -en su caso- del recurso administrativo necesario para agotar la
instancia y para la deduccin de la accin o del recurso judicial posterior.
d. El previo reclamo administrativo no slo es exigido para llevar al Estado a juicio, sino
tambin para demandar a sus entidades autrquicas.
e. Slo cuando el reclamo administrativo previo es resuelto de modo expreso -y desde su
notificacin al interesado- rigen los plazos de caducidad -del art. 25 de la ley 19.549para la deduccin de la accin o el recurso judicial respectivo.
f.

La denegatoria expresa del reclamo no podr ser recurrida en sede administrativa.

g. No obstante la supresin del ritualismo intil como expresa excepcin a la regla del
previo reclamo administrativo, podr arribarse al mismo resultado, con invocacin de
26

Conf.: art. XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica, y
arts. 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

70

esa causal, cuando el exceso en la exigencia es notorio y resulta incompatible con el

adecuado servicio de justicia.
h. Los jueces no podrn dar curso a las demandas contra el Estado Nacional o sus
entidades, sin comprobar, de oficio (aunque con intervencin del fiscal), en forma
previa, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la accin y,
en especial, los establecidos en los arts. 23, 24 y 25 de la ley 19.549 y el ajuste a los
plazos previstos en el art. 25 del mismo texto normativo.
6. Los plazos para promover la accin contencioso administrativa. Los textos
normativos.
El segundo presupuesto objetivo para la admisibilidad de la accin contencioso
administrativa est dado por la necesidad de introducir la demanda dentro del plazo
establecido por el art. 25 de la LNPA. La institucin resulta regida por tres preceptos
consecutivos que rezan:
Art. 25: La accin contra el Estado o sus entes autrquicos deber deducirse dentro del
plazo perentorio de 90 das hbiles judiciales, computados de la siguiente manera:
a. Si se tratare de actos de alcance particular, desde la notificacin al interesado.
b. Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado
reclamo resuelto negativamente por resolucin expresa, desde que se notifique al
interesado la denegatoria.
c. Si se tratare de actos de alcance general impugnables a travs de actos
individuales de aplicacin, desde que se notifique al interesado el acto expreso que
agote la instancia administrativa.
d. Si se tratare de vas de hechos o de hechos administrativos, desde que ellos
fueren conocidos por el afectado.
Cuando en virtud de norma expresa la impugnacin del acto administrativo debe hacerse
por va de recurso, el plazo para deducirlo ser de 30 das desde la notificacin de la
resolucin definitiva que agote las instancias administrativas.
Art. 26: La demanda podr iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera
carcter de definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el art. 10 (silencio de la
Adm.) y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin.
Art. 27: No habr plazo para accionar en los casos en que el Estado o sus entes autrquicos
fueren actores, sin perjuicio de los que corresponda en materia de prescripcin.
Naturaleza de los plazos del art. 25 de la ley 19.549: Parece necesario tener en cuenta
que el Derecho positivo, con la evidente finalidad de alcanzar un fin extrajurdico y poltico
social (cual es el de la seguridad y estabilidad de las relaciones jurdicas), reclama el ejercicio

71

tempestivo de los derechos como condicin que algunas veces amenaza con la prdida del
respaldo de la violencia legtima del Estado y otras con la muerte de la prerrogativa que
otorga.
En el primer caso, generalmente a partir de plazos prolongados, la inaccin la
prescripcin de la accin para reclamar los derechos de que se trate, en el segundo, la
caducidad del derecho.
La distincin entre ambas instituciones nada tiene que ver con la extensin mayor o
menor de los plazos, ni la circunstancia de que stos puedan o no suspenderse o
interrumpirse.
Si slo puede hacerse a pedido de parte y si se permite al vencimiento del trmino la
subsistencia del derecho a la obligacin como natural, de modo que su cumplimiento voluntario
no podra ser cuestionado ms tarde como pago sin causa ni sujeto a repeticin, nos
hallaremos frente a un plazo de prescripcin.
Si el agotamiento del plazo extingue el derecho y se considera directamente declarada
por ley, nos hallamos ante un plazo de caducidad.
La institucin de la caducidad es excepcional en el mbito del Derecho civil, pero
absolutamente corriente en el marco del derecho procesal, terreno en el cual el agotamiento
de los plazos (llamados perentorios) importa la automtica extincin del derecho que se dejar
de usar.
Los plazos establecidos en el art. 25 de la LNPA son procesales, caracterizacin que
surge del propio texto de la ley, pues all se indica que se trata de plazos perentorios, categora
propia del derecho adjetivo, aun cuando este criterio fuera contrariado por Comadira.
Clasificacin de los plazos, modos de computarse, suspensin, casos en los que es
aplicable. Efectos de la caducidad de instancia: El art. 25 de la ley 19.549 establece
plazos dentro de los cuales debe iniciarse la accin contra el Estado o sus entes autrquicos y
el modo en que han de computarse.
a. En cuanto a los plazos, la ley distingue entre los casos de accin y recurso:
En la primera hiptesis, se refiere a los supuestos en que el administrado no tiene una
regulacin expresa sobre el modo en que debe impugnar el acto adm., de manera que
debe acudir a la accin de impugnacin. En la economa de la ley, se llama a esta va de
accin y el plazo es de 90 das, que se computar:
1. Desde la notificacin al interesado del acto de alcance particular,
afirmando que sebe leerse como comunicacin del acto que resuelve el recurso
jerrquico, pues es la decisin de dicho recurso la que agota la va administrativa.
2. Desde la notificacin de la decisin que deniega en forma expresa el
reclamo impropio, planteado en los trminos del art. 24, inc. a) de la ley
19.549, en la impugnacin directa contra el acto adm. de alcance general.
3. Desde la notificacin de la decisin expresa que rechaza el recurso
jerrquico, respecto de la va impugnatoria intentada contra los actos de

72

aplicacin del acto de alcance general (as impugnado en forma directa) de la ley
19.549.
4. Desde el conocimiento sobre las vas de hecho o hechos administrativos.
b. Cabe

tener

especialmente

presente

que

estos

plazos

son susceptibles

de

suspensin. Esta circunstancia no los aleja de su condicin de plazos de caducidad,

pues los plazos perentorios tambin pueden suspenderse, como establece, por ej., el
art. 157 del CPCCN cuando impone a los jueces el deber dedeclarar la interrupcin o
suspensin de los plazos cuando por circunstancias de fuerza mayor o causas graves
hicieren

posible

la

realizacin

del

acto

pendiente.

Adems cabe citar, el art. 76 de RLNPA, en cuanto establece que la mera

presentacin de un pedido de vista, provoca la suspensin de los plazos para recurrir,
agregando en el ltimo prrafo que ese pedido tambin suspender los plazos previstos
en el art. 25 de la LNPA.
c. Respecto del modo de computar el plazo, la propia ley fija que el cmputo se har en
das hbiles judiciales, manifestacin obvia es en sede judicial en que debe presentarse
la

demanda

el

recurso

directo

al

que

alude

el

precepto.

Es preciso tener en cuenta que los das hbiles judiciales y los das hbiles
administrativos no coinciden, afirmacin que es especialmente aplicable para el caso de
los meses de enero y julio, en que ocurren las ferias judiciales, durante las cuales
transcurren das hbiles administrativos.
d. En cuanto a los casos a los que se aplica el art. 25, la fijacin de plazos para la
promocin de la accin judicial slo puede justificarse en el caso de acciones
contencioso administrativas, con base en la necesidad de asegurar la estabilidad del
acto adm., extremo que no podra predicarse respecto de las acciones civiles.
Una superficial lectura del texto del art. 25 de la LNPA parece indicar que el
legislador estableci un plazo genrico aplicable a cualquier accin contra el Estado,
comprendiendo tambin aquellas llamadas civiles. Sin embargo, a poco que se repare
en el texto de los apartados del citado artculo se advierte que est destinado a
establecer plazos para la impugnacin de los actos adm. o conductas relacionadas con
tales

actos,

es

decir,

se

refiere

acciones

contencioso

administrativas.

No se oculta que el texto del art. 31 de la LNPA ha extendido la aplicacin del plazo
de caducidad de su art. 25 a las acciones que se inicien luego de planteado el reclamo
adm. previo. Pero el reenvo de la norma resulta inapropiado e inaplicable y genera
reparos

en

orden

de

su

constitucionalidad.

Por ltimo, ser necesario recordar que los reglamentos de necesidad y urgencia se
han considerados excluidos del procedimiento del art. 24 de la LNPA y tambin del plazo
de caducidad de su art. 25.

73

e. Finalmente, se ha decidido que la perencin de la instancia no borra los efectos

impeditivos de la caducidad del art. 25 que tuviera la interposicin de la demanda, por
aplicacin de lo dispuesto en el art. 1, inc. e) ap. 9 de la LNPA, criterio que si bien me
parece predicable respecto de la caducidad de los procedimientos administrativos, por
expresa disposicin de la LNPA, G. Pulls, no comparte para el caso del proceso judicial
que, a su juicio, debe entenderse inexistente en caso de agotarse por caducidad de
instancia.
Planteos de inconstitucionalidad de los plazos de caducidad:

a. Una de las primeras objeciones a los plazos de art. 25 se fund en que una
regulacin de Derecho procesal administrativo (que es local en el sentido de que
slo rige para el Estado Nacional y sus entidades) no puede contravenir lo dispuesto
en la legislacin de fondo en materia de prescripcin, que en nuestro derecho se
halla

regulada

de

un

modo

general

en

el

Cdigo

Civil.

La argumentacin hall respuesta con base en un fallo de la Corte en el cual,

analizando el art. 53 de la ley 11.683 que estableciera un plazo de caducidad, sostuvo
que el Congreso de la Nacin, que est facultado para modificar el rgimen todo de la
prescripcin del Cdigo Civil, puede hacerlo parcialmente para casos especiales. 27
Tambin se dijo que la ley 19.549 no era una ley local, sino una ley federal y que
como tal, resultaba habilitada para disciplinar la materia contencioso administrativa en
su totalidad, aun de modo distinto a lo previsto en el Cd. Civil.

b. Una segunda objecin se centr en denunciar la incompatibilidad del sistema de

plazos perentorios, propio del sistema continental europeo, con el sistema
constitucional

argentino,

de

fuente

estadounidense.

La respuesta a tal postulado hall base en el propio Derecho estadounidense que,

aun cuando para casos particulares, ha establecido plazos de caducidad cuya
constitucionalidad no fue objetada.

c. El tercer mbito de cuestionamiento se relacion con los efectos de la caducidad

respecto de los actos nulos de nulidad absoluta. En este orden de ideas, se
sostuvo que constitua una violacin a los principios bsicos del sistema de nulidades
del Derecho civil y aun de todo el Derecho, sostener la existencia de una nulidad
absoluta que pudiera quedar saneada por el mero transcurso del tiempo y que ello
implicaba autorizar la violacin de la ley por parte de la Administracin, cercenando una
de

las

bases

del

principio

republicano

de

gobierno.

La cuestin ha sido analizada en un fallo de primera instancia (Dr. Juan Octavino

Gauna) y de la Sala III de la CNac. de Ap. en lo Cont. Adm. que dijo: La ley 19.459 no
slo regula el procedimiento administrativo propiamente dicho, sino que, asimismo,
establece normas con relacin a los requisitos de los actos adm., su eficacia, nulidades,
27

CSJN, Alarcn c. Nacin Agentina.

74

extincin, saneamiento, etc., y contiene incluso ciertas disposiciones sobre la

habilitacin de la instancia judicial y la impugnacin en esta sede de tales actos.
Si bien la ley habla de actos nulos de nulidad absoluta e insanable, en ninguna
parte dice que la accin para impugnarlos sea imprescriptible, que judicialmente pueda
ser anulado de oficio, etc. Lo nico que prev expresamente al respecto es que deben
ser revocados o sustituidos por ilegitimidad, aun en sede administrativa, sino hubiese
generado prestaciones que estuviesen en va de cumplimiento (art. 17), a diferencia de
los actos anulables que slo podrn extinguirse en sede judicial (art. 15) obviamente,
previa demanda en tal sentido.
7.

Los

llamados

recursos

judiciales

directos.

Naturaleza

jurdica.

Tribunales

competentes. Caracteres. Plazos. Procedimiento.

Demanda y recurso judicial son formas procesales del ejercicio de la accin, la primera es
ordinaria y la segunda extraordinaria.
En efecto, la impugnacin judicial de los actos adm. puede entablarse por va de accin
ante la primera instancia, o por va de recurso directo ante la Cmara respectiva, siempre que
una norma expresa as lo autorice.28
Los llamados recursos directos para ante distintas Cmaras de Apelaciones que
diversas leyes prevn para la revisin judicial de los actos adm., incluidos aqullos que revisten
naturaleza

materialmente

jurisdiccional,

no

constituyen

recursos

procesales,

sino

acciones judiciales de impugnacin de instancia nica, para cuya sustanciacin, resultan

aplicables las normas que regulan el procedimiento judicial de stas.
No son sino acciones procesales de un tipo especial que se inician generalmente por
ante segunda instancia, pero tambin puede serlo ante la primera como instancia nica y por
ende, carecen de efecto suspensivo respecto del acto adm. que se impugna a travs de ellas.
Salvo, que se hubiese requerido el dictado de una medida cautelar de suspensin de la
ejecutoriedad del acto adm. o el dictado de una medida de no innovar.
En ese mismo orden de ideas, se ha dicho que el administrado, cuenta con diversos
mecanismos tendientes a obtener la revisin judicial de las decisiones emanadas de la AP que
lesionen sus derechos y pretensiones: Impugnacin judicial de actos adm. de alcance
individual y general (arts. 23 y 24 de la ley 19.549), y los recursos judiciales contra las
decisiones de los rganos administrativos sobre diversas materias a los que en doctrina suele
llamrselos excepcionales o directos como, por ejemplo, los previstos en el art. 40 de la ley
25.164, arts. 42 y 46 de la ley 21.526, art. 81 de la ley 22.285, entre muchos otros.
Ello permite, verbigracia, destacar la diferencia sustancial existente entre la demanda o
accin contencioso administrativa y el recurso directo previsto en el Rgimen de Regulacin de
Empleo Pblico, ambos de carcter optativos para el particular, pero excluyentes una vez
efectuada la opcin.
28

Art. 25 de la ley 19.549.

75

Si es obvio que la Admin. no ejerce funciones judiciales, las vas que distintas leyes
(llamndolas recursos directos o, simplemente diciendo que el interesado podr apelar)
habilitan la revisin judicial de diversas resoluciones (sea por una Cmara de Apelaciones, sea
por un juez de primera instancia) y traducen modos autnomos de impugnacin de tales actos
adm., por lo que, por su naturaleza, constituyen acciones judiciales.
Sin embargo, la eleccin de uno u otro camino procesal no dispensa del cumplimiento
de las condiciones de admisibilidad inherentes a todo tipo de demanda en esta materia.
En este aspecto, vale recordar que los presupuestos de admisibilidad son el
agotamiento de la va administrativa y su interposicin dentro del plazo legal en tanto los
sustanciales consisten en la legitimidad de la pretensin y su formulacin previa en sede
administrativa.
En el proceso contencioso el juez adems de verificar la existencia de los recaudos
comunes que marca el cdigo procesal, debe tambin examinar el cumplimiento de las
condiciones especiales de admisibilidad establecidas en la ley 19549, cuyo incumplimiento
puede, incluso, llevar al rechazo in limine de la demanda.
La inexistencia en el mbito nacional de un cdigo en lo contencioso-administrativo ha
dado lugar a que nuestro proceso administrativo se asentare sobre las bases del proceso
civil y comercial ordinario.
De este modo lo ha entendido la generalidad de la doctrina, aunque haciendo expresa
reserva de que esa aplicacin slo es admisible en tanto se satisfagan exigencias axiolgicas.
Tambin se ha advertido reiteradamente que la aplicacin supletoria de las normas del
proceso

privado

provoca

una

riqusima

problemtica

que

deriva

del

cruce

de

dos

ordenamientos de naturaleza diversa, mxime ante la singular posicin jurdica de la Admin. y

de las prerrogativas que las normas legales le acuerdan como uno de los sujetos del proceso
contencioso.
Pero esto no es una mera especulacin terica sino que es una realidad cotidiana en los
tribunales contencioso-administrativos, en especial, respecto a los recursos judiciales directos
contra actos adm. ante la alzada, donde a diario se intenta resolverla, no sin innumerables
inconvenientes en la labor tribunalicia.
Sin perjuicio de ello, se ha dicho que si la ley no regula taxativamente el procedimiento
de la apelacin nada autoriza a adoptar un rigorismo que afecte claramente la garanta
constitucional de la defensa en juicio.
A continuacin tratar de sistematizar esa realidad y efectuar una resea de los
principales problemas que se suscitan:
El primer interrogante es si ambas vas (la de la demanda contenciosa y el recurso
judicial directo), son excluyentes u optativas.
La jurisprudencia del fuero se ha inclinado por la primera respuesta respecto a que la
interposicin de una demanda ante instancias inferiores, sustraera a

76

la Cmara la

competencia que la ley le atribuye con menoscabo del ordenamiento jurdico vigente. 29 All se
dijo que esa posicin condice con la doctrina de la Corte en el caso Donaruma, en cuanto a que
no es facultad del afectado elegir la va u rgano judicial en busca de la proteccin de sus
derechos, en apartamiento de previsiones legales en este punto, sino autorizarlo a dejar la
esfera administrativa para pasar a la judicial, reservndose la ley el tribunal competente y el
plazo dentro del cual debe plantearse la accin o recurso.
El segundo problema est dado por el lugar de interposicin y fundamentacin
del recurso directo, ya que para algunos las normas de creacin establecen que deben serlo
en sede administrativa y en otras en sede judicial directamente ante la Cmara.
En este aspecto cobran relevancia los plazos de caducidad. El art. 25 de la ley 19.549
establece que ante la falta de previsin expresa en la norma que acuerda el recurso directo,
rige un plazo de treinta das hbiles judiciales. Sin embargo, son profusas las normas que
establecen plazos diversos y a veces ms exiguos para la interposicin de tales recursos.
Otro inconveniente a superar est dado por la circunstancia de que la mayor parte de
las leyes que consagran los recursos directos judiciales ante la Cmara Contencioso
Administrativo Federal de la Capital, no prevn el trmite que debe imprimrseles y, cuando lo
est, no es igual en todos los casos.
Asimismo, a los fines de garantizar un control judicial suficiente en los denominados
recursos directos, las partes involucradas en la controversia tienen el derecho de ofrecer y
producir la prueba que consideren convenientes para el esclarecimiento de la cuestin
suscitada, patrn de revisin que surge de la CN y el que se impone, a falta de norma en
sentido contrario.
En tales casos la apertura a prueba no deja de tener un carcter excepcional,
limitacin que tiende a evitar la ordinarizacin del proceso de manera que la Cmara no se
convierta en una primera instancia.
La limitacin de la apertura a prueba y la restriccin en su produccin en segunda
instancia puede llegar a conspirar con el arribo a una solucin justa, aunque la jurisprudencia
del fuero es unnime acerca de que en los recursos directos la apertura a prueba en la alzada
tiene un carcter de excepcin.
En consonancia con tal principio, se ha sostenido que no es aplicable la fijacin
de la audiencia a la que se refiere el art. 360 del CPCCN (modificado por la ley 24.573) en los
supuestos de los llamados recursos directos ya que carecen de un procedimiento especfico por
ante la alzada.
Otro inconveniente surge en el supuesto de no hallarse previsto en la ley de creacin
del recurso el trmino por el cual deber conferirse el traslado del recurso directo
interpuesto, en tal sentido, aparece razonable aplicar analgicamente idntico trmino que el
que dicha norma otorgue para su interposicin, en aras de una mayor proteccin al derecho de
defensa e igualdad de las partes en el proceso.
29

CNFed. CA, Sala III, 10/V/84, Caja de Crdito Aguirre Soc. Coop.; 22/VI/92, Banco Avellaneda.

77

Esta limitacin, a veces est dada por la ley misma, sobre todo en aquellos recursos
judiciales previstos contra decisiones de tribunales administrativos.
En el caso de ofrecimiento a prueba tampoco la actitud a seguir es unvoca.
Si se trata de prueba documental que no haya sido denegada en sede administrativa, se las
provee directamente y con relacin a los restantes medios de prueba, luego de conferir
traslado de su ofrecimiento se dicta una resolucin interlocutoria que ordene o deniegue su
produccin y se ordena la apertura a prueba de la causa, respetando las reglas del CPCCN.
Una vez finalizado el perodo probatorio se ponen los autos para alegar, conforme lo
previsto en el art. 482 del CPCCN y luego de su presentacin por las partes o del vencimiento
del plazo para ejerzan ese derecho, se llaman los autos a sentencia, quedando dentro de la
rbita discrecional del juez el dictado de medidas para mejor proveer para esclarecer los
hechos controvertidos en la causa, confirindose a las partes, de ser necesario a fin de
asegurar el ejercicio de su derecho de defensa, vista o traslado, de su resultado.
A modo de conclusin, debe resaltarse la necesidad de ahondar en los fundamentos en
que se sustentan cada una de estas posiciones y unificar la solucin de estas cuestiones por
va legislativa, aun cuando debe destacarse la inquietud que existe en el seno de la Cmara del
fuero y el trabajo que se viene realizando a fin de lograr criterios uniformes en los aspectos
reseados; lo que aparece como una tarea sumamente ardua, mxime si tiene en cuenta que
el recurso de inaplicabilidad de la ley (arts. 288 a 303 del CPCCN), no procedera, en principio,
por tratarse de interpretaciones diversas o contradictorias de materias regidas por el derecho
procesal.
As por va de casustica la Cmara del fuero ha ido perfilando un procedimiento que si
bien resulta un tanto sui generis, debe adecuarse lo mximo posible a las normas del CPCCN,
teniendo en cuanta dos pautas rectoras: El respeto al derecho de defensa de las partes y la
necesidad de provocar el contradictorio entre ambas partes a fin de poder esclarecer la
cuestin debatida.

78

UNIDAD 7: LA LEGITIMACIN COMO CONDICIN DE ADMISIBILIDAD DE LA

PRETENSIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
La tutela jurisdiccional efectiva es reconocida a los habitantes de la Repblica como una
garanta, otorgada inicialmente por el arto 18 de la Consto Nacional, desde 1994. Tiene su
esencia en el sistema republicano de gobierno.
1. La legitimacin para obrar en el marco de nuestro Derecho positivo.
Las calidades que debe reunir un pretensor, en el caso concreto, para ejercer el derecho de
excitar la funcin jurisdiccional del Estado es un tema que ha dividido a la doctrina
constitucional.
La legitimacin sustancial (legitimatio ad causam) debe ser entendida como la relacin
existente entre quien rec1ama la protecci6n jurisdiccional-o administrativa- y el bien jurdico
que se intenta resguardar con el contenido de su acci6n, es decir con la pretensin esgrimida.
Este criterio se independiza de la legitimaci6n procesal, calidad esta ltima que se vincula
exc1usivamente con la existencia o alcance de la representatividad de un tercero invocada por
el peticionante y que lo autoriza a peticionar en su nombre en un proceso, sea que tal
representaci6n le hubiera sido otorgada por voluntad del mandante o por imperio de la ley,
cuestin que adquiere particular importancia en el mbito del amparo, como se vera mas
adelante.
Inters simple: inters vago e impreciso de cualquier miembro de la comunidad, no
reconocido ni tutelado en modo directo por el ordenamiento jurdico, tendiente a que se
cumpla la ley o se obtenga el buen funcionamiento de la Administracin. El inters simple es el
respaldo legitimante de la llamada accin popular.
Derecho subjetivo: debe entenderse como un inters personalizado e individual, protegido
especialmente por el ordenamiento jurdico, que permite a su titular exigir de las dems
personas un respeto general y, en caso de incumplimiento de tal obligacin genrica, lo
autoriza a reclamar una indemnizacin del incump1idor.
Inters legtimo: debe ser concebido ... como un derecho no exclusivo, destinado
fundamentalmente al control de legalidad del obrar publico, mediante la posibilidad de llevar
adelante por el particular, la accin administrativa
Intereses difusos: vinculados con temas de incidencia colectiva, relacionados con la
proteccin del ambiente, la defensa del consumidor, del usuario, etctera.
Estos intereses de incidencia colectiva se presentaron como comprensivos de dos
variables diferenciadas, a saber: los intereses colectivos y los intereses difusos. Los intereses

79

colectivos reconoceran como titular a un sector de la sociedad, caracterizado como unidad

jurdica; mientras que los intereses difusos partiran de un concepto individualista del derecho
subjetivo tutelado, aun cuando su titularidad se amplia sobre bases fcticas y de manera
"difusa" -valga la reiteracin-, por la circunstancia de pertenencia a un medio determinado y
cuya suerte tiende a ser comn.
La accin popular: nuestro ordenamiento jurdico positivo no ha dado recepci6n a la llamada
"accin popular". El profesor Marienhoff seal que: "El inters simple slo consiste en ese
inters vago e impreciso, perteneciente a cualquiera del pueblo... ", agregando que "... no es
suficiente para Legitimar a quien pretenda ejercer acciones ante la justicia judicial... ". En esa
misma oportunidad, indic que la accin popular -que caracteriza a la proteccin jurisdiccional
del inters simple- no poda instituirse en nuestro rgimen jurdico, porque vulnerara al art. 22
de la Constituci6n -en tanto establece que el pueblo no delibera ni gobierna sino a travs de
sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin.
La falta de recepcin de la accin popular en el orden federal del Derecho positivo
argentino, pacficamente aceptada con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, no ha
sido alterada por esa reforma, criterio que no puede extenderse a los sistemas de las diversas
provincias, algunas de las cuales han acogido esta especie de acciones, especialmente en
materia de derechos ambientales y de incidencia colectiva: Tucumn, San Luis y Tierra del
Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, entre otras.
De all que corresponda afirmar que, al menos en el mbito federal, la apertura de la
instancia jurisdiccional exige del presentante la invocacin de un inters jurdicamente
protegido, que habr de inscribirse entre los derechos subjetivos o los intereses legtimos,
cuando estos ltimos cuenten con dicha tutela legislativa, pero no podr suplirse con la mera
invocacin de intereses genricos.

2. La legitimacin para obrar en el proceso contencioso administrativo.

Derecho subjetivo e inters legtimo: el propio ordenamiento exige la titularidad de un
derecho subjetivo o un inters legtimo como condicin mnima de legitimacin.
El art. 3delRLNPA establece que: "El tramite administrativo podr iniciarse de oficio O
a peticin de cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, que invoque un derecho
subjetivo o un inters legtimo; stas sern consideradas parte interesada en el procedimiento
administrativo... ", disposici6n que tiene su correlato, para el mbito recursivo, en el primer
prrafo del art. 74 del mismo reglamento.
Parece claro que si el legislador exigi tan explcitamente este recaudo para la
impugnacin directa del acto de alcance general en sede judicial, con un criterio que separ de
los recaudos habilitantes de las restantes vas, es prudente colegir que estas ltimas no

80

demandan tal legitimacin calificada, sino slo la condicin de parte en el procedimiento o,

mas precisamente, la alegacin de un derecho subjetivo o de un inters legtimo.
La legitimacin y las distintas pretensiones procesales: Pero este razonamiento "lineal"
no es igualmente realizable respecto de la tota1idad de las pretensiones tpicas de1
contencioso.
Segn 1 examen que se formula en esta misma obra, el contencioso administrativo
permite considerar -cuando menos- pretensiones de anulacin, de plena jurisdiccin, de
determinacin, de interpretacin de sujecin positiva prestaciona1.
Desde tal perspectiva, tradicionalmente sealado que cuando se invoca un inters
legitimo, slo puede ejercerse una pretensin de anu1acin, de determinacin de
interpretacin, mas no de plena jurisdiccin de sujecin positiva.
Cuando se trata de las llamadas pretensiones de plena jurisdiccin, que no slo
contienen el pedido de nulidad sino tambin la fijacin de una indemnizacin, se ha reclamado
la invocacin de la titularidad de derechos subjetivos no sobre meras expectativas.
3. La legitimacin para obrar en el amparo. Extensin de sus conclusiones.
La reforma de 1 Constituci6n Nacional de 1994, introdujo preceptos que, con l paso de los
aos,

significaron

condicionante

de

un
la

revo1ucin

apertura

del

de

los

conceptos

control

judicial,

de

legitimacin

especialmente

en

como
el

requisito

contencioso

administrativo.
Sin embargo, los constituyentes no pretendieron legitimar la accin popular a travs de los
nuevos textos.
La accin de amparo como accin subsidiaria: en 1958, en el precedente de "Samuel
Kot", expres1a Corte Suprema que: "Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro
y manifiesto 1a ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales
de las personas, as como el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de
la cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos o judicia1es, corresponder que los
jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida va del recurso de
amparo".
Un dictamen del Procurador General de la Naci6n (que precediera al fallo de la Corte del
7 de marzo de 1985), en el que se sealara que ... si hay un requisito que resulta de
importancia primordial y que viene a constituir prcticamente la razn de ser de la accin de
amparo, es la irreparabilidad del perjuicio que se invoca por los caminos procesales ordinarios,
lo cual, justamente, torna imprescindible la habilitacin de este remedio sumarsimo.
Estas consideraciones han llevado a la doctrina a discrepar sobre la naturaleza del
amparo, atribuyndosele dos categoras bien dismiles:

81

a) Algunos sostienen que se trata de un procedimiento sustitutivo de los trmites

ordinarios, previsto para cuando las vas ordinarias se muestran ineficaces para salvaguardar
los derechos en peligro y de conocimiento limitado por cuanto slo puede extenderse a lo
manifiesto de la ilegitimidad o arbitrariedad que se denuncia.
b) Otros lo han catalogado como una accin independiente, para el caso de
existir un derecho constitucional cuya defensa no haya sido prevista por el ordenamiento con
una accin concreta.
Esta segunda faceta de la accin de amparo, no puede hablarse en nuestro ordenamiento.
El art. 43 de la CN.
Primer prrafo: El primer prrafo del art. en examen indica: "Toda persona puede interponer
accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo,
contra todo acto u omisin de autoridades publicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el
juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva
".
Cabe formularse las siguientes preguntas:
1- Ha variado la legitimacin para acudir a la justicia con la reforma, en cuanto atae a
los contenidos del primer prrafo?
No, debe entenderse que la habilitacin es a "toda persona" que se vea lesionada en
"sus" derechos y garantas reconocidos. El criterio est corroborado por la mencin de
"el afectado",
contenido en el segundo prrafo, que debe entenderse implcitamente expuesta en el
primero.
2- Ha variado la legitimacin de los sujetos pasivos del amparo?
No, la referencia al amparo contra actos de particulares ya haba sido incorporado a
nuestro acervo jurdico, desde los inicios mismos de la doctrina del amparo, como lo
demuestra el caso "Samuel Kot". Por lo dems, tambin recibi respaldo normativo
expreso en el CPCCN.
3- Ha variado el objeto del amparo en orden a la titularidad de los derechos que se
encuentran amparados?
No puede negarse que la extensin del concepto de derechos protegidos por el amparo
no ha modificado el alcance de la legitimacin para accionar judicialmente, ya que esa

82

habilitacin exista con anterioridad a la reforma de la CN, aunque slo a travs de las
vas ordinarias.
4- Ha variado el objeto del amparo en orden a los hechos susceptibles de impugnacin?
Creo que tampoco aqu ha mediado alteracin al conocido rgimen del amparo, en tanto
se exige que el acto u omisin adolezca de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
5- Ha variado la caracterizacin del amparo como accin subsidiaria?
Este es otro de los interrogantes que merece un detenido anlisis. Del texto del prr. 1
del art. 43, se desprende que la acci6n de amparo quedara expedita siempre que "no
exista otro medio judicial ms idneo", extremo que plantea dos interrogantes:
a) Cul es el medio judicial mas idneo? o, en otros trminos, tal idoneidad es
calificada por la eficacia y rapidez del medio procesal para proteger el derecho o
por la amplitud conocimiento que ese medio permite al magistrado? Es evidente
que ningn otro tipo de proceso judicial es ms eficaz y rpido para la defensa
de los derechos; por eso es ms razonable considerar que el medio judicial es
mas id6neo cuando permite una mayor amplitud de debate y prueba sobre el
objeto litigioso.
b) Qu sucede con el agotamiento de la va administrativa y el reclamo
administrativo previo? Al respecto se han planteado dos posiciones extremas:
1. La primera de ellas sostiene que estos presupuestos de la impugnacin judicial
del acto administrativo estn contenidos en el concepto de "medio judicial mas
idneo", como integrantes del proceso de revisin contencioso administrativo.
2. Desde una perspectiva opuesta, se plantea que la utilizaci6n del trmino
"judicial" implica excluir todo recaudo de reclamaci6n administrativa previa o
agotamiento de va en sede administrativa.
La

jurisprudencia

ha

sido

contundente

en

la

adopcin

de

la

segunda

interpretacin y decidido, de modo ya pacifico, que la pretensin de que el

accionante agote previamente la va administrativa es incompatible con el
derecho al remedio expedito del amparo que otorga el art. 43 de la CN.

El segundo prrafo del art. 43 CN.

La nota calificante de los nuevos derechos de incidencia colectiva respecto de los
derechos de primera generacin, es que su proteccin no puede brindarse de la misma forma
en que se tutelan los derechos subjetivos clsicos, ya que la vulneracin de los derechos de
primera generacin permite una respuesta jurisdiccional limitada por el contenido concreto de
la pretensin del reclamante. En los derechos ambientales no existe medida que pueda

83

asegurar la proteccin del inters individual agredido que invoca el actor -en relacin con el
medio ambiente, con la defensa del consumidor, la proteccin a la competencia en los
mercados o el inters del usuario-, que no implique, a la vez, una previsin de contenido
general que ha de alcanzar a toda una comunidad, determinada tambin por dicha agresin.
Se presentan los siguientes interrogantes:
a) La defensa de los derechos de incidencia colectiva, tiene para s una accin distinta?
Hay un amparo especial para estos derechos? La respuesta negativa a esta pregunta
surge tanto del texto de la norma (cuando hace expresa mencin a la facultad de
interponer "esta accin") como de la interpretacin que le han otorgado la doctrina y
jurisprudencia.
No existe divorcio o incomunicacin entre el amparo para la protecci6n de derechos
individuales y el destinado a la salvaguarda de derechos colectivos, criterio que ha sido
cuestionado por algunos autores, pero que ha sido seguido por la jurisprudencia.
Debe concluirse que el art. 43, prr. 2 de la Const. Nacional no ha establecido una
acci6n especial para la protecci6n de los "ahora" derechos de incidencia colectiva, sino
que les ha otorgado la defensa de las vas procesales ya existentes, ordinaria y amparo.
b)

Se han establecido nuevas reglas respecto de la legitimacin para la promoci6n de las

acciones de amparo en los derechos de incidencia colectiva? La legitimacin sustancial
no ha variado, pero s lo ha hecho la legitimacin procesal, pues se ha autorizado a
presentar el amparo (y, como consecuencia de ello, a iniciar tambin las acciones
ordinarias) a representantes promiscuos de intereses de terceros, agregndose a la
legitimacin procesal del afectado la del Defensor del Pueblo y la de las Asociaciones
que propendan a la defensa de los derechos de incidencia colectiva; legitimaciones,
estas ultimas, a las que la doctrina ha calificado como anmalas o extraordinarias.
En efecto, el nuevo art. 43 de la Const. Nacional reconoce legitimacin para promover
la accin de amparo a sujetos potencialmente distintos de los afectados en forma
directa.
La CSJ sostuvo que la legitimacin procesal a favor de estos sujetos obliga a concluir
que la legitimacin sustancial es la de los sujetos afectados, de modo que el Defensor
del Pueblo y las Asociaciones slo podrn invocar su legitimacin si prueban la
existencia de una afectacin a derechos e intereses individuales de quienes pueden ser
sus representados.
Por otro lado, el art. 120 CN establece que el Ministerio Pblico acta en defensa de los
intereses generales de la sociedad. Debe interpretarse que el MP tambin est
legitimado para promover estas acciones? En un fallo de la Cmara Federal de Baha
Blanca, se resolvi que el MPF puede ser parte en todas las causas o trmites judiciales
que el inters pblico lo requiera. El art. 43 segundo prr. no dice slo estn
legitimados para interponer la accin de amparo para la proteccin del ambiente el

84

afectado, el Defensor del Pueblo y las Asociaciones que propenden a esos fines, razn
por la cual el descarte del MP no parece afincarse con demasiada fuerza.
c) Otra cuestin sobre la que debe detenerse es en cuanto a la legitimacin pasiva. Las
soluciones que el Derecho puede brindar para la proteccin de intereses de los
ciudadanos frente a los actos del Estado, cuando se trata de la proteccin de derechos
de incidencia colectiva, no se pueden restringir al mbito del actor, sino que han de
ingresar en la esfera de intereses de otros sujetos.

85