INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL Curso 2011-12. Begoa Vidal Fernndez. PTUN-UVA.

LA ACCIN.

CURSO 2011-12 (Febrero 2012).

TEMA 3
LA ACCIN.
Evolucin histrica del concepto y teoras sobre la accin. La accin como derecho a
la tutela judicial efectiva. Accin y pretensin.

INTRODUCCIN.
Tiene su origen en la prohibicin de la autotutela y la asuncin por el Estado del
monopolio de la Justicia. Si el Estado prohbe a los ciudadanos tomarse la justicia por su
mano, en contrapartida ha de establecer unos rganos destinados a la realizacin de la
Justicia, en ejercicio de la funcin jurisdiccional, y al mismo tiempo ha de reconocer a los
ciudadanos el derecho a acudir a esos rganos: derecho de accin.

EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE ACCIN. TEORAS SOBRE LA

ACCIN.
La autonoma del Derecho Procesal en cuanto disciplina cientfica depende
directamente de la elaboracin propia de conceptos especficos. El primero de estos
conceptos es el de ACCIN, como nocin independiente del correlativo concepto de
accin del Derecho civil. Para alcanzar este concepto netamente procesal fue necesario
distinguir primero la accin del derecho subjetivo vulnerado. Esta separacin supuso un
hito en el estudio de la accin, de tal modo que es preciso distinguir entre aquellas doctrinas
que no diferencian accin/derecho subjetivo y por eso se denominan monistas, que
entienden la accin en sentido material; y aquellas que se independizan del derecho
material asumiendo un concepto de accin procesal, llamadas dualistas.
Teoras Monistas:
El conjunto de estas concepciones se ubican en el periodo anterior a la aparicin del
Derecho procesal, en el periodo pre-procesal, cuando no se ha tomada conciencia todava
de que una cosa es el derecho subjetivo y otra el derecho de accin.
Histricamente la accin ha sido estudiada desde la perspectiva del derecho privado,
resultando desconocida en otros rdenes (penal, social, administrativo, constitucional)1. Tal
visin es resultado del momento histrico en el que aparece, cuando impera la ideologa
liberal-burguesa: todo es privado (auge de los derechos individuales). Estamos en un
momento en el que domina en la ciencia jurdica una concepcin privatstica del proceso,
considerado como simple instrumento al servicio del derecho sustantivo, y la accin como
un elemento del mismo derecho deducido en juicio. La accin se entenda como una ms de
las facultades o poderes que integraban el contenido del derecho, concretamente el poder de
exigirlo en juicio. A cada derecho de corresponda una accin, la sombra que
necesariamente acompaa a los objetos iluminados (SAVIGNY) 2. Se afirma que no es un
1
2

MORENO CATENA. V., Introduccin al Derecho procesal, Tirant lo Blanch, 2008, p.194.
ORMAZBAL, Introduccin al Derecho Procesal, 2002, p.90.

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LA ACCIN.

concepto ni una figura jurdica autnoma, no tiene vida propia 3. El pensamiento bsico
comn a estas doctrinas es que el derecho civil regula la accionabilidad de los derechos y
que la ley procesal ofrece las formas (derecho formal) de las cuales ha de valerse el
accionante. A cada categora de derechos ha de corresponder una determinada categora de
acciones. Y el objeto de cada proceso ha de ser el mismo derecho subjetivo del particular
(lo que se nos debe), dirigido al particular obligado.
Estas doctrinas proceden de una particular interpretacin de la actio del DR
clsico. En el Digesto se define la ACTIO como el derecho a perseguir en juicio lo que se
nos debe (ius quod sibi debeatur iudicio persequendi. CELSO). Esta frase es interpretada
asimilando accin y derecho subjetivo.
El DR clsico era un sistema de acciones: no haba leyes que reconocieran
derechos subjetivos abstractos sino frmulas para defenderlos. El Ius Civile ofreca un
catlogo de acciones judiciales (formas para reclamar), de modo que el derecho naca de
la actio en el iudicium (era derecho porque lo deca el pretor, no al revs. El magistrado
romano estaba por encima del derecho, no estaba sujeto a l 4). En Roma las fuentes del
derecho no son las leyes (no existen como expresin de la voluntad general), sino la
jurisprudencia y el Edicto del Pretor.
Esta concepcin persiste en el s.XIX pero entendida errneamente: invirtiendo el
orden (ya existen leyes escritas), primero es el derecho y luego la accin. La distincin
entre derecho objetivo (conjunto de normas jurdicas generales y coercibles) y los derechos
subjetivos (situaciones de poder o de preferencia respecto de cosas o contra personas)
surge cuando la ley aparece como fuente del Derecho y enumera los derechos subjetivos 5.
Crticas: Para que la accin fuera el derecho de obtener en juicio lo que se nos debe, sera
necesario que a toda accin correspondiera una obligacin del adversario que coincidiera
con la de la prestacin debida. Slo es aplicable esta explicacin a las sentencias de
condena al cumplimiento de una prestacin. Es evidente que en la prctica no siempre
coincide el derecho subjetivo con la accin procesal: as ocurre cuando el actor no es el
titular del derecho cuya vulneracin alega, o cuando un mismo derecho puede dar lugar a
diversas acciones (as la propiedad de una cosa puede defenderse mediante la
reivindicatoria, pero tambin a travs de procesos sumarios de la posesin) 6.
El acto estatal de tutela jurdica puede ser muy diverso. El proceso sirve para realizar y
satisfacer pretensiones mediante sentencias de condena, pero tambin para la proteccin
jurdica mediante la declaracin, constitucin, modificacin o extincin de relaciones de
todo tipo. El derecho de accin puede basarse en un derecho absoluto, pero tambin en un
derecho potestativo al cambio jurdico, frente al cual ni existe ni se afirma obligacin
alguna del demandado. Incluso puede basarse en la negacin por el actor de un derecho
(una accin negatoria de servidumbre: que declare que no existe el derecho de
servidumbre) 7.
3

Gutierrez-Alviz citado por Montero, 2003, P.240.

WINDSCHEID La actio en el dererecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual.
5
Montero, p.238.
6
Reclamar una deuda por juicio ordinario o por juicio monitorio.
7
GMEZ ORB. p.229.
4

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LA ACCIN.

Teoras dualistas.
El momento histrico que constituye el punto de partida de lo que entendemos
modernamente por accin se sita en 1856, fecha en la que se public el trabajo de
WINDSCHEID: La actio en el Derecho civil romano desde el punto de vista del
derecho actual, dentro de un movimiento de profunda revisin de los conocimientos del
DR, y 1857, cuando MTHER public su crtica a la obra de Windscheid (Sobre la
doctrina de la actio romana, del derecho a accionar actual, de la litiscontestatio y de la
sucesin singular en las obligaciones. Crtica del libro de Windscheid: La actio del
derecho romano civil desde el p.v. del derecho actual) , y ste su rplica a la crtica del
anterior (La actio. Rplica al Dr. Mther) 8.
En estos aos conservaba vigor en gran parte de Alemania el DR Justinianeo,
reelaborado por los juristas medievales y modernos; y asimismo continuaba siendo aplicado
el proceso germnico comn, mezclado con una amplia recepcin de concepciones de
institutos romanos. De manera que no haba trabajo de derecho civil y procesal que no
hiciese referencia a las fuentes romanas en su redaccin justinianea. Por tanto el trabajo de
Wind apareci en unos momentos en los que la doctrina alemana utilizaba como sinnimos
2 trminos procedentes de culturas jurdicas distintas: la actio, del DR, y la klage,
entendida como klagerecht o derecho de querella, que era una pervivencia del proceso
medieval germnico, y en ambos el elemento determinante era el de la perseguibilidad
judicial del derecho. En ambos casos el sujeto pasivo era la persona del adversario, cuyo
vnculo frente al actor se conceba como la obligacin de reparar la lesin 9. Las relaciones
de la actio con el derecho subjetivo sustancial se crean muy estrechas, y las discrepancias
surgan entre quien conceba la actio como un derecho nuevo surgido de la lesin de otro
derecho (Savigny), y quien la consideraba un elemento anexo o accesorio al dcho sustancial
(Puchta).
Dominaba la doctrina alemana el pensamiento de SAVIGNY, cuyo enorme
prestigio trascenda el derecho civil extendindose a otros campos. En la concepcin de
Savigny la actio romana era el mismo derecho sustantivo en estado de lesin, el aspecto
que tomaba como consecuencia de su vulneracin.
WINDSCHEID trat de demostrar el error del planteamiento de Savigny y de
establecer el verdadero significado de la actio, para evitar que siguiera siendo confundida
con la Klage, y puso de relieve que no era algo derivado o emanado del derecho subjetivo
privado sino que era expresin de lo que una persona poda exigir de otra en cuanto estaba

La mayor influencia de la doctrina de Wind se debe a factores externos: por una parte Wind, que era 9 aos
mayor que Mther, era catedrtico desde 1847, mientras que M., que tena poco ms de 30 aos cuando entr
en polmica con Wind, acababa de ser nombrado profesor extraordinario (titular) el ao anterior. Por tanto
Wind contaba con una mayor madurez y formacin que M.
Pero la verdadera separacin tuvo lugar porque despus de la polmica, M. abandon el campo de la
dogmtica y del DR dedicndose a investigaciones histricas sobre el proceso germnico comn, que le
alejaron de los autores civilistas y romanistas; mientras que Wind continu con sus estudios de DR y D.
Civil, coronados con su contribucin directa a la codificacin civil y procesal civil, que lo consagr como
jurista de sumo prestigio y maestro de las nuevas generaciones.
Por tanto la razn principal de la menor popularidad de Mther puede verse en la diversa direccin
cientfica seguida por los 2 autores en los aos posteriores a su polmica y a la diversa fama que los consagr.

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LA ACCIN.

judicialmente amparada (es el juicio prometido por el pretor). Del derecho vulnerado lo
que nace es el derecho al cumplimiento de una prestacin 10 (p.ej. de la lesin del derecho
de propiedad lo que nace es el derecho a la restitucin de la cosa, contra quien ha lesionado,
contra el poseedor de la misma): el derecho real vulnerado da lugar a un derecho frente a
una determinada persona, frente a un obligado. Y WIND denomina a este derecho
pretensin (anspruch).
Con su trabajo Wind quera mostrar la utilidad de traducir los principios formulados
por los romanos en trminos de actiones en el lenguaje de las pretensiones o de los
derechos. Wind parte de la contraposicin entre el ordenamiento jurdico romano y el
ordenamiento jurdico alemn moderno. Segn Wind est claro que mientras que para los
modernos el derecho es el prius (lo que crea), y la accin es el posterius (lo creado), en
cambio para los romanos la actio es el prius y el derecho es solamente la consecuencia.
Para l la actio est en el lugar del derecho en cuanto es la expresin del derecho, es
el equivalente romano de lo que denomina ANSPRUCH, que nosotros traducimos como
pretensin 11. Por primera vez deline la pretensin como situacin jurdica sustancial,
distinta de la accin en sentido procesal y no identificable, por otra parte, con el derecho
subjetivo. En su rplica a la crtica de Mther 12 afina ms su definicin de la pretensin
como la direccin personal del derecho, en virtud de la cual se le exige algo a una persona
determinada.
Paralelamente iba madurando en los autores alemanes la tendencia a desvincular el
derecho vigente de la interpretacin de las fuentes romanas. La obra de Windscheid supuso
una vlida contribucin a esta tendencia, lo cual fue uno de los extremos criticados por
Mther.
Wind tena un concepto puramente procesal de la accin moderna (oklagerecht),
que no solo no chocaba sino que se ensamblaba perfectamente con la equivalencia que l
mismo haba establecido entre la actio romana y la pretensin: si el contenido sustancial
de la actio se trasfunda en la pretensin, es decir si la accin no era el poder de pedir en
juicio el cumplimiento del acto o la omisin prescritos por la norma sustantiva (ya que este
poder es la esencia de la pretensin); fcilmente se deduca que entonces la accin
consista en una facultad o un poder absolutamente independiente del derecho subjetivo
material. Y puesto que el derecho de accin as entendido (la klagerecht en alemn)
perteneca al campo del proceso, era extrao al objeto de su estudio, y margin su
tratamiento 13.
9

Solamente Hasse se separ de estas ideas sosteniendo la tesis, que por el momento nadie sigui, de que el
sujeto pasivo de la actio era el Estado.
10
En expresin de Wind: la actio es la facultad de imponer la propia voluntad mediante la persecucin
judicial.
11
La verdad es que a lo largo de su trabajo Wind opera con 2 significados de actio, que va alternando
continuamente: bien es la pretensin perseguible en juicio, bien es el poder de perseguir en juicio la
pretensin. Evidentemente los 2 significados son incompatibles entre s.
12
La actio. Rplica al Dr. Mther, de 1857.
13
En la Rplica lo dice claramente: mi opositor quiere que se hable tambin hoy de derechos de accionar
entendidos como derechos a la asistencia estatal. Ese concepto tendra valor real an en nuestros das. Por
cierto que lo tiene. Mas no forma ya parte del derecho material, sino del derecho procesal. Es importante
saber, claro est, de qu ndole es la asistencia judicial que se concede al lesionado... mas stas son cuestiones

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LA ACCIN.

A la obra de Wind respondi agriamente en 1857 MTHER, con el declarado

propsito de deshacer su teora de la prioridad de la actio en DR 14, no preocupndose
de la otra tesis de Wind: la equivalencia que afirmaba entre actio y pretensin. La parte ms
dbil del trabajo de M. es la que dedica a criticar de manera exagerada la obra de Wind.
Pero a la refutacin sigue la parte constructiva, de gran valor doctrinal. En sta M. pone de
manifiesto que la actio no era un apndice o complemento del derecho subjetivo ni el
nuevo derecho surgido de la violacin de un derecho precedente (como sostena Savigny),
pero que tampoco era el equivalente romano de la pretensin en el sentido defendido por
Wind, sino que era el derecho al libramiento de la frmula por el pretor, o ms
ampliamente: el dcho a la tutela judicial 15.
Partiendo del trabajo de Wind, Mther afirma que la posicin jurdica del titular de
un derecho no satisfecho consta de 2 elementos: el derecho originario privado, lesionado; y
el derecho a la tutela jurdica correspondiente al individuo contra el Estado, bien entendido
que ste segundo tiene por presupuesto el primero. Mther se dedic a investigar este
segundo elemento, el negado en un principio por Wind. Afirma M. que la actio en el DR
era el derecho a la frmula del Pretor, o en terminologa actual: el derecho a la tutela
jurdica por parte del Estado, derecho pblico que tiene por presupuesto un derecho privado
y su violacin. As el sujeto pasivo de la actio quedaba individualizado, no en la persona
vinculada por la relacin sustancial (el obligado), sino en el pretor como rgano del poder
jurisdiccional del Estado. Al derecho frente al Estado corresponda un derecho del Estado
frente al autor de la lesin al restablecimiento de una situacin de hecho conforme a dcho.
Esta tesis de M. tuvo amplias repercusiones en el campo procesalstico, sirviendo
claramente de inspiracin al pensamiento de WACH.
A partir de la concepcin de M. quedaba eliminada cualquier posibilidad de
confusin con el derecho subjetivo.
La principal aportacin del M. estriba en la introduccin del Estado como sujeto
obligado (el elemento negado por Wind). A partir de M. queda claro que existe un derecho
subjetivo material que se dirige contra un particular y que tiene naturaleza privada, y un
derecho de accin que se dirige contra el Estado, personalizado en sus rganos
jurisdiccionales, que tiene naturaleza pblica. Ahora bien, debe tenerse en consideracin
que al poner en claro un derecho de la parte frente al Estado o frente al juez, no se excluye
necesariamente un poder del actor frente al adversario.

procesales, no del derecho material. Para el derecho material se trata de saber cmo han de caracterizarse las
pretensiones inter privatos: diciendo que son reconocidas por el tribunal? o que son reconocidas por el
derecho?. Quien no quiera decidirse por la primera alternativa deber renunciar al lenguaje de las actiones...
Debemos decir: en virtud de estos hechos me asiste tal norma jurdica, y no tengo tal accin.
14
Sobre la doctrina de la actio romana, del derecho de accionar actual, de la litiscontestatio y de la sucesin
singular en las obligaciones. Crtica del libro de Windscheid: La actio del derecho civil romano desde el punto
de vista del derecho actual.
- El objetivo principal de mi trabajo es quitar de en medio la nueva teora de Windscheid.
15
El significado verdadero y originario de la palabra agere es presentarse ante el Pretor, hablar y actuar.
Como en la forma procesal ms antigua, la legis actio sacramento, ese agere no poda cumplirse
unilateralmente sino solo en unin con el adversario actio significaba el acto bilateral con el que se inicia
un proceso. Pronto actio no designara ese acto sino el ritual del mismo y especialmente la frmula escrita del
ritual (cit., p.236).

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LA ACCIN.

La misma conclusin admite finalmente Wind 16 al afirmar que tener una

pretensin significa estar facultado por derecho para exigir algo; mientras que tener accin
significa poder solicitar la asistencia judicial para algo que se reclama.
El caso es que a la teora de M. le falta el apoyo (la base) del derecho positivo
romano: las fuentes romanas consideran la actio como un poder frente al adversario y no
como un derecho frente al pretor o frente al Estado, y que por el contrario se adapta mejor a
los ordenamientos jurdicos modernos que subordinan al juez a la ley y reconocen derechos
de los particulares frente al Estado.
A partir de M. las concepciones de la accin pasan a ser dualistas, quedando sta
definitivamente incorporada al campo del derecho pblico. Dentro de estas concepciones
dualistas la doctrina ha seguido 2 caminos diferentes que lleva a distinguir la concepcin
concreta de la accin y la concepcin abstracta de la accin. Se trata de dos posiciones
que se han presentado como opuestas, pero que pueden ser interpretadas como
complementarias en cuanto dan respuesta a dos cuestiones diferentes: la llamada teora
concreta explica las relaciones entre derecho material y proceso (es la respuesta a la
peticin del titular de un derecho subjetivo violado de que sea satisfecho), mientras que la
llamada concepcin abstracta explica por qu un particular puede dirigirse al Estado y
exigir el inicio de un proceso y su continuacin hasta el final 17.
a) Concepcin concreta de la accin. El derecho de accin consiste en el derecho a
obtener una sentencia de contenido favorable, a obtener la tutela jurdica pedida.
- Se inicia con la teora de WACH de la accin como una pretensin de proteccin del
derecho, una pretensin de tutela del derecho por el Estado. La pretensin de proteccin
del derecho constituye un acto de amparo judicial que forma el objetivo del proceso. Ella
va dirigida al Estado, el cual debe otorgar tal amparo, y se dirige contra la parte contraria,
frente a la cual debe ser otorgada dicha proteccin. Es un derecho de naturaleza pblica, y
no es emanacin o expresin del derecho subjetivo privado; pero condicin previa de toda
pretensin de proteccin del derecho es el inters legtimo en la proteccin del derecho (es
decir la legitimacin): la necesidad, reconocida por la ley, de proteccin en forma de un
acto determinado de administracin de Justicia 18.
En Italia sigue esta doctrina Chiovenda.
En Espaa el mximo exponente de esta corriente ha sido GMEZ ORBANEJA,
quien defina la accin como un derecho hacia el Estado para obtener mediante un rgano
de ste y frente a un demandado, un acto de tutela jurdica, que consiste precisamente en la
obtencin de una sentencia de carcter favorable y de contenido determinado. Le atribuye,
pues 3 importantes caractersticas:

16

En su Rplica: Yo no niego el concepto de derecho de accionar que tiene el autor. No me he referido a l

por 2 motivos: 1) ese derecho pertenece al campo del proceso y no al civil; 2) slo he tratado la concepcin de
la actio que ve en el derecho de accionar un derecho privado.
17
Montero, p. 241.
18
La pretensin de declaracin. Un aporte a la teora de la pretensin de proteccin del derecho, WACH,
Buenos Aires, 1962.

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LA ACCIN.

1.- Es un derecho concreto: porque slo se ve reconocido cuando la

sentencia es favorable al titular de dicho derecho logrando la tutela
solicitada. Como derecho concreto no debe confundirse con la facultad
general que corresponde a todos de promover la actividad jurisdiccional o el
derecho frente al Estado a la prestacin de la jurisdiccin (WACH en el
mismo sentido: la accin no es aquella facultad de derecho pblico de
demandar, que compete a cualquiera que, dentro de las formas establecidas
y con fundamento jurdico, sostenga una pretensin de proteccin del
derecho). Esta facultad de demandar es mera emanacin del derecho de la
personalidad y no un singular derecho procesal especfico (Hellwig).
2.- Es un derecho de contenido determinado: el derecho de accin es previo
al proceso y se ejercita por el acto procesal de interponer la demanda. En la
demanda no se hace valer meramente el derecho a obtener una decisin
sobre el objeto deducido, sino el derecho a la sentencia en un sentido
determinado. Se trata de obtener una resolucin en sentido estimatorio de la
pretensin del actor, esto es favorable, reconociendo la existencia o el
restablecimiento de su derecho subjetivo material.
3.- Tiene naturaleza pblica, porque se ejerce frente al Estado, que es el
sujeto pasivo de tal derecho de accin, en cuanto encargado de otorgar el
acto de tutela jurdica, como depositario que es del poder jurisdiccional. La
tutela jurdica slo puede ser satisfecha por el Estado, y no por el
demandado, quien queda sujeto a las consecuencias, en cuanto es el origen
de la necesidad de esta tutela solicitada.
Actualmente una parte importante de la doctrina contina afirmando su concepcin
concreta de la accin. Singularmente DE LA OLIVA, para quien la accin se traduce en el
derecho subjetivo pblico a la tutela jurisdiccional concreta. Es un derecho frente al Estado,
que es quien a travs de los rganos jurisdiccionales debe realizar la prestacin (tutela
concreta) con la que ese derecho (accin) se satisface.
De la Oliva parte del reconocimiento, en primer lugar, del derecho de todos los
ciudadanos de acceder a la Jurisdiccin, de dirigirse a los rganos jurisdiccionales
pretendiendo que digan el derecho, lo tutelen, lo apliquen o lo realicen. Se trata de un
derecho abstracto, un derecho fundamental, de carcter poltico, semejante al denominado
derecho de peticin, cuyo destinatario es la Jurisdiccin. Cuando se dan determinados
presupuestos jurdico-materiales (son los presupuestos de la pretensin), los sujetos
jurdicos no slo tienen ese derecho abstracto de pedir o pretender, sino verdaderos
derechos subjetivos concretos y materiales a obtener sentencias, resoluciones o actuaciones
jurisdiccionales (en definitiva: tutelas jurisdiccionales concretas), de contenido determinado
o especfico. Estos derechos subjetivos pblicos concretos son la ACCIN 19.
19

Derecho Procesal. Introduccin. Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, A estos derechos subjetivos
pblicos se les denomina, con terminologa de raigambre romana ya secular en la ciencia procesal moderna,
acciones (p.84). Cuando se dan esos presupuestos (distintos para cada accin) se tiene accin, se tiene
derecho a una tutela jurisdiccional concreta, aunque luego no se quiera hacer valer el derecho de accin es
por tanto anterior e independiente de todo proceso aunque solo puede satisfacerse en va procesal () En el
siglo pasado, en el marco del inters pandectstico por los fenmenos del paso del derecho desde el plano del

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LA ACCIN.

Otro derecho distinto es el derecho al proceso, el derecho a una sentencia sobre el

fondo. Este derecho depende en su existencia de presupuestos que no son jurdico
materiales, como los de la accin, sino procesales. Estos mismos presupuestos lo son
tambin del deber de fallar, de pronunciarse sobre el fondo resolviendo el litigio. Este deber
es otra formulacin de la prohibicin de negarse a resolver (non liquet del art. 1.7 CC y art.
448 C penal). Cabe tener accin y no derecho al proceso, y viceversa. Para entenderlo
mejor podemos sustituir accin por razn: cabe tener razn y no tener derecho a que se
examine si se tiene o no razn, o bien no tener razn pero s tener derecho a que se decida
acerca de ella 20.
- Crticas: Fundamentalmente se ha criticado que es una concepcin elaborada pensando
slo en el proceso civil, e incluso dentro de ste hay supuestos para los que tampoco es
vlida (as en los procesos de incapacidad: nadie puede afirmar un derecho subjetivo a que
otra persona sea declarada incapaz, por tanto el derecho de accin o a solicitar dicha
declaracin no puede tener un contenido concreto).
Si la existencia de la accin depende de el juez dicte sentencia favorable, cuando
dicte sentencia desfavorable significar que no haba accin. Entonces para qu el
proceso? 21
La insatisfaccin es total en relacin con el proceso penal. La aplicacin del derecho
penal, al ser asumida por el Estado (ius puniendi), excluye que los particulares tengan
derechos subjetivos de contenido penal, y por tanto excluye la existencia de un derecho de
accin que consista en la obtencin de una sentencia de contenido concreto. El derecho de
todo ciudadano a formular una acusacin no implica un derecho subjetivo material penal,
sino un derecho o facultad procesal para pedir que un tribunal inicie la averiguacin de un
delito y de su autor 22.
b) Concepcin abstracta de la accin.
Para otra parte importante de la doctrina actual la accin es concebida como el
derecho a la actividad jurisdiccional, a que en el proceso llegue a dictarse una sentencia
sobre el fondo del asunto, con independencia de su contenido.
Esta concepcin tambin tiene su origen en la Alemania de finales del s.XIX, en los
planteamientos de DEGENKOLB: los particulares carecen de un derecho a una sentencia
favorable, antes bien poseen la facultad de acudir a los tribunales para que conozcan de su
peticin, pudiendo ser sta admitida o denegada. La efectiva posesin del derecho material
trfico jurdico normal al proceso se promueve una clebre polmica entre dos juristas alemanes,
Windscheidt y Mther, a raz de esta polmica se toman posiciones doctrinales reflexivas, de las que aqu
nos hacemos eco, desarrollando la que entendemos ms acertada (p.85).
20
Ibidem. Pgs. 90 y 91.
21
Ofrece una explicacin que no puede ser satisfactoria: Los tribunales pueden equivocarse o cometer
injusticias y tener como inexistentes derechos existentes o como existentes derechos inexistentes. La
aceptacin del posible error, con el efecto de admitir su posible vigencia como verdad, es precisa en aras de la
seguridad jurdica (p. 89).
22
De nuevo la defensa que despliega es insatisfactoria: Si la realidad de los derechos bsicos de los
justiciables en el mbito jurisdiccional penal es notablemente distinta de la correspondiente al mbito
jurisdiccional civil (o laboral o contencioso-administrativo) se habr de renunciar a establecer conceptos
precisos para uno y otro mbito? (ibdem, p. 88).

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LA ACCIN.

cuya vulneracin se alega es un requisito de fondo, necesario para obtener una sentencia
estimatoria (favorable), pero no para acudir a los tribunales. Los particulares tienen derecho
de accin aunque no tengan el derecho material. Y este derecho tiene su fundamento en la
prohibicin de la autotutela, que hace necesario reconocer un derecho al proceso sin otra
exigencia que la afirmacin del propio derecho.
De Alemania pasa a Italia, donde adquiere gran desarrollo, con los estudios de
Alfredo ROCCO.
En estas concepciones el derecho de accin se dirige contra el Estado y tiene por
objeto la prestacin, por ste, de la actividad jurisdiccional para la declaracin del derecho
incierto y para la realizacin forzosa de los intereses cuya tutela jurdica sea cierta. Su
objeto no es la sentencia favorable, sino la sentencia sobre el fondo del asunto.
LA ACCIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA
El constituyente plasm en el art.24.1 CE un derecho fundamental de todas las
personas a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legtimos, sin que en ningn caso pueda producirse indefensin.
La accin est pues, constitucionalizada en nuestro ordenamiento como un derecho
subjetivo de naturaleza pblica, recogida dentro del catlogo de derechos fundamentales, y
gozando por ende de la especial proteccin de amparo constitucional que se les concede.
Tomando en consideracin la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, mximo
intrprete de la CE y verdadero autor de la elaboracin del concepto de accin como
derecho a la tutela judicial efectiva, se ha definido la accin como el derecho pblico
subjetivo a la actuacin del Estado que, conforme al mandato constitucional corresponde a
todas las personas, derecho correlativo al deber constitucional impuesto al Estado de
impartir justicia en la forma jurdicamente regulada.
Desde el primer momento el TC ha recogido la voluntad del constituyente de partir
de una concepcin abstracta de la accin, afirmando que en ningn caso la satisfaccin de
este derecho supone la obtencin de una decisin favorable, sino el derecho a que se dicte
una resolucin de fondo jurdicamente fundada, siempre que se cumplan los requisitos
procesales para ello.
- Configuracin constitucional de este derecho (titulares, contenido y proteccin): La
accin es, en nuestro orden constitucional, el derecho fundamental (proteccin) de todas las
personas que ostentan un derecho o inters legtimo (titulares), a acceder a los tribunales
para solicitar (contenido) su tutela mediante una resolucin jurdicamente fundada.
a) Titulares:
Art.24.1 CE: todas las personas. De esta afirmacin el TC ha derivado 2
consecuencias:
* Que no slo las personas fsicas sino tambin las jurdicas de carcter pblico son
titulares de este derecho. Por tanto la Administracin en todos sus grados es titular del
mismo. As la STC 19/83: la expresin todas las personas hay que interpretarla en
relacin con el mbito del derecho de que se trata, es decir con la tutela efectiva de los

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LA ACCIN.

10

jueces y magistrados que comprende, en principio, a todas las personas que tienen
capacidad para ser parte en un proceso.
* Del tenor del art.24.1 CE se deriva adems otra consecuencia: no habla de ciudadanos,
sino de personas, por tanto se reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva tambin a los
sujetos no nacionales.
En conclusin: titulares son todas las personas fsicas o jurdicas, nacionales o
extranjeras, que disfruten de capacidad para ser parte en un proceso. Ahora bien, este
derecho es, como ya se ha visto, un derecho subjetivo 23 que puede ejercitar quien ostente
un derecho o un inters legtimo. Por ello el art.24.1 habla de derecho a la tutela judicial
efectiva de todas las personas para la defensa de SUS derechos e intereses legtimos.
b) Contenido:
La determinacin de este contenido exige la previa delimitacin de este derecho
fundamental respecto de otro acogido en este mismo precepto (n2), y con el cual estn
establecidos vnculos muy estrechos: el derecho al debido proceso. En esta materia la
posicin del TC es ambigua, manteniendo que el art.24.2 tambin asegura la tutela
efectiva, pero lo hace a travs del correcto juego de los instrumentos procesales, mientras
que el 24.1 asegura la tutela efectiva mediante el acceso al mismo proceso (STC/92). En
otras sentencias, en cambio ha negado que la expresin tutela judicial efectiva sea un
concepto genrico dentro del cual haya que entender insertos derechos que son objeto de
otros preceptos constitucionales distintos, como es por ejemplo el derecho a un proceso
pblico sin dilaciones indebidas, del 24.2 (STC175/85, 89/85, 206/87...).
La ambigua postura del TC obliga a diferenciar 2 concepciones del derecho a la
tutela judicial efectiva: una amplia que comprende en su seno el derecho al debido proceso,
y otra estricta limitada al 24.1. Esta interpretacin del TC ha influido en la doctrina
procesalista, escindindola en 2 posturas encontradas:
a) Para un sector de la doctrina este derecho, para ser realmente tal tutela efectiva,
TIENE que comprender TODAS las garantas del mismo art.24 CE (RAMOS). El
art.24.2 en realidad es concrecin del art.24.1.
b) En el otro extremo se encuentra otro sector de la doctrina que identifica el
derecho a la tutela judicial efectiva EXCLUSIVAMENTE con el derecho a la
jurisdiccin (ALMAGRO).
Cabe entender que no se puede deslindar tajantemente tutela judicial efectiva y
debido proceso, pues su interrelacin es indiscutible. Pero sin negar este estrecho vnculo
tambin se ha de afirmar que se trata de 2 derechos fundamentales diferentes, y como tales
deben ser considerados. Desde este p.v. la afirmacin del TC (STC/92) de que el art.24.2
tambin asegura la tutela efectiva pero a travs del correcto juego de los instrumentos
procesales slo puede significar que el debido proceso es el medio constitucionalmente
previsto para que esta tutela tenga lugar, lo que no es ms que otra manifestacin de esa
ntima vinculacin, en pie de igualdad, de estos 2 pilares del Derecho a la Justicia: la accin
y el proceso.
23

Situacin de poder o de preferencia respecto de cosas o contra personas (Montero).

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LA ACCIN.

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- Constitucionalizado en el art.24.1, su contenido propio ha de circunscribirse al derecho

a la jurisdiccin y derecho a obtener una resolucin jurisdiccional jurdicamente fundada.
1.- Derecho a la jurisdiccin: o derecho de acceso a los tribunales. Este es el
contenido bsico del concepto abstracto del derecho de accin.
- Obstculos al ejercicio de este derecho: existen diversos modos de atentar contra
este derecho.
a) Un excesivo rigor formalista puede llevar a inadmitir numerosas
demandas en lo que constituira una vulneracin de este derecho. Por ello la
jurisprudencia del TC ha venido exigiendo la subsanacin de los defectos
procesales que se producen en los procesos ordinarios siempre que ello sea posible.
b) Otro obstculo es el elevado coste de la justicia. Para paliar los costos que
no pueden ser eliminados (honorarios de los abogados, peritos y procuradores,
indemnizaciones a testigos, documentacin de determinados actos...) y facilitar el
acceso a los tribunales a quienes no tienen suficientes medios econmicos, el
art.119 CE ha consagrado el derecho a la gratuidad de la justicia en estos supuestos.
Este derecho est desarrollado en la Ley y el Reglamento de Justicia Gratuita (Ley
de 1996 y Regl de 2003).
2.- Derecho a obtener una resolucin jurisdiccional jurdicamente fundada.
STC 24/87: el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consiste
en obtener una resolucin de fondo, pero ello no impide que el derecho tambin se
satisfaga cuando la resolucin es de inadmisin, siempre que se dicte en aplicacin
razonada de una causa legal, debiendo el razonamiento responder a una
interpretacin de las normas legales de conformidad con la CE, y en el sentido ms
favorable para la efectividad del derecho fundamental.
c) Proteccin. Como derecho fundamental cuenta con una proteccin especial que se
articula en 3 niveles:
a) - Su proteccin tiene lugar, en principio, a travs de los medios procesales
ordinarios, esto es del sistema de recursos previstos en las leyes procesales, como
consecuencia de la aplicabilidad directa que caracteriza nuestra CE. Adems de
estos recursos ordinarios, existen vas o recursos extraordinarios establecidos para
la proteccin de los derechos fundamentales (as el recurso extraordinario por
infraccin procesal de la LEC y el incidente excepcional de nulidad de actuaciones
de la LOPJ).
b) - Agotada la va de recursos se articula otro mecanismo de proteccin por
medio de un proceso especficamente diseado para este objeto: los procesos de
amparo ordinarios (civil, penal, c-administrativo, laboral) y amparo constitucional.
c) - Por ltimo el justiciable que considere violado su derecho a la tutela
Judicial efectiva puede acudir ante el TEDH en el plazo de 6 meses desde que se le
notific la resolucin que agota todas las vas judiciales internas.

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LA ACCIN.

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ACCIN Y PRETENSIN.
La necesidad de la distincin procede de un momento en que era la clave para
entender en concepto de accin procesal. Se trataba de poner de manifiesto que el derecho
de accin no era la pretensin material (pedir en juicio lo que se nos debe) 24.
- En Espaa la elaboracin del concepto procesal de pretensin se debe a GUASP, quien
en su monografa (La pretensin procesal) la defini como una declaracin de voluntad
por la que se solicita una actuacin del rgano jurisdiccional frente a persona
determinada y distinta del autor de la declaracin 25. La aportacin de esta nocin al
Derecho procesal ha sido fundamental en relacin con el tema del objeto del proceso. Pero
adems ha servido para poner en claro que no existen clases de accin sino que la accin es
nica, lo que existen son diferentes pretensiones, clasificables con relacin a la clase de
tutela jurisdiccional que se solicita.
- Diferencias accin-pretensin desde la concepcin abstracta:
Para quienes adoptamos la concepcin abstracta de la accin la distincin es
evidente: el derecho de accin es el derecho a la tutela judicial efectiva (el derecho a
reclamar en juicio para obtener una resolucin jurdicamente fundada), mientras que la
pretensin es el objeto del proceso (lo que se reclama: una actuacin del juez sobre un bien
jurdico). La accin va dirigida frente al Estado, que es quien puede satisfacerla, mientras
que la pretensin se dirige contra un obligado, el demandado. La accin es un derecho. La
pretensin es una declaracin de voluntad.
ACCIN: se satisface con la pura respuesta judicial con independencia de su
contenido, siempre que sea jurdicamente fundada (es decir fruto de una aplicacin judicial
de las leyes). Y es un concepto abstracto: la accin es nica, es el derecho a la tutela
judicial efectiva.
PRETENSIN: Slo se ve satisfecha con una respuesta judicial favorable. Es la
peticin dirigida al rgano jurisdiccional de una determinada actuacin en relacin con un
bien jurdico y frente a una persona determinada. Existen infinitas, tantas como bienes
jurdicos protegidos y actuaciones que sobre los mismos se pueden reclamar del juez.
- La relacin accin-pretensin en la concepcin concreta:
Lo dicho quiebra al considerar la accin como un derecho de contenido concreto: el
derecho a obtener una sentencia favorable. Para DE LA OLIVA 26 el proceso comienza
siempre con una pretensin, entendiendo por pretensin la accin y efecto de pretender
una concreta tutela jurisdiccional, una sentencia con un contenido determinado. De modo
que la pretensin envuelve la afirmacin de una accin. Se pretende una tutela
jurisdiccional concreta porque se afirma que se tiene derecho a esa tutela, cuyos
24

G. Orbaneja, p.231.
Como dice Montero: por el camino de la abstraccin lleg Guasp a la pretensin. En su obra GUASP pone
de relieve como los trminos accin y demanda han tenido secuestrado al de pretensin, que es el
verdadero eje del proceso; porque la accin es un concepto metaprocesal, poltico, y la demanda no es ms
que uno de los actos del proceso mismo. De manera que todo proceso supone una pretensin y toda
pretensin origina un proceso.
26
Introduccin..., p.41-42.
25

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LA ACCIN.

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fundamentos o presupuestos han de alegarse desde el principio, aunque sea sucintamente.

La pretensin es un acto, y la accin un derecho subjetivo frente al Estado. El objeto del
proceso es la accin que se afirma en la pretensin (De la Oliva).
Al afirmar que la pretensin es un acto (y no una declaracin de voluntad), se
confunde sta con el acto procesal por excelencia, en el que se concreta la tutela que se
pide: la demanda. Estos autores identifican, sin expresarlo, pretensin con demanda, o bien
con accin si pretenden diferenciarla de la demanda. Uno de los tres conceptos sobra.
- Clases de pretensiones.
Ciertamente no hay proceso puramente abstracto, sino que todo litigio tiene un
objeto, pues el derecho de accin se ejercita en relacin con una peticin concreta. Esta
peticin se manifiesta en forma de declaracin de voluntad dirigida al rgano jurisdiccional
solicitando de l una actuacin para tutela de un derecho o inters cuya titularidad se afirma
y se considera vulnerado. Esto es la pretensin, que es el objeto del proceso (para DE LA
OLIVA, el objeto del proceso es la accin que se afirma en la pretensin). Como la
pretensin es el objeto del proceso, y el juez est obligado a dar la respuesta procesal
adecuada a la tutela solicitada), el tipo de declaracin formulado determina el tipo de
proceso.
En esa declaracin de voluntad se puede pedir del juez:
- que declare un derecho que est siendo ignorado (que juzgue y diga el derecho por
medio del proceso de declaracin): pretensin de declaracin o declarativa,
- ante el no cumplimiento voluntario por el condenado de una obligacin impuesta en
una sentencia, que se le fuerce a cumplirla, es decir que haga ejecutar lo juzgado
(proceso de ejecucin): pretensin de ejecucin o ejecutiva,
- o cuando tenga indicios de que la satisfaccin futura de su inters puede peligrar, que
tal inters sea tutelado preventivamente mediante la medidas aseguratorias necesarias, o
medidas cautelares (proceso cautelar): pretensin cautelar.
Para los partidarios de la teora concreta de la accin se trata de clases de acciones o
de tutelas, como refleja el art.5.1 LEC: Se podr pretender de los tribunales la condena a
determinada prestacin, la declaracin de la existencia de derechos y de situaciones
jurdicas, la constitucin, modificacin o extincin de stas ltimas, la adopcin de
medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que est expresamente prevista por la
ley.
Esto es lo que recoge el art.5.1 LEC, y nos conduce a distinguir las mismas clases
de pretensiones: de declaracin, de ejecucin y cautelares.
Pretensiones de declaracin.
Se pide del juez que declare el derecho. Que juzgue. Genricamente son denominadas por
algunos autores (Gimeno) pretensiones de cognicin.
- Caractersticas:
1.- Estn sometidas al cumplimiento estricto de los principios de contradiccin e igualdad
de armas. Al demandado tiene que drsele la posibilidad de poder contestar a la demanda

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LA ACCIN.

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alegando todos los hechos que puedan servir a su defensa, formulando excepciones y
destacando el incumplimiento por el actor de presupuestos procesales.
2.- Si las partes lo piden ha de abrirse de una fase probatoria a efectos de convencer al juez
de la realidad de lo alegado.
3.- Se pide del juez una declaracin de voluntad (la de la ley), un pronunciamiento. Este
pronunciamiento puede hacerse de 3 maneras, que se corresponden con las 3 clases de
pretensiones de cognicin que pueden deducirse:
1.- Mero declarativas o declarativas puras. Se caracterizan porque:
- La pretensin se satisface con la mera declaracin de la existencia
(positiva) o inexistencia (negativa) de la relacin jurdica litigiosa.
- La decisin del juez (sentencia) agota su fuerza con la declaracin y la
produccin de cosa juzgada. Ni precisa ni es posible su ejecucin
posterior.
- La resolucin del juez produce sus efectos desde el comienzo de la
relacin jurdica cuya existencia o inexistencia declara (matrimonio
nulo). Es decir ex tunc o desde entonces.
- Para que triunfe es preciso que el actor acredite un inters en la tutela, la
necesidad de la tutela: que se encuentre en una situacin en la que sin la
declaracin jurdica su derecho pueda sufrir un dao o menoscabo.
2.- Constitutivas. La peticin del actor va dirigida a obtener la creacin,
modificacin o extincin de una relacin jurdica o de una situacin jurdica. Es
decir, a obtener un cambio sobre una situacin existente. El actor solicita un
pronunciamiento del juez que cree una consecuencia jurdica que hasta ese
momento no exista y que no puede originarse sino a travs de la sentencia 27.
Caractersticas:
- La resolucin del rgano jurisdiccional, la sentencia, es la que produce el
cambio jurdico.
- Tambin agota su eficacia con la produccin de cosa juzgada, no siendo
tampoco ejecutables.
- Pero sus efectos se producen pro futuro o ex nunc (desde ahora en
adelante).
3.- Declarativas de condena. Se denominan tambin de prestacin (Gimeno)
porque tienden a obtener del juez una declaracin condenando al demandado al
cumplimiento de una prestacin de dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Caractersticas:
- son ejecutables: es decir que adems de producir cosa juzgada constituyen
ttulo de ejecucin, de manera que si los trminos de la sentencia no son
cumplidos voluntariamente por el condenado, el actor puede solicitar su
ejecucin forzosa por la va de apremio, esto es a travs del proceso de
ejecucin, en el que se ejercita una pretensin ejecutiva o de ejecucin.
Pretensiones de ejecucin.
27

Gimeno Sendra.

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LA ACCIN.

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- Se pide del rgano jurisdiccional una manifestacin de voluntad: que haga ejecutar lo
juzgado.
Mediante su ejercicio se solicita del rgano jurisdiccional que realice una conducta
fsica productora de un cambio real para conformar el mundo exterior con lo establecido en
la resolucin judicial o en otro medio al que la ley reconozca los mismos efectos. A travs
del proceso de declaracin los tribunales dicen el derecho pero no intentan convertir en real
el derecho o situacin jurdicos declarados existentes. Cuando los tribunales llevan a cabo
una serie de actos encaminados a obtener una transformacin material del mundo externo
para hacer realidad dicho derecho o situacin, desarrollan una actuacin jurisdiccional
ejecutiva, un proceso de ejecucin.
- Pero no todo lo juzgado es susceptible de ejecucin. Las resoluciones dictadas para
satisfacer una pretensin mero declarativa o una constitutiva ni necesitan ni pueden ser
ejecutadas.
Se trata, pues, de un proceso que normalmente sigue a otro de declaracin en el que
se ha ejercitado una pretensin de condena. El proceso de ejecucin aparece cuando es
necesaria la ejecucin forzosa de la resolucin de condena dictada en un proceso de
declaracin. Se denomina tambin va de apremio.
Pretensiones cautelares.
- Mediante su ejercicio se pide del rgano jurisdiccional que adopte medidas cautelares: las
medidas ms adecuadas para cada supuesto concreto en orden a asegurar la futura
realizacin de los efectos ejecutivos de la sentencia.
- Este tipo de pretensin se sustancia en el proceso cautelar, cuyo fundamento radica en
evitar el riesgo de que por el tiempo que se consume por el propio devenir del proceso o
bien por la conducta del demandado, se pierda definitivamente la cosa por la cual se est
litigando, poniendo en entredicho la efectividad de la resolucin que finalmente se dicte.
Por ello es definido por GUASP como aquel proceso que tiene por objeto facilitar otro
proceso garantizando la eficacia de sus resultados.

LA ACCIN EN EL PROCESO PENAL.

Todo lo visto hasta aqu es vlido para el proceso civil. En el proceso penal la
situacin tiene que ser diferente. No puede existir un derecho a que se inicie el proceso
simplemente partiendo de la afirmacin del acusador (sea Ministerio fiscal o sea privado o
particular). El proceso penal solamente puede abrirse cuando los hechos pueden ser
constitutivos de delito, solamente puede sustanciarse si existen indicios de que dichos
hechos existen y son imputables a la persona objeto de la acusacin. De no ser as se podra
someter a juicio penal a cualquier persona sin unas mnimas garantas 28.
Por ello es preciso matizar que el derecho a la jurisdiccin tiene en el proceso penal
dos importantes especialidades 29:
1) La accin penal es un simple ius ut procedatur, un derecho al proceso. Nadie
puede afirmar que es titular de una relacin jurdica material penal, y nadie puede ostentar
28

Montero, Derecho Jurisdiccional I, p. 257.

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LA ACCIN.

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un derecho subjetivo material respecto de un acusado. Por tanto nadie puede afirmar que
tiene derecho a que a otra persona se le imponga una pena determinada y que su derecho a
la tutela judicial efectiva comprende esa especfica pena.
El proceso penal pone de manifiesto que es imposible una concepcin concreta de
la accin en este campo.
2) El derecho lo es a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora
sobre la calificacin jurdica que le merezcan los hechos.
Lo dicho lleva a la conclusin de que en el proceso penal no puede hablarse de
pretensin con el mismo significado que en el civil. Ciertamente es necesario que alguien
acuda al juez e inste la aplicacin del derecho objetivo en el caso concreto (en este sentido
puede admitirse la necesidad plantear una pretensin). Pero esta pretensin penal tiene que
consistir en una peticin fundada de la actuacin del Derecho penal en un caso concreto 30.

29
30

Montero, Derecho Jurisdiccional I, p. 258.

Montero, Derecho Jurisdiccional I, p. 366.