LA HIPOTECA

1. DEFINICIN
La hipoteca es una garanta real que en el derecho positivo peruano recae sobre bienes
inmuebles y para su constitucin es necesario que se inscriba en el Registro de Predios lo cual
otorga el derecho de persecucin que recae sobre el bien inmueble.
En el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola se define la hipoteca
como el derecho real que grava bienes inmuebles o buques, sujetndolos a responder del
cumplimiento de una obligacin o del pago de una deuda, es decir, segn este diccionario la
hipoteca es un derecho real que grava inmuebles y buques. En tal sentido segn el mismo la
hipoteca no slo recae sobre inmuebles.
Para Josserand la hipoteca es la garanta real e indivisible que consiste en la afectacin de un
bien del deudor al pago de una obligacin, sin que el constituyente pueda ser en ese momento
desposedo, y permitiendo al acreedor hipotecario embargar y hacer vender ese bien, al
vencimiento, quien quiera que lo tenga, para hacerse pago con su precio con preferencia a los
dems acreedores. Es decir, este autor no precisa que la hipoteca recae slo sobre bienes
inmuebles, por lo cual con dicha definicin la hipoteca tambin es de aplicacin para bienes
muebles.
2. CLASES DE HIPOTECA
La hipoteca puede ser de diversas clases por lo cual existen diversas clasificaciones de misma.
Siendo la primera la que clasifica a la hipoteca en hipoteca mobiliaria e hipoteca inmobiliaria.
La hipoteca inmobiliaria es la que recae sobre bienes inmuebles y la hipoteca mobiliaria es la
que recae sobre bienes muebles. De estas dos clases de hipoteca la ms conocida, ms
utilizada y consagrada en todos los ordenamientos sustantivos es la hipoteca inmobiliaria. En
cuanto a la hipoteca mobiliaria podemos afirmar que la misma se encuentra consagrada en el
derecho positivo espaol. La cual en algunos supuestos remplaza a la prenda con entrega
jurdica.

La segunda clasificacin de las hipotecas clasifica a la hipoteca en general y especial. Siendo la

primera la que recae sobre todos los bienes inmuebles del deudor y la segunda la que recae
slo sobre un bien o bienes. Slo la segunda se encuentra regulada en el derecho peruano.
La tercera clasificacin clasifica a la hipoteca en convencional y legal. Siendo la primera la que
surge por acuerdo de partes y la segunda en los supuestos que establece la ley. Ambas
hipotecas se encuentran reguladas en el derecho peruano.
La cuarta clasificacin clasifica a la hipoteca en hipoteca regulada por el Cdigo Civil e hipoteca
regulada por otras normas. Igualmente ambas hipotecas se encuentran reguladas en el
derecho peruano.
La quinta clasificacin clasifica a la hipoteca en hipoteca inscrita e hipoteca oculta. Siendo la
primera la que corre inscrita en registros pblicos y la segunda la que no corre inscrita. Esta
ltima no se encuentra regulada en el derecho peruano.

Existen otras clases de hipoteca como la judicial y la unilateral, pero son hipotecas poco
conocidas. En todo caso debemos dejar constancia que la segunda se puede constituir en el
derecho peruano, es decir, por el hecho de ser una hipoteca unilateral no se puede observar
(suspender la inscripcin) ni tachar (denegar la inscripcin) el ttulo presentado al registro,
solicitando su registracin. Dejando constancia que la observacin puede subsanarse, mientras
que la tacha no puede subsanarse.
3. NORMAS APLICABLES
Las normas aplicables peruanas son el Cdigo Civil Peruano de 1984, Cdigo Procesal Civil
Peruano de 1993, el reglamento de inscripciones y el reglamento del registro de predios y
otras normas que regulan la hipoteca.
En el derecho espaol las normas aplicables son el Cdigo Civil Espaol de 1889, la Ley
Hipotecaria Espaola, la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Reglamento Hipotecario
principalmente.
4. NATURALEZA JURDICA
Cuando se estudia una institucin jurdica es necesario determinar su naturaleza jurdica a fin
de realizar estudios ms serios sobre la institucin jurdica estudiada.

En tal sentido la naturaleza jurdica de las instituciones jurdicas puede ser la de ser un
contrato, o un derecho real o un ttulo valor, o una garanta o una persona jurdica, entre
otras.
Por ejemplo la compra venta es un derecho personal por ser un contrato, la anticresis y
posesin son derechos reales, y la letra de cambio, el cheque, el pagar y el certificado
bancario son ttulos valores.
La naturaleza jurdica de la hipoteca es la de ser un derecho real accesorio, porque es un
derecho que tienen o que pueden tener las personas sobre los bienes inmuebles.
Por lo cual la norma aplicable a la hipoteca en el derecho civil peruano es el libro titulado
derechos reales del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Sin embargo, no todos los autores estn de acuerdo en estudiar la naturaleza jurdica.
Algunos autores consideran que no es pertinente determinar la naturaleza jurdica de las
instituciones jurdicas, ya que ello resulta extremadamente terico y no aplicativo.
5. HIPOTECA EN EL DERECHO COMPARADO
La hipoteca se encuentra regulada en el derecho positivo peruano, pero es necesario
determinar si se encuentra regulada en el derecho positivo de otros Estados.
Efectuando comparaciones jurdicas externas determinamos que en otros Estados tambin se
encuentra regulada la misma.
Por ejemplo se encuentra regulada en Alemania, Argentina, Espaa, Francia, Italia, entre otros
Estados.
Pero en el Estado Peruano es una garanta que respalda con mucha frecuencia con mucha
seguridad, salvo lo relativo a los privilegios que le restan confianza a los agentes econmicos.
6. INTERVINIENTES EN LA HIPOTECA
En la hipoteca normalmente intervienen el deudor (propietario) y acreedor.

Pero otras veces intervienen el deudor, acreedor y adems un tercero que es el propietario del
inmueble.
Sin embargo, en otras oportunidades la hipoteca slo es otorgada por el propietario, supuesto
en el cual se denomina hipoteca unilateral.

7. BIEN MATERIA DE HIPOTECA

Es necesario determinar sobre que bienes puede recaer los distintos derechos reales de
garanta.
Algunos derechos reales no recaen sobre todo tipo de bien, en tal sentido la hipoteca slo
recae sobre bienes inmuebles.
El bien materia de hipoteca es un inmueble, pero en el derecho espaol, la hipoteca tambin
puede recaer sobre bienes muebles, supuesto en el cual se denomina hipoteca mobiliaria.
8. CARACTERSTICAS DE LA HIPOTECA
Cuando se estudia una institucin jurdica es conveniente que se estudie sus caractersticas
porque esto permite determinar los aspectos ms importantes de la institucin jurdica
estudiada.
Las caractersticas de la hipoteca son las siguientes:
1) Derecho real accesorio o de garanta.
2) Carcter inmobiliario. Esta caracterstica no existe en el derecho espaol, porque en el
mismo si se encuentra consagrada la hipoteca mobiliaria, la que no encuentra consagracin en
el derecho peruano.
3) Constitucin de la hipoteca por el deudor o por un tercero.
4) No hay desplazamiento del bien ni desposesin.
5) Especialidad. Esta caracterstica no existe en la hipoteca general.
6) Indivisibilidad.
7) Publicidad. Esta caracterstica no existe en la hipoteca oculta.
9. REQUISITOS DE VALIDEZ.
Los requisitos de validez de la hipoteca en el derecho peruano se encuentran establecidos en
el artculo 1099 del Cdigo Civil Peruano de 1984, el cual establece como requisitos de validez
los siguientes:
1) Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley.
2) Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.

3) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de

la propiedad inmueble.

10. TITULO FORMAL DE LA HIPOTECA

Existen dos clases de ttulos que son ttulo formal y ttulo material.
Ttulo formal es el documento que sirve para probar el acto jurdico o derecho real, es decir, el
ttulo formal es el documento que contiene el acto jurdico o derecho real. En tal sentido son
ttulos formales una escritura pblica, un formulario registral, un acta de transferencia de
bienes muebles registrables o copias certificadas de un expediente judicial o administrativo, o
documentos privados con firmas legalizadas. Por regla general los documentos que pueden
registrarse en las oficinas registrales son instrumentos pblicos (conforme al principio registral
de titulacin autntica o de titulacin pblica) y por excepcin los documentos privados. El
artculo 2010 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece que la inscripcin se hace en virtud
de ttulo que conste en instrumento pblico, salvo disposicin contraria. Es decir, este artculo
consagra el principio de titulacin autntica.
El artculo VI del Ttulo Preliminar del Reglamento del Registro de Sociedades del 2001
consagra el Principio Registral de Titulacin Autntica

en los siguientes trminos: La

inscripcin se efectuar en mrito de documento pblico, de resolucin arbitral o de

documento privado en los casos expresamente previstos. Pueden realizarse inscripciones en
virtud de documentos otorgados en el extranjero, siempre que contengan actos o derechos
inscribibles conforme a la ley peruana. Se presentarn en idioma espaol o traducidos a ste y
legalizados conforme a las normas sobre la materia.
Es decir las inscripciones se extienden en mrito a Instrumentos Pblicos, y slo por excepcin
se pueden extender inscripciones en mrito a Instrumentos privados, para lo cual es necesario
norma legal que lo autorice.
Los Instrumentos Pblicos son los siguientes: Judiciales, Notariales,

Administrativos y

Consulares.
Ttulo material es el acto jurdico contenido en el documento, es decir, el ttulo material es el
acto jurdico o derecho real que se encuentra contenido en un documento. En tal sentido son
ttulos materiales: las compra ventas, las donaciones, las permutas, las hipotecas, los

embargos, los levantamientos de embargos, los levantamientos de hipotecas, la constitucin

de sociedades, los aumentos de capital, las modificaciones de estatuto, los cambios de
denominacin, el cambio de objeto social, el nombramiento de gerente o director, sus
revocaciones, la disolucin, la extincin, el otorgamiento de poder, el contrato de mandato,
las revocaciones de los mismos, las sustituciones de poderes, la sucesin intestada, el
testamento, entre otros actos.
El ttulo formal de la hipoteca es la escritura pblica (salvo algunas excepciones) del cual se
pueden tomar traslados que son testimonios, partes notariales o boletas notariales.
Dejando constancia que lo habitual es que se presenten al registro partes notariales, conforme
a la ley del notariado.
11. HIPOTECA LEGAL
Adems de la hipoteca convencional que es la ms frecuente, existe tambin la hipoteca legal,
la cual desarrollaremos a continuacin.

El artculo 1118 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece que adems de las hipotecas
legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:
1) Del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con
dinero de un tercero.
2) La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado trabajo o
materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.
3) La de los inmuebles adquiridos en una particin con la obligacin de hacer amortizaciones
en dinero a otros de los copropietarios.
De estos tres supuestos el ms frecuente es el primero.
La hipoteca legal no se pacta sino que se constituye de oficio.
El citado Cdigo sustantivo establece en su artculo 1119 que las hipotecas legales a que se
refiere el artculo 1118 se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo
responsabilidad, simultneamente con los contratos de los cuales emanan. En los dems casos,
el derecho del acreedor surge de la inscripcin de las hipotecas legales en el registro. Las
personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los
instrumentos necesarios para su inscripcin.

El artculo 1120 del mismo Cdigo establece que las hipotecas legales son renunciables y
tambin puede cederse su rango respecto a otras hipotecas legales y convencionales. La
renuncia y cesin pueden hacerse antelada y unilateralmente.
En el artculo 1121 del mismo Cdigo sustantivo se establece que las reglas de los artculos
1097 a 1117 y 1122 rigen, para las hipotecas legales en cuanto sean aplicables.
La hipoteca legal es la que resulta exclusivamente de la ley, la que es una creacin puramente
legal. Es la llamada hipoteca tcita en el derecho francs (Josserand). Esta ltima expresin
no nos sirve, por cuanto nosotros admitimos la existencia de la hipoteca legal en tanto se
encuentre registrada, salvo la creada por el Cdigo Penal (Jorge Eugenio Castaeda).
Para Planiol-Ripert y Becqu la hipoteca legal es aquella que de pleno derecho la ley une al
crdito, sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato
expreso: antiguamente se denominaban hipotecas tcitas. Las hipotecas legales se
establecen a favor de ciertas clases de personas en atencin a su condicin jurdica o a la
naturaleza de sus relaciones con aquellos cuyos bienes son afectados por esas hipotecas.
12. HIPOTECA CONVENCIONAL
La hipoteca convencional se constituye por acuerdo de partes, que son acreedor y propietario.
La misma se caracteriza por que la constituye el propietario del inmueble por escrito y al igual
que todas las hipotecas requiere inscripcin en el registro de predios. En el caso que se haya
firmado la minuta y no la escritura pblica, a nuestro criterio se puede demandar
otorgamiento de escritura pblica. Con la cual recin se podr inscribir la misma.
Y en este supuesto la hipoteca no se inscribe de oficio sino que se inscribe a pedido de parte
interesada, es decir, en estricta aplicacin del principio registral de rogacin.

El Principio Registral de Rogacin se encuentra consagrado en el primer prrafo del artculo

2011 del Cdigo Civil Peruano de 1984, el cual establece: Los Registradores califican la
legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripcin, la capacidad de los
otorgantes y la validez del acto, por lo que resulte de ellos, de sus antecedentes y de los
asientos de los registros pblicos.
La hipoteca convencional generalmente asegura el cumplimiento de un contrato de mutuo o
de crdito bancario.
13. HIPOTECA JUDICIAL

La hipoteca judicial se concede al acreedor, en la ejecucin de la sentencia.

14. EXTINCIN DE LA HIPOTECA
El artculo 1122 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece que la hipoteca se acaba por:
1) Extincin de la obligacin que garantiza.
2) Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin.
3) Renuncia escrita del acreedor.
4) Destruccin total del inmueble.
5) Consolidacin.
15. INSCRIPCIN DE LA HIPOTECA
Existen diversos actos registrales entre los cuales podemos citar a la compra venta, la
donacin, la permuta, el embargo, la constitucin de sociedades, entre otros.
Considerndose tambin como un acto registrable la hipoteca.
La hipoteca en el Estado Peruano se inscribe en el Registro de Predios.
En el derecho espaol la hipoteca mobiliaria se inscribe en algunos registros de bienes
muebles y en registros de garantas.
16. PRIORIDAD DEL TITULO DE LA HIPOTECA
La prioridad del ttulo de la hipoteca la otorga el da, hora y segundo de presentacin al
registro, siempre que la misma se inscriba.
La hipoteca tiene preferencia frente a otras por la fecha de su ingreso al Registro, en tal
sentido si un predio corre inmatriculado y se presentan dos ttulos distintos que contienen
hipotecas tiene preferencia o prima el ttulo que ingresa primero al registro, siempre y cuando
se inscriba. Dejando constancia que el ingreso al registro de los documentos o ttulos con lo
cual se solicita la inscripcin se canalizan por el libro diario, el cual por lo general se lleva en
sistemas informticos y al final del da se imprimen.
Otro supuesto es cuando un predio corre inmatriculado y se presentan dos ttulos uno que
contiene una compra venta y otro que contiene una hipoteca constituida por el titular
registral, en este supuesto si se inscribe primero la traslacin de dominio como consecuencia

de la compra venta, la hipoteca ya no podr inscribirse. Se inscribe slo uno de los dos ttulos.
Es decir, en este supuesto el adquirente adquiere sin hipoteca el inmueble.

Pero si en este mismo supuesto planteado se inscribe primero la hipoteca y luego la traslacin
de dominio, se inscriben los dos ttulos. Y el adquirente adquiere el predio con un gravamen
(siempre y cuando no existen mas gravmenes inscritos o anotados, ya que en caso de existir
estos se adquiere el bien incluso con estos gravmenes, que pueden ser embargos o hipotecas,
entre otros gravmenes, salvo que se trate de un remate o adjudicacin judicial supuesto en el
cual se adquiere el bien sin gravmenes, ya que el Juez ordena que se deje sin efecto todo
gravamen que pese sobre el bien, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda,
conforme al numeral 2 del artculo 739 del Cdigo Procesal Civil peruano de 1993) que es la
hipoteca.
Es decir, es determinante la fecha del acceso al registro.
17. RANGO DE LA HIPOTECA
Sobre un mismo inmueble pueden constituirse varias hipotecas, por lo cual es necesario
determinar que entre las mismas existe preferencia entre ellas a lo cual se denomina rango de
la hipoteca.
En tal caso corresponde determinar que el rango de la hipoteca la determina la inscripcin en
el registro de predios.
Por ejemplo si existen cuatro hipotecas inscritas la fecha de ingreso al registro es la que
determina el rango de la hipoteca.
No determina el rango la fecha de la minuta ni tampoco la fecha de la escritura pblica, ni la
fecha del testimonio, parte o boleta.
Es necesario destacar que sobre el mismo inmueble pueden inscribirse una cantidad
indeterminada de hipotecas, pero en la prctica generalmente en una partida registral slo
corre registrada una hipoteca.
Para comprender el rango de la hipoteca es necesario estudiar el principio registral de
prioridad de rango.

El Principio Registral de Prioridad de Rango se encuentra consagrado en el artculo 2016 del

Cdigo Civil Peruano de 1984 que establece: La prioridad en el tiempo de la inscripcin
determina la preferencia de los derechos que otorga el registro.
Al Principio Registral de Prioridad Preferente tambin se le denomina Principio Registral de
Prioridad de Rango, Prioridad Compatible o Prioridad por Rangos.
Este principio registral se aplica generalmente en el caso de gravmenes y medidas cautelares,
por ejemplo cuando existen dos hipotecas, tiene prioridad la hipoteca que se inscribi primero
frente a la hipoteca que se inscribi despus, sin importar las fechas de las escrituras pblicas
ni tampoco de las minutas. En tal supuesto se encuentra en ventaja el acreedor hipotecario
que logr inscribir primero su ttulo.
Cuando se aplica el principio registral de prioridad de rango se inscriben las dos hipotecas que
se presentan al registro, pero una de las mismas prima sobre la otra.

18. TITULAR REGISTRAL

Existe titular registral en los registros de bienes, en tal sentido existe titular registral en el
registro de predios (que comprende al registro de propiedad inmueble, registro predial y
seccin especial de predios rurales), registro de propiedad vehicular, registro de sociedades
cuyo capital se divide en participaciones, registro de embarcaciones pesqueras, registro de
buques, registro de naves, registro de aeronaves, entre otros.
El titular registral es el que aparece en el registro como propietario, en tal sentido
normalmente el titular registral es el que hipoteca el inmueble, salvo que con la hipoteca se
presente el ttulo de adquisicin del nuevo propietario, en tal caso el que hipoteca no ser %l
titular registral, sino el nuevo adquiriente o propietario que con la inscripcin de este ttulo se
convertir en el nuevo titular registral.
19. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
Existen varios principios registrales en el sistema registral, entre los cuales podemos citar el
principio de prioridad, legalidad, tracto sucesivo, legitimacin, entre otros. Considerndose
tambin como principio registral el principio de publicidad, el cual se encuentra consagrado
legislativamente en el artculo 2012 del Cdigo Civil Peruano de 1984 y en el artculo I del
Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos Peruano.

En algunos reglamentos registrales especiales tambin se encuentra consagrado

legislativamente este principio registral.
El artculo 2012 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece que se presume, sin admitirse
prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
20. TERCERO DE BUENA FE REGISTRAL
Conforme al artculo 2014 del Cdigo Civil Peruano de 1984 puede constituirse tercero
registral siempre que existan los siguientes requisitos:
1) Que se adquiera de quien en el registro aparezca con facultades para otorgar el documento.
2) Que sea una adquisicin a ttulo oneroso.
3) Que se inscriba la adquisicin el registro.
4) Que se acte de buena fe y no se conozca de la inexactitud del registro.
El tercero registral no es igual que el tercero civil, porque el primero es el protegido por el
principio registral de fe pblica registral. Mientras que el segundo es la persona que no
interviene en un contrato, por ejemplo si A con B celebran un contrato de compra venta, es
considerado como tercero civil respecto de este contrato C.
El tercero registral no necesita los mismos requisitos en todos los sistemas registrales, en tal
sentido los requisitos varan en los diferentes ordenamientos registrales. Por ejemplo en
algunos Estados no se requiere ttulo oneroso para estar ser considerado como tal. Lo que si
requiere en el derecho conforme a la norma citada.
El derecho registral protege al tercero registral.

21. REDUCCIN Y AMPLICION DE LA HIPOTECA

La hipoteca puede reducirse y ampliarse en cuanto al monto, lo cual es necesario inscribir en el
Registro porque estos actos tambin son constitutivos como lo es la constitucin de hipoteca.
22. FABRICA
La fbrica es la construccin que puede inscribirse en el registro de predios, es decir, es
declarativa la inscripcin de la construccin sobre la cual tambin puede recaer la hipoteca.

Existen dos supuestos de inscripcin de la fbrica que son la declaratoria de fbrica y

constatacin de fbrica, siendo el primer supuesto cuando la construccin la inscriben a
solicitud del ingeniero o arquitecto constructor y el segundo supuesto cuando la inscriben a
solicitud de otro ingeniero o arquitecto, que no sean los constructores.
23. INDEPENDIZACION E HIPOTECA
Si un predio corre hipotecado y se independizan de l algunos predios, la hipoteca pasa
tambin a ser registrada en las partidas registrales de los nuevos predios independizados, es
decir, no se afecta el acreedor hipotecario con las independizaciones.
Debemos dejar constancia que si un bien corre gravado en el registro con una hipoteca hasta
por la suma de quinientos mil dlares y del mismo se independizan dos bienes, en las tres
fichas (que son la ficha original y las otras dos donde corre registradas las independizaciones o
desmembraciones) corre inscrita la hipoteca hasta por la suma de quinientos mil dlares.
Dejando constancia que en el registro no se verifica el valor del predio para efectos de
calificacin registral al momento de calificar la hipoteca, sino slo hasta que monto se
constituye, el cual es un requisito de constitucin de la hipoteca. Por ejemplo si el predio
aparece en el registro que fue adquirido por la suma de cincuenta mil dlares americanos es
posible sin ningn problema que se inscriba una hipoteca hasta por la suma de un milln de
dlares.
24. EJECUCIN DE LA HIPOTECA
En el Estado Peruano la hipoteca se ejecuta judicialmente, lo cual encarece los costos de
ejecucin.
Es necesario modificar el Cdigo Civil Peruano de 1984 al igual que la constitucin poltica
peruana de 1993, para permitir que la hipoteca se ejecute extrajudicialmente.
Dejando constancia que en las propuestas de reforma del Cdigo Civil Peruano de 1984
publicadas en el Diario Oficial El Peruano el 11-04-2006 se plantea que debe reformarse el
referido Cdigo en lo referido a hipoteca, en el sentido que la ejecucin de la misma pueda ser
tambin extrajudicial.
En Espaa se puede ejecutar la hipoteca en forma extrajudicial, conforme al artculo 1858 del
Cdigo Civil Espaol de 1889 y artculo 129 de la ley hipotecaria.
Este procedimiento de enajenacin de fincas hipotecadas, por incumplimiento de la obligacin
que garantizan, se realiza en Espaa por medio de notario, con las formalidades establecidas

en el Reglamento Hipotecario, y exige como presupuesto que en la escritura de constitucin

de hipoteca se pacte expresamente la venta extrajudicial del bien hipotecado; adems el
deudor habr de designar una persona que lo represente, en su da, en la venta de la finca y
habr de hacerse constar tambin el valor de tasacin del inmueble para que sirva de tipo en
la subasta (art. 234 Reglamento Hipotecario) .

25. REMATE JUDICIAL Y ADJUDICACIN DEL BIEN HIPOTECADO

El inmueble hipotecado puede ser rematado y tambin puede solicitarse la adjudicacin al
acreedor del bien hipotecado. Siempre y cuando el proceso en el derecho peruano sea judicial.
26. RETROPRIORIDAD DE LA HIPOTECA
Cuando ha sido separado el rango de la hipoteca con bloqueo notarial, y posteriormente se
inscribe la hipoteca, la misma se considera inscrita desde la fecha de la anotacin del bloqueo
notarial.
27. TERCERIA EXCLUYENTE DE DOMINIO
Cuando el bien corre inscrito es ms fcil obtener una resolucin judicial de levantamiento de
medida cautelar.
Cuando el bien corre inmatriculado y las traslaciones de dominio corren registradas es ms
fcil ganar un proceso de tercera excluyente de dominio.
Pero si el bien hipotecado es transferido a un tercero no prospera la tercera excluyente de
dominio, porque la hipoteca es persecutoria respecto del bien. Y se ejecuta en contra de quien
aparezca como propietario en el Registro de Predios.
Es decir, si sobre el predio corre inscrita una hipoteca as se inscriba una traslacin de dominio
no prospera una tercera de propiedad, conocida antes como tercera excluyente de dominio.
28. NULIDAD DE HIPOTECA
El Cdigo Civil Peruano contiene normas que sancionan la ineficacia del acto jurdico, entre las
cuales destacan las normas que regulan la nulidad y anulabilidad del acto jurdico, normas que
tambin se aplican a los contratos y a los derechos reales.

Es decir, es posible declarar la nulidad relativa o absoluta de un acto jurdico, segn las
causales de nulidad establecida en el Cdigo Civil Peruano de 1984.
En algunos supuestos los derechos reales pueden ser declarados ineficaces.
La hipoteca es un derecho real y como tal parece que no es atacable, sin embargo, nada
impide que se declare su nulidad o anulabilidad a travs de una sentencia judicial.
Es decir, la hipoteca puede ser declarada ineficaz, an en caso de que la misma corra
registrada en el registro.

29. LA HIPOTECA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO

30. LA HIPOTECA
El artculo 1097 del cdigo civil trata acerca del concepto que en la legislacin peruana se tiene
de lo que es la hipoteca. Dicho artculo seala lo siguiente:
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin,
propia o de un tercero.
La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
Dado este concepto de hipoteca sealado por el cdigo civil, entonces podemos dar algunos
puntos de vista sobre este tema. La hipoteca es un derecho real de garanta. Dice la norma que
se afecta un inmueble "en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin. En rigor, la
hipoteca solo puede garantizar una obligacin de dar dinero, pero no una obligacin de hacer
o no hacer. La razn es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en

la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra al
acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una obligacin de hacer o no hacer, pero no
para garantizar la obligacin misma sino el pago de una clusula penal o multa en dinero que
eventualmente se hubiese pactado para el caso de incumplimiento del deudor. La hipoteca,
como todos los derechos reales de garanta, es accesoria de una obligacin. Esta ltima es lo
principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la garanta. En cambio, la hipoteca no puede
existir sola, necesariamente debe ser accesoria de una obligacin. La hipoteca no es accesoria
en todos los sistemas legales. As, en el Derecho alemn hay modalidades de hipoteca que son
autnomas. En el Per, si bien el Cdigo expresamente seala que la hipoteca existe para
garantizar el cumplimiento de una obligacin, hay una tendencia hacia la hipoteca autnoma.
Revelador de esto es, por ejemplo, el artculo 1099, inciso 2), que dispone que la hipoteca
puede asegurar el cumplimiento de una obligacin no solo determinada sino tambin
determinable. Esta ltima es una obligacin susceptible de ser determinada, pero que an no
lo est al momento de la constitucin de la hipoteca. El artculo 1104, por otra parte, autoriza
que la hipoteca garantice obligaciones futuras o eventuales. Respecto de las primeras no hay
problema porque de todas maneras existirn. Pero las obligaciones eventuales tienen una
existencia incierta. Pueden no llegar a existir. En este caso, es cierto, la hipoteca ya constituida
queda sin efecto. Sera en rigor un supuesto de extincin o acabamiento del gravamen por
ausencia de obligacin, a pesar de que el artculo 1122 no lo ha previsto expresamente. Pero la
hipoteca fue constituida y fue inscrita, con lo cual debe admitirse que existi.
Para demostrar que existe una tendencia a la autonoma de la hipoteca, conviene sealar que
el Cdigo Civil de 1936 no permita garantizar con hipoteca obligaciones determinables ni
obligaciones eventuales. La tendencia se confirma con la existencia de la letra hipotecaria y la
cdula hipotecaria, previstas en la Ley de Ttulos Valores N 27287.
La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los bienes
enumerados en el artculo 885 del Cdigo. No es posible establecer una hipoteca sobre un bien
mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como por ejemplo un automvil. En Espaa,
sin embargo, existe la hipoteca mobiliaria, que recae sobre bienes mviles registrados y
plenamente identificados como los automviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la
maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial.
Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Cdigo de 1984, al igual que el de 1936, se ha
preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto criterio de la movilidad.
En la enumeracin se ha dado categora inmobiliaria a los buques y aviones, a pesar de ser

bienes eminentemente mviles. Lo que busca el legislador es que esos bienes puedan ser
objeto de hipoteca.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligacin propia, es decir, una obligacin del
constituyente del gravamen. Puede tambin asegurar una obligacin ajena. Es obvio que en
este caso el constituyente de la garanta no tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente
haya asumido tal carcter. Si no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde
con todos los bienes que integran su patrimonio sino nicamente con el bien afectado.
En la hipoteca no hay desposesin. El bien queda en poder del constituyente. La razn es que
la inscripcin del gravamen es obligatoria (artculo 1099 inciso 3).
La sujecin del bien a favor del acreedor es as consecuencia del registro y no de la entrega del
bien como en la prenda. Hay pues una sujecin jurdica y no material.
El acreedor hipotecario goza del derecho de persecucin. Este es en realidad un atributo del
titular de todo derecho real. En el caso de la propiedad es muy clara la existencia de la
persecucin, que se ejercita a travs de la accin reivindicatoria (ver artculos 923 y 927).
La persecucin permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de incumplimiento del
deudor, cuando est en poder de un tercero. La persecucin es consecuencia de la
oponibilidad del derecho real. La situacin de hecho es que el constituyente de la garanta,
propietario del bien gravado, ha transmitido la propiedad o la posesin de dicho bien. El
tercero adquirente ha estado en aptitud de saber, por el dato registral, que el inmueble estaba
hipotecado. Sufre entonces el embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no tiene
relacin jurdica con l. Conforme al artculo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir el pago
a dicho tercero poseedor del bien hipotecado, sin perjuicio de que lo haga tambin el deudor.
La pretensin de pago dirigida contra el tercero concluye en la venta del bien gravado, con
cuyo importe se cobra el acreedor.
La jurisprudencia peruana es muy clara, al sealar la definicin de la hipoteca por lo que las
resoluciones casatorias dice: "La doctrina considera varias definiciones, pero en todas ellas se
le reconoce a la hipoteca la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las
obligaciones a que sirve de garanta, de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada
cualesquiera que sean las manos a que pase, y a pesar de los cambios que ocurran en la
propiedad que grave, de donde resulta que el acreedor hipotecario tiene una accin real"
32.- FORMALIDAD DE LA HIPOTECA

33.- ARTICULO 1098

La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley.
Segn reconoce la doctrina unnimemente, existen diferencias sustanciales entre forma y
formalidad de los actos o negocios jurdicos; en ese sentido, "toda declaracin requiere de una
forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje la voluntad; pero no todo negocio
reclama de formalidad"
Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en el artculo
143 del Cdigo Civil, el acto o negocio jurdico puede exteriorizarse a travs de diferentes
formas; excepcin hecha del silencio que importar "manifestacin de voluntad" cuando por
ley o por acuerdo de las partes se le atribuya ese significado(artculo 142, Cdigo Civil). Sin
embargo -como excepcin a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer una
determinada formalidad para la exteriorizacin del acto o negocio jurdico; formalidad que
ser ad probationem, si solo sirve como medio de prueba, o ad solemnitatem, si su
inobservancia es sancionada con nulidad por la ley (artculo 144, Cdigo Civil) o por las partes,
en caso de incumplimiento por una de ellas (artculo 1412, Cdigo Civil). Debe recordarse que
en los supuestos en que la ley establezca que la manifestacin de voluntad deba hacerse a
travs de alguna formalidad expresa o requiera firma, esta podr ser generada o comunicada a
travs de medios electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo (artculo 141-A, Cdigo Civil).
En el caso de la hipoteca, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece que su constitucin debe
exteriorizarse a travs de una determinada formalidad, es decir, "escritura pblica" o aquella
prevista por la ley ("documentos privados con firmas legalizadas", "formularios registrales",
etc.). Estas formalidades servirn igualmente para exteriorizar los actos secundarios o
derivados (ej. modificacin, rectificacin, ratificacin, levantamiento o cancelacin, etc.), salvo
que exista dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaracin
jurada con firma legalizada notarialmente", Ley N 26639). [3]Resulta pertinente sealar que,
en tanto la constitucin de hipoteca no se inscriba en el registro, solo tendr eficacia
obligacional o interpartes (obligacin de gravar), ya que la existencia jurdica de la hipoteca
como derecho real (gravamen) se halla sujeta a su publicidad registral (artculo 1099, Cdigo
Civil), al ser la inscripcin una conditio sine qua nom de su existencia La escritura pblica es
regulada en el artculo 50 y siguientes de la Ley del Notariado, aprobada por Decreto Ley N
26002. La jurisprudencia seala que al conditio sine qua nom debe de entendrsele por lo
siguiente [4]"Es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca para su validez se
constituya por escritura pblica. Si no eleva a instrumento pblico por falta de diligencia de la

interesada, la obligacin se extingue al no haberse ejecutado la prestacin por causa no

imputable al deudor"
A su vez, las otras "formalidades" exigibles para la constitucin de la hipoteca se hallan
contenidas en normas especiales, cuya enumeracin excede los alcances del presente
comentario.
Asimismo, mediante Decreto Legislativo N 495, artculo 4, se cre el "formulario registral"
para su empleo en el Registro Predial Urbano; documento que requiere ser certificado por
abogado inscrito en el ndice de Profesionales de este Registro o por notario, a efectos de su
inscripcin. Cabe precisar que, adems de las "hipotecas ordinarias", el referido decreto en su
artculo 27 cre la denominada "hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto inscribible
en el Registro Predial Urbano; siendo que este gravamen recaa sobre la "posesin de los lotes
y propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos, inscritas en el Registro" (inciso a) o "la
posesin de los lotes cuyo derecho est inscrito en el Registro" (inciso b); esto como un
mecanismo alternativo de acceso al crdito en favor de los poseedores de lotes no saneados
legalmente (poseedores no propietarios); sin embargo, por diferentes razones, de orden
econmico, social y legal, el artculo 27 fue finalmente derogado por la Ley N 27046, Octava
Disposicin Complementaria Transitoria y Final.

Mediante Ley N 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se cre el "Registro de Predios" -que integrar
progresivamente en dos aos al Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y la
Seccin Especial de Predios Rurales-, asimismo, se dispuso la unificacin de los documentos
inscribibles; en ese orden, el artculo 7 establece que ''vencido el plazo (...), todas las
inscripciones se efectuarn por escritura pblica, o mediante formulario registral legalizado
por notario, cuando en este ltimo caso el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades
Impositivas Tributarias (...)"; es decir, a diferencia de lo que sucede con el artculo 1 098 del
Cdigo Civil, la Ley N 27755 limita el empleo de los documentos que pueden contener actos
inscribibles (como la constitucin de hipoteca) a aquellos formalizados mediante escritura
pblica o formulario registral legalizado notarialmente.
Finalmente, el Tribunal Constitucional, a travs de la Sentencia del 30 de abril de 2003 (El
Peruano, 15.5.2003), declar infundada la accin de inconstitucionalidad interpuesta contra el
segundo prrafo del artculo 7 que establece el uso de formularios registrales, entre otras
consideraciones, por cuanto "si bien el formulario registral legalizado por notario no goza de
las solemnidades de una escritura pblica, se ha optado por una medida que no termina por

desvirtuar la seguridad jurdica, sino que, respetndola dentro de trminos todava razonables,
presenta una opcin legislativa proporcional frente al fin legtimo que se pretende alcanzar,
esto es, que un mayor nmero de ciudadanos tenga la posibilidad de consolidar su derecho de
propiedad a travs de su inscripcin registral. (...)".
34.- REQUISITOS DE VALIDEZ
35.- ARTICULO 1,099
Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro
de la propiedad inmueble.
Lucrecia Maisch Von Humboldt, en un sentido crtico, considera que el artculo 1099 del
Cdigo Civil de 1984 reitera un error anterior, "al normar conjuntamente las condiciones
esenciales con los requisitos meramente formales que deben figurar en el documento
constitutivo".
Desde una perspectiva general, existen dos cambios que consideramos sustanciales en la
nueva regulacin; por un lado, el artculo 1099 se refiere a los "requisitos para la validez de la
hipoteca", no solo a los requisitos de la hipoteca, modificacin que fue incorporada por la
Comisin Revisora a propuesta del maestro Max Arias-Schreiber, conforme se refiere en la
Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984; de otro lado, en concordancia con el
"principio de especialidad", se ha incorporado un inciso referente a la obligacin garantizada
con la hipoteca (inciso 2: "que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o
determinable").
A continuacin pasaremos a revisar el contenido y los alcances de cada uno de los requisitos
de validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil de 1984.
I. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a la ley
La doctrina es pacfica respecto a la necesidad de intervencin del propietario en la
constitucin de la hipoteca -directamente o a travs de su representante voluntario (artculo
156, Cdigo Civil) o legal (artculo 167, Cdigo Civil)-, dada su trascendencia econmica, social
y legal; gravamen que en ltima instancia puede implicar -en caso de incumplimiento y luego

del proceso de ejecucin de garantas correspondiente-, la prdida del propio derecho de

propiedad.
[6]En efecto, la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crdito mediante la cual se
afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de una obligacin, que autoriza "en caso de
incumplimiento de la obligacin garantizada, (a) la realizacin pblica del bien" (ARIASSCHREIBER).
Segn el artculo 1097 del Cdigo Civil, la hipoteca puede ser constituida por el propio deudor
o por un tercero en garanta de las obligaciones del primero ("hipotecante no deudor", "dador
de la hipoteca", etc.).
El inciso 1) del artculo 1099 del Cdigo Civil se refiere genricamente al "propietario" ("que
afecte el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han entendido, basados en que en el
ordenamiento jurdico nacional rige el "sistema consensual" en materia de transferencia de
derechos de propiedad inmueble ("la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado
hace al acreedor propietario de l .. ."; artculo 949, Cdigo Civil), que resulta suficiente que
grave el bien el propietario con o sin derecho inscrito.
Teniendo en cuenta el carcter constitutivo de la inscripcin de la hipoteca, creemos que tal
afirmacin es parcial. Conforme al artculo 2015 del Cdigo Civil, "ninguna inscripcin, salvo la
primera, se hace sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde emane"; por lo que, si
bien el propietario "no inscrito" puede igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir
tracto sucesivo -no figura como "titular registral"-, tal acto no podr acceder al registro
(condicin de validez) y consecuentemente, no podr existir y ser oponible erga omnes; en ese
sentido, el propietario no inscrito, previa o simultneamente, deber regularizar su situacin
registral.
En un supuesto distinto, qu suceder en caso de que se haya transferido el derecho de
propiedad, sin embargo, an figure en el Registro como "titular registral" el "ex propietario"?
Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de fe pblica
registrallos terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no propietario (hipoteca a
non domino) no debern verse perjudicados por esa circunstancia, en la medida en que
cumplan con los requisitos establecidos en el artculo 2014 del Cdigo Civil, que dispone "el
tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro
aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho,

aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en los registros pblicos".
II. Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable
El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936 no contena un dispositivo similar, pese al carcter
esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la obligacin garantizada y al "principio de
especialidad"; en ese sentido, Max Arias-Schreiber [7]opina que "en nuestra legislacin no
puede existir hipoteca sin crdito al cual garantice".
En doctrina y conforme al "principio de especialidad", [8]"solo se pueden gravar bienes
determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garanta de obligaciones
individual izadas y hasta por montos determinados (especialidad en cuanto al crdito)". El
inciso 2), materia de comentario, se refiere al principio de especialidad en cuanto al crdito
garantizado.
Respecto al fundamento del principio de especialidad, este permite a los terceros [9]"conocer
la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado est libre de deudas; y
hace posible al deudor obtener crditos, garantizables con el mismo bien" ; este principio evita
la constitucin de "gravmenes universales"[10].
En la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se reitera la idea que subyace en la norma
vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga siendo usado y explotado
por el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad de enajenarlo. Igualmente, el
propietario puede afectar en garanta varias veces el inmueble gravado, ya que se admite la
coexistencia de pluralidad de gravmenes sobre el mismo bien.
Estaremos frente a una "obligacin determinada" cuando la obligacin est perfectamente
establecida en el contrato; asimismo, se estar ante una "obligacin determinable" cuando no
estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin
necesidad de nuevo acuerdo de voluntades
III. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro
de la Propiedad Inmueble
a. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable
Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece la exigencia de
especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al crdito); su fundamento se halla
en la necesidad del ordenamiento de "proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del

dominio del inmueble hipotecado o de un derecho real sobre l, favoreciendo con ello la
circulacin de los bienes y propiciando el crdito en general"[11]
El gravamen, igual que en el inciso anterior, ser "determinado" cuando se ha establecido
expresamente en el contrato y ser "determinable", cuando no estando determinada en el
contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo
de voluntades.
Qu sucedera si finalmente la cantidad o cuanta del gravamen inscrito resulta ser inferior a
los rubros considerados anteriormente?
Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta materia,
considero que la solucin a esta cuestin debera ser concordante con el "principio de
especialidad" que informa al Cdigo Civil, por lo que el inmueble afectado solo debera
responder hasta por el monto o cuanta del gravamen inscrito, de all la importancia de que el
mismo sea determinado o determinable.
b. Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble
La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripcin es constitutiva; en efecto, se
trata de un derecho real que nace al mundo jurdico con su inscripcin registra!.
Resulta pertinente precisar que, adems del Registro de Propiedad Inmueble (1888), existen
otros Registros en los que igualmente se inscriben hipotecas-de acuerdo con sus
competencias-, como el Registro Predial Urbano y la Seccin Especial de Predios Rurales, los
mismos que se unificarn en un periodo de dos aos bajo el denominado "Registro de Predios"
(Ley N 27755).
Constituye fundamento de la inscripcin constitutiva el hecho de que la constitucin de
hipoteca no exige desposesin ni desmembracin de la propiedad; es decir, el propietario
hipotecante mantiene su posesin en todo momento; es por este motivo que es preciso
recurrir al Registro como mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo, en
proteccin de los terceros adquirentes.
La inscripcin constitutiva busca en ltima instancia evitar la existencia de "hipotecas ocultas",
los mismos que afectan al trfico jurdico (histricamente y en trminos generales, esa fue la
causa inicial de creacin de los Registros Inmobiliarios).
En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripcin de la hipoteca, debe mencionarse
que, conforme al "principio de titulacin autntica" consagrado en el artculo 2010 del Cdigo

Civil, "la inscripcin se hace en virtud de ttulo que conste en instrumento pblico, salvo
disposicin contraria", lo que concordado con el artculo 1098, implica que deber presentarse
el parte notarial de la escritura pblica correspondiente u otro documento, en caso de que
exista norma especial que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas,
formulario registral, etc.).
Qu suceder en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los requisitos de
validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil?
En general, debe decirse que todo asiento de inscripcin se encuentra amparado por el
"principio de legitimacin", consagrado en el artculo 2013 del Cdigo Civil, que establece "el
contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez".
Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presuncin relativa de validez y exactitud en
favor del asiento registral, que como tal admite prueba en contrario, pues la inscripcin no es
convalidante de nulidades (excepcin hecha de la "adquisicin a non domind' del artculo
2014, Cdigo Civil).
Mientras el Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique -de acuerdo con los
procedimientos registrales reglamentarios-, la situacin registral publicitada en el asiento
surtir plenos efectos legales; siendo que la carga de la prueba ser asumida por quien
cuestione la validez del asiento (onus probandi).
La doctrina peruana ha definido ciertos criterios que deben ser tomados en cuenta en esta
parte que son los requisitos de validez. A continuacin citaremos algunas resoluciones que
despejaran muchas dudas "Solo se admite la prueba de la hipoteca cuando la deuda est
determinada o es determinable, por lo que se permite garantizar mediante hipoteca deudas
futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carcter de eventuales"
"Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin
propia o de un tercero, siendo sus requisitos de validez que afecte el bien el propietario o que
est autorizado para ese efecto conforme a ley, que asegure el cumplimiento de una
obligacin determinada o determinable y que el gravamen sea de cantidad determinada o
determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble"
36. HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS
37. ARTICULO 1106

No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros.

Lo primero por sealar es que a nuestro criterio, esta es una norma de orden pblico, por
tanto no existe pacto vlido posible que establezca una hipoteca sobre un bien que se concibe
como futuro; lo que s podra suceder es que se sancione una norma que establezca lo
contrario, como ya ha sucedido, pero que por diversas razones -que explicaremos en las lneas
siguientes- puede resultar infructuosa, aun cuando bien intencionada.
Cundo un bien es futuro
La pregunta de rigor implica esclarecer qu es un bien futuro; es decir, cundo podemos decir
que nos encontramos ante un bien futuro y que por tanto sobre el mismo est negada la
posibilidad del gravamen hipotecario, se requiere de la previa inmatriculacin o inscripcin
del inmueble en los Registros Pblicos, para que este sea considerado como existente?, o
basta la existencia fctica del inmueble -en los casos en que fuere posible- para tenerlo como
actual (bien no futuro)?
Ntese que la pregunta la planteamos en funcin del acceso a los Registros Pblicos, lo cual
tiene una explicacin muy sencilla: la hipoteca es un derecho constitutivo, es decir que se
configura recin a partir de su inscripcin en el Registro; siendo as, la hipoteca para ser tal,
deber inscribirse -obviamente- en una partida, lo que supone a su vez la previa apertura de
esta ltima o la previa inscripcin del derecho por hipotecarse. Bajo este orden de ideas, se
dice bien en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, al indicarse que "tal hipoteca tendra
imposibilidad material para inscribirse, por cuanto por regla general, ningn bien futuro tiene
partida registral, ni puede por tanto, acogerse un asiento registral en ese sentido".
A partir de ello concluimos que el bien inmueble deber necesariamente estar registrado, pues
de lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta la registracin, si no que
sta deber ser definitiva; de tal forma que, para considerar al inmueble como "actual" o
"presente" (no futuro), el ttulo que posibilit la inmatriculacin o el derecho a gravarse, debe
haberse inscrito y no anotado preventivamente.
Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos haciendo
referencia a bienes que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto hipotecante en el
momento de la constitucin del gravamen y que posteriormente pudiera adquirir, como
parecen confundirlo algunos estudiosos, y tampoco es admisible pensar en un rgimen
parecido al de la compraventa sobre bien ajeno. Algunos ordenamientos jurdicos -a diferencia
del nuestro- s se refieren a los bienes futuros en razn a su no pertenencia al propietario

hipotecante, como en el caso del Derecho francs, lo que da pie a que los hermanos Mazeaud,
sealen con propiedad -para su sistema jurdico- que "la prohibicin de la hipoteca de los
bienes futuros, es decir, de los inmuebles de que el constituyente no es propietario, ni siquiera
condicional, en el instante de la constitucin, descansa sobre un triple fundamento: sera con
frecuencia imposible enumerar los inmuebles que ingresarn ms adelante en el patrimonio
del deudor..."
En nuestro sistema jurdico no cabe esta confusin, de lo contrario restamos utilidad al artculo
1099 inc. 1) del Cdigo Civil, que prev entre los requisitos de validez de la hipoteca, que quien
afecte el bien sea el propietario.
Resulta interesante mencionar -si se quiere, a manera de excepcin-, el caso en que el
propietario de un terreno hipotecado construye sobre ese terreno, con lo que la hipoteca se
extiende a las construcciones en virtud a la teora de lo accesorio [18]. En este caso empero,
"no hay verdadera derogacin a la prohibicin sobre los bienes futuros, pues el inmueble
hipotecado exista en el momento de la constitucin, lo que pasa es que el mismo se ha
transformado.
38. JUSTIFICACIN DE LA PROHIBICIN
Si bien ya hemos adelantado en parte los argumentos que abonan en favor de la prohibicin
de hipotecar bienes futuros, por cuestin de orden vamos a numerar tres de ellos, dos de los
cuales -los dos primeros- los tomamos bsicamente de la Exposicin de Motivos del Cdigo
Civil:
"Como quiera que el derecho real supone un poder jurdico directo e inmediato sobre la cosa,
no es posible que este pueda ejercerse sobre un bien que no tiene existencia presente y que
puede no existir jams".
Asimismo, como quiera que "ningn bien futuro tiene partida registral, por ende tampoco
podra acogerse a un asiento de hipoteca", -y aadiramos nosotros ms an porque la
hipoteca es un derecho constitutivo; y entonces, no podra cumplirse con el requisito de la
inscripcin en los Registros Pblicos.
Porque, como menciona Pea Bernaldo, la hipoteca es un derecho real de garanta de los de
realizacin de valor, y "confiere al acreedor distintas facultades que aseguran la efectividad en
dinero del crdito sobre la cosa misma y, entre stas, la ms caracterstica es el jus distrahendi
o facultad de imponer la enajenacin de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la
deuda garantizada".

Con relacin a este ltimo punto, consideramos que el argumento es contundente, pues la
hipoteca es ante todo una "garanta" que opera en favor de un acreedor, justamente en
atencin al crdito que le es debido; pero imaginemos las consecuencias que afrontaramos si
permitimos que la hipoteca recaiga sobre un bien que todava no existe (por ej. un
departamento que todava no ha sido construido). En este caso en particular, podra suceder
que se produzca el incumplimiento parcial o total de la prestacin materia de la obligacin, y
que el acreedor busque satisfacer su crdito; sin embargo llegado el momento, la venta
forzosa no se producir pues no hay bien para rematar; luego, podemos concluir que la
hipoteca -en el ejemplo, permitida- sobre un bien futuro, no "garantiza" ante el
incumplimiento producido.
En el derecho comparado podemos recoger la experiencia colombiana, en cuyo caso, este tipo
de hipoteca nicamente concede al acreedor un derecho expectaticio, que es "el de hacer
inscribir el gravamen sobre los inmuebles que el constituyente adquiera y a medida que los
vaya adquiriendo" y -aadimos nosotros- que el bien sea actual. Antes que esto suceda, la
hipoteca inscrita no es tal, "sino la posibilidad de que la haya algn da". A ello se suma el que
en el Derecho colombiano, la consecuencia de este tipo de hipotecas sea la no oponibilidad, a
diferencia de la nulidad en nuestro ordenamiento. La Directiva N 002-2003-SUNARP-SN. La
inscripcin de contratos de compraventa de viviendas en proceso de construccin o en planos,
financiados por terceros, y de hipotecas. Hay que mencionar que la Directiva amerita un
comentario, dado que siendo la hipoteca un derecho que se constituye con su inscripcin en el
Registro, es -a nuestro criterio- primero un derecho registral, y por ende, sujeto a los principios
que informan al sistema registral, y luego, en segundo orden, a las normas de Derecho comn.
Justificamos su comentario adems en que la misma resulta ser una norma bastante bien
intencionado, pero que a nuestro juicio, no resulta del todo eficaz, ms todava porque se
presta en algunos aspectos a la confusin, y requiere de aclaracin.
Una primera premisa descansa en el hecho de que esta Directiva no regula nicamente los
casos relativos al Programa Mi Vivienda, como parece indicarlo el tercer y cuarto prrafo de la
parte considerativa de la resolucin que la aprueba, o el stimo prrafo de la norma misma,
que refiere al "ptimo cumplimiento de los objetivos de dicho programa". En realidad, esta es
una norma de aplicacin general, ms all del Programa Mi Vivienda, que tiene por objeto
"dictar las normas que regulen la inscripcin de los contratos de compraventa de viviendas en
proceso de construccin o en planos, financiados por terceros, as como la obligacin del

registrador de extender de oficio la hipoteca legal o la hipoteca convencional que grave los
bienes enajenados, una vez que los mismos lleguen a tener existencia".
En cuanto a la Directiva, esta regula bsicamente el supuesto del artculo 100 del Reglamento
de la Ley N 27157 (D.S. N 008-2000-MTC) que a la letra seala que "estando vigente la
anotacin de la pre declaratoria de fbrica, se podr anotar el pre reglamento interno y pre
independizar las unidades inmobiliarias proyectadas como de dominio exclusivo, as como
extender, respecto de estas, asientos de compraventa, cesin de derechos u otros anlogos
permitidos por ley(7) en calidad de anotaciones preventivas".
Empero, como la realidad impone que estas transmisiones de dominio, implican generalmente
un financiamiento por terceros (bsicamente instituciones financieras), lo cierto es que
resultaba necesario recrear mecanismos que permitan garantizar con hipoteca (a pesar de la
prohibicin del 1106 del Cdigo) el financiamiento de este tipo de unidades inmobiliarias
(ejemplo tpico es la compraventa del departamento a plazos por 15 aos).
Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede ser legal (primer
supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero financiado e impago para el vendedor,
a lo que el registrador se limitar a consignar en el asiento de la venta que se anota la forma
de pago, y solo cuando se convierta la preindependizacin en definitiva, deber extender el
asiento de hipoteca legal que corresponde.
El segundo supuesto es el de la hipoteca convencional-que resulta bastante discutible-, pues
seala la Directiva que aun tratndose de bienes futuros, s cabe extender la "anotacin
preventiva" de la hipoteca condicional, la que una vez que el bien exista, se convertir en
definitiva. Esto sobre la base de que -como dice la Directiva- nada "obsta para que las partes
puedan celebrar un contrato de hipoteca que grave una vivienda por construir o un
departamento en planos, sujeto a la condicin suspensiva de que dichos bienes lleguen a
existir, toda vez que el artculo 1105 del Cdigo Civil establece que la hipoteca puede ser
constituida bajo condicin o plazo...".
Sin embargo, llama la atencin el tratamiento que a la hipoteca convencional dispensa la
Directiva por lo siguiente:
Se parte de considerar que una de las condiciones que puede soportar la hipoteca, es
justamente la de gravar un bien futuro, lo que a nuestro criterio no es correcto, por dos
razones: a) primero, porque se confunde lo que es la conditio iuris, con la conditio negotiae. La
primera hace a la esencia del derecho, es decir, constituye requisito sin el cual no se puede

hablar de la existencia del derecho mismo; son de aquellos requisitos bsicos para que surja el
derecho; en tanto que la conditio negotiae, no es sino la condicin a que puede estar sujeto un
acto o derecho que ya surgi, como en este caso la hipoteca (condicin regulada en los
artculos 1105 y 171 Y ss. del Cdigo Civil). El que el gravamen recaiga sobre bien presente (o
no futuro), forma parte de la conditio iuris, es decir, se trata de un requisito de primer orden
sin el cual no hay hipoteca; de lo contrario vulneramos el principio de especialidad. En tal
virtud, no cabe decir que la hipoteca acepta la condicin de que el bien sea futuro, pues debe
quedar claro -como ya manifestramos- que no se puede equiparar la figura bajo comentario,
a la de la compraventa sobre bien futuro; y b) por si no bastara el primer argumento, dada la
naturaleza de la hipoteca como medio de "garanta" ante el potencial incumplimiento, y
expuestas las razones de la eventual ineficacia del derecho real ante la imposibilidad de la
venta forzosa, es dable sostener que el artculo 1106 es una norma de orden pblico o de
observancia obligatoria, y que por tanto se impone al artculo 1105 que regula a la hipoteca
bajo condicin.
Si se acepta la condicionalidad de la hipoteca ante la afectacin de un bien futuro, no
encontramos razn de fuste que justifique la distincin en el tratamiento de la hipoteca legal,
con la llamada hipoteca convencional. La primera no se registra sino recin con la inscripcin
definitiva de la seccin de dominio exclusivo; la convencional s, bajo el entendido de que la
hipoteca puede ser condicionada a la existencia del bien. La pregunta es: y en el primer caso,
por qu no? De otro lado, resulta pertinente mencionar lo siguiente: seala la Directiva que el
artculo 1106 del Cdigo incide negativamente en el trfico jurdico, lo que a nuestro parecer
no es tan cierto, pues visto desde otro extremo, dicha prohibicin abona en favor de la solidez
de una garanta que resulta meridianamente eficaz si se da sobre bienes presentes, y que como ya hemos explicado- no sera propiamente una garanta de permitirse la afectacin
sobre bienes futuros. De esta manera, ms bien, incide positivamente, porque regula de mejor
forma uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento ante el incumplimiento en la
obligacin garantizada. Finalmente, ms all del hecho de que en algunos casos, la hipoteca
sobre bienes futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz, porque bajo esas condiciones (al
no ser actual el inmueble), no garantiza necesariamente al acreedor la satisfaccin de su
crdito va enajenacin forzosa, lo cierto es que en el tiempo, el legislador se ha preocupado
de sancionar normas permisivas que de manera excepcional han regulado la hipoteca sobre
bienes futuros(8); ello, -como cuentan los Mazeaud- "para facilitar la construccin y permitir
los prstamos por el crdito territorial, para lo que el decreto del 4 de enero de 1955,
inspirndose en la ley belga del 8 de julio de 1924, le agreg un segundo prrafo al artculo

2133 del Cdigo Civil,..."[23]; sin embargo, insistimos en que no necesariamente han sido
normas de eficacia total -aunque s ms bien de reserva de rango-, lo que de suyo es bastante
relevante, aunque no suficiente.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre este tema de la siguiente manera:
La contradiccin sustentada en que la hipoteca ha recado sobre un bien futuro, no importa la
alegacin de una nulidad formal del ttulo de ejecucin. Constituye un requisito esencial de
validez de la hipoteca que esta recaiga sobre bienes presentes y no futuros, por lo que el
cuestionamiento de este requisito importa el ejercicio de una accin independiente y
autnoma, distinta al objeto que se persigue en el proceso de ejecucin de garanta"
39. CONCLUSIONES:
Luego de haber desarrollado los aspectos mas importantes de la hipoteca, se tiene las
conclusiones en los siguientes trminos:
1) La hipoteca en el Estado Peruano slo recae sobre bienes inmuebles, lo cual concuerda con
la mayor parte de legislaciones extranjeras.
2) La hipoteca en el Estado Espaol recae sobre bienes inmuebles y sobre algunos bienes
muebles, por lo cual en dicho Estado la hipoteca es de dos clases que son la hipoteca
inmobiliaria e hipoteca mobiliaria.
3) En el Estado Peruano casi no se tramitan procesos de nulidad de hipoteca.
4) En el Estado Peruano, Espaol y Argentino, entre otros, se encuentra regulada la hipoteca.
8) La hipoteca es un derecho real de garanta.
9) La hipoteca es una garanta.
10) La hipoteca no es un contrato.
11) La hipoteca poco a poco deja de ser utilizada por parte de los agentes econmicos por
otras garantas como el contrato de fideicomiso en garanta.
12) La hipoteca se constituye a diario en los diferentes Estados.
13) En el Estado Peruano no se acostumbra tramitar procesos de otorgamiento de escritura
pblica de hipoteca.
14) En el Estado Peruano se ejecutan judicialmente a diario las hipotecas.

15) Las hipotecas populares no se ejecutan conforme a sus disposiciones sino conforme al
Cdigo Procesal Civil Peruano de 1993.
16) Las hipotecas se ejecutan en el Estado Peruano como procesos de ejecucin de garantas.
17) La hipoteca es constitutiva en el Estado Peruano.
18) La hipoteca no siempre ha existido como ahora, sino que ha evolucionado a travs de la
historia.
19) La hipoteca puede constituirse por apoderado.
20) Para que un apoderado o mandatario constituya hipoteca sobre bienes de su poderdante o
mandante es necesario que se ste le haya otorgado poder por escritura pblica.
21) En el Cdigo Civil Espaol de 1889 se regula la hipoteca como contrato, lo cual es
incorrecto.

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