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SUMARIO: I. Notas INtroductorIas. II. PlaNteamIeNto del Problema. III. NulIdad
de seNteNcIa Por omIsIN de Prueba de ofIcIo. IV. dIalctIca de la Prueba de ofIcIo eN seguNda INstaNcIa;
I.
NOTAS INTRODUCTORIAS
Sin lugar a duda es uno de los temas del derecho procesal civil que ms ha provocado polmica en la doctrina peruana y tambin
comparada, generando inclusive posiciones ideolgicas adherentes,
contrarias y moderadas, sobre el que se han escrito ros de tinta, que si
reunisemos todo lo publicado tal vez los estantes de la gran Biblioteca
de Alejandra hubiese sido escaso para tan basta produccin acadmica; nos referimos a la opcin legislativa consistente en reconocer al juez
cierta iniciativa sobre el material probatorio; sobre el cual legisladores
y tericos han atribuido heterogneas nomenclaturas, como por ejemplo: iniciativa probatoria del juez, poder probatorio de oicio, facultad
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En el derecho comparado, se aprecia que gran parte de cdigos y leyes de procedimiento civil, de una manera u otra, vienen reconociendo facultades probatorias al juez. Por ejemplo, en el sistema espaol, la Ley de Enjuiciamiento Civil
01/2000 recoge excepcionalmente poder probatorio al juez bajo las denominadas
diligencias inales y tiene el siguiente tratamiento normativo: Artculo 435.
Diligencias inales. Procedencia. 1. Slo a instancia de parte podr el tribunal
acordar, mediante auto, como diligencias inales, la prctica de actuaciones de
prueba, conforme a las siguientes reglas: 1. No se practicarn como diligencias
inales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por
las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestacin
del tribunal a que se reiere el apartado 1 del artculo 29.2. Cuando, por causas
ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de
las pruebas admitidas. 3. Tambin se admitirn y practicarn las pruebas pertinentes y tiles, que se reieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en
el artculo 286.
Tambin, en el derecho francs, especicamente en el Code de Procdure Civile
se describe dicha potestad probatoria de la siguiente manera: Artculo 10.- El
tribunal podr acordar de oicio la prctica de todos los actos de prueba que
resulten legalmente admisibles. Traduccin: Dr. Fernando Gascn Inchausti,
Profesor Titular de la Universidad Complutense de Madrid, disponible en:
http://195.83.177.9/code/liste.phtml?lang=esp&c=45.
De igual modo en el derecho alemn, concretamente en la Zivilprozessordnung
(ZPO) lo describe del siguiente modo & 141. Orden de comparecencia personal.
1) El tribunal debe ordenar la comparecencia de ambas partes, cuando ello parezca necesario para la aclaracin de los hechos. & 142.- Orden de presentacin
de documentos. 1) El tribunal puede ordenar que una parte o tercero presente
documentos u otros objetos que se encuentren en su poder, a los cuales una parte
hizo remisin. (Traduccin lvaro Prez Ragone/ Juan Carlos Ortiz Pradillo.
Cdigo Procesal Civil Alemn (ZPO). Konrad Adenauerstiftung E.V. 2006).
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El Tribunal Constitucional, en la STC N 1480-2006-AA/TC.) ha tenido la oportunidad de precisar que el derecho a la debida motivacin de las resoluciones
importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justiicaciones
objetivas que los llevan a tomar una determinada decisin. Esas razones, (...)
deben provenir no slo del ordenamiento jurdico vigente y aplicable al caso,
sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trmite del proceso. Sin
embargo, la tutela del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales no
debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones
de fondo ya decididas por los jueces ordinarios (Fundamento Jurdico 2).
alfaro ValVerde, Luis, La iniciativa probatoria del juez regulada en el artculo 194 del
Cdigo Procesal Civil peruano, en Dilogo con la Jurisprudencia, agosto 2008, Lima:
Gaceta Jurdica, 2008, p. 182. En dicha oportunidad sealamos que si aceptamos
indiferentemente la denominacin prueba de oicio, en buena cuenta estamos
indicando que el enunciado legal (en su contenido) sumillado est referido
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dicha particularidad, ordena que el juez de primera instancia los acte. Hecho que se contrapone abiertamente al principio y garanta de
la funcin jurisdiccional denominado independencia, regulada en el
inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin Poltica10 que es consustancial a todo magistrado, cualquiera sea su especialidad o jerarqua. Al
respecto, si bien es cierto que con ocasin del principio de pluralidad
de instancia, se ha previsto diversos niveles jerrquicos en el sistema
judicial, no es menos cierto, que esta estructura legal de modo alguno
supone una subordinacin, subyugacin o dependencia a la instancia
superior. Es del mismo parecer el Tribunal Constitucional en la STC
N 0023-2003-AI-TC LIMA11, cuando maniiesta lo siguiente: se han
establecido distintos niveles jerrquicos en la Administracin de Justicia, mediante los cuales se procura dar mayores garantas al procesado
para ejercer su defensa. Este diseo del rgano jurisdiccional, desde
luego, no supone ningn nivel de subordinacin o dependencia
de la instancia inferior respecto a las superiores, pues todos los jueces
y tribunales son independientes en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, encontrndose sometidos nicamente al derecho, mediante la
Constitucin y la ley. La independencia del juez no slo se debe prote10
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Cfr. G. W. F. hegel, Fenomenologa del Espritu, Traduccin de: Wenceslao Roces con
la colaboracin de: Ricardo Guerra, Sexta reimpresin, en Espaa, 1985, Mxico
D. F.: Fondo de Cultura Econmica, Ttulo original: Phnomenologie des Geistes.
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llamado Sntesis, que sera el resultado de la contraposicin de las primeras, y que lgicamente vendra ser la negacin de la negacin.
Al aplicar este interesante mtodo a la propuesta planteada, resultara que en primer momento estaran aquellos postulados que sostienen que sera viable tal posibilidad (Tesis) y en segundo momento estaran los planteamientos tradicionales que sostienen su improcedencia
(Anttesis), para inalmente de su contraste encontrar un planteamiento
lo ms equilibrado posible (Sntesis). De esta manera, concretamente cotejaremos la tesis y anttesis en las tres formas de desarrollo del derecho,
a saber: el normativo, doctrinal y jurisprudencial; denominados en derecho comparado como formantes legales (legals formants)14.
4.1. Aspecto normativo
En este aspecto, es necesario tener como referente el enunciado
legal previsto en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, que establece:
Artculo 194.- Pruebas de oicio.Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean
insuicientes para formar conviccin, el Juez, en decisin motivada e
inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes.
Excepcionalmente, el Juez puede ordenar la comparecencia de
un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a
una especial15.
A) Tesis: El enunciado normativo previsto en el artculo 194 del
Cdigo Procesal Civil, s reconoce el uso de la prueba de oicio en segunda instancia, porque no se trata de una facultad exclusiva en primera instancia.
Sustento: Se trata de un planteamiento que se obtiene con ocasin
de interpretar sistemticamente con las dems disposiciones de dicho
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La expresin: Legal Formants (formantes legales), fue utilizado por rodolfo sacco
como una manera de criticar la manera clsica de hacer derecho comparado y
como un replanteamiento sobre las fuentes formales del derecho. sacco, Rodolfo,
Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, en American Journal of
Comparative Law, vol. 1-34, 1991, pp. 343-401.
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sea exclusiva de primera instancia, pues haciendo una adecuada interpretacin sistemtica de dicho texto legal, con otras disposiciones
normativas, resulta completamente viable la utilizacin de la Prueba
de oicio en segunda instancia17.
Sustento: Al interpretar una norma, es imprescindible el uso armnico de diversos mtodos de interpretacin18, y no se debe restringir a un slo mtodo; iniciando por el gramatical, para luego utilizar
otros, como el sistemtico, lo que ciertamente permitir entender mejor el sentido de la norma. As, el art. 51 del CPC establece como facultad genrica de los Jueces el ordenar los actos procesales necesarios
al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho
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de defensa de las partes, y precisamente la prueba de oicio se encuentra comprendida entre dichas facultades. Mxime, si conforme al
nuevo tratamiento legal de la carrera judicial (Ley N 29277), los jueces
de segunda instancia ya no son identiicados como Vocales, sino como
Jueces Superiores19. Por ello se colige que la palabra Juez es genrica
y comprensiva a todos los que administran justicia20. En tal sentido, se
veriica objetivamente que existe ms de una razn o justiicacin legal
para airmar que los rganos jurisdiccionales y en particular los Jueces
de segunda instancia tienen la facultad probatoria de oicio.
4.2. Aspecto doctrinal
Si bien es cierto en el plano doctrinal todava se mantiene vigente
el debate en favor y en contra de las atribuciones probatorias del Juez21.
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En efecto, en sede nacional abaNto torres, ha sostenido que: los medios probatorios de oicio pueden ser admitidos por los jueces de todas las instancias,
incluso por los Jueces de apelacin (abaNto torres, Jaime, La prueba de oicio en
la jurisprudencia de la corte suprema, Lima: JUS Doctrina, p. 261).
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Por ejemplo para autorizada doctrina espaola, al estudiar las diligencias para
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CAS. N 1249-99-SANTA, El Peruano, 30 de noviembre de 1999. En similar criterio, la Corte Suprema en la CAS N 3067-00-CAETE, 05 de septiembre del
2002. Fuente SPIJ, ha sealado: el colegiado de mrito, si lo considera pertinente,
puede disponer hacer uso de la facultad que coniere el artculo 194 del Cdigo
Procesal Civil.
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por lo que si en segunda instancia se considera que un medio probatorio es fundamental para resolver el caso, debe el mismo Ad quem actuar
y valorar las pruebas de oicio y no ordenar que al A quo lo realice.
Sustento: Existe cada vez menos jurisprudencia en donde se aprecie el impedimento del uso de la prueba de oicio en segunda instancia
y donde se ordena (naturaleza obligacional) al juez de primera instancia que los acte. Por el contrario existe abundante jurisprudencia
reciente, que resalta su apropiada viabilidad y su naturaleza facultativa29. Adems, se viene sosteniendo la necesidad de que su procedencia
se limite a algunos presupuestos mnimos de procedencia. Este mismo
sentido, se advierte en la CAS N 1248-2000 Loreto, que precisa ()
esta regulacin no limita la facultad que tiene el juzgador de mrito de
ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere conveniente, las que comprende admitir la prueba extempornea ofrecida por alguna de las partes, como bien pudo haber hecho la
Sala Revisora, para lo cual debi expedir resolucin motivada que se
notiica a las partes, cumpliendo as con los principios de publicidad,
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As en la jurisprudencia espaola, al referirse a las medidas para mejor resolver, se sealaba lo siguiente [...] la esencia y naturaleza de las llamadas por la
Ley de Enjuiciamiento Civil diligencias para mejor proveer, que tcnicamente
son actos de instruccin realizados por iniciativa del correspondiente rgano
jurisdiccional para formar su propia conviccin sobre el material del proceso, y
cuya caracterstica esencial es precisamente la de emanar de la iniciativa judicial
en cuanto a su prctica, pues se realizan por la sola voluntad del rgano, aunque a veces sean debidas, adems a propuestas indicadas por las partes, o por
cualquiera de ellas, determina que se trate de una iniciativa que la referida Ley
procesal concede al rgano jurisdiccional como excepcin al principio dispositivo que constituye la base del ordenamiento jurdico procesal civil espaol, que
en vez de constituir una obligacin del Juez o Tribunal, se conigura como una
mera facultad, de la que puede hacer uso a su libre voluntad, como se deduce
del precitado artculo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando dice que
podrn los Jueces y Tribunales acordar para mejor proveer y que contra esa
clase de providencias no se dar recurso alguno [STC del 06 de junio de 1991].
En la jurisprudencia colombiana, vale la pena citar la Sentencia C-159/07, referida
a la demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 179 y 180 (parciales)
del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano. Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que () el artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Civil
regula lo atinente al decreto y prctica de pruebas, () La disposicin acusada
seala entonces el momento procesal en el cual se pueden decretar y practicar
pruebas de oicio, sin distinguir si se trata de procesos de nica, primera o segunda instancias, es decir, contrario a lo sostenido por el ciudadano, la norma
demandada no se limita exclusivamente a las facultades de que disponen en
materia probatoria los jueces de segunda instancia.
PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA
Luego de someter al mtodo dialctico nuestra propuesta, hemos demostrado la viabilidad de la iniciativa probatoria de oicio en
segunda instancia, como un medio eicaz para desterrar las nulidades
de sentencias; sin embargo, no debemos desconocer que al utilizar dicha potestad existe el riesgo que pueda ser ejercida en forma indiscriminada y arbitraria; por consiguiente, es necesario establecer estndares o lmites32 que salvaguarden las garantas de los justiciables; de
modo que no se afecte el principio de la carga de la prueba y menos el
de imparcialidad33.
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As como en la doctrina comparada se viene sealando y defendiendo que la potestad del Juez en primera instancia debe respetar
ciertos lmites34; de igual modo debe suceder en segunda instancia.
Entre dichos presupuestos de procedencia se debe considerar los principios de contradiccin y el derecho de defensa; y adems su funcin
complementaria35.
5.1. Principio del contradictorio
En la medida que las resoluciones que ordenan la actuacin de
determinado medio de prueba por los jueces de segunda instancia, se
realice con conocimiento de la partes36; es decir, que las partes conozdel sistema, restndole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suicientes
garantas para desterrar cualquier duda razonable. Respecto de la dimensin
objetiva de la imparcialidad judicial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ha sealado que resultan siendo relevantes incluso las apariencias (TEDH: caso
Piersack, parr. 30), por lo que pueden tomarse en cuenta, aparte de la conducta
de los propios jueces, hechos que podrn suscitar dudas respecto de su imparcialidad (TEDH, caso Pabla Ky v. Finlandia parr. 27).
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En este sentido PIc I juNoy maniiesta que al Juez se le pude atribuir iniciativa
probatoria siempre que: a) se limite a los hechos discutidos en el pleito, b) a las
fuentes probatorias que ya constan en la causa y c) se permita ejercer el derecho
de defensa a los litigantes, ampliando sus pruebas inicialmente propuestas. PIc
I juNoy, Joan, La iniciativa probatoria del juez civil y sus lmites, en Revista Peruana
de Derecho Procesal, N 02, 1998, p. 26. Cfr. PIc I juNoy, Joan, El Juez y la Prueba,
Barcelona: Bosch, 2007, p. 126. En la misma tendencia alfaro ValVerde, habla de
parmetros al poder aparentemente ilimitado y se pregunta Cules seran los
lmites a la iniciativa probatoria del Juez? alfaro ValVerde, Luis, ob. cit., p. 187.
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facultad genrica de los Jueces para ordenar los actos procesales que
estimen indispensables para la comprobacin de los hechos controvertidos, que indudablemente se reiere a los medios de prueba, se debe
efectuar respetando el derecho a la defensa de las partes.
5.3. Funcin complementaria
En efecto, otro de los supuestos o lmites que el Ad Quem debe
considerar al momento de hacer uso de dicha potestad es que su ejercicio sea de manera complementaria a la iniciativa probatoria de las partes40, que en principio es de responsabilidad de las partes (conforme al
derecho a probar41), esto es, respecto de sus hechos o mejor dicho respecto de sus versiones de los hechos. El mismo artculo 194 del texto
procesal referido, usa en forma clara la expresin adicional lo que
denota algo aadido, complementario, respecto de la carga de probar
de las partes respecto de las fuentes de prueba42. Esto, de conformidad
con el principio de la carga de la prueba, prevista en el artculo 196 del
Cdigo Procesal Civil, que de ninguna manera es incompatible con la
estudiada iniciativa probatoria de oicio. De lo contrario implicara que
el rgano revisor sustituira la actividad probatoria de las partes, lo
cual resulta inconcebible43. Reconocemos que entre la labor de comple2. Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (subrayado nuestro).
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Cfr. alfaro ValVerde, Luis, Relexiones sobre la Iniciativa Probatoria del Juez en el
Derecho Procesal Civil Peruano, en Revista Jurdica del Per, Edit. Normas Legales,
septiembre 2008.
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CONCLUSIONES
PRIMERO. A nivel de rganos de segunda instancia en el sistema peruano, el supuesto ms continuo por el que se declara la nulidad
de sentencia, es penosamente por la omisin de las pruebas de oicio,
no obstante, hemos demostrado que tal criterio contraviene directamente el principio de independencia y el principio de economa procesal, porque su uso debe ser ultima ratio y reservado para cuestiones de
tipo procedimental o en caso de indebida motivacin.
SEGUNDO. Mediante la aplicacin del mtodo dialctico, sobre
los aspectos legales, doctrinales y jurisprudenciales, hemos demostrado que dicha potestad puede ser ejercida por los rganos de segunda
instancia; toda vez que no se circunscribe al Juez de primera instancia; siendo sta una muy buena alternativa para evitar innecesarias dilaciones y fundamentalmente como una interesante manera de evitar
perjuicios que ocasiona el paso del tiempo en la tutela efectiva de los
derechos de los justiciables, que es lo que ms importa44. Es cierto que
el uso de la prueba de oicio en segunda instancia, igual que en primera
instancia, podra generar el peligro que algunos juzgadores, vulneren
algunos principios procesales; por tal razn, proponemos una serie de
lmites o presupuestos mnimos de procedencia, que se coniguraran
como garantas para los justiciables, estos seran el respeto al principio
de contradiccin, el derecho de defensa y su funcin complementaria.
las partes en la produccin de la prueba, ni mucho menos imposibilitando que
stas presenten sus medios de prueba; toda vez que, de ser suicientes, el Juez
no debe hacer uso de dichos poderes; por el contrario, nicamente cuando la
actividad probatoria de cualquiera de las partes, no resulta ser suiciente para
generar la conviccin necesaria respecto de la acreditacin de los hechos alegados,
es cuando el Juez debiera hacer uso de dicha potestad.
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De este modo consideramos que la tutela de los derechos solo ser realmente
efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. Dicha ejecucin es, por tanto,
parte vital y esencial del derecho consagrado en nuestro texto constitucional.
Al respecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N 102/84, de
fecha 12 de noviembre de 1984, se declar que En cuanto al mbito del derecho
[...] comprende el de acceso a la tutela judicial, el de conseguir una resolucin
fundada en derecho y el de obtener la ejecucin de la sentencia.
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Cfr. alVarado Velloso, Adolfo, Debido proceso versus pruebas de oicio, Bogot:
Temis S.A., 2004, p. 11, 138 y 139. taruffo, Michele, La prueba de los hechos, Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, Madrid: Trotta, 2002, p. 25.
Parra QuIjaNo, Jairo, Racionalidad e ideologa de las pruebas de oicio, Bogot: Temis
S.A., 2004, p. 9. El autor sostiene: Tomamos partido por la ideologa que airma
que en el proceso se debe averiguar la verdad, para sobre ella dictar una sentencia
justa, p. 13. Difcilmente se puede concebir el proceso como justo, cuando la
sentencia no se construye sobre la verdad.
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