Norma generale esclusiva

Secondo una dottrina, tutti gli ordinamenti giuridici hanno una NORMA GENERALE ESCLUSIVA in base
alla quale: tutto ci che non vietato permesso.
Leffetto di questa norma di chiudere lordinamento nel senso che in forza di essa una condotta o vietata o
permessa. Per cui essa rende completi gli ordinamenti.
Nel diritto italiano:
- In ambito penale, questa norma espressamente sancita: art. 25, comma 2 Cost. ed art. 1 cp
- In ambito civile, bisogna considerare che, invece, vige una norma generale inclusiva cio il
principio che autorizza il giudice ad estendere le norme a fattispecie analoghe. Effetto di ci che in
diritto civile vietato non solo ci che lo espressamente ma anche ci che analogo a quanto
vietato.
Negli ordinamenti liberali la norma generale esclusiva non vale per le norme di competenza, cio che
attribuiscono poteri agli organi dello Stato che possono compiere solo gli atti espressamente loro
consentiti.
A ben vedere la norma generale esclusiva non affatto una norma. un asserto dottrinale. La sua
formulazione corretta sarebbe tutto ci che non vietato non vietato. una tautologia priva di contenuto
prescrittivo. E la negazione di una modalit deontica.
Quando il legislatore vuole qualificare come permessa una condotta non si esprime in termini di non vietato,
ma di permesso, libert, facolt, ecc.
La norma generale esclusiva si riferisce a comportamenti non qualificati n come vietati n come permessi
una lacuna.
Inqualificato non uguale ad indecidibile
Il fatto che una condotta non sia qualificata non significa necessariamente che la condotta sia indecidibile.
Prendiamo un esempio: lattore x che ama le peonie ed odia i gerani pretende che il convenuto si astenga dal
coltivare gerani nel giardino, anche se questa fattispecie non disciplinata.
Il giudice ha due possibilit:
1) Rigetta la domanda affermando che la l. non proibisce la coltivazione di gerani e quindi la condotta
permessa
2) Accoglie la domanda affermando che la coltivazione di gerani analoga ad una fattispecie vietata
crea diritto
Relativamente alla prima condotta del giudice si possono fare tre osservazioni:
- Si limitato a dichiarare il diritto vigente
- Ha creato diritto: dando luogo ad una nuova fattispecie permissiva
- Ha emesso una sentenza arbitraria: non essendovi alcuna norma permissiva.
Lo spazio giuridicamente vuoto
Secondo una seconda dottrina, tutti i comportamenti umani non disciplinati sono giuridicamente indifferenti.
NORME INESPRESSE
Le norme inespresse sono conclusioni di ragionamenti che hanno come premesse norme espresse.
Distinguiamo tre tipi di ragionamenti che portano alla creazione di norme espresse:
1) Norme inespresse ricavate da norme espresse attraverso DEDUZIONE:
la norma n1 stabilisce che i maggiorenni hanno diritto al voto
la norma n2 stabilisce che i diciottenni sono maggiorenni
si ricava la norma inespressa n3 per cui i diciottenni hanno diritto al voto

2) Norme inespresse ricavate da norme espresse per via NON DEDUTTIVA:

una norma stabilisce un diritto o un obbligo per i cittadini si argomenta a contrario: la norma non
parla dei non cittadini gli stranieri e gli apolidi non hanno il diritto o lobbligo
3) Norme inespresse che derivano da congiunzioni di norme espresse o da assunzioni dogmatiche ( tesi
costruite dalla dottrina )
Esempio di norma inespressa frutto di costruzione dogmatica:
Una norma cost. espressa sancisce che non possibile la revisione della forma repubblicana dello Stato
coloro che ritengono che non c repubblica senza democrazia ne ricavano la norma inespresse per la quale
non possibile la revisione della democrazia.
La costruzione di norme inespresse serve a colmare lacune, ma la maggioranza di esse sono lacune
assiologiche:costruite dagli interpreti allo scopo di colmarle.
GERARCHIE NORMATIVE
Ogni ordinamento ha una struttura gerarchica, cio le norme che lo compongono non sono su uno stesso
piano.
Distinguiamo:
1) Gerarchie strutturali o formali
2) Gerarchie materiali o sostanziali: riguardano il contenuto delle norme; sono quelle che intercorrono
tra due norme quando una terza norma statuisce che una delle due invalida se confligge con laltra.
3) Gerarchie logiche o linguistiche: quando una norma menziona laltra.
Le gerarchie assiologiche sono frutto di costruzione giuridica: quando prese due norme linterprete
attribuisce ad una valore superiore rispetto allaltra.
Due saranno le possibili conseguenze:
- Se le norme sono compatibili, si dir che la norma superiore il fondamento, la giustificazione
dellaltra.
- Se le norme sono incompatibili, si dir che la norma inferiore va disapplicata o invalida
PRINCIPI DI DIRITTO
Ogni ordinamento giuridico include due tipi di norme: regole e principi.
Mentre le regole sono enunciati condizionali ( se F allora G )
I principi presentano due caratteristiche costanti:
1) Hanno carattere fondamentale
2) Sono affetti da una forma indeterminata
I principi sono norme fondamentali perch fondanti: incorporano quei valori, sentimenti di giustizia,
decisioni politiche che sono alla base del sistema giuridico.
Danno fondamento assiologico alle norme e nello stesso tempo non richiedono fondamento assiologico,
essendo percepiti di per s come giusti, corretti.
I principi hanno una forma indeterminata che si esplica in tre modalit:
1) Fattispecie aperta: mentre le regole hanno un antecedente chiuso, cio sono enumerati i fatti in
presenza dei quali si producono le conseguenze, i principi hanno un antecedente aperto.
2) Defettibilit o derogabilit: mentre le regole sono indefettibili, salvo eccezioni espressamente
previste, i principi possono subire eccezioni inespresse

3) Genericit: mentre le regole sono norme precesi, immediatamente suscettibili dapplicazione ai casi
concreti, i principi sono generici, sono attuabili in modi diversi ed esigono altre norme per la loro
attuazione.
Il carattere fondamentale o marginale, defettibile o indefettibile, preciso o generico di una norma dipende
dallinterpretazione.
Per cui lidentificazione di una norma come regola o principio dipende dallinterpretazione.
Classificazione dei principi
La prima distinzione da fare tra principi costituzionali ( fondamentali ) e principi legislativi ( generali ).
I principi costituzionali sono vincolanti per il legislatore. Tra questi vi sono principi c.d. supremi,
inderogabili e inabrogabili.
Si distinguono poi:
- I principi generali
- Principi che riguardano solo uno specifico settore
- Principi relativi ad una singola materia
- Principi che giustificano un insieme di norme o solo una norma
Si distinguono i principi espressi dai principi inespressi:
- I principi espressi sono sanciti da una specifica disposizione normativa, dalla quale sono ricavati
tramite interpretazione.
- I principi inespressi sono frutto di costruzione giuridica. A partire da una o pi regole si crea un
principio inespresso facendo una congettura sullo scopo, la ratio della regola.
Altre volte i principi inespressi sono frutto di astrazione, generalizzazione a partire da regole
particolari.
Altre volte i principi inespressi sono norme che si suppongono strumentali allattuazione di un altro
principio
I principi sono usati per giustificare una interpretazione adeguatrice. Ad esempio, ammettiamo che una
disposizione ammetta due interpretazioni configgenti ed una sola conforme ad un principio. Si fa
interpretazione adeguatrice interpretando la disposizione in modo conforme al principio.
Cos linterpretazione della l. deve essere conforme ai principi costituzionali; linterpretazione della l.
regionale deve essere adeguata ai principi fondamentali sanciti dalla l.
Uso dei principi nella integrazione del diritto
Art. 12, comma 2, disposizioni preliminari al cc dispone che: se una disposizione non pu essere decisa con
una precisa disposizione si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il
caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dellordinamento giuridico dello stato.
Quindi, in presenza di lacune, dopo linutile esperimento del mezzo analogico, si ricorre alluso di principi.
INTERPRETAZIONE, APPLICAZIONE E PONDERAZIONE DI PRINCIPI COSTITUZIONALI
Interpretazione dei principi costituzionali
La maggior parte delle costituzioni contemporanei fanno riferimento a valori morali quali la dignit, la
giustizia, luguaglianza ecc. In questo modo, i principi costituzionali incorporano questi valori morali, che
diventano criteri di validit sostanziale delle l.
Questa tesi non convince per due ragioni:

1) In primo luogo, bisogna tenere presente che i concetti morali nel momento in cui vengono
incorporati nei principi costituzionali diventano parte dei testi giuridici, cio vengono positivizzati
2) In secondo luogo, bisogna tenere presente che per morale si possono intendere due cose:
a) La morale c.d. sociale, cio i principi accettati nella societ
b) La morale c.d. ideale, cio i principi accettati ed elaborati da qualcuno
Se per morale sintende questultima, lapplicazione delle clausole costituzionali richiede delle valutazioni
morali da parte degli interpreti.
Se per morale sintende la morale sociale, lapplicazione delle clausole costituzionali richiederebbe da parte
degli interpreti valutazioni di tipo empirico sulle convnizioni morali diffuse nella societ gli interpreti non
sono attrezzati per fare questo.
Concludendo possiamo dire che i concetti morali usati per formulare i principi costituzionali sono concetti
giuridici indeterminati la cui interpretazione altamente discrezionale.
I principi costituzionali nel ragionamento giuridico
I principi costituzionali si distinguono dalle regole anche per il modo in cui funzionano nellambito del
ragionamento giuridico:
1) Hanno un campo dapplicazione indeterminato
2) Non sempre determinano soluzioni univoche delle questioni di diritto
3) In alcuni casi non sapplicano affatto
Concretizzazione dei principi costituzionali
I principi costituzionali sono usati in due casi:
1) Dal giudice costituzionale per verificare la conformit alla costituzione di una norma di legge
2) Dal giudice comune per colmare una lacuna.
In entrambi i casi i giudici non potranno procedere allapplicazione diretta dei principi; infatti, essendo i
principi costituzionali indeterminati, dovranno prima essere concretizzati: la concretizzazione dei principi
un ragionamento che ha come conclusione la formulazione di una regola inespressa che costituisce
applicazione del principio.
Conflitti tra principi costituzionali
Frequenti sono i casi in cui i principi costituzionali sono in conflitto tra loro.
Si pensi, ad esempio, al conflitto tra libert di stampa e diritto di riservatezza.
Si tratta di conflitti tra principi:
- Coevi
- Parimente posizionati nella gerarchia delle norme
- Concreti, antinomie
- Parziali e bilaterali, cio le fattispecie che sono disciplinate dalle norme si sovrappongono
parzialmente
La tecnica usata dai giudici costituzionali per risolvere i conflitti tra i principi costituzionali la
PONDERAZIONE o BILANCIAMENTO: si pesano i due principi per vedere quale dei due abbia pi valore.
La ponderazione una gerarchia assiologica e mobile:
- Assiologica attribuzione di valore maggiore o minore da parte dellinterprete
- Mobile vale solo per il caso concreto
Ponderare contemperare:

Ponderare: soppesare per decidere quale dei due principi abbia pi valore
Contemperare: mescolare i due principi in modo da ricavare un macro principio

Si distingue:
- Effetto sincronico del bilanciamento: effettuato nella singola decisione
- Effetto diacronico:effettuato ripetutamente nellambito della giurisprudenza della corte
I principi costituzionali sono usati per guidare le decisioni interpretative:
cos se una norma di l. suscettibile di diverse interpretazioni, il giudice sceglie quella conforme alla
costituzione, preservando larmonia e la logicit dellordinamento.

SCIENZA GIURIDICA E DOTTRINA

Mentre la scienza giuridica un discorso sul diritto puramente cognitivo, la dottrina non ha una funzione
esclusivamente cognitiva, ma partecipa in vario modo alla creazione del diritto.
Si distingue quindi:
- La scienza giuridica propriamente detta
- La dottrina o dogmatica giuridica
La scienza giuridica diritto:
- Il diritto un insieme di norme suscettibili di essere obbedite o violate funzione prescrittiva
- La scienza giuridica un insieme di proposizioni suscettibili di essere vere o false funzione
descrittiva
Il diritto loggetto della scienza giuridica.
La scienza giuridica descrive il diritto consta cio di proposizioni normative proposizioni in senso
logico che vertono su norme vigenti.
Comunemente si dice che le proposizioni normative sono enunciati che vertono sui comportamenti
( enunciati deontici del tipo gli assassini devono essere puniti). Questo modo di dire non corretto perch
opacizza la differenza tra scienza e diritto. A ben vedere le proposizioni normative non hanno ad oggetto
condotte ma norme ( sono enunciati del tipo nellordinamento giuridico vige la norma N gli assassini
devono essere puniti).
La dottrina modella il diritto in due modi:
1) Determina attraverso interpretazioni decisorio e/o creative il significato dei testi
2) Elabora nuove norme
Nel discorso dei giuristi distinguiamo cinque tipi di enunciati:
-

Intepretativi cognitivi: mettono in luce i diversi significati

Proposizioni descrittive delle interpretazioni decisorie
Enunciati che descrivono le norme in vigore
Enunciati interpretativi decisori
Formulazione di norme che producono norme inespresse.
RAGIONAMENTO GIURIDICO

Con il termine ragionamento sintende sia:

- Lattivit mentale con cui si giunge ad una conclusione

Il discorso attraverso il quale si argomenta o giustifica questa decisione

Si distinguono:
- Ragionamenti aletici: composti da enunciati del discorso conoscitivo e come tali veri o falsi
- Ragionamenti normativi: composti da enunciati del discorso prescrittivo e come tali n veri n falsi
-

Ragionamenti deduttivi: la conclusione segue logicamente le premesse, implicita in esse sono

stringenti
-Ragionamenti non deduttivi sono non stringenti
E condizione di validit logica di ogni ragionamento normativo che almeno una norma compaia tra le
premesse.
Si dice legge di Hume la regola logica in base alla quale: non si possono dedurre conclusioni conoscitive da
premesse normative e conclusioni normative da premesse conoscitive.
invalido quindi il ragionamento la cui conclusione sia una norma ma le cui premesse siano proposizioni.
La letteratura in tema di