LA INTERPRETACIN DE LAS LEYES DE INDIAS: CARRASCO DEL SAZ,

OIDOR DE PANAM
Resumen
Uno de los ejes principales de la cosmovisin jurdica del siglo XVII era la
funcin interpretativa del juez a la hora de dictar su sentencia.

Por

medio

de

la

interpretacin, tornbase posible una cierta flexibilidad y relativizacin de las leyes

reales, adaptndolas a las circunstancias locales y a los casos concretos.
En ese sentido, podemos encontrar una comunidad de juristas, tribunales, jueces
ordinarios, doctores en Derecho, telogos y moralistas que glosaban, comentaban e
interpretaban las leyes, llegando a formar, como varios historiadores ya comentaron, un
derecho de juristas en lugar de un derecho de leyes (MARTIR, 2009: 79)1.
La finalidad de esta ponencia es analizar la doctrina y los principios de
hermenutica jurdica que Francisco Carrasco del Saz, Oidor de Panam, expone en su
obra Interpretatio ad aliquas leges Recopilationis Castellae, procurando mostrar
tambin el contexto filosfico, jurdico y moral en que se desarroll, conocido con el
nombre de Probabilismo.
Semblanza de un Jurista
Guillermo Lohmann Villena nos ofrece en su artculo lo que podramos
denominar de semblanza biogrfica de Francisco Carrasco del Saz 2. Naci en la ciudad
de Trujillo, en Espaa, y falleci en 1625, en Panam. Haca 1591 pas a Lima, despus
de haberse licenciado en cnones en Alcal, y en la Universidad de San Marcos, en
1601, obtuvo el grado de Doctor en Leyes y Cnones.
En 1604 fue nombrado asesor del Virrey, Conde de Monterrey, y, poco despus,
la Corona le nombr Fiscal de la Santa Cruzada. Fue elegido como Rector de San
Marcos para el bienio 1613-1614 y, en 1615, fue nombrado Oidor de la Audiencia de
Panam. La sucesin del Virrey de Montesclaros por el prncipe de Esquilache lo retuvo
en Lima al frente del juicio de residencia que se hizo a Montesclaros, encerrado por
sentencia en abril de 1617. Esquilache lo nombr asesor en octubre de ese mismo ao.
1

Eduardo Martir cita o trabalho de Carlos Garriga e Marta Lorente, El juez y la ley: la motivacin de
las sentencias (Castilla, 1489- Espaa, 1855) em Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autnoma de Madrid, vol 1 (1997), p. 97-142, e aceita a sua conceituao de justia de homens e no de
leis.
2
LOHMANN VILLENA, G., El jurista Francisco Carrasco del Saz, Anuario Mexicano de Historia del
Derecho, vol. XI-XII, 1999-2000.

Ese nombramiento tuvo un complicado desarrollo procesual, siendo contestado por el

Consejo de Indias y, al final, en septiembre de 1620, fue obligado a restituir todo lo
cobrado en funcin de ese cargo y, para ello, se dispuso que parte de su salario como
Oidor de la Audiencia de Panam, fuese retenido para saldar la deuda pblica.
En 1619 abandon Lima en direccin a Panam, donde nada ms llegar redact
su Relacin de algunas cosas que hoy requieren remedio en el Pir y su gobierno.
Parece ser que el clima de Panam le caus serios problemas de salud, viniendo a
fallecer en 1625.
Acab de redactar su obra Interpretatio ad aliquas leges Recopilationis
Castellae en la ciudad de Lima, el 24 de abril de 1616, y fue publicada, a sus expensas,
en la ciudad de Sevilla cuatro aos despus. En la Aprobacin de la misma se pone de
relieve que el autor ...dems de la buena resolucin que pone en las questiones de
Derecho, muestra ser versado en las materias de aquellos Reynos [las Indias] y govierno
dellos3.
Una pluralidad de opiniones
Enrique Luque Talavn dej constancia en su obra de lo que me parece sera un
buen retrato del estilo y del modo de pensar y actuar sobre el campo de lo jurdico
durante el siglo XVII: un universo de opiniones4. En la segunda parte del libro, indica
1.250 obras de literatura jurdica donde se trataban de temas relacionados con las Indias,
entre decisiones, consejos, alegaciones, memoriales, cuestiones y tratados de canonistas
y civilistas que tenan como caracterstica comn formar un repertorio de pareceres y
opiniones adonde los jueces fuesen a buscar, como a su fuente, los argumentos que
fundamentaran sus decisiones.
Tanto en el derecho castellano como en el indiano explica el autor- hubo dos
formas principales en las que la literatura jurdica creaba el Derecho5: o bien, por medio
de la opinin de los doctores, o bien, cuando una obra jurdica alcanzaba renombre y
autoridad, convirtindose en una obra de consulta fundamental a la que se recurra para
resolver los casos6. Fundbase de esa forma la fuerza de la opinin que, como bien
apunta Luque Talavn, no era algo exclusivo del campo jurdico, sino que permeaba
toda los otros campos del saber: la Filosofa, la Moral, la Teologa, la Poltica, etc,
3

Para todo lo descrito en este punto he seguido el artculo de Guillermo Lohmann.

LUQUE TALAVN, Miguel, Un universo de opiniones. La Literatura jurdica indiana. C.S.I.C.,
Madrid, 2003.
5
Idem, p. 85.
6
Ibidem.
4

donde, como ocurra con el Derecho, no siempre se consegua llegar a una certeza
categrica por lo que las opiniones de los autores eran tenidas en gran estima como vas
para poder fijar posturas7.
No se trataba de cualquier opinin, sino de aquella que adquiriese el rango de
probable, pudiendo ser tan slo probable, ms probable y probabilsima. Y era aqu
donde entraba una de las disputas filosfico-morales ms debatidas durante el siglo
XVII: el sistema moral del Probabilismo.
Como se sabe, la justicia y el derecho de iustitia et de iure- eran temas
predominantemente teolgicos8. La Teologa no era entenda tan slo como una ciencia
sobre Dios, sino tambin como el campo de actuacin y de anlisis sobre todo lo
humano9. Dentro de la Teologa Moral haba un campo reservado para los estudios sobre
la justicia y el derecho. Todo esto haca parte de una larga tradicin medieval, pero un
autor ya moderno, como Francisco de Vitoria, en su Relectio de potestate civile10, an
explicaba que el oficio y la misin del telogo son tan amplios que no hay materia,
discusin o punto que le sea ajeno a su profesin y al instituto teolgico 11.
A partir del XV y del XVI la Teologa moral ira haciendo distinciones cada vez
ms conceptuales y adentrando en lo que se pas a llamar de casustica, realizndose
un esfuerzo para abarcar todo el conjunto de la materia moral a partir del punto de vista
de la conciencia que realiza la separacin entre el bien y el mal 12. En trminos
prcticos, se empez a dar una atencin toda especial a los casos de conciencia y, ms
concretamente, a los casos dudosos, en los que, como dije citando a Luque Talavn,
no era fcil saber a qu atenerse con certeza cuando se trataba de vivir o aplicar una ley
concreta. La Moral catlica se fue convirtiendo en una ciencia que intentaba
determinar exactamente el alcance de la ley, el lmite preciso de lo permitido y de lo no
permitido, de lo obligatorio, de lo prohibido y de lo que es libre. Qu es lo que se puede
hacer? Qu es lo que no se puede hacer? Pareci que toda la moral se resuma a esa
cuestin 13.

Idem, p. 86.
VALLEJO, Jess, Acerca del fruto del rbol de los jueces. Escenarios de la justicia en la cultura del ius
commune. AFDUAM 2 (1998), pp. 19-46, p. 41.
9
Idem. p. 206.
10
VITORIA, Francisco de, Obras de Francisco de Vitoria. Relecciones Teolgicas, Edio crtica de
Tefilo Urdanoz, B.A.C., Madrid, 1960, pp. 108-147.
11
Idem, p. 150.
12
PINCKAERS, S., Las fuentes de la moral cristiana. Su mtodo, su contenido, su historia., Eunsa,
Pamplona, 2000, p. 315.
13
Idem, p. 325.
8

Dentro de ese contexto surgi el probabilismo, como uno de los diferentes

sistemas morales que los telogos iban sistematizando, ya que se pensaba que la moral
consistira en establecer criterios para salir de la duda y distinguir el valor de las
opiniones que eran confrontadas14. Como, por un lado, la ley era vista como fija y
general, y, por otro, la materia de los actos humanos era mutable y singular,
dependiendo de las circunstancias y situaciones de espacio, tiempo y persona,
entendase que la conciencia sera la intermediaria entre lo universal y lo particular y, en
ese sentido, asumira el papel de intrprete de la ley, para que el hombre pudiese saber
si su accin era cierta o errada, buena o mala, y la funcin de los moralistas pas a ser
vista como aquella que ayudara la conciencia en estas funciones: informarla sobre la
ley, iluminarla, principalemnte en su tarea de interpretacin y aplicacin de las leyes a
los actos humanos 15.
En el captulo III de la Interpretatio, Carrasco del Saz hace una referencia
explcita a Bartolom Medina, al tratar sobre una fundada duda de derecho con
relacin al tema de la inmunidad eclesistica, asunto de ese captulo. Medina fue un
dominico a quien se atribuye la introduccin del debate sobre el probabilismo en el
mbito catlico, porque defenda que, en caso de duda, se poda seguir una opinin
probable, aun en el caso de que hubiera otra opinin contraria que fuera ms probable16.
La cuestin debatida era si, habiendo duda sobre si el delincuente goza o no de
inmunidad eclesistica, si el juez pecara al sentenciar que no y, consecuentemente,
exigise su entrega al poder civil. Carrasco cita primero al jurista Jernimo de Bobadilla,
uno de los ms citados y comentados en el XVII, para considerar que habiendo
pareceres opuestos entre los doctores y siendo que el caso permitiera una variedad de
opiniones, se configurara una duda de derecho en la verdad de las opiniones y, por lo
tanto, en su opinin, el juez no pecara, porque podra seguir cualquiera de ellas 17. Y, a
seguir, recorre a Medina para fundamentar su opinin afirmando que
Si hay dos opiniones probables, la una se puede seguir con buena
conscientia,

porque

aunque

su

verdad

no

est

cierta,

especulativamente no peca, el que la sigue por la certidumbre

14

Idem.
Idem, p. 328.
16
CONCINA, Daniel, Theologia Christiana Dogmtico-Moral, compendiada en dos tomos,Traducida al
idioma castellano y aadida en muchas partes de las obras del mismo autor por el P. D. Joseph Snchez de
la Parra, Tercera Impresin, en Madrid, en la oficina de la vida de Manuel Fernndez, 1773, p. 10 e
PINCKAERS, Th., op. cit., p. 330.
17
CARRASCO DEL SAZ, F. Interpretatio ad aliquas leges...., cap. III, n. 12.
15

prctica, que tiene que seguir una opinin probable, no es pecado...

ms an, si la razn de la duda no es de derecho, mas de hecho, como
acostumbra suceder18.
La cuestin, la verdadera cuestin quedaba colocada, por lo tanto, en determinar
lo que sera realmente una opinin probable: podra ser cualquier opinin? bastara que
la opinin fuera de algn telogo, o debera ser de alguien con una cierta autoridad
moral y jurdica? cuntos argumentos seran necesarios para que una opinin fuese
probable?
Carrasco del Saz cita muchos autores, doctores en teologa, derecho y
jurisprudencia. Por um lado, autores espaoles contemporneos como Covarrubias,
Avendao, Azevedo, Burgos de Paz , Antonio Gmez, Jernimo Ceballos, Rodrigo
Surez, Bobadilla, Palacios Rubios, Pedro de Salazar, Antonio Pichardo, Gregorio
Lpez y algunos ms. Entre los no castellanos, destacan Cynus de Pistoya, Brtolo,
Baldus de Ubaldis, Alexander de Imola, Philippus Decius, Rochus de Curte y Mayno,
entre los medievales clsicos, y entre los contemporneos, el Cardenal Tuschus,
Mascardus y Panormitano19. Aunque se buscase encontrar la opinin comn de los
doctores, entre tantos era una tarea imposible. Los sistemas morales ofrecan sus
diferentes soluciones y para el Probabilismo, como vimos, siendo probable,cualquier
opinin era buena o, por lo menos, prudente y razonable. Tratbase de hecho de un
universo de opiniones, un vasto y ancho universo.
Sin embargo, lo que me parece ms interesante es darse cuenta de que en un
sistema como se, se poda llegar no slo a una pluralidad de opiniones sino de
decisiones.
Una pluralidad de decisiones
Siguiendo la opinin de Jess Vallejo, me parece que dentro de un universo
interpretativo como el que estamos viendo, lo normal y coherente sera encontrarse con
una pluralidad de soluciones, diferentemente de lo que sucede en un universo basado en
el imperio de la ley20, ya que, como es fcil suponer, el elemento subjetivo que se
encuentra inserido en cualquier tipo de interpretacin permite amplios lmites a la hora
de sentenciar: lo que parece justo a un juez, en un caso conreto, puede no ser lo mismo
18

Ibidem.
MARGADANT S., Guillermo F., La consuetudo contra legem en el Derecho indian, a la luz del ius
commune (anlisis del pensamiento de Francisco Carrasco y Saz, jurista indiano, sobre este tema, p.
186-187.
20
Idem, p. 324.
19

que lo que le parece en otro caso concreto. Y si fuera otro a dar su sentencia, puede ser
perfectamente posible que lo haga siguiendo otro autor con otra interpretacin.
Un jurista como Solrzano Pereira21, adverta a los Oidores a prestar atencin a
las causas, indicndoles que tenan una completa libertad para votar, opinar y seguir su
propio parecer, teniendo en cuenta que la divergencia de opiniones era de importancia
fundamental para entender mejor la verdad y la justicia de los litigios y de los
litigantes22. Ese libre arbitrio, de acuerdo con el jurista indiano, era el eje sobre el cual
se fundamentaba la concreta realizacin de l justicia, porque slo as los magistrados
podran cambiar libremente de opinin cuando oyesen, en La Real Audiencia, otras
opiniones ms acertadas o que se ajustasen mejor al caso, o que fueran ms oportunas,
de acuerdo con los tiempos, las personas, las circunstancias y los motivos. Por eso,
continuaba Solrzano, despus de haber dado su opinin y de haber odo la de todos los
dems oidores, podran escoger la ms conveniente, ponderndolo y pensndolo con
prudencia, sin querer confiar tan slo en s mismo 23. Y, para acabar, conclua que la
opinin propia debera ser seguida aun en el caso de que ningn otro oidor lo
acompaase en el voto, porque el que vota no debe mirar para lo que sea decidido por
la mayora, sino que debe mirar para lo que l, delante de Dios y de su conciencia, y
prudencia debe votar y aconsejar 24.
Carrasco del Saz, al tratar, en el captulo VI, 2, sobre los diezmos que los
indios deberan pagar, y teniendo en cuenta que haba un conflicto de jurisdiccin
porque la Real Audiencia de Lima haba suspendido una Real Cdula que mandaba que
todos pagasen, opinaba que no se poda decidir en todo lugar de la misma forma y que
una cosa era la aplicacin de la ley en Lima y otra en Cuzco, porque de una suerte, se
pagan y cobran los diezmos de los indios en el Arzobispado de Lima y en el de Cuzco
no se permite se cobren25. El motivo era duplo: por un lado, los indios de Cuzco eran
pobres, mientras que los de Lima, no, y, por otro, se trataba de seguir la costumbre local,
porque la costumbre es el mejor intrprete de la ley 26 y la mejor manera de aplicarla
sera mirando la costumbre de otros casos ejemplares y, si el juez, aun as estuviera en
duda, lo mejor sera interpretar la ley de acuerdo con el uso 27. Como afirma Martir, la
21

Para todo esto, cf. TAU ANZOTEGUI, op. cit., p. 493-496.

TAU ANZOTEGUI, op. cit., p. 494.
23
TAU ANZOTEGUI, op. cit., p. 492.
24
TAU ANZOTEGUI, op. cit., p. 495.
25
CARRASCO DEL SAZ, 1620: 63.
26
CARRASCO DEL SAZ, 1620: 77:quod consuetudo est optima legum interpres.
27
CARRASCO DEL SAZ, 1620: 83: Comprobatur ex eo, quod quando esset dubium, como en efecto lo
estan las palabras de las dichas Bulas, sobre si se estienden a los diezmos de los dichos bienes
22

costumbre permita que las sentencias tuvieran una notable variedad, segn los reinos y
provincias28.
De cierta manera, dentro de la visin medieval que an configuraba el siglo
XVII, la costumbre no era considerada como una ley inferior o como una excepcin,
cuando faltase la regla, sino un modo de ser de lo jurdico que tena una dignidad
absolutamente parecida al otro modo de ser, encarnado en el ius scriptum29.
Me parece que la mejor manera de entender la costumbre jurdica es verla como
una realidad inserida en un movimiento mltiple, refractario a esquemas y definiciones
de orden racional, y nicamente comprehensible en medio al dinamismo de la vida
social de cada comunidad 30. En ese sentido, la costumbre apareca no como algo
inmvil, fijo o inmutable, atado a un pasado remoto, del cual se tena poco
conocimiento o noticia, sino que se configurara como una realidad viva, un hecho
social que fue vivido, se vive, y se contina viviendo, en continuo movimiento y
adaptacin con el momento presente y la realidad cotidiana y, por lo tanto, que lleva
consigo no slo el pasado sino la fuerza de renovarse en el aqu y ahora, precisamente
por continuar siendo vivido
Las especificidades, las circunstancias y las costumbres del lugar eran
determinantes para que los jueces pudieran sentenciar de una u otra forma, ambas justas
y opuestas, delante de una misma ley. Esa caracterstica del peso de la sociedad local y
de sus usos y costumbres se hacan an ms relevantes al llevar en cuenta otro principio
que remontaba a una tradicin medieval, de los Decretos de Graciano31: una ley que no
es recibida por el pueblo no tiene fuerza de ley. El principio era invocado por Carrasco32
como algo pacfico y sobre el cual no haba ni discusin ni divergencia 33, cuando, al
tratar sobre los privilegios que tendran o no los caballeros de las rdenes militares,
concretamente de la de Alcntara, afirmaba que la ley pblica, como la comn, si no es
recibida, no obliga, de manera que la ley comn, cuando no es recibida por la
costumbre, no tiene fuerza de ley 34. Y, a seguir, conclua:

patrimoniales, verba dubia privilegiorum per usum interpretatur.

28
MARTIR, 2009: 58.
29
Idem, p. 31.
30
Idem, p. 32..
31
RUIZ, 2009: 178-202.
32
CARRASCO DEL SAZ, 1620: 83
33
O texto em concreto diz que a resposta neste caso fcil: facilis tamen est responsio, cum in nostro
casu....
34
CARRASCO DEL SAZ, 1620: 83:ut lex publica, ut communis, qua si non fuerit recepta non obligat,
(...), cum igitur lex communis usu non recipiatur, non obtinet firmitatem.

todos estos cavalleros son y fueron del hbito de Alcntara, y

aunque algunos de ellos se les movio pleyto sobre la paga de los
diezmos de sus Encomiendas, y bienes patrimoniales, no an diezmado,
ni diezman, antes gozan de posesin y costumbre de no diezmar por
ser cavalleros de la dicha Orden35.
Todo esto era posible, entre otros motivos, porque se entenda que la principal
funcin del juez era la interpretacin.

La funcin de juzgar
Casi todos los tratados del siglo XVII daban importancia a la necesidad de la
interpretacin en la funcin judicial y defendan que las leyes no deban ser aplicadas al
pie de la letra, sino despus de una cuidadosa y atenta interpretacin. Como afirmaba el
Obispo de Lima, Gaspar de Villarroel, el juez era la ley animada y la lengua de la
ley 36 y, por lo tanto, era por su intermedio que la ley se tornaba concreta. Era consenso
que ese entendimiento no se aplicaba a todas las leyes, sino tan slo, como reconoca
Carrasco del Saz, aquella que se aplicase al caso concreto que estuviera siendo
juzgado37, pero era precisamente ah, en el caso concreto, que se encontraba todo el
espacio de negociacin, de ambiguedad y de tensin dentro de la dinmica social
americana del siglo XVII.
Como dije, la ley estaba sometida al trabajo de comentario, glosa e
interpretacin de los diferentes doctores, mientras que el juez tena libertad para formar
su libre conviccin, podiendo escoger una de entre varias opiniones probables, porque
cuando juzgaba, y sobre eso tambin haba consenso, el juez deba hacerlo atenindose
a lo alegado y probado, pero a la vez, tena que llevar en cuenta las costumbres, la
opinin de los doctores, la finalidad y el sentido de la ley. Este ltimo aspecto introduca
un margen bastante amplio de subjetividad a la hora de elaborar la sentencia, porque,
para decidir sobre este punto, el juez deba ver si la ley atenda al bien comn, al
servicio de Dios y de la Monarqua, a eliminar agravios y ofensas a los indios, y tenda a
extender los favorable y restringir lo odioso 38. O sea, el recurso a la finalidad de la ley

35

Ibidem.
MARTIR, E., op. cit., p. 56.
37
CARRASCO DEL SAZ, op. cit.,p. 86.
38
TAU ANZOTEGUI, op. cit., p. 518.
36

significaba admitir la intervencin discricionaria del ministro o juez para resolver una
situacin concreta 39.
El Oidor de la Real Audiencia de Panam, en el captulo VI de su obra,
consideraba que haba una interpretacin general y necesaria, que era propia del
Prncipe o del Rey40, y otra interpretacin que era necesaria, pero no general, sino
especial41, que era propia de los jueces, y que eso era lo que se deduca de la doctrina de
Brtolo y se aplicaba en el Reino del Per42. Como afirma el historiador italiano Paolo
Prodi, la epiqueya, como poder interpretativo de la ley por parte del juez es (...) cada
vez ms una interpretatio legis, referencia a una moderacin en la interpretacin de la
ley, a una mitigacin del texto escrito de la ley 43.
Haba un conjunto de expresiones o argumentos jurdicos, utilizados
frecuentemente en las Audiencias Reales del continente americano, de cuo subjetivo,
que servan para delimitar la extensin y el sentido de las leyes, pudiendo ser invocados
no slo para modificarlas, sino incluso para no aplicarlas: la necesidad, las
peculiaridades del lugar (principalmente la distancia y la escasez demogrfica o
econmica) y el bien de la Repblica.
Carrasco del Saz haca referencia a una glosa medieval para establecer el alcance
del trmino necessitas, explicando que deba ser aplicado cuando la rapidez del
asunto as lo exigiese 44. No quera decir con esto que la necesidad fuera aplicada tan
slo a los casos de urgencia, sino que era una de las muchas formas en que poda ser
entendido el trmino. De la misma manera, al tratar sobre los casos de inmunidad
eclesistica, verificaba que en estos Reinos del Per ya haba ms de veinte aos que
se practicaba una costumbre contraria a lo que estableca la ley regia y, por lo tanto,
atendiendo a las circunstancias del lugar y al principio de la ley no recibida, se podra
continuar practicando conforme a esa costumbre 45. En muchos otros momentos, haca
referencia al grave dao de la Repblica para fundamentar alguna de sus opiniones.
39

Ibidem.
CARRASCO DEL SAZ, op. cit.,p. 86:Itaque interpretatio, auto est generalis et necessaria, et in
scriptis redigenda, et ista est Principis, aut Regis.
41
CARRASCO DEL SAZ, op. cit.,p. 86: Alia est interpretatio necessaria quidem, et in scriptis
redigenda, sed non generlis, imo specialis, et haec est quae fit per iudicum, id est, per res iudicatas, et in
scriptis quoque redigenda.
42
CARRASCO DEL SAZ, op. cit.,p. 86: et de hoc loquitur Bartolus...interpretatio haec secunda adest
quoad dictas exemptiones in hoc Regno del Piru.
43
PRODI, Paolo, Uma histria da justia, Martins Fontes, So Paulo, 2005, p. 171.
44
CARRASCO DEL SAZ, 1620: 17: Et ibi glossa verbo necessitas explicat: si res celeritatem
requirat.
45
CARRASCO DEL SAZ, 1620: 19: Et in his Peru Regnis, nullatenus est in praxi receptum ab hinc
viginti annis, et sic non obligat.
40

ste ltimo era uno de los argumentos hermenuticos ms utilizados por las Audiencias,
Cmaras y Cabildos que, de alguna manera, deban cuidar y celar por el bien comn.
La quietud, la tranquilidad y el bien de la Repblica eran argumentos con un
fuerte cuo subjetivo y prudencial. Querra dar, para acabar, un ejemplo concreto, como
botn de muestra, de los muchos que pueden ser encontrados en la documentacin
judicial.
Un caso concreto
El Parecer de la Real Audiencia de la Plata sobre los yanaconas, de 28 de febrero
de 160846, relacionado con la Real Cdula de noviembre de 1601, que prohiba el
trabajo de los indgenas tanto en las servidumbre personales como en los obrajes y
mitas, estba firmado por los Oidores Don Manuel de Castro Padilla, Don Miguel de
Horozco e Don Luis Bejarano.
Los Oidores haban decidido que tanto la ley regia como la Provisin del ViceRey, Don Luis Velasco, fosse sobresedo en su publicacin y execucin por orden de
esta Audiencia(...)por los grandes inconvenientes e yrreparables daos que de la
execucin de ellas se entiende resultarn 47. El problema estaba colocado. La decisin
de uno de los principales tribunales de la Amrica espaola fue la de no mandar ejecutar
ni la Real Cdula ni la Provsisin del Vice-rei del Peru, que alteraba, suspendindolo,
todo el rgimen de trabajo domstico que los espaoles utilizaban. Cules fueron los
fundamentos jurdicos para tal decisin?
La tesis fundamental era que todo lo que se haba hecho hasta aquel momento
estaba de acuerdo con las disposiciones que haba dado el Vice-Rey Toledo y que si se
modificase, siguiendo las nuevas leyes, se podrn seguir grandes daos e
ynconvenientes e la Ruina de esta provincia48 y, por lo tanto, si los indios fuesen
dispensados de sus servicios luego se sigue la total ruina des esta provincia, y no
poderse substentar en ella los espaoles49 y, ms an, la decisin adoptada por la
Audiencia, de mantener las cosas como estaban y no aplicar ni Cdula ni Provisin es
til y conveniente al lugar, al tiempo y a la condicin de los yndios como resultar de lo
que adelante se a de decir, no tiene cosa inhonesta ni ymposible50.
46

A.G.I., CHARCAS, 31, Parecer de la Real Audiencia de La Plata sobre los yanaconas de los Charcas,
28 de Febrero de 1608.
47
Idem, f. 1v.
48
Idem, f. 1v.
49
Idem, f. 3r.
50
Ibidem.

La Audiencia estableca una clara distincin entre la cosa pblica y la

privada para fundamentar su argumentacin de que del hecho de existir conductas
particulares equivocadas por parte de algunos o de muchos espaoles no se habra de
concluir que era necesario, para el bien de la Repblica, acabar con todo el sistema
y si se han formado escrpulos por algunos excessos que estos
seores de chcaras hacen contra los yanaconas de ellos, no a de ser esto
causa que la ordenanza se derogue [refere-se ordenana do Vice-Rei
Toledo, que permitiu e estabeleceu os trabalhos indgenas nas mitas e nas
chcaras] y se altere este modo de govierno(...)Eso remedio y castigo
particular requiere con el qual an de ser reprimidos y moderados los
excessos de los particulares51.

Y, continuaba el Parecer, concluyendo esta parte de la argumentacin:

no porque aya muchos que tracten mal a sus esclavos a de ser quitado el
derecho a la esclavitud, ni porque aya muchos que tracten mal a sus hijos el
derecho de patria potestad, ni por consiguiente porque aya entre estos
seores de chcaras quien use mal del derecho de la colonia se a de quitar
con dao universal de la provincia52.

De acuerdo con la Real Audiencia, el caso entraba dentro de lo que sera

moderado y prudente a ser realizado porque, como explicaba el Parecer, siempre y en
todos los Estados hubo seores que trataron mal a sus vasallos, y reyes que actuaron
tirnicamente contra sus sbditos, y jueces que juzgaron injustamente sus causas y
procesos,
y no por esso se a de proveer en general cossa en perjuicio de los tales ni
alterar el govierno: seria hacerlo cossa ajena de prudencia y de buena
providencia, los tales excessos particularmente an de ser corregidos y
enmendados en los que lo hacen53

La tesis parece clara: para cuestiones particulares se estaba queriendo adoptar

una ley universal y eso, en la opinin de la Audiencia, ira contra los principios ms
elementares de la prudencia y del celo por el bien comn de la Repblica. Podra no ser
verdad lo que decan, o podra ser considerado como una decisin injusta por otro

51

A.G.I., CHARCAS, 31, Parecer de la Real Audiencia de La Plata sobre los yanaconas de los Charcas,
28 de Febrero de 1608, f. 4r.
52
Ibidem.
53
Idem, f. 4v.

11

Tribunal o por el Consejo de Indias, sin embargo, no dejaba de ser una opinin prudente
y probable. Incierta, sin duda, como es incierto todo lo que es probable y prudente.
Por todo eso, concluan, reafirmando que no se colocara en prctica ni la Real
Cdula ni la Provisin del Virrey, que la regulamentaba:
y para con todos la necessidad que para poder los espaoles substentarse
en esta tierra ay de este servicio, los daos e ynconvenientes que de
alterarse este modo de govierno se esperan y temen, y as no ay Razn que
justifique ni obligue hacer en esto mudansa, con dao universal de la cossa
pblica y privada54.

Consideraciones finales
Parceme que podramos hacer unas consideraciones finales que nos ayudaran a
resumir la importancia del Oidor del Panam a la hora de interpretar las leyes regias:
1. Las especificidades, las circunstancias y las costumbres del lugar eran
determinantes para que los jueces pudieran sentenciar de una u otra
forma, ambas justas y opuestas, delante de una misma ley.
2. Esa caracterstica del peso de la sociedad local y de sus usos y
costumbres se hacan an ms relevantes al llevar en cuenta otro
principio que remontaba a una tradicin medieval, de los Decretos de
Graciano55: una ley que no es recibida por el pueblo no tiene fuerza de
ley.
3. la ley estaba sometida al trabajo de comentario, glosa e interpretacin de
los diferentes doctores, mientras que el juez tena libertad para formar su
libre conviccin, podiendo escoger una de entre varias opiniones
probables, porque cuando juzgaba, y sobre eso tambin haba consenso,
el juez deba hacerlo atenindose a lo alegado y probado, pero a la vez,
tena que llevar en cuenta las costumbres, la opinin de los doctores, la
finalidad y el sentido de la ley.
4. Este ltimo aspecto introduca un margen bastante amplio de
subjetividad a la hora de elaborar la sentencia, porque, para decidir sobre
este punto, el juez deba ver si la ley atenda al bien comn, al servicio
de Dios y de la Monarqua, a eliminar agravios y ofensas a los indios, y
54
55

Idem, f. 10v.
RUIZ, 2009: 178-202.

tenda a extender los favorable y restringir lo odioso. O sea, el recurso

a la finalidad de la ley significaba admitir la intervencin discricionaria
del ministro o juez para resolver una situacin concreta.
5. Todo esto era posible y se haca ms fcil gracias a la flexibilidad y
relativizacin que el probabilismo moral, y en este sentido tambin
jurdico, daba a la hora de los jueces emitir sus sentencias.