1. DE LA HIPOTECA.

La hipoteca es favorable tanto para el deudor como para el acreedor; para el

deudor porque "no pasa al acreedor ni la posesin" del objeto, quedando ste en
poder del deudor, quien podr servirse de l y ofrecerlo en garanta de ulteriores
crditos; es conveniente la hipoteca para el acreedor, porque para la persecucin
(del objeto) se da al acreedor una accin real.

La hipoteca es un derecho real que gravita sobre un bien afectado al

cumplimiento de una obligacin. Grava a una cosa en lugar de gravar a una
persona. Por la hipoteca se tiene un derecho real sobre el objeto que garantiza el
crdito y da al acreedor un derecho de preferencia por el cual escapa al
concurso de los acreedores, se paga con el objeto afectado a su crdito. El
acreedor tiene tambin el derecho de persecucin sobre el objeto para que ste
le sea entregado de manos de quien lo tenga, desconociendo las enajenaciones
y constituciones de derechos reales posteriores al nacimiento de la hipoteca;
finalmente, el acreedor tiene el derecho de vender la cosa gravada ("ius
vendendi" o "ius distrahendi").

Para que la hipoteca pueda constituirse se necesita: a) La existencia de una

deuda, pues la hipoteca no es ms que un derecho accesorio; b) La cosa
hipotecada debe ser objeto de venta, pues el derecho de preferencia que otorga
se ejerce sobre el precio; c) El constituyente debe de ser propietario de la cosa y
capaz de enajenar, pues es uno de los fines de la hipoteca llegar a vender, en
caso de que no se pague al acreedor.

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En Roma la hipoteca naci como un derecho real de garanta que evolucion de

la prenda o pignus, para tratar de solucionar los inconvenientes que traa esta
ltima garanta al obligar al deudor a entregar la posesin de la cosa dada en
garanta a su acreedor. La hipoteca posibilitaba al deudor continuar con el uso y
goce de la cosa, de la que solo se vea privado si no cumpla la obligacin que la
hipoteca garantizaba. Tanto la prenda como la hipoteca, podan efectuarse sobre
bienes muebles o sobre inmuebles.
Actualmente, la prenda se efecta sobre bienes muebles y la hipoteca sobre
inmuebles.
Puede definirse la hipoteca como el derecho real que adquiere el acreedor
por contrato, de parte de su deudor, de tomar posesin de un bien inmueble
de propiedad de este ltimo en el caso de que no cumpla con la obligacin
contrada; mientras tanto, la cosa gravada, contina en poder del deudor. En
caso de que el deudor no pague, se ejerce la accin hipotecaria, para pedir
judicialmente el remate del bien. Los acreedores hipotecarios cobran en el orden
temporal en que han registrado sus derechos. Esto se basa en la mxima
romana que deca primero en el tiempo, es mejor en derecho.

1.1.

CARACTERES.

1. La hipoteca es un derecho real inmobiliario. Es discutido este carcter, ya

que frente al mismo se eleva la tesis obligacionista que considera a la
hipoteca como una obligacin real, la postura procesalista que atribuye a su
titular

el derecho de

vender

el

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bien

hipotecado

para

la satisfaccin

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del crdito garantivo

la teora que

trata

de

eliminar

la

distincin

entre derechos reales y derechos de obligacin.

2. Es un derecho de realizacin de valor. Dentro de la clasificacin general de
los derechos reales: derechos de uso, disfrute, derechos reales de garanta, y
de adquisicin, la hipoteca se sita en un grupo llamado de realizacin de
valor, ya que es de esencia, como dice el artculo1.858 del C.C., que vencida
la obligacin principal puedan ser enajenadas las cosas en qu consiste la
hipoteca para pagar a los acreedores.
3.

Es

un derecho establecido

una obligacin

dineraria,

puede garantizar toda

en funcin de garanta del cumplimiento de

aunque, conforme al artculo 1.861

clase

de

obligaciones,

cosa

que

del

C.C.

confirma

el artculo 105 de la L.H. Lo que s es indispensable es que se pueda traducir

en dinero el incumplimiento de la obligacin.

4. La hipoteca es de carcter accesorio. ste es uno de los caracteres ms

discutidos, aunque dentro del Cdigo Civil est claro, ya que el artculo 1.857
exige que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal y el 1.528 del Cdigo Civil, en relacin con el 149 de la L.H.,
establece que la venta o cesin de un crdito comprende la de todos
los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio.

5. La indivisibilidad de la hipoteca. El carcter de indivisibilidad se manifiesta

no slo del lado del crdito, ya que mientras subsiste parte de l, queda
ntegra

la

hipoteca, aunque

el crdito se

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divida

entre

los herederos

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del acreedor (art. 1.870 C.C.) y del lado de los bienes puesto que la garanta,
mientras no sea cancelada, subsiste ntegra sobre la totalidad de los bienes
hipotecarios, aunque se reduzca la obligacin y sobre cualquiera parte de los
mismos bienes que se conserven, aunque la restante haya desaparecido (art.
122 L.H.).

6. La inscripcin constitutiva. Uno de los casos en los que la inscripcin en

nuestro Derecho opera en forma constitutiva es el de la hipoteca y as lo
viene a establecer el Cdigo Civil en el artculo 1.875, y la Ley Hipotecaria al
decir que, adems de los requisitos exigidos en el artculo1.857, es
indispensable, para que la hipoteca quede vlidamente constituida, que
el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la
Propiedad. De ah que todas esas clusulas que se establecen en
las escrituras y en las que se dice que quedar vencida la hipoteca si en el
plazo que se determine no se inscribe en el Registro de la Propiedad sean
inoperantes, puesto que la hipoteca no puede vencer mientras no sea tal a
travs de la inscripcin.

7 La hipoteca recae directamente sobre los bienes inmuebles que sean

ajenos y enajenables: Los bienes han de ser inmuebles (salvo los casos
admitidos

de hipoteca

mobiliaria),

han

de

ser

ajenos,

puesto

que

nuestro Derecho no admite la figura de la hipoteca de propietario y, por

ltimo, han de ser enajenables ya que la finalidad de toda hipoteca lleva
consigo el de la posible realizacin de valor conforme al artculo 1.858
del Cdigo Civil.

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8. No es preciso desplazamiento de posesin. El artculo 1.863 del Cdigo

Civil establece como esencial para la constitucin de la prenda, que se ponga
en posesin al acreedor o tercero, pero para la hipoteca no se repite esta
exigencia.

Institucionalmente,

por

tanto,

la

diferencia

sustancial

entre prenda e hipoteca reside en esta falta de desplazamiento, aunque se

admite la figura de laprenda sin desplazamiento, regulada por la Ley de 16 de
diciembre de 1954.

1.2.

CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA.

La hipoteca puede originarse por:

a) Pacto. El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho real de
hipoteca; se trata de un pacto sancionado por el derecho pretorio ("pactum
vestitum").
b) Testamento. El de "cuius" utilizaba este modo de constituir la hipoteca
sobre alguno de los bienes hereditarios, cuando deseaba garantizar a su
legatario una renta vitalicia o una pensin alimenticia.
c) Hipotecas Tcitas. Las hipotecas tcitas son aquellas que la ley crea
directamente, de ordinario por interpretacin de la voluntad de las partes, o
por favor hacia un acreedor incapaz.
Tiene una hipoteca tcita especial: 1) El arrendador de un fundo rural sobre
los frutos y cosechas. 2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre todos

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los muebles y objetos introducidos a ella. 3) En el derecho Justiniano, la

hipoteca de los legatarios sobre los bienes de la sucesin.
Tiene una hipoteca tcita general: 1) El fisco, sobre los bienes sus
administradores y deudores. 2) Los pupilos y los menores de veinticinco aos
sobre los bienes de sus tutores y curadores; esta hipoteca creada por
Constantino, fue extendida por Justiniano a los locos. 3) La mujer casada y
sus herederos, bajo Justiniano, sobre los bienes del marido para garantizar la
devolucin de la dote.
1.3.

PACTOS ACCESORIOS
Mediante los pactos accesorios de la prenda las atribuciones del pignoratario
podan ampliarse, o podan acordarse condiciones distintas para el negocio.

Pacto de Hipoteca: Mediante este pacto la cosa quedaba afectada por una
prenda sin desplazamiento, lo cual significa que el pignorante poda
conservar la tenencia de la cosa. Si no cumpla la obligacin principal el
pignoratario poda perseguir la cosa para hacerse de ella mediante la actio
pigneraticia contraria.

Pacto de Vendendo: Con la celebracin de este pacto entre las partes, el

pignoratario poda vender la cosa prendada y aplicar su precio al pago de la
deuda principal bajo condicin de restituir el sobrante en caso de haberlo.
En poca postclsica se entendi que la posibilidad de pagarse con el
precio era parte de la prenda misma, pero de todas formas se pactaba para
que existiese accin.

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Pacto de Anticresis: Si las partes celebraban este pacto, se facultaba al

pignoratario para percibir los frutos que la cosa pudiese rendir, pagndose
as los intereses. Luego este mismo se ampli de manera que los frutos
podan percibirse con la finalidad nica de pagar la deuda principal.

Lex Comisoria: sta permiti pactar que si no se pagaba la deuda en su

momento, el pignoratario se adueaba de la cosa, renuncindose a la
accin personal correspondiente.

Pacto de Retroventa: Este pacto fue prohibido por Constantino I por vil.
Consista en acordar que la cosa se consideraba vendida al pignoratario, y
el pignorante slo poda recuperarla posteriormente pagando un precio ms
alto que el valor real de la cosa.

1.4.

EXTINCIN DE LA HIPOTECA.

La hipoteca se extingue por la va de consecuencias o directamente. Por va

de consecuencia cuando el acreedor es pagado y ms generalmente todas
las veces que la deuda de la cual es el accesorio se extingue totalmente, bien
por el derecho civil, bien por el derecho pretorio, pues si slo se extingue
parcialmente, la hipoteca que es indivisible, subsistir entera.
La hipoteca se extingue directamente: 1) Por la venta de la cosa hecha por el
acreedor hipotecario; extingue as su hipoteca y las posteriores, si las hay,
pero no las anteriores. 2) Por la renuncia del acreedor, que puede ser
expresa o tcita, como cuando deja de vender el bien afectado sin ejercer su
derecho. 3) Por confusin, es decir, por la adquisicin de la propiedad de la

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cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. 4) Por la prdida de la cosa

hipotecada. 5) Por la prescripcin extintiva de cuarenta aos que es la ms
larga duracin de la accin hipotecaria, segn disposicin del emperador
Justino. 6) Por las "praescriptio longi temporis" cuando el bien hipotecado
est en manos de un tercer adquirente de buena fe y con justo ttulo con
relacin al acreedor hipotecario, puede oponerle esta "praescriptio" a su
accin hipotecaria.

2. DERECHOS DE CRDITO U OBLIGACIONES

El titular de un derecho real tiene un poder, que ejercita directamente, sobre una
cosa. Para gozar de su derecho no necesita otra colaboracin de los dems
hombres, sino la de que se abstengan de obstaculizar sus actuaciones de
ejercicio y disfrute. No sucede lo mismo con los llamados derechos de crdito;
stos tienen como contenido, no poderes directos sobre una cosa, sino un cierto
comportamiento de determinada persona. El empresario que ha contratado a un
artista para un concierto de titular de un derecho que no supone seora material
sobre alguna cosa, sino la facultad de exigir al artista una actitud o actividad
determinadas. Sin la cooperacin de ste, resultara imposible el goce de tal
derecho.

En los derechos reales, el sujeto pasivo a quien corresponde el deber, que

constituye el reverso de todo derecho subjetivo, es indeterminado, difuso; lo es la
sociedad entera, a la cual no se la exige sino una actitud de respeto. En los
derechos de crdito existe una persona concretamente sealada (deudor), la

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cual, para que el titular del derecho (acreedor) disfrute del mismo, tiene que
realizar ciertos actos o adoptar un determinado comportamiento que puede ser
negativo, de abstencin, pero que supone siempre una limitacin a su libertad.

Esta importancia que en los derechos de crdito tiene la colaboracin

(prestacin) del deudor hace parecer natural que se les estudie enfocndoles
desde el punto de vista del sujeto pasivo y que se hable preferentemente de
obligaciones, en lugar de referirse a los derechos; que se designe esta parte del
estudio de los derechos subjetivos patrimoniales como estudio de las
obligaciones, y que a la cabeza del mismo figure el concepto de obligacin.
2.1.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Los juristas romanos no construyeron una teora del contrato, como tampoco
lo hicieron del negocio jurdico, del cual el contrato no es ms que una
especie, por lo cual no puede encontrarse en sus obras una exposicin
sistemtica sobre los elementos del contrato, pero la doctrina jurdica
contempornea tomando como base las soluciones concretas que se
encuentran en el Corpus Iuris Civilis ha podido sealar tales elementos,
particularmente

con

referencia

la

estipulacin,

clasificndolos

en esenciales, naturales y accidentales.

Esenciales, son aquellos sin cuya concurrencia el contrato no puede

concebirse ni llegar a existir, motivo por el cual se les llama tambin,
requisitos del contrato. Si alguno de estos falta, el contrato no tendra
existencia legal, puesto que como su propio nombre lo indica, ellos son de
la esencia del acto.

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Naturales son, en cambio, aquellos otros que, aunque acompaando

normalmente a un contrato y contribuyendo en consecuencia

caracterizarlo, pueden ser excluidos por los contrayentes mediante una

clusula expresa. Tal sera, en la compraventa, la responsabilidad del
vendedor por la eviccin o por los vicios ocultos de la cosa vendida, que se
considera implcitamente comprendida en el contrato, mientras las partes
no dispongan lo contrario. Como se trata de un elemento que no es de
esencia sino de la naturaleza del contrato, puede ser excluido por una
manifestacin de voluntad expresa de las partes. El contrato de
compraventa no deja de ser tal por el hecho de que el vendedor no quede
obligado a garantizar al comprador contra la eviccin o los vicios
redhibitorios de la cosa vendida.

Elementos accidentales, por ltimo, son aquellos que dependen nica y

exclusivamente de la voluntad de los otorgantes, quienes pueden incluirlos
para modificar los efectos naturales del contrato. Se les llama tambin
modalidades y, aunque pueden ser muy variados, los ms frecuentes son
la condicin, el plazo o trmino y el cargo o modus.
Entre los elementos esenciales pueden distinguirse, a su vez, los que lo
son a todos los contratos, como la capacidad y el consentimiento de las
partes, el objeto y la causa, de aquellos otros que solo se exigen para
determinados contratos, como seran las palabras sacramentales en la
sponsio, las inscripciones en el contrato litteris, la datio en el mutuo, la
gratuidad en el mandato, etc.

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Ahora solo nos centraremos a analizar los elementos esenciales a todos los
contratos:
-

Capacidad: Para que un contrato sea vlido, el consentimiento debe

emanar de personas capaces. La capacidad de los contratantes es pues,
un elemento esencial para la existencia de todo contrato. Consiste en la
aptitud de las personas para figurar en su propio nombre en un contrato,
y como ella constituye la regla bastar, para saber quienes son capaces
de

contratar,

con

enumerar

las

incapacidades.

Estas

pueden

manifestarse bajo la forma de incapacidades de hecho o de derecho.

-

Incapacidades de derecho. Proceden de la falta de alguno de los tres

status constitutivos de la personalidad, y afectan:
a) A los esclavos, por faltarles el status libertatis. Su personalidad no ha
sido reconocida por el derecho civil, que los considera como simples
cosas y les desconoce, en consecuencia, capacidad para obligarse o
adquirir por contrato.
b) A los peregrinos, quienes por no disfrutar el status civitatis no podan
figurar ni como acreedores ni como deudores en los contratos del
derecho civil, es decir, el nexum, los verbis y los litteris, aunque pudieran
hacerlo en los del derecho de gentes. Cabe observar adems, que los
latinos a quienes se concedi el ius commercii pudieron tambin, a pesar
de faltarles la ciudadana, figurar activa o pasivamente en los contratos
del derecho civil.

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c) A los alieni iuris, es decir, las personas que en razn de su status

familiae se hallaban in potestate (como el filius familias y la mujer in
manu). Es necesario hacer algunas salvedades, el fillius familias poda
figurar activamente en un contrato adquiriendo, en consecuencia un
crdito, pero no para s, sino para el pater bajo cuya potestad se
encontraba. A parte de ello, poda tambin obligarse por contrato cuando
tuviera un peculio, y siempre en la medida de este ltimo.
-

Incapacidades de hecho
a) Los infantes, es decir, los menores de siete aos, que no podan
figurar en los contratos como acreedores ni como deudores.
Los Impberes salidos de la infancia, es decir, aquellos que habiendo
cumplido siete aos no hubieran llegado aun a los catorce o doce, segn
se tratara del varn o la mujer, podan figurar como acreedores en los
contratos, pero no como deudores, salvo que lo hicieran, naturalmente,
con la auctocritas de su tutor. Los mayores de catorce aos
(pberes) podan tambin figurar como acreedores en los contratos,
pero para poder hacerlo como deudores debieron requerir el consensus
de su curador, siempre que no hubieren cumplido veinticinco aos, a
cuya edad se consideraban mayores.
b) Los dementes, que en razn de sus estado mental, se hallaban
afectados por una incapacidad absoluta para contratar, salvo que lo
hicieran en un intervalo lucido.

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c) Los prdigos, es decir, aquellas personas a quienes, por disipar

localmente sus bienes, se declaraba interdictas, sometindolas a
curatela en inters propio y de sus agnados, llamados a sucederle.
Como resultado de tal interdiccin quedaban en una situacin anloga a
la del impber salido de la infancia, pues podan hacerse acreedores por
contrato, pero para obligarse deban requerir el consensus del curador.
d) Las mujeres pberes sui iuris, que mientras estuvieron sometidas a
la tutela perpetua de sus agnados, soportaron un estado de incapacidad
anlogo al de los pupilos, pues podan llegar a ser acreedoras en virtud
de un contrato, pero no obligarse sin la auctoritas del tutor.
3. COMENTARIOS:

Lo derechos reales son la relacin jurdica entre una persona y una cosa, se
considera que de los derechos reales deriva un deber de abstencin u
obligacin pasiva que se impone a todo el mundo (erga omnes).
Lo derechos reales de garanta Son llamados as porque son constituidos a
favor de un acreedor para reforzar el cumplimiento de la obligacin por parte
del deudor, asegurndole su cumplimiento al conceder al acreedor ciertas
facultades sobre pertenencias del mismo deudor. El acreedor tiene sobre esas
acciones reales para perseguirlas en manos de quien se encuentren, para
hacerse poner en posesin de ellas, en sntesis son un derecho accesorio
adherido a una obligacin que se hace cumplir.

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Una hipoteca es un contrato mediante el cual se toma como garanta de un

crdito a un bien que generalmente lo constituye un inmueble. El bien
permanece

en

manos

delpropietario

mientras

este

cumpla

con

sus

obligaciones; en caso contrario, el acreedor puede realizar la venta del bien

para cobrar el dinero que prest.
Se utilizaba para que los arrendadores de la tierra garantizasen el pago al
arrendatario, ignorando sus aperos de labranza (que iban a necesitar en todo
caso para trabajar, por lo que no podan ceder al acreedor)

La hipoteca recae sobre bienes inmuebles y la prenda sobre bienes muebles.

La hipoteca es ante todo un derecho real de realizacin de valor, y como tal

derecho real, se halla investido de la reipersecutoriedad, pero nace de un
contrato, de modo que en el instanteinicial, antes de su inscripcin en el
Registro de la propiedad, con la cual nace y adquiere la condicin de derecho
real eficaz frente a terceros, la hipoteca es un contrato.

En la hipoteca el propietario no se desprende de la posesin y uso del bien; en

la prenda s.

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