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FERNANDO DA COSTA

TOURINHO FILHO

PROCESSO

PENAL
3
32a edio
revista e atualizada

2010

t lB I Ed54oira

IB S S a ra iw a

Edttsra

Saraiva

ISBH 978*85-02-02] 84-6 obra completo


1SBH 978^85-02*09058-3 volume 3

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I Proccjio penal : Direito penal

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Reviso da provas Rita de Cssia Quem Gorga


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K c i i l a r j S . i c j i t i.

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p u r jiw U |U L - r m e i o o u f u n t i . i r i u

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l^ i-t i l u ( .'m ! it> u P e n a i

A Sheyla, Hans Marcos. Fernando Eric


e Sofia Stephanie, meus netos,
Lara Michaela Hidalgo Ostlund. bisneta
O AUTOR

ndice
Captulo 33
RESTITUIO DE COISAS APREENDIDAS
1..
2
3.
4.
5.

Noes gerais.,............ ................... ......................... ... ........ .......


Coisas que podem ser apreendidas................................... ............
Coisas que no podem ser apreendidas ..... .................. .... .
Restituio: objetos restituveis, oportunidade, procedimento.....
Coisas que podem e que no podem ser restitudas, Instrumentos do crime......... .................... ............. .......... .......................
6 A apreenso na hiptese do art 19 da L.CP...............................
7. Produtos diretos e indiretos do crime ...... .......................... ......
8, Restituio feita pela Autoridade Policial......................... ........
9 Restituio feita pelo Juiz criminal....................... ...... ... .......
10. Direito do terceiro de boa-fe.,.................... ,........................ ....
11. Restituio de coisas facilmente deteriorveis............. ...........
12.. Coisas adquiridas com os proventos do crime...... ........ ............
13 Destino dos objetos apreendidos................................. ... ....... ....
14 Coisas apreendidas em face de contrabando ou descaminho ....
15 Destino das coisas apreendidas ou seqestradas, quando se tratar
de trfico de substncias entorpecentes, de acordo com os arts
60 a 64 da Lei n. 11 343. de 23-8-2006 (nova Lei de Txicos)

21

23
24
25
27
29
29
31
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34
34
37
39
39

Capitulo 34
DAS MEDIDAS ASSECURATRIAS
1 Generalidades ........................................................... ................

45

2.
3.
4.
5.
6
7.
8
9
10
11.
12,
13
14
15,
16
17,

Medidas precautrias penais------ ----- ----------.... ............ ..


Restituio, ressarcimento e reparao------------- -----------0 ofendido e as medidas assecuratrias-- ------ -- --- --- ----0 seqestro................... ..... .................................... ............ .
Embargos ao seqestro............... ......... ................... ............
Levantamento do seqestro.......,.......... .................. ... .............
Seqestro de mveis................................ ...................... ......
Sentena penal condenatria.......... ............................. .... .
Hipoteca legal...... .......... ..... ............. ................. ............. .
Pressupostos............. .......... ........................................ .... ....
Medida preventiva. 0 arresto do bem a ser hipotecado.........
Liquidao definitiva ........ .... .................. ............ ...... .........
Absolvio...___ ____ ___ ____ ......... ,.................. ...........
Arresto de mveis.......... .... ................................ .... ............
Bens fungveis....... ..... ........ ... ......... .... .............. .......
Responsvel civil...... .......... .................... ......... .....................

46
47
47
48
51
53
55
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61
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63
63
66
67

Captulo 35
DO INCIDENTE DE FALSIDADE
l.
2..
3.
4.
5.
6
7
8
9

Origem da palavra documento.... ....... .................. ..


Razo de ser do incidente ..... ....... .............................
Smula do incidente... ....... ........... ...... ..... ........ ...
Procedimento .......
.... ..... ................
A remessa ao Ministrio Pblico........................... ..
Faz coisa julgada a deciso?,
----- .---------Legitimidade............ .............. ,....................................
O Juiz poder suscitar? ........ ..... .... ......
.......
O processo principal ficar suspenso? ....... ........ ......

69
70
71
72
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74
74
75
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Captulo 36
DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO
1. O taco tpico........ .................. ... .... ......................... .................
1 A aiiiijU1iui'.idade ....
.......
....
l6

77
/S

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3.
4.
5.
6.
7..
8.
9.
10.
11.
12,.
13.
14.
15.
16.
17.

A culpabilidade...................... .... ............ .... .........................


A imputabilidade ...... ........... ....... ........... ..............................
A importncia do exame............ .......... ......... ............... ........
Critrios para se aferir a inimputabilidade.......................... ...
Os menores de 18 anos.................. ............ ... .......... ............
Os amentais..........................................................-.......... .
A embriaguez.................. .... ......... ..................... ..................
Critrio biopsicolgico ,.... ..... .... ..... .......... ............. ............
Comprovao da inimputabilidade.......... ............................ .
Oportunidade paia o exame que comprove a insanidade......
Legitimidade.............. ....... ........... ......... ..... ........................
Procedimento................ ......... .... ........ ...... ......................... .
Quesitos.................... ...... ... ............. ............. ............. .... ....
A doena mental antes e depois da infrao...... .....................
No vinculao do Juiz percia........ .... .. ........ ... ............

79
80
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Captulo 37
DOS FATOS E ATOS PROCESSUAIS
1. Noes gerais. Fato e ato processuais............. .....
2. Os atos processuais. Conceito........... ...................... ..... ............
3, Critrios para a classificao................................. . ...................
4.. Atos das partes,.,.................. .................... ................ ..................
5,. Atos dos Juizes................... ......................... ........... ..................
6 Atos dos Auxiliares da Justia............. ......... ........... .............. .
7. Atos de terceiros................... .......................... ........ ..................
8. Atos simples e complexos......................... ........ ..... ..................
9 Termos...... ........... ....... .................. ........ ...... ....... .......... .......
10. Audincias................. ... .... ............. ....... .... ......... ..................
11. Sesses..................................... ......... ... .......... .... .................
12.. Limites de lugar......... ............ ....... ...... .... ........... . ..................
13. Limites de forma............ ...... ........................... ...... ..................
14. Limites de tempo.................. ........................... ...... ..................
15 Prazo........ ................ .......... ... .................. ......... . ........... ......
.................
16 Precluso... ......................... ................. .....

93
95
95
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100
100
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113

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17
18.
19
20.

Espcies de prazo.......... ................ .................... ..... ......... .......


Contagem dos prazos................-.... ....... ............. .... ...... ---..
Fixao do diss a quo - ....
... -........ ... .......................- ......
Prazos contnuos e peremptrios .... .... .......... ...... ........... ..........

116
117
P0
124

Captulo 38
DAS NULIDADES
1.
2
3.
4.
5
6..
7.
8.
9
10
11..
12.
13.
14
15.
16.
17
18.
9
20
21
22.
23
24
tn

Noes preliminares .................... ...................... .....................


Ato inexistente.......... ........ ................. ......................... ..... .......
Atos nulos e irregulares.... ......... .............. ...... ....... - ...............
0 ato inexistente, o ato nulo e a coisa julgada........... ... .... .......
A nulidade.......................... ............... .... .............. ..... .
No h nulidade sem prejuzo,............ ...... ................................
Irrelevncia do ato.................................. .... .......................
Atos e formalidades essenciais......... .............. .........................
A classificao dos atos e das formalidades ........ ...... ..........
A incompetncia, suspeio e suborno do Juiz........................
Ilegitimidade de parte ................... ......... ...................... .........
A omisso da peca acusatria ou da representao................... .
Ausncia de corpo de delito............................... ........ ..............
Ausncia de Defensor e Curador...... ........ ........ ......... ....... .
A falta de interveno do Ministrio Pblico ....... ............... ...
A falta de citao do ru, do seu interrogatrio, quando presen
te, e dos prazos concedidos Acusao e Defesa ..... ................
A falta de pronncia, libelo, e entrega da respectiva cpia...,........
A falta de intimao do ru para a sesso de julgamento, quan
do no puder ser julgado revelia....................... ..... ........ ... ....
A falta de intimao das testemunhas arroladas no libelo e na
contrariedade....................................
...................... ......
A falta de quorum para a instalao da sesso do Jri---A falta de sorteio dos jurados do Conselho de Sentena em n
mero legal e sua incomunicabilidade ......... ............. ................
A falta de quesitos e das respectivas respostas ......................... .
A falta de acusao e defesa na sesso de julgamento....... .......
A falta de sentena....... .................. ....... ........... ....... .... ..........

128
130
132
133
H6
137
137
138
143
143
145
146
147
148
151
153
159
160
160
162
163
164
168
171

25 Ausncia cio recurso de ofcio, nos casos em que a lei o tenha


estabelecido........*......... -.. ... ............ .................. .......... ... ...
171
26.. A falta de intimao, nas condies estabelecidas na lei, para
cincia de sentenas e despachos de que caiba recurso.......... ...
172
27.. A falta de quorum nos julgamentos levados a cabo pelo STF e
Tribunais de Justia ........ ............... ..... ...... ......... ................. ....
175
28- Nuiidades absolutas e relativas no CPP.,................................. .
175
29.. Momento para a arguio da nuiidade..... .................................................................
30, Poder o Juiz, sem provocao, conhecer da nuiidade?...... ...... ... 181
181
31 Quem pode arguir a nuiidade?............. .................. .......... ........
32. Modos de sanabilidade . ............................. ........ .............. .
182
183
33, Pode haver nuiidade em inqurito?........................ ...... ..... .....
Capitulo 39
DA CITAO, NOTIFICAO E INTIMAO
1.
2.
3
4.
5
6
7
8.
9
10
11
12..
13
14.
15.
16.
17.
18
19

Consideraes gerais..... .... .............. ............................. ...-......


Conceito....................... .......... .. ..........................................
rgos da citao................. ........................ ......... ......... ..... ..
Vinculaao instncia.. Haver necessidade deseproceder ci
..................
tao na execuo?.................... ..... ....... ......
Quem pode ser citado ...... ............................ ...........................
Citao de incapazes.................. .... ........ ....... .........................
A citao como garantia individual...... ........... ............ ...... .....
Pode o ru ser cientificado da acusao antesdacitao?........... .
Conseqncias do no atendimento citao........,....................
Efeitos da citao vlida.......... . .... ..... ........... ............... ........ .
Espcies de citao...... ... ............ ..... .......... .... ........ ..............
Citao por mandado Requisitos intrnsecos eextrnsecos..........
Citao por meio de carta precatria ..................... ..................
Pode o ru ser ouvido no juzo deprecado?............ .... ......... ....
Precatria por telegrama................... .
......... ................ ......
possvel a precatria portelefone? ..........................................
Citao
do militar.................................. ......... ...................
Citao
do funcionriopblico......... ................ ... .............
Citao
do preso.......... ......
............ ......... ...... ......

186
186
189
189
189
190
190
191
192
193
193
194
195
197
201
201
201
202
203

20 Ru que se encontra no estrangeiro Como se procede citao


A rogatria. Haver necessidade de legalizao consular? 0
art. 210 do CPC........................................... ......... ....................
21. Citao em legaes estrangeiras........... ................. ......... .. ......
22. A carta de ordem...... ... ............ ......... ................... ............. .....
23. Citao (ou notificao) por edital........ ........ . ...... ......... .....
24 Citao ficta. Critica................ ............................. ..... ........... .
25 As hipteses em que se permite a citatio edictalis.......... ........ .
26. Se o ru no for encontrado........... ............................ ........... .
27. Quando o ru se oculta.................. ........ ........ ..........................
28. Quando o lugar em que estiver o citando for inacessvel............
29. Quando incerta a pessoa do citando............... ............ .... ...........
30 Quando o ru se encontrar no estrangeiro, em lugar no sabido.....
31. Como se procede h citao por edital?......... ...... ... ........... ........
32. Revelia. Hipteses. Conseqncias...... .... ............... ....... .........
33. Das notificaes e intimaes,............................... ....... ..... .... .

204
205
206
206
207
216
217
218
219
219
220
220
222
224

C aptulo 40
DA PROVA
1,.
2.
3,.
4
5.
6
7.
8.
9.
10.
11,
12.

Noes preliminares ......... ............ ........................... ........... ....


Prova emprestada............ .... ............. ............ ......... ...... ..........
Liberdade de prova................... ......... ... ..... ....... ..........
Onus da prova...................... ...................... ...... ..... ............ .....
Apreciao das provas ......................... ....... ....... ................. .
Das percias em geral,,........... ............... ......... ................ ...... ..
Realizao da percia............. ... .................................. .... .......
Necropsia........... ........... .... .... ............ ........ ............ ...... ........
Exumao .................. .................... ..... ........... ........... ...
Exame complementar...,...... .............. ... ............ ............ ... ......
Exames dos escritos........... .......................... ....... ......... ..... -...
Exames por precatria....... ............. ...... ....... .......... ......... ... .

231
236
237
264
269
273
283
286
288
288
291
293

C a p tu lo 4 1

DO INTERROGATRIO
1. Noes gerais......................................... ........... .............. .. ......
1

295

2.
3.
4.
5.
6.
7..
8..
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.

Necessidade ....... ........


........... ............. ...................
Oportunidade.......... .......... ......... ....................
...........
Caracteres.. ................. ....... ........ ....... ..... .......
.....
Faculdade de no responder............. ................................... .... ....
No participao da Defesa.................... .......... ....................... .,
..... ...... ................ .........
.........................
Contedo...
Corrus........... ......... ..... ........... ... ........................... .... ......... .
Oralidade
............ ...... ........... ...............................................
Acusado menor............. .................. ............. ... ...... .....
Confisso ........... ...... .... ........ ......... ........ ...... ......... ....
Fora probatria da confisso.............. ...... ..... .. ............ ..........
Diviso..,....... .......... ........ ..................... ....... .............. .......
Espontaneidade ........ .......... ........ ............ ..... ..........
Retratabidade........ ................... ...... ..... .................... .... .........
Divisibilidade....... .. ................. ................ .................... ... ........
Confisso ficta ....... ... .... ............. .... .......... ..... ................... ... .

299
303
303
304
307
317
318
318
319
319
320
322
323
324
324
325

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Capixjlo 42

)
)

OFENDIDO E TESTEMUNHAS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9
10.
11.
12.
13.
14..

Conceito de ofendido ou vtima..... .... ............... .... ................ .


Ofendido e testemunhas, Sanes............... ...... ...... ...... ..... ....
O ofendido presta compromisso?,............ .......... ............ ............
Valor probatrio da palavra do ofendido...................... ..............
Conceito de testemunha............... ............... ........ ..... ...............
Fundamento da prova testemunhai......... ........ ........ ..... ............
Valor probatrio,,.,............. ....... ... .............. ...... .... ....... ... .......
Classificao.............................. ...... ............... ......... ........... .....
Caracteres do testemunho ..... ..... ................... ............ ........ .
Oralidade.... ........ ........... .. ....... ............ ....... ............................
Objetividade............. .......... ...... ..... ............. ...... ........... .........
Retrospectividade........... ..................... ................. ....................
Capacidade.----------------- ---- ------- ------ ------- -----------------Dever de depor.......................... ................ ...... ........ ... ......... .

327
329
331
333
334
335
335
339
341
342
343
34.3
343
345

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^

15 Excees ao dever de depor... ....... ..... .... ..... ........ ....... - ...
345
16. Subdeveres ................................ ,...-.... .................. - ........ ... ......
351
17 Comparecimento ............. ....... ....... ........ ............. ...... -....-.... 351
!8 Excees ao dever de comparecer............. ............................... 352
19. Sanes................... ................... ............... ...... ...... ....... ....
354
20. Dever de prestar compromisso....... ......... ...............
.......
357
21. Ausncia de compromisso------- -,.-------------------- ----------- 358
22. Importncia do compromisso.......... ........ ......... -......... ............ - 359
23- Providncias que se tomam quando a testemunha depe fal
363
samente ................................. .... .... ............ .... .... ............ ... .
24. Depoimento: verificao de identidade; verificao de possvel
vinculao com as partes; advertncia e objeto concreto do de
poimento ..... .................... ..... .. ....... .................... -..... ...............
367
25 Nmero de testemunhas........ ............... ....... ........... ....... ........ . 370
26. Oportunidade para arrolar testemunhas............................ ......................
27 Contradita e arguio de defeito................................................. 373
28. Contradita............... ...... ..... ............. ......... ............. ........ ...... .. 373
29 Arguio de defeito .................................................. ......................
Captulo 43
RECONHECIMENTO, ACAREAO E DOCUMENTOS
!. Do reconhecimento de pessoas e coisas......................................
2. Procedimento...... ................. ........... ....... ................378
3 Reconhecimento de coisas............ .................. .........................
4, Da acareao....... ... ........... ..... ............. ................................ .
5 Procedimento.......... .............. ..... ......... ..... ........... .... ...... 6. Qual o valor das acareaes? .............. .............................383
7. Dos documentos.................................. ...... ....... ... ......... ..........
8. Documentos em sentido estrito ................ ............. ........... .....
9. Documentos e instrumentos Instrumentos e papis ........... ......
10 Classificao dos documentos....... ...................... - ...............

11. Momento para a apresentao..,............ .... ..... ...... -.............. ....


12. Quais os documentos que podem ser apresentados?....... ......... .
13 Providncia do Juiz ............ ....... ............ .......
i ,i

375
380
380
381
384
385
386
388
391
392
392

372

.......

14..
15
16..
17..

Autenticidade............ .......................... ......... ....... .............. ........


Documentos em lngua estrangeira.......... ........ .........................
Desentranhamento..................... ...... ...... .... ........- ... ...............
Dos indcios............................................ ........ ................. .......

393
394
394
395

Capitulo 44
DA BUSCA E APREENSO
1. Noo geral........... .................... ...... ....................... -...-........... 2.. Oportunidade... .... .... ......... ................ -.................................
3.. Iniciativa........... ..... .......... ...... .......................... ........ .....- ... 4, Sujeito ativo
.......... ...... ........ .......... ..... -------- ---5. Sujeito passivo............... .............................................. ..........
6.. Busca domiciliar................ ..... .... ....................... .............. ....
7. Inviolabilidade do domiclio............. .............. ............ ~...........
8.. Noo de domiclio ................. ............... .............. ....................
9.. Finalidade............ .......... ........................... .................. ......... .
10.. Apreenso de cartas .......... ........................
..... ........
11. A enumerao feita pelo l2 do art. 240 do CPP taxativa? ....
12.. Condio de legitimidade....................... ..... ........ ....................
13, Necessidade de mandado ..... ............. ....... ........... ........... 14.. Quando se procede s buscas e apreenses domiciliares? ........
15. Como se procede s buscas domiciliares?.................................
16 Busca sem mandado.... ................................. ......... ................
17. Busca com mandado............................. .... .... ...... .......... ....... .
18. Busca pessoal................... ............ .................................... ........
19.. Finalidade
.............. ..... ....... ...........

...............
20.. Quem pode realiz-la? .......................... .....
.
21.. Havr necessidade de mandado?............ ... ............
..
22.. Busca em mulher................ .............. ......... ..............................
23 A documentao ....... .................... ..................... ... ..................
24 Poder ser realizada a busca no escritrio do Advogado?...........
25. E nas reparties pblicas?...... ................... ..............................
26 . Apreenso em territrio sujeito a jurisdio alheia.....................

403
404
404
404
405
405
405
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420
420
421
422
422
422
424
425
1 C

Captulo 45
DA PRISO E DA LIBERDADE PROVISRIA
1. Conceito.............. ..... ........ .............. ...................... ..... .... .......
427
2. Priso-pena e priso sem pena
.....
___ __
428
3. A priso-pena............ ......... ... .................... .... ...... ..... ..... ...
428
4. As penas previstas no nosso Cdigo Penal
......
432
438
5 A priso-pena nas contravenes..... ......... ..... ................. .... .
6. Priso na Lei de Imprensa................... .... .... . ...... ..................
438
7. Priso-albergue........................... ... ................. ..... .... ............ .
439
8. Priso sem pena....................................................................
..........
9 A priso cautelar de natureza processual . ........... ..... ................
441
10. Princpios constitucionais........... ............ ........... ... ..... ;........... .
443
11. Disposies gerais ........... .......... ..... .......... .. ...... ..... ............ .
446
12. A autoridade competente.............. ............ .................... .. . ... 447
13. A ordem escrita,.......... .............. ...... .............. .........................
449
14.. Duplicata............. ............... .......... ............ ....... ..... ...... ...........
452
15 Priso realizada por mandado........... ...... ........... .... ..... ....... .
16. Priso solicitada por precatria. ............ ...... ........ ............. .
17. Priso solicitada por telegrama,................... ........... .................. 453
18. Priso solicitada por telefone......... .......... ......... ...... ........ ........
454
19. Priso em outra comarca...... ..... ......... ....... ....... .... .. .......... ...
455
20. Custdia,................. ..... ........ ........... ........ .............. ...... ........... 455
21. Perseguio material......................... .......... ............................. 456
22. Realizao da priso poi mandado.... ...... ................ ............
456
23. Momento para a realizao da pxiso.......... ............... .... ......... 457
457
24. Inviolabilidade do domiclio ,............. ................. ....... ...... ........
25. Uso da fora,.......... ........................ .............. ....... ............ 461
26.. Priso especial........... .... .......................... ...... ......... ........ . 46.5
27, Interpretao restritiva________ _________________ ____
473
Captulo 46

1c

...............

453
453

DA PRISO EM FLAGRANTE
l Origem da palavra flagrante ..................... ................... .........
2. Fundamento atual...................... ......... .......... ............ ............

479
480

3.
4.
5.
6.
7.
8.

Fundamento anterior............................ ..... ................. ........ ...


O flagrante no Direito anterior ....................... ..... ......................
Natureza jurdica____ ___ ___ __ _________ ________ .___
Sujeito ativo ..... .... ............. ........... ......... ............... ... ........... .
Sujeito passivo,........... ....... ........... .... .. ........... ........................
Flagrante nos crimes de ao penal pblica condicionada e nas
hipteses de ao privada................... ........ ........ ................. ....
9. Flagrante nas contravenes.............. ....... .... ..... ........... .........
10., Espcies de flagrante............................. .. .......... .............. ... .. .
12. Infraes permanentes e habituais ............. ........ .........o.... .. .
13, O auto de priso em flagrante: formalidades, importncia das foc14, A nota de culpa................. ....... .......... ............ ............. ....... ...
15, Comunicao da priso............... ...... ........ ..... ....... ........ . .
16, Infrao praticada em presena da autoridade, ou contra esta, no
exerccio de suas funes....... ...... ..... ....... ........... .... ..... ..........
17, Priso efetuada fora do locus delicti ........ ..... ....
18, Concesso da liberdade provisria.............. .......
19 Poder a Autoridade Policial relaxar a priso?....
20. Flagrante preparado
21 Flagrante protelado..
22,. Flagrante forjado........
C a p t u l o

482
485
485
488
489
492
494
495
498
500
502
511
512
51.3
515
516
524
525
527
527

46-A

DA PRISO TEMPORRIA
1. Introduo........... ........... ..... ........... ... ................. ...... ..... ......
2. Quem pode decretar a priso temporria? Qual o seu prazo de
durao?....... ................. ................ .......... .... ...... ...... ......... ..
3. Em que hipteses se admite a priso temporria? ....... ...... .....
4. Os requisitos da cautelaridade ..... ....... ...... ............ ............ .......
C a p tu lo

529
531
532
533

47

DA PRISO PREVENTIVA
1.. Noes gerais................. .... ....... ............ ................... ... .........

537

i
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2. Espcies,............ .... ................... ................................. ............


539
3. Priso preventiva compuisria........... .... ....... ................. ... ...... 539
4. Priso preventiva facultativa............ ....... ............. ...... ........... .
543
5. Fundamento da priso preventiva......................... ....................................................
6. Pressupostos.,......................... ................. .... .. .......... ................ 546
7 Autoridade para decret-la ...... ........ .................... ...... ....... 547
8. Circunstncias que autorizam a preventiva segundo o CPP vigente 548
9. Momento para a decretao. ........ ................ ........ .......... ......... . 559
563
10. Quem poder requerer a medida? ............ ...................... ... ..... ..
i 1.. As hipteses legais...... .... ......... ........ ......................................
564
12.. Fundamentao.-------------- ------ .--------- -- ---- ----........... .... 566
13.. Recursos
....... ....... ....... ................
.,
......
568
570
14. Proibio.................... ........ ...... ... ... ... ... ..... ..... ............... ... .
15. Preventiva nas contravenes.......... .................. ......................., 571
16. Revogao.... ............... ........ ............... ...... .......... .... ...............
571
Captuio 48
DA LIBERDADE PROVISRIA

573
1. Generalidades........ .......... ........ ............... ...... .............. ............
2. Sucedneos da priso provisria,......................... ....... .. .........
579
3. A priso domiciliar.................... ........................................ ........ 582
4 A liberdade provisria com ou sem fiana................................ . 584
5 Conceito de liberdade provisria ........................ .......... ........................................
6. Fundamento,,.............. ........................... ....... ....... ....................
585
7. Antecedentes........... .......... .... ........ ................. ...........- ...... 586
8. Liberdade provisria...,....................... .......... ..... .............. ........
587
9. A liberdade provisria sem fiana, mas vinculada............. ........
588
10. As hipteses de liberdade provisria vinculadasem fiana........
590
11. O art. 310 do CPP............................ ... .....................................
590
12.. O pargrafo nico do art 310 do CPP.............................. .... ....
591
13 Restries legais ...... ... ............. ..,,.... ... ................. ............ .....
596
14. A converso da liberdade sob fiana em liberdade sem fiana
597
15 Obrigaes......... .....
........ ......
.................
599
16.. Recurso....... .......... ,............. .................. .............. ........ .... - ....
599
!S

i 7. Ru pobre............ ........ .... ........ .......... ............. .... -....... .......


18, Liberdade provisria sem fiana e sem vinculao,...... .......... .
19 Converso, nos termos do art. 310, pargrafo nico ..... ........
20. A pronncia nos crimes afianveis...... .... ........ ....................
21. Liberdade provisria mediante fiana.. As hipteses legais,,.......
22. Conceito de Fiana.................... ................. ... ...... - ...................
23. Finalidade........... .......... .............. ....... ....................... .............. 24. definitiva a fiana?............................. .... ..................... ... -..
25 Momento para a prestao........ ............ .................................... 26 Quem pode prest-la? ....... ........................................ .................
27., As obrigaes do afianado ............ ................ ..................629
28. Limites da fiana .................. ...................................................631
29. Extino da fiana...................... ......... ..... .... ...........................
30. Quebramento........................................... .... .........................31. Quem pode decretar o quebramento? Recurso...... ....... ......... .
32. Conseqncias.................. .................................-................
33. Destino da fiana........................... ......... ......... ........ ........ ..... .
34 Liberdade provisria, mesmo quebrada a fiana ....... ........ .
35. Perdimento da fiana ......... .......... .................. ........... ........ ......
36., Conseqncia......................... ................... ................. .................
37. Recurso................... .................................................................. 38. Cassao da fiana............ ........... ............... ........... ...... ... ..... 39. Conseqncia......... ........................ ........... ................ ....
40., Recurso............. ....... ...... ................... ..... ....... .........
41 Fiana sem efeito.......... ................ ............ ............... ...... ...... . .
42. Reforo........ ...... ........... ............... ........... .... ... ....... ...............
43. Autoridade competente para julgar a fiana sem efeito ..............
44. Absolvio.................. .... ... .... ........ .................. ...... ..............
45 Extino da punibilidade......... ...... ................ ......... ................
46 Condenao........................ ..... .........
.............. ..........
47. Execuo..................... ... ......... ............. .. ......... ...... -------48. Abolio da fiana......... ...................... ................. ............... .....

599
603
606
607
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646
646
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647

Captulo 49
Lei nu 7 210, de 11-7-1984, que institui a Lei de Execuo Penal ........

651
10

APNDICE
Portaria a, 26, de 14-8-1990....... ......... ..... ............

.............

697

BIBLIOGRAFIA.................................................... ..........................

703

captulo 33

Restituio de Coisas
Apreendidas
SUMRIO: 1,. Noes gerais 2 Coisas que podem ser apreen
didas. 3. Coisas que no podem ser apreendidas. 4 Restituio:
objetos restituveis, oportunidade, procedimento. 5 Coisas que
podem e que no podem ser restitudas. Instrumentos do crime,.
6 A apieenso na hiptese do art. 19 da LCP. 7. Produtos dire
tos e indiretos do crime, 8 Restituio feita pela Autoridade
Policial. 9 Restituio feita pelo Juiz criminal. 10. Direito do
terceiro de boa-f 11,. Restituio de coisas facilmente deteriorveis. 12. Coisas adquiridas com os proventos do crime. 13.
Destino dos objetos apreendidos 14. Coisas apreendidas em
face de contrabando ou descaminho. 15 Destino das coisas
apreendidas ou seqestradas, quando se tratar de trfico de
substncias entorpecentes, de acordo com os arts. 60 a 64 da
Lei n, 11.343, de 23-8-2006 (nova Lei de Txicos),.

1. Noes gerais
Durante a feitura do inqurito policial, cuja finalidade a apurao
do fato tpico e a identificao do respectivo autor, a autoridade desenvol
ve intensa atividade, ouvindo testemunhas, ofendido, indiciado, juntando
documentos, procedendo a reconhecimentos e a acareaes, determinando
a realizao de exames periciais, apreendendo os instrumentos e todos os

objetos que tiveram relao com o fato e, enfim, colhendo todas as pro
vas que servirem para o esclarecimento do fato e da autoria.
Interessa-nos, nesta oportunidade, o problema atinente apreenso
dos instrumenta sceleris e dos objetos que tiverem relao com o fato
delituoso,
As vezes, a apreenso feita de modo singelo, no prprio locus
delicti. As autoridades encarregadas da elucidao do crime encontram,
no local onde se verificou o fato tpico, instrumentos utilizados para a
prtica do ato delituoso e outros objetos que, de certa forma, podem
conduzir-lhes elucidao,, Nesse caso, lavrasse um auto de apreenso,
e tais objetos e instrumentos ficam custodiados na Polcia, aps libe
rados pela percia, nos termos do inc II do art. 62 do CPP.
Note-se que a prpria lei autoriza essa apreenso, como se constata
pela leitura do inc. D do art. 62 do CPP. Obvia a razo dessa permisso.
Outras vezes, a apreenso no se faz com tanta facilidade. Urge
se realizem diligncias nesse sentido Da as buscas domiciliares e
pessoais, que podem ser levadas a cabo pela prpria autoridade ou
por pessoas a ela subordinadas
A busca a diligncia que se faz a fim de ser encontrado o que se
procura, Havendo xito, procede-se apreenso, que vem a ser o ob
jetivo da busca. Da a denominao que se d a essa diligncia: busca
e apreenso,
A busca e apreenso, grosso modo, a diligncia que se realiza
durante a feitura do inqurito, Pode, tambm, ser realizada antes e at
mesmo no curso da instruo criminal ou aps sentena condenatria.
A priso do ru, por exemplo, providncia normalmente tomada aps
um decreto de condenao
Os instrumentos do crime e, enfim, os objetos que tiveram relao
com o fato, notadamente os producta sceleris, se apreendidos, acom
panham os autos do inqurito, tal como determina o art.. 11 do CPP Os
instrumenta sceleris, na fase policial e, s vezes, durante a instruo,
so submetidos a exames periciais para constatao da sua natureza e
eficincia (art 175). Os producta sceleris so avaliados, em face do
que preceituam os arts. 155, 22, 170, 171, 1-, e 180, 3 do CP,
porquanto somente assim se poder aferir da sua pouquidade, para os
fins a que se referem aquelas normas penais.

2. Coisas que podem ser apreendidas


O CPP, no art 240, l2, b, c, d, e ,/ e h, cuida dos objetos sobre os
quais pode incidir a diligncia de busca e apreenso. So eles: a) coisas
achadas ou obtidas por meios criminosos; b) instrumentos de falsificao
ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; c) armas e mu
nies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim
delituoso; d) objetos destinados prova da infrao ou defesa do ru;
e) cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quan
do haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til
elucidao do fato; f) qualquer elemento de convico
bem verdade que os arts, 62, II, 121, 240, 2-, e 244 do mesmo
diploma aludem a outros objetos Seriam estes diversos daqueles? A
resposta negativa se impe, Lendo, atentamente, as disposies conti
das nas alneas b, c, d, e, / e h do 1- do art. 240 do CPP, conclui-se
que elas abrangem aqueloutros.
As coisas obtidas por meios criminosos, referidas na alnea b do
IQdo art., 240 do diploma processual penal, so os produtos imediatos,
ou diretos, do crime, isto , aqueles citados na primeira parte da letra b
do inc. II do art. 91 do CP. A expresso produto, a, tem um sentido
inconfundvel: a prpria coisa obtida por meio criminoso, isto , o
produto direto do crime. Exemplos: o relgio furtado, o dinheiro obtido
com o estelionato, o livro indebitamente apropriado etc Quanto s
cartas, referidas na alnea / do l2 do art. 240 do CPP, a nosso juzo
no podem ser apreendidas em face do que dispe o inc. XII do art. 5da CF. A proibio, aqui, absoluta, Se a Constituio resguarda o si
gilo da correspondncia, aquela disposio processual penai, a nosso
juzo, inconstitucional. Se o destinatrio ou remetente criminoso, ou
no, pouco importa., A Magna Carta no fez nenhuma ressalva., Nesse
sentido, tambm, e dentre outros, Fernando Capez (Curso de processo
penal, So Paulo, Saraiva, 1999, p. 249); Antnio Magalhes Gomes
Filho, com esta observao: o art., 240, 1-, / duplamente inconsti
tucional: ofende a garantia da inviolabilidade da correspondncia, que
absoluta, e tambm representa uma indisfarada equiparao entre o
acusado e o culpado, vulnerando o princpio da presuno da inocncia
(.Direito prova no processo penal, So Paulo, Revista dos Tribunais,
1997, p. 123); Mirabete (Processo penal, So Paulo, Atlas, 1991, p.
305); Celso Ribeiro Bastos (Comentrios Constituio do Brasil, So
Paulo, Saraiva,
2, p. 72); Demercian e Maluly (Curso de processo
penai So Paulo, Atlas, p, 288); Paulo Heber de Morais e Joo Batis
ta Lopes {Da prova penal, Campinas, Ed. Copola, 1978, p, 170)., H,
contudo, entendimento diverso. A propsito: Scarance Fernandes (Pro

cesso penal constitucional, 3. ed, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002,


p. 82), Ada Pellegrini Grinover {Liberdades pblicas e processo penal,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, p. 251), Com ressalvas, Nucci
('Cdigo de Processo Penal comentado, 5. ed., p 516).
3. Coisas que no podem ser apreendidas
As coisas ou valores que constituam proveito auferido pelo agen
te com a prtica do fato criminoso, mediante sucessiva especificao
(joia feita com o ouro roubado, corrente feita com a prata furtada), ou
conseguidos mediante alienao (dinheiro da venda do objeto fartado,
objeto adquirido com o dinheiro furtado), no podem ser apreendidos.
Tampouco os objetos adquiridos com o pretium sceleris, isto , com o
bem ou valor dado ao criminoso como recompensa pelo crime come
tido ou por cometer
Nesses casos, haver arresto, ou, na linguagem do legislador pro
cessual penal, podero elas ser seqestr adas, consoante a regra do art;
132 do CPP, malgrado o disposto no art. 121 do mesmo estatuto.
verdade que este, s expressas, cuida da apreenso das coisas adqui
ridas com os proventos da infrao.. Mas, inquestionavelmente, nessa
expresso no se incluem os objetos supracitados. Caso contrrio,
haveria profunda inconciliabilidade entre as normas dos arts. 121 e 132
do CPP H uma antinomia, verdade. Esta, contudo, apenas aparen
te, pois as coisas apreendidas, a que se refere o art,. 121 do CPP, so
aquelas que, mesmo que no houvessem sido adquiridas com os pro
ventos da infrao, seriam apreensveis, nos termos do art.. 240, Ia,
b, c, d q e, do diploma processual penal. Assim, o art. 121 do CPP
cuida da hiptese de algum, com o produto do crime, adquirir merca
doria contrabandeada, coisas achadas ou obtidas por meio criminoso,
enfim, adquirir coisas que comportam busca e apreenso. Pense na
hiptese de algum furtar R$ 3.000,00 e, com tal quantia, adquirir
ampolas de morfina, armas proibidas, coisas achadas etc,.
Poder-se- dizer que a palavra apreenso, no corpo do art . 121 do
CPP, est empregada no s no sentido de ato ou efeito de apreender,
como tambm no de ato ou efeito de seqestrar. Afinal de contas,
apreenso e seqestr o implicam ato de segurar, agarrar, prender. Note-se,
ademais, que o seqestro a apreenso de bens mveis, determinada
pelo Juiz, desde que haja indcios da sua provenincia ilcita, se no
for possvel a busca e apreenso. Pelo menos assim que o legislador
processual penal o considera. Mais ainda: o art. 121 do CPP diz que,
no caso de apreenso de coisas adquiridas com os proventos da infrao,

aplicam-se as regras do art. 133 e seu pargrafo, estabelecidas, espe


cificamente, para o seqestro de que cuidamos. Esse argumento refor
a o entendimento de que a palavra apreenso, naquele artigo, tem a
exata dimenso que lhe atribumos. A propsito, veja-se Tornaghi,
Coisas adquiridas com os proventos da infrao, in Instituies (1. ed.,
Forense, 1959, v. 5, p 244).
No se pode dizer, contudo, que na hiptese de coisas adquiridas
com os proventos da infrao tanto cabe a apreenso como o seqestro.
Convm repisar: as coisas sequestrveis no podem ser objeto de busca
e apreenso. J as coisas a que se refere o art. 121 comportam, Se Mvio furta R$ 1.000,00 e com esse dinheiro adquire um relgio furtado,
esse objeto pode ser apreendido, pela simples razo de a lei permitir a
apreenso de coisas obtidas por meio criminoso (art 240, l2, b). Como
o relgio foi produto de crime, legtima a apreenso. Pouco importa se
o adquirente sabia, ou no, tratar-se de produto de crime. Mas, se o
relgio adquirido por Me'vio com o dinheiro furtado no houvesse sido
produto de crime, no caberia a apreenso, e sim o seqestro.
4. Restituio: objetos restituveis, oportunidade, procedimento
Indaga-se: todos os objetos apreendidos podem ser restitudos?
Em princpio sim, principalmente os produtos do crime, pois a sua
restituio constitui a maneira mais singela de se proceder satisfao
do dano ex delicto.
Quais os objetos que podem ser restitudos? Em que momento se
opera a restituio? Qual o procedimento estabelecido para a devoluo,
ao interessado, dos objetos apreendidos?
Dominando a instituto da restituio das coisas apreendidas, h
uma regra muito importante que deflui do a rt 118 do CPP: antes de
transitar em julgado a sentena final, as coisas apreendidas no podero
ser restitudas enquanto interessarem ao processo. A contrario sensu:
se no interessarem, podero, No se infira da anlise do citado pre
ceito que aps o trnsito em julgado da sentena fmal nada impedir a
restituio. Se as coisas apreendidas se meterem a rol entre aquelas a
que se refere o art, 91, n, a, do CP (instrumento do crime, desde que
consistam em coisas cujo fabrico, alienao, porte, uso ou deteno
constitua fato ilcito), havendo sentena condenatria com trnsito em
julgado, elas passam para a Unio. Excepcionalmente, o lesado ou

terceiro de boa-f poder reclam-las. Assim, um Colt 45, arma priva


tiva do Exrcito, se furtada de um Oficial, uma vez apreendida, pode
r ser restituda., Diz a lei que o terceiro de boa-f poder reclam-las.
Assim, se um colecionador adquire, mediante preo justo, uma arma
proibida empregada na prtica de um crime, e que fora obtida median
te fraude, uma vez apreendida, nada impede possa ele reivindic-la.
Quanto ao produto do crime (pouco importanto tratar-se, ou no,
de coisa cujo fabrico, uso, porte, alienao ou deteno constitua fato
ilcito), aps a condenao transita em julgado, como efeito genrico
desta, reverter para a Unio, ressalvado o direito do lesado ou do
terceiro de boa-f. Caio subtraiu de ura hospital dez ampolas de mor
fina., Apreendida a res furtiva, no obstante se tratar de coisa confiscvel, nos termos do art. 91, II, b, do CP, aliada circunstncia de se
tratar de coisa cujo uso, porte, alienao, fabrico ou deteno constitui
fato ilcito, nada impede sua restituio ao lesado., Nesse mesmo exem
plo, se as ampolas houvessem sido obtidas fraudulentamente e vendidas,
por um preo justo, a um canceroso, apreendida a res em poder deste,
nada impediria sua restituio ao terceiro de boa-f.
E se a sentena for absolutria? Como ficariam os instrumentos
do crime ou produtos do crime cujo uso, porte, alienao, fabrico ou
deteno constitua fato ilcito? Anteriormente reforma penal de 1984,
vigorava o art., 779 do CPP, que permitia o confisco desses bens mesmo
nos casos de absolvio, impronncia, arquivamento ou extino da
punibilidade. Apesar da revogao desse preceito, o princpio nele
consubstanciado ali estava ex abundantia, mesmo porque as normas
contidas nos arts., 119, 122 e 124 do CPP seriam suficientes, como
continuam sendo. Assim, se houver sentena absolutria, de impronn
cia ou extintiva de punibilidade, aqueles objetos referidos nos arts.. 74
e 100 do CP, segundo a redao primitiva, e que hoje esto previstos
nos arts. 91, II, a e b, do mesmo estatuto, no podem ser restitudos,
por fora do art. 119 do CPP, salvo se pertencerem ao lesado ou a ter
ceiro de boa-f, Nem teria sentido fossem apreendidos em poder de um
traficante 10 quilos de cocana e, em face da extino da punibilidade
pela prescrio, devesse o Estado devolver-lhe a substncia..
O CP faz referncia tambm, no art. 91, II, b, aos produtos do
crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo
agente com a prtica do fato criminoso
Que coisas so essas? Em primeiro lugar esto os producta sceleris,
isto , aquelas coisas que representam, por assim dizer, o produto direto
IA

do crime, de que so exemplos o relgio roubado, o dinheiro furtado, a


coisa indebitamente apropriada. Em segundo lugar, os produtos indiretos,
ou, se quiserem, qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido
pelo agente com a prtica do fato criminoso. Nesta categoria se arrola
toda vantagem econmica que o agente obtm com a prtica da infrao,
como, por exemplo, os objetos adquiridos mediante sucessiva especifi
cao (o anel feito com o ouro furtado, o relgio adquirido com o di
nheiro produto direto do estelionato), o pretium sceleris etc.
Feita essa explanao, indaga-se: todas essas coisas (instrumentos
e produtos diretos ou indiretos da infrao) podero ser objeto de apre
enso? E podero ser restitudas? Se pertencerem ao lesado ou a ter
ceiro de boa-f, sim,
5. Coisas que podem e que no podem ser restitudas. Instru
mentos do crime
Aps sentena condenatria irrecorrvel, os instrumentos do crime
a que se refere o art, 91, II, a, do CP, isto , instrumentos cujo uso,
porte, fabrico, alienao ou deteno constitua fato ilcito, passam para
o domnio da Unio, automaticamente, por se tratar de um efeito ge
nrico da sentena penal condenatria transita em julgado, respeitando-se
apenas o direito do lesado ou do terceiro de boa-f, dentro nos limites
permitidos em lei.
E se houver arquivamento de inqurito, deciso que julga extinta
a punibilidade, impronncia ou absolvio? Tambm nessa hiptese,
respeitado o direito do terceiro de boa-f ou do lesado, passaro eles
para o domnio da Unio, conforme j vimos, Mas, nesse caso, dever
o Juiz declarar a perda, porquanto esta no automtica.
Se os instrumentos do crime no se amoldarem letra a do inc II
do art. 91 do CP, isto , no se tratando de coisas confiscveis, nada
impede sua restituio ao criminoso e, com muito mais razo, ao lesado
ou terceiro de boa-f, pouco importando haja sentena condenatria
transita em julgado. Se assim , em face de uma sentena condenatria,
com maior razo se se tratar de um despacho que determina o arquiva
mento do inqurito ou peas de informao, extino de punibilidade,
impronncia ou absolvio. Assim, se a esposa fere o marido com uma
tesoura, se o campons agride o companheiro com a sua enxada, se o
mdico fere algum com o bisturi, se o estudante bate no colega com
um livro, se uma pessoa atropelada por uma bicicleta, motocicleta ou
27

qualquer veculo automotor, por exemplo, evidente que esses instru


mentos do crime, pelo fato de no serem coisas cujo fabrico, uso, porte,
alienao ou deteno constitua fato ilcito, podero ser restitudos.
E se Tcio comete um homicdio com o seu revlver? Poder este
ser restitudo? Indaga-se: tinha ele registro e porte da arma? Foi absol
vido? Em caso positivo, a hiptese no se enquadra na moldura da
letra a do inc II do a rt 91 do CP, e, assim, possvel sua restituio,
ds que persistam os requisitos referidos no art.. 10 da Lei n. 10.826,
de 22-12-2003 Lei do Desarmamento. Todavia, dispe o art. 25
dessa mesma lei: As armas de fogo apreendidas aps a elaborao do
laudo pericial e sua juntada aos autos, quando no mais interessarem
persecuo penal, sero encaminhadas pelo juiz competente ao Co
mando do Exrcito, no prazo mximo de quarenta e oito horas, para
destruio ou doao aos rgos de segurana pblica ou s Foras
Armadas
Embora essa disposio no seja aplicvel apenas em
relao aos crimes tipificados no referido diploma, bvio que, se o
agente tinha registro e porte da arma e agiu, por exemplo, em legtima
defesa, satisfeitos os requisitos do art, 10 da Lei do Desarmamento,
nada impede sua restituio. Do contrrio, de que servir o direito ao
porte de arma se esta no pode ser usada? Por certo no para ser
dependurada na parede como os antigos retratos de famlia...
A autorizao paia o porte de arma de fogo de uso permitido, em
todo o Pas, da competncia da Pocia Federal, e s ser concedida
aps autorizao do Sinarm (Sistema Nacional de Armas, institudo no
Ministrio da Justia, no mbito da Policia Federal, com circunscrio
em todo o territrio brasileiro). E se houver condenao? Inteira aplicao ter o disposto no art. 25 da Lei do Desarmamento, com a reda
o dada pela Lei n . 11 706/2008 E se o interessado no tivesse porte?
Nesse caso, teria cometido dois crimes: o definido no art. 14 da Lei n.
10,826/2003, cuja pena oscila de 2 a 4 anos de recluso, e o de homi
cdio. Se a arma de fogo for de uso restrito, a pena oscila entre 3 e 6
anos de recluso (art, 16 da Lei n,, 10.826/2003), Como a pena cominada ao homicdio doloso mais grave, a infrao mais severa, por ser
o crime-fim, absorver a infrao menos grave. De qualquer forma,
inteira aplicao ter o art, 91, II, a, do CR Insta esclarecer que o por
te ilegal de arma de fogo de uso permitido inafianvel e, ao mesmo
tempo, como a pena mxima passou a ser de 4 anos, a infrao deix:a
de ser considerada de menor potencial ofensivo Tratando-se de porte
ilegal de arma de fogo de uso restrito, nem sequer se permite a liberda
de provisria, consoante a regra do art.. 21 da Lei do Desarmamento.

6. A apreenso na hiptese do art. 19 da LCP


A regra contida no art. 91, II, a, do CP aplica-se, tambm, s
contravenes?
Havia cerrada discusso quanto restituio de arma de fogo
apreendida com algum que no tivesse porte. At h pouco tempo o
porte ilegal de arma constitua contraveno. Tratava-se do art. 19 da
Lei das Contravenes Penais. Indagava-se se, na hiptese de algum
ser surpreendido com arma, sem a devida licena da autoridade, tinha
o direito de, mesmo condenado, requerer o seu registro e a respectiva
restituio. Observe-se que o a it 91, II, a, do CP cuida dos instrumen
tos do crime, isto , no s dos instrumentos empregados na prtica
criminosa, como tambm quando a simples posse ou deteno j cons
titua crime (posse de uma metralhadora, p., ex.). E, na hiptese, a arma
no era o instrumento da contraveno, nem representava crime, pelo
que a corrente majoritria entendia no tet aplicao aquela regra do
CP, sob pena de se admitir analogia in malam partem, Essa era a nos
sa posio,, Hoje, entretanto, como o porte ilegal de arma foi transmudado em crime, tal como previsto no art,, 14 da Lei n. 10.826, de 2212-2003, a discusso perdeu toda e qualquer importncia,. Surpreendi
do algum portando arma sem a devida licena, no s responder
criminalmente, como, inclusive, inteira aplicao ter o art 91, II, a,
do CP c/c o art. 25 da Lei do Desarmamento.
7. Produtos diretos e indiretos do crime
Analisado o problema atinente aos instrumentos do crime, vejamos
agora a situao daqueles bens a que se refere o art. 91, II, b, do CP
Este cuida do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que
constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato crimino
so. Devem tais bens ser perdidos em favor da Unio, aps sentena
condenatria irrecorrvel? Podero eles ser resdtudos? Devem ser
confiscados, ressalvado o direito do lesado ou terceiro de boa-f, den
tro nos limites legais. Pouco importa saber se se trata de coisa cujo
fabrico, porte, deteno, uso ou alienao constitui fato ilcito, ou no.
Se algum furta um revlver Colt de um Oficial, no obstante ser arma
proibida, ser-lhe- restituda. Se um colecionador adquire uma pistola
automtica, pagando o justo valor, sendo ela apreendida por se tratar
de objeto obtido mediante fraude, o colecionador, como terceiro de
boa-f, pode requerer sua restituio

Quando se permite a devoluo do instrumento do crime ou de


produto direto ou indireto do crime, cujo uso, fabrico, porte, alienao
ou deteno constitua fato ilcito, necessariamente imprescindvel
que esse lesado ou esse terceiro de boa-f, em razo da sua qualidade
ou funo, ou de autorizao adrede concedida, faa jus fabricao,
alienao, uso, porte ou deteno da coisa, tida normalmente como
ilcita. Assim, se se furta substncia entorpecente de um laboratrio,
que possui autorizao para o seu fabrico e alienao; se tal substncia
subtrada de uma farmcia, que pode ter a deteno e vend-la; se
subtrada de um doente a quem lhe foi prescrita, que pode us-la; se se
furta uma pistola semiautomtica tipo parabellum de um Oficial do
Exrcito, que pode port-la; se se furta um fuzil de um colecionador,
natural lhes possam ser restitudos, uma vez feita a prova da proprieda
de e a demonstrao de que realmente fizeram jus quela restituio
Se se tratar de bem ou valor que constitua proveito auferido pelo
agente com a prtica do fato criminoso, impossvel a restituio ao le
sado, porquanto no se trata de produto direto como a coisa furtada, a
coisa roubada etc., mas de produto indireto do crime, isto , coisas
obtidas mediante sucessiva especificao (joia feita com o ouro furtado)
ou mediante compra ou alienao (rdio comprado com o dinheiro
furtado, dinheiro obtido com a venda do relgio furtado)., Nesses exem
plos, o ouro que foi furtado, no a joia, o dinheiro que foi furtado,
no o rdio, e, por isso mesmo, no possvel restituir coisa diversa.
Quanto ao terceiro de boa-f, diferente. Bem poder algum, median
te fraude, obter de outrem R$ 5,000,00 e, com esse valor, adquirir um
relgio e vend-lo por um preo justo a terceiro, que, evidncia, ser
de boa-f. Nesse caso, nada impede a restituio., Se o terceiro no for
de boa-f, ou o objeto houver sido apreendido com o criminoso, pro
ferida a sentena condenatria com trnsito em julgado, ser ele avalia
do e levado a leilo, nos termos do art. 133 do CPP, Se se tratar de
valor ou de bem que constitua o pretium sceleris (dinheiro dado a algum
para praticar ura crime), transitada em julgado a sentena condenatria,
aplicar-se- o disposto no art. 133 do CPP No se admite a restituio
Salvo a bizarra hiptese de algum ser presenteado com um relgio
para cometer um homicdio, vendendo-o, por um preo justo, a terceiro.
Apreendido o objeto, respeitar-se- o direito do terceiro Se este no o
reclamar, aplicar-se- o disposto no art, 133 do CPP
Insta observar que, em se tratando de produtos indiretos do crime
(bem ou valor que constitua proveito auferido com a prtica do crime),
30

no podero eles ser apreendidos. Observe-se que o art, 240, 1Q, b,


do CPP autoriza a apreenso de coisas achadas ou obtidas por meios
criminosos. A joia feita com o ouro fartado no foi obtida por meio
criminoso, o rdio adquirido com o dinheiro furtado no foi obtido por
meio criminoso . O dinheiro, sim; o rdio, no. Esses bens, no susce
tveis de busca e apreenso, so objeto de seqestro, nos termos do art.
132 do CPP
Mas no so apenas os instrumentos e produtos do crime que so
apreendidos ou seqestrados. Os arts. 240, l2, b, c, d e e, e 6Q, II e
III, do CPP fazem referncia a outros objetos, Um relgio encontrado
no local do crime, Uma caneta, um leno, uma joia, dinheiro etc. Nes
ses casos, uma vez apreendidos, ficam guardados at que a sentena
final (condenatria ou absolutria) transite em julgado. a regra. Con
tudo, se no mais interessarem ao processo, podero ser restitudos a
quem de direito at mesmo na fase do inqurito.
8. Restituio feita pela Autoridade Policial
Na fase do inqurito policial, a pessoa interessada, em requeri
mento dirigido Autoridade Policial, pode solicitar a devoluo do
objeto apreendido Juntando o requerimento aos autos do inqurito,
decidir pela restituio, ou no Somente ser vivel a restituio pela
Autoridade Policial desde que satisfeitas as seguintes exigncias: )
tratar-se de objet restituvel e no haver nenhum interesse na sua re
teno; b) no haver dvida quanto ao direito do reclamante; c) no
haja sido feita a apreenso em poder de terceiro de boa-f.
Decidida a devoluo, dar-se- despacho nos autos. Lavrar-se-,
ento, um termo (termo de restituio), que ser assinado pelo interes
sado ou procurador legalmente habilitado e mais duas testemunhas.
Embora a lei no exija a assinatura das duas testemunhas, trata-se de
excelente cautela.
Se, porventura, houver dvida quanto ao direito do reclamante ou
se a apreenso houver sido feita em poder de terceiro de boa-f, so
mente a Autoridade Judicial que pode autorizar a devoluo
Nos pedidos de restituio, sejam eles formulados ao Juiz ou
Autoridade Policial, ser sempre ouvido o rgo do Ministrio Pbli
co, nos precisos termos do 32 do art. 120 do CPP. Quando se trata de
pedido feito perante a Autoridade Policial, a manifestao ministerial
normalmente se d aps a deciso dessa autoridade, a no ser quando
31

se tratar de casos que exijam maior cautela. Quando o Delegado pro


cede devoluo, sem a audincia do Promotor de Justia, toma o
cuidado de alertar o requerente para no dispor da coisa at ordem em
contrrio. Trata-se de excelente precauo.
9. Restituio feita pelo Juiz criminai
Formulado o requerimento, que deve ser autuado parte, e con
clusos os autos do incidente ao Juiz criminal, dever este, se vivel a
restituio, determinar, na hiptese de dvida quanto ao direito do
reclamante, se lhe abra vista dos autos para, em 5 dias, fazer prova do
seu direito. Aps, uma vez ouvido o rgo do Ministrio Pblico, pro
ferir a sua deciso. Se o Juiz penal entender tratar-se de questo de
alta indagao, no se sentindo, por isso mesmo, habilitado a solucio
nar o incidente, proferir despacho determinando que o interessado
ingresse com ao prpria no juzo civel, tal como determina o 42 do
art. 120 do CPP Realmente, no possvel solucionar questo de alta
indagao dentro dos estreitos limites de um processo incidentaL Pode
acontecer ser o Juiz do civel o mesmo Juiz penal (na hiptese de juris
dio cumulativa, muito comum no interior, onde no h, de regra,
Juizes especializados) . No importa, Na ao prpria, a possibilidade
maior, em face da produo de maiores e melhores provas, bem como
da dilatao dos prazos,
Se no houver dvida quanto ao direito do reclamante, nada obsta que o requerimento seja endereado ao Juiz penal. Se este pode
decidir se duvidoso o direito, quanto mais se no o for, Quem pode o
mais, pode o menos.
Se se tratar de objeto apreendido em poder de terceiro de boa-f,
tambm somente o Juiz quem pode apreciar a questo. Nesse caso, conceder-se- o prazo de 5 dias ao reclamante, a fim de produzir prova, e igual
direito ser reconhecido ao terceiro de boa-f. Esgotados os prazos de um
e do outro, disporo eles de 2 dias para arrazoar, isto , para apresentar, j
agora em face das provas produzidas, as razes em que se fundam. Esse
prazo de 2 dias comum, enquanto o de 5, concedido ao reclamante e ao
terceiro de boa-f para produo de provas, sucessivo.
Apresentadas as razes e ouvido o rgo do Ministrio Pblico,
decidir o Juiz penal. Este, contudo, considerando a questo de alta
indagao, remeter as partes para as vias ordinrias do civel, de con
formidade com o 42 do art. 120 do CPP

Insta acentuar que, mesmo em juzo, a restituio somente ser


possvel se se tratar de coisa restituvel cuja reteno, pela Justia, seja
absolutamente desnecessria.
10. Direito do terceiro de boa-f
Se a coisa apreendida fosse simplesmente achada ou furtada, e
quem a achasse ou furtasse a transferisse a terceiro de boa-f, o CC de
1916, no art.. 521, concedia ao lesado direito restituio, restando ao
terceiro de boa-f promover ao regressiva contra quem lha vendesse.
Todavia, se a coisa fosse adquirida em leilo pblico, feira ou mercado,
o dono, que pretendesse a restituio, era obrigado a pagar ao possui
dor o preo por que a comprou, nos termos do pargrafo nico do art.
521 do mesmo diploma. No CC de 2002 no h correspondente. No
obstante, parece-nos que se pode invocai a mxima francesa en fait
de meubles possession vaut titre (em relao aos mveis a posse vale
ttulo), por sinal uma das disposies mais importantes do direito fran
cs, segundo Planiol (Trait lmentaire de droit civil, Paris, LGDJ,
1925, tome premier, n. 2459). Essa presuno, contudo, a nosso juzo,
juris tantum Assim, se Mvio furta ou rouba determinado bem e o
vende a terceiro de boa-f, instaurado inqurito e apreendido o bem
em poder do possuidor, provado que ele pertencia, realmente, ao lesa
do, restaria ao terceiro a ao de regresso contra quem lho alienou.
A lei civil falava em furto Da se infere que, se o criminoso ob
tivesse o objeto cometendo um estelionato ou apropriao indbita e o
transferisse a terceiro de boa-f, caberia ao lesado promover a compe
tente ao civil contra quem lho tirou.
Tomaghi entende que a palavrafurtado empregada no corpo do art.
521 do CC de 1916 deve ser entendida no sentido amplo, como significante tirado (cf. Coisa furtada, in Instituies, cit, v. 5, p. 237).
De acordo com o texto legal, isto , dando-se expresso furtado
o sentido que lhe empresta o CP, vejam-se as v.. decises publicadas na
RF, 101/72, 109/51 e 122/181, e RT, 164/265, 161/849 e 174/189.
Na doutrina, ainda no sentido do texto, vejam-se Washington de
Barros Monteiro, Reivindicao das coisas mveis, in Curso de direi
to civil; direito das coisas, Saraiva, 1953, p. 79; Frederico Marques,
Elementos, cit,., 1, ed., v. 3, p. 118; Antnio Jos de Souza Levenhagen,
Direito das coisas, Atlas, 1980, p,. 87. Silvio Rodrigues {Direito civil,
33

2. ecL, Max Limonad, v. 5, p. 62) segue o entendimento de Washington


de Barros Monteiro.
Quer-nos parecer que a palavra furtada nem tem o sentido amplo
que lhe empresta Tornaghi, tampouco o restrito que lhe confere
Washington de Barros Monteiro. Mais acertado se nos afigura o enten
dimento de J. M, de Carvalho Santos, reportando-se a ensinamento de
Pontes de Miranda: O que caracteriza o furto, no sentido civil da
expresso e aqui empregado pelo Cdigo, a tirada clandestina ou
violenta da coisa, como diz Pontes de Miranda (Cdigo Civil inter
pretado, 8. ed,, v. 7, p. 253 e 254).,
Furtada a coisa produto de furto ou roubo.
11. Restituio de coisas facilmente deteriorveis
Tratando-se de coisas facilmente deteriorveis, a devoluo tanto
pode ocorrer na Polcia como em juzo, desde que se obedeam aos
requisitos para a restituio,
No havendo dvida quanto ao direito do reclamante, sendo coisa
restituvel, e no havendo interesse na sua reteno, a devoluo se faz
singelamente, quer na Polcia, quer em juzo, Entretanto, se duvidoso o
direito do reclamante ou se apreendida em poder de terceiro de boa-f,
possvel haja demora na soluo do incidente, principalmente se o Juiz
penal reputar a controvrsia de difcil soluo dentro do acanhado espao
probatrio do processo incidental, e, assim, haveria possibilidade de danificao, adulterao ou deteriorao da coisa. Nesses casos, duas solu
es se entreabrem ao Juiz penal: Ia) ordenar a sua guarda em mos de
depositrio ou do prprio terceiro que a detinha, desde que pessoa idnea;
2a) determinar a sua avaliao e venda em leilo pblico, e o quantum
apurado ser depositado, de preferncia, em agncias do Banco do
Brasil ou das Caixas Econmicas Estadual ou Federal., Aps a soluo
do incidente, ser levantado o depsito e entregue a quem de direito.
Nessa hiptese de apreenso de coisas facilmente deteriorveis,
pensamos que, mesmo na ausncia de pedido de devoluo, deve o Juiz
tomar as providncias apontadas no art. 120, 5a, do CPP, ressalvando,
assim, com sua diligncia, direitos de terceiros.
12. Coisas adquiridas com os proventos do crime
J vimos quais as coisas que podem ser apreendidas. Entre elas se
incluem as adquiridas com os proventos do crime, desde que apreensveis
34

em si mesmas, tal como permite o CPP no art. 240, l2, c, d, e eh. Se


A furta 2 mil reais de B e, com tal quantia, que o produto do crime
adquire um rdio, no se pode dizer seja este o produto do crime. O
dinheiro, sim; o rdio, no. Este foi adquirido com os proventos do cri
me. Nessa hiptese, a lei no autoriza nem a apreenso nem a restituio.
Vejam-se, a propsito, os arts. 132 e 240, l 2, b, do CPP A coisa ad
quirida com os proventos do crime, ressalvado o direito do terceiro de
boa-f, ser objeto de seqestro, nos termos do art. 132 do CPP, e aps
a avaliao, levada a leilo, consoante o art. 133 do mesmo estatuto ,
Mas, se com o dinheiro furtado o agente adquire coisas achadas,
sim, porquanto o art, 240, Ia, b, do CPP permite a apreenso delasDiga-se o mesmo se, com o produto ou proventos do crime, vier o
agente a adquirir uma metralhadora. Porque neste caso, tambm, o art,
240, l2, i, do CPP permite a apreenso.
Dessa hiptese cuida o art. 121, estabelecendo: No caso de apre
enso de coisa adquirida com os proventos da infrao, aplica-se o
disposto no art. 133 e seu pargrafo.
Invocando o art, 133 do CPP, conclui-se que, aps sentena penal
condenatria transita em julgado, o Juiz, de ofcio 011 a requerimento
do interessado, determinar a avaliao e a venda dos bens em leilo
pblico, Do dinheiro apurado, ser recolhido ao Tesouro Nacional 0
que no couber ao lesado ou terceiro de boa-f.
Qual 0 Juiz que deve tomar essa providncia? Entendemos que 0
rgo competente para determinar a avaliao e venda dos bens apre
endidos, nos termos do art., 121 do CPP, e dos bens seqestrados, de
acordo com 0 art., 132 do mesmo diploma, o Juiz penal. De fato. Se
efeito da condenao, nos termos do art. 91, II, b, do CP, a perda em
favor da Unio, ressalvado 0 direito do lesado ou de terceiro de boa-f,
dos producta sceleris, no teria sentido se deslocasse a competncia
para o juzo cvel a fim de ser tomada uma providncia de carter emi
nentemente penal,
Dir-se- que, aps 0 leilo, o lesado ou terceiro de boa-f ser res
sarcido, e, assim, sendo a providncia de natureza civil (ressarcimento
de dano), a competncia no seria do juzo penal. De ponderar que, na
hiptese, no se trata, propriamente, de um ressarcimento. O produto do
leilo a ser entregue ao lesado ou terceiro de boa-f serve, apenas e to
somente, para "facilitar a efetivao, no juzo cvel, da responsabilidade
de reparao do dano, como bem 0 disse Espnola Filho (cf. Cdigo
de Processo Penal brasileiro anotado, 1955, v, 2, p.. 370, n. 292),
35

Observe-se que o leilo de que tratam o art.. 133 e seu pargrafo


do CPP das coisas adquiridas com os proventos do crime. A esse
mesmo leilo sujeitam-se as coisas referidas 110 art. 121 do CPP Des
sa venda em leilo cuida, tambm, o art. 122 do CPP, ao fazer aluso
s coisas de que trata o art. 91, II, b, do CP Como estas se confundem,
s vezes, com aquelas citadas no art, 132 do CPP, constitui tal circuns
tncia um argumento a mais a favor do entendimento de que a autori
dade competente para a avaliao e venda dos bens, nos termos do art,
133 e pargrafo nico do CPP, o Juiz penal, tal como o no caso do
art.. 122 do mesmo estatuto, Na verdade, se o produto do crime pode
ser avaliado e levado a leilo no juzo penal, considerando-se o dispos
to no art 91, II, b, do CP, por que motivo no o pode a coisa adquirida
com o produto do fato criminoso?
Apreendidos os objetos referidos no art 121 do CPP e transitando
em julgado eventual sentena condenatria, sero eles avaliados e le
vados a leilo pblico. Do dinheiro apurado, ser recolhido ao Tesou
ro Nacional o que no couber ao lesado ou terceiro de boa-f.
E se houver arquivamento, extino da punibilidade, impronncia
ou sentena absolutria? Quid indel Dependendo do caso concreto,
haver as seguintes solues: d) restituio pessoa em poder de quem
foram aquelas coisas apreendidas, aplicando-se, por analogia, o dis
posto no art. 141 do CPP; b) os bens podero ficar com a Unio.
verdade que o art 779 do CPP, que cuidava da matria, foi revogado
Todavia, o art. 119 do mesmo estatuto era e bastante..Esta, alis, a
soluo que parece ser a mais correta.
Na hiptese de as coisas serem restitudas pessoa do criminoso,
em face de uma absolvio, nada obsta, dependendo do caso concreto,
que o ofendido, seu representante legal ou herdeiro, se j havia promo
vido a actio civilis ex delicto (art., 64 do CPP), ou se vier a faz-lo, em
face do insucesso da ao penal, requeira no juzo civel a apreenso
das mesmas coisas, ou outras medidas precautrias, tais como arresto,
seqestro, especializao em hipoteca legal etc., tudo nos termos dos
arts 796 e s. do CPC.
E se no houver licitante naquele leilo a que se refere o art. 133?
O legislador no previu a hiptese.. Contudo, se se tratar de coisa de
pequeno valor, nada impede, antes aconselha, seja ela restituda ao le
sado ou terceiro de boa-f, se for o caso. Assim tambm se houver
36

equivalncia de preo entre a coisa apreendida e o valor ou a coisa


tirada da vtima. Do contrrio poder ser designada nova data para
outro leilo. Persistindo sua no realizao, as coisas ficaro para a
Unio, restando ao lesado ou terceiro de boa-f, se for o caso, a propositura da actio judicati, nos termos do art. 63 do CPP.
13.Destino dos objetos apreendidos
Qual o destino dos objetos e valores apreendidos? J vimos como
proceder quando se tratar de produtos indiretos do crime, Cuidando-se
de objetos confiscveis, de produtos diretos do crime e de objetos outros
que no aqueles citados no inc, II do art. 91 do CP, temos de obser
var:
Ia) Tratando-se de objetos confiscveis (aqueles cujo uso, fabrico,
alienao, porte ou deteno constitui fato ilcito), no tendo havido
devoluo ao lesado ou terceiro de boa-f, resta indagar se houve sen
tena condenatria com trnsito em julgado. Havendo, aguardam-se 90
dias para eventual restituio, se for o caso. Decorrido o prazo, sem
qualquer pedido, o Juiz Criminal ter trs opes:
a)
Tratando-se de pea valiosa e no havendo interesse pela sua
conservao em museu criminal, porquanto j a possui , poder o Juiz
determinar sua avaliao e venda em leilo. Poder parecer estranho o
leilo de um objeto cujo porte, fabrico, uso, alienao ou deteno
constitua fato ilcito. O Cdigo, entretanto, expressamente o permite
(CPP, art. 122 e pargrafo nico) No vislumbramos nenhuma contra
dio entre a regra do art. 122 do CPP e aquela do art. 124 do mesmo
diploma, como pareceu a Tomaghi {Instituies de processo penal, v.
5, p. 245) e a Walter P. Acosta (O processo penal, 5. ed., n, 62), Por que
razo no poder ele ser vendido em leilo? Pode parecer que, sendo
objeto irrestituvel, posto que confiscvel, no faz sentido sua venda em
leilo. Evidente que a esse leilo devem comparecer apenas pessoas cre
denciadas a colecionai armas, pessoas interessadas em adquirir o obje
to leiloado. No havendo, a, sim, no se justifica o leilo.
Contudo, tratando-se de armas de fogo, se no for possvel a resti
tuio, e a despeito das regras contidas nos arts. 122 e 123 do CPP, no
mais interessando ao processo devero, pelo Juiz competente, ser enca
minhadas ao Comando do Exrcito da respectiva Regio Militar para a
sua destruio, nos termos do art. 25 da Lei n. 10.826, de 22-12-2003.
37

O produto do leilo ser recolhido ao Tesouro Nacional, nos termos


do art. 122, pargrafo nico, primeira parte, do CPP Inaplicvel a se
gunda parte, uma vez que o saldo apurado no se destina ao ressarci
mento do dano A palavra lesado, no texto do pargrafo nico do art
122 do CPP, refere-se pessoa de quem o objeto foi tirado. Assim,
quando o leilo disser respeito aos produtos do crime (art, 122) ou de
qualquer bem que constitua proveito auferido pelo agente com a pr
tica do fato criminoso, a sim reverter para a Unio o que no couber
ao lesado ou terceiro de boa-f .
b) Se houver interesse na sua conservao, o Juiz far recolher o
instrumento do crime a museu criminal, nos termos do art, 124 do CPP
c) Se o instrumento do crime, confiscvel, for de inexpressivo
valor ou estiver com defeito, dever o Juiz, nos termos do art, 124 do
CPP, determinar sua destruio,
d) As armas, petrechos e munies de uso proibido, bem como os
explosivos de interesse militar apreendidos pelas autoridades militares
e policiais tero os seguintes destinos:
a) as armas brancas sero recolhidas ao estabelecimento
fabril do Exrcito mais prximo do local da apreenso, dire
tamente ou atravs do SFPC/DPO ou Regionais, para fins de
aproveitamento da matria-prima;
b) os explosivos de interesse militar sero entregues aos
Servios de Engenharia Regionais;
c) as armas de fogo, quando no for possvel a restituio,
devero, pelo Juiz competente, ser remetidas ao Comando do
Exrcito, nos termos do art 25 da Lei do Desarmamento,,
22) Se os objetos apreendidos forem produtos da infrao, isto ,
coisas adquiridas diretamente com a prtica do fato criminoso (relgio
furtado, p. ex), a restituio possvel, obedecidas as regras dos arts,
118 a 120 do CPP Se no houver pedido nesse sentido, advindo sen
tena absolutria com trnsito em julgado, observar-se- o disposto no
art. 123 do mesmo diploma. Idntico procedimento ser observado se,
no reclamados os objetos, houver sido julgada extinta a punibilidade,
ou proferida deciso, arquivando o inqurito Sendo condenatria, a
regra aplicvel aquela prevista no art, 122 e seu pargrafo nico do
38

CPP. E, se por demais inexpressivo o valor do objeto, nada obsta se


aplique, por analogia, a regra do art 124 do estatuto processual penal
3a) Se os objetos apreendidos no se inclurem no rol daqueles
referidos no art, 91 do CP, no mais interessando ao processo, sero
restitudos a quem de direito, Se aps 90 dias do trnsito em julgado
da deciso fmai ningum os reclamar, aplicar-se- a regra do art. 123
do CPP, isto , sero avaliados e levados a leilo, depositando-se o
saldo disposio do juzo de ausentes. Este dever, ento, agir de
conformidade com as regras estabelecidas no CPC pertinentes arre
cadao de bens de ausentes ou de bens vagos (arts. 1,159 e s.), Se
pertencerem ao ru, a este sero devolvidos. Se, entretanto, o ru de
saparecer, nada obsta se aplique a regra do art. 123
14. Coisas apreendidas em face de contrabando ou descaminho
Observe-se que, em se tratando de coisas apreendidas em face de
contrabando ou descaminho, as normas aplicveis so as previstas no
Decreto-lei n. 37, de 18-11-1966. Esse diploma vem sofrendo tantas
alteraes ao longo da sua vigncia que seria impossvel, neste curso,
transcrev-las, Para melhor estudo acesse o site www.presidencia.gov.br
(clique Legislao, depois Decreto-Lei) e localize o extenso De
creto-lei n. 37/66, que continua em vigor.
15. Destino das coisas apreendidas ou seqestradas, quando se
tratar de trfico de substncias entorpecentes, de acordo
com os arts. 60 a 64 da Lei n. 11.343, de 23-8-2006 (nova Lei
de Txicos)
Art.. 60. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio
Pblico ou mediante representao da autoridade de polcia
judiciria, ouvido o Ministrio Pblico, havendo indcios
suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao
penal, a apreenso e outras medidas assecuratrias relaciona
das aos bens mveis e imveis ou valores consistentes em
produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam
proveito auferido com sua prtica, procedendo-se na forma
dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n, 3.689, de 3 de outubro
de 1941 Cdigo de Processo Penal,
39

Ia Decretadas quaisquer das medidas acima indicadas,


o juiz facultar ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias,
apresente ou requeira a produo de provas acerca da origem
lcita do produto, bem ou valor objeto da deciso.
2S Provada a origem lcita do produto, bem ou valor, o
juiz decidir pela sua liberao.
3a Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o
comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determi
nai' a prtica de atos necessrios conservao de bens, direi
tos ou valores.
4a A ordem de apreenso ou seqestro de bens, direitos
ou valores poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio
Pblico, quando a sua execuo imediata possa comprometer
as investigaes,
Art. 61 No havendo prejuzo para a produo da prova
dos fatos e comprovado o interesse pblico ou social, ressalva
do o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorizao do ju
zo competente, ouvido o Ministrio Pblico e cientificada a
Senad, os bens apreendidos podero ser utilizados pelos rgos
ou pelas entidades que atuam na preveno do uso indevido, na
ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas
e na represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de
drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.
Pargrafo nico. Recaindo a autorizao sobre veculos,
embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de
trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a ex
pedio de certificado provisrio de registro e licenciamento,
em favor da instituio qual tenha deferido o uso, ficando
esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos ante
riores, at o trnsito em julgado da deciso que decretar o seu
perdimento em favor da Unio.
Art, 62. Os veculos, embar caes, aeronaves e quaisquer
outros meios de transporte, os maquinrios, utenslios, instru
mentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a pr
tica dos crimes definidos nesta Lei, aps a sua regular apre
enso, ficaro sob custdia da autoridade de policia judiciria,
excetuadas as armas, que sero recolhidas na forma de legis
lao especifica.
40

Ia Comprovado o interesse pblico na utilizao de


qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de
polcia judiciria poder deles fazer uso, sob sua responsabi
lidade e com o objetivo de sua conservao, mediante autori
zao judicial, ouvido o Ministrio Pblico.
2a Feita a apreenso a que se refere o caput deste arti
go, e tendo recado sobre dinheiro ou cheques emitidos como
ordem de pagamento, a autoridade de polcia judiciria que
presidir o inqurito dever, de imediato, requerer ao juzo
competente a intimao do Ministrio Pblico.
3a Intimado, o Ministrio Pblico dever requerer ao
juzo, em carter cautelar, a converso do numerrio apreendi
do em moeda nacional, se for o caso, a compensao dos che
ques emitidos aps a instruo do inqurito, com cpias autn
ticas dos respectivos ttulos, e o depsito das correspondentes
quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.
4a Aps a instaurao da competente ao penal, o
Ministrio Pblico, mediante petio autnoma, requerer ao
juzo competente que, em carter cautelar, proceda alienao
dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a Unio, por
intermdio da Senad, indicar paia serem colocados sob uso e
custdia da autoridade de polcia judiciria, de rgos de in
teligncia ou militares, envolvidos nas aes de preveno ao
uso indevido de drogas e operaes de represso produo
no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente
no interesse dessas atividades.
59 Excludos os bens que se houver indicado para os fins
previstos no 4a deste artigo, o requerimento de alienao de
ver conter a relao de todos os demais bens apreendidos, com
a descrio e a especificao de cada um deles, e informaes
sobre quem os tem sob custdia e o local onde se encontram.
6S Requerida a alienao dos bens, a respectiva petio
ser autuada em apartado, cujos autos tero tramitao aut
noma em relao aos da ao penal principal.
7a Autuado o requerimento de alienao, os autos sero
conclusos ao juiz, que, verificada a presena de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua
prtica e risco de perda de valor econmico pelo decurso do

tempo, determinar a avaliao dos bens relacionados, cien


tificar a Senad e intimar a Unio, o Ministrio Pblico e o
interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5
(cinco) dias.
82 Feita a avaliao e dirimidas eventuais divergncias
sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentena, homologar o valor
atribudo aos bens e determinar sejam alienados em leilo ,
92 Realizado o leilo, permanecer depositada em con
ta judicial a quantia apurada, at o final da ao penal respec
tiva, quando ser transferida ao Funad, juntamente com os
valores de que trata o 32 deste artigo,
10, Tero apenas efeito devolutivo os recursos interpos
tos contra as decises proferidas no curso do procedimento
previsto neste artigo.
11, Quanto aos bens indicados na forma do 4a deste
artigo, recaindo a autorizao sobre veculos, embarcaes ou
aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equi
valente rgo de registro e controle a expedio de certificado
provisrio de registro e licenciamento, em favor da autorida
de de polcia judiciria ou rgo aos quais tenha deferido o
uso, ficando estes livres do pagamento de multas, encargos e
tributos anteriores, at o trnsito em julgado da deciso que
decretar o seu perdimento em favor da Unio.
Art., 63. Ao proferir a sentena de mrito, o juiz decidir
sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido,
seqestrado ou declarado indisponvel.
l2 Os valores apreendidos em decorrncia dos crimes
tipificados nesta Lei e que no forem objeto de tutela cautelar,
aps decretado o seu perdimento em favor da Unio, sero
revertidos diretamente ao Funad,
2a Compete Senad a alienao dos bens apreendidos
e no leiloados em carter cautelar, cujo perdimento j tenha
sido decretado em favor da Unio.
32 A Senad poder firmar convnios de cooperao, a fim de
dar imediato cumprimento ao estabelecido no 22 deste artigo,
42 Transitada em julgado a sentena condenatria, o
juiz do processo, de ofcio ou a requerimento do Ministrio

Pblico, remeter Senad relao dos bens, direitos e valores


declarados perdidos em favor da Unio, indicando, quanto aos
bens, o local em que se encontram e a entidade ou o rgo em
cujo poder estejam, para os fins de sua destinao nos termos
da legislao vigente.
Art.. 64. A Unio, por intermdio da Senad, poder firmar
convnio com os Estados, com o Distrito Federal e cora orga
nismos orientados para a preveno do uso indevido de drogas,
a ateno e a reinsero social de usurios ou dependentes e
a atuao na represso produo no autorizada e ao trfico
ilcito de drogas, com vistas na liberao de equipamentos e
de recursos por ela arrecadados, para a implantao e execu
o de programas relacionados questo das drogas ,
Observao: o l2 do art. 63 fala em perdimento a favor do Fu~
nad. Anteriormente a denominao era Funcab (Fundo de Preveno,
Recuperao e de Combate s Drogas de Abuso), por fora da Lei n.
7,560, de 19-12-1986 Posteriormente essa denominao foi alterada
para Funad (Fundo Nacional Antidrogas) e sua gesto transferida do
Ministrio da Justia para a Secretaria Nacional Antidrogas do Gabi
nete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica, nos termos
do art. 6a, 3a, da Lei n. 9.649, de 7-5-1998, na redao dada pela
Medida Provisria n, 2.216-37, de 31-8-2001.
Cabe ao exegeta, aqui, proceder a uma interpretao restritiva, j
que o legislador, evidncia, plus dixit quam voluit. Deve ser arredada
a hiptese de um cidado perder o seu automvel simplesmente porque
a autoridade neie encontrou dois pacaus de maconha, ou uma ampola de morfina.,. A perda deve verificar-se quando os veculos, embarca
es, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte estiverem sendo
utilizados propositadamente para traficar e mercadejar substncias en
torpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica.
Assim, tambm, se tais meios de transporte forem intencionalmen
te empregados como lugar destinado fabricao, preparao, produ
o ou transformao de substncias entorpecentes ou que determinem
dependncia fsica ou psquica. Enfim: para a perda, como bem disse
Vicente Greco Filho, h necessidade de um nexo etiolgico entre o
delito e o objeto utilizado para a sua prtica (cf, Txicos, Saraiva, 1979,
p. 176).
43

captulo 34

Das Medidas Assecuratrias


SUMRIO: 1. Generalidades 2. Medidas precautrias penais
3.. Restituio, ressarcimento e reparao. 4. O ofendido e as
medidas assecuratrias. 5, O seqestro. 6, Embargos ao seqes
tro, 7 Levantamento do seqestro. 8. Seqestro de mveis. 9
Sentena penal condenatria. 10 Hipoteca legal. 11 Pressupos
tos., 12, Medida preventiva. O arresto do bem a ser hipotecado,
13 , Liquidao definitiva.. 14, Absolvio. 15. Arresto de mveis.
16.. Bens fungveis. 17. Responsvel civil.

1. Generalidades
A deciso, no processo de conhecimento, , muitas vezes, demo
rada, e essa tardana pode acarretar prejuzo parte . Assim, para asse
gurar os efeitos de uma eventual procedncia do pedido formulado na
ao, o interessado pode solicitar a realizao de providncias urgentes
e provisrias. So as medidas cautelares. Calamandrei, citado por Fre
derico Marques (Instituies de direito processual civil, v, 2, p. 56),
ensina: sempre que a eficcia prtica da funo jurisdicional, s atin
gvel atravs de longo procedimento, corra o risco de ser diminuda ou
anulada pelo retardamento (periculum in mora), o processo cautelar,
antecipando provisoriamente as provveis conseqncias do processo
principal, visa a fazer com que o pronunciamento final possa a seu
tempo produzir efeitos.

As medidas cantei ares so adotadas em vrios ramos do Direito


Fiana, penhora, hipoteca, seqestro, cauo, penhor, depsito so exem
plos de medidas cautelares, cuja finalidade garantir a satisfao de uma
obrigao ou, ainda, no tomar ilusria a execuo de uma sentena..
Admite-se at possa tal providncia atingir pessoas, o que se d,
v. g,, com a priso preventiva. A lei permite a decretao da priso
preventiva stricto sensu (porque, lato sensu, toda priso provisria
preventiva) como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por
convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei
penal, assim como determina o art. 312 do CPP, Diz-se, ento, que a
preventiva medida cautelar,
2. Medidas precautrias penais
J vimos que todas as vezes que de uma infrao penal advier
prejuzo ao ofendido, alm da pretenso punitiva que vai ensejar a
propositura da ao penal, surge, tambm, a pretenso de ressarcimen
to, dando lugar propositura da ao civil ex delicto, A parte interessada, ento, tem duas alternativas: a) prope, de imediato, a ao civil,
visando satisfao do dano originrio da infrao penal, com funda
mento rio art. 186 do CC; b) ou, entao, em face da eficcia vinculante
da sentena penal condenatria sobre a jurisdio civil, pode aguardar
o trnsito em julgado da sentena penal condenatria para execut-la
no juzo cvel, tal como permite o ait. 63 do CPP
Tratando-se de infrao penal de menor potencial ofensivo, de
pendendo do caso, pode ser proposta a ao civil. Contudo, insta es
clarecer que, nessas hipteses, o Juiz penal procura, at mesmo na
audincia preliminar, solucionar a questo, fazendo uma conciliao
entre o autor do fato e o ofendido quanto satisfao do dano,
Se a parte optar pela propositura da ao civil, tal qual prevista no
art. 64 do CPP, nada a probe. Todavia, se houver fundado receio de que,
ao tempo em que for prolatada a deciso definitiva, o devedor j no
possua bens para garantir a execuo, pode o autor, no mesmo juzo
cvel, requerer uma providncia cautelar: seqestro, arresto, cauo,
busca e apreenso e at mesmo a hipoteca legal, prevista no art, 1 489,
EI, do CC,
Suponha-se, entretanto, no haja a parte promovido a ao civil,
ou haja. Nada impede possa ela, no juzo penal, requerer a realizao
de vrias medidas precautrias, tais como o seqestro, o arresto e a
hipoteca legal Essas providncias constituem verdadeiras questes
46

incidentais e que, por isso mesmo, so objeto de um procedimento em


separado, em autos apartados, para no tumultuar o andamento normal
dos autos principais.
A essas providncias, que visam a acautelar os interesses do pre
judicado com a prtica da infrao, o CPP denomina medidas assecuratriaSs
3. Restituio, ressarcimento e reparao
Sabemos que a ao civil visa restituio (notadamente nos
crimes contra o patrimnio), ao ressarcimento e reparao. A restitui
o nada mais que o ressarcimento em forma especfica. Consiste na
devoluo da prpria coisa ao lesado. Se esta foi apreendida (e isso
possvel independentemente de pedido do ofendido, tal como permite
o art. 240, l st b, c e e, do CPP), bastar ao interessado requerer sua
devoluo Casos h em que a restituio se faz at mesmo na fase do
inqurito policial, conforme observamos no captulo anterior Se, por
ventura, no for possvel a devoluo da prpria coisa, restar ao ofen
dido pleitear o ressarcimento, isto , o pagamento do seu equivalente
em dinheiro., Se a coisa furtada foi consumida, extraviada, evidente
haver impossibilidade da sua restituio. No caso de homicdio, impos
svel a ressurreio da vtima. No caso de leso corporal, impossvel a
restaurao do statu quo ante. Assim, nesses exemplos, fala-se em
ressarcimento,, Reserva-se a expresso reparao quando o prejuzo
for moral, pouco importando haja ou no reflexos patrimoniais.
4. O ofendido e as medidas assecuratrias
Embora no adotemos a figura da parte civil no Processo Penal,
como ocorre na Itlia, na Frana e em vrias legislaes, permitindo-se,
destarte, a satisfao do dano na prpria esfera penal, o legislador
ptrio, entretanto, autoriza vtima do crime ou a quem legalmente a
represente requerer, na sede penal, medidas caatelares visando-lhe
satisfao. Realizada a providncia assecuratria e uma vez proferida
sentena penal condenatria com trnsito em julgado, os autos do in
cidente devem ser remetidos ao juzo cvel competente, conforme de
termina o art. 143 do CPP. Evidente que a remessa ser feita aps o
incio da execuo da sentena penal na sede civil, quando se saber a
que Juiz devem ser encaminhados os autos.
47

Se, porventura, a sentena penal for absolutria, ou julgada extin


ta a punibilidade pela prescrio ou por outra qualquer causa, desde
que tais decises se tornem inimpugnveis, as providncias cautelares
tomadas na Justia repressiva se desfazem, como se v pela redao do
a rt 141 do CPP. Nada impede, contudo, dependendo do fundamento
da absolvio ou da causa que motivou a extino da punibilidade,
possa a vtima ingressar' com a ao civil, nos termos do art. 64 do CPP,
na Justia Cvel e, a, nada obsta, uma vez entrevisto o periculum in
mora, sejam requeridas medidas cautelares, de acordo com os arts. 796
e s. do diploma processual civil.
5. O seqestro
Quais as medidas assecuratrias adotadas no nosso diploma pro
cessual penal? O seqestro de imveis ou mveis, a hipoteca legal e o
arresto.
Do seqestro de imveis cuidam os arts 125 e s. do CPP Sobre
ele falaremos por primeiro.
Se, tecnicamente, seqestro significa a reteno da coisa Iitigiosa,
tendo, por isso mesmo, por fim, sua incolumidade, t que se decida a
causa principal, o legislador processual penal, no art 125, usa da ex
presso em sentido imprprio.. Em rigor, seria arresto, ou, como bem
diz Tornaghi, um misto de seqestro e de a rre sto De fato. Enquanto
aquele a reteno de coisa sobre cuja propriedade h controvrsia e,
por isso mesmo, deve recair sobre determinado bem, o arresto a re
teno de quaisquer bens do indiciado ou ru, a fim de evitar que ele
se subtraia ao ressarcimento do dano, com o desfazimento do seu pa
trimnio. Ento, quaisquer bens do indiciado ou ru podem ser arres
tados. J no seqestro, no. Somente determinados bens Todavia, como
o art. 125 diz: caber o seqestro dos bens imveis adquiridos pelo
indiciado com os proventos da infrao, ainda que j tenham sido trans
feridos a terceir os, razo assiste a Tornaghi ao vislumbrar ali um misto
de seqestro e arresto (cf, Comentrios, v. 2, p. 346). Embora no se
trate, a rigor, de coisa sobre cuja propriedade haja controvrsia, e s
assim seria seqestro, por outro lado, no podem ser seqestrados
quaisquer bens do indiciado; apenas aqueles imveis adquiridos por ele
com os proventos da infrao.
Mesmo que tais bens se hajam transferido a terceiros, pouco impor
tando se de boa ou m-f, ainda assim podem ser seqestrados- Neces
srio se torna sejam os bens adquiridos com os proventos do crime.
48

Oportunidade. Falando o art. 125 em indiciado, e este s existe


na fase do inqurito, dvida no h de que tal medida poder ser tomada mesmo na fase do procedimento preparatrio da ao penal, que
o inqurito policial., E tanto verdade que, mais adiante, na segunda
parte do art. 127, salienta o legislador que o seqestro poder ser ordenado "em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a
denncia ou queixa,
Pressuposto. A decretao do seqestro, nos termos do art. 125,
supe, necessariamente, que o imvel ou imveis hajam sido adquiridos pelo pretenso culpado com os proventos do crime, vale dizer,
produtos diretos ou indiretos da infrao penaL Se A furta a quantia
de R$ 100.000,00, e, com essa importncia, adquire um imvel, este
pode ser seqestrado, porque adquirido com o produto do furto. Se A
subtrai para si objetos de valor e, aps sua venda, com o aumerrio
apurado, adquire um imvel, o seqestro sobre ele pode recair, por se
tratar de bem adquirido com os proventos da infrao.
Havendo indcios veementes da provenincia ilcita do ou dos
imveis do pretenso culpado, o quantum satis paia autorizar a medida coercitiva de natureza real consistente no seqestro. Fala o art 126
em "indcios veementes. Estes, como professa Tomaghi, so os que
eloquentemente apontam um fato, gerando uma suposio vizinha da
certeza (Comentrios, cit., v. 2, p. 351).
Competncia para determinar o seqestro. Somente o Juiz penal
quem pode determin-lo. Qual Juiz? Se os autos do inqurito j foram
distribudos, evidente que a competncia do Juiz da ao, E se ainda
no o foram? Se na comarca houver luiz penal com competncia fixada na Lei de Organizao Judiciria em razo da matria (CPP, art. 74),
restar apenas identificar a infrao para se saber qual o rgo Jurisdicional-Penal que vai atuai. Se no houver, ou, havendo-o, e o nmero deles for igual ou superior a dois, restar ao interessado submeter o
requerimento, visando concretizao do seqestro, distribuio, e,
nesse caso, o Juiz que vier a apreci-lo ficar com a sua jurisdio
preventa, tal como previsto no pargrafo nico do art. 75 do CPP.
Quem pode requerer. O art. 127 do CPP confere legitimidade:
a) Ao rgo do Ministrio Pblico. Subentende-se seja aquele que
estiver atuando junto ao Juiz perante o qual o processo est tramitando.
Poder ele requerer a medida na fase do inqurito? Se este j foi dis
tribudo, nada obsta. preciso, contudo, fique estabelecida a compe-

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tncia, b) vtima do crime- Embora a lei no o diga, supe-se, tambm,


que, se o ofendido for incapaz, poder faz-lo seu representante legal
ou, se morrer, seus herdeiros (CPP, art, 63)- c) Autoridade Policial
que estiver frente do inqurito- Embora no possa requerer, poder
fazer representao ao Juiz, mostrando a convenincia de ser decretada
a medida cautelar. d) Pode, finalmente, o Juiz, independentemente de
provocao de quem quer que seja, orden-lo. Evidente que se trata de
mera faculdade- Mesmo quando a Autoridade Policial representa nesse
sentido, ou h requerimento do rgo do Ministrio Pblico ou do
ofendido, restar ao Magistrado, a quem compete julgar da existncia
ou no daqueles indcios veementes da provenincia ilcita do imvel
seqestrando, deferir ou no o pedido.
Tal deciso apelvel, nos termos do art. 593, II, do CPP, Nesse
sentido: Tm natureza de decises definitivas as que so proferidas
em processos cautelares, pelo que cabe apelao contra as sentenas
pertinentes s medidas assecuratrias previstas no artigo 125 usque
144 do CPP, tais como as que ordenarem o seqestro (arresto) ou a
hipoteca legai de bens do ru (arts, 134, 136 e 137), bem como contra
a que indeferir levantamento de seqestro ou cancelamento da hipote
ca (art. 141) (Elementos, cit,, v. 4, p 227). Assim tambm JTACrimSP,
66/370., Da deciso que concede ou nega o seqestro cabe apelao:
RT, 552/339, 610/443, 636/292.
Efetivao. Se o Juiz quiser orden-lo, de ofcio, dever baixar1a
competente portaria, fazendo-a autuar em apartado (cf Walter Acosta,
O processo, cit.,, p 214), formando-se, assim, os autos do processo
incidente. Se houver representao da Autoridade Policial ou requeri
mento do Ministrio Pblico ou do ofendido, limitar-se- o Juiz a de
terminar sua autuao- Autuado o pedido, lavrar-se- o termo de con
cluso, e o Juiz, ento, vai apreci-lo.
Uma vez decretado o seqestro, no mesmo despacho determina o
Juiz seja expedido o competente mandado que a ordem judicial
e que conter a descrio do bem cujo seqestro se ordenou, sua
localizao, o motivo e fins da diligncia, sendo subscrito pelo escrivo
e assinado pelo Juiz. A execuo do mandado obedecer, ynutatis mutandis, mngua de regulamentao, ao prescrito pela lei processual
civil para o cumprimento da penhora. De posse do mandado, dois Ofi
ciais de Justia dirigir-se-o ao lugar em que estiver localizado o im
vel (dentro da respectiva comarca, bvio; se fora, expedir-se- pre
50

catria), dando cincia da diligncia ao seu proprietrio. De qualquer


sorte, encontrado ou no o proprietrio ou possuidor, lavraro o res
pectivo auto, tudo conforme o art. 665 do CPC
Aps a juntada do mandado (que deve ser subscrito pelos execu
tores e por duas testemunhas que assistiram diligncia) aos autos do
processo incidente, estando ele formalmente em ordem, ordenar o Juiz
se proceda inscrio do seqestro no Registro de Imveis (CPP, art.
128). A Lei n. 6.015/73 fala em registro c f art.. 239, e de registro
que se cuida. H, no Cartrio de Imveis, um livro prprio para matr
culas e registros. Recebendo a ordem judicial, o Oficial do Cartrio
registra na matrcula do imvel o ato constritivo. Cada imvel tem, no
Livro 2 do Cartrio de Registro de Imveis da Circunscrio, a sua
descrio e procedncia, a matrcula, Havendo ordem de seqestro,
cabe ao Oficial registrar, nos termos do art 167, I, 5, da Lei dos Re
gistros Pblicos, que referido imvel se encontra seqestrado, por ordem
do MM, Juiz da Vara Criminal X, nos autos do processo-crime n. x, E
isso por uma cautela elementar.
Determinando a lei se proceda inscrio do seqestro (rectius:
registro), outra coisa no fez seno acautelar mais ainda interesse do
ofendido e de terceiros. Estes, se viessem a adquirir o imvel, no
poderiam ignorar que sobre ele havia a incidncia de um direito sobre
coisa alheia, vale dizer, no poderiam alegar ignorncia quanto exis
tncia daquela medida constritivo-patrimoniaL
6. Embargos ao seqestro
Uma vez realizada a diligncia do seqestro, podem ser opostos
embargos, meios de defesa que, no particular, a lei processual pnal
confere: a) a terceiro senhor e possuidor; b) ao indiciado ou ru; c) ao
terceiro de boa-f.
Ainda aqui se nota a impreciso terminolgica do legislador., Em
se tratando de medida cautelar, no h falar em embargos, mas, sim,
em contestao, a no ser que o seqestro se faa sobre bens de tercei
ro absolutamente estranho ao delito.. Assim, se o seqestro recair sobre
um imvel de propriedade de pessoa absolutamente estranha infrao
penal, poder ela opor embargos de terceiro, nos termos do art. 1,046
do CPC, podendo ser contestados no prazo de 10 dias, consoante a
regra do art. 1.053 do mesmo diploma. Se o seqestro foi requerido
pelo ofendido, a este cabe contest-lo Se ordenado pelo Juiz, de ofcio,
51

ou mediante representao da Autoridade Policial, pensamos, ainda,


caber ao ofendido, como parte interessada, faz-lo Se requerido pelo
Ministrio Pblico, a contestao ficar a seu cargo. Mesmo nas demais
hipteses, como custos legis, dever o rgo do Ministrio Pblico ser
ouvido.
Vimos que trs pessoas podem opor embargos ao seqestro.
Uma delas o terceiro senhor e possuidor Quando o art. 129 do CPP
fala em terceiro, sem receio de contestao, afirmamos que a referncia
feita ao terceiro senhor e possuidor do imvel objeto do seqestro.
Trata-se de pessoa completamente estranha ao delito. Assim, por
exemplo, se, por equvoco ou m informao, sequestrou-se um imvel
no adquirido do indiciado ou ru, ou, se o foi, a aquisio ocorreu
muito antes do crime que se lhe imputa, o seu proprietrio e possuidor
poder opor embargos. Como bem diz Bento de Faria, no pode ser
seqestrada a coisa pertencente a terceiro estranho ao delito (cf. Cdi
go de Processo Penal brasileiro, 1942, v, 1, p,. 156). No mesmo senti*
do, Hspinola Filho (Cdigo, cit., v. 2, p. 383),. Veja-se, tambm, Maga
lhes Noronha (Curso de direito processual penal, 1978, p. 74).
Os embargos de terceiro senhor e possuidor, a que se refere o art.
129 do CPP, oferecem uma particularidade: devem ser julgados logo,
no se aplicando a regra contida no pargrafo nico do art. 130 do
mesmo diploma, mesmo porque: a) o pargrafo guarda estreita relao
com o artigo que prev, e, portanto, a regra do pargrafo nico do art.
130 inaplicvel aos embargos de que trata o art,. 129; b) no seria
justo perdurasse tamanha violncia ao direito de algum que nada tem
que ver com a infrao.
Pode, tambm, o indiciado ou ru opor embargos. Aqui, entende
mos no se tratar de embargos, mas de contestao, nos termos do art,
802 do CPC. Nessa contestao, o indiciado ou ru poder, apenas,
quanto ao mrito, alegar no ter sido o imvel adquirido com os pro
ventos do crime.
Finalmente, tambm poder opor embargos o terceiro de boa-f.
Ainda aqui entendemos tratar-se de contestao. No basta apenas a
boa-f; preciso que d bem lhe tenha sido transferido a ttulo oneroso
Satisfeita essa condio, dever provar, na contestao (CPC, art. 802),
a sua inscincia quanto provenincia ilcita do imvel, isto , seu total
desconhecimento de que o pretenso culpado o adquirira com os proven
tos da infrao e, por isso mesmo, certo da licitude da aquisio.
52

Apresentados os embargos, o que poder dar-se a qualquer tempo,


nos termos do art. 1.048 do CPC, ou a contestao, no prazo de 5 dias,
segundo o estatudo no art. 802, a deciso sobre tal incidente cautelar
somente ser proferida depois de haver transitado em julgado eventual
sentena penal condenatria. a regra inserta no art. 130 do CPP*
Contudo, em se tratando de embargos de terceiro senhor e possuidor,
embora possam ser opostos a qualquer tempo, consoante a regra do art.
1.048 do CPC, se o forem logo em seguida ao ato constritivo da pro
priedade, at aconselhvel que o Juiz penal os solucione de pronto,
a menos haja questo de alta indagao, quando, ento, as partes de
vero ser remetidas s vias ordinrias.
Qual o Juiz competente para julgar o incidente? Se o art. 133 do
CPP determina que, aps o trnsito em julgado da sentena condena
tria, o Juiz, de ofcio, ou a requerimento do interessado, determina
r a avaliao e a venda dos bens em leilo pblico, recolhendo-se
do dinheiro apurado ao Tesouro Nacional o que no couber ao
lesado ou terceiro de boa-f, fcil concluir que a competncia paia
tais providncias do prprio Juiz penal. Nesse sentido, a v. deciso
do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: u.. a competncia
para julgai embargos de terceiros opostos em medidas assecuratrias
de natureza penal mesmo do juzo criminal. Tal como o mandado
de segurana, podem os embargos de terceiros ser utilizados tanto em
sede penal como em sede civil (c f Ap.. 221.880-3/8-00, deciso
proferida em 8-2-1999, Boletim do IBCCrim, n. 82, p. 385). Se este
quem determina a avaliao e leilo, na hiptese do art. 122 do CPP,
tendo em vista a regra contida no art. 91, II, a e b, do CP, no h razo
sria que justifique o deslocamento da competncia para o cvel, na
hiptese do art. 133 do estatuto penal, quando a mesma regra do art.
91, n, a e 6, do CP dever ser observada.. O preceituado no art.. 143 do
CPP aplicvel hipoteca legal e ao arresto referido no art. 137 do
estatuto processual penal. Fosse o juzo cvel, o caput do art. 133 teria
redao igual do art. 143.
7. Levantamento do seqestro
O levantamento do seqestro d-se quando ele perde a sua eficcia.
Isso ocorre em trs hipteses:
l3) Se a ao penal no for intentada no prazo de 60 dias, prazo
esse que se conta a partir da data em que ficar concluda a diligncia..

Assim, realizado o seqestro (e no seu registro) no dia l2 de maro,


se at o dia 30 de abril no for proposta a ao pena], o seqestro per
de a sua eficcia, Se requerido pelo ofendido, a este cabe o pagamento
de eventuais despesas com a diligncia. Tratando-se, como se trata, de
medida por demais violenta, no teria sentido sua perdurao.
2a) Se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar
cauo que assegure a aplicao do disposto no art 74, II, b, do CP
(rectius: 91, II, b, segunda parte, do CP), bvio que se trata do ter
ceiro de boa-f, a que se refere o art. 130, U, do CPP. De fato Dizen
do a lei o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, subentende-se: os bens que foram adquiridos com os proventos da infrao,
mesmo porque outros no podem ser objeto da medida cautelar de que
tratamos. Assim, se o terceiro de boa-f quiser levantar a medida constritiva (pois o julgamento dos embargos se dar aps o trnsito em
julgado de eventual sentena condenatria), poder faz-lo, conquanto
preste cauo idnea de molde a assegurar o que dispe a segunda
parte do inc, II do art, 91 do CP, isto , qualquer bem ou valor que
constitua provento auferido pelo agente com a prtica do fato crimino
so reverter aos cofres da Unio, ressalvado o direito do lesado ou
terceiro de boa-f. Ento, ad cautelam, deve este fazer a cauo, que
consistir em depsito em dinheiro, papis de crditos, ttulos da Unio
ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor ou fiana,
tudo nos termos do art,, B27 do CPC. Claro Se um dos efeitos secun
drios da sentena condenatria com trnsito em julgado consiste na
perda, em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou terceiro de
boa-f, dos instrumentos do crime, producta sceleris ou de qualquer
bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prti
ca da infrao penal, natural, pois, deva ser tomada a cautela do levan
tamento do seqestro mediante a cauo.
3a) Levantada tambm ser a medida, se for julgada extinta a
punibilidade ou absolvido o ru por sentena trnsita em julgado, Se
a sentena penal condenatria torna certa a obrigao de satisfazer o
dano ex delicto e, ao mesmo tempo, produz aqueles efeitos a que se
refere o art, 91 do CP, j o mesmo no acontece com a sentena absolutria e a que julga extinta a punibilidade, certo que a sentena de
absolvio, em princpio, e a que julga extinta a punibilidade no im
pedem a propositura da ao civil para a satisfao do dano. Contudo,
uma vez que a sentena no juzo penai no foi condenatria, teria o
ofendido de promover no cvel (e assim mesmo dependendo do funda

mento da absolvio) a competente ao com vistas ao ressarcimento


do dano, e, mesmo que j o houvesse feito (art. 64), no teria sentido
perdurasse o seqestro, porquanto a certeza quanto obrigao de
satisfazer o dano que a sentena penai condenatria traduz se dissipou
e esvaeceu.
Por outro lado, como se trata de providncia tomada em carter
provisrio e excepcional, pela Justia Penal, tendo em vista os efeitos
civis da sentena penal condenatria, entendeu o legislador no deves
se a medida perdurar se absolutria a deciso, ou se a punibilidade
fosse julgada extinta, tanto mais quanto, no cvel, o ofendido poder
requerer a mesma providncia, que ser devidamente apreciada pelo
rgo competente.,
8. Seqestro de mveis
Se, porventura, o indiciado ou ru, com os proventos ou produtos
do crime, vier a adquirir bens mveis, estes tambm podero ser se
qestrados, desde que existam indcios veementes da sua provenincia
ilcita. Mesmo hajam sido transferidos a terceiros, ainda assim poder
ser decretada a medida constritiva,
Aplicam-se ao seqestro de mveis todas as disposies pertinen
tes ao de imveis, salvante, bvio, a que se refere inscrio. Esta
se faz para os imveis. Desse modo, o que falamos sobre seqestro de
imveis tem inteiro cabimento aqui.
Diz o art. 132 do CPP que somente se proceder ao sequestxo de
bens mveis (desde que haja indcios veementes da sua provenincia
ilcita) se no for cabvel a busca e apreenso, que constitui outra me
dida constritiva. Ora, nem sempre cabvel a busca e apreenso, mes
mo se saiba da provenincia ilcita da coisa. Se Mvio furta uma joia,
vende-a e, com o dinheiro, vem a adquirir um aparelho televisor, no
se pode dizer seja este o produto do crime, ou melhor, coisa obtida por
meio criminoso, e, assim, no sendo possvel a busca e apreenso, a
medida cabvel o seqestro, nos termos do art., 132. Se no dermos
tal interpretao aos arts, 132 e 121 do CPP, haver indisfarvel anti
nomia entre as regras contidas naqueles dispositivos, Entretanto, como
na lei no h palavras inteis, conclumos que o art. 132 se refere: Ia)
s coisas adquiridas com o delito, mediante sucessiva especificao;
2a) s coisas adquiridas com o delito mediante alienao
55

9. Sentena penal condenatria


Um dos efeitos civis da sentena penal condenatria com trnsito
em julgado tomar certa a obrigao da satisfao do dano ex delicto,
consoante a regra do art. 91, I, do CP e do art. 63 do CPP. Sendo a
sentena penal condenatria trnsita em julgado ttulo ilquido, mas
certo, no campo do ressarcimento do dano, permitindo, por isso mesmo,
ao ofendido, seu representante legal ou herdeiros ingressar no cvel
com a execuo por ttulo judicial, equivalente ao executria do
CPC ab-rogado, curial que o ofendido, ou quern de direito, h de
promover-lhe a execuo, mormente havendo certeza da existncia de
bens que a garantem e se encontr am retidos. Que essa execuo se faa
no cvel nenhuma dvida pode haver, em face da regra contida no art.
63 do CPP.
Entretanto dispe o art. 133 desse mesmo estatuto que, transitada
em julgado a sentena penal condenatria, o Juiz, de ofcio ou a reque
rimento do interessado, determinar a avaliao e a venda dos bens
seqestrados em leilo pblico. E seu pargrafo acrescenta: do dinhei
ro apurado, ser recolhido ao Tesouro Nacional o que no couber ao
lesado ou terceiro de boa-f.
Se a execuo, paia efeitos civis, processa-se no cvel e se o art,
143 do CPP determina, por outro lado, que, aps passai' em julgado a
sentena condenatria, os autos do arresto ou da hipoteca sero reme
tidos ao juzo cvel, de indagar: afinal de contas, passando em julga
do a sentena penal condenatria, o Juiz penal ou cvel quem deve
determinar a avaliao e leilo dos bens arrestados?
A resposta a essa indagao tem encontrado opinies conflitantes.
Magalhes Noronha entende ser inaplicvel, na sede penal, o que se
contm no art. 133 (cf. Processo penal, p. 101). Tomaghi, em comen
trios ao art. 133, deixa entrever seja o penal e, fazendo consideraes
a respeito do art. 143, afirma ser o Juiz penal (cf. Comentrios, c it, v.
2, p. 363 e 385).. Espnola Filho, um dos mais lcidos comentadores
do nosso diploma processual penal, no traz muitas luzes, como se
constata pelo verbete uO juiz competente para a aplicao do saldo do
leo dos bens seqestrados (cf. Cdigo, cit., v. 2, p. 394, n. 312).
Tais providncias ditadas pelo art. 133 e seu pargrafo do CPP
devem ser tomadas pelo Juiz penal. A princpio pareceu-nos devesse
ser observada a regra contida no art. 143 do CPP Agora, com absolu
ta firmeza, conclumos que aquele dispositivo se refere hipoteca legal
56

e ao arresto tratado no art. 137 do mesmo diploma, porquanto o saldo


do leilo servir, apenas, para o ressarcimento ou reparao do dano.
Na hiptese do a rt 133 do CPP, no; o que no couber ao lesado ser
recolhido ao Tesouro Nacional, como efeito secundrio da sentena
penal condenatria, ex vi do art. 91, D, b, do CP. Se o Juiz penal quem
determina o leilo, na hiptese de produtos de crime, por que razo no
poder faz-lo quando se trata de coisas adquiridas com o produto da
infrao? Ademais, devesse o Juiz penal remeter os autos ao juzo cvel,
o art. 133 teria redao idntica quela do art. 143,
10. Hipoteca egal
Esta outra medida assecuratria que pode ser requerida perante
o Juiz penal. Diverge profundamente do airesto, de que cuidamos,
muito embora haja entre ambos os institutos profundos laos que os
aproximam, Os bens arrestados ou hipotecados ficam seguros e, alm
disso, servem de garantia para a satisfao do dano ex delicto.
Conceito. A hipoteca, na lmpida definio de Orlando Gomes,
o direito real de garantia em virtude do qual um bem imvel, que con
tinua em poder do devedor, assegura ao credor, precipuamente, o pa
gamento da dvida (cf. Direitos reais, Forense, p, 493, n, 298).
Espcies. A hipoteca pode ser convencional, judicial ou legal. A
primeira, que a comum, a que se constitui mediante contrato cele
brado entre o credor e o devedor da obrigao principal. A judicial a
que decorre de uma sentena. Consiste no direito conferido ao exequente de uma sentena de prosseguir na execuo desta contra os adquirentes dos bens do executado (cf. Orlando Gomes, Direitos, cit.., p. 501),.
Hipoteca legal. Interessa-nos a hipoteca legal, isto , aquela que
instituda pela lei, como medida cautelar, em favor de certas pessoas,
para a garantia de determinadas obrigaes.
Realmente, dispe o atual CC, no art. 1,489, III, que a lei confere
hipoteca ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imveis do
delinqente, para a satisfao do dano causado pelo delito e pagamen
to das custas
Uma vez que o ofendido faz jus satisfao do dano ex delicto,
que se concretiza quer pela restituio quer pelo ressarcimento ou re
parao, j sabemos que, se o produto do crime puder ser apreendido,
far-se- a restituio, maneira singela e rpida de se satisfazer aquele.
Se, com os proventos do crime, o criminoso vier a adquirir bens imveis

ou mveis, a providncia cautelar a ser tomada o seqestro. Sendo


este incabvel, o ofendido, seu representante legal ou herdeiros podero,
no juzo penal, requerer a especializao de hipoteca legal sobre os
imveis do ru, em qualquer fase do processo, desde que haja certeza
da infrao e indcios suficientes de autoria.
Pode ser requerida a especializao da hipoteca na fase do
inqurito? Embora o art, 134 fale em imveis do indiciado e, mais
adiante, no prprio corpo, diga que a medida pode ser requerida em
qualquer fase do processo, conclui-se que o legislador empregou a
palavra processo no seu sentido mais amplo, para abranger a fase prprocessuaL Usa-se o termo indiciado para significar o sujeito passivo
da pretenso punitiva antes do ajuizamento da ao. Da dizer o inc, V
do art. 6a do CPP que a Autoridade Policial deve ouvir o indiciado. J
o art. 41 esclarece que a denncia deve conter a qualificao do ru.,.
Assim, dizendo o art., 134 que a especializao de hipoteca legal
pode recair sobre imveis do indiciado, logo, a medida pode ser postula
da mesmo na fase do inqurito. Nesse sentido, Nucci (Cdigo de Proces
so Penal comentado, 5. ed,, So Paulo, Revista dos Tribunais, p, 334)
Por outro lado, o art.. 134 esclarece que a hipoteca legal pode ser
requerida.... Com bastante acerto, Tornaghi critica a redao,, Se a hi
poteca j existe ope legis, ento o que se requer no a hipoteca, mas
a sua especializao e inscrio (cf. Comentrios, cit., v. 2, p. 370).
11. Pressupostos
Para ser requerida a especializao da hipoteca legal, preciso a
coexistncia desses dois pressupostos: a) certeza da existncia da infrao
a parte objecti, isto , prova inequvoca da materialidade do fato delitu
oso; b) indcios suficientes de autoria, Estes, na sugestiva definio de
Borges da Rosa, so os capazes de tranqilizar a conscincia do Magis
trado, Ou, como diz Tornaghi, so os que bastam para convencer.
Oportunidade. A especializao de hipoteca legal pode ser re
querida em qualquer fase do processo ou at mesmo do inqurito, ds
que presentes os requisitos legais.
Autoridade competente. claro que, se for proposta a ao civil
ex delicto, pode o interessado requerer a medida no juzo cvel, como
pode, tambm, requerer outras medidas cautelares. Mas, como estamos
tratando das medidas precautrias solicitadas no juzo criminal, fcil,
pois, afirmar que a competncia do Juiz que estiver frente do processo-crime.
58

Legitimidade. A especializao de hipoteca legal pode ser reque


rida pelo ofendido, pelo seu representante legai ou at mesmo pelos
herdeiros. Nesse sentido, o art. 134 do CPP. Pode tambm ser requeri
da pelo rgo do Ministrio Pblico, desde que: a) o ofendido seja
pobre e o requerer, sendo que o conceito de pobreza aquele forneci
do pelo art 32, l2, do CPP: Considerar-se- pobre a pessoa que no
puder prover s despesas do processo, sem privar-se dos recursos in
dispensveis ao prprio sustento ou da famlia; b) se houver interesse
da Fazenda Pblica, como soa o art. 144 do CPR Vaie consignar aqui
a mesma observao feita no 2a volume deste curso, Captulo 10, n,
16, no verbete Atividade do Ministrio Pblico: em face do art, 134
da Constituio da Repblica, os arts. 68 e 142 do CPP (no que res
peita defesa de pessoas pobres) esto passando por uma progressiva
inconstitucionalidade. Onde houver Defensor Pblico, a legitimidade
pra as atividades de que cuidam essas disposies da sua exclusivi
dade. Onde no houver, ela se desloca para o Ministrio Pblico.
Finalidade. A hipoteca legal de que cuidamos tem por finalidade
garantir: a) a satisfao do dano ex delicio; b) o pagamento de even
tuais penas pecunirias e despesas processuais. Aquela, explicitada na
letra a, prefere-se a estas . como soa o art. 140 do CPP.
Procedimento. A pessoa interessada no pedido de especializao de
hipoteca legai, ao se dirigir ao Juiz penal competente, em petio que
deve ser fundamentada quanto aos pressupostos da medida constritiva
(prova da materialidade delitiva e indcios suficientes de autoria), estima
r os prejuzos, isto , calcular o valor da responsabilidade civil a cargo
do ru e individualizar o imvel ou imveis de sua propriedade, que
devero constituir o garante, pronunciando-se sobre o valor que se lhes
atribuir. Deve, por outro lado, o interessado juntar documentos comprobatrios da estimativa da responsabilidade civil, bem como certides dos
ttulos dominiais. Se o ru tiver outros imveis, cumpre ao interessado,
na petio, indic-los, tal como determina o 12 do art. 135
Pelo que se infere do art. 135 do CPP, essa estimativa da respon
sabilidade civil e dos imveis indicados como garantia, feita na petio
do interessado, no definitiva, mesmo porque cumprir ao Juiz, de
imediato, nomear perito (ou, dependendo da hiptese, o prprio con
tador judicial), a fim de proceder ao clculo do valor da responsabili
dade e determinar, tambm, que se proceda avaliao dos imveis
especializados, isto , dos imveis indicados, como veremos a seguir
59

Apresentado o requerimento, o Juiz proferir despacho determi


nando a sua autuao, formando-se, destarte, o processo incidenta! que
correr em apartado (normalmente em apenso aos autos do processo-crime), tal como determina o art. 138 do CPP
Conclusos os autos do incidente, o Juiz, caso entenda estarem
satisfeitos os pressupostos para a decretao da medida constritiva
(prova da materialidade delitiva e indcios suficientes de autoria), no
meia perito para proceder ao arbitramento do valor da responsabilida
de, bem como para avaliar os imveis indicados,
Realizadas as diligncias ordenadas pelo Juiz e conclusos os
autos, determinar ele que se abra vista s partes, para, no prazo
comum de 2 dias, manifestarem-se sobre a estimativa da responsabi
lidade e avaliao do ou dos imveis. Em seguida, com a sua prudn
cia, corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, colocando-a
nos seus devidos limites, aumentando-a, se deficiente aquele, ou restringin
do-a, se excessivo. Malgrado a obviedade, insta esclarecer que se o
ofendido, com o mesmo propsito, j requereu e obteve no cvel
medidas cautelares, no ter sentido postul-las no juzo criminal,.
Haveria um bis in idem de todo injustificvel.
Quais as partes que se manifestam no prazo comum de 2 dias e
que correr, por isso mesmo, em Cartrio? A que solicitou a medida e
o ru Intuitivo deva tambm manifestar-se o rgo do Ministrio P
blico, como fiscal da lei, mesmo porque a garantia do ressarcimento
do dano que a hipoteca traduz alcana, tambm, as despesas processuais
e as penas pecunirias (CPP, art. 140).
Estabelecido o valor da responsabilidade, o Juiz ento determina
r se proceda inscrio (rectius: registro) da hipoteca do imvel ou
imveis que forem necessrios quela garantia, fazendo expedir ofcio
ao Oficial do Cartrio de Registro de Imveis, nesse sentido..
A inscrio (rectius: registro) da hipoteca requisito indispensvel
a fim de valer contra terceiros. Deve estai registrada e especializada.
Especializar individuar o imvel sobre o qual vai incidir a medida de
coerao real e precisar o valor da responsabilidade.. Nem seria possvel
a inscrio (rectius: registro) se no houvesse esses dados. A inscrio
(rectius: registro) da hipoteca, legai ou convencional, declarar: d) o
nome, o domiclio e a profisso do credor e do devedor; b) a data, a
natureza do ttulo, o valor do crdito (valor da responsabilidade); c) a
situao, a denominao e os caractersticos da coisa hipotecada.
60

Cauo. Se, porventura, o ru no quiser que seu imvel ou im


veis fiquem hipotecados, poder evitar a inscrio (rectius: registro)
com a qual se efetiva a providncia oferecendo cauo suficien
te, isto , equivalente responsabilidade civil, despesas processuais-e
eventuais penas pecunirias, em dinheiro ou em ttulos da dvida p
blica, federal ou estadual, recebidos pelo valor de sua cotao mnima
no ano corrente. a regra contida no art. 1.491 do Cdigo Civil.
Ainda assim, bom que se frise: ao Juiz reserva-se a faculdade de
aceitar ou no a cauo. O 6a do art. 135 diz que o Juiz poder deixar
de mandar proceder inscrio (rectius: registro), revelando, assim,
com o emprego do verbo poder, mera faculdade.
12. Medida preventiva. O arresto do bem a ser hipotecado
Muitas vezes o processo de especializao e registro da hipoteca
legal se alonga no tempo, e, com o intuito de oferecer maiores garantias
vtima do crime, ou ao Ministrio Pblico, na hiptese do art. 142,
permite o art, 136 do CPP s pessoas a tanto legitimadas a formulao
de pedido no sentido de serem arrestados os bens sobre os quais se
pretenda recaia a hipoteca, at que essa medida constiitiva se concre
tize. Trata-se de excelente expediente paia jugular possvel fraude por
parte do acusado.
O pedido do arresto fica, contudo, e como sempre, discrio do
Juiz penal, Uma vez deferida a petio, nesse sentido, e efetivada a
diligncia, dever a parte interessada promover o processo de registro
e especializao da hipoteca legal, dentro do prazo de 15 dias, sob pena
de ser revogada a medida preliminar, isto , aquele seqestro prvio,
como lhe chamava, acertadamente, Walter Acosta (cf O processo, cit.,
p. 216). Hoje, o legislador corrigiu a expresso: era vez de seqestro,
leia-se arresto. Temos ento o arresto prvio..
A lei estabelece o prazo de 15 dias, a partir da efetivao do arres
to, para o interessado promover o processo de registro e especializao
da hipoteca legal. Quer isso dizer que, se a parte no ingressar cora o
pedido a que se refere o art. 134 do CPP dentro daquele prazo, ser
revogada aquela medida que se tomou antecipadamente. Por outro lado,
se, dentro do prazo fixado, o pedido der entrada em juzo, o arresto
prvio subsistir at que se efetive o registro da hipoteca.
Cumpre assinalar que o art 136 do CPP havia empregado mal, e
muito mal, a palavra seqestro, Se este consiste na reteno da coisa

litigiosa e se o imvel ou imveis do ru que se pretende seqestrar,


para, em seguida, sobre eles fazer incidir a hipoteca, so coisas absolu
tamente estranhas infrao penal, obviamente no podem ser objeto
de seqestro. Melhor seria se se falasse de arresto. Enquanto seqestro
significa reteno de determinado objeto, do objeto sobre o qual se litiga, o arresto medida que se toma para conservar o que for suficien
te para o cumprimento do que devido, conforme definio de Pontes
de Miranda (cf Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (ab-rogado),
v. 8, p, 327), Assim, quaisquer bens podem ser objeto do arresto. Na
hiptese do art 136 do CPP, o que se permite arresto e no seqestro..
Por isso mesmo a Lei n 11.435, de 28-12-2006, deu nova redao ao
art, 136 do CPP para substituir a expresso seqestro por arresto.
Todavia, mesmo que se quisesse falar era seqestro (embora no
fosse correto), no se devia confundi-lo com aqueloutro a que se refe
rem os arts 125 e 126 do CPP, porquanto, naquelas hipteses, a coisa
sequestrvel foi adquirida com os proventos do crime, Na outra (e a
hiptese do art.. 136), a coisa nada tinha que ver cora a infrao penal..
Quaisquer bens imveis do ru, desde que bastantes para o cumprimen
to da responsabilidade civil, despesas processuais e eventuais penas
pecunirias, podiam ser seqestrados (rectius: arrestados). Hoje legem
habemus: fala-se tecnicamente em arresto, por tratar-se de apreenso
judicial de bens para garantir o direito do credor, enquanto seqestro
a apreenso de coisa litigiosa.,
13. Liquidao definitiva
Havendo eventual sentena penal condenatria com trnsito em
julgado, os autos da hipoteca sero remetidos ao juzo cvel, nos termos
do art. 143 do CPP, combinado com o art. 63 do mesmo estatuto e com
o art. 575, IV, do CPC.
Evidente que a remessa se far uma vez conhecido o Juiz compe
tente. Se a ao civil j foi proposta e se encontrava sobrestada, aguar
dando o julgamento da causa penal, far-se- sem maiores delongas, Do
contrrio, o Juiz penal ter de aguardar o iiucio da execuo no cvel
para, fixada a competncia, proceder nos termos do art. 143 do CPP,
No cvel, obedecer-se- regra contida no 52 do art. 135 do CPP,
que diz: O valor da responsabilidade ser liquidado definitivamente
aps a condenao, podendo ser requerido novo arbitramento se qual
quer das partes no se conformar com o arbitramento anterior sen
tena condenatria
62

claro que tal providncia h de ser tomada no juzo competente,


e, nos termos do art, 575, IV, do CPC, combinado com o art. 100, pa
rgrafo nico, do mesmo estatuto, o Juiz competente para a execuo
da sentena penal condenatria, com vistas satisfao do dano ex
delicto, o cvel do domiclio do autor ou do lugar da infrao, Se a
liquidao ato de execuo e se esta se faz no cvel, mais que eviden
te ser inaplicvel, na sede penal, o que se contm no 5- do art, 135
do CPP
Note-se, ademais, que o Ministro Francisco Campos, na Exposio
de Motivos que acompanha o CPP, cuidando da reparao do dano ex
delicto, criticou aqueles sistemas que permitem a satisfao do dano
na esfera penal, e acentuou: A obrigao de reparar o dano resultante
do crime no uma conseqncia de carter penal, embora se tome
certa quando haja sentena condenatria no juzo criminal, A invocada
convenincia prtica da economia de juzo no compensa o desfavor
que acarretaria ao interesse da represso a interferncia de questes de
carter patrimonial no curso do processo penal (Exposio de Motivos,
n. VI)., Constituem tais palavras um argumento a mais a favor do nos
so entendimento,
14. Absolvio
Ocorrendo sentena penal condenatria e transitada esta em julgado,
proceder-se- de acordo com o art, 143 do CPP, tal como vimos no verbe
te anterior. Todavia, se a sentena penal for absolutria ou mesmo se jul
gada extinta a punibilidade, embora devesse o legislador autorizar, tambm,
a remessa ao juzo cvel, onde se aguardaria o desfecho de eventual ao
civil ex delicto, preferiu, contudo, autorizar o cancelamento da hipoteca,
uma vez transitadas era julgado tais decises. E a regra contida no art.
141 do CPP, Talvez; entendesse o legislador que, uma vez absolvido o ru
ou julgada extinta a punibilidade, as perspectivas de xito numa eventual
ao civil seriam muito remotas, e, para evitar que a medida constritiva,
consistente na hipoteca dos imveis do ru, se prolongasse por mais
tempo, eternizando-se e se transformando em meio de opresso contra
o acusado, preferiu autorizar o cancelamento.
15. Arresto de mveis
O legislador, quando da redao primitiva do art. 137, foi infeliz
no emprego da palavra seqestro. Dizia o art, 137 do CPP que, se o
63

responsvel no possuir bens imveis, ou os possuir de valor insufi


ciente, podero ser seqestrados bens mveis suscetveis de penhora,
nos termos em que facultada a hipoteca legal dos mveis (sic).
Posteriormente a Lei n. 11,435/2006 deu nova redao ao art. 137,
substituindo a expresso seqestrados por arrestados e a expresso
mveis por imveis.
Evidente que no se tratava de seqestro, mas sim de arresto.
Valem aqui as mesmas observaes que fizemos no verbete Medida
preventiva, no que respeita distino entre seqestro e arresto. Po
deramos dizer assim, interpretando o a rt 137: se fosse possvel, nor
malmente, a hipoteca de mveis, a regra ali traada no teria razo de
ser, e o art. 134 falaria em hipoteca de imveis e mveis. Mas, como
no se admite hipoteca de mveis, a no ser nas excepcionais hipteses
de navios e aeronaves, permitiu o legislador s pessoas legitimadas a
requerer a hipoteca legal a faculdade de, na ausncia de bens imveis
em nome do ru ou, se existentes, forem insuficientes para cobrir a
responsabilidade civil, despesas processuais e penas pecunirias, soli
citarem o arresto de bens mveis
Temos, ento, duas situaes: a) A parte interessada requer a es
pecializao e registro da hipoteca legaL Entretanto o bem especiali
zado para ser hipotecado (e no havia outro para s-lo tambm) de
valor inferior estimativa da responsabilidade civil. Nesse caso, para
fortalecer a garantia, havendo bens mveis, podem ser arrestados, b)
O ru no possuidor de nenhum imvel Desde que possua mveis,
estes podem ser arrestados, Aplica-se o refro: quem no tem cachorro,
caa com gato..,
Evidente, tambm, que esses bens arrestveis no so producta
sceleris nem adquiridos com os proventos da infrao. Enfim: os bens
que podem ser arrestados no so os de ilcita provenincia. Para estes,
as medidas so outras: a busca e apreenso e o seqestro, a que se re
ferem os arts, 240 e 132, combinados com o art. 126, todos do CPP
Fazendo a abstrao desses bens, que podem ser objeto de busca
e apreenso ou do seqestro, a que se refere o art. 132, indaga-se:
quaisquer outros bens mveis do ru podem ser arrestados? O prprio
art. 137 estabelece uma restrio: somente aqueles que forem suscet
veis de penhora,. Esta , tambm, outra medida constritiva do patrim
nio e exclusiva do processo de execuo. Regulando-a, o CPC estabe
lece quais os objetos que no podem ser penhorados,. Diz o art. 649 do
CPC, com a redao dada pela Lei n, 1L382/2006, serem impenhor64

veis: a) os mveis, pertences e utilidades domsticas que guarnecem


a residncia do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem
as necessidades comuns correspondentes a um mdio padro de vida;
b) os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado,
salvo se de elevado valor; c) os vencimentos, subsdios, soidos, salrios,
remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e mon
tepios; d) as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas
ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador aut
nomo e os honorrios de profissional liberal; e) os livros, as mquinas,
as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou outros bens mveis,
necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso; f) o seguro de
vida; g) os materiais necessrios paia obras era andamento, salvo se
essas forem penhoradas; h) a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia; i) os recursos pblicos
recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em
educao, sade ou assistncia social; j) at o limite de 40 (quarenta)
salrios mnimos, a quantia depositada em caderneta de poupana*.
Desse modo, desde que se trate de bens impenhorveis (e j sabe
mos quais so), sobre eles, em face da expressa determinao do art.
137 do CPP, no pode incidir o arresto.
Observao: quanto ao bem de famlia, que em principio impenhorvel, a Lei n. 8,009/90 traz, no seu art. 3a, as hipteses que com
portam sua penhorabilidade, inclusive no processo por obrigao de
corrente de fiana concedida em contrato de locao. O STF, contudo,
julgando o Recurso Extraordinrio n 352.940-4/SP, por unanimidade,
reconheceu que, em face da Emenda Constitucional n. 26/2000, que
incluiu, no art. 62 da CF, a moradia entre os direitos sociais garantidos
pela Constituio, o bem de famlia tomou-se impenhorvel em qualquer
circunstncia. Assim, tratando-se de bem de famlia, no mais se ad
mite a penhora e, obviamente, o arresto de que trata o art. 137 do CPP.
Nesse mesmo sentido a deciso do TRF da 4a Regio ao julgar o Man
dado de Segurana n. 2005.04,01.002360-2/PR {DJU, 15-6-2005).
Mais tarde, em 8-2-2006 (DJ, 6-10-2006), o STF, em sesso ple
nria, decidiu, por maioria, apreciando o RE 407.688-8/SP, reiatoria a
cargo do Ministro Cezar Peluso, que a penhorabilidade do bem de
famlia do fiador do contrato de locao, objeto do art. 39, VII, da Lei

* Tambm impenhorvel o imvel residencial prprio do cqsal (Lei n. 8 .009, de 293-1990).

8 009, de 23-3-1990, com a redao da Lei n. 8.245, de 15-10-1991,


no ofende o art. 62 da Constituio da Repblica.
Cabimento. O arresto, de que trata o art. 137 do CPP, permitido
nos termos em que facultada a hipoteca legal. De conseguinte, con
clui-se que o pedido somente poder ser formulado uma vez satisfeitos
os pressupostos: d) prova da materialidade do crime; b) existncia de
indcios suficientes de autoria.
Embora o art. 137 do CPP dissesse que o seqestro era permitido
nos termos em que facultada a hipoteca legal dos mveis, eviden
te ter havido um erro tipogrfico, porquanto, entre ns, os bens mveis,
com exceo dos navios e aeronaves, esto excludos do Direito hipo
tecrio. O que o legislador quis dizer, ali, que o seqestro (rectius:
arresto) est sujeito s mesmas condies de legitimidade e de oportu
nidade e aos mesmos pressupostos que a lei estabelece para o pedido
de inscrio e especializao da hipoteca legal dos imveis. Deveria
tambm o sequestratiio, tal qual no pedido de hipoteca, estimar a res
ponsabilidade e o valor dos bens mveis cujo seqestro requeresse.
Para efetivar-se esse seqestro preciso se proceda ao arbitramen
to da responsabilidade e avaliao dos mveis, como se faz para a es
pecializao da hipoteca legal sobre imveis e, por isso, necessrio faa
o ofendido ou o rgo do Ministrio Pblico, requerendo-o, a prvia
estima, de que trata o art. 135, designando, outrossim, os mveis, cujo
seqestro deseja com a prova, ainda, de no possuir o delinqente imveis,
ou que pleiteie o seqestro de mveis, como complemento da especiali
zao de hipoteca legal sobre imvel insuficiente para garantir a respon
sabilidade civil do agente (Espnola Filho, Cdigo, cit., v. 2, p, 409).
Hoje, nos arts, 136 e 137 do CPP, a expresso seqestro foi
substituda por arresto, e a expresso mveis, contida no corpo do
art. 137, por imveis Corrigiram-se os erros..
il

16. Bens fungveis


Todavia, se esses bens mveis, que podem ser arrestados, na dic
o do art,. 137, forem fungveis e facilmente deteriorveis, proceder-se- nos termos do 5- do art. 120 do CPP (cf. CPP, art. 137, 1G).
So fungveis os bens mveis que podem ser substitudos por outros
do mesmo gnero, qualidade e quantidade. Assim, se empresto a Mvio
500 dlares e, um ms aps, ele me devolve a quantia emprestada, o
bem devolvido o mesmo em gnero, quantidade e qualidade.
66

Entretanto, se esses bens fungveis forem facilmente deteriorveis


(um carro de milho, p, ex.), haveria a possibilidade, em virtude da
demora na soluo do incidente, de se estragarem, de se adulterarem.
Ento, ad cautelam, determina o 1- do art, 137 sejam eles avaliados
e levados a leilo pblico, depositando-se o qucintum apurado. De pre
ferncia tal depsito deve ser feito em agncia do Banco do Brasil ou
das Caixas Econmicas Federal ou Estadual,. No havendo estes, em
qualquer outro estabelecimento de crdito.
Destinao. Transitada era julgado eventual sentena condenat
ria, cumprir ao Juiz penal, uma vez conhecido o juzo cvel para a
execuo (CPP, art, 63, e CPC, art.. 575, IV), a ele remeter os autos do
processo incidente do arresto, Se os bens arrestados forem fungveis e
facilmente deteriorveis, uma vez avaliados, levados a leilo e deposi
tado o quantum apurado em estabelecimento de crdito, disposio
do juzo cvel ficar o referido depsito.
Absolvio. Se a sentena penal for absolutria ou houver sido
julgada extinta a punibilidade, uma vez transitada em julgado a deciso,
levanta-se o arresto, e os objetos sero devolvidos ao acusado (art.
141),
Rendas. Bem pode acontecer que os bens mveis arrestados pro
piciem rendas. Nessa hiptese, caber ao Juiz arbitrar certa importn
cia proveniente desses rendimentos, com a finalidade de prover
manuteno do ru e de sua famlia.
17. Responsvel civil
J vimos que a responsabilidade penai independente da civil, e
a tal ponto chega essa independncia que, s vezes, pelo mesmo fato,
no responsvel civil aquele que o criminalmente.,
Com efeito, diz o pargrafo nico do art., 942 do CC vigente:
So solidariamente responsveis com os autores os coautores e as
pessoas designadas no art.. 932. E este dispe: So tambm respon
sveis pela reparao civil: os pais, pelos filhos menores que
estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II o tutor e o
curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas con
dies; HI o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em
razo dele; IV os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabele
cimentos onde se albergue, por dinheiro, mesmo para fins de educao,
67

pelos seus hspedes, moradores e educandos; V os que gratuitamen


te houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente
quantia.
Por essa razo e para acautelar os interesses do ofendido ou da
Fazenda Pblica, estando em curso a ao penal por fato cuja res
ponsabilidade civil, ainda que solidria, seja de uma das pessoas
enumeradas no art. 932 do CC, podem o ofendido, seu representante
legal ou sucessores ou at o Ministrio Pblico (este na hiptese do
art, 142 do CPP: para pagamento de eventual multa e custas proces
suais), requerer, no juzo cvel, contra o responsvel civil, as medidas
referidas nos arts. 134, 136 e 137 do CPP Convm deixar bem claro
que o Ministrio Pblico pode requerer a especializao e registro de
hipoteca legal apenas e to somente para acautelar o pagamento de
eventual multa e custas judiciais que decorram de uma condenao.
No lhe cabe, s inteiras, requerer a medida cautelar objetivando even
tual satisfao de crdito tributrio, pois, como bem salientado pelo
Colendo TRF da 4a Regio, no Mandado de Segurana n. 1999, DJU,
4-7-2001, Seo 2, p. 687: no incumbe ao Ministrio Pblico pro
mover, no processo penal, qualquer forma de cobrana de crditos
tributrios, exigindo garantias dos inadimplentes ou outra forma de
constrio patrimonial visando a acautelar futura execuo fiscal, por
quanto o Fisco Federal encontra-se devidamente aparelhado para bus
car, em seara prpria, o cumprimento das obrigaes tributrias, As
atribuies do Ministrio Pblico, embora amplas (arts. 127 e 129 da
CF/88), visam precipuamente tutela de direitos indisponveis, dentre
os quais no se inserem os direitos patrimoniais das Fazendas Pblicas,
cuja persecuo deve ser realizada pelas Procuradorias Fiscais,

68

)
)
)
)
)

captulo 35

)
)

Do Incidente de Falsidade
)
SUMRIO: 1 Origem da palavra documento 2. Razo de ser
do incidente. 3, Smula do incidente. 4. Procedimento, 5. A
remessa ao Ministrio Pblico,. 6,. Faz coisa julgada a deciso?
7 Legitimidade, 8. O Juiz poder suscitar? 9 O processo prin
cipal ficar suspenso?

^
)

)
)
)
1. Origem da palavra documento

')
A palavra documento vera do latim documentum, que, por sua vez,
deriva de docere, ensinar, esclarecer, fazer ver Ccero chegou a empregar o verbo docere, na linguagem forense, com o sentido de probare, e, por isso mesmo, no de estranhar houvesse Tito Livio usado o
vocbulo documentum com o significado de prova, de documento.. Na
verdade, se docere quer dizer ensinar, esclarecer, documento, que provm daquele verbo, denota e traduz a ideia de um escrito ou qualquer
outra coisa que sirva para ilustrar, provar ou comprovar algo.
No sentido amplo, documento, no dizer de Camelutti, tudo
quanto representa um fato. Da o acerto de Tomaghi: as pirmides, que
atestam a civilizao dos egpcios, so um documento de suas ativida
des, perpetuam a sua glria (cf. Instituies, c it, v. 5, p. 39).
Embora documento expresse a ideia de qualquer manifestao
intelectual, como um desenho, uma fotografia, um esquema etc., o

)
)
^
^
)
)
^
^

;
J)
m

certo que o legislador, aqui, restringiu-lhe o conceito, tal como em


pregado no art. 232 do CPP: documentos so quaisquer escritos,
instrumentos ou papis, pblicos ou particulares,
2. Razo de ser do incidente
Se a finalidade do Direito Processual e do Processo Penal, em
particular, reconhecer e estabelecer uma verdade jurdica, tal fim se
alcana por meio das provas que se valoram segundo as normas previs
tas em lei, As provas, diz Brichetti, so os meios, e o procedimento o
mtodo, ou seja, o conjunto das regras sob as quais a ao se desenvol
ve (cf Uevidenza nel diritto processuale penale, Napoli, 1950, p. 7).
Evidente, pois, que a Justia no lograria sua finalidade se os meios
de que se vale para consegui-la no se revestissem de seriedade. As
provas que no se apresentarem revestidas de sinceridade e seriedade
devem ser expungidas, porquanto poderiam levar o Juiz a cometer um
erro, com graves prejuzos para a Administrao da Justia e para os
litigantes.
A expuno, muitas e muitas vezes, se faz no ato do julgamento,
no instante mesmo da valorao das provas. No que respeita ao docu
mento, um dos mais importantes meios de prova, verdadeira testemunha
que no se deixa niquelar e cujo valor probatrio, por isso mesmo,
de elevado teor, quando no se apresentar com aqueles requisitos de
seriedade e sinceridade, deve, evidncia, ser desprezado,
Da mesma forma que uma testemunha, quando mendaz, pode ser
processada por falso testemunho, processada tambm poder ser a
pessoa que falsifica ideolgica ou materialmente um documento ou,
ainda que no haja provocado sua mutao ou imitao, pelo menos
dele haja feito uso conscientemente,
Enquanto a falsidade material afeta a autenticidade ou inaiterabilidade do documento na sua forma extrnseca e contedo, a ideolgica
afeta-o no pensamento que as suas letras encerram. Por isso mesmo
ensina Tornaghi: para que um documento seja falso bastante que
tenha havido mutao ou imitao da verdade (mutatio veritatis, imitaio veritatis), ou na sua feitura material ou no seu contedo ideol
gico (cf, Comentrios, cit,, v 2, p. 387),
Se algum subtrai uma folha de um receiturio mdico e nela faz
inserir a prescrio de substncia entorpecente, completando-a com outros

dados, como se mdico fosse, a falsidade material, porquanto afetou


a sua autenticidade, e ideolgica, de vez que afetou o seu contedo
ideolgico.
Se o escrivo faz expedir uma certido consignando que o ru foi
absolvido, quando, na verdade, ocorreu condenao, embora o docu
mento seja autntico, materialmente verdadeiro, a afirmao que nele
se contm falsa, porque diversa da que devia ser escrita. Nesse mes
mo exemplo, com timbre do cartrio, sinal do escrivo e assinando como
se escrivo fosse, se algum fizesse expedir uma certido, esclarecen
do que o ru foi absolvido, a falsidade seria material e ideologicamente
falsa se, na verdade, houvesse ocorrido a condenao, e apenas njaterialmente falsa se, na verdade, houvesse sido proferida sentena absolutria.
3. Smula do incidente
No vamos tratar, neste captulo, do crime de falsidade documen
tal, mas do procedimento adotado pelo CPP para solucionar questo
incidental visando a ilidir a fora probatria de documento acaso jun
tado aos autos de um processo criminal..
Uma vez inquinado o documento de vcio que afeta a sua sinceri
dade, tal questo incidental d margem a um processo especialmente
estabelecido para a averiguao da pretendida falsidade. Autuada em
apartado a arguio, permanecem, contudo, os autos desse incidente
apensados aos autos do processo no qual se juntou o documento.
Aps a manifestao dos interessados e de outras diligncias aca
so necessrias, o rgo Jurisdicional que estiver frente do processo
principal proferir a sua deciso, da qual cabe recurso em sentido estri
to, nos termos do art., 581, XVII, do CPP Tomando-se inimpugnvel
a deciso, o que se d com a precluso da via impugnativa, o documen
to reconhecido falso ser, aps aquela providncia apontada no art. 15
da Lei de Introduo ao CPP, desentranhado dos autos e encaminhado,
juntamente com estes, onde se processou o incidente, ao rgo do Mi
nistrio Pblico para, se for o caso, apurar a responsabilidade da
falsificao, Apurada esta, nstaurar-se- outro processo contra o
falsrio.
Insta esclarecer que, mesmo desconhecida a autoria da falsidade
material ou ideolgica, ainda responder criminalmente aquele que,
71

em s conscincia, fez uso do documento falso. A propsito de falsi


dade, vejam-se os arts. 296 a 305 do CP, notadamente os arts. 297, 298
e 304.
4. Procedimento
A falsidade deve ser arguida por escrito. O requerimento, assina
do pela prpria parte, ou por Procurador com poderes especiais, ser
dirigido ao Juiz da causa principal, e este, ento, de incio, limitar-se-
a determinar seja aquele autuado em apartado. Cumprida a determina
o e indo os autos conclusos, determinar o Juiz que a parte contrria
se manifeste em 48 horas, contestando ou no a impugnao do docu
mento.
Aps a resposta, duas solues se entreabrem: a) Se a parte reco
nhecer a falsidade, ainda assim deve o Juiz, de ofcio, determinar a
realizao de diligncias para a sua averiguao, em face do prepon
derante interesse pblico e, principalmente, naquelas hipteses, ainda
que remotas, de possvel coluso das partes,. Concludas as diligncias,
decidir, b) Se a parte contestar, determinar o Juiz seja abeita vista
dos autos incidentes, pelo prazo de 3 dias, para eada uma das partes,
para provar suas alegaes. Evidente que o prazo no concedido para
ser requerida a prova, mas para que ela se faa. E deve ser assim, para
que a delonga no possa prejudicar o julgamento da causa principal,
mormente se iminente estiver a prescrio, salvo se a hiptese puder
subsumir-se no inc.. I do art. 116 do CP, caso em que haveria a suspen
so do prazo prescricional. Entretanto, se as provas com as quais as
partes pretendem fortalecer suas alegaes forem periciais, nem sempre
h a possibilidade de um pronunciamento rpido dos peritos. Note-se,
ainda, que, se o exame para a comprovao da autenticidade do docu
mento for o grafolgico, a regra aplicvel aquela traada no art. 174
do CPP, o que demanda tempo.
Cremos que, mesmo em se tratando de processo por crime de
exclusiva ao penal privada, em que falaro no incidente o querelante e o querelado, indeclinvel se faz a ouvida do rgo do Ministrio
Pblico, como custos legis, e tambm em face do interesse em saber
se houve ou no crime de falsidade.
Em seguida dilao probatria, os autos retomam ao Juiz, a quem
fica a discrio de ordenar, de oficio ou a requerimento das partes, as
72

diligncias necessrias para averiguao da impugnao. Normalmen


te, quando se suscita dvida a respeito da seriedade de um documento,
o elemento seguro de que se pode valer para a dissipao das incertezas
o exame pericial, A segurana, contudo, no absoluta, Haja vista a
tormentosa questo das clebres cartas atribudas a Arthur Beraardes,.
A despeito da sua absoluta inautenticidad (comprovou-se, mais tarde,
com a confisso do falsrio), inmeros peritos se pronunciaram ates
tando sua idoneidade. E entre estes encontrava-se & grande Edmond
Locard (cf. Hlio Silva, Sangue na areia de Copacabana, Rio de Ja
neiro, Civilizao Brasileira, 1946),
O laudo grafotcnico de Alphonse Bertillon, no caso Dreyffus,
o testemunho de que as percias no constituem prova infalvel. Certo
que, com a evoluo, a passos largos, da tcnica, a tendncia no
sentido do seu total aprimoramento.
Colhidos os elementos de prova, caber ao Juiz proferir a deciso.
Acolha ou desacolha o requerimento que acoimou de falso o documen
to, a deciso recorrvel, segundo preceitua o art. 581, XVIII, do CPP.
Contudo, transitada em julgado a deciso proferida nos autos do
incidente, se rechaada a pretenso do arguente, o documento perma
necer nos autos principais; se acolhida, ser desentranhado, tendo
antes o Magistrado o cuidado de observar o que dispe o art. 15 da Lei
de Introduo ao CPP. In verbis: No caso do art. 145, n, IV, do Cdi
go de Processo Penal, o documento reconhecido como falso ser, antes
de desentranhado dos autos, rubricado pelo juiz e pelo escrivo em
cada uma de suas folhas.
5. A remessa ao Ministrio Pblico
Uma vez retirado dos autos, com a cautela acima apontada, o do
cumento, juntamente com os autos do incidente, ser remetido ao rgo
do Ministrio Pblico para as providncias que entender de direito.
Se se configurou o falso, poder oferecer denncia contra o res
ponsvel ou, ento, requerer a remessa dos autos do incidente e do
documento tido como falso Polcia, para as diligncias que entender
indispensveis propositura da ao penal.
Concluindo de modo contrrio, requerer o arquivamento das
peas de informao (autos incidentes e documento falso). Tal ser
possvel, por exemplo, se a parte, inscientemente, juntou aos autos

documento falso, ignorada a autoria da falsidade; se da falsidade no


advier a menor possibilidade de praejudicium alterius etc
6. Faz coisa julgada a deciso?
Registra o art,, 148 do CPP que a deciso proferida no proces
so incidental para a apurao da falsidade documental no faz coi
sa julgada em ulterior processo, penal ou civil, Isso significa que,
mesmo instaurado o processo pelo crimen falsi, o Juiz que tiver de
apreci-lo (podendo inclusive ser o mesmo que apreciou o incidente)
no fica vinculado quela deciso proferida nos autos do processo
incidental,,
A situao , realmente, aberrante, pois daria margem a desencon
tro de decises Mas, como no processo incidental se objetiva ilidir ou
no a fora probatria do documento, para mant-lo nos autos ou deles
ser expungido, conclui-se que o julgamento da falsidade, ali, se faz
incidenter tantum, com eficcia limitada ao processo incidental. O Juiz
no a decide principaliter. A resoluo do incidente no um verda
deiro julgado com as caractersticas da imutabilidade e imperatividade,
mas precria deciso, com valor exclusivamente limitado ao fim de ser
destruda a fora probante do documento,
Nada impede, contudo, dependendo do caso concreto, possa a
parte prejudicada com o desentranhamento do documento reconhecido
falso ingressar no juzo cvel com a competente ao declaratria, E,
se a sentena criminal lhe for desfavorvel (condenao) e no cvel
lograr xito, poder, munido de certido da deciso do juzo cvel, com
a nota de haver transitado em julgado, promover a competente ao de
reviso criminaL
7. Legitimidade
Quem pode suscitar o incidente de falsidade? Diz o art 146 do
CPP: A arguio de falsidade, feita por procurador, exige poderes
especiais". Se o legislador quisesse restringir a legitimidade apenas
quele que tivesse capacidade postulatria, outra seria a redao.
Da o entendimento da doutrina no sentido de que o incidente po
der ser levantado pela pane, pessoalmente, ou por procurador,
desde que munido do instrumento procuratrio com poderes espe
ciais. Na procurao, dever a parte mencionar os autos do proces
74

so criminal onde se juntou o documento acoimado de falso, a iudividualizao deste e, enfim, os poderes para impugnar sua sinceridade
ou seriedade.
Podero, assim, o prprio ru, a vtima (tenha ou no se habilitado
como assistente de acusao), o querelante (que o acusador nas aes
iniciadas por meio de queixa) e o querelado suscitar o incidente. Vejam-se, a propsito, Espnola Filho (Cdigo, cit, v. 2, p, 418); Noronha
(Curso de direito processual penal, p. 109); Walter P Acosta (O pro
cesso., cit, p- 217)
A parte que juntou o documento poder arguir sua falsidade? Espnola Filho enfrenta o problema: no h proibio legal. Se, na juntada, agiu de m-f, e depois faz a arguio, por verificar que o tiro saiu
pela culatra, e o documento s a prejudicar, ainda assim de se atender
ao inconveniente de reconhecer valor probante a um documento falso,
e sobre ele basear a sentena.. O que cumpre apurar a responsabili
dade pela falsificao, ou falsidade, o que se prov no processo prprio
(cf Cdigo, cit, v 2, p, 417).
Mesmo tenha agido de boa-f e, mais tarde, tendo conhecimento
da inidoneidade do documento, poder, em petio dirigida ao Juiz,
levantar a questo.
Pensamos que tambm na hiptese de ser arguida a falsidade pela
prpria parte que requereu a sua juntada haver necessidade de o Juiz
proceder verificao da alegada inautendcidade, dada a possibilidade
de conluio, A hiptese, embora no freqente, pode ocorrer
8. O Juiz poder suscitar?
O prprio Juiz, de ofcio, poder suscitar o incidente? Sim, di-lo
o art 147.
Se a ele cabe julgar o litgio, no teria sentido viesse a suspeitar
da seriedade de algum documento juntado aos autos e, apenas porque
as partes, por comodidade ou ignorncia, se omitiram, devesse tambm
cruzar os braos. Seria realmente paradoxal que o rgo incumbido de
fazer justia no pudesse, ante a inrcia das partes, proceder verifi
cao da falsidade de um documento que seria uma das pilastras sobre
as quais se ergueria a sua deciso,
Para formar sua convico, cabe-lhe apreciar livremente as provas.
E, para apreci-las e valor-las, ele procede a uma anlise crtica. Des
75

de que suspeite da falsidade de um documento juntado aos autos, nada


o impede de proceder verificao da sua idoneidade. Nem havia, no
particular, necessidade de texto permissivo. O art. 147 do CPP, ad
abundantiam, consigna a faculdade, talvez para reclamar a cuidadosa
ateno do Juiz sobre a necessidade de rigorosa comprovao da ido
neidade documental.
E, nesse caso, como se instauraria o incidente? Walter P. Acosta,
com acerto, entende que o Juiz deve baixar portaria (O processo, cit,
p,. 218).. Realmente. Cumprir ao Magistrado, em despacho nos autos,
manifestar a sua dvida e, ao mesmo tempo, baixar a portaria para a
verificao da falsidade. Autuada, determinar se manifeste, por pri
meiro, a parte que requereu a juntada do documento e, em. seguida, a
parte contrria, no prazo de 48 horas para cada uma delas.. Depois,
ento, o procedimento obedecer ao disposto nos incs,, n , Hl e IV do
art. 145 do CPP;
9. O processo principal ficar suspenso?
O incidente de falsidade documental autoriza a suspenso dos
autos do processo onde se encontra o documento impugnado? Depen
de. De ordinrio, se o documento no for imprescindvel ao julgamen
to da causa, o processo principal pode tramitar normalmente. Se, en
tretanto, o reconhecimento da existncia da falsidade afetai' a qualifi
cao jurdico-penal do fato objeto do processo, tal incidente se
transmuda numa verdadeira prejudicial, devendo o processo ficar pa
ralisado, salvo quanto ouvida de testemunhas ou outra prova de na
tureza urgente.
E esse procedimento do Juiz no lhe redra a independncia e im
parcialidade..

76

captulo 36

Do Incidente de Insanidade
Mental do Acusado
SUMRIO: 1 O fato tpico 2. A antijuridicidade. 3. A culpa
bilidade. 4, A imputabilidade. 5 A importncia do exame. 6.
Critrios para se aferir a inimputabilidade, 7. Os menores de 18
anos. 8. Os amentais. 9 A embriaguez. 10 Crite'rio biopsicolgico. 11 Comprovao da inimputabilidade. 12. Oportunidade
para o exame que comprove a insanidade.. 13.. Legitimidade. 14
Procedimento. 15 Quesitos 16. A doena mental antes e depois
da infrao, 7, No vinculao do Juiz percia

1. O fato tpico
j

Para que haja exime, sob o aspecto formal, preciso, antes de mais
nada, que a conduta humana se amolde a um dos tipos descritos na lei
penal. Nullum crimen sine lege. Por mais imoral que seja o comportamen
to humano, se o legislador no o erigiu categoria de fato tpico, no h
cuidar-se de crime. Haver um indiferente penal, um fato atpico
O legislador define as vrias figuras delituais. Definir uma figura
delitual dar-lhe os elementos estruturais.. Se a conduta humana no
se adequar definio legal, no se poder falar em crime. Logo, a
tipicidade, que a adequao da conduta humana (ao ou omisso)
ao modelo legal, um elemento formal do delito.

Diz-se tpico o fato quando o comportamento humano for enquadrvei dentro de uma hiptese criminosa abstrata, como diz Bettiol. Se
a conduta humana no puder emoldurar-se no conjunto dos elementos
descritivos do delito, contidos na lei penal, haver manifesta atipicidade, Poder configurar um ilcito civil, um ilcito administrativo ou, at
mesmo, transgresso a preceito moral (incesto, p. ex,), mas no pode
constituir crime,
Assim, se Mvio, sem justa causa, deixa de prover subsistncia
da amante, no comete o crime definido no art. 244 do CP, muito em
bora reunidos se encontrem todos os elementos que compem o delito
de abandono material, exceto a qualidade da pretensa vtima, que, para
o preceito legal, h de ser o cnjuge, o filho menor de 18 anos ou
inapto para o trabalho ou ascendente invlido ou valetudinrio,
Como a palavra cnjuge tem um sentido jurdico, afastando toda
e qualquer relao extramatrimonial, segue-se que tal fato atpico,
porquanto o comportamento de Mvio no se subsumiu na moldura
daquela figura delituosa.
2. A antijuridicidade
Para que haja crime, no basta, contudo, que o fato cometido seja
tpico. preciso, tambm, seja antijurdico. Jos A. Cantero observa
que se pode dar antijuridicidade um conceito material e outro formal.
Quanto ao primeiro, antijurdica toda conduta que lesiona ou pe em
perigo um bem jurdico, Do ponto de vista formal, antijurdica a con
duta tpica que no encontra amparo em uma das causas de justificao
expressamente previstas no Cdigo Penal (Lecciones de derecho penal,
Barcelona, Bosch, 1990, p, 559).. Edmundo Mezger, por ele citado,
assim a concebia: juzo impessoal--objetivo sobre a contradio exis
tente entre o fato e o ordenamento jurdico (Lecciones, cit.,, p, 560).
Por outro lado, se a antijuridicidade se resolve, como diz Bettiol,
num juzo de valorao do fato em relao s exigncias de tutela da
norma penal, todo fato tpico, simplesmente por ser tpico, antijurdico. No nos interessa, contudo, esse conceito pr-jurdico de valora
o da norma.
O comportamento humano, ou melhor, a ilicitude penal deve ser
examinada em face do Direito positivo.. Ento, podemos afirmar, com
Frederico Marques, que o comportamento humano antijurdico quan
do em nenhum preceito penal ou extrapenal se encontre uma norma
que o autorize ou justifique
78

Para saber se determinada conduta humana ou no antijurdica,


preciso ver se a norma penal ou extrapenal a justifica a parte objectL Da o ensinamento de Soler: No basta que una accin corresponda
a una figura para que aqulla sea antijurdica; para constituir delito, la
accin, adems de adecuada, tiene, positivamente, que ser antijurdica
(cf. Derecho penal argentino, v 1, p 347).
Mas, como explica o mestre, o procedimento ordinrio dos Cdi
gos consiste em resolver o problema negativamente, dizendo quando
ou em que casos o comportamento humano tpico no antijurdico
(cf. Derecho, cit, v. 1, p, 347).
Entre ns, o art,, 23 do CP cuida das chamadas causas de justi
ficao, ou de licitude, como prefere CameluttL Aquelas eximentes
(legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever
legal e exerccio regular de ura direito) indicam quando o fato tpi
co est em harmonia com o direito e se apresenta como conduta lci
ta e secundam jus,
Assim, se Mvio mata algum, comete um fato tpico, pois tal conduta
se subsume na figura descrita no art, 121 do CR Mas, como diz Beling,
causar a morte de um homem no representa um tipo de ilicitude, salvo
se a causasse antijuridicamente, Se Mvio matou em legtima defesa,
sua conduta, embora tpica, foi lcita, porque secundum jus
Veja-se a redao do art. 23 do nosso CP: No h crime quando
o agente pratica o fato em estado de necessidade, legtima defesa, es
trito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito ,
No h crime, diz a lei. Ante essas consideraes, paia que haja
crime, no basta que a conduta humana se amolde a uma norma incriminadora, E preciso seja, tambm, contra jus, vale dizer, antijurdica.
3. culpabilidade
E a culpabilidade no integra o conceito formal de delito? Segun
do a doutrina tradicional, sim. Entretanto, para a chamada teoria fina
lista da ao de Hans Welzel, j difundida no Brasil por Luiz Luisi (cf.
O tipo penal e a teoria finalista da ao, Porto Alegre, Ed. Grfica A
Nao, s.d), Geraldo Batista de Siqueira (cf. A teoria finalista da ao
no STF, Jurispenal do STF, 30/30), entre outros, a culpabilidade pres
suposto da reao penal. Para a teoria finalista da ao, so elementos
do crime a tipicidade (quer no seu aspecto objetivo, quer no subjetivo
dolo e culpa) e a antijuridicidade.. V-se, pois, ter sido excluda a
79

culpabilidade, pelo simples fato de ser pressuposto da pena. Para essa


nova concepo do delito, trs so os elementos da culpabilidade: a)
imputabilidade; b) exigibilidade de conduta diversa; c) possibilidade de
conhecimento do injusto, ou potencial conscincia de ilicitude.
Para a doutrina tradicional, a culpabilidade integra o tipo como
um dos seus elementos formais e, alm disso, decompe-se em
imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e, finalmente, em
elemento psicolgico-normativo, que se traduz por dolo e culpa..
Assim, a culpabilidade, ou juzo de censurabidade, ou de reprovabilidade, traz, engastada, a imputabilidade.
4. A imputabilidade
Em que consiste a imputabilidade? o conjunto de condies
pessoais que do ao agente capacidade paia lhe ser atribuda a prtica
de fato punvel. O nosso CP, conforme preleciona Anbal Bruno, no
conceituou a imputabilidade. Preferiu faz-lo indiretamente, dando a
noo de inimputabilidade. Desse modo, imputvel quem no inimputvel, ou, conforme magistrio de Fernando Diaz Pallos, a inimpu
tabilidade a incapacidade para apreciar o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com essa apreciao (cf. Teoria general de la
imputabilidad, 1965, p. 173).
5. A importncia do exame
Como veremos a seguir, um dos casos em que falta ao agente o
discernimento tico para entender o carter criminoso do fato ou de
resistir ao impulso de pratic-lo o do amentaL Ora, se o Processo
Penal condenatrio instaurado visando infiio de uma pena, bem
poder, na fase da investigao preparatria, ou no curso do proce
dimento, surgir dvida a respeito da hgidez mental do sujeito passi
vo da pretenso punitiva, e, se o ato praticado pelo- doente mental,
no obstante tpico e antijuridico, no suscetvel de valorao tica,
no se lhe pode infligir pena. Da a necessidade de a Justia se pre
ocupar em saber se, realmente, o agente era ou no inimputvel
quando da prtic do fato. E, para tanto, urge proceder-se ao exame
para a constatao da sua sade mental, uma vez que, comprovado
que o agente cometeu um fato tpico e antijuridico, mas lhe faltava
discernimento tico para entender o carter ilcito do fato ou determi
80

nar-se de acordo com esse entendimento, o Juiz proferir sentena


absolutria, com fulcro nos arts. 26 do CP e 386, V, do CPP, impondo-lhe, contudo, medida de segurana, tal como dispem os arts. 97 do
CP e 386, pargrafo nico, Dl, do CPP.
Desse incidente processual que estamos cuidando.
6. Critrios para se aferir a inimputabiiidade
Assim, resta, apenas, saber quem inimputvel e quais os crit
rios adotados para se aferir a inimputabiiidade. Consagraram-se, ns
legislaes, trs critrios: o biolgico ou etiolgico, o psicolgico e o
misto ouMopsicolgico.
Para o primeiro, a imputabilidade fica condicionada normalida
de da mente ou ao desenvolvimento mental do agente.. Desse modo, o
simples fato de algum ser portador de doena mental ou possuir de
senvolvimento mental incompleto j constitui razo bastante paia ser
considerado inimputvel.
De acordo com o segundo critrio o psicolgico indaga-se,
apenas, se ao tempo da conduta humana reprovvel estava abolida no
agente, seja qual for a causa, a faculdade de apreciar a criminalidade
do fato e de determinar-se de acordo com essa apreciao,
O terceiro critrio o misto representa a juno dos dois primei
ros: a imputabilidade somente ser excluda se, ao tempo da ao ou
omisso, o agente, em razo de enfermidade ou de desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era incapaz de entender o carter cri
minoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
O Direito ptrio adotou dois critrios: o biolgico e o biopsicolgico, O primeiro, penas quanto aos menores de 18 anos. Assim, se
Mvio, com 17 anos, 11 meses e 29 dias, comete um fato previsto como
infrao penal, no se pode perquiiir se, ao tempo da ao ou omisso,
era ele incapaz de entendimento tico-jurdico ou de autodeterminao.
O simples fato de ser menor de 18 anos, nos precisos termos do art. 27
do CP, o suficiente para que se o tenha como inimputvel. Contra ele
no se pode instaurar processo, No houve o crime no seu aspecto
trinmico, segundo a doutrina clssica. Pode o fato ser tpico e antijurdico. Teria havido culpabilidade? Se esta pressupe a imputabilidade
e se, na hiptese, o agente era inimputvel, logo, no se pode falar em
culpabilidade, e, ausente esta, impossvel a inflio de pena..
81

7. Os menores de 18 anos
Na hiptese dos menores de 18 anos, ficaro eles, quando come
terem crimes, sujeitos s medidas educativas, curativas ou disciplinares
determinadas pela Lei n. 8.069, de 13-7-1990, que dispe sobre o Es
tatuto da Criana e do Adolescente, estabelecendo as medidas adequa
das aos menores de 18 anos, pela prtica de fatos previstos como in
fraes penais.
8. Os amentais
O
segundo critrio, o biopsicolgico ou misto, foi consagrado entre
ns nas demais hipteses de inimputabilidade (CP, arts. 26 e 28, Ia)
Art. 26. isento de pena o agente que, por doena men
tal ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era,
ao tempo da ao ou omisso, inteiramente incapaz de enten
der o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento
Art. 28. (..)
Ia isento de pena o agente que, por embriaguez com
pleta, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao
tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de enten
der o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.
Assim, podemos afirmar serem causas biolgicas que excluem a
imputabilidade: d) doena mental; b) desenvolvimento mental incom
pleto; c) desenvolvimento mental retardado; d) embriaguez completa,
proveniente de caso fortuito ou fora maior,
As doenas mentais compreendem todas as psicoses,, A Sociedade
de Psiquiatria, at h pouco tempo, apresentava esta classificao: psi
coses infetuosas, autotxicas, heterotxicas (alcoolismo, morfinismo,
cocainismo, satumismo etc,), esquizofrenias, parania, psicose mamaco- depressiva, psicose de involuo, psicoses por leses cerebrais, para
lisia geral progressiva, psicose epilptica, psicoses nevrticas etc. Convm
observar que o art. 45 da Lei n. 11,343/2006 dispe ser isento de pena
o agente que, em razo da dependncia,.era, ao tempo da ao ou da
omisso, qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramen82

;
i
\
!
I

te incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de


acordo com esse entendimento, o que demonstra que o dependente
passou a ser considerado um doente mental, visto que, em face da su
bordinao aos entorpecentes, perde o total discernimento tico para
entender que sua conduta contrria comum conscincia jurdica. Nem
havia necessidade dessa aluso no corpo do art, 45 da Lei Antitxicos,
uma vez que ela se inclui no prprio texto do art.. 26 do Cdigo Penal.
Ao contrrio de alguns autores, entendemos que o art. 19, j citado,
trata de duas hipteses: a) dependncia; b) estar sob o efeito de substn
cia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica pro
veniente de caso fortuito ou fora maior, mesmo porque no se concebe
dependncia proveniente de caso fortuito ou fora maior.
Por desenvolvimento mental incompleto entende-se aquele que
no se completou, que no se concluiu ( a hiptese dos menores de
18 anos e dos silvcolas inadaptados). Mas, se os menores de 18 anos,
porm, foram declarados absolutamente inimputveis, no art. 27 do CP,
independentemente de qualquer indagao psicolgica, sendo, pois,
suficiente, apenas, a imaturidade, desnecessria seria a referncia que
o art. 26 faz ao desenvolvimento mental incompleto. Mas, explica
Hungria: entendeu a comisso revisora que sob a rubrica desenvolvi
mento mental incompleto entrariam, por extenso, os silvcolas
inadaptados, evitando-se que uma expressa aluso a estes fizesse supor,
falsamente, no estrangeiro, que ainda somos um pas infestado de gen
tio (cf. Comentrios, v. 1, t. 2, p, 331).
Desenvolvimento mental retardado o que no pode chegar
maturidade psquica. Nessa ciasse esto os oligofrnicos (idiotas, im
becis e dbeis mentais) e os surdos-mudos.
Os imbecis, segundo Binet, tm a idade mental de 3 a 7 anos, os
dbeis mentais, de 7 a 12, e os idiotas, abaixo dos 3 anos.
9. A embriaguez
Embriaguez uma forma de intoxicao aguda produzida pelo
lcool (cf. Maggiore, Derecho penal, trad. J, J. Ortega, Bogot, Ed.,
Temis, v, 1, p. 560), A embriaguez pode ser no acidental ou acidental ,
A primeira compreende as duas modalidades: voluntria e culposa. A
acidental a que interessa ao nosso estudo. E a que deriva de um caso
fortuito ou fora maior, Diz-se acidental a ebriedade quando o agente
no a provoca voluntria ou culposamente. Tal o caso daquele que se
83

embriaga ignorando a natureza da bebida que ingere ou seus graus de


lcool, seja por burla feita por algum, seja por causalidade ou fatali
dade (cf. Maggiore, Derecho, cit., v. 1, p. 562).
Se a embriaguez for completa e acidental, isto , provocada por
caso fortuito ou fora maior, ser considerada causa biolgica ou etiolgica, que justifica a inimputabiiidade. claro que, embora a ebriedade no possa ser equiparada s doenas mentais, , contudo, causa
de profundas perturbaes das funes psquicas. lgico que se a
embriaguez foi voluntria ou culposa no h cuidar-se de inimputabilidade. Na voluntria, como o nome est a dizer, o agente quer embriagar-se. Os atos que vier a cometer, nesse estado, so de sua inteira
responsabilidade. Na culposa, embora o agente no queira embriagar-se,
no prev, conquanto devesse faz-lo, a possibilidade de embriagar-se.
Nessas hipteses no h cuidar-se de excludente de culpabilidade. J
na acidental (se completa), sim.
Quando se diz completa? A embriaguez a intoxicao provocada
por lcool ou substncias anlogas. Ensina a Medicina Legal que a em
briaguez apresenta fases ou perodos. A primeira fase, diz Almeida Jnior,
a da excitao: olhar animado, loquacidade, vivacidade motora, asso
ciao superficial de idias, Adormecidas as inibies, cada qual come
a a mostrar o que realmente : este, alegre e zombeteiro; aquele, sen
timental, cheio de confidncias; aqueloutro, avalentoado; alguns depri
midos, melanclicos A segunda fase a da confuso. A incoordenao
motora e a confuso psquica predominam. Perturbaes sensoriais:
diplopia (viso dupla); zumbido no ouvido; obtusidade ttil e dolorfica;
iluses (percepes erradas); incapacidade de ateno voluntria; fuga de
ideias; impulsividade; palavra difcil, pastosa; disartria; inconvenincia
de atitudes; movimentos sem coordenao. A terceira a fase do sono..
Estado paralisiforme. O bbado no consegue manter-se em p e, s
vezes, nem sentado. Pupilas contradas; pele plida; respirao e pulso
lentos; queda da presso sangunea. Desaparecimento mais ou menos
completo da conscincia (cf. Lies de medicina legai, 6. ed., p. 476),.
precisamente a segunda fase, denominada a fase do leo ou da
confuso, ensina Delton Croce, que constitui periculosidade, tomando o
brio insolente e agressivo, empregando desconexa linguagem de baixo
calo (Manual de medicina legal, Forense, 1990, p 86). Nesse rol se
inclui, tambm, aquele que, sob o efeito de substncia entorpecente ou
que determine dependncia fsica ou psquica, proveniente de causa
84

fortuita ou fora maior, era, ao tempo da ao ou omisso, qualquer que


tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender
o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse enten
dimento, na dico da segunda parte do art. 45 da Lei n, 11.343/2006 .
10. Critrio biopsicolgico
Estas, pois, as causas etolgicas ou biolgicas* Entretanto no
basta que o agente seja portador de doena mental, tenha desenvolvi
mento mental incompleto ou retardado ou esteja em completo estado de
ebriez para que se o tenha como inimputvel. Note-se que o critrio por
ns adotado o biopsicolgico. H indeclinvel necessidade da fuso
dos dois elementos: o biolgico, ou etiolgico, e o psicolgico- Mesmo
sendo doente mental, ou possuindo desenvolvimento mental incompleto
ou retardado, ou encontrando-se em completo estado de ebriedade, pro
vocada por caso fortuito ou fora maior, resta indagar se, em virtude
desse estado ou situao, o agente era inteiramente incapaz de entender
o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse enten
dimento, isto , se o agente era inteiramente incapaz de compreender que
o seu ato era reprovvel pela comum conscincia jurdica ou, ainda que
o soubesse, se podia resistir ao impulso de pratic-lo.
11. Comprovao da inimputabilidade
E como se comprova a inimputabilidade? Tratando-se de menor
de 18 anos, pela respectiva certido de nascimento. Se no foi regis
trado, ser ele submetido a exame para a comprovao da idade, O
prprio batistiio ser elemento de alto valor Se a inimputabilidade
decorrer de embriaguez (CP, art. 28), cremos ser suficiente um exame
clnico. Nos demais casos, exame psiquitrico.
Paia que se deve comprovar a inimputabilidade? Se o agente, ao
tempo da ao ou omisso, em virtude de doena mental, desenvolvi
mento mental incompleto ou retardado (oligofrnico), ou de embriaguez
completa, provocada por caso fortuito ou fora maior, era inteiramen
te incapaz de entender o car ter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento, evidncia no pode ser punido.
De fato. Se a imputabilidade elemento da culpabilidade, ausente
aquela, esta se desfaz, e, no havendo culpabilidade, no h cuidar-se de
aplicao de pena, ou, para a doutrina tradicional, no haver crime.
85

Todavia, para o nosso estudo exame de sanidade mental no


nos interessa a inimputabilidade com fulcro na embriaguez, que, con
forme vimos, poder ser constatada por simples exame clnico. Na
hiptese de sade mental, o problema mais delicado.
Comprovada a inimputabilidade em face da idade, anula-se o
processo, uma vez que no pode ser sujeito passivo da pretenso puni
tiva um menor de 18 anos., Se a inimputabilidade decorrer de embriaguez,
o Juiz proferir sentena absolutria (CPP, art, 386, V); se ocorrer a
hiptese prevista no art. 26 do CP, haver sentena absolutria impr
pria, isto , o Juiz absolve, mas aplica medida de segurana (CPP, art.
386, pargrafo nico, III),
Se, entretanto, o fato previsto como crime for punvel com deten
o, poder o Juiz submet-lo, simplesmente, a tratamento ambulatorial,
nos termos do art. 97 do CP
Assim, quando houver dvida sobre a integridade mental do acu
sado, o Juiz ordenar, de ofcio, ou a requerimento do rgo do Minis
trio Pblico, do defensor, do curador, do ascendente, descendente,
irmo ou cnjuge do ru, seja este submetido a exame mdico-legal
Mesmo na fase do inqurito, poder o Juiz, mediante representao
da Autoridade Policial, ordenar a feitura do exame psiquitrico. Trata-se,
alis, da nica percia que no pode ser determinada pela Autoridade
Policial. Somente o rgo Jurisdicional que pode determin-la.
s vezes o agente portador de simples perturbao da sade
mental, que no chega a ser, propriamente, doena mental, mas lhe
afeta a higidez, So os demi-fous de Grasset. So as personalidades
psicopticas. Dentre as psicopatias destacam-se: narcisismo, erotismo,
onanismo, exibicionismo, feiticismo, sadismo, masoquismo, pedofilia,
necrofilia, bestiadade, gerontofilia, safismo, tribadismo etc. Tal per
turbao no retira do agente a inteira capacidade de entender o carter
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento,
mas a diminui.
Dessas hipteses (caso dos fronteirios), cuida o pargrafo nico
do art. 26 do CP, A pena, aqui, pode ser diminuda de um a dois teros.
Evidente que nesses casos o agente no inteiramente responsvel, Ele
no tem, em toda a sua inteireza, para o juzo de reprovao, capaci
dade de entender, em face de suas condies psquicas, que a sua
conduta contrria comum conscincia jurdica, e de adequar essa
conduta sua compreenso. Assim, ele no inteiramente inimputvel,
86

nem possui, inteiria, sua imputabilidade. Na legislao passada, o


condenado, nesses casos, suportava uma pena abrandada e complemen
tada com medida de segurana. Era adotado o sistema do duplo binrio
ou dos dois trilhos. Hoje, contudo, adotando a reforma penal o sistema
vicariante, a pena exclusivamente a privativa de liberdade, cuja di
minuio fica a critrio do Juiz em face do caso concreto. Ainda em
face desse caso concreto, poder o Juiz convolar a pena privativa de
liberdade em medida de segurana, consistente em internao ou tra
tamento ambulatria! (cf. CP, arts. 26, pargrafo nico, 96 e 98)
Assim, sempre que surgir problema dessa natureza no curso de
um inqurito ou em qualquer fase da relao processual, o exame m
dico deve ser ordenado
Trata-se de questo que pode sobrevir no curso do processo e, por
isso mesmo, sendo incidental, deve ser solucionada em autos apartados.
O exame pericial, no caso, por demais delicado e no pode ser rea
lizado por qualquer mdico, mas por psiquiatras.
O CPP, nos arts. 149 a 154, traa normas a respeito desse inciden
te de insanidade mental, que, como vimos, deve ser processado em auto
apartado e, somente aps a apresentao dos laudos pelos peritos, de
ver ser apensado aos autos principais.
12. Oportunidade para o exame que comprove a insanidade
O exame poder ser ordenado em qualquer fase do processo ou at
mesmo estando em curso o inqurito policial Nos crimes da competn
cia do Jri, se a questo for ventilada aps a pronncia, nada impede se
realize o exame Nesse caso, reconhecida a inimputabiiidade, restar
indagar se a insanidade sobreveio infrao ou se, ao tempo da ao
ou omisso, era o agente inteiramente incapaz de entender o carter
criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimen
to. Na primeira hiptese, de aplicar a regra que se contm no art. 152..
Na ltima, restar ao Conselho de Sentena proferir o julgamento
E se o ru no foi submetido a exame de insanidade? Poder o
Juiz-Presidente, em face de quesito defensivo, indagar aos Jurados se
ele era inimputvel? Pensamos, sem embargo da soberania do Tribunal
popular, que, se no houve exame de insanidade, no poder o JuizPresidente formular quesito a respeito. Dever, isto sim, se a defesa
insistir na afirmao de que o ru inimputvel, dissolver o Conselho,
formulando com as partes os quesitos necessrios, nos termos do art.
87

481 do CPP, e, aps nomear curador seu prprio defensor, submeter o


ru ao competente exame..
Se a insanidade mental sobrevier no curso da execuo da pena,
ser determinada a percia mdica, e, reconhecida, ser o ru internado
em manicmio judicirio, ou, falta, em outro estabelecimento ade
quado, onde lhe seja assegurada a custdia,. Era caso de urgncia, o
diretor do estabelecimento penal poder determinar a remoo d sen
tenciado, comunicando imediatamente a providncia ao Juiz, que, em
face da percia mdica, ratificar ou revogar a medida. Se, por acaso,
a internao se prolongar at o trmino do prazo restante da pena e no
houver sido imposta medida de segurana detentiva, o indivduo ter
o destino aconselhado pela sua enfermidade, feita a devida comunica
o ao Juiz de incapazes,, Vejam-se, a propsito, os arts. 154 do CPP e
183 da Lei de Execuo Penal.
13. Legitimidade
O exame ser sempre ordenado pelo Juiz. Poder faz-lo de ofcio
ou a requerimento do rgo do Ministrio Pblico, do defensor, do
curador, do ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado, Se
a dvida sobre a integridade mental do ru surgir na fase do inqurito,
poder tambm a Autoridade Policial fazer representao ao Juiz, no
sentido de se determinar a realizao da percia psiquitrica*
14. Procedimento
Se o Juiz determinar a realizao do exame, de ofcio, isto , sem
provocao de quem quer que seja, cumprir-lhe-, nos autos principais,
proferir despacho em que, realada a dvida sobre a integridade men
tal do acusado, nomear-lhe- curador (e este poder ser o prprio de
fensor) e, se a ao penal j se iniciou, determinar o sobrestamento
do feito, salvo quanto s diligncias que possam ser prejudicadas pelo
adiamento. Nesse mesmo despacho, far referncia portaria que ir
baixar. Em seguida, baixar portaria determinando o exame e nomean
do dois peritos da sua confiana. Essa portaria ser autuada, e o pro
cesso incidente correr em apartado. Aps a autuao e conclusos os
autos do processo incidental, determinar o luiz seja aberta vista des
tes ao rgo do Ministrio Pblico e, em seguida, ao curador nomeado,
para a formulao dos quesitos. Nada obsta a que o Juiz, tambm,
formule os seus.
88

)
Compromissados os peritos (salvo se oficiais), o ru, se estiver
preso, ser internado em manicmio judicirio, onde houver, ou, se
estiver solto, e o requererem os peritos, em estabelecimento adequado
que o Juiz designar.
Os peritos nomeados no podem deixar de aceitar o encargo, sob
pena de multa de R$
a R $ .... . salvo escusa atendvel, e na mesma
pena incorrero se no elaborarem o laudo ou concorrerem para que a
percia no seja feita dentro dos prazos estabelecidos. Aqueles, como
vimos, de preferncia devem ser psiquiatras; sua falta, qualquer clnico. No podem ser nomeados aqueles que estiverem sujeitos interdio de direito, mencionada nos incs. I e II do art. 47 do CP, bem
como os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado
anteriormente sobre o objeto da percia (veja-se, a propsito, o captu
lo pertinente aos peritos CPP, arts. 275 a 280)
O exame no deve durar mais de 45 dias, salvo se os peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo. Se, porventura, houver necessidade e no acarretar prejuzo marcha do processo principal, poder o Juiz determinar-lhes sejam os autos entregues, com a finalidade
de facilitar o exame. Tratando-se de exame de dependncia, o prazo de
30 dias, nos termos do l2 do art. 23 e do art. 31 do citado diploma.
Como o incidente de insanidade mental correr em autos apartados,
qualquer das pessoas legitimadas a requerer o exame dever faz-lo em
petio avulsa. Autuada e conclusos os autos do incidente, caber ao
Juiz perquirir, com a sua prudncia, da necessidade ou no do exame.
bvio no ser ele obrigado a deferir o requerimento do interessado.
Di-lo o art, 184: Salvo o caso de exame de corpo de delito, o Juiz ou
a autoridade policial negar a peicia requerida pelas partes, quando
no for necessria ao esclarecimento da verdade. Assim, se a realizao do exame de insanidade condicionada existncia de dvida
sobre a integridade mental do acusado, intuitivo que, se o Juiz, prudentemente, entender inexistir qualquer dvida, negar o pedido. O que
no pode neg-lo arbitrariamente.
Acolhendo o pedido, determinar seja abeita vista dos autos s
partes para a formulao dos quesitos. Se ordenada a percia, de ofcio,
mediante representao da Autoridade Policial ou a requerimento do
rgo do Ministrio Pblico, este ter, por primeiro, vista dos autos
para o oferecimento das perguntas a ser respondidas pelos peritos, Em
seguida, falar o curador nomeado. Nos demais casos, quem requerer

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dever, por primeiro, formulai seus quesitos. Em seguida, f-lo- o


rgo do Ministrio Pblico
15. Quesitos
No se deve olvidar que os peritos no so bacharis em Direito
e, por isso mesmo, alheios ao problema da inimputabiiidade sob o
aspecto legal, os quesitos devem ser formulados de maneira simples e
abrangendo os requisitos causais, cronolgicos e consequenciais tanto
do art, 26 do CP como do seu respectivo pargrafo,
Podem ser assim formulados:
Ia) O ru (ou indiciado) era, ao tempo da ao ou omisso, 14-81999, portador de doena mental?
2-) Em caso positivo, qual a doena?
3a) Em caso negativo, apresentava ele desenvolvimento mental
incompleto (silvcolas inadaptados) ou retardado (oligofrnicos e surdos-mudos)?
4S) Em virtude da doena mental, ou do desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era ele inteiramente incapaz de entender o
carter ilcito do fato que cometeu?
5a) Se era capaz de entender, estava, contudo, inteiramente inca
pacitado de determinar-se de acordo com esse entendimento?
6a) Negativo o primeiro quesito, era o agente, poca do fato,
portador de perturbao da sade mental?
7a) Em virtude dessa perturbao, tinha ele a plena capacidade de
entendimento da ilicitude do fato ou a de autodeterminao?
8Q) Negativos o l2, o 49, o 5- e o 62 quesitos e afirmativo o 3S, em
virtude do desenvolvimento incompleto ou retardado, tinha ele, po
ca do fato, a plena capacidade de entendimento da ilicitude do fato ou
a de autodeterminao?
Na hiptese dos arts. 45 e 46 da Lei n. 11,343, de 23-8-2006 (atu
al Lei de Txicos), os quesitos podem ser assim formulados:
l2) O paciente era, ao tempo da ao ou omisso, inteiramente
incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento, em razo de dependncia?
2Q) Se no era inteiramente incapaz, tinha ele a plena capacidade
de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento?
90

Se era inteiramente incapaz, Fica isento de pena Se no era, mas,


por outro ladoTno possua a plena capacidade, poder ter a pena re
duzida, nos termos do art,, 46 da Lei n. 11,343, de 23-8*2006,
3-) O paciente, quando da prtica do fato ilcito, estava sob o
efeito de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica
ou psquica, proveniente de caso fortuito ou fora maior?
4-) Positiva a resposta, indaga-se: e, no estado em que se encon
trava, era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou
de determinar-se de acordo cora esse entendimento?
5a) Positivo o 3a e negativo o quarto, formular-se- um quesito
semelhante ao 2S
16. A doena mental antes e depois da infrao
Em todos os casos de exame para a constatao de inimputabili
dade, apresentado o laudo subscrito pelos dois peritos (podendo, en
tretanto, cada um elaborar o seu), ser juntado aos autos do processo
incidente* Sobre ele se manifestaro as partes, e, finalmente, na hip
tese de o Juiz homolog-lo, podem surgir duas situaes: a) os peritos
reconhecerem a inimputabilidade ou a imputabilidade diminuda, exis
tente poca da ao ou omisso; b) ser reconhecida a inimputabili
dade ou responsabilidade diminuda, acentuando, entretanto, que a
doena mental sobreveio infrao
Na primeira hiptese, homologado o laudo, determinar o Juiz seja
dado prosseguimento ao processo principal, com a presena do curador
nomeado (art., 151). Se o exame se fez antes da denncia ou queixa, nada
obsta seja uma ou outra ofertada., Nesse caso, por razes bvias, o ru
no ser citado nem interrogado,, Cumprir ao curador receber a citao,
fazer a prvia e prosseguir nos demais atos prprios da defesa,
Na segunda hiptese, isto , concluindo os peritos que a doena
mental sobreveio infrao, aplicar-se- a regra contida no art. 152 do
CPP, vale dizer, aguarda-se o restabelecimento do ru para que a causa
criminal tenha andamento., Nada impede, se o exame foi feito antes do
oferecimento da denncia ou queixa, seja ela oferecida, em face da remis
so que o art , 152 faz ao 2 do art . 149. Este, por seu turno, autoriza a
suspenso do processo, se j iniciada a ao penal. Logo, se esta ainda no
foi intentada, no h cuidar-se de suspenso. Instaurado, contudo, o pro
cesso, com o recebimento da denncia, suspender-se- o andamento do
91

feito. Se o resultado do laudo vier aps a inquirio de testemunhas, uma


vez suspenso o processo, que s ter andamento depois do restabele
cimento do acusado, podero elas ser reouvidas, nos termos do 2a do
art. 152.
E se sobrevier doena mental quele que estiver cumprindo pena?
Como no lhe foi imposta medida de segurana, por no se tratar de
inimputve! ou semi-imputvel, parece-nos que a soluo dever con
sistir no seu recolhimento a hospital de custdia e tratamento psiqui
trico ou, falta, a outro estabelecimento adequado, nos termos do art,
41 do CP, observado o disposto no 2a do a rt 682 do CPP, conforme
j se decidiu (RJTJSP, 117/468).
E se a doena mental sobrevier condenao? Peio que dispe o
art. 183 da Lei de Execuo Penal pode haver a substituio da pena
por medida de segurana. At a nada de anormal, Contudo, como
observou o Eg. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, pela voz
autorizada do eminente Des,. Dante Busana, referida medida de segu
rana substitutiva da pena no pode ser superior a esta (RT, 640/294).
Na verdade, se o ru fosse inimputvei, a medida de segurana no
teria prazo determinado. No caso de a doena mental sobrevir con
denao, diferente. Ela substitui a pena. Mas, finda esta, aquela
tambm a se exaure, E, nesse caso, como bem disse o eminente Des.
Dante Busana, de aplicar-se a regra do 2a do art. 682 do CPP, a
despeito de revogado.
17. No vinculao do Juiz percia
Cumpre salientar, ainda, que, uma vez apresentado o laudo, no
fica o Juiz a ele vinculado,. Poder aceit-lo ou rejeit-lo. Nos termos
do art. 155 do CPP, formar sua convico pela livre apreciao da
prova. Por outr o lado, sendo ele o peritas peritorum (perito dos peritos),
evidncia no ficar adstrito s concluses dos experti, tal como
dispe o art. 182 do CPP, podendo, inclusive, ordenar nova percia por
outros peritos.

92

captulo 37

Dos Fatos e Atos Processuais


SUMRIO: i N oes gerais. Fato e ato processuais. 2.. Os
atos processuais. Conceito 3. Critrios para a classificao.
4 Atos das partes 5 Atos dos JuCzes. 6 Atos dos Auxiliares da Justia,. 7 Atos de terceiros 8. Atos sim ples e com
plexos, 9. Termos. 10 Audincias. 11. Sesses.. 12. Limites
de lugar,. 13. Limites de forma. 14 Limites de tempo. 15.
Prazo 16,. Precluso. 17. Espcies de prazo. 18. Contagem
dos prazos. 19 Fixao do dies a quo, 20 Prazos contnuos
e peremptrios.

1, Noes gerais. Fato e ato processuais


Fatos so os acontecimentos naturais da vida. Tudo quanto acon
tece um fato: o choque de um veculo, a neblina na estrada, a publi
cao de um livro, a fasca eltrica, tudo, tudo so fatos, so sucessos,
so acontecimentos naturais. Se eles forem relevantes para o Direito,
sero fatos jurdicos. Se no, fatos naturais. O surgimento de neblina,
na estrada, um fato, um acontecimento to inexpressivo para o Direi
to como a queda de um carand... Fatos, pois, irrelevantes, sem ne
nhuma importncia para a ordem jurdica.. O nascimento de uma
criana tambm um fato, um acontecimento natural que se transmuda em fato jurdico, dado o seu relevo para o Direito.

Sempre que o acontecimento da vida, ou fato natural, cria, modi


fica ou extingue uma situao jurdica, diz-se fato jurdico natural, em
virtude da projeo dos seus efeitos no campo do Direito, Se, contudo,
o acontecimento natural estender seus efeitos sobre o processo, fala-se
em fato processual A morte do ofendido, e. g,, um acontecimento
natural, Morto o ofendido, o direito de queixa ou de representao
sucede, passa, transfere-se ao cnjuge, ascendente, descendente ou
irmo (CPP, arts. 24, Ia, e 31), Assim, como tal fato tem relevncia
para o processo, fala-se em fato processual Diga-se o mesmo da mor
te do agente, da insanidade mental do imputado, da debilidade mental
da ofendida nos crimes contra os costumes, da amnsia de uma teste
munha etc. Tudo so fatos processuais, Estes so, pois, acontecimentos
da vida, acontecimentos naturais, cujos efeitos se projetam sobre o
processo. Veja-se, a propsito, Eduardo Couture (Fundamentos dei
derecho procesal civil, 3., ed, p 202),
Mas h quem conteste Se o processo um complexo de atos,
evidente que os fatos naturais, pela circunstncia de se verificarem no
mundo extraprocessual, ainda que projetem seus efeitos sobre o processo, no podem ser considerados como fatos processuais, no senti
do de fato jurdico no processo. Os fatos naturais, em verdade, diz
Calmon de Passos, podem ser apenas objeto de atos processuais, e so
estes e no aqueles que produzem as conseqncias jurdicas (cf A
nulidade no processo civil, mpr. Oficial da Bahia, 1959, p 9).
H, por outro lado, os fatos jurdicos processuais, Estes, contudo,
verificam-se dentro no processo. E Calmon de Passos explica: Se
estamos em face de ao material humana qual a lei junta conseqn
cias jurdicas, diante, pois, de simples comportamento e no de decla
rao de vontade, de pronunciao, temos um fato jurdico processual
(A nulidade, cit., p. 9). O comparecimento do ru audincia de ins
truo um fato jurdico processual, porque ao material humana que
apresenta conseqncias jurdicas.
Entretanto, quando os fatos que apresentam relevo para o Direito
consistem numa ao humana que se traduz por declarao de vontade,
de pronunciao, a doutrina denomina-os atos jurdicos e, se praticados
para criar, modificar ou extinguir direitos processuais, tendo, assim,
transcendncia jurdica no processo, atos processuais.
Assim, o ato jurdico o gnero, e o processual, a espcie, O que
o caracteriza e lhe d individualidade prpria a circunstncia de que
94

seus efeitos se projetam sobre o processo, sobre a relao processual,


A denncia, o interrogatrio, o depoimento de uma testemunha, uma
deciso, um despacho de expediente, a juntada de um documento so
atos processuais.
2. Os atos processuais. Conceito
Podemos definir o processo como aquela atividade exercida pelo
rgo Jurisdicionai visando soluo de um litgio. por intermdio
dele que se obtm a composio da lide. Pelo menos, a maneira co
mum, civilizada, de consegui-la. A aplicao da lei ao caso concreto,
com imparcialidade, somente se consegue por meio do processo. Por
isso mesmo, o modo comum..
Mas, para chegar at aplicao da lei, para conseguir a compo
sio da lide, numerosos atos so realizados. Alis, o processo, visto
externamente, nada mais que uma seqncia de atos, sucesso enca
deada de atos. Atos praticados pelo Juiz, pelos seus Auxiliares, pelo
rgo acusatiio, pelo Defensor etc.
Se o processo um conjunto de atos processuais, a sucesso deles,
considerada na sua unidade, no seu todo, e procedimento, a sua coor
denao, evidente a importncia do seu estudo. Eles tm por conse
qncia imediata a constituio, conservao, desenvolvimento, modi
ficao ou extino de uma relao processual, ou, simplesmente,
importncia para a relao processuaL Assim, a denncia, a resposta
do ru ou querelado, um testemunho, a sentena, a intimao feita pelo
Oficial de Justia etc. so atos processuais.
Atos processuais, conseguintemente, professa Calmon de Passos,
so os atos jurdicos praticados no processo, pelos sujeitos da relao
processual ou por terceiros, e capazes de produzir efeitos processuais
(cf. Calmon de Passos, A nulidade, cit.,, p. 27)
3. Critrios para a classificao
H vrios critrios para a classificao dos atos processuais. Pode-se
classific-los levando-se em conta, por exemplo, a funo do ato,
ou, ento, a sua eficcia vinculatria. Outros, contudo formando a
grande maioria , classificam-nos, considerando os sujeitos que os
praticam, em atos das partes, dos rgos Jurisdicionais, dos seus au
xiliares, e em atos praticados por terceiros.
95

4. Atos das partes


Costumam os autores distinguir, nos atos das partes, os postulatrios, os instrutrios, os reais e os dispositivos,
Postulatrios. Entendem-se como tais aqueles que visam a obter
do Juiz um pronunciamento sobre o meritum causae ou uma resoluo
de mero contedo processual. CoiporifTcam-se nas peties e requeri
mentos, conforme se postule um pronunciamento sobre mrito, ou quan
to ao processo. A denncia ou queixa, por exemplo, um ato postulatrio que se apresenta sob forma e contextura de petio. Idem quanto
defesa prvia. J o ato de solicitar a substituio de uma testemunha, por
no dizer respeito a mrito, se formaliza e cristaliza num requerimento,
Tal distino corresponde classificao que faz Couture: actos de peticin e actos de afirmacin (cf. Fundamentos, cit., p, 206).
Instrtitrios. So aqueles que se destinam a convencer o Juiz da
verdade da afirmao de um fato. Segundo Goldschmidt, apresentam-se
sob a forma de alegaes e de atos probatrios. Alegaes so ex
posies circunstanciadas feitas pelas partes, visando demonstrao
de suas pretenses, procurando, assim, convencer o Juiz quanto ao
acerto da tese suscitada,. Atos probatrios so os consistentes na proposio e produo de provas.
Como exemplos de atos instiutrios podemos apontar a acusao
e a defesa levadas a cabo nas audincias referidas nos arts, 403, 411,
4e, e 534 do CPP, bem como naquele momento previsto no art,. 403,
32, do mesmo estatuto Elas podem ser feitas por escrito, ou oralmen
te, exceto quando no o puderem ser em audincia ou sesso, O ofere
cimento do rol de testemunhas um ato probatrio Tambm o o
depoimento da testemunha.
Atos reais, segundo a definio de Gabriel de Rezende Filho,
aceita por Frederico Marques e Moacyr Amaral Santos, so os que se
caracterizam por se manifestarem re, non verbis (pelo fato, pela coisa,
pelo objeto, e no pela palavra).
So exemplos de atos reais a exibio de coisa apreendida, a pres
tao de fiana, a apresentao priso etc. (parte da doutrina entende
que, a, estamos em face de um fato jurdico processual),
Dispositivos. Os atos dispositivos referem-se ao direito materiai
em litgio. Na definio de Moacyr Amaral Santos, so os consisten
tes em declarao de vontade destinada a dispor da tutela jurisdicional,
dando-lhe existncia ou modificando-lhe as condies. So tambm
denominados negcios jurdicos processuais.,
96

No Processo Civil, a disponibilidade do direito material, vale dizer,


o poder de disposio do contedo material do processo, ocorre o em
virtude de transao, ou de desistncia ou de submisso. No primeiro
caso, o negcio jurdico eminentemente bilateral, porquanto subordi
nado a acordo de vontades, Nos dois ltimos, unilateral. Na desistncia,
como o nome est a indicar, o autor renuncia pretenso estampada na
inicial, ou na reconveno, tratando-se do ru. Na transao, autor e
ru abdicam de seus direitos: o autor renuncia, no todo ou em parte, ao
pretendido, e o ru, ao seu direito de excepcionar, de defender-se, de
responder. H, pois, renncias recprocas, com maior ou menor inten
sidade, Na submisso, que no se confunde com a confisso, o ru
confirma a procedncia da pretenso contra ele deduzida. Reconhece
no apenas a veracidade dos fatos alegados, como, inclusive, do direito
invocado. o que os autores italianos chamam de riconoscimento delia
demanda, e os de lngua espanhola, allanamiento a la demanda. Exempio desse ato dispositivo temo-lo no Processo Civil. In verbis:
Ait. 269. Extingue-se o processo com julgamento de
mrito:
(...)

II quando o ru reconhecer a procedncia do pedido.


No Processo Penai ptrio, no h similar. No Direito ingls existe o
plea guilty, instituto segundo o qual, se o ru reconhecer a procedncia
da pretenso deduzida, pode o Juiz, sem mais tardana, aplicar-lhe a pena.
E Kenny, nos seus Outlines of criminal law, explica: If the {prisoner)
confesses, i. e., pleads guilty', he may be at once sentenced" (12. ed., p.
558). Mesmo nos casos graves,. o que diz Stephen: I f the prisoner
confesses, he pleads guilty', and the Court will proceed to pass sentence...
in serious cases (cf, Criminal law, p. 210),, Na Ley de Enjuiciamiento
Criminal (Espanha), bem sugestivo o art. 694: Si en la causa no hubiere ms que un procesado y contestare afirmativamente, el Presidente
dei Tribunal preguntar al defensor, si considera necesaria la continuacin
dei juicio orai. Si ste contestare negativamente, el Tribunal proceder a
dictar sentencia en los trminos expresados en el artculo 655 .
Tambm se adota o allanamiento, ou juicio penal truncado, nos
Cdigos bonaerense e cordobs. Tambm no de Mendoza (Argentina),
Em qualquer deles, paia as infraes de pouca monta,

No se deve confundir confisso com submisso. Na confisso, o


ru chama a si a responsabilidade do ato praticado. J na submisso,
o ru teria de concordar com o pedido do autor, O ru pode dizer: na
verdade fui eu quem furtou. Estaria havendo confisso. Nem por isso
teria havido uma submisso, visto que o ru no reconheceu a proce
dncia do pedido. Ele poderia acrescentar: furtei, mas o fiz em estado
de necessidade. Enquanto a acusao postula um decreto condenatrio,
o ru, embora confessando, postula sua absolvio. No Direito ingls,
quando o ru pleads guilty (reconhece ser culpado), o Juiz aplica-lhe
a pena. No se trata de mera confisso, mas de reconhecimento da
procedncia do pedido
A Constituio, no a rt 9 8 ,1, acenou para a transao, como cri
trio de agilizao da Justia nas infraes de menor potencial ofensi
vo, e a Lei n, 9 099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais),
disciplinando-a, confere ao Ministrio Pblico o poder de fazer pro
posta ao autor do fato visando no instaurao de processo. Esse
poder no discricionrio, mas vinculado. Satisfeitas as condies para
operar-se a transao, o Ministrio Pblico deve formular a proposta,
consistente na aplicao de pena no privativa de liberdade (multa ou
pena restritiva de direito). Aceita, ser homologada pelo Juiz.
Respeitante desistncia, exemplos vivos, no Processo Penai, so
a perempo, a renncia e a retratao, de que trata o art. 25 do Esta
tuto Processual Penal. Exemplo de transao encontramos no art. 76
da Lei n. 9 ,099/95. Tambm o perdo (cuja eficcia depende do as
sentimento do querelado) e, ainda, a conciliao, a que faz referncia
o art. 520 do CPP
5. Atos dos Juizes
Os atos praticados pelo rgo Jurisdicional classificam-se em
decisrios, instrutrios e de documentao,
Decisrios. No Processo Penal, os atos decisrios, ou jurisdicionais,
apresentam a grande dicotomia: a) decises e b) despachos de expe
diente.Decises, significando ato de decidir, so as solues dadas
pelos rgos Jurisdicionais s questes que surgem no transcorrer de
um processo. Sua importncia est na dependncia do relevo da dis
cusso suscitada. Basta dizer que o ato por meio do qual o Juiz recebe
a denncia uma deciso. Tambm o aquele que pe fim ao proces
so, com ou sem julgamento de mrito. H, assim, uma gama de decises.
J os despachos de expediente so atos singelos, pertinentes movi
mentao do processo.

As decises apresentam-se era grande variedade: interlocutrias


simples, interlocutrias mistas (ou decises com fora de definitivas),
que se bipartem em terminativas e no terminativas, e, finalmente,
definitivas, Lripartindo-se em condenatras, absolutrias (prprias e
imprprias) e decises definitivas em sentido estrito.
Os despachos de expediente, como vimos, so aqueles atos jurisdicionais por meio dos quais o Juiz prov a respeito da marcha do
processo. Exemplos: Diga o Ministrio Pblico, Designo o dia x
para a audincia de instruo e julgamento, Voltem-me conclusos.
As decises interlocutrias (do verbo latino interloquor, eris,
loqui, locutus sum, loqui, falar interrompendo, dizer interrompendo,
cortar a palavra) so as deliberaes, as solues dadas pelo Juiz a
certas questes que surgem, que sobrevm no decorrer de um procedi
mento, em qualquer das suas fases, exceto aquela apropriada soluo
definitiva da demanda. Elas podem ser simples ou mistas. As primeiras
so solues dadas a certos temas, a certos assuntos, questes que
sucedem, acontecem, no curso de um procedimento, sem, contudo, en
cerr-lo. Assim, por exemplo, so interlocutrias simples as decises
atinentes ao recebimento da pea acusatria, incidente de falsidade do
cumental, exceo de suspeio, decretao da priso preventiva etc. J
as mistas tm a fora de trancar a relao processual, sem julgamento
do mrito e nesse caso so denominadas decises terminativas , ou,
ento, de encerrar uma fase do procedimento deciso no terminati
va , de que exemplo a pronncia
So interlocutrias mistas as decises peias quais se rejeita a pea
acusatria, as que acolhem a exceo de coisa julgada ou de litispendncia etc,
Definitivas, tambm denominadas sentenas, so as que julgam o
mrito, as que definem o juzo, concluindo-o e exaurindo-o na instn
cia ou grau de jurisdio em que foi proferida., Elas se apresentam sob
trs modalidades: a) condenatras, quando acolhem, no todo ou em
paite, a pretenso punitiva; b) absolutrias, quando a rechaam; c)
terminativas de mrito, as que julgam o mrito, definem o juzo, mas
no condenam nem absolvem. Exemplos: a deciso que decreta a ex
tino da punibilidade, a que reconhece a ausncia de condio obje
tiva de punibilidade, a que resolve o incidente de restituio de coisas
apreendidas etc.
As decises absolutrias prprias so as que rechaam a pretenso
punitiva. Imprprias, aquelas que, embora desacolham a pretenso
99

deduzida, infligem ao ru medida de segurana (CPP, art, 386, par


grafo nico, III).
Atos instrutrios,. Se ato (do latim actum, /) significa aquilo que se
realizou, ao, induvidoso tratar-se de verdadeiro ato processual aquela
atividade do Juiz consistente em interrogar o ru, era ouvir a vtima e as
testemunhas, em proceder a uma acareao, a um reconhecimento. Toda
via, como tais atividades ou atos no se traduzem por meio de decises ou
despachos, mas em ao, a doutrina denomina-os atos instrutrios..
Atos de documentao. s vezes a ao do Juiz consiste, apenas,
em participar da documentao dos atos. Assim, ao subscrever o termo
de audincia, ao rubricar as folhas dos autos, est ele praticando ver
dadeiros atos de documentao
Outros atos, Alm desses, outros atos so praticados pelos rgos
Jurisdicionais, tais como os de coero (CPP, arts. 201, l2, 218, 219,
260, 311, 413, 3a), de polcia processual (CPP, arts. 497, I, 794 e
795), e os atos tipicamente administrativos, como o previsto no art. 5,
H, do CPP
6. Atos dos Auxiliares da Justia
Merecem relevo, tambm, no estudo dos atos processuais, aqueles
levados a cabo pelos Auxiliares da Justia,, Destacam-se:
a) atos de movimentao;
b) atos de documentao;
c) atos de execuo
Atos de movimentao: os destinados ao andamento do processo..
Exemplos: quando o escrivo faz os autos conclusos ao Juiz; quando
abre vista dos autos s partes etc.
Atos de documentao: aqueles pelos quais o Auxiliar da Justia d
a sua f de que foi realizado o ato determinado pelo Juiz. Exemplos:
certido de que o ru foi citado; certido da intimao do Promotor etc.
Atos de execuo: aqueles por meio dos quais os Auxiliares da
Justia cumprem as determinaes do Juiz,. Exemplos: intimao do
defensor; notificao de testemunha; priso; arresto etc.
7. Atos de terceiros
Ao lado de todos esses atos, temos, ainda, os praticados por ter
ceiros (interessados e desinteressados). O testemunho, por exemplo,
100

um ato processual praticado por um terceiro desinteressado. Se consi


derarmos os peritos, os tradutores e intrpretes como terceiros desin
teressados, ento os atos que realizam dentro no processo so, tambm,
atos de terceiros. Que tipo de atos? A nosso ver, seriam atos instrutrios, porquanto visam a instruir o Juiz.
Quanto aos terceiros interessados (o terceiro de boa-f em poder
de quem a coisa foi apreendida; o fiador do indiciado ou ru CPP,
art. 329, pargrafo nico; o ofendido e as pessoas enumeradas no art,
31), podem praticar atos postulatrios e instrutrios, como se constata
pela leitura dos arts. 120, 2a, 127, 132, 134, 137, 149, 598 etc.
8. Atos simples e complexos
Podemos distinguir os atos processuais em simples e complexos.
Ato processual simples, como o nome est a indicar, aquele que re
sulta da manifestao de vontade de uma s pessoa, de um s, rgo
monocrtico ou colegiado. Alis, a grande maioria dos atos proces
suais constituda de atos simples (denncia, interrogatrio, sentena,
defesa prvia, penhora etc.). Complexo, quando, no mesmo ato, obser
va-se uma policromia de atos, tal como ocorre na audincia e na sesso.
Audincia e sesso so atos processuais complexos, porquanto nelas
se realiza, contemporaneamente, um conjunto de atos entrelaados pela
finalidade comum". Pode-se dizer, tambm, que a sentena proferida
pelo Presidente do Tribunal do Jri um ato complexo, porque infor
mada da vontade de dois rgos o Juiz-Presidente e o Conselho de
Sentena.
9. Termos
Ao lado dos atos processuais, h os termos.. Antes de defini-los,
convm salientar que a palavra empregada em diversos sentidos,
notadamente no de tempo. Oderigo define-os como momentos en los
cuales y los espacios de tiempo dentro de los cuales puede o debe realizarse determinado acto o categoria de acto (cf. Derecho procesal
penal, Depalma, 1973, p. 364).
Sem embargo do seu sentido variado, emprega-se a palavra ter
mo para expressar e traduzir a documentao de um ato levado a efei
to por funcionrio ou serventurio da Justia no exerccio de suas
atribuies.

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Da as expresses tomar por termo, reduzir a termo, para revelar


e demonstrar a atividade do funcionrio ou serventurio da Justia em
reproduzir, na linguagem escrita, o que lhe foi dito verbalmente- A
propsito, os arts., 578 e 39, 1-, do CPP.
Normalmente, os termos dizem respeito aos atos de movimentao
praticados pelos Auxiliares da Justia. Entre eles destacam-se:
Termo de autuao', o escrivo atesta que foi iniciado o processo
e que lhe foram apresentados a denncia, ou queixa, e os autos do inqurito, ou peas de informao, que a instruram.
Termo de juntada: o escrivo d a sua f de que foi juntado determinado documento aos autos.
Termo de concluso: o escrivo testifica a remessa dos autos ao
Juiz, para a deliberao que entender conveniente.
Termo de vista: o escrivo atesta que os autos esto disposio
de uma das partes. Grosso modo, quando tal acontece, o escrivo entrega os autos parte a quem foi aberta vista. Outras vezes, quando o
prazo corre em cartrio ( o caso do prazo comum), embora com vista
aberta, os autos ali permanecem disposio da parte.
Termo de recebimento: o escrivo certifica que os autos retomaram
a cartrio, ou, quando dele no saram, que a parte j se pronunciou e
os devolveu.
Termo de apensamento: o escrivo afirma terem sido apensados
outros autos, ou peas de informao, aos autos principais. Assim, por
exemplo, aps a oferta do laudo psiquitrico, o escrivo dever apensar
os autos do incidente de insanidade mental aos do processo-crime, na
dico do art. 153 do CPP e, nesse caso, lavrar um termo de apensa
mento, atestatrio de que deu cumprimento determinao legal.
Termo de desentranhamento: o escrivo atesta que desentranhou
dos autos, obviamente por determinao do Juiz, este ou aquele documento, esta ou aquela pea.

10. Audincias

f
s

Segundo a Ordenao, audincia o lugar pblico onde o Juiz


est, em dia e hora determinados, para publicai as suas sentenas, ou
vir as partes ou seus Advogados, decidir os requerimentos e as questes
de fcil soluo.
certo que at hoje a palavra audincia tem esse sentido. Da
falar-se em sala das audincias para se referir ao compartimento do
102

Frum onde o Juiz atende s partes, ouve as testemunhas e, em suma,


realiza, normalmente, os atos processuais.
Entretanto no nesse sentido que o legislador usa da expresso
audincia, mas sim no de ato processual Ato complexo, mas ato pro
cessual Define-a Pontes de Miranda como o trecho de espao-tempo,
em que, presente o Juiz, que preside reunio, se d a concentrao e
a imediatidade do processo., Ou s para a instruo, ou s para o jul
gamento, ou para ambos. E, mais adiante, acentua: o que distingue a
audincia dos atos processuais (comuns) o de ser envolvente de outros
atos processuais, por sua durao e por sua extenso no espao (cf
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 3, p. 453).
Respeitante concentrao e imediatidade a que se refere
Pontes de Miranda, na definio supra, preciso fazer um esclareci
mento, Entende-se por concentrao o principio processual segundo o
qual, dentro de um mesmo lapso de tempo e sem interrupo, devem
praticar-se todos os atos ou alguns atos processuais que integram o ato
complexo, tal como sucede nas audincias de debates e julgamento
(CPP, arts. 400, 531), em que, aps a audio das testemunhas da Acu
sao, da Defesa e interrogatrio do ru, sucedem os debates- Aps, o
Juiz profere sentena.
E a imediatidade? Citando Florian, esclarece Frederico Marques
que tal princpio consiste em obrigar o Juiz a ficar em contato direto
com as partes e as provas, recebendo, assim, de maneira direta, o ma
terial, provas e elementos em que se basear para julgar (cf. Instituies
de direito processual civil, v. 2, p. 127).
No mesmo sentido, Pontes de Miranda (cf Comentrios, cit., v.
2, p.. 230),,
E, por isso mesmo, da decorre outro princpio, o da identidade
fsica do Juiz, ou, como diz o art. 132 do CPC: O juiz, titular ou
substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver
convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou
aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor.
Agora, nas audincias criminais a concentrao exigida em todos
os procedimentos comuns e especiais, vigorando o princpio da iden
tidade fsica do Juiz., A propsito, os arts. 400, 411, 531, 399, 2a,
todos do CPP.
Procurou-se emprestar maior celeridade processual A princpio, os
debates eram prprios do procedimento sumrio e do sumarissimo.
103

Agora, em face das alteraes sofridas pelo Cdigo de Processo Penal,


at no procedimento comum ordinrio e mesmo no procedimento dos
crimes da alada do Jri, o legislador, alm de exigir a identidade fsica
do Juiz, procurou evitar, como dizia o grande Pimenta Bueno, o todo e
a morosidade das formalidades criminais, tanto por parte da Justia
como do indiciado, pois que ambos perderiam muito com as delongas
indispensveis da marcha do processo,. por esse motivo que, era pro
cessos tais, quer a lei deva ser proferida sentena logo aps os debates.
Entre ns, determinando o legislador a feitura da audincia em
todo e qualquer procedimento, pode-se, com esse aodamento, coarctar
a Defesa No se deve comparai o procedimento de uma contraveno
com o do estupro, do latrocnio, de seqestro etc. Com as inovaes
trazidas, todas as infraes ficaram reduzidas ao mesmo denominador.
Praza aos cus d tudo certo! Mas, em razo da nossa longa experin
cia no Ministrio Pblico e na Advocacia, podemos afirmar que have
r maiores delongas, com risco inclusive de prescrio.
Audincia, enfim, no Processo Penal, nada mais seno o mo
mento processual de todos os procedimentos. E o CPP prev esses
momentos processuais no procedimento sumarissimo de que trata o
art. 81 da Lei n. 9.099/95, no procedimento dos crimes de txicos, nos
termos do art, 57 da Lei n. 11 343/2006, no procedimento comum or
dinrio, no procedimento sumrio, no procedimento dos crimes da
competncia do Jri, nos procedimentos dos crimes contra a honra, de
responsabilidade de funcionrio pblico, da competncia do Juiz sin
gular, e nos crimes contra a propriedade imateriaL Tambm nos crimes
falimentares (art 185 da Lei n.. 11.101/2005) e, finalmente, para leitu
ra de sentena que concede sursis (Lei de Execuo Penal, art. 160).
11. Sesses
Denominam-se sesses as reunies dos rgos Jurisdicionais
colegiados, nas salas dos respectivos Tribunais, a fim de discutirem e
julgarem as causas ou resolverem sobre requerimentos atribudos ao
seu conhecimento e deciso, originariamente ou em grau de recurso.
H sesses nos Tribunais de Justia, no Supremo Tribunal Federal,
Superior Tribunal de Justia, Superior Tribunal Militar, Tribunais Re
gionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho, Tribunais Militares,
Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais, Tribunais
do Jri .
104

Em se tratando de Tribunal do Jri, em vrios dispositivos notam*se referncias s sesses, A propsito, vejam-se os arts,. 430, 435,
442, 453, 464 e outros mais.
Assim, no se diz: o Tribunal do Jri esteve reunido em audin
cia, mas, sim, houve sesso do Tribunal do Jri.
12. Limites de lugar
Os atos processuais, as audincias e sesses devem ser realizados
em lugar estabelecido como adequado e prprio para tal fim, e esse
lugar o edifcio onde o rgo Jurisdicional tenha sua sede. A prop
sito, dispe o art. 792:
As audincias, sesses e os atos processuais sero, em
regra, pblicos e se realizaro nas sedes dos juzos e tribu
nais..,
Esta , pois, a regra. Entretanto h numerosas excees, inspiradas
em consideraes diversas . Vejamo-las..
s vezes, o ato processual se realiza fora do territrio jurisdicional
onde a causa est tramitando E o caso, por exemplo, da testemunha que
residir fora da comarca do juzo processante e que ser ouvida por pre
catria ou, se residir no exterior, por rogatria (CPP, arts 222 e 780).
Em caso de necessidade, as audincias, as sesses e, em suma, os
atos processuais podero realizar-se na residncia do Juiz, ou em outra
casa por ele especialmente designada (art. 792, 2Q).
Assim, por exemplo, se o prdio onde o rgo Jurisdicional tiver
a sua sede estiver na iminncia de ruir, poder o Juiz determinar que a
audincia, a sesso (do Jri) ou o ato processual seja realizado em sua
prpria residncia ou em outro prdio especialmente designado.
Quantas e quantas vezes, no interior, no temos assistido a sesses
do Jri realizadas no prdio onde funciona a Cmara de Vereadores,
no prdio da Prefeitura, em virtude de o Frum no oferecer condies
de segurana?
De acordo com o art. 220, as pessoas impossibilitadas, por enfer
midade ou por velhice, de comparecer para depor sero inquiridas onde
estiverem. E, malgrado tenha sido dada nova redao ao art. 403, que
permitia ao Juiz, no caso de enfermidade do ru, transportar-se ao local
onde este se encontrasse e ax proceder instruo,. podendo ser, in-

clusive, na prpria casa do ru..nada impede sua repristinizao, ou,


quando assim no seja, invocar a analogia com o art.. 220 do CPP.
Segundo o art. 221 do CPP, o Presidente e o Vice-Presidente da
Repblica, os Senadores, os Deputados Federais, os Ministros de
Estado, os Governadores de Estado e Territrio, os Secretrios de
Estado, os Prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os Deputa
dos das Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Podr
Judicirio, os Ministros e Juizes do Tribunal de Contas da Unio, dos
Estados e do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Martimo
sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles
e o Juiz. Assim, tambm, os membros do Ministrio Pblico, por for
a do art. 40, I, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei
n. 8.625, de 12-2-1993).
Contudo, em se tratando de Presidente e Vice-Presidente da
Repblica, Presidentes do Senado Federal, da Cmara dos Deputados
e do Supremo Tribunal Federai, podero optar pela prestao de de
poimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas
partes e deferidas pelo Juiz, ser-lhes-o transmitidas por oficio (cf. CPP,
art. 221, l2)., O art. 415 da Ley de Enjuiciamiento Criminal faz refe
rncia a algumas pessoas que sern invitadas a prestar su declaracin
por escrito....
O pargrafo nico do art. 657 do CPP dispe que o Juiz poder ir
ao local em que o paciente se encontrar, se este no puder se apresen
tar, por motivo de doena.
13. Limites de forma
pela form que o ato processual se manifesta. Forma dat esse
rei, A forma a exteriorizao do ato. o aspecto que os atos devem
apresentar. Como bem diz Leone, estando destinado a viver fora do
sujeito que o realiza, o ato processual deve enquadrar-se dentro dos
limites de tempo e de lugar e assumir um hbito externo idneo para
faz-lo conseguir os efeitos a que tende.
Assim, num sentido amplo, entendem-se por formas todas aquelas
condies de lugar, de expresso e de tempo, exigidas pela lei para o
cumprimento de determinado ato. Todavia, no sentido estrito, a forma
nada mais , como dizia Massari, que o revestimento, a roupagem
externa, sua configurao exterior. Seria impossvel, pois, fazer um
106

estudo pertinente s formas de todos os atos processuais, porquanto h


formas especiais exigidas para determinados atos, e, assim, proporo
que formos examinando cada um dos institutos do Direito Processual
Penal, faremos referncia s formas dos atos respectivos. Observem-se,
por exemplo, as formalidades para o mandado de priso (art. 285, pa
rgrafo nico), as do auto de priso em flagrante (art. 304 e pargrafos),
as formalidades da sesso de Jri, da sentena, da denncia etc.
Trataremos, aqui, apenas daqueles princpios gerais que dizem
respeito forma dos atos processuais:
a) Idioma, Os atos processuais penais devem ser realizados em
lngua portuguesa. certo, como pondera Frederico Marques, inexistir
a respeito preceito expresso.
Todavia, de vrios dispositivos legais se infere ser esse o princpio.
De fato V-se, pelo art., 193 que, se o acusado no falar a lngua na
cional, o interrogatrio ser feito por intrprete., O art. 223 estabelece
a mesma regra quando se tratar de testemunha.
Os documentos em lngua estrangeira, reza o art. 236, sem preju
zo da sua juntada imediata, sero, se necessrio, traduzidos por tradu
tor pblico ou, na falta, por pessoa idnea nomeada pela Autoridade.
Ainda a respeito da exigncia do vernculo para os atos proces
suais, dispe o Ia do art.. 784 que as rogatrias, acompanhadas de
traduo em lngua nacional, feitas por tradutor oficial ou juramentado,
sero, aps exequatur do Presidente do STJ, cumpridas pelo Juiz cri
minal do lugar onde as diligncias tenham de efetuar-se, observadas as
formalidades prescritas no CPP
b) Escrito. O princpio de que quod non est in actis non est in hoc
mundo (o que no estiver no processo como se no existisse) vigora
em numerosas legislaes, inclusive na nossa. Da a regra de que ps
atos processuais devera revestir-se da forma escrita. Escrita a senten
a, a denncia, a resposta do ru etc.
Sem embargo disso, numerosos atos processuais penais se realizam
oralmente. Nesses casos, para que fique memria deles dentro no pro
cesso, necessrio, indeclinavelmente necessrio, sejam reduzidos a
escrito, por meio dos termos, para a comprovao do referido ato ou
por meio das atas, narrao escrita de tudo quanto ocorre nas sesses,
nelas consignando-se lo fundamental de los actos orales
Assim, quando o Promotor de Justia acusa, em plenrio do Jri,
est realizando um ato processual penal instrutrio.
107

E reaLiza-o oralmente . Todavia o escrivo, a cargo de quem fica a


lavratura da ata, consigna a smula daquilo que o Promotor falou.
Hoje, em face das alteraes procedidas em nosso ordenamento
processual penal, praticamente predomina a oralidade. Haja vista aque
les atos processuais previstos nos arts 204, 195, 245, 229, 226, 227,
212, 400,411,531,538 etc.
Alguns atos, como os previstos nos arts.. 39 e 108 do CPP, tanto
podem ser realizados oralmente como por escrito.
c)
Publicidade. Ainda no que respeita foima dos atos proces
suais, de observar que vigora o princpio da publicidade, isto , todos
os atos processuais, inclusive as audincias e sesses, sero pblicos,
Isso no significa que, para a realizao do ato, haja necessidade de
assistncia, mas possibilidade para qualquer pessoa assisti-lo
Ao tempo do processo inquisitivo, este era secreto. Os atos pro
cessuais no se realizavam sequer era presena do ru. Mesmo depois
do Code d Instruction Crminelle, de 1808, determinada fse do pro
cesso era secreta. Foi o liberalismo que reclamou, com toda a energia,
a publicidade dos atos processuais, no s para os interessados, seno
tambm para o pblico
De notai que o Processo Penal eclesistico (Codex Juris Canonicis, de 1917) era secreto (cf. Beling, Derecho procesal penal, p..
148).
Muito embora na doutrina haja discusso sobre a convenincia ou
no da publicidade dos atos processuais, irrespondvel a lio de Beling,
no sentido de que pesa ms la consideracin de que un proceso penal
secreto, por concienzudo y legalmente que se practique, tiene en con
tra de si la impresin de que hay en l algo que necesita ocultarse
{Derecho, cit., p. 148).
No Direito ptrio vigora o princpio da publicidade absoluta, como
regra. As audincias, as sesses e a realizao de outros atos processuais
so franqueadas ao pblico em geral.
Qualquer pessoa pode ir ao Frum, sede do juzo, ou ao Tribunal,
assistir audio de testemunhas, ao interrogatrio do ru, aos debates,
quer se trate de processo da competncia do luiz singular, quer da do
Jri.
Tratando-se de processo da competncia do Jri, so impostas
algumas limitaes (v. CPP, arts. 485, 486, 487).
108

O princpio da publicidade absoluta ou geral vem consagrado,


como regra, no art 792 do CPP:
As audincias, sesses e os atos processuais sero, em
regra, pblicos e se realizaro nas sedes dos juzos e tribunais,
com assistncia dos escrives, do secretrio, do oficial de
justia que seivir de porteiro, em dia e hora certos, ou previa
mente designados.
A despeito de viger tal princpio, o legislador ptrio admite, tam
bm, a publicidade especial ou restrita. Di-lo o Ia do art. 792:
Se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato
processual, puder resultar escndalo, inconveniente grave ou
perigo de perturbao da ordem, o Juiz, ou o Tribunal, cma
ra, ou turma, poder, de ofcio ou a requerimento da parte ou
do Ministrio Pblico, determinar que o ato seja realizado a
portas fechadas, limitando o nmero de pessoas que possam
estar presentes.
Por outro lado, a publicidade no atinge, grosso modo, os atos que
se realizam durante a feitura do inqurito policiai, no s pela prpria
natureza inquisitiva dessa pea informativa, como tambm porque o
prprio art. 20 do CPP dispe que a autoridade assegurar no inquri
to o sigilo necessrio,.- Trata-se, de conseguinte, de lex specialis, que
no derrogada pela lei geral. Malgrado isso, o art. 72, XIV, do Esta
tuto da Advocacia faculta ao Advogado, mesmo sem procurao, exa
minar autos de inquritos e copiar peas..,.
Como caracterstica do processo de tipo acusatrio, a publicidade
campeava na ndia, entre os atenienses, entre os romanos; poca re
publicana, entre os germnicos. Era a publicidade popular.
Posteriormente, foi sofrendo limitaes e, na Idade Mdia, por
influncia do Direito Processual Penal cannico, totalmente abolida.
O processo, ento, passou a ser secreto.
S o julgador, que tambm acusava, e o secretrio que tinham
conhecimento do que se passava no processo, No se permitia sequer
defensor, sob alegao de que, se o acusado era inocente, no precisa
va de defensor e, se culpado, era indigno de defesa..
Muitas vezes o ru desconhecia a existncia de processo contra
si... Era o chamado processo do tipo inquisitivo, anttese do processo

acusatrio, No inquisitvo tudo se fazia a portas fechadas, secretamen


te, sigilosamente, em surdina, e ningum, salvo o julgador e o secret
rio, podia ter acesso aos autos..
d)
Assinatura. Quando se exige a assinatura em um ato ou docu
mento, basta a escritura de prprio punho, ao final do ato, do prenome
e do nome de quem deve firm-lo, ou, quando a lei o permitir, a prpria
rubrica. Em determinados casos, se a pessoa que deve firm-lo no pode
ou no sabe escrever, poder pedir a algum que o faa por ela, E o que
ocorre ao se encontrar a testemunha em tal situao (CPP, art, 216),
certo que, s vezes, o Cdigo no exige expressamente a assinatura de
quem praticou o ato, mas subentende-se a exigncia para que se evite a
coima de apocrifia, E mais do que isso: a fim de que o ato no seja
considerado inexistente, o que ocorre, por exemplo, com a denncia
ou queixa (art, 41), com a resposta do ru (art. 396-A) etc,
Muitas vezes, entretanto, a lei exige, expressamente, a assinatura
da pessoa que praticou o ato (arts, 50, 56, 59, 98, 195, 226, IV, 243,
III, 285, pargrafo nico, a, 381, VI etc,). Outras vezes exige a firma
devidamente autenticada (arts, 39, l s, 289, pargrafo unico etc,). Em
alguns casos a ausncia de assinatura da pessoa que deve firm-lo
suprida pela assinatura de duas testemunhas, como ocorre, e. g., nas
hipteses previstas nos arts, 286, 304, 3S, 306, pargrafo unico.,
H casos em que a pessoa que deve assinar no sabe ou se recusa,
e a lei contenta-se com a simples consignao de tal circunstncia no
termo, como sucede na hiptese do pargrafo nico do art, 195 do CPP
14. Limites de tempo
Se o processo nada mais seno o desenvolvimento de uma
atividade tendente a lograr, como fim, a soluo da lide, evidente
que essa atividade deve, necessariamente, desenvolver-se dentro de
certo lapso de tempo. Da os limites de tempo para a realizao dos
atos processuais,,
Cada ato processual deve ser realizado dentro de determinado
espao de tempo, No se poderia deixar que as partes cumprissem
os atos processuais ou os realizassem quando bem quisessem ou
entendessem, porquanto isso significaria entregarles la realizacin
o no de la justicia misma Assim, da necessidade de dever o pro
cesso ir para a frente (note-se que a palavra processo vem de proce110

dere, que significa caminhar para a frente), tendendo a assegurar uma


atuao da funo jurisdicional rpida, surgiu a teoria dos prazos e
dos termos.
15. Prazo
Segundo a definio de Massari, prazo o limite de tempo con
cedido a um sujeito para o cumprimento de um ato processual (cf. //
processo penaler p. 441)..
Na doutrina, e mesmo em algumas legislaes estrangeiras, usa-se,
tambm, em lugar da palavra prazo, a palavra termo. Alis, sobre o
sentido proteiforme da palavra termo j fizemos aluso . Os alemes,
contudo, distinguem o termo do prazo,, O primeiro o momento deter
minado em que o ato deve realizar-se (entre l 2 e 5 de fevereiro), e o
segundo o perodo de tempo dentro do qual o ato pode realizar-se
(prazo de 5 dias). Textualmente: Die Termine sind Zeitpunkte, die
Fristen sind Zeitspannen,
A palavra termo serve ainda para indicar o momento inaugural do
prazo e o seu trmino, seu momento final Assim, os prazos se situam
entre dois poos, que so o termo a quo, ou dies a quo (dia do incio),
e o termo ad quem ou dies ad quem,
' Termo a quo, ou simplesmente dies a quo, o termo inicial do
prazo. Termo ad quem, ou dies ad quem, designa o momento final
Os prazos so regidos por dois princpios importantssimos: o da
igualdade de tratamento e o da brevidade. De acordo com o primeiro,
as partes no podem ser tratadas desigualmente. Para atos idnticos, os
prazos no podem ser diferentes Se o prazo para a Defesa apelar de
5 dias, no se conceberia pudesse a Acusao faz-lo em espao de
tempo menor ou maior H, contudo, por razes vrias, algumas exce
es. Por exemplo: enquanto o prazo para a denncia de 5 ou 15 dias,
para a queixa ser de 6 meses., O prazo para as partes (Acusao e
Defesa) apelarem de 5 dias (art. 593). Entretanto, se se tratar de v
tima que no se habilitou como assistente, o prazo de 15 dias (CPP,
art. 598, pargrafo nico). Tambm aqui se justifica: o prazo maior
porque a vtima no acompanhou o processo, estando, assim, insciente de tudo quanto nele se apurou. Ademais, a vtima, salvo se habilita
da como assistente, no intimada da deciso final..Natural, pois, se
lhe conceda prazo mais dilatado.
111

Observao: hoje, contudo, em face do disposto nos 22 e 3


do art. 201 do CPP, uma vez que o ofendido comunicado da movi
mentao do processo, inclusive da sentena, parece-nos no mais se
justificar a diiao de prazo.
De acordo com o princpio da brevidade, os prazos processuais
no podem ser bastante dilatados. Do contrrio, o procedimento arrastar-se-ia durante largo espao de tempo.. As demandas no podem
etemizar-se. O Estado tem interesse em solucionar os litgios dentro
de um espao-tempo razovel, sem, contudo, prejudicar a discusso
da causa. Alis, todo e qualquer sistema legislativo sonha com um
procedimento rpido, sem prejudicar a segurana da justia. Mas,
como afirmava Camelutti, se la giustizia sicura non rapida, se
rapida non sicura.,. Sem embargo dessa verdade, um tanto quanto
axiomtica, procuram os legisladores, sem prejuzo da descoberta da
verdade real, imprimir ao processo um andamento clere* No to
clere que prejudique a discusso da causa, e no to moroso que di
late a soluo do litgio. Por essa razo, como o processo uma suces
so de atos, estes devem ser realizados dentro de um prazo razovel,
levando-se em conta a sua importncia. Certos atos demandam mais
tempo que outros. O Promotor no pode fazer uma acusao em ple
nrio do Jri dentro daquele tempo que se lhe permite para as alegaes
finais num procedimento contravencionaL
Assim, ao princpio da brevidade aliam-se os da utilidade, segun
do o qual o prazo ser maior ou menor, considerando-se a relevncia
do ato; da continuidade, no sentido de que os prazos no devem ser
interrompidos na sua durao; da improrrogabilidade, segundo o qual
os prazos no podem ser prorrogados; da irredutibilidade, isto , os
prazos no podem sofrer reduo; e, finalmente, o da precluso, se
gundo o qual o ato no mais poder ser realizado se no o foi no espa
o-tempo estabelecido. Por isso mesmo ela definida como sendo a
perda de uma faculdade ou direito processual, que, por se haver esgo
tado ou por no ter sido exercido em tempo e momento oportunos, fica
praticamente extinto.
Se o processo um avanar e o procedimento, uma sucesso de
atos (pro cedere), lgico que, se a parte no realiza o ato, deixando,
assim, de exercer uma faculdade, esta no mais ser exercitada. Os atos
vo-se sucedendo; o processo vai andando para a frente, em direo
soluo do litgio. Assim, a precluso possibilita o progredir do pro
cesso e, ao mesmo tempo, impede-lhe o retomo a fases anteriores.
112

H excees, contudo, Respeitante continuidade, veja-se, por


exemplo, o disposto no art. 798, 4a, do CPP; quanto improrrogabilidade, atente-se para o 3a do mesmo dispositivo e para a Lei n. 1.408,
de 9-8-1951.
Se o prazo for imprprio, no h falar em precluso, Esta ocorrer quando a parte deixar de exercer uma faculdade. Assim, se a Defesa
for intimada de uma sentena condenatria e perder o prazo para apelar, no mais poder faz-lo. Seu direito foi atingido pela precluso,.
Se, entretanto, o ru for devidamente notificado a apresentar sua resposta e no o fizer, cumprir ao Juiz nomear-lhe Defensor para tanto,
nos termos do art. 396-A, 2a, do CPP que a resposta do ru
acusao no mera faculdade, mas exigncia da lei. Se o Promotor
no oferecer a denncia no prazo legal, nada obsta que o faa em outro
momento, ds que no esteja extinta a punibilidade. que, neste caso,
o rgo do Ministrio Pblico tem o dever de faz-lo nec delicta
maneant impunita. Se no o fizer naquele comenos, sujeitar-se- s
sanes de natureza administrativa previstas no art. 801 do CPP, mas
no haver preclusividade. Porm, se o ofendido no exercer o direito
de queixa dentro no prazo que a lei assina, no mais poder faz-lo. A
precluso, in casu, manifesta, pois atingiu uma faculdade,

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16. Precluso
Precluso a perda, extino ou consumao de uma faculdade.
Trata-se de fato processual impeditivo. Ela se verifica quando a parte
perde determinada faculdade, pelo seu no exerccio na ordem legal,
ou por se haver realizado uma atividade incompatvel com o exerccio
de outra, e, finalmente, por ter sido ela, j uma vez, exercida valida
mente.
Se o processo um caminhar para a frente, em direo sentena
finai, intuitivo que, se a parte no exerce uma faculdade dentro do
tempo e momento oportunos, no mais poder exercit-la, e, assim, a
precluso permite o avano progressivo da relao processual e, ao
mesmo tempo, impede o retomo a fases anteriores. Perdida a oportunidade para o exerccio da faculdade, esgota-se aquela fase e passa-se
para a subsequente. D-se a tal fenmeno a denominao de precluso
temporal Assim, se a parte no interpe o recurso dentro do prazo
legal, no mais poder faz-lo; se no arrola suas testemunhas no momento oportuno, opera-se a extino dessa faculdade processual; se no

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113
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providencia a juntada de documento (cujo contedo diga respeito ao


fato objeto do processo) e sua comunicao parte ex adversa, com
antecedncia mnima de 3 dias, no poder, em face da precluso tem
poral, proceder sua leitura em plenrio do Jri,
J vimos, contudo, que a no observncia dos prazos, s vezes,
no acarreta a precluso temporal. Entretanto, se o ato a ser praticado
for resultante de uma faculdade, a inobservncia da ordem ou oportu
nidade concedida pela norma legal para o seu exerccio gera a preclu
so, Se o Promotor no interpuser recurso de apelo no prazo legai, l
cito no lhe ser faz-lo noutra oportunidade
s vezes, a precluso decorre do fato de haver sido cumprida uma
faculdade incompatvel com o exerccio de outra. Fala-se, ento, em
precluso lgica., Como diz Couture, o exerccio de uma faculdade
incompatvel com outra logicamente anterior supe o no exerccio
desta, provocando-se a precluso a seu respeito (cf. Fundamentos, cit,,
p, 197).
Se, em determinado processo, puder a parte alegar a suspeio do
Juiz e a ilegitimidade de parte, dever, por primeiro, arguir a exceptio
suspicionis, tal como previsto no art. 96 do CPP Se fizer o contrrio,
dar-se- a precluso lgica quanto primeira.
Se a parte axguiu a exceo de incompetncia, evidncia no
pode suscitar o conflito de competncia.
Ao lado dessas modalidades de precluso todas impeditivas
outra existe, a consumativa, decorrente de deciso irrevogvel, Se
houve uma deciso, processual ou de mrito, evidncia a questo que
lhe serviu de objeto no pode ser renovada. A deciso transmuda~se
em fato impeditivo, no se permitindo novo exame da questo que foi
objeto de anterior ato decisrio. Nesse caso, como a parte exerceu
validamente seu direito processual, exaurindo-o, a deciso converte-se
em fato impeditivo, obstando a renovao de consideraes sobre o
mesmo fato objeto daquela deciso. E se houver recurso? A deciso,
como fato impeditivo, ficar pendente, sustada. Desde que se tome
inimpugnvel, surge a precluso
Se a deciso for sentena sobre o mrito, fala-se em coisa julgada.
J vimos que a coisa julgada pode ser formal e material, A primeira
corresponde inimpugnabilidade da deciso, Esta se toma inaltervel
ou porque no houve recurso, ou, havendo-o, porque se esgotaram as
vias recursais, O Juiz que a proferiu, ou qualquer outro, dentro daque
114

le processo, no poder alter-la, reexamin-la., Estamos em face da


coisa julgada form al Trata-se, como se v, da mesma precluso, com
outro nomen juris.
Quando a deciso que se tomou inimpugnvel no puder ser apre
ciada em qualquer outro processo e em outro qualquer juzo, ento se
diz que ela se tomou indiscutvel, adquiriu a qualidade de indiscutibilidade, de imodificabilidade, e, por isso, fala-se em coisa julgada
material A primeira, logicamente, pressuposto desta, No pode haver
coisa julgada material se no houver a formal Se esta no existe, se a
deciso ainda est sujeita a reforma, nem se pode falar em coisa julga
da formal e, muito menos, em coisa julgada material A formal um
antecedente lgico da material Pode haver coisa julgada formal e no
existir a material, mas no se concebe a existncia da segunda sem que
haja a primeira. Esta um prius, um antecedente daquela. Nos proces
sos de jurisdio voluntria, se a deciso tomar-se inimpugnvel, ha
ver a coisa julgada formal, O Juiz que a proferiu ficar impossibilita
do de reexamin-la.. Nada impede, contudo, que a parte suscite a
mesmssima questo em outro processo, em outro juzo. Se o Juiz pe
nal condena o bgamo, preclusas as vias recursais, surgir a coisa jul
gada formal, Dentro daquele processo a questo no mais poder ser
reexaminada. Nada impede, entretanto, que o interessado ingresse no
juzo cvel para pleitear a nulidade do seu primeiro casamento e,
conseguindo-o, promova a ao revisional
Se a parte pode ingressar com a ao rescisria ou, no juzo cri
minal, com a ao revisional, com possibilidade de desfazer a res judicata, no h cuidar-se, propriamente, de coisa julgada material, ou
melhor, de coisa soberanamente julgada. Esta a que permanece in
tangvel, intocvel, sem a mais remota possibilidade de reexame.
Ento, se ocorre a coisa julgada material, operando-se a extino
;de todas as possibilidades procesales de revisin de la sentencia, tan
to en el juicio en que fue dictada como en cualquer otro juicio poste
rior, fala-se at em mxima precluso (cf. Couture, Fundamentos, cit,
p. 418 e s.).
Se a resoluo judicial no for atinente ao mrito, no h falar em
coisa julgada, mas sim em precluso llpro judicato.,
A precluso dessa natureza, alm de exaurir o direito processual
da parte, cria um impedimento ou limitao ao prprio Juiz. E, como
a verdadeira precluso no alcana os poderes deste, mas to s as
115

faculdades e direitos processuais das partes, fala-se em precluso pro


judicato (Frederico Marques, Instituies, cit., v. 2, p 92).
Desse modo, a distino entre precluso pro judicato e coisa jul
gada repousa na circunstncia de que esta supe deciso de mrito e
aquela, ato decisrio de contedo processual. Por outro lado, a coisa
julgada, se material, projeta seus efeitos para fora do processo, enquan
to a precluso se circunscreve e se restringe ao processo em que se
verificou.
17. Espcies de prazo
Os prazos podem ser:
a) comuns;
b) particulares;
c) prprios;
d) imprprios;
e) legais;
/) judiciais.
a) Comuns. So aqueles prazos que correm paia ambas as partes,
ao mesmo tempo, tal como na hiptese do art 600, 3a, do CPP, quan
do houver dois ou mais apelados.
b) Particulares. Ao contrrio, so aqueles que correm para apenas
uma das partes, e. g nas hipteses dos arts. 46, 396-A etc.
c) Prprios. So aqueles prazos dentro dos quais a parte deve rea
lizar o ato processual e, se no observados, haver to s conseqncia
de natureza processual, como ocorre, v. g., no caso previsto no art.. 593:
precluso
d) Imprprios. So os impostos aos Juizes e a seus auxiliares, pois,
descumpridos, traro conseqncias de natureza disciplinar, e no
processual (arts. 799, 800, 4a, e 801). Quanto ao Ministrio Pblico,
ao contrrio do que pensa Lopes da Costa (Direito processual civil, v.
1, p. 134), algumas vezes os prazos so prprios e, outras, imprprios.
Assim, se o Ministrio Pblico no oferece a denncia no prazo legal,
sofrer as sanes previstas no art. 801 conseqncia de natureza
disciplinar, e no processual. Se o rgo do Ministrio Pblico perde
o prazo para apelar, haver conseqncia de natureza processual, e no
disciplinar prazo prprio, portanto.
116

e) Legais,. Como o prprio nome indica, so prazos estabelecidos


em lei. Exemplos: art. 46 prazo legal para oferecimento da denncia;
art. 396-A para o Advogado dar a resposta do ru. Fala-se, ento,
tecnicamente, em prazo legaL
f) Judiciais. primeira vista parece que no CPP no h prazos
judiciais, mas h. Prazos judiciais so aqueles estabelecidos pelo Juiz.
Exemplos: art. 93, Ia determinao do prazo e possibilidade de
prorrogao razovel; a rt 364 autoriza a fixao do prazo pelo Juiz
para a citao por edital. Exemplos tpicos de prazos judiciais

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18. Contagem dos prazos

No Processo Penal, os prazos so fixados em minutos, horas, dias,


meses e at mesmo em anos. No h prazo semanal, como existe em
numerosas legislaes. Assim, para saber como se contam os prazos,
urge indagar qual a unidade-tempo real fixada em lei para a realizao
do ato processual.
Quando o prazo for fixado em minutos (e isso ocorre em numerosos casos, p. ex., nas hipteses dos arts. 400, 411, 531, quando se
concede Acusao e Defesa, respectivamente, o prazo de 20 minutos, prorrogveis por mais 10; no caso do prazo para alegaes orais
do Ministrio Pblico e do Defensor; nos procedimentos traados na
Lei Antitxicos, na Lei Falimentar, no procedimento sumarissimo),
conta-se de minuto a minuto, aplicando-se a regra do art. 132, 4S, do
atual Cdigo Civil.
Outras vezes, o prazo fixado em horas, como nas hipteses dos
arts. 100, 145, I e II, 306, 477 e 2S, 640 etc.
Embora nesses casos se devesse, em rigor, aplicar a mesma regra
contida no artigo acima citado, isto , contando-se de minuto a minuto,
o certo, entretanto, que, quando os prazos so fixados em horas, s
se aplica a regia do referido diploma civil se inferiores a 24 horas
Se igual ou superior, a praxe generalizada no sentido de que se
considere como de 1 ou 2 dias, respectivamente, os prazos de 24 ou 48
horas. H, apenas, a exceo do art., 306 (nota de culpa)..
Fixam-se, tambm, os prazos em dias (exemplos: arts. 39, 52, 46,
58, 60, I e D, 100, 120, 2a, 586, caput, e pargrafo nico, 588, 589,
593, 600 e l9, 601, 610 etc.).

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Nessa hiptese, isto , quando os prazos forem fixados em espaotempo dia, de observar a regra que se contm no art. 798, l2, do
CPP, in verbis: No se computar no prazo o dia do comeo, incluin
do-se, porm, o do vencimento.
O dia do incio do prazo, portanto, no computado (dies a quo
non computatur in termino); por outro lado, o do vencimento se inclui
porque favorece mais parte (dies ad quem computatur in termino).
Assim, se o prazo para o Ministrio Pblico falar nos autos for de
3 dias, e se iniciar na segunda-feira, o termo ad quem, isto , o ltimo
dia do prazo, cair na quinta-feira.,
Os prazos ainda so fixados em meses (arts, 38 e 687,1) e em anos
(arts., 749, 743 e 696). Nesses casos, a contagem feita segundo o
previsto na Lei n, 810, de 6-9-1949, cujo teor o seguinte:
A rt l2 Considera-se ano o perodo de 12 meses contados
do dia do incio ao dia e ms correspondentes do ano seguin
te.,
Art. 22 Considera-se ms o perodo de tempo contado do
dia do incio ao dia correspondente do ms seguinte.
Art. 32 Quando no ano ou ms do vencimento no houver
o dia correspondente ao incio do prazo, este findar no pri
meiro dia subsequente
Se, por exemplo, o prazo for fixado em um ms e tiver incio no
dia 11 de maro, findar no dia 11 de abril, Ainda nessa mesma hip
tese, se iniciado a 31 de maio, findar a Ia de julho, porquanto no h
o dia 31 do ms de junho.
A mesma regra adotada, consoante o art. I2 da citada lei, quan
do se tratar de prazos fixados em anos.
De ponderar, entretanto, que, se o prazo for fixado no CPP e no
CP, ou apenas neste, v. g, cumprimento da pena, sursis, prazo para
apresentao de representao u queixa etc., a regra a ser observada
aquela traada no art 10 do CP: o dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo, e os dias, meses e anos so contados pelo calendrio
comum.
Assim, para o CP, dies a quo computatur, isto , o dia inicial
computado, e, embora silencie a respeito, computa-se, tambm, o dies
ad quem. Se o ru fosse condenado a 2 meses e preso s 14 horas do
118

dia l 2 de janeiro de 2009, sua pena expirar-se-ia meia-noite do dia


28 de fevereiro do mesmo ano. Se este fosse bissexto, expirar-se-ia em
29 de fevereiro,
Desse modo, para o CP, os meses e os anos so contados no ex
numero, mas ex numeratione dierum, isto , no se atribuem invaria
velmente 30 dias ao ms (como o faz o art,, 132, 32, do CC), o que
importaria 360 dias para o ano, mas 28, 29, 30 ou 31 dias, de acordo
com o calendrio, de modo que o ano ter 365 dias ou, se for bissexto,
366 (cf. Nelson Hungria, Comentrios, v., 1, p, 198)
Por exemplo, se A quiser oferecer queixa contra B e ficou saben
do ter sido este o autor do crime no dia 15 de fevereiro de 2008, pode
r oferec-la at o dia 14 de agosto do mesmo ano.
O ano e o ms civil esto determinados pela Lei n , 810, de 6-91949.
Pode parecer haver inconciliabilidade entre a regra do art. 10
do CP e aquela contida ao l 2 do art. 798 do CPP A coliso, entre
tanto, tal como salientado na Conferncia dos Desembargadores
(Concluso XLI, Anais, p 288), to s aparente. O critrio adota
do por ambos os diplomas tem por finalidade favorecer aos rus, em
ateno aos seus interesses regulados por aqueles estatutos , No
Processo Penal, quanto mais longo o prazo, melhor para o ru J no
Penal, quanto mais curto, melhor. Assim, o prazo prescricional con
tado segundo a regra do art., 798, l2, do CPP prejudic-lo-ia, e o
prazo de recurso, se contado segundo o art, 10 do CP, prejudic-lo-ia
tambm.
E na hiptese de priso em flagrante? Todos sabem que a priso
que antecede a uma sentena penal condenatria, malgrado odiosa,
justifica-se quando necessria. E ser necessria se presente estiver um
dos motivos que autorizam a priso preventiva. Se ainda no foi reco
nhecida a responsabilidade do pretenso culpado, justo, pois, que os atos
processuais se realizem com a maior celeridade, a fim de se permitir
que a liberdade individual seja restringida ao mnimo possvel, Pacfi
co o entendimento no sentido de que os autos do inqurito, estando o
indiciado preso em flagrante, devem ser encaminhados ao Frum no
1l2 dia, sob pena de inslito constrangimento ilegal. Nesse sentido:
RTJ, 33/191 e 33/785, Assim tambm: RT, 516/354, 741/605, 743/565,
592/393, 530/391, 475/342, 511/455, 523/381, Por a se percebe que a
119

regra aplicvel tem sido a do l 2 do art 798 do CPP, com excluso do


seu 3a,. No fosse assim, no haveria exigncia de os autos chegarem
ao Frum no 112 dia ao da priso.
Como sabemos, o prazo se situa entre dois termos: terminus a quo
e terminus ad quem (termo inicial e termo final). Assim, se o indiciado
foi preso em flagrante s 9:00 ou 23:00 horas do dia 10, a se inicia o
prazo. Esse o termo a quo (dia 10). Mas, como o teimo a quo no
computado, na dico do Ia do art. 798, logo, o prazo comea a ser
contado a partir do dia 11. Assim, at o dia 20 dever o inqurito che
gar ao Frum, a menos que tenha sido ele beneficiado com a liberdade
provisria, quando, ento, solto est, e, desse modo, a concluso dar-se- em 30 dias. No nosso entendimento, no caso de priso em fla
grante, o prazo deve ser contado a partir da data em que se efetivou a
priso, nos termos do art 10 do CP, e, desse modo, se a priso ocorreu
no dia 10, os autos devem chegar ao Frum no dia 19.
19. Fixao do dies a quo
Problema importantssimo, no estudo dos prazos processuais, o
que se cinge fixao ou determinao do dia do incio do prazo
A propsito o art. 798, 5a:
Art.. 798. (...)
5QSalvo os casos expressos, os prazos correro (grifo
nosso):
a) da intimao (ou notificao, observao nossa);
b) da audincia ou sesso em que for proferida a deciso,
se a ela estiver presente a parte;
c) do dia em que a parte manifestar nos autos cincia
inequvoca da sentena ou despacho.
Assim, se as testemunhas de defesa no forem encontradas, cum
prir ao Oficial de Justia certificar o fato e cumprir ao escrivo fazer
os autos conclusos ao Juiz, para determinar o que for de direito.
Nesse caso, o Juiz determinar que a Defesa se pronuncie a res
peito, ou indicando outras ou declinando o exato endereo para a efe
tiva notificao Embora a redao do art. 405, que previa, paia essa
hiptese, o prazo de 3 dias, tenha sido alterada, nada impede seja ele
invocado, repristinizando-a.
120

Tal pronunciamento da Defesa dever ocorrer em 3 dias, e,


evidentemente, esse prazo se iniciar na data em que o escrivo a
notificar daquele despacho do Juiz ao Defensor. Se na segunda-feira,
o prazo se expiraria na quinta-feira {dies a quo non computatur in
termino).
Na sesso do Jri, realizada no dia 18 de junho, numa segunda-feira,
estando presente o ru (e h casos em que pode estar ausente: se estiver
solto, for intimado e no comparecer, ou se estiver preso e no quiser
comparecer sesso do Jri, formulando, nesse caso, requerimento,
assinado por ele e seu Defensor), foi ele condenado. A sentena foi
prolatada naquele mesmo dia..
Pois bem: o prazo para a interposio de recurso ter seu inicio
naquele mesmo dia, mas a contagem comear no dia seguinte,.
Outras vezes o escrivo no intima a parte. Esta, todavia, pode
manifestar-se nos autos, tomando cincia inequvoca da sentena ou
despacho* Nesse caso, se a parte quiser, digamos, recorrer daquela
deciso, o prazo se iniciar a partir do dia em que exteriorizar, nos
autos, sua cincia inequvoca sobre ela.
Essa, pois, a regra geral em matria de fixao do dies a quo.
Entretanto h excees. O prprio 5Gdo art, 798 ressalvou os casos
expressos.. um caso expresso, por exemplo, em que no se aplica
nenhum dos itens do citado 52, aquele a que se refere o l 2 do art.
800, in verbis:
Os prazos para o Juiz contar-se-o do termo de con
cluso,.
Outro caso expresso aquele de que trata o 2a do art,. 800:
Os prazos do Ministrio Publico contar-se-o do termo
de vista, salvo para a interposio do recurso (art. 798, 52)
Ainda como excees regra geral, podem ser citadas as hipteses
de que cuidam os arts. 46, 598, pargrafo nico, todos do C.PP.
E se o dies ad quem, o ltimo dia do prazo, coincidir com um
domingo ou feriado? A propsito, dispe o 3a do art. 798:
O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se- prorrogado at o dia til imediato.
121

Realmente, no teria sentido a no prorrogao. Se o prazo se


expirou num domingo, por exemplo, como poderia a parte praticar o
ato processual, com o Frum fechado?
Por outro lado, em 9-8-1951, surgiu a Lei n L408 ampliando a
regra que se contm no 32 do art.. 798, ao estabelecer, em seu art. 35
(alterado pela Lei n. 4.674, de 15-6-1965):
Os prazos judiciais que se iniciarem ou vencerem aos
sbados sero prorrogados de um dia til.
A Lei n, 1408/51 fala em prazos que se iniciarem ou vencerem
aos sbados,.. E se se iniciarem num domingo? Diz o art. 797 que os
atos processuais podem ser realizados aos domingos .
Assim, se o Oficial de Justia, num domingo, intima o ru de uma
sentena condenatria, e tendo ele o prazo de 5 dias para interposio
do recurso, quando expiraria o prazo?
Responda-se: na sexta-feira No se deve confundir incio dos
prazos com incio da contagem. Ora, se o prazo se iniciou num domin
go, este, segundo a regra de que dies a quo non computatur, ficar
excludo, e, portanto, a contagem do prazo se iniciar na segunda-feira,
e, como so 5 dias, segue-se que o prazo terminar na sexta-feira.
O Excelso Pretrio ampliou o campo de aplicao da Lei n, 1,408/51
e fixou na Smula 310:
Quando a intimao tiver lugar na sexta-feira, ou a pu
blicao com efeito de intimao for feita nesse dia, o prazo
judicial ter incio na segunda-feira imediata, salvo se no
houver expediente, caso em que comear no primeiro dia til
que se seguir.
De acordo, pois, com a Smula 310, se o ru for intimado de uma
sentena condenatria numa sexta-feira, o prazo para a interposio de
recurso, que de 5 dias, comear a fluir na segunda-feira.
Logicamente, tambm, se a intimao for feita num sbado e o
primeiro dia til imediato (segunda-feira) for feriado, o prazo iniciar-se- na tera-feira.
Claro: se se permite o mais, no se pode negar o menos.
122

Ainda a respeito de prazos, de observar que, no Direito Proces


sual Penal, todos eles correro em cartrio e sero contnuos e peremp
trios, no se interrompendo por frias, domingo ou dia feriado,
a regra contida no art. 798, caput, do CPP
Todos os prazos correro em cartrio, diz a lei, Isso significa que
os autos devem permanecer em cartrio Alis, o art., 803 do CPP veda-lhes a retirada dali, salvo os casos expressos em lei. Dentre esses
casos expressos era lei destacam-se: a) o 4S do art. 800, em que se
reala devam os autos ser entregues ao Juiz ou Promotor todas as vezes
que o escrivo lavrar o termo de concluso ou o termo de vista; b) o
art, 150, 2-, autorizando a entrega dos autos ao perito; c) o art 190
da Lei de Execuo Penal (correspondente ao revogado art, 716 l2,
do CPP), que autoriza o Conselho Penitencirio a requisitar o proces
so; d) o art , 7Q, XV, da Lei n 8.906/94 (atual Estatuto da Advocacia),
que faculta ao Advogado retir-los, pelos prazos legais.
Assim, a regra, atualmente, de que os prazos para o Advogado
no mais correro em cartrio Excepcionalmente, sim., Desse modo,
se o prazo for comum a ambas as partes, intuitivo que os autos devam
permanecer em cartrio, possibilitando-lhes a compulsao, como
sucede na hiptese do art 600 do CPP, por exemplo,
E se o ru for intimado de uma sentena por precatria, quando
comear a fluir o prazo recursal? O STF vinha entendendo que, em
tal caso, o prazo comearia a fluir a partir da juntada da precatria,
devidamente cumprida, no juzo deprecante (cf RTJ, 59/366, RT,
547/356, 604/367, 624/287), E se fosse intimado por mandado? Enten
dia-se que o prazo devia fluir a partir do cumprimento do mandado,
Era um verdadeiro no senso, tanto mais quanto o Cdigo de Processo
Civil, no art, 240, H e IV, proclama que em ambas as hipteses o pra
zo comea a ser contado a partir da juntada da precatria ou mandado
devidamente cumprido, e, por fora do art. 3 do CPP, essa regra de
veria estender-se ao Processo Penal em virtude da omisso do legisla
dor processual penal, Hoje, contudo, segundo a Smula 710 do STF,
No processo penal, contam-se os prazos da data da intimao, e no
da juntada aos autos do mandado ou carta precatria ou de ordem.
Com a devida vnia, a ns nos parece providncia por demais severa.
Onde no esto em jogo, de regra, interesses indisponveis, os prazos
so contados a partir da juntada da precatria ou mandado e, estranha
mente, onde em jogo o direito de liberdade, o prazo deve ser contado
123

a partir da intimao... No Estado do Amazonas, p,. ex,, as comarcas


distam da Capital dezenas e dezenas de quilmetros, rio abaixo ou rio
acima, sendo o percurso feito em 4, 5, 8 ou 12 dias...
O Advogado dativo, segundo a regra do art. 392, no intimado
da sentena. Todavia entende o STF que, se porventura o ru preso tiver
Defensor dativo ou mesmo constitudo, o prazo recursal no se inicia a
partir do instante da sua intimao pessoal, mas sim depois que o Ad
vogado dativo ou constitudo for tambm intimado (cf. RTJ, 80/497 e
89/814),
Se o ru tiver Defensor constitudo e o crime for inafianvel, a
intimao dever ser feita na pessoa daquele. Se, entretanto, expedido
o mandado de priso, o Oficial de Justia certificar que no o encontrou,
nesse caso a intimao ser feita na pessoa do seu Defensor constitu
do, e o prazo para eventual apelao comear a fluir a partir da data
em que esta se verificou.
20. Prazos contnuos e peremptrios
Os prazos so contnuos e peremptrios. Os prazos dizem-se con
tnuos, ensina Borges da Rosa, porque no devero ser interrompidos
na sua durao, isto , devero ser de tempo seguido ou sucessivo, os
dias sucedendo-se aos dias, e as horas sucedendo-se s horas.,
Peremptrios so os prazos improrrogveis, fatais, sem possibili
dade de diiatao.
Tais princpios, da peremptoriedade e da continuidade, no so,
tambm, absolutos. O prprio 3S do art. 798 admite seja o prazo
prorrogado.
Admite-o, tambm, o Ia do art. 93. Quanto continuidade, de
observar o que dispe o 42 do art. 798:
No correro os prazos, se houver impedimento do
Juiz, fora maior, ou obstculo judicial oposto pela parte
contrria,.
Ensina, com acerto, Frederico Marques, citando Pedro Batista
Martins, que a fora maior, a, qualquer fato ou acontecimento, cir
cunstncia ou ocorrncia, que sobrepuje e supere a diligncia empre
gada pela parte para praticar o ato no prazo legal, ou que lhe crie
obstculo intransponvel que lhe impea a realizao,.

O impedimento do Juiz tambm motivo para que no se admita


a continuidade dos prazos,
Como bem explica Walter P. Acosta, impedimento a tem o senti
do comum de embarao, obstruo. Assim, se o Juiz leva os autos para
a sua casa, houve, inegavelmente, um embarao criado paia a parte, a
impossibilidade de manuse-los para sobre eles se manifestar.
Se o Juiz determinar, por motivo relevante, o encerramento do
expediente forense antes da hora normal, o prazo ser restitudo ao
interessado na medida em que houver sido atingido pela providncia
tomada, consoante a regra inserta na letra a do art. ls da Lei n. 1.408/51.
Obstculo judicial oposto pela parte contrria ocorre, por exemplo,
quando a parte ex adversa retm os autos, impossibilitando que aque
la que deve realizar o ato processual o faa no prazo estipulado.
Assim, por exemplo, se o escrivo, a despeito da regra que se
contm no 3a do art 600, permitir que o Advogado de um dos rus
leve os autos para casa a fim de fazer as razes, bvio que o Advo
gado do outro ru faa jus a novo prazo, pois, em rigor, os autos deviam
permanecer em cartrio, uma vez que o prazo, aqui, comum, isto ,
as partes devem realizai' o ato processual em igual tempo.
E sobrevindo perodo de frias? Haver interrupo dos prazos?
No Processo Penal, a supervenincia de frias no constitui mo
tivo que possa ocasionar a suspenso ou interrupo dos prazos, mes
mo porque, segundo o art, 797, os atos podem ser tambm praticados
durante o perodo de frias (cf, RTt 393/359,409/106,439/426,423/451,
431/387 e 458/364).

125

captulo 38

Das Nulidades
SUMRIO: I. Noes preliminares 2 Ato inexistente., 3 Atos
nulos e irregulares. 4 O ato inexistente, o ato nulo e a coisa
julgada. 5 A nulidade. 6 No h nulidade sem prejuzo 7. Ir
relevncia do ato, 8 Atos e formalidades essenciais 9.. A
classificao dos atos e das formalidades. 10. A incompetncia,
suspeio e suborno do Juiz., 11, Ilegitimidade de parte. 12- A
omisso da pea acusatria ou da representao. 13 , Ausncia
de corpo de delito, 14, Ausncia de Defensor e Curador.. 15. A
falta de interveno do Ministrio Publico, 16.. A falta de citao
do ru, do seu interrogatrio, quando presente, e dos prazos
concedidos Acusao e Defesa 17 A falta de pronncia,
libelo, e entrega da respectiva cpia., 18, A falta de intimao
do ru para a sesso de julgamento, quando no puder ser jul
gado revelia, 19, A falta de intimao das testemunhas arro
ladas no beio e na contrariedade.. 20., A falta de quorum para
a instalao da sesso do Jri.. 21. A falta de sorteio dos jura
dos do Conselho de Sentena em nmero legal e sua incomuncablidade 22., A falta de quesitos e das respectivas respos
tas 23., A falta de acusao e defesa na sesso de julgamen
to, 24, A falta de sentena. 25, Ausncia do recurso de ofcio,
nos casos em que a lei o tenha estabelecido, 26. A falta de
intimao, nas condies estabelecidas na lei, para cincia de
sentenas e despachos de que caiba recurso 27., A falta de
quorum nos julgamentos levados a cabo pelo STF e Tribunais
de Justia. 28 Nulidades absolutas e relativas no CPP 29
Momento para a arguio da nulidade. 30. Poder o Juiz,
sem provocao, conhecer da nulidade? 31. Quem pode arguir
a nulidade? 32., Modos de sanabilidade, 33. Pode haver nuli
dade em inqurito?

127

1. N oes prelim inares

Vimos que o processo, sob certo ngulo, uma sucesso de atos


processuais. Mas que o ato processual? o ato jurdico emanado das
partes, dos rgos Jurisdicionais, dos seus auxiliares e, enfim, dos
terceiros, interessados ou desinteressados ligados ao processo ca
paz de criar, modificar ou extinguir efeitos processuais.
O ato processual espcie do gnero ato jurdico. Como bem diz
Couture, o ato jurdico consiste em um acontecimento humano, ou
provocado pelo homem, suscetvel de criar, modijicar ou extinguir
efeitos jurdicos (cf. Fundamentos, cit., Depalma, 1972, p. 201), Por
isso, Florian, acertadamente, professa: Dentro no processo encontramos
uma srie de atos realizados por aqueles que nele intervm.. So atos
jurdicos, porque regulados pelo Direito e produtores de conseqncias
jurdicas, mas processuais, porque se realizam no processo e servem,
direta ou indiretamente, a ele (cf Elementos de derecho procesal penal,
trad. Prieto Castro, Barcelona, Bosch, s.d., p, 108).
Entre ato processual e procedimento h uma grande relao,. So dois
conceitos que se complementam e integram, no sentido de que um se
refere ao outro. Observa Osomo, citando Camelutti: Acto es el resultado
de una divisin; procedimiento, el resultado de una multiplicacin. El
acto se obtiene descomponiendo el procedimiento; el procedimiento
componiendo vrios actos al juntarlos (cf. Guilhermo B Osomo, Dere
cho procesal penal, Mxico, Ed. Jos M Cajica, 1969, p. 280).
Esses atos devem, contudo, realizar-se conforme a lei. Cabe a
esta no s coordenar como, tambm, exigir sua presena e regular-Ihes a constituio intrnseca e extrnseca.. o que se denomina tipicidade do ato processual. Tipo do ato ifattispecie), ensina Camelutri, o modelo, ou, se quiserem, a amostra do ato, que o legislador
constri com o objetivo de regular lel procedimiento, esto es, de hacerlo idneo para el /m (Lecciones sobre el proceso penal, Buenos
Aires, Bosch, 1950, v 3, p. 10).
Assim, para que o ato processual possa ser perfeito, produzindo
seus jurdicos efeitos, preciso que se amolde ao modelo descrito na
lei. Em suma: preciso que ele seja tpico. Diz, por exemplo, o art.
381 do CPP o que deve conter a sentena.. Se o Juiz, entretanto, mal
grado o paradigma legai, isto , no obstante o tipo descrito naquele
dispositivo legal, vem a prolat-la ao arrepio do padro, deixando, por
exemplo, de fazer o relatrio, ou deixando de motiv-la, ou, at mesmo,
128

de assin-la, o ato por ele praticado atpico, irrito. Por qu? Em face
da ausncia de correspondncia entre o ato praticado, peio Juiz, no
exemplo dado, e o modelo legal retratado no art. 381 do CPP. Ainda
nesse exemplo, faz-se, por bvio, uma ressalva: a menos que a lei dis
pense o relatrio, tal como se d no procedimento sumarissimo de que
trata o 3a do art. 81 da Lei n. 9.099/95,
Tipicidade haver quando o ato praticado estiver em conformidade com o modelo descrito na lei. No havendo correspondncia entre
o ato realizado e o tipo legal, ele se diz atpico, imperfeito.
Estabelece o art. 41 do CPP o que deve conter uma denncia. Pois
bem: se for ofertada uma denncia sem a descrio da conduta delituosa, tal ato processual ser atpico, porquanto discrepou e se arredou
do modelo legaL Sim, porque o art. 41 do estatuto processual penal
dispe que a denncia deve conter a exposio do fato criminoso com
todas as suas circunstncias.. Logo, ausente na pea acusatria a des
crio ftica, haver uma desconfonnidade entre o ato praticado e o
descrito na lei,,
Nem sempre o modelo descrito na norma mostra, s claras, conglutinadamente, tudo quanto exigido para a perfectibilidade do tipo.
Este reclama, alm do descrito no texto legal, outros requisitos, que
Camelutti distingue em pressupostos (capacidade, legitimao e idoneidade do objeto), elementos (causa ou fina, vontade ou inteno e
forma de autuao) e circunstncias (lugar, tempo etc.) (cf. Lecciones,
cit,., p. 69). Pois bem: muitas vezes esses requisitos esto dispostos na
lei de maneira difusa, apresentam-se disseminados, espalhados. Urge,
pois, reuni-los, conglomer-los.
Paia que a denncia, ato inaugural da ao penal pblica, seja
conforme ao model descrito no CPP, bastar sua correspondncia
descrio feita no art. 41 do citado diploma? Evidentemente no! Ali
se diz o que ela deve conter Mas quem tem capacidade para ofert-la?
Sabido seja o rgo do Ministrio Pblico, qual deles est legitimado
a faz-la? A quem dirigida? No deve, tambm, conter a parte autenticativa, isto , lugar, data e assinatura? No deve incluir o pedido de
citao? No deve ser feita em vernculo? Claro que sim. Dever, pois,
o rgo do Ministrio Pblico legitimado, ao pretender ofertar uma
denncia, atentar para os demais requisitos espraiados, disseminados
no Cdigo. Quem tem atribuio para oferec-la? O Ministrio Pblico, di-lo o art. 24 do CPP. A quem dirigida? Ao rgo Jurisdicional

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129

competente, Qual o competente? A resposta est nos arts, 70 e s. do


CPP. Poder a denncia ser confeccionada em lngua estrangeira? No
O art, 156 do CPC, aplicvel por analogia, dispe que os atos proces
suais devem ser praticados em vernculo,, , tambm, o que se infere
do CPP, em face dos arts. 193, 223 e 236.
Assim, por vezes, a tipicidade do ato processual no implica,
apenas, a conformidade do ato praticado com o paradigma legal, pura
e simplesmente.. Urge considerar e observar com ateno os demais
requisitos, acaso espalhados.,.
Observe-se que a atipicidade do ato pode gerar-lhe a nulidade
(absoluta e relativa) ou a simples irregularidade.,
Poder-se-ia falar, tambm, em inexistncia., Esta, todavia, mera
criao doutrinria ou jurisprudencaL Aps meditar sobre a matria,
conclumos que s se pode falar em inexistncia quando o ato realmente
faltar, isto , quando houver inexistncia material, Certo que a doutri
na fala, tambm, da inexistncia jurdica. Contudo, repensando bem,
deve-se reservar tal expresso para algumas hipteses, absurdas por
sinal, em que no haver necessidade de qualquer provimento jurisdicional para a sua invalidao; assim, por exemplo, sentena proferida
a non judice Nesse caso, percebe-se a desnecessidade de provimento
jurisdicional para a invalidao do ato Nas demais hipteses, o ato
juridicamente inexistente se confunde com o ato a que falte formalida
de essencial, de que trata o inc IV do art. 564, Pense-se numa denn
cia sem imputao ftica, numa sentena sem o decisum
2. Ato inexistente
Fruto de elaborao doutrinria e jurisprudencial, a categoria
da inexistncia foge a toda previso normativa., Fala-se em inexis
tncia material e em inexistncia jurdica., Na primeira hiptese a
inexistncia se projeta sobre o processo, e no sobre o ato, visto no
se poder anular o que no existe. Da a regra do inc III do art.. 564
do CPP., E, conforme magistrio de Camelutti, o ato inexistente ,
verdadeiramente, um no ato, isto , no um ato perfeito nem im
perfeito. O ato imperfeito no um ato perfeito, mas um ato. (cf.
Lecciones, cit, v. 3, p. 182). Ou, como preleciona Calmon de Passos,
o ato inexistente no um ato tpico nem atpico. um no ato, porque
desprovido dos pressupostos que informam a existncia do ato proces130

suai (A nulidade, cit-, p.. 79), e, por isso mesmo, os atos inexistentes
prescindem da decretao judiciai para que se tomem ineficazes (A
nulidade, cit, p 59),
Na verdade, no h falar em nulidade de ato inexistente., No se
anula o que no existe. Por essa razo, Eugnio Florian ensina que o
CPP no trata dos atos inexistentes e de sua conseqente ineficcia; e
no era preciso que o fizesse, pois, por bvio, fcil argumentar que
o ato inexistente invlido. O ato processual inexistente corresponde
a um estado de fato em que no se verificam os elementos necessrios
para que o ato possa surgir (cf, Eugnio Florian, Elementos, cit,, p
119). E, a seguir, arremata: O ato inexistente no produz efeitos jur
dicos, e isto de pleno direito, sem necessidade de provimento judicial
(cf Elementos, cit.,, p, 120).
A confuso que se costuma fazer entre inexistncia e nulidade
do ato, levando muitos ao entendimento de que no h diferena
entre inexistncia e nulidade, talvez advenha da circunstncia de o
CPP, no seu art.. 564, dizer que as nulidades ocorrero nos seguintes
casos.. e, no inc., III do mesmo artigo, enumerar as faltas de de
terminados atos.
Se o legislador dissesse que o procedimento ou fase dele" seria
nulo por omisso das frmulas e termos essenciais abaixo elencados...
no haveria maior dificuldade.
Assim, se num processo por crime que tenha deixado vestgio no
se procedeu ao exame de corpo de delito, direto ou indireto, haver
nulidade, nos termos do art. 564, III, b, do CPP. Anula-se o procedi
mento, anula-se o processo, e no,,., o exame de corpo de delito Mes
mo porque no se anula o que no existe.
Quando fala em inexistncia do ato, a doutrina quer referir-se no
ausncia material do ato, mas quele ato que, embora tenha existn
cia material, totalmente desprovido de qualquer significado jurdico,
eqivalendo ao ato absolutamente nulo.
A categoria dos atos inexistentes, como j se firmou, criao
doutrinria e jurispmdencial. Na verdade, se falta a existncia ma
terial, o ato inexistente, Se ele tem existncia material, mas
desprovido de qualquer significado jurdico, tambm inexistente
Fala-se, ento, em inexistncia jurdica. Parece-nos, repetimos, que
a inexistncia jurdica se confunde com a omisso de formalidade
essencial do ato.
131

3. A tos n u los e irregulares

Quando h uma falta de correspondncia entre o tipo e o ato,


surge uma imperfeio,. O ato existe, mas de maneira imperfeita, de
feituosa, capenga, e, em face dessa atipicidade, pode tomar-se ineficaz
se vier a sofrer a sano de nuiidade. Enquanto o Juiz no lhe declarar
a imprestabilidade, ele continua gerando efeitos. Mas, se o Juiz obser
va e lhe decreta a ineficcia, o ato se diz nulo>
Entretanto, quando o ato imperfeito, vale dizer, atpico, houver
atingido o fim a que se destinava e no sofrer a sano de nuiidade, ele
se diz irregular.
Da o acerto da lio de Calmon de Passos: A atipicidade do ato
no conduz sua invalidade ou ineficcia, Atos atpicos existem que
por haverem alcanado aqueles fins de tutela que objetivam, ainda
quando imperfeitos, permanecem vlidos. So atos meramente irregu
lares, Ato irregular o ato atpico, o ato defeituoso que no sofreu a
sano da ineficcia (A nuiidade, cit., p 75), Ou, na lio de Cainelutti, ato processual irregular aquele ltafectado por un vicio que no
excluye su eficacia (Lecciones, c it, p. 182).
Assim, se o Promotor arrola 12 testemunhas e, inadvertidamente,
todas so ouvidas, sendo que 8 no sabiam do fato nem de cincia
prpria nem por ouvir a outrem, houve mera irregularidade.
Se o exame de corpo de delito foi realizado por um s perito no
oficiai (art 159, l s, do CPP), o ato atpico, mas, enquanto no
sofrer a sano de nuiidade, ele produz efeitos* Diga-se o mesmo se o
exame for feito pelo prprio Delegado . Se se observa o defeito, o Juiz
anula o ato . E se o defeito for observado depois do trnsito em julgado
da sentena? Se condenatria, ainda possvel conseguir a sano de
nuiidade, merc de habeas corpus ou at mesmo de reviso, mas, se
absolutria, nada se poder fazer, porquanto no temos entre ns a
reviso pro societate...
Em linguagem corrente, diz Florian, a palavra nuiidade empre
gada em duplo sentido:: algumas vezes para indicar o motivo que toma
o ato imperfeito, outras, para expressar a conseqncia que deriva da
sua imperfeio, ou seja, sua ineficcia (cf Elementos, cit, p, 118).
A nuiidade o resultado da sano de ineficcia imposta pelo Juiz
ao ato processual atpico. Quando o Juiz impe a sano de ineficcia
ao ato diz-se que esse ato nulo. Logo, se a sano no for imposta
132

judicialmente, claro , o ato produz efeitos, ou, como professa


Camelutti, / nulidad no opera sino en cuanto sea declarada (Leeciones, cit., p, 199). Desse modo, se no for imposta a sano de ine
ficcia, pode a coisa julgada, se absolutria a deciso, impedir o reexame da causa, apesar de existir um ato nulo... simplesmente porque
no dispomos de qualquer meio para invalid-lo. Repetimos: somente
seria possvel se tivssemos a reviso pro societate, autorizando, den
tre outras coisas, a reabertura do processo, quando houvesse um ato
defeituoso passvel de nulidade,
Nulo o ato imperfeito, defeituoso, atpico, a que se aplicou a
sano de ineficcia. E, como diz Florian, W acto existe pero est
afectado de un vicio que lo expone a la posibilidad de perder toda
eficacia jurdica (Elementos, cit, p. 120). No mesmo sentido, Guilhermo Borja Osomo (Derecho, cit,., p. 291-4),.
Antes da decretao da ineficcia, o ato era simplesmente im
perfeito, viciado, impuro, defeituoso, atpico, produzindo, contudo,
seus regulares efeitos.. Ou, na linguagem de Camelutti, antes da
decretao da ineficcia, 7<z imperfeccin dei acto se define como un
estado de pendencia; ms precisamente, de aquella pendencia que
hemos llamado resolubilidad... (Lecciones, cit., p. 199). Aps o pro
vimento jurisdicional decretando a ineficcia do ato que este se toma
nulo,, Portanto, enquanto no for imposta a sano de ineficcia, o ato
produz efeitos, sem embargo da sua atipicidade. Imposta a sano, pode
-se dizer, a nulidade se corporifica, Prece ser esse o entendimento do
saudoso amigo Paulo Cludio Tovo (Nulidades no processo penal bra~
sileiro. Porto Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, 1988, p 15). Assim, fala-se em nulidade quando o ato atpico sofreu a sano de ineficcia.
4. O ato inexistente, o ato nulo e a coisa julgada
Em tema de nulidade, quando a doutrina fala em ato inexistente,
refere-se apenas sua ausncia no procedimento. Por exemplo: faltou
o exame de corpo de delito, no se fez a citao, no se procedeu
intimao da Defesa. Nesse caso, faltaram aqueles atos processuais
(exame de corpo de delito, citao e intimao da Defesa). Tais atos
inexistiram materialmente. Contudo, dependendo da relevncia do ato
para o processo, este que sofrer a sano de ineficcia, e no aque
le ato, posto no ter existido. No se anula o que no existiu.

Se, malgrado a omisso do ato, advier sentena absolutria no


impugnada, formar-se- a coisa julgada.. Se condenatria, e relevante
for o ato omitido, poder a sentena ser desconstituda merc de habeas corpus ou reviso, Anula-se, pois, a sentena, ou, se for o caso,
todo o procedimento.
Com o ato nulo o problema o mesmo. Nulo o ato atpico, defei
tuoso, que sofreu a sano de ineficcia, Mas, enquanto esse ato atpi
co e defeituoso no sofrer a sano de ineficcia, continuar produzin
do os seus efeitos, e, proferida a deciso final e preclusas as vias impugnativas, restar apenas indagar se a sentena foi absolutria ou
condenatria. Na primeira hiptese a coisa julgada validou o ato,,. Na
segunda, em face do princpio do favor rei, permite-se a resolubilidade
(cf. CPP, art., 648, VI),
Como se v, o nosso Cdigo no distinguiu a inexistncia da nulidade, Quanto s conseqncias, no h diferena entre o ato inexis
tente e o ato atpico que no sofreu a sano de nulidade,, A distino
doutrinria.
Parte da doutrina no se arrisca a falar em atos inexistentes, pre
ferindo a terminologia atos absolutamente nulos, Como, no fundo, o
ato inexistente implica, logicamente, ineficcia, pelo fato de no possuir
existncia jurdica, e o ato absolutamente nulo impotente para produzir efeitos jurdicos, na prtica costuma-se identificar as duas moda
lidades, isto , tanto o ato inexistente como o nulo so denominados
nulos. Da por que, mesmo quando o rgo jurisdicional constata a
inexistncia jurdica de um ato (dependendo da sua natureza, claro),
fala-se em nulidade., Ressalvam-se, como j salientado, aquelas hip
teses extravagantes de sentena proferida por quem no Juiz, senten
a sem decisum e denncia ou queixa sem imputao ftica,,
J que falamos em ato nulo, preciso que se faa uma distino
entre nulidade absoluta e nulidade relativa, Diz-se absoluta a nulidade
quando no admite um equivalente. o que ensina Camelutd (cf. Lecciones, cit., p 195). Relativa, quando a admite,
Assim, se o ato for atpico, imperfeito, defeituoso, e a lei no
houver estabelecido um modo de convalid-lo, estamos em face de um
ato que a maior parte da doutrina denomina ato absolutamente nulo
E at mesmo na linguagem forense essa a denominao que se d ao
ato que no pode ser convalidado. Se o Juiz deparar com um ato dessa
natureza, aplicar-lhe- a sano de ineficcia, Mas, como Uun vicio no
134

determina la nulidad de un acto sino en cuanto la nulidad misma sea


judicialmente comprobada\ ou, como diz Camelutti, se 7a nulidad
no opera sino en cuanto sea declarada judicialmente (Lecciones, cit,,
p. 199), o ato absolutamente nulo, enquanto no for reconhecido como
tal, pelo Juiz, continua sendo, apenas, um ato atpico, um ato defeitu
oso, E, assim, no tendo havido impugnao, ou, quando possvel, se
o Juiz no reconhecer, de ofcio, preclusas as vias impugnativas, poder-se- formar a coisa julgada, se a sentena for absolutria... Se conde
natria, ser rescindveL
Se, numa sesso do Tribunal do Jri, dois membros do Conselho
de Sentena pem-se a conversar sobre o processo e o Juiz no toma
aquela providncia apontada no l s do art. 466 do CPP, a nulidade
absoluta (CPP, art, 564, III, j). Pois bem. Se a parte, em eventual re
curso, alega e prova aquela circunstncia, anula-se o julgamento . En
tretanto, se no houver recurso, preclusas as vias impugnativas, formarse- a coisa julgada.. Mas, se condenatria, no se deve olvidar o
princpio do favor rei, permitindo a rescindibilidade, via habeas corpus
ou reviso
Em suma: a denominada nulidade absoluta no admite sanatria
Arguida a imperfeio, ou decretada de ofcio, tal como permitido pelo
art, 251 do CPP ao Juiz cabe prover a regularidade do processo ,
o ato toma-se ineficaz.
Tratando-se de nulidade relativa e relativa a que admite a
sanabilidade , no havendo o convalescimento, mas preclusas as
vias impugnativas, com maior razo a sentena ser coberta pela coi
sa julgada.,
Quando a nulidade absoluta, o provimento judicial que a de
cretar carreta a ineficcia do ato
Quando relativa, o surgimento do equivalente do requisito que
faltava sana o vcioy\ Da falar-se em sanatria da nulidade, havendo,
assim, uma convalidao do ato imperfeito ou viciado (Camelutti,
Lecciones, cit.,, p. 196)
No Processo Penal ptrio, a vis sanatrix pode ser encontrada na
ratificao do ato praticado com preterio da legitimao do repre
sentante da parte (CPP, art. 568); nas hipteses tratadas no art. 572, se:
a) houver precluso temporal, isto , no arguida no prazo previsto no
art., 571 do CPP; b) praticado por outra forma, o ato tiver atingido o
135

seu fim; c) a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.
Neste caso a vis sanatrix estaria na aquiescencia de la persona a la
cual tales efectos perjudicarian, isto , na inrcia da parte prejudicada
em face do citado ato.
Outra sanatria, ou ato de convalidao, encontra-se no art. 570
do CPP
Quando se trata de ato absolutamente nulo, no se admite a
convalidao. Se ainda possvel, poder ele ser renovado ou retificado.
Na renovao, o ato refeito por inteiro. Na retificao, refaz-se, ape
nas, aquela parte viciada do ato. Assim, se, ao proferir a sentena,
observa o Juiz que o rgo do Ministrio Pblico no interveio quando
da tomada do depoimento da testemunha X, dever, simplesmente,
anular aquele ato, determinando sua renovao. O ato ser feito por
inteiro,. Toma-se, de novo, aquele depoimento. Se o Juiz observa que,
quando da tomada do depoimento da testemunha Y, no obstante esti
vesse presente o Advogado do ru, deixou ele de apor sua assinatura,
determinar, simplesmente, seja o ato retificado, colhendo-se, to so
mente, a assinatura do causdico.
Se o Juiz observa que o ru tinha endereo certo e, malgrado, foi
citado por edital, anular todo o processo a partir da citao ficta, in
clusive,, Renovam-se todos os atos. Idem, se a citao for feita a um
homnimo..
5. A nuiidade
A nuiidade conseqncia da sano de ineficcia imposta em
relao ao ato praticado com inobservncia dos parmetros normativos.
a decretao de ineficcia do ato atpico, imperfeito, defeituoso. O
nosso CPP emprega a palavra nuiidade no s para indicar o motivo
que toma o ato imperfeito como, tambm, para traduzir a conseqncia
da sua atipicidade. Realmente. Falando o art 572 em nulidades pre
vistas no art , 564, UL. , nada mais fez que usai' a palavra nuiidade no
primeiro sentido, J no art, 564, caput, foi ela empregada para signifi
car a ineficcia do ato,.
O ato processual para ser vlido deve ser praticado de conformi
dade com o paradigma legal. No o sendo, toma-se, evidentemente,
atpico,. E, quando a atipicidade sofre a sano de ineficcia, o ato se
diz nulo,
136

s vezes a decretao da nulidade faz estender a ineficcia aos


demais atos subsequentes. o que se denomina ineficcia contagiosa.
A propsito, o Ia do art, 573 do CPP
Se o Juiz, por exemplo, ao proferir sentena, observa que o corru
no foi citado, anula-se toda a instruo criminal, permanecendo vli
dos, apenas, os atos anteriores quela citao. Dai dizer Leone: ... per
la radicale influenza di questo sulla valida costituzione dei rapporto
processuale, si irradia su tutto il rapporto processuale (o una fase di
esso), che, nato o divenuto (nel suo corso) invalido, rifiuta ogni possibilit di sanatoria (cf. Trattato, v. 1, p. 702),
6. No h nulidade sem prejuzo
Em matria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal,
foi adotado o princpio do pas de nullit sans grief No h nulidade
sem prejuzo. Para que o ato seja declarado nulo preciso haja, entre
a sua imperfeio ou atipicidade e o prejuzo s partes, um nexo efe
tivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim,
sem acarretar-lhes prejuzo, no h cuidar-se de nulidade. A no ser
que se trate de nulidade absoluta, cujo prejuzo presumido. O pre
juzo, aqui, evidentemente, o juris et de jure... inadmitindo prova em
contrrio.
Essa a espinha dorsal, a viga mestra que sustenta todo o captulo
das nulidades, e vem inserta no art. 563 do CPP In verbis:
Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no
resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa.
Observe-se, contudo, que no l 2 do art. 370 do CPP, com a reda
o dada pela Lei n. 9.271/96, adotou-se o princpio da legalidade, ao
cominar a pena de nulidade se nas intimaes dos Advogados, publi
cadas pela imprensa, no se incluir o nome do acusado.
7. Irrelevncia do ato
Outro princpio geral adotado vem inserto no art. 566 do mesmo
estatuto: No ser declarada a nulidade de ato processual que no
houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da
causa.
Tal princpio completa o previsto no art. 563.

Assim, se o assistente no for notificado a comparecer audincia


de uma testemunha e esta, inquirida, responder nada saber a respeito
dos fatos, nem de cincia prpria, nem por ouvir a outrem, evidente
que anular tal ato em virtude da no presena do assistente seria um
contrassenso sem nome, uma vez que aquele depoimento no poderia
exercer a menor influncia na apurao da verdade substancial ou na
deciso da causa.
Por exemplo, pelo que se infere do art. 531 do CPP, ouvidas todas
as testemunhas de defesa e interrogado o ru, o Juiz dar a palavra,
sucessivamente, ao Ministrio Publico e a seguir Defesa, pelo espao
de 20 minutos. .. Evidente que* nesse caso, acusao e defesa so feitas
oralmente, Pois bem: se o Promotor ou o Advogado, ou ambos, apresentarem memoriais, haver simples irregularidade...
8. Atos e formalidades essenciais
H, no processo, atos considerados essenciais, imprescindveis
para a validade da relao processual, e atos que, a despeito de impor
tantes para o processo, no so de necessidade indeclinvel,
Estes ltimos tm sua importncia condicionada s regras dos arts,
563 e 566 do CPP
Os primeiros so considerados estruturais, ou essenciais, e a
omisso de qualquer deles causa de nulidade, No podem as partes,
e at mesmo o Juiz, indagar da existncia, ou no, de prejuzo, Este se
presume
So atos estruturais os alinhados no inc IH do art, 564 do CPP,
com as observaes que faremos a seguir.
Alm desses atos estruturais ou essenciais, h, ainda, aquelas
exigncias referidas nos incs, I e II do art, 564 do mesmo diploma.
Assim, a lei considera como um dos atos essenciais para a valida
de do processo a competncia do rgo jurisdicionaL Havendo incom
petncia do juzo, os atos por ele praticados so imperfeitos, defeituo
sos, atpicos e, por isso mesmo, sujeitam-se sano de ineficcia, tal
como diz o art., 564,1, primeira parte, do CPP,
Entendemos, em face do art. 567 do CPP, que, se a incompetncia
for relativa, a sano de ineficcia do ato atingir, apenas, os atos decisrios. Entretanto, se a incompetncia for absoluta, a sano de
138

ineficcia dever atingir toda a relao processual, porque, em rigor,


ela no tem existncia jurdica, No pode ter eficcia qualquer ato
praticado num processo em que o rgo jurisdicional seja absolutamen
te incompetente, ratione materiae ou ratione personae, porquanto o
Juiz, a, no est investido do poder de jurisdio, ou, se quiserem, ele
no tem a competncia da jurisdio. Os atos praticados por rgo
jurisdicional absolutamente incompetente (incompetncia ratione ma
teriae ou ratione personae), como vimos, no tm existncia jurdica.
A deciso de um Juiz absolvendo ou condenando um Desembargador
to aberrante que nem sequer poderia ser dada como exemplo... Ob
viamente a deciso no faz coisa julgada, visto que o ato decisrio
juridicamente inexistente.
Na incompetncia relativa que a de foro (art, 70 do CPP) ou
do juzo (art. 75 do CPP) h, to somente, a inobservncia de uma
exigncia de maior funcionalidade do processo. Por isso mesmo, de
termina o art.. 567 do estatuto processual penal que a incompetncia do
Juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo, declarada
a nuiidade, ser remetido ao juzo competente. Na absoluta, no. Tudo
perder o seu valor: atos decisrios, postulatrios e instrutrios. A
ineficcia atingir toda a relao processual.
Parte da doutrina inclui, tambm, entre os atos de inexistncia
jurdica, os praticados por Juiz suspeito ou subornado. No se trata, a,
de inexistncia. Os atos so passveis de nuiidade. Eles podem perder
a eficcia. Entretanto, se houver precluso, a deciso proferida por Juiz
suspeito ou subornado pode gerar a coisa julgada. Se absolutria, bem
entendido. Se condenatria, poder haver a rescindibilidade pela via
do habeas corpus ou revision aL
Nuiidade absoluta tambm haver se houver impedimento ou in
compatibilidade do rgo jurisdicional, porquanto uma ou outra causa
priva o Juiz da jurisdio,
O inc. II do art. 564 refere-se ilegitimidade de parte. Com tal
expresso foi abrangida no apenas a falta de legitimidade, mas, tam
bm, a de capacidade, vale dizer, a illegitimatio ad causam e a illegitimatio ad processum. A primeira, condio da ao; a segunda,
pressuposto processual.
Se a ao for proposta por parte ilegtima, dever o Juiz rejeit-la no juzo de admissibilidade da demanda. No procedendo assim,
nada obsta que, em outra oportunidade, seja a nuiidade arguida, Mas,
139

se houver a illegitimatio ad processum, tambm haver nulidade. Nes


se caso, porm, em se tratando de representante da parte, a nulidade
relativa porque admite a sanabilidade, Realmente. Se houver incapaci
dade, no poder a parte ingressar em juzo. Dever faz-lo seu repre
sentante legal,, Se tal representante for ilegtimo, poder haver o convalescimento da nulidade a que se refere o art. 564, II, com a ratifica
o de todos os atos, pelo legitimo representante, segundo a regra do
art, 568 do CPP.
Observe-se que o art, 568 do CPP se refere ilegitimidade do
representante da parte. Nesse caso, repita-se, sana-se a imperfeio
com a ratificao dos atos j praticados. Mas, se se tratar de illegiti
matio ad causam, no haver sanatria. Se ainda for possvel,
poder-se- cuidar de renovao do ato, comeando tudo de novo, hi
ptese em que, como evidente, a declarao de nulidade daquele ato
inaugural carretar a dos demais, aplcando-se, em face da contagiosidade da ineficcia, a regra do art. 573, 1Q, do CPP.
O inc. III do art. 564 refere-se falta das frmulas e termos ali
indicados. Entende-se por frmula a expresso de um preceito, regra.
Termo, a, tem, iniludivelmente, o sentido de ato, de auto. No sentido
tcnico, contudo, a expresso termo serve para precisar os limites do
prazo. Este situa-se entre dois termos, o inicial, conhecido por dies a
quo, e o final, dies ad quem. No inciso em apreo, todavia, seu signi
ficado comum: auto, exprimindo a reduo de um ato forense a es
crito,
A falta, pois, de qualquer das frmulas ou termos elencados no
inc, m gera a nulidade absoluta do procedimento, independentemente
da produo de prejuzo. Faz-se exceo queles elencados nas letras
d, segunda parte, e, segunda parte, e, finalmente, g e h. O prprio le
gislador admitiu a sanabilidade desses atos, na precisa redao do art.
572,
O inc . IV do art. 564 cuida da omisso de formalidade que cons
titua elemento essencial do ato.
Que se entende por forma de um ato processual? o seu aspecto
externo. Ou, como dizia Massari, a roupagem externa, sua configura
o, seu revestimento. Impossvel uma sistematizao das formas, em
face da sua grande variedade. Vejam-se as formalidades de ama sentena, de uma denncia, de um auto de priso em flagrante, por exem
plo. De modo geral, podemos dizer que os atos processuais devem ser
140

)
realizados no idioma ptrio; devem revestir-se da forma escrita, a no
ser em casos especiais. Mesmo assim, devem ser reduzidos a termo,
ou, ento, registrados em ata, tal como acontece com os debates na
sesso do Jri. Os atos processuais no podem ser realizados a portas
fechadas, entre quatro paredes, salvo as excees previstas no art.. 792
e pargrafos do CPP,
Outr a formalidade a assinatura. Quando exigida, a pessoa que
realizar o ato dever lan-la no final,. s vezes se permite a prpria
rubrica. Excepcionalmente, a assinatura a rogo (art. 216). Em determinados casos, embora a lei no a exija, expressamenter subentende-se
que sim,. o que ocorre com a resposta do ru (art. 396-A etc.). A
exigncia, s vezes, vem expressa (arts. 50, 56, 59, 98 etc.)* Em alguns
casos, exige-se a firma autenticada (arts,. 39, l c, 289, pargrafo nico
etc.). Excepcionalmente, permite-se seja suprida a assinatura da pessoa
que deva firm-la pela de duas (arts. 286, 304, 32, 306, pargrafo ni-

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co).

Por outro lado, quando o inc. IV, ora comentado, alude omisso
de formalidade que constitua elemento essencial do ato, bvio que
no se refere, apenas, sua forma extrinseca, mas, e principalmente,
aos seus requisitos ou formalidades constitutivas.
Assim, a denncia, contendo a assinatura do Promotor, deve ser
escrita e em vernculo. Trata-se de formalidade extrinseca. Por outro
lado, deve conter a imputao ftica, com todas as suas circunstncias,
a individualizao do ru, ou sinais pelos quais se possa identific-lo,
a classificao do crime e o requerimento de citao. So elementos
intrnsecos., Embora a lei no o diga expressamente, subentende-se deva
haver, tambm, o pedido de condenao.
Note-se, contudo, que a nulidade de que trata o inc, IV do art.
564 sanvel, segundo a frmula do art. 572,. Por isso, urge chamar
a ateno para ama particularidade; se a omisso da formalidade in
terna ou externa for de tal porte que produza uma desfigurao do
prprio ato, de modo a impossibilitar-lhe a consecuo do seu objetivo, aquele fica to imprestvel que a sanatria se toma absolutamente impossvel, e, uma vez reconhecida a nulidade, se no for possvel
a retificao, a renovao se impe, a menos tambm haja total im
possibilidade. verdade que, nesses casos, o ato existe, mas to mutilado, adulterado, desfigurado e deformado, que eqivale sua prpria
omisso ou falta.

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Nessa hiptese, como a ausncia de formalidade essencial tida


e havida como equivalente omisso do prprio ato, a nuiidade
absoluta, nada podendo san-la. Haveria, aqui, a inexistncia jurdica
do ato, No existe remdio para convalesc-la. Poder, isto sim, haver
uma retificao ou renovao, se ainda for possvel. , nunca convalescimento.
E pomos exemplo: uma sentena sem motivao, uma sentena
cuja concluso contradiga a fundamentao, dando lugar quilo que G.
Escobedo denominava sentenze suicide, uma denncia em lngua
estrangeira, uma pea acusatria sem imputao fdca etc., Em todos
esses casos, a ausncia de formalidade, isto , a atipicidade, visvel
a olho desarmado,
Quando o legislador permite a sanabilidade, na hiptese de omis
so de formalidade que constitua elemento essencial do ato, h de se
entender, insofismavelmente, no se tratar de formalidade que desfigu
re o ato essencial Se o for, a nuiidade insanvel. Pense-se numa
sentena sem motivao. Sua insanabilidade manifesta... Mesmo
porque, embora existindo materialmente, ela no tem existncia jur
dica. A deformidade tamanha que eqivale prpria inexistncia do
ato., Ademais, quando o legislador falou em omisso de formalidade
essencial do ato, no lhe passaram pela cabea certas abstrusidades
metafsicas, tais como sentena sem decisum, denncia sem imputao
ftica, sesso do Jri com 5 jurados, escolha e no sorteio dos 7 jurados
pelo Juiz Presidente do Jri etc. Mas cuidou de outias formalidades
que comportam sanabilidade Assim uma denncia sem a classificao
do crime, sem a perfeita qualificao do ru etc., Por outro lado, e isto
importante, se a preterio da formalidade, nada obstante sua essencialidade, no desfigurar o ato, ficar sanada, nas hipteses a que se
refere o art. 572 do CPP, isto , se no for arguda naqueles momentos
referidos no art, 571 do CPP, se o ato produziu seus jurdicos efeitos,
atingindo o fim colimado, ou, ento, se a parte, ainda que tacitamente,
tiver aceito os seus efeitos.
Desse modo, se no for tomado o compromisso dos peritos
quando dos exames de corpo de delito, haver preterio de forma
lidade essencial a menos sejam eles peritos oficiais. Entretanto, no
havendo, como no h, prejuzo s partes (e tampouco aquela pre
terio influiu na verdade substancial ou deciso da causa), sana-se
a imperfeio.
142

Precisamos, quanto ao inc., IV do art. 564, fazer uma distino:


quando a formalidade essencial disser respeito a ato no estrutural, ela
sanvel, Na verdade, se o ato no essencial, muito menos sua for
malidade, Contudo, se o ato no essencial causou prejuzo Acusao
ou Defesa, possvel ser a arguio de nulidade, nos termos do art.,
563, podendo ocorrer, tambm, seu convalescimento, a teor do art. 572.
Se o ato for essencial, a falta de formalidade essencial, obviamente, o
desnatura, causando a nulidade. O exame de corpo de delito, nos crimes
que deixam vestgios, ato essencial. Se o laudo for assinado pela
Autoridade Policial, estar ausente formalidade essencial, que, na hi
ptese, to grave que ora pela inexistncia jurdica.
9. A classificao dos atos e das formalidades
Ante essas consideraes, podemos classificar os atos processuais,
em face das nulidades, em: a) atos estruturais ou essenciais (os disci
plinados pelo art. 564, III, do CPP, acrescidos das exigncias previstas
nos incs, I e II da mesma disposio legal); b) atos no essenciais (to
dos aqueies no previstos na letra anterior).
Os primeiros, repita-se, quando ausentes, do causa nulidade
absoluta da relao processual, ou de uma de suas fases, conforme o
caso concreto.
No que respeita s formalidades do ato, podemos, tambm, distingui-las em essenciais e secundrias, Somente as primeiras tm re
levncia para a eficcia do ato. Pouco importa tratar-se de ato essencial
ou no. Ds que ausente formalidade essencial, o ato toma-se atpico
e passvel de nulidade, Busca domiciliar, percia, testemunho no so
atos essenciais do processo.. mas, naquelas hipteses acima citadas,
tais atos sofrero sano da ineficcia, com fulcro no art, 564, IV, do
CPP...
10. A incom petncia, suspeio e suborno do Juiz
O art. 564,1, refere-se, como causa de nulidade, incompetncia,
suspeio ou suborno do Juiz,
J vimos que a incompetncia pode ser absoluta ou relativa. No
primeiro caso (Justia Especial apreciando questo da alada da .Justi
a Comum ou vice-versa, incompetncia ratione personae, Justia
Civil julgando questo criminai salvo nos crimes falimentares, vis
143

to ser assim no Estado de So Paulo etc.), a imperfeio ou defeito


do ato poder ser arguida em qualquer fase do procedimento, Nem
mesmo havendo deciso absolutria se poder formar a coisa julgada
Imagine um Juiz de Direito absolvendo um Promotor de Justia ou a
Justia Comum absolvendo um militar por crime militar. como se
fosse uma no sentena. Nada impede, nesses casos, de se renovar a
instncia perante o rgo competente. E com melhor razo se houver
sentena condenatria.
Quer-nos parecer que, na hiptese, como o rgo jurisdicional no
estava investido de jurisdio, a relao processual no existiu,, Houve
um no processo (Nichtprozess), o que diferente.
Se a incompetncia for relativa, embora o Juiz, de ofcio, possa
conhec-la a qualquer momento, tal como determina o art. 109 do CPP,
o ru somente poder suscit-la na fase da resposta, que, com maior
largueza, corresponde defesa prvia de que cuidava, e cuida, o art.
108 do CPP Mas, se levantar o problema posteriormente, nada obsta
que o Juiz se d por incompetente- Nesse caso, os autos sero remeti
dos ao Juiz competente. Este, entretanto, bem poder suscitar um
conflito negativo de competncia ou de jurisdio. No o fazendo,
cumprir* lhe- anular os atos decisrios praticados pelo Juiz incompe
tente, e, quanto aos atos probatrios, poder renov-los.
Se houver suspeio do Juiz, caber s partes, se o prprio Ma
gistrado no se abstiver de funcionar no feito, argui-la, nos termos do
art. 98 do CPP Reconhecida a suspeio, ficaro nulos todos os atos
(probatrios e decisrios), como estabelece o art. 101 do CPP Os mo
tivos legais de suspeio esto elencados no art,. 254 do mesmo esta
tuto. Nuiidade tambm haver se houver incompatibilidade (v. verbete
Suspeio, impedimento e incompatibilidade no 2a volume deste
Curso), O art.. 564 no se refere ao impedimento. Mas evidente que,
havendo-o, a nuiidade ser to intensa que os atos praticados so como
se no existissem, uma vez que o impedimento (CPP, art. 252) priva o
Juiz da sua funo jurisdicional. Com a mesma fora do impedimento,
a incompatibilidade, o suborno ou peita. Nesses casos, contudo, o
processo existiu. Assim, se houver sentena transitada em julgado,
poder ser decretada a ineficcia do procedimento ou parte dele (con
forme o caso), se condenatria, e, assim mesmo, via habeas corpus ou
revisional. Se absolutria, no ,
144

11. Ilegitimidade de parte


No inc. II do art. 564, erige-se categoria de nulidade a ilegitimi
dade de parte, Em se tratando de ilegitimidade do representante da
parte, a sanabilidade poder ocorrer antes da sentena, com a simples
ratificao dos atos processuais. E se for ilegitimidade ad causam'? Seja
ilegitimidade ativa, seja passiva, no poder haver sanabilidade. Anula-se
o processo ab ovo Se o crime era de ao privada e o Promotor ofere
ceu denncia, ou vice-versa, ressalvada a hiptese do art. 29 do CPP,
a nulidade se estender a toda a relao processual. Outro processo ser
instaurado, se ainda for possveL E se houver ilegitimidade ad causam
passiva? Ainda que o Promotor corrija a denncia, declinando o verda
deiro ru, como lhe permite o art. 569 do CPP, cumprir ao Juiz anular
o processo desde aquela citao (rectius: notificao de que trata o art..
396 do CPP). E se o ru for menor de 18 anos? Sabemos que os pres
supostos processuais de existncia so trs: a) rgo investido de juris
dio; b) demanda; c) partes Estas, no Processo Penal, so o acusador
e o acusado. Se no pode haver processo sem acusador, muito menos
sem a figura do ru, No possvel conceber processo que carea de
acusado, professa muito bem Tomaghi, tanto assim que a morte do ru
pe fim relao processual (cf, A relao processual, p, 131),
Desse modo, se a existncia da relao processual pressupe a
presena de um imputado provido da capacidade de ser parte, como
bem diz Leone (cf Trattato, cit, v. 1, p. 244), e se o menor de 18 anos
no a tem ou a relao inexistente (cf. Friedlnder e Stein Jonas, apud
Leone, Trattato, c it, v. 1, p. 749, nota 79), ou nula, como entende
Leone In casu, pensamos que o problema se resolve, to somente, com
a regra do art. 5 6 4 ,1, primeira figura, do CPP (incompetncia do ju
zo,,.)^ De fato,, Se o?ru for menor de 18 anos, ele inimputvel e, de
conseqncia, no pode ser sujeito passivo da pretenso punitiva. Assim,
cumprir ao Juiz declinar da sua competncia, remetendo os autos ao
Juiz da Infncia e Juventude, Tratando-se de Juiz nico, cumprir-lhe-
anular todo o processo, ex radice, instaurando-se, a seguir, o procedi
mento de apurao de ato infracional,.
Poder tambm ocorrer a nulidade com fulcro no art. 564, U, do
CPP (ilegitimidade de parte), visto que aquele menor no podia ser
parte.
Nulidade haver, tambm, por falta das frmulas ou dos termos
seguintes.

12. A omisso da pea acusatria ou da representao

A)
A denncia ou a queixa e a representao e, nos pro
cessos de contravenes penais, a portaria ou o auto de
priso em flagrante.
Excetuando a representao, no nos parece possvel a inexistncia
de uma denncia ou queixa. Faltaria ao processo um dos pressupostos
de sua existncia, Pode haver, isto sim, omisso de uma formalidade essen
cial., Mas, nesse caso, a nulidade encontra respaldo no inc, IV do art.
564, Assim, uma queixa sem a descrio do fato fica to desnaturada
que eqivale a no existir
No obstante a alnea a do inc., H do art, 564 do CPP tratar, tam
bm, da portaria e do auto de priso em flagrante dos processos con(xavencionais, sabe-se que, sendo de ao pblica todas as contravenes,
o ato de iniciativa compete exclusivamente ao Ministrio Pblico, nos
termos do art, 129,1, da CE
Por essa razo, no podemos fazer referncia portaria ou ao auto
de priso em flagrante, que eram as peas iniciais dos procedimentos
contravencionais, Elas foram substitudas pela denncia,
E verdade que o inc, IV do art, 564 fala, tambm, de omisso de
formalidade que constitua elemento essencial do ato, e tal nulidade,
nos termos do art. 572, sanvel. Entretanto, de ponderar que a for
malidade essencial a que se refere o texto no aquela capaz de des
figurar o ato, tirando-lhe toda a substncia, mormente em se tratando
de denncia ou queixa, por se tratar de pressuposto processual de exis
tncia. E, quando se cuida de pressuposto de existncia, no basta a
existncia material; impe-se tambm a jurdica. Ento, uma denncia
sem a descrio do fato e suas circunstncias uma no denncia, Se,
malgrado vier o Juiz a proferir uma sentena condenatria ou absolu
tria, ainda que a parte no na tenha arguido, no se pode falar em
sanabilidade, por se tratar de pressuposto de existncia
Por outro lado, certas omisses de circunstncias secundrias,
como local (bairro, rua, nmero do prdio), dia, hora e quejandos,
podem ser supridas a qualquer tempo, antes da sentena final Essa
regra extensiva queixa e representao, segundo dispe o art, 569
do CPP In verbis: As omisses da denncia ou da queixa, da repre
sentao, ou, nos processos das contravenes penais, da portaria ou
146

do auto de priso em flagrante, podero ser supridas a todo o tempo,


antes da sentena final.
E se faltar uma condio de procedibilidade ou, como preferimos
ns, uma condio especfica da ao? A alnea a do inc. III do art. 564
refere-se, apenas, representao. E se a ausncia for de requisio
ministerial, da autorizao da Cmara para se processar Presidente da
Repblica ou Ministro de Estado? E se, porventura, no crime previsto
no art, 236 do CP, for oferecida queixa sem a prova do trnsito em
julgado da sentena anulatria do casamento? Essas condies so
citadas como exemplo, claro.. Existem outras. Como proceder ento?
Anula-se o processo,, com fulcro na alnea a do inc. III do art. 564, por
uma das seguintes razes: a) se o texto legal se refere representao,
que condio para o exerccio da ao penal nos casos previstos em
lei, e como as demais tambm o so, logo, aplicao analgica; b) a
condio de procedibilidade est to entranhadamente ligada denn
cia ou queixa que chega a integr-la, de sorte que, ausente a condio,
a pea acusatria sofre tamanha alterao no seu aspecto que a deturpa,
adultera e mutila. No se trata de formalidade essencial, mas de uma
parte do prprio corpo da pea vestibular da ao penal, que, ausente,
a toma praticamente incua., O defeito toma-se to grande que eqiva
le prpria falta do ato instaurador da instncia penal, Tais condies
de procedibilidade, de certo modo, so aquele qitid que d respaldo
legitimador denncia ou queixa. Se falta a representao, ou qualquer
outra condio de procedibilidade, o Juiz no recebe a denncia ou
queixa (cf. CPP, art, 395, II); se a receber e, a final, quando da senten
a, observar a omisso, anula-se o processo.,
13. Ausncia de corpo de delito
B)
O exame do corpo de delito nos crimes que deixam
vestgios, ressalvado o disposto no art,. 167
Em se tratando de crimes que deixam vestgios, o exame de
corpo de delito to indispensvel que nem a confisso do acusado
poder supri-lo, conforme dispe o art, 158 do CPP Ante a sua au
sncia, ressalva-se, apenas, a possibilidade de ser feito o exame in
direto, como disciplinado no art, 167 Aqui h duas solues: a) as
testemunhas comparecero diante dos peritos e, aps narrar o que viram,
lavraro estes o auto de exame de corpo de delito indireto; b) as teste147

raunhas

naiTaro

fato

ao Juiz e,

ento, o s d e p o im e n to s su p rir o

exam e direto.

da essncia do exame de corpo de delito a participao de um


perito, se for oficial, e de 2, se no oficiais (art 159 e Ia do CPP). E
se for realizado por um s expertus inofcial? Haver nulidade, com
fulcro no art 564, IV, do CPP. Admite-se a sanabilidade, tal como
permitido pelo art. 572 do CPP? No nos parece, tanto mais quanto o
art. 159, Ia, do CPP, cora a nova redao que lhe foi dada, exige
sempre dois peritos quando no forem oficiais.. Mas, se a nulidade no
for arguida no momento oportuno (art,, 571 do CPP), ficar sanada,
mesmo porque a percia no um ato estrutural do processo; ela no
integra aqueles atos a que se refere o art 564 do CPP.
14. Ausncia de Defensor e Curador
C)
A nomeao de defensor ao ru presente, que o no
tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos.
No se concebe um processo penal sem a figura do Defensor. A
Defesa uma injuno legal, como se infere do texto constitucional,,
Por outro lado, proclamando a Lei Maior que a instruo criminal
contraditria, intuitivo deva haver a Defesa. Mais ainda: o Advogado
indispensvel administrao da justia (cf. a rt 133 da CF). Acusa
o e Defesa constituem, assim, os dois poios da relao processual
penal. Da a exigncia do art. 261, no sentido de que nenhum acusado,
ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem Defen
sor. Por isso mesmo, a no nomeao de Defensor ao ru presente que
no o tiver, ou mesmo ao ausente, pouco importando a razo da ausn
cia, ser motivo de nulidade, Se, porventura, o ru fosse menor de 21
anos, no se lhe nomeava Defensor, mas sim Curador. Este, j o disse
mos, o nomen juris que se d ao Defensor do ru absolutamente in
capaz. Bem assim quando fosse relativamente incapaz (menor de 21 e
maior de 18 anos). Basta uma anlise a olho desarmado do art. 149,
2a, do CPP e se concluir que o Defensor est para o ru maior como
o Curador est para o incapaz.
Entretanto, ao que parece, o Excelso Pretrio dava a entender que,
em se cuidando de menor de 21 anos, alm do Defensor, devia o Juiz
nomear-lhe Curador, muito embora, se no o fizesse em se tratando
de Defensor dativo , no haveria nulidade, o que proclamava a
148

Smula 352: No nulo o processo por falta de nomeao de Curador


ao ru menor que teve a assistncia de Defensor dativo.
Ora, se com a nomeao do dativo no haveria nulidade, com
muito mais razo quando se tratasse de Defensor constitudo.
Mesmo assim e com a devida vnia, entendemos, luz do art. 149,
22, do CPP, que Curador o rtulo que se d ao Defensor do incapaz
(CPP, arts. 262 e 149, 2a).
Convm registrar que, em face do novo Cdigo Civil, a menoridade termina aos 18 anos e, de conseguinte, no mais haver necessi
dade de se nomear Curador ao ru menor de 21 e maior de 18 anos
de idade", Ao atingir os 18 anos, a pessoa absolutamente capaz para
todos os atos da vida civil, Torna-se at ridculo nomear Curador paia
o ru que ainda no completou os 21 anos de idade. Antes da vigncia
do novo Cdigo Civil, sim, j que a maioridade era atingida aos 21
anos, e o legislador processual penal, consonando-se e harmonizando-se
com o legislador civil, admitiu uma incapacidade relativa. Agora, no.
Aos 18 anos a pessoa sui juris, salvo eventual doena mental. Mesmo
em face do art. 2.043 do CC, dispondo que At que por outra forma
se disciplinem, continuam em vigor as disposies de natureza proces
sual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de
natureza civil hajam sido incorporados a este Cdigo, no se pode
cogitar de nomeao de Curador paia o ru que esteja na faixa etria
dos 18 aos 21 anos, Subentende-se que, nas disposies de natureza
processual, administrativa ou penai, constantes de leis cujos preceitos
de natureza civil foram incorporados ao novo Cdigo, onde no for
possvel fazer uma adaptao, aquele dispositivo tem total cabimento.
Do contrrio, no. Assim, por exemplo, dispe o art. 262 do CPP que
ao acusado menor dar-se- curador, Ora, nada, absolutamente nada,
impede que o operador do direito deixe de nomear-lhe Curador, visto
que menor, no nosso ordenamento, aquele que ainda no completou
18 anos,.. E como este inimputvel, no se lhe nomeia Curador.
Ademais, reclamar do Juiz a nomeao de Curador ao ru menor
de 21 e maior de 18 anos (quando a nova ordem fixou o fim da menoridade aos 18 anos, quando o legislador j lhe atribuiu capacidade para
ser jurado art, 436 e revogou o art. 194) render imoderada, ri
dcula e despropositada vassalagem ao art, 2.043 do Cdigo Civil,. Nes
se caso, o intrprete deve preferir a ideia forma, a noo superior e
abstrata regra positiva imperfeita, Segundo lio de Carlos Maximi-

liano, deve o direito ser interpretado inteligentemente: no de modo


que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v
ter a concluses inconsistentes ou impossveis- Tambm se prefere a
exegese de que resulte eficiente a providncia legal ou vlido o ato,
que tome aquela sem efeito, incua, e este, juridicamente nulo {Her
menutica e aplicao do direito, 7. ed, Rio de Janeiro, Freitas Bastos,
1961, p. 210, n. 179),
Por outro lado, de notar que a regra constante da alnea c do inc.
in do art, 564 corolrio lgico do princpio constitucional que con
sagra a ampla defesa e observncia do contraditrio (CF, art., 5-, LV)
Assim, o Defensor ou Curador (na hiptese do doente mental) deve
estar presente aos atos processuais e, ao mesmo tempo, no pode a
Defesa sofrer qualquer cerceamento,, Sofrendo-o, no haver a ampla
defesa, e, de conseguinte, a nuiidade manifesta, claro que, s vezes,
o Defensor ou Curador, sem embargo de regularmente notificado, no
comparece realizao do ato. Nem por isso esse ato ser realizado
sem Defensor ou Curador. Nomeia-se-lhe ura substituto, pois, sem
Defesa, o ato no pode ser levado a cabo E se o for e o ato praticado
no exercer nenhuma influncia na deciso da causa e dele no decor
rer qualquer prejuzo? Seria despropositado exagero anular um ato, ou
todo o processo, porque descumprida uma formalidade que no exerceu
a menor influncia na apurao da verdade ou na deciso da causa e
da qual no adveio nenhum prejuzo, verdade que tudo depende do
caso concreto., Se a Defesa demonstrar ou alegar o prejuzo, ou se ele
houver exercido ou xercer qualquer influncia na apurao da verda
de ou na deciso, evidente que o ato ser renovado,
E se houver desdia por parte do Defensor? E claro que, havendo
a inrcia, o desinteresse, o descaso, a Defesa passa a exercer no proces
so um papel meramente decorativo Claro que no se pode exigir uma
Defesa inteligente, brilhante, pois cada um exerce a profisso conforme
suas limitaes. Todavia, se a falta de inteligncia for de tal envergadu
ra que implique a ausncia de Defesa, ou se a inrcia e desinteresse
forem de uma clareza do sol do meio-dia, mais do que evidente deva
o Magistrado anular o processo, e, como bem o disse o mestre Frederi
co Marques, desde o momento em que deveria ter sido iniciado o pa
trocnio tcnico no juzo penal (cf Elementos, cit., v, 2, p. 423) ,
Se a Defesa exerce um verdadeiro ministrio social, se ela um
dos componentes da Justia, induvidoso que a sua ausncia (nulla et
nonfacta paria sunt) implica a negao da prpria justia..
150

E se ela for simplesmente deficiente? Diz a Smula 523: No


processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. E a
tal ponto chegou a conscientizao do legislador quanto importncia
da Defesa que na Lei n. 10. 792/2003, supracitada, dando nova redao
ao art. 185 do CPP, exigiu a presena do Defensor, constitudo ou no
meado, ao ato do interrogatrio,
15. A falta de interveno do Ministrio Pblico
D)
A interveno do Ministrio Pblico em todos os
termos da ao por ele intentada e nos da intentada pela
parte ofendida, quando se tratar de crime de ao pblica.
Como decorrncia do princpio do contraditrio, no se concebe
a ausncia do rgo do Ministrio Pblico a qualquer ato do processo,
quando se tratar de infrao de ao penal pblica, por ele intentada.
Se, a despeito de pblica, a ao penal houver sido intentada pela
parte ofendida, nos termos do art., 29 do CPP, muito embora esteja
respeitado o princpio do contraditrio, com a presena do Acusador
particular, a lei processual penal exige, tambm, esteja presente ao ato
processual o rgo do Ministrio Pblico, pois, se houver qualquer
negligncia daquele, caber a este assumir a posio de parte principal,
nos termos do art. 29 retrocitado.
Em ambas as hipteses (CPP, arts. 24 e 29), se a ausncia do Mi
nistrio Pblico for justificada, e dependendo do caso concreto, como,
por exemplo, no iminncia de prescrio, possibilidade de o ato pro
cessual poder ser realizado noutra oportunidade, sem maiores transtor
nos para as pessoas que nele devam intervir, nada obsta se adie a au
dincia, se suspenda o ato, se no houver outro Promotor que, legal
mente, possa substitu-lo,
Mas, se o no comparecimento no for justificado, ou, ainda que
o tenha sido, o ato no puder ser adiado (prescrio iminente, p ex.) e
no houver substituto legal, como proceder? Outra soluo no havia
seno nomear um Promotor ad hoc. Tratava-se, contudo, de soluo
excepcional, Na Capital de So Paulo, ausente o Promotor, comunica
va-se o fato ao Procurador-Geral da Justia e este, incontinenti, desig
nava outro Promotor para o ato. No interior paulista, em face da tabela de
151

substituio automtica, no havia maiores problemas. Mas, em outros


Estados da Federao, onde no houvesse um Ministrio Pblico bem
estruturado e com nmero suficiente de Promotores, como deveria pro
ceder o Magistrado? Cumprindo-lhe prover regularidade do processo,
tal como dispe o art. 251 do estatuto processual penal, deveria, haven
do imprescindvel necessidade, tomar aquela providncia.
Hoje, contudo, no mais se admite o Promotor ad hoc (cf. art, 26,
pargrafo nico, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico Lei
n. 8,625, de 12-2-1993, e F, art. 129, 2a).
Claro, pois, que a ausncia do Ministrio Pblico em todos os
termos da ao penal por ele intentada gera uma nulidade insanvel,
uma vez que violenta princpio constitucional. Nada obsta que o Juiz
proclame a nulidade, pois, como j vimos, cabe-lhe, sem dvida, pro
ver regularidade do processo. No o fazendo, poder o prprio Mi
nistrio Pblico, em razes de recurso, clam-la, observando no haver
concorrido para a nulidade.
Estes arestos, colhidos em Nulidades no processo penai de Paulo
Srgio Leite Fernandes (Revista dos Tribunais, 1976, p.. 99 e 100), bem
demonstram a importncia do problema:
Sendo o Ministrio Pblico paite na relao processual,
indeclinvel a sua assistncia aos termos da ao penal. Sua
ausncia na instruo criminal toma nulos os atos praticados,
porque fere o princpio constitucional previsto no art. 153,
16, da Constituio Federal (RT, 445/440).
A presena do Ministrio Pblico em todos os atos do
processo obrigatria. O princpio do contraditrio, consa
grado pela Constituio Federal, assim o impe. E o art. 564,
n. III, d, do Cd. de Proc , Penal estatui que a falta do Minis
trio Pblico a qualquer dos atos a que deva comparecer
constitui nulidade insanvel (RT, 331/302).
Da mesma forma que a presena do Defensor, em todos os termos
do processo, indispensvel, tambm o a do Ministrio Pblico.
Se, malgrado as providncias que podem ser tomadas, realizar-se
o ato na sua ausncia, ainda preciso distinguir: a) tratando-se de ao
penal pblica intentada pela parte ofendida (ao privada subsidiria
da pblica), a nulidade ser sanvel, nos termos do art. 572, a menos
que se demonstre prejuzo para a Acusao, quando, ento, a regra do
152

)
art. 563 se sobrepe do art. 572; b) tratando-se de ao penai pblica
intentada pelo Ministrio Pblico, a nuiidade insanvel- Fere-se preceito constitucional: ausncia do contraditrio. bem verdade que o
art. 572 est assim redigido: As nuiidades previstas no art. 564, n. III,
letras d e e , segunda parte, g e h, e n. IV, considerar-se-o sanadas:,..,
parecendo, assim, que a expresso segunda parte faz aluso, apenas,
letra e. Espnola Filho desse entendimento, pois reconhece a sanabilidade, na hiptese da letra d (cf. Cdigo, cit,, v. 5, p. 453, n 1.166).
No mesmo sentido, Fiorncio de Abreu (cf. Comentrios, cit., v. 5, p.
150, n. 74). Sem razo, data venia.
Do exame do art- 572 se depreende que a expresso segunda parte,
contida no texto, refere-se tanto letra d como letra e. O que nos leva
a tal resultado semntico a prpria gramtica do texto. O legislador fez
seguir a um adjunto adverbial de localizao no art. 564 adjunto
marcado pela preposio locativa em uma srie de apostos, como as
expresses n. EU, letras d z e, segunda parte, g e H e n. IV. O
aposto, como nos ensina Mattoso Cmara Jr., um substantivo ou locuo substantiva que ao lado de outro ou de outra tem a mesma funo
sinttica e se reporta ao mesmo ser. E continua o mestre: O aposto se
separa do elemento a que se ope por uma pausa inconclusa que na
escrita se indica por vrgula; se a frase continua depois dele, o aposto
fica entre duas pausas e na escrita entre duas virgulas (cf, Dicionrio
de filosofia e gramtica, 4 . ed., Rio de Janeiro, J . Ozon Ed,, p. 79-80).
Ento, o aposto uma seqncia que diz respeito a um ser, expli
citando-o. O primeiro ser explicitado, in casu, o adjunto adverbial
no art. 564, que sofre uma explicitao restritiva: n. HT\ Este, por
sua vez, explicitado restritivamente pelas aposies letras d e e, g
e hn e n. IV.
Assim, tambm, as aposies letras d e e vm explicitadas por
uma aposio segunda parte, restritiva delas. Logo o aposto segun
da parte refere-se a ambas as letras.
16. A falta de citao do ru, do seu interrogatrio, quando
presente, e dos prazos concedidos Acusao e Defesa
E) A citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, quando presente, e os prazos concedidos acusao
e defesa.

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Ainda em decorrncia do princpio do contraditrio, proposta a


ao, notificado o ru para se defender, se o Juiz receber a pea acusatria, deve o ru ser citado. A citao, agora, no Processo Penal,
o ato pelo qual se d conhecimento ao sujeito passivo da pretenso
punitiva de que a ao penal contra ele intentada foi recebida e, ao
mesmo tempo, chamado a comparecer audincia para ver-se pro
cessar e ser ouvido. O princpio do audiatur et alterapars intangvel.
Cita-se o ru por uma daquelas maneiras referidas nos arts. 351 e s. do
estatuto processual penal., A falta de citao induz nulidade absoluta.
Se, porventura, expedido o mandado citatrio, o Oficial de Justia
lanar o clssico certifico e dou f que o ru est em lugar incerto e
no sabido, e depois se verificar que o Serventurio o procurou em
outro endereo que no aquele declinado pelo ru, quando ouvido na
Polcia, evidente que no fez a citao. Esta, no Processo Penal, pelo
que se infere dos arts. 396 a 399, o ato processual pelo qual se d
notcia ao ru de que a denncia ou queixa foi recebida, Ela envolve,
tambm, uma notificao para comparecer em juzo, a fim de ser in
terrogado em dia e hora consignados no mandado de citao ,
Melhor at seria dizer que a citao o ato de comunicao mais
importante do processo, profundamente ligado ampla defesa; o ato
por meio do qual se leva ao conhecimento do ru ter sido recebida a
denncia ou a queixa contra ele E assim porque atualmente, em
todos os procedimentos, especiais ou comum, previstos ou no no CPP,
o ru toma conhecimento da acusao, antes de ser citado, merc de
uma notificao Na hiptese de ser rechaada a defesa, a, sim, ser a
denncia ou queixa recebida e o ru citado
E se o ru no for citado, ou se houver nulidade desta, mas, por
qualquer circunstncia, o ru vier a saber que a denncia contra ele foi
recebida e rejeitada a sua resposta, e comparecer em juzo para arguir
aquele vcio? Cumprir ao Juiz proceder ao interrogatrio, ou, ento,
designar data para a realizao do ato, com cincia do acusado, fican
do, assim, corrigida a imperfeio do ato, nos termos do art., 570. Se o
Magistrado j deu incio instruo, anulam-se os atos j realizados e
se procede conforme expusemos, aplicando-se a regra do art, 573,
Ia, do CPP
Diga-se o mesmo se o ru no for notificado para qualquer ato do
processo Se este j se realizou, anula-se. Se vai ser realizado, o comparecimento do ru supre a ausncia de notificao Assim tambm
154

quando se tratar de ausncia ou nulidade das notificaes e intimaes


s partes. Muitas vezes, o Advogado comparece ao Frum e, surpreso,
observa que o Juiz est ouvindo, ou vai ouvir alguma testemunha ar
rolada num processo cujo patrocnio lhe cabe., Ele no foi notificado.
Claro que o seu comparecimento supre a falta daquele termo, Nem por
isso, contudo, deve o Magistrado realizar a audincia, a menos que o
Advogado a tanto no se oponha. Caso contrrio, cumpre ao Juiz ob
servar a segunda parte do art. 570 do estatuto processual penal. E por
uma razo muito simples: a parte poder alegar que, sem um estudo
meticuloso dos autos, no lhe era possvel formular reperguntas convinhveis Defesa, Idem, em se tratando da parte acusadora, Por isso
mesmo, deve o Magistrado ter o cuidado de observai se as pessoas que
devam estar presentes prtica de determinado ato processual foram,
ou no, devidamente notificadas.,
muito comum, num processo penal, fazer-se expedir precatria
para ouvida de vtima e testemunhas As vezes, so vrias precatrias.
preciso, para que se evitem nulidades, sejam as partes devidamente
cientificadas da expedio de precatria Se no o forem, a nulidade
relativa, como bem se expressa a Smula 155 . Vejam-se, ainda, RTJ,
65/655, 63/776.
Por que relativa? Expedida a precatria, o juzo deprecado oficia
ao juzo deprecante salientando haver designado tal dia e tal hora para
a realizao do ato. Nesse caso, cumpre ao juzo deprecante dar cincia
s partes (ru, Defesa e Acusao e assistente, se houver)., No o fa
zendo, haver nulidade,, Fazendo-o, evidente que a no intimao do
despacho que ordenou a expedio da carta no induz nulidade.. assim
que entendemos a Smula 155. Se, por acaso, no se fizer a intimao
da expedio da precatria e tampouco a relativa data da ouvida da
testemunha de fora, evidente que a nulidade a absoluta, porquanto
fere profundamente a ampla defesa. Bem sabemos que, de regra, o Juiz
limita-se a fazer intimar da expedio da precatria., E perguntamos: e
quando o Juiz deprecado oficia ao deprecante dando-lhe conhecimen
to acerca do dia e hora para a ouvida da testemunha deprecada? Faz
sentido o Juiz deprecante no determinar a intimao das partes?
Contudo, o entendimento dominante (ainda que lesivo defesa)
no sentido de se proceder, apenas, intimao da expedio da preca
tria, nos termos do art, 222. Recebendo o juzo deprecante ofcio do
deprecado com a notcia da designao de dia e hora para a audincia
155

da testemunha, no tem aquele o dever de comunicar Defesa... A


cincia s para ele e para o Ministrio Pblico.... E a tal ponto chegou
esse entendimento que o STJ disps na Smula 273: Intimada a de
fesa da expedio da carta precatria, torna-se desnecessria intimao
da data da audincia no juzo deprecado.
Com o respeito que essa Alta Corte de Justia merece, manifesto o
absurdo. A intimao que se faz da expedio de precatria apenas para
que as partes saibam que a precatria foi expedida, e no para comparecer
audincia. Expedida carta precatria de Bag para Porto Alegre, no
faz sentido a Defesa no saber em que Vara, dia e hora a testemunha vai
ser ouvida, A omisso dessa intimao violenta a ampla defesa. E para
que o juzo deprecado comunica ao deprecante quanto ao dia e hora da
oitiva da testemunha? Certamente para que este faa as comunicaes
s partes, e, inclusive, para evitai' eventual inverso de prova.
No Ato n. 168/98 do Procurador-Geral de Justia e Corregedor-Geral de Justia do Estado de So Paulo, dentre as recomendaes
feitas aos Promotores de Justia, consta, no seu art. 55, 3Q:
Art,. 55 No requerimento de expedio de carta precatria para
inquirio de vtima e testemunha, requerer a fixao de prazo para
cumprimento, bem como sua instruo com cpia da denncia e das
declaraes prestadas na Polcia, e, ainda, da fotografia do acusado, se
for necessrio o reconhecimento.
U )

32 Quando se tr atar de casos complexos, contatar o membro do


Ministrio Pblico oficiante no Juzo deprecado, encaminhando-lhe
diretamente os informes e perguntas que deseja sejam feitas pessoa
a ser inquirida.
Se o membro do Ministrio Pblico fica sabendo qual o Juzo
deprecado paia encaminhar reperguntas ao seu colega, no faz sentido
no possa o Juzo deprecante, to logo receba ofcio do Juzo depreca
do, determinar simplesmente: Cincia s partes. Essas trs palavras,
quando da expedio da precatria (art. 222 do CPP), para o Colendo
Superior Tribunal de Justia, conforme o preceito sumular citado, so
suficientes para que se respeite o principio da ampla defesa. Este prin
cpio seria respeitado se o Juiz deprecante, ao receber ofcio do Juzo
deprecado, informando-lhe sobre a data da audincia para ouvir a tes
temunha, repetisse aquelas trs palavras: Cincia s partes.
156

O
ru dever, tambm, comparecer? Se o quiser. Notificado deve
r ser. E se ele estiver preso? Bento de Faria professa: Se estiver
preso e no for possvel ou conveniente o seu transporte para ali, a
inquirio dever ser assistida pelo defensor, que, ento, lhe dever ser
nomeado ad hoc (cf. Cdigo, c it, 1942, v. 1, p. 278),.
Claro que a nomeao de Defensor ad hoc somente se admite se
o Defensor, constitudo ou nomeado, a despeito de notificado, no
comparecer no local da diligncia.
Espnola Filho, por seu turno, endossa o ensinamento de Bento de
Faria (cf. Cdigo, cit,., v 3, p. 134), Na jurisprudncia, vejam-se: RT,
455/416; 435/381; 429/381; 391/301 e, inclusive, o pronunciamento
do Excelso Pretrio no DJU, 22-2-1974, p 896; DJU, 9-3-1979, p.
1585; RTJ, 63/776; DJU, 8-6-1979, p. 4534.
Sem embargo da opinio majoritria, entendemos ser indispensvel
o comparecimento do-ru preso audincia de instruo. Se estiver em
liberdade, comparecer se quiser. Mas sua desateno implicar revelia,
nos termos do art. 367. Ora, se o no comparecimento a qualquer ato
do processo, desde que devidamente notificado, produz a revelia, sinal
de que o legislador julgou de suma importncia a sua presena nos atos
instrutrios, No se concebe ampla defesa, como quer a Constituio,
castrando-se o direito do ru de comparecer audincia, na qual, mui
tas vezes, poder orientar seu Defensor, no que tange contradita e
formulao de certas reperguntas.. Ao lado da defesa tcnica, confiada a
profissional habilitado, j proclamou a Suprema Corte, existe a denomi
nada autodefesa, por meio da presena do acusado aos atos processuais.
Vejam-se, neste sentido, RTJ, 46/653, 67/85.
Incensurvel o venerando acrdo da 3a Cmara do extinto Tribunal
de Alada Criminal de So Paulo: O Estado deve estar preparado para
movimentar os rus, de uma comarca para outra, sempre que necessrio,
e apto para frustrar possveis evases. Nulo, no meu entender, o proce
dimento do mesmo Estado contra quem se encontra, por ele prprio,
mantido era crcere e no pode ver assegurada a plenitude de sua defesa
(cf. RT, 422/281). Testis non libere contra presentem testificarei.
Parece, contudo, que a Excelsa Corte est se inclinando para tal
entendimento, ressalvando, apenas, a hiptese de o ato praticado na
ausncia do ru no haver exercido nenhuma influncia no decreto
condenatrio (cf RTJ, 84/95).
157

Nuiidade tambm haver se, presente o ru, ainda que se lhe


tenha decretado a revelia, no se proceda ao interrogatrio. Mesmo
aps decreto condenatrio, preso o ru, se apelar, antes de os autos
subirem instncia superior, dever o Magistrado ouvi-lo. Parece que,
nesse caso, o dever de proceder ao interrogatrio do prprio Tribunal,
consoante a regra do a rt 616 do CPP
Evidente o equvoco. Poder o Tribunal, querendo, proceder a novo
interrogatrio, inclusive por meio de carta de ordem. Na hiptese en
focada, no se trata de novo interrogatrio, mas sim deste. Ora, ha
vendo apelao, o processo ainda est em curso..
Convm lembrar, por outro lado, que a ausncia do interrogatrio
do ru presente induz nuiidade., Sanvel ou insanvel? Cuidando das
nulidades sanveis, o art. 572 do CPP faz referncia, entre outras, que
la prevista no art. 564, m , <?, segunda parte Qual essa segunda
parte? Diz o art, 564: A nuiidade ocorrer nos seguintes casos: m
por falta das frmulas ou termos seguintes: ) a citao do ru para
ver-se processar, o seu interrogatrio, quando presente, e os prazos
concedidos acusaco e defesa . A conjuno aditiva e, no corpo
da alnea e do referido inciso, d a entender que a segunda parte diz
respeito aos prazos concedidos acusao e defesa. Contudo bem
provvel que o legislador houvesse se expressado mal possvel que
ele quisesse referir-se ao segundo termo daquela orao, e no segun
da parte, e, nesse caso, o interrogatrio seria o segundo termo. Assim,
se considerarmos correta a expresso segunda parte contida no art,
572, a nuiidade sanvel a pertinente aos prazos., Se entendermos que
a expresso segunda parte est em lugar de segundo termo, sanvel
ser a falta do interrogatrio. De fato a expresso termo, a, tem o
sentido de ato ou elemento de orao, e, desse modo, como se disses
se: a nuiidade ocorrer por falta das frmulas ou termos seguintes: e)
a citao do ru para ver-se processar (primeiro termo ou primeiro
elemento da orao), seu interrogatrio, quando presente (segundo
termo ou segundo elemento da orao), e os prazos concedidos...
(terceiro termo e terceiro elemento da orao). Nesse sentido j se pro
nunciou o STF {R77, 73/758), H, contudo, entendimento no sentido de
que a falta do interrogatrio estando o ru presente implica nuiidade
absoluta (RTJ> 71/29 e RT, 667/288), O interrogatrio pea importan
tssima, O entendimento majoritrio, todavia, inclusive do Excelso
Pretrio, no sentido de que a no realizao do interrogatrio implica
nuiidade relativa., A nuiidade absoluta ocorrer se no forem observados
158

os prazos para a Acusao e a Defesa, Pelo que se infere do art. 564,


HI, e, c/c o art 572, ambos do CPP, a nulidade absoluta.
E nulidade tambm haver pela falta dos prazos concedidos
acusao e defesa, e, ainda, se houver um encurtamento deles. Assim,
se o Juiz no concede prazo para a resposta do ru, ou faculta faz-la em um dia; se determina que os debates, na audincia de instruo
e julgamento, firam-se no prazo de 5 minutos para cada uma das partes;
se restringe o tempo para os debates na sesso do Jri etc. Melhormente, se no concedido o prazo.
J fizemos observaes a respeito., E acrescentamos: Espnola
Filho ensina que a nulidade atinente no concesso de prazos Acu
sao e Defesa ou mesmo o encurtamento deles implica nulidade ab
soluta, na dico do art. 572 do CPP (Cdigo, cit, v. 5, p 458, n. 1.170),
o que demonstra que no seu entender a segunda parte da letra e do inc .
EU o interrogatrio. J Florncio de Abreu afirma tratar-se de nulida
de sanvel, a teor do art. 572 do CPP, uma vez que a segunda parte da
letra e do inc. III do art. 564 representada pela expresso e os prazos
concedidos acusao e defesa (cf. Comentrios, cit., v. 5, p. 88,
n. 37). E a razo, cremos, est com o mestre Florncio.
17. A falta de pronncia, libelo, e entrega da respectiva cpia
F)
A sentena de pronncia, o libelo e a entrega da res
pectiva cpia, com o rol de testemunhas, nos processos pe
rante o Tribunal do Jri.,
A Lei n., 11.689/2008 aboliu o libelo. Desse modo, procurando
ajustar o Cdigo nova lei, podemos afirmar que a alnea/ diz respei
to apenas pronncia.
Evidente que, num processo da competncia do Jri, se no hou
ver deciso de pronncia, no haver julgamento, A pronncia o ato
processual pelo qual o Magistrado julga procedente o jus accusationis,
tomando admissvel o direito de o rgo do Ministrio Pblico ou o
querelante, na hiptese do art. 29 do CPP, acusar no plenrio do Jri,
fazendo-o nos limites delimitados na pronncia.
Nula a pronncia que no contenha ou o relatrio ou a motivao,
Idem, se no declarar o dispositivo em que julgar incurso o ru. Nuli
dade ainda se o convencimento do Juiz a respeito do fato e dos indcios
159

suficientes de autoria exigido peio art. 411 do CPP no estiver funda


mentado Fundamentadamente, exige a lei. Nulidade tambm haver
se no houver a parte autenticativa.
18. A falta de intimao do ru para a sesso de julgamento,
quando no puder ser julgado revelia
G) A intimao do ru para a sesso de julgamento, pelo
Tribunal do Jri, quando a lei no permitir o julgamento
revelia
Em que hiptese o Cdigo no permite o julgamento revelia?
At agosto de 2008, quando entrou em vigor a Lei n 11.689/2008, em
dois casos no era possvel o julgamento revelia: na hiptese do art.
366 e quando o crime que devesse ser julgado pelo Tribunal do Jri
fosse inafianvel. Hoje, pouco importa seja o crime da competncia
do Jri afianvel ou inafianvel. No comparecendo, o ru ser jul
gado revelia. Se estiver solto, dever ser intimado, lgico. Mas, se o
for e no comparecer, imotivadamente, o julgamento ser realizado, Se
estiver preso, com melhor razo dever estar presente. Se no for con
duzido, o julgamento ser adiado para o primeiro dia desimpedido da
mesma reunio peridica, a menos que em requerimento assinado por
ele e pelo seu Defensor, dirigido ao Juiz-Presidente, seja formulado
pedido de dispensa, consoante dispe o art. 457, 2a, do CPP.
Evidente que, ao falar em revelia, aqui, estamos nos referindo
hiptese prevista no art, 367 do CPP, mesmo porque, se o ru for cita
do por edital, no acudir ao chamamento nem constituir Advogado,
tambm no poder haver julgamento, pouco importando se o crime
ou no inafianvel, pouco importando esteja, ou no, o julgamento
afeto ao Juiz singular ou ao Tribunal leigo, tal como dispe o art. 366
do diploma processual penal,.
19. A falta de intimao das testemunhas arroladas no libelo e
na contrariedade
H) A intimao das testemunhas arroladas no libelo e na
contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei.
Outra correo: no mais havendo libelo e, de conseqncia, a
contrariedade, a nova lei determinou que as testemunhas que devam
160

depor em plenrio sejam arroladas, at o mximo de 5 para cada uma


das partes, naquele prazo de 5 dias a que se refere o art. 422 do CPP,
com a sua nova redao.
Preparado o processo para o julgamento pelo Tribunal do Jri,
designado o dia para a abertura da reunio, devem as testemunhas ar
roladas pela Acusao e Defesa ser devidamente notificadas* As teste
munhas da terra sero notificadas por mandado; se forem funcionrios
pblicos, com observncia, tambm, da regra contida no art. 359; se
militares, nos termos do art. 358; se estiverem presas, mediante requi
sio; se residentes fora da comarca, as testemunhas no tm o dever
de comparecer, em face do que dispe o art. 222 do CPP,. Nada de
expedio de precatria. Poder-se- determinar a expedio a fim de
que a testemunha saiba o local, dia e hora da sesso do jri. Contudo,
no tem ela o dever jurdico de comparecer, F-lo-, se quiser, Nem
poder ser ouvida onde residir, Se quiser depor, dever comparecer na
sede do juzo onde tramita o processo, mesmo porque os jurados podem
querer fzer-lhe reperguntas,. Em sentido contrrio, veja-se RT, 464/349 ,
Data venia, dissentimos do venerando acrdo,. Se a testemunha deve
depor em plenrio do Jri, no se concebe possa ela ser ouvida por
precatria, porquanto os jurados ficariam impossibilitados de fazer-ihe
reperguntas. A Justia no pode exigir tamanho sacrifcio da testemu
nha, pia deve ser notificada por precatria ou at mesmo por roga
tria, se for o caso. Se no atender ao chamamento, no poder o Juiz
determinar-lhe a conduo coercitiva, no s por lhe faltar competncia,
como tambm pela circunstncia de que, muitas vezes, a testemunha
no dispe de numerrio para se locomover,.,, e seria um contrassenso
sem nome obrigasse a Justia quela testemunha que fizesse emprs
timo bancrio para atender a interesse que, na realidade, no seu...
Notificada deve ser.. Se, residente na comarca, no comparecer, sem
embargo de ter sido intimada, restar ao Juiz-Presidente determinar a
extrao das necessrias peas do processo e encaminh-las ao Minis
trio Pblico objetivando a propositura da ao penal pelo crime de
desobedincia, sem prejuzo da multa de 1 a 10 salrios mnimos,
consoante dispe o art. 458 c/c o 22 do art. 436, todos do CPP. Se,
entretanto, a testemunha residir na prpria comarca, e a parte, na opor
tunidade do art. 422, ao arrol-la, declarou seu correto endereo, ale
gando sua imprescindibilidade, dever o Juiz, em face do seu no
comparecimento, suspender os trabalhos e determinar-lhe a conduo

v
l

coercitiva ou adiar o julgamento para o primeiro dia desimpedido. Mas,


se a testemunha no for encontrada no local indicado, e assim o certi
ficar o Oficial de Justia, realizar-se- o julgamento (art. 461 e pargrafos do CPP)
Se a testemunha, mesmo morando fora, tiver condies de comparecer ao Tribunal popular, sem maiores sacrifcios, deve faz-lo. O
que no se concebe exigir-lhe sacrifcio.,

20. A falta de quorum para a instalao da sesso do Jri

I) A presena pelo menos de 15 jurados para a constitui


o do Jri

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Sabe-se que o Tribunal do Jri formado de um Juiz, que o preside, e de 7 jurados. Antes de cada reunio peridica, com antecedn
cia de 10 a 15 dias, o Juiz-Presidente, aps determinar a notificao do
rgo do Ministrio Pblico, do representante da OAB, e da Defensoria, e coram populo, abrir a uma contendo as cdulas com os nomes
dos jurados recrutados para as reunies de todo o ano e dela retirar,
uma a uma, 25 cdulas; em seguida, deposita-as noutra urna, j agora
bem menor, fechando-a chave, a qual ficar sob sua responsabilidade..
Feito isso determinar sejam todos eles convocados, sob as penas da
lei, a comparecer no dia e hora designados para a instalao da reunio
peridica, e ao mesmo tempo mandar afixar no trio do Frum os
nomes de todos os 25 jurados convocados, o nome do acusado e os dos
procuradores da parte, alm do dia, hora e local das sesses de instruo
e julgamento. Quando da convocao dos jurados, cada um deles receber tambm informaes sobre o exerccio dessa funo, suas vantagens,
isenes e sanes., Enfim: a transcrio dos arts. 436 a 446 do CPP.
No dia e hora previamente designados para instalar a sesso de abertura da reunio, se comparecerem apenas 14 jurados, obviamente no
podero ser iniciados os trabalhos: o nmero mnimo 15 , Se o forem,
o processo estar nulo Se, porventura, comparecerem 21 e, destes, 7
forem excludos por impedimento, Incompatibilidade, suspeio ou
recusa peremptria, restando apenas 14, instalar-se- a sesso, tal como
determina o art 463, 2-, do CPP. E a razo lgica: comparecendo
15, instalar-se- a sesso. Ora, desses 15 no podem ser recusados 6?
E assim mesmo a sesso no ser instalada? Logo, com maiores razes,
se comparecem 21 e, destes, 7 ou 10, digamos, forem excludos por
162

impedimento ou recusa legal, instaiar-se- tambm. Convm frisar que,


se na reunio do Jri houver mais de um processo para julgamento,
cumpre ao Juiz, caso no compaream 25 jurados, proceder ao sorteio
de tantos jurados suplentes quantos forem os ausentes. Se houver um
s processo, e desde que compaream 15 jurados, instalar-se- a sesso,
sem necessidade da convocao de suplentes. Entretanto, se, daqueles
15,9 forem excludos por impedimento ou recusa, no ser realizado o
julgamento. Nesse caso, cremos deva o Juiz proceder ao sorteio de 10
jurados suplentes, para o perfazimento do nmero previsto em lei: 25 ,
Melhor seria que o legislador ptrio, maneira do que dispe o
art. 266 do Code de Procdure Pnale, determinasse o sorteio dos
suplentes, em nmero razovel, no mesmo dia em que fizesse o sorteio
dos jurados. A propsito, o preceito francs:
Art., 266., Trente jours au moins avant Touverture des
assises, le premier prsident de la cour dappel ou le prsident
du tribunal, sige de la cour dassises, dans la ville o il ny
a pas de cour dappel, tire au sort, en audience publique, sur
la liste annuelle, les noms de vingt-sept jurs qui forment la
liste de la session. II tire, en autre, les noms de six jurs sup~
plants sur la liste spciale
Anteriormente o prazo era de 15 dias Contudo, a Lei francesa n.
78-788, de 28-7-1978, aumentou-o para 30,
21. A falta de sorteio dos jurados do Conselho de Sentena em
nmero legal e sua incomunicabilidade
J) O, sorteio dos jurados do Conselho de Sentena em
nmero legal e sua incomunicabilidade.
Aps resolver os problemas atinentes aos pedidos de dispensa,
cumpre ao Juiz abrir a urna e verificar se ali esto as 25 cdulas perti
nentes aos jurados, determinando ao escrivo proceda chamada deles
Comparecendo apenas 15 (nmero legal), Juiz coloca na uma as
cdulas respectivas, declara instalada a sesso e anuncia qual o proces
so que ir a julgamento. A seguir, j presentes as partes, cumpre ao
Juiz, antes de proceder ao sorteio de 7 jurados, nmero legal para a
constituio do Conselho de Sentena, fazer a advertncia a que se
referem os arts. 448, caput, e 22, e 449, todos do CPP. O sorteio, vale
163

enfatizar, feito pelo prprio Juiz, proporo que a cdula for reti
rada da uma, o Juiz a ler, e a Defesa e, depois dela, a Acusao po
dero recusar os jurados sorteados, at 3 cada uma, sem dar os motivos
da recusa. Evidente, pois, que, se em razo das recusas, incompatibi
lidades e impedimentos, no houver nmero legal para integrar o
Conselho de Sentena, o Juiz sortear tantos jurados quantos necess
rios at atingir o nmero legal (25) e designar a sesso paia o primei
ro dia desimpedido.
Antes da constituio do Conselho de Sentena, ou de Julgamen
to, como quer Tornaghi, cumpre ao Presidente advertir os jurados de
que, uma vez sorteados e aceitos, no podero comunicar-se com outrem
nem manifestai opinio sobre o processo, sob pena de excluso do
Conselho e multa de 1 a 10 salrios mnimos, levando em considerao
a sua condio econmica, nos termos do art 461, 22, do CPP.
Qualquer dvida que assalte o esprito do jurado poder ser dis
sipada pelo Juiz-Presidente, vista dos autos, nos termos do 2~ do
art. 480 do CPP Findo o julgamento, ser lavrado um termo de incomunicabilidade, assinado pelo Juiz e pelos Oficiais de Justia e subs
crito pelo escrivo,. No o havendo, surgir a nuiidade* Para que fique
memria, nos autos, de que a formalidade foi cumprida, urge a juntada
daquele documento . Em sentido contrrio, veja-se Floracio de Abreu,
Comentrios, c it, v. 5, p,. 98.
Mesmo que se trate de assunto estranho ao processo, no podem
os jurados comunicar-se com outrem,. No que no possam. Sendo
matria estranha ao processo, no haveria, como no h, nada de mais.
Ocorre que, estando eles a conversar em voz baixa, o que normal em
atos solenes como o julgamento pelo Tribunal leigo, no se pode saber
se falam sobre o processo ou no... Entretanto, se conversarem em tom
normal de voz, prximo ao Juiz ou prximo s partes, sobre assunto
diverso, no haver nenhuma nuiidade.. A propsito, RT, 571/422.
22. A falta de quesitos e das respectivas respostas
K) Os quesitos e as respectivas respostas.
Quesitos so perguntas que o Juiz-Presidente faz ao Conselho de
Sentena a respeito do fato criminoso, sua autoria, se o ru deve ser
absolvido e, eventualmente, sobre circunstncias que podem abrandar
ou agravar a pena. So fontes da quesitao a pronncia, o interroga
164

trio do ru e as teses sustentadas durante os debates.. Normalmente,


quanto aos quesitos que tm a sua fonte na pronncia, o Juiz j os
formula antes mesmo do incio da sesso, Aps o interrogatrio e de
bates, o Juiz completa o questionrio, submetendo-o apreciao das
partes, nos termos do art. 484 do CPP No havendo qualquer restrio
(e se houver o Juiz-Presidente procura solucionar), o Juiz procede
leitura dos quesitos, explicando o significado de todos eles. Devem ser
formulados em proposies simples, exatamente para que os jurados
compreendam-lhes o alcance. Quesitos complexos ou em linguagem
rebuscada podem gerar-lhes complexidade no espirito.
Em seguida, e j na sala secreta, onde haver o julgamento, o Juiz-Presidente, explicando novamente o significado de cada um deles, vai
submetendo votao, um a um, os quesitos formulados. Por primeiro
o relativo materialidade do fato (pode este ser desdobrado, como
ocorre no homicdio), em seguida o pertinente autoria. Se negativos,
encerra-se a votao; se as respostas forem positivas, formula o Juiz a
seguinte indagao: O ru deve ser absolvido?. Se por 4 a 3 a res
posta for positiva, estar o ru absolvido, Do contrrio, estar conde
nado. Nessa oportunidade, podem ser formulados os quesitos que
versam sobre causas de diminuio de pena, desclassificao de crime
e, por ltimo, as de especial aumento ou qualificadoras, ds que pre
vistas na pronncia. Tratando-se de qualificadora, a pena j vem esta
belecida no prprio dispositivo legal, e no vem fixada dentro de de
terminados limites, tal como acontece com as causas de especial au
mento. No haver quesitos sobre atenuantes, agravantes, continuidade
delitiva, concurso formal ou material, Essas questes, se alegadas nos
debates, podem ser levadas em considerao quando da prolao da
sentena pelo Juiz^Presidente.,
A qualificadora desloca o tipo do seu modo simples para o especial
ou qualificado.. De sorte que, se a pronncia fala em homicdio simples,
mais que evidente no poder o representante do Ministrio Pblico,
em plenrio, articular circunstncia qualificadora,, A propsito, R7\
427/368. Vejam-se, tambm, DJU, 19-11-1979, p 8616, e Habeas
Corpus n. 57.28 L Por outro lado, se, na pronncia, est demarcada a
acusao, esta no poder ser inovada em plenrio.
Tambm no pode a Acusao, em plenrio, discordar da qualifica
o do crime feita na pronncia e requerer a formulao de quesitos
sobre outra modalidade criminosa, ainda que a pena seja menor E no
165

pode por dois motivos: a) se assim procedesse, estaria agindo em desconformidade com a pronuncia, o que no se concebe; b) causaria sur
presa Defesa, com manifesta deslealdade processual (cf, RTJ, 45/384)..
Whitaker, falando sobre os quesitos acusativos, professa: 0 acu
sador s deve discutir o crime mencionado no libelo (agora, na pronn
cia) porque sobre esse crime foram apuradas as provas e o ru preparou
a defesa.,. (cf., O jri, cit., p.. 100), Por isso mesmo, com maioria de
razo, no podem constituir objeto de quesitos, embora evidenciados no
plenrio, delitos diversos daquele que especificado no libelo (hoje,
pronncia), no s porque seria surpresa ao ru, como porque ficaria
invertida a ordem natural do processo (cf, O jri, cit.,, p. 191).
Assim, no pode o representante do Ministrio Pblico requerer
ao Juiz seja formulado quesito sobre a existncia de um homicdio
culposo. Entretanto, se a Defesa o requerer, nada obsta que a Acusao
a secunde, aplaudindo-a., A iniciativa, contudo, no pode partir dele,
rgo do Ministrio Pblico ,
No particular, irrepreensvel o magistrio de Hermnio Marques
Porto: A acusao do Promotor em plenrio, porque baseada no libe
lo (agora, pronncia), no comporta a adoo de frmulas inovatrias,
ento separadas da postulao subordinada fase do judicium accusationis e da classificao pela pronncia homologada. Poder o Promo
tor, sem a iniciativa de quesitos (grifo nosso), at concordar1com alguns,
ou todos, de iniciativa da defesa..No poder, por ateno tambm ao
direito de defesa, pretender a formulao de quesito qualquer, que
represente oferta de tipo penal, ou de figura a este adesiva, fora da
classificao homologada; assim, descabe acusao a iniciativa pelo
questionamento do homicdio privilegiado, do crime de leso corporal
seguida de morte, do crime de homicdio culposo, etc.. (cf. O jri,
Revista dos Tribunais, 1973, p. 209-10).
Quanto Defesa, no h qualquer proibio, Muito ao contrrio
Sobre ser plena, nos termos em que a colocou a Magna Carta, a prpria
lei permite que, nos debates, ela invoque circunstncia que por lei
isente de pena ou exclua o crime, ou o~desclassifique.
A lei exige, sob pena de nulidade, haja no processo o questionrio
submetido apreciao do Jri e as respectivas respostas. A ausncia
de um ou outro induz nulidade. E, como bvio, devera ser observadas
as formalidades na elaborao do questionrio e das respostas, tal como
previsto no inc. IV do art. 564.,
166

Os quesitos devem ser formulados na ordem prevista em lei: Ia)


sobre a materialidade; 22) o pertinente autoria; 3-) indagar o Juiz se
o ru deve ser absolvido; 4a) se o 3" quesito for respondido negativa
mente, o Juiz formular o quesito sobre causas de diminuio de pena
arguida pela Defesa, e por ltimo sobre eventuais causas de especial
aumento ou qualificadoras previstas na pronncia.,
A inverso dessa ordem induz nuiidade.
No se deve deslembrar, ainda, que o pargrafo nico do art 564
erige, tambm, categoria de nuiidade a deficincia dos quesitos ou
das suas respostas e contradio entre estas.
Os quesitos devem ser formulados com clareza, para que se evite
perplexidade,, Note-se que os jurados respondem aos quesitos deposi
tando no receptculo que lhes exibe o Oficial de Justia a cdula res
pectiva: sim ou no.. Sendo assim, natural que o Juiz-Presidente for
mule os quesitos com simplicidade, para que se ausculte a verdadeira
vontade dos jurados Se houver deficincia na formulao do quesito,
obviamente as respostas dos jurados tero o mesmo vcio, era face da
maneira como respondem., Assim, num exemplo grosseiro, se, numa
tentativa de homicdio, o Juiz apenas indagar: O ru deu incio exe
cuo de um crime de homicdio? Evidente que, qualquer que seja a
resposta dos jurados, o julgamento nulo, em face da deficincia do
quesito e da resposta.. Urge, pois, complement-lo: ..que no se con
sumou por circunstncias alheias sua vontade?..
Havendo contradio, cumpre ao Juiz repetir a votao.,
A coao irresistvel pressupe a existncia de coator para quem
se transfere a responsabilidade criminal, pelo que nulo o julgamento
pelo jri em que o questionrio no faz referncia figura do coator
(cf RT, 393/376);H julgados, entretanto, em sentido diverso (cf , RT,
372/158, 393/376). Entende-se que, se no quesito for feita referncia
ao coator, estar o Jri julgando o coato e o coator, sem que aquele
houvesse sido sequer pronunciado,.
Mas, convenhamos, se se trata de coao irresistvel, alm do
coato deve haver o coator., Se o Juiz pronunciou o coato, deve ter pro
nunciado, tambm, o coator. A menos que a coao irresistvel esteja
estreme de dvida, quando, ento, nos termos do art. 415 do CPP,
combinado com o art. 22 do CP, somente o coator seria pronunciado.
Assim, sendo ambos pronunciados, evidente que, no primeiro quesito,
o Juiz indagar sobre a materialidade; o segundo ser sobre a autoria;
167

e o terceiro, se o ru deve ser absolvido. Se a resposta a este for nega


tiva, a nosso aviso, devem ser formulados os seguintes quesitos: o ru
praticou o fato impelido por terceira pessoa?, o ru assim agiu sob
coao consistente em (declinar o fato constitutivo da coao)?. Por
ltimo: essa coao era irresistvel?.
Mesmo que se saiba quem tenha sido o coator, o quesito dever
ser formulado tal como expusemos, uma vez que os jurados podem
entender que a coao no partiu do coator pronunciado, mas de outra
pessoa,,.. A propsito, DJU, 17-3-1980, p 1367.
Ainda a respeito do questionrio, se os jurados disserem que o ru
agiu por motivo de relevante valor social e moral e, tambm, por motivo
ftil, haver nulidade (cf. DJU, 18-6-1979, p, 4735, deciso do STF).
Alis, o questionrio, no Jri, continua sendo, como h cinqenta
anos, fonte inexaurvel de nulidades.
Por meio da Lei n. 11.719/2008, com a abolio do libelo, preten
deu o legislador extinguir as nulidades. Mas sempre entendemos e
sustentamos que a sua principal fonte o questionrio. O futuro dir.
23. A falta de acusao e defesa na sesso de julgamento
L) A acusao e a defesa, na sesso de julgamento,.
Exige a lei, sob a cominao de nulidade, haja acusao e defesa
na sesso de julgamento. Parece, primeira vista, que o legislador, a,
refere-se ao ato de acusar e ao ato de defender.
Como poderia o Acusador demonstrar a responsabilidade penal do
ru se convencido da sua inocncia ou da imprestabilidade das provas?
Se ele pode pleitear a absolvio nos processos da competncia do Juiz
singular (CPP, art. 385), que razo sria o impediria de postul-la na
sesso do Jri? Se ele pode ir contra a sua prpria denncia, por que no
poder discordar da pronncia?
Ainda que se entenda que a expresso revela e traduz o dever de
o rgo do Ministrio Pblico demonstr ar, em plenrio, a responsabi
lidade penal do ru, no se infira da deva ele, inexoravelmente sempre,
postular em plenrio a inflio da pena. No Imprio, explica Whitaker,
por meio do Aviso n. 323, de 25-7-1861, o Governo ordenou que o
Promotor acusasse, mesmo contra a sua conscincia, porque a lei no
permite que a causa da justia fique abandonada e os atos das autori168

)
)
dades criminais sem ter quem os explique Mas, como bem esclareceu
o ilustre Magistrado paulista, a causa da justia, porm, a da verdade,
e a condenao de um inocente maior desgraa para a sociedade do
que paia o prprio condenado, sendo prefervel, segundo a velha sen
tena de Berrier, ficarem impunes muitos culpados a que punido quem
devera ser absolvido (cf O jri, cit., 2. ed., p. 98, n. 85).
claro deva o representante do Ministrio Pblico produzir a
acusao, quando esta se fizer necessria.
Algumas vezes, o Ministrio Pblico abraa-se Defesa. Mas,
quando isso acontece, com os aplausos do Juiz-Presidente, dificilmente haver condenao,. Tal se d, de regra, naquelas hipteses em que,
na fase do judicium accusationis, uma excludente de ilicitude no fica
inteiramente lmpida, incontroversa, imaculada. Ento, ad cautelam, o
Juiz profere a sentena de pronncia..O ru, nesses casos, s no
absolvido sumariamente, nos termos do art. 415, porquanto o entendi
mento generalizado no sentido de que no se deve subtra-lo do seu
Juiz natural, que, in casu, o Tribunal do Jri, a no ser que a causa
excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade esteja estreme de
qualquer dvida. Havendo-a, a pronncia impe-se, sabendo, contudo,
o Magistrado que o Juiz natural provavelmente proferir deciso abso
lutria. nessas hipteses, por exemplo, que a Acusao se esvaece e
elide em plenrio...
s vezes, os indcios de autoria so por demais tnues, e, malgrado tal circunstncia, o Juiz profere a deciso de pronncia, que,
per fas et per nefas, torna-se inecorrvel ante a precluso da via recursaL Vem o julgamento em plenrio. Que atitude deve tomar o re
presentante do Ministrio Pblico? Demonstrar, com artifcios de retrica, com abuso do seu talento, a responsabilidade do ru? Note-se
que o rgo do Ministrio Pblico o representante da sociedade. A
esta repugna um julgamento inquo, Assim, se ele abandona a ver
dade e a lgica e se socorre, para vencer, dos artifcios da palavra e
vcios de argumentao, amesquinha o mandato, merecendo censura,
como bem disse o festejado Whitaker (cf O jri, cit,,, p. 98).
Outras vezes, ante a prova colhida no Tribunal popular, ou ante
argumentos da Defesa, deve o representante do Ministrio Pblico,
depois de apreciar as provas, ou mesmo aps a acusao, pela digni
dade do cargo, considerar-se vencido, confessando, lealmente, a impotncia da acusao

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169

No se pode exigir de uma pessoa, cuja funo fiscalizar a


estrita aplicao da lei, que oriente sempre a sua atuao na tentativa
de conseguir, com ginstica de inteligncia, procedncia para a acu
sao deduzida No nem deve ser o Promotor um colecionador de
condenaes. A atuao do Ministrio Pblico, di-lo Figueiredo Dias,
deve ser orientada, unicamente, pelos fins da descoberta da verdade
e da realizao da justia e, portanto, pela observncia estrita de um
dever de objetividade (c f Direito processual penal, Ed. Coimbra,
1974, p, 405).,
Parece at que o legislador pretendeu mesmo essa postura do
Ministrio Pblico, no s na sesso do Jri como no desenrolar de
todo e qualquer processo. Veja-se a regra do art., 385 do CPP.., Na
verdade, se a acusao na sesso do Jri devesse, sempre e sempre,
ser produzida quando o rgo do Ministrio Pblico se curvasse tese
da Defesa, por haver demonstrado a inocncia do ru, ou o seu direi
to, ou mesmo, antes dela, confessado a impotncia da acusao, pe
dindo a absolvio, o legislador, da mesma forma que conferiu ao
Juiz-Presidente o poder de dissolver o Conselho de Sentena e marcar
novo dia para o julgamento, quando considerar o ru indefeso (art.
497, V), ter-lhe-ia concedido idntica atribuio, quando o membro
do Ministrio Pblico pedisse a absolvio, uma vez que a sociedade
ficou, tambm, indefesa..
Entretanto no o disse, Reconhecendo que a acusao no mo
vida por dio, vingana ou paixo, e que o representante do Ministrio
Pblico deve atuar visando Justia, no quis bitolar-lhe a conduta
Deixou-a sua prudncia, compostura e dignidade. claro, e no du
vidamos, possa o Juiz, por analogia, aplicar a regra contida no inc. V
do art., 497 do CPP, quando ausente a Acusao., A hiptese, contudo,
to absurda que o legislador dela no cuidou expressamente. Suponha-se,
por exemplo, que o representante do Ministrio Pblico, aps o jura
mento, sem qualquer motivo imperioso, saia do plenrio, ou, ento,
sente-se..,, Quid indel No deve o Juiz dissolver o Conselho, marcar
novo dia para o julgamento, comunicando o fato ao Procurador-Geral
da Justia, para que se designe outro membro do Ministrio Pblico?
Se cabe ao Juiz prover regularidade do processo, nos termos do
art., 251 do CPP, cumpre-lhe proclamar o vcio que est a macul-lo,
Mas o que contestamos, e o fazemos conscientemente, a proibio
de o Promotor, em plenrio, irmanar-se Defesa.,
170

Por outro lado, dizendo o legislador que haver nulidade se no


houver a acusao e a defesa na sesso de julgamento, possvel,
tambm, quisesse aludir presena do Acusador e do Defensor Ob
serve-se que naquela alnea h uma relao de contiguidade, e, ento,
por metonmia, o legislador, em vez de referir-se s pessoas que exer
cem aquelas funes (acusar e defender), f-lo a estas, Se for este o
sentido, mais uma razo para no se restringir a conduta do Ministrio
Pblico, podendo, mesmo assim, o Juiz, em casos excepcionais, valer-se da regra do art. 497, V, por analogia.. Isso em casos anormais.
Observe-se mais: em plenrio, a prova colhida na instruo no
se pode esvaecer, abalando, de conseguinte, os alicerces da pronncia?
Porventura o Juiz pronunciante infalvel? No poder cometer uma
injustia e, malgrado esta, a pronncia transitar em julgado? Deveria,
ento, o Promotor, ante a iniqidade, aplaudi-la? O absurdo atinge as
raias da palpabilidade,
24. A falta de sentena
M) A sentena,
E evidente que a lei, ao falar em nulidade, ante a ausncia da
sentena, no se refere, propriamente, omisso desse ato processual.
No se concebe uma condenao ou absolvio seno por meio de uma
sentena, O Juiz no pode julgar uma lide, a no ser pela sentena.
Ento, claro que ela deve existir. Mas, muitas vezes, falta-lhe uma
formalidade tal que a mutila, de sorte que a desfigurao eqivale
sua prpria ausncia. Assim, uma sentena sem motivao; quando
houver contradio entre o decisum, isto , a parte conclusiva da sen
tena e a motivao; a ausncia de relatrio; a falta de autenticao; a
falta de fundamentao no aplicar a pena etc.
25. Ausncia do recurso de ofcio, nos casos em que a lei o tenha
estabelecido
N) O recurso de ofcio, nos casos em que a lei o tenha
estabelecido.
O recurso de ofcio, ou necessrio, aquele cuja interposio
exigida pela lei Deve, pois, o Juiz, nos casos previstos em lei, ao final
171

da sua deciso, dizer: Desta deciso recorro ex officio Os autos no


devem subir de imediato instncia superior. Aguarda-se eventual
recurso voluntrio, para, em seguida, com este, ou sem este, fazer a
remessa ao Tribunal. No Processo Penal, o recurso necessrio pre
visto nos seguintes casos: a) da deciso que concede habeas corpus
(art, 5 7 4 ,1); b) da deciso que absolve o ru, nos termos do art. 411
do CPP hoje art. 415 (art.. 574, II); c) da deciso que concede a
reabilitao (art. 746); d) das decises que acolherem pedido de arqui
vamento de inqurito ou peas de informao, nos crimes contra a
sade pblica ou contra a economia popular (Lei n. 1.521, de 26-121951, art 72); e) das decises que absolverem o ru, nos crimes contra
a economia popular ou contra a sade pblica (Lei n. 1,521, de 26-121951, art. 7a),.
No havendo o recurso necessrio, mas sim o voluntrio, supre-se
a omisso. E a razo bvia: o que a lei quer e deseja , cesses casos,
o absoluto respeito ao duplo grau de jurisdio Mas, se no houver nem
um nem outro, no ser, s por isso, nula a sentena e, muito menos, o
processo. Apenas a deciso no transita em julgado, e, assim, os efeitos
que ela produz, sejam principais, sejam secundrios, no adquirem a
qualidade de imutabilidade,. Da a Excelsa Corte ter proclamado, na
Smula 423: No transita em julgado a sentena por haver omitido o
recurso ex officio, que se considera interposto ex leg'\
26. A falta de intimao, nas condies estabelecidas na lei, para
cincia de sentenas e despachos de que caiba recurso
O) A intimao, nas condies estabelecidas pela lei, para
cincia de sentenas e despachos de que caiba recurso,
Intimao a cincia que se d s partes a respeito de um ato j
realizado. Iutima-se o ru de uma sentena; intimam-se as partes de
um despacho etc. Grosso modo, as intimaes se fazem, nos termos do
art. 370 do CPP, da mesma maneira estabelecida para as citaes.
Quando se tratai' de despacho ou deciso que comporte recurso, in
dispensvel a intimao das partes, tal como previsto no art. 798, 5-,
a, b e c, do CPP Normalmente, os prazos recursais comeam a ser
contados respeitado o principio de que dies a quo non computatur (CPP,
art, 798, Ia) e o da Smula 310, a partir do momento em que a parte
toma cincia inequvoca do ato jurisdicional. s vezes, contudo, h
172

excees. Assim, por exemplo, por expressa determinao da lei, o


prazo para o assistente interpor recurso de apelao passa a fluir do
instante em que se escoar o prazo para o Ministrio Pblico recorrer,
consoante a regra prevista no pargrafo nico do art. 598 do CPP
Muito elucidativa, tambm, a Smula 448: O prazo para o assistente
recorrer supletivmente comea a correr imediatamente aps o trans
curso do prazo do Ministrio Pblico. Nada obstante, a Excelsa Cor
te, posteriormente, em dois arestos, reviu o preceito sumular e estabe
leceu que, se o ofendido j estiver habilitado como assistente, o prazo
recursal passa a fluir a partir da intimao, consoante a regra do art.
391 do CPP hoje, art. 370, l2 (cf. RTJ, 68/604 e 73/321).
Tratando-se de intimao ao Ministrio Pblico, entendia-se que,
se no houvesse nenhuma certido do Escrivo em antagonismo data
aposta nos autos pelo Representante do Ministrio Pblico, o prazo
recursal passaria a fluir a partir da.
A princpio, alguns arestos do Excelso Pretrio davam prevalncia
data registrada pelo Representante do Ministrio Pblico (cf. DJU,
13-10-1975, p. 7384, e DJU, 1M0-1976, p. 8539). Entretanto, em
outras decises estabeleceu o STF que os prazos para recursos correm
da intimao certificada nos autos pelo Escrivo, inclusive paia o Mi
nistrio Pblico, independentemente da aposio da nota de ciente (cf.
Recurso Criminal n. 89,219, DJU, 23-3-1979,*p. 2103, e RTJ, 89/310).
Agra, a Excelsa Corte passou a entender que no momento em que os
autos so recebidos pelo rgo do Ministrio Pblico ou quando um
funcionrio encarregado desses servios os recebe com vista ao MP,
a partir da se inicia o prazo,, Esse o entendimento que tem sido ob
servado Do contrrio, o prazo teria seu inicio quando o rgo do
Ministrio Pblico apusesse o seu ciente. Cumpre assim Secretaria
do MP ou ao funcionrio encarregado de receber os autos (aps assinar
o Livro de Carga que o cartorrio lhe apresenta) faz-los chegar ime
diatamente ao seu destinatrio,
No Habeas Corpus n. 87.567/SP, relatoria a cargo do Ministro
Marco Aurlio, a Ia Turma do STF decidiu: ..a entrega do processo
em setor administrativo do Ministrio Pblico, formalizada a carga pelo
servidor, configura intimao direta, pessoal, cabendo tomar a data em
que ocorrida como a da cincia da deciso judicial. Imprpria a pr
tica da colocao do processo em prateleira e a retirada livre discrio
do membro do Ministrio Pblico, oportunidade na qual, de forma
juridicamente irrelevante, ape o 'ciente1, com a finalidade de, somen

te ento, considerar-se intimado e em corso o prazo recursah Nova


leitura do arcabouo normativo, revisando-se a jurisprudncia predo
minante e observando-se princpios consagradores da paridade de armas.
Precedente: Habeas Corpus n. 85,255-5/SP por mim relatado perante
o Plenrio, com acrdo publicado no DJ de 12 de maro de 2004..
No mesmo sentido, STF, AI-AgR 707.988/RJ, Rei Min. Caimen
Lcia, DJ, 39-9-2008
Sendo a intimao feita ao ru, apesar das regras constantes do
art. 392 do CPP, o STF entende, com toda a razo, que, estando o ru
preso, alm de a intimao ser-lhe feita pessoalmente, no se prescin
de da intimao do seu Advogado, dativo ou constitudo (cf. RTJ, 80/497
e 89/814), No mesmo sentido, RT, 528/380., Mais ainda: a intimao
do Defensor dever ser posterior quela feita ao ru, Se feita com
anterioridade, urge renov-la, para fluir o prazo recursal (cf JTACrimSP, 44/49, 45/273, 60/287, 58/199, 44/104, 54/308, 56/395). Mesmo
que esteja ele em liberdade, sua intimao no dispensa a do seu De
fensor, constitudo ou dativo,
As demais hipteses previstas no art., 392 no oferecem maior
dificuldade., Entendemos, contudo, que, em se cuidando de sentena
condenatria, ainda que o ru tenha sido intimado pessoalmente, dever-se-, tambm, intimar o Defensor, Se o ru, ao ser intimado, disser
que deseja recorrer, ficando registrado pelo Oficial de Justia esse seu
desejo, a Defesa ser intimada a ofertar as razes.. Mesmo nas hipte
ses de intimao-edital, dever ser aberta vista dos autos Defesa. Do
contrrio, no haveria aquela ampla defesa de que trata a Magna Car
ta, Mais ainda: a intimao do Defensor dever ser feita posteriormen
te Neste sentido, RT, 528/379, e JTACrimSP, 53/296, 59/57, 57/36,
55/30, entre outros.,
de adiantar que, em se tratando de deciso proferida pelos rgos
de segundo grau, a intimao se faz com a publicao da concluso do
acrdo na imprensa oficial (cf STF, RTJ, 65/646),
Se a Constituio consagra o duplo grau de jurisdio e se os
recursos so os meios necessrios para a sua realizao, natural, pois,
devam as partes ser intimadas de todas as decises ou despachos que
comportem recurso , Ademais, proclama a Constituio que a lei asse
gurar aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes.
Assim, no que respeita aos rus, no faz sentido intim-los. fazendo-se
abstrao da figura do seu defensor, porquanto este quem lhes presta
174

assistncia tcnico-juridica. De nada valer, tambm, intimar-se o de


fensor por primeiro..Quando tal acontecer, dever-se- renovar a inti
mao, e, a partir de ento, comear o prazo. A inobservncia dessa
regra elementar pode acarretar funestas conseqncias
27. A falta de quorum nos julgamentos levados a cabo pelo
STF e Tribunais de Justia
P) No STF e nos Tribunais de Apelao, o quorum
legal para o julgamento.
Quando da elaborao do Cdigo, no havia Superior Tribunal
de Justia, Tribunais Regionais Federais, Tribunal Superior Eleito
ral e Tribunais Regionais Eleitorais, Por outro lado, os atuais Tri
bunais de Justia eram denominados Tribunais de Apelao.
O preceito, pois, refere-se a todos eles.
Quorum, a, o numero mnimo de Juizes presentes exigido por
lei (normalmente pelo regimento interno do respectivo Tribunal) para
que o rgo coletivo funcione,
No havendo nmero legal, se o julgamento vier a realizar-se,
haver nuiidade Assim, por exemplo, o art 143 do Regimento Interno
do STF dispe que o Plenrio se rene com a presena mnima de 6
Ministros e dirigido pelo Presidente do Tribunal. No art. 147 dispe:
As Turmas renem-se com a presena, pelo menos, de 3 Ministros,
O art. 172 do Regimento Interno do STJ dispe que a Corte Es
pecial se rene com a maioria absoluta dos seus membros, Idem em se
tratando das Sees (art. 176), e, quanto s Turmas, renem-se com a
..presena de, pelo menos, 3 Ministros.
Os demais Tribunais, em seus Regimentos Internos, fixam o res
pectivo quorum do plenrio, das Turmas, das Cmaras s vezes a lei
prefixa esse nmero, de que exemplo o art. 615 do CPP,
28. Nulidades absolutas e relativas no CPP
O nosso CPP, ao empregar a expresso nuiidade no art. 564, quis,
preferentemente, fazer aluso relao processual e no ao ato proces
sual. Observe-se que o art, 564 diz que haver nuiidade sq faltar uma
das frmulas ou termos elencados no seu inc. Dl. Se haver nuiidade
175

em face da omisso do ato, a nulidade no deste, mas do procedi


mento, da relao processual. A frmula ou o termo importante para
a relao processual,. Inexistindo, a relao se torna invlida, s vezes,
refere-se ao ato ou prpria relao processual. o que se d com as
decises proferidas por Juiz incompetente, subornado ou suspeito, ou,
ento, quando o ato de iniciativa do processo (denncia ou queixa)
praticado por quem no tenha legitimidade para tanto. Nesse caso,
descoberto de imediato, anula-se apenas o ato. Se posteriormente, toda
a relao processual.
Para o Cdigo, haver nulidade absoluta da relao processual se
ausente uma daquelas frmulas ou termos elencados no inc. III do art.
564 do CPP Frmula est empregada no sentido de regra, e termo, no
sentido de ato. Faltando uma daquelas regras (quorum nas sesses dos
Tribunais, p. ex.), ou ausente um daqueles atos ali definidos (exame de
corpo de delito nos crimes que deixam vestgio), a relao processual
poder ser anulada, mesmo porque a nulidade, na hiptese, no admi
te sanatria. E pelo fato de no admitir sanatria que se diz absoluta.
Indaga-se: todas aquelas frmulas ou termos descritos no inc.
III do art. 564 do CPP so to essenciais que a sua ausncia poder
carretar a nulidade da relao processual? No, O prprio Cdigo es
tabeleceu as excees. Assim, a ausncia das frmulas ou termos
descritos nas letras d e e, segunda parte, g e A do inc.. m do art. 564,
embora estruturais da relao processual, no implica necessariamente
a nulidade da relao processual. E porque no implica necessariamen
te a nulidade, diz-se serem elas relativas Se sanadas, validam a relao.
Seno, no , E a nulidade da relao processual em face da omisso de
uma daquelas frmulas ou termos pode ser sanada? Sim. Di-lo o
art. 572 do CPP
Assim, por exemplo, se o rgo do Ministrio Pblico, numa ao
privada subsidiria da pblica, no participou da tomada do depoimen
to de uma testemunha, haver nulidade? Em princpio, sim, em face do
disposto na segunda parte da letra d do inc. IU do art. 564 do CPP. Ser
absoluta? No. E no pelo simples fato de admitir uma sanatria, nos
termos do art. 572. Indaga-se: aquela omisso foi arguida no momento
oportuno? (CPP, art.. 571). Foi. Constatou-se algum prejuzo paia a
acusao ou para a defesa? Sim. Anula-se. Em caso negativo, no,
Aplica-se, pois, a regra do art. 563, que a viga mestra em matria de
nulidade: pas de nullit sans grief (no h nulidade sem prejuzo)
176

Mesmo que se diga tenha havido prejuzo, porque o Ministrio Pbli


co tinha perguntas importantes a formular, se aquele depoimento no
exerceu nenhuma influncia na deciso da causa ou na apurao da
verdade substancial, com ou sem as perguntas que deixaram de ser
formuladas, tambm no haver nulidade, em face do art. 565 do CPP
Se a arguio no se fizer no momento oportuno (veja-se o art.
571 do CPP), a nulidade estar sanada.. Relativa, portanto.
Pode-se, pois, falar em nulidade absoluta, seja da relao proces
sual, seja do prprio ato, conforme o caso, quando a omisso ou o vcio
do ato estiver previsto no art.. 564, I, n e III, do CPP, com exceo,
apenas, daqueles previstos nas letras f e e, segunda parte, g e /i do
inciso III, j citado.
Por fora de compreenso, nulidade absoluta tambm haver nas
hipteses de impedimento ou incompatibilidade do Juiz. Se a suspeio
motivo de nulidade, com muito mais razo o impedimento e a incom
patibilidade, mesmo porque estas privam o Juiz da jurisdio,
Diz-se que, nessas hipteses, as nulidades so absolutas porquan
to no admitem sanabilidade , Pelo menos no estatuto processual penal
no h qualquer sanatria para elas.
J os atos referidos nas letras d (segunda parte), e (segunda parte),
g e h do inc. III do art. 564 do CPP so de nulidade relativa.
Na hiptese da letra e (primeira parte) do inc. III do art. 564, se
faltar a citao, ou se esta for feita irregularmente, mas., se o ru
comparecer antes de o ato consumar-se, a nulidade ficar sanada, nos
termos do art. 570 do CPP.
Sanada tambm ficar a nulidade, nos termos do art.. 570, se as hip
teses forem as previstas nas letras g e h do referido inc. III do art. 564
As nulidades referidas na letra d (segunda parte) do inc,. m do art,.
564 e no inc. IV do mesmo artigo ficaro sanadas: a) se no forem
arguidas naqueles momentos referidos no art,. 571; b) se, praticado por
outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; c) se a parte, ainda que
tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.
Embora o art.. 572 do CPP silencie, relativa a nulidade a que se
refere a alnea n do inc. HI do art 564.
Em se tratando de ilegitimidade do representante da parte, tambm
relativa a nulidade, em face da sanatria prevista no art. 568 do CPP

Quanto nuiidade de que trata a letra a do inc. ELI do art.. 564, no


se pode negar que a falta, tal como diz a lei, desses atos de iniciativa
constitui mais que nuiidade absoluta um no ato e nem sequer po
der ser coberto com a coisa julgada. Nem precisar a falta., Poder ser
coberto pela coisa julgada um processo cuja denncia no contenha a
imputao ftica? evidncia, no,
verdade que o art, 569 do CPP dispe que As omisses da de
nncia ou da queixa, da representao, ou, nos processos das contraven
es penais... podero ser supridas a todo o tempo.. , Essas omisses
devem dizer respeito a certas circunstncias como local, data, nome
correto da vtima ou do ru. Se por acaso houver algum partcipe no
includo na denncia, possvel ser o aditamento, mas, nesse caso,
cumprir ao Juiz interrog-lo e ouvir as testemunhas, pois em rigor
surgiu um novo processo..
Observe-se que tal dispositivo sofreu profunda alterao introdu
zida pela Constituio de 1988, no seu art., 129, I., Nas contravenes,
homicdio e leses culposas, a ao pblica; logo, o ato de iniciativa
a denncia., Desse modo, devemos hoje ler o art, 569 do CPP como
se estivesse assim: As omisses da denncia, queixa, ou da represen
tao, podero ser supridas a todo o tempo, antes da sentena final.
Ningum ousar afirmar que uma denncia sem conter a imputa
o ftica possa ser corrigida na fase das alegaes fmais, como per
mitido pelo a it 569 do CPP... Evidente, pois, que tal dispositivo per
mite sejam supridas omisses de formalidades daquelas peas referidas
na letra a, ds que no lhes sejam essenciais
De qualquer forma, como o legislador cuidou da ausncia de
qualquer das peas citadas na letra a como nuiidade, temos, ento, que
a falta da denncia, queixa etc., constitui nuiidade absoluta,..
Em se tratando de incompetncia relativa, os atos instrutrios
permanecem vlidos. Anulam-se, apenas, os decisrios, como se de
preende do art, 567 do CPP Se for absoluta, anulam-se os atos deci
srios e os probatrios.,
Se a nuiidade puder ser sanada, ela se diz relativa. Se no, absoluta.
Alm do mais, e principalmente, de observar que nos termos do
art. 5-, L1II, da CF, ningum ser processado nem sentenciado seno
pela autoridade competente A violao do princpio do juiz natural
tomaria imprestveis o processo e o julgamento.
178

Nos casos de incompetncia ratione materiae, no obstante a ju


risprudncia entenda tratar-se de nulidade absoluta, estamos que se
trata de inexistncia, pois, conforme magistrio de R Hlie, onde no
h jurisdio no pode haver julgamento, e o ato, quaisquer que sejam
os seus caractersticos e Finalidade, considerado no existente (apud
Frederico Marques. Da competncia em matria penal, Saraiva, 1953,
p. 307). E h falta de jurisdio quando uma categoria de Juizes e
Tribunais decide de causa afeta a outra categoria (cf, Frederico Marques,
Da competncia, c it, p. 307).
29. Momento para a arguio da nulidade
Tratando-se de nulidade atinente a atos acidentais, ou no essenciais,
sua preterio dever ser arguida na oportunidade do art. 571 do CPP
Mesmo arguida, indagar-se-: sua omisso ou vcio causou prejuzo
acusao ou defesa? Implicou prejuzo apurao da verdade substan
cial ou deciso da causa? Se negativas as respostas, no se anula o ato:
utile per inutile non vitiatur (no se anula o til pelo intil) ,
Se a nulidade for uma daquelas referidas no art 572 do CPP, o
momento prprio para a sua arguio vem fixado, tambm, no art. 57 L
Mesmo que o tenha sido, no haver nulidade use, praticado por outra
forma, o ato tiver atingido o seu fim ou se a pane, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.
Se a nulidade for absoluta, no obstante deva ser levantada num
daqueles instantes fixados no art., 571 (por questo de economia pro
cessual), nada impede que o seja em qualquer outro momento, salvo
se ficarem preclusas as vias impugnativas e a deciso for absolutria,
Entretanto, se condenatria, ainda ser possvel a arguio, seja por
meio da reviso, seja pelo habeas corpus.
Enfim: se se tratar de nulidade absoluta (cujo prejuzo presumido),
poder ser arguida fora daqueles momentos referidos no art., 571. E, se a
deciso for condenatria, nem mesmo o trnsito em julgado impedir sua
arguio, seja por meio de habeas corpus art., 648, VI, do CPP ,
seja pela via revisional (CPP, art., 626), No assim se houver sentena
absolutria, diante da proibio, entre ns, da reviso pro societate.
Poder o Tribunal, em grau de apelao, decretar a nulidade? Se
houver arguio pelo apelante. nada obsta, E se no houver? Pelo
princpio devolutivo que informa os recursos, notadamente o de ape
179

lao, o lgico seria permitir, pois, conforme ponderao de Calamandrei, o juzo da apelao deve ter a mesma liberdade e amplitude
de deciso conferidas ao juzo de primeiro grau, perante ambas as
partes, no podendo ele se encontrar, em face de controvrsia em
condio diversa da que se encontrava o juzo de primeiro grau, pois,
do contrrio, no haveria efeito devolutivo (cf. Studi sul processo
civile, v. 3, p. 43-53).
Sem embargo, o Excelso Pretrio estabeleceu na Smula 160:
nula a deciso do Tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no argui
da no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio.
Da se infere: a) se o recurso for do ru, ainda que no se arga a
nulidade, pode o Tribunal conhec-la; b) se o recurso for necessrio,
nada o impedir tambm.,
Talvez o entendimento da Suprema Corte derive da circunstncia
de o nosso Cdigo, expressamente, proibir a reformado in pejus, e,
assim, tendo sido o ru absolvido, ou mesmo condenado a uma pena
insignificante, o conhecimento ex officio da nulidade poderia preju
dic-lo.
Entendemos, contudo, em homenagem ao direito de defesa, que,
se o Tribunal se inclinar pelo provimento do recurso da acusao, em
vez de faz-lo, cumprir-lhe-, antes, decretar a nulidade, embora no
arguida Nesse caso, pensamos, o esprito da smula, respaldado no
princpio do favor rei, ser observado.
A Smula 160 surgiu no apenas em decorrncia do princpio do
favor rei, mas, tambm, para jugular abusos de alguns Tribunais que,
sem provocao e querendo exercer certo controle dos atos jurisdicionais, anulavam processos embasados em pequenas irregularidades ou
vcios de atos no essenciais
Valendo-nos de uma passagem de Florian, podemos traduzir o
espirito sumular: as nulidades referentes a atos de maior significao
devem ser conhecidas, com ou sem provocao da parte; as que digam
respeito aos demais atos devem ficar subordinadas impugnao da
parte interessada (cf.. Elementos, cit, p 125)
Se cabe ao rgo Jurisdicional prover regularidade do processo
de molde a propiciar-lhe o exame de mrito, induvidoso que, se o ato
essencial foi omitido, ou, ento, pradcado com flagrante desrespeito
sua tipicidade, nada obsta que o Tribunal, ex officio, venha a proclamar-Ihe a nulidade .
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30. Poder o Juiz, sem provocao, conhecer da nuiidade?


Seja qual for a imperfeio do ato (nuiidade absoluta, nuiidade
relativa ou simples irregularidade), deve o Juiz, dele tomando conhecimento, determinar as diligncias necessrias, visando a afastar do
processo as impurezas, escoimando-o, limpando-o, sanando-o.
dever do Magistrado prover regularidade do processo, di-lo o
art, 251 do estatuto processual penal, e, desse modo, seja qual for a ir
regularidade encontrada, cumpre-lhe proclam-la, tomando, de imediato,
as providncias necessrias para a eliminao do ato defeituoso, quer
determinando sua renovao, quer a retificao, nos termos do art. 573
do CPP, sem olvidar o princpio da causalidade (art. 573, Ia e 2Q).
No dever ele, contudo, perder de vista, em face do princpio da
economia processual, a regra segundo a qual nenhum ato ser declarado nulo, se da nuiidade no resultar prejuzo para a acusao ou para
a defesa, bem como a de que no ser declarada a nuiidade de ato
processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial
ou na deciso da causa (c f CPP, arts. 563 e 566), aplicando a velha
parmia utile per inutile non vitiatur....

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31. Quem pode arguir a nuiidade?


Qualquer das partes formais (Ministrio Pblico, Quereiante,
Defensor). Poder faz-lo, tambm, o Assistente de Acusao, O rgo
do Ministrio Pblico, ainda que funcionando apenas como custos
legis, poder faz-lo.
Se a nuiidade for absoluta, a qualquer momento, mesmo em grau de
recurso. Se da nuiidade advier prejuzo defesa, mesmo preclusas as vias
impugnativas, era fce do princpio do favor libertatis, ainda ser lcito
invoc-la, seja por meio de habeas corpus, seja pela reviso criminal,.
Todavia urge anotar que esse poder conferido s partes para im
pugnar o ato fica subordinado a trplice condio:
a) que a parte arguente no tenha dado causa nuiidade;
b) que a parte arguente no tenha concorrido para a imperfeio
do ato, cuja imprestabilidade proclama;
c) que a parte arguente tenha interesse na observncia da formalidade preterida,.
Bem claro, a respeito, o art.. 565 do CPP:
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Nenhuma das partes poder arguir nulidade a que haja


dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a for
malidade cuja observncia s parte contrria interesse .
a mesma redao do l 2 do art. 187 do Codice di Procedura
Penale de 1930: II pubbico ministero e le altri parti non possono
opporre la nullit alie quali hanno dato o sono concorsi a dar causa o
relative a disposizioni alia cui osservanza non hanno interesse
Se a parte deu causa nulidade ou para ela concorreu, seria
profundamente imoral pudesse ela beneficiar-se com a prpria torpe
za. Da dizer Carnelutti que tal proibio encontra seu fundamento no
princpio malitiis non est indulgendum e, assim, na represso fraude
(cf. Lecciones, cit.., v. 3, p. 200). Borges da Rosa, por seu turno, arre
mata: Permitir que a parte tirasse proveito da violao da lei, por si
praticada, seria premiar a infrao legal e estimular a prtica de outras.
Alm disto se favoreceria a m f e a esperteza, coisas que uma boa
lei processual deve evitar a todo custo (Processo penal brasileiro,
Porto Alegre, Globo, 1942, v., 3, p. 388).
H segundo o mestre gacho a proibio do art. 565 assenta nas
velhas mximas: Ne?no de improbitate sua consequitur actionem e
Nemo ex dolo suo lucrentur (cf. Processo, cit, p. 388) .
Assim, se o representante do Ministrio Pblico, no requerimen
to a que se refere o art, 422 do CPP, arrolou 8 testemunhas (e oo 5,
como permitido pelo art., 422), e, em plenrio, todas elas foram ouvi
das, advindo uma deciso absolutria, no poder ele invocar aquela
nulidade...
32. Modos de sanabilidade
Tratando-se de nulidade relativa atinente a atos no essenciais ou
mesmo queles elencados no art. 572, d-se o convalescimento: a) pela
no arguio oportuno tempore (art, 571); b) se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos; c) se, praticado por outra forma,
o ato tiver atingido o seu fim (art. 572),
A regra do art. 572 do CPP, obviamente, no se aplica apenas aos
casos que enumera. Por extenso, tambm aos atos acidentais. Se um
ato considerado essencial, como o previsto na letra h do inc., III do art.
564, sanvel se, praticado por outra forma, houver a consecuo de
182

sua finalidade (art. 572, II), quanto mais em se tratando de ato aciden
tal ou secundrio,
Para alguns atos essenciais, h formas especiais de sanabilidade.
Assim, na hiptese de ilegitimidade do representante da parte, sana-se
a nulidade com a ratificao dos atos praticados nos termos do art, 568;
no caso de omisses da denncia, queixa 011 representao, admite-se,
no art. 569, a sanabilidade, preenchendo-se a lacuna, a qualquer tempo,
antes da sentena final. Evidente que a omisso a que se refere o art.
569 deve dizer respeito a circunstncias secundrias, tais como, exem
plificando, dia, hora e local do crime, Se a omisso, por exemplo, for
de um delito conexo, ou de um coautor, nada obsta se preencha a la
cuna mediante aditamento, dependendo, j agora, da fase procedimen
tal., Pode ocorrer que, na fase das alegaes, 0 Promotor venha a ob
servar que omitiu na pea acusatria 0 coautor Nesse caso, cum
prir-lhe- fazer ura aditamento, devendo 0 Juiz, caso venha a receb-lo,
anular 0 processo a partir do interrogatrio, possibilitando-lhe fazer
perguntas ao primeiro ru sobre a conduta do corru. Outra nulidade
que admite forma especial de convalescimento a pertinente citao
e intimao. Observe-se a regra do art. 570, Em se tratando de incom
petncia relativa, nos termos e na forma do art, 567.
Se no ocorrer a sanabilidade por uma das formas apontadas,
cumre ao Juiz determinai seja o ato renovado ou, ento, simplesmen
te retificado, isto , corrigido, emendado. Assim, por exemplo, se o
Juiz observa que a precatria foi cumprida sem que 0 ru houvesse sido
intimado, ser ela renovada, Se 0 Juiz observar que a parte no assinou
0 termo de audincia, determinar se proceda sua regularizao, isto
, retificao, tudo nos termos do art. 573 do CPP
Cumpre ao Juiz, por outro lado, ao decretar a nulidade, tendo em
vista 0 princpio da causalidade, observar quais os atos que ficaram
contaminados em face da nulidade e estender-lhes a ineficcia. o que
se denomina nulidade contagiosa,
33. Pode haver nulidade em inqurito?
Este pea meramente informativa e, por isso, no h cuidar-se de
nulidade, Se 0 representante do Ministrio Pblico pode ofertar denn
cia sem inqurito, induvidoso no ser ele instrumento imprescindvel
instaurao do processo E quando a denncia ou queixa respaidar-se
num inqurito, 0 que constitui, praticamente, regra? Possvel irregulari
183

dade do inqurito no pode contaminar o processo; nem mesmo desres


peito a formalidade legai.
Contudo, quando algum ato houver sido realizado durante o
inqurito policial, com manifesta preterio de formalidade, de molde
a desnatur-lo, ou, ento, se houver omisso do prprio ato, o que o
Juiz pode fazer, ante a projeo da relevncia do ato sobre o processo,
determinar sua retificao ou renovao, se possiveL No o sendo,
aquele vicio poder contagiar todo o processo. Veja-se, como exemplo,
a omisso de exame de corpo de delito, direto ou indireto, nos crimes
que deixam vestgios. Se estes ainda subsistirem, far-se- o exame,. E
se no subsistirem? Se ainda for possvel o exame indireto, corrigir-se-
a omisso. Do contrrio, todo o processo estar nulo,,
Mas, se porventura o interrogatrio do indiciado no obedeceu s
prescries legais, se o indiciado no foi ouvido na Polcia, embora
pudesse s-lo, se a Autoridade Policial no tinha atribuies, ratione
loci, para a realizao do inqurito etc., tudo irrelevante. Muitas e
muitas vezes, o Juiz se louva tambm nas provas colhidas na fase pr-processual, e por isso devem as Autoridades Policiais obedecer s
formas, quer ad solemnitatem, quer ad probationem.
A obedincia s formas, entretanto, de suma importncia nos
casos de priso em flagrante. No observado o requisito legal, o auto,
como pea coercitiva, fica desnaturado. Outras vezes, para efeito de
decretao de priso preventiva Cremos no poder o Juiz arrimar-se
num inqurito em que no se observaram as prescries legais para
fazer expedir um mandado de priso,, Faltando seriedade aos autos do
inqurito, no pode o Juiz nele embasar-se para prolatar uma deciso
de to graves conseqncias, E mesmo que o inqurito obedea a todas
as formalidades, nem por isso poder o Juiz, apenas com respaldo nele,
proferir decreto condenatrio, Haveria maltrato ao inc. LV do art,. 52
da Constituio da Repblica: respeito ao contraditrio,

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captulo 39

Da Citao, Notificao e Intiinao

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SUMRIO: I,. Consideraes gerais 2. Conceito. 3. rgos

da citao,. 4 Vinculao instncia Haver necessidade de se

proceder citao na execuo? 5 Quem pode ser citado. 6.

Citao de incapazes,. 7. A citao cotno garantia individual.


8,. Pode o ru ser cientificado da acusao antes da citao? 9

Conseqncias do no atendimento citao. 10 Efeitos da

citao vlida, U Espcies de citao. 12. Citao por manda-

do Requisitos intrnsecos e extrnsecos, 13. Citao por meio


de carta precatria.. 14 Pode o ru ser ouvido no juzo depreca-

do? 15 Precatria por telegrama 16,. possvel a precatria por

telefone? 17, Citao do militar 18. Citao do funcionrio

pblico, 19 Citao do preso 20. Ru que se encontra no es-

trahgeiro. Como se procede citao. A rogatria. Haver ne


cessidade de legalizao consuiar? O art 210 do CPC. 21. Ci-

tao em legaes estrangeiras. 22 A carta de ordem. 23 .

Citao (ou notificao) por edital. 24. Citao fcta. Crtica.

25. As hipteses era que se permite a citatio edictalis 26 Se o

ru no for encontrado. 27 Quando o ru se oculta. 28.. Quando


o lugar era que estiver o citando for inacessvel 29 Quando

incerta a pessoa do citando 30 Quando o ru se encontrar no

estrangeiro, em lugar no sabido 31 Como se procede citao

por edital? 32. Revelia Hipteses. Conseqncias. 33:. Das


notificaes e intimaes .

m
185

1. Consideraes gerais
Segundo o Gnesis, aps o pecado original, o Criador chamou o
primeiro homem: Adam, ubi es? Teria, assim, naquele momento, nasci
do a citao, segundo Afonso Fraga, Entre os romanos, mesmo no perodo
das legis actiones, os procedimentos se iniciavam com a citao do ru.
Foi, entretanto, no perodo Justinianeu que a citao adquiriu contornos
que a marcariam na legislao dos povos civilizados, A audincia inicial
do ru indispensvel para legitimar o procedimento judicial.
Em Paris, Eduardo Couture, em conferncia pronunciada na Fa
culdade de Direito, lembrou que a citao constitui uma das garantias
individuais e, como tal, consagrada em vrias Constituies,
2. Conceito
Para Espnola Filho, a citao o ato oficial pelo qual, no incio
da ao, se d cincia ao acusado de que contra ele se movimenta essa
ao, chamando-o a vir a juzo, ver-se processai e fazer a sua defesa
{Cdigo, cit,, v. 3, p. 527), Os praxistas definiam-na como o chama
mento de algum a juzo para dizer sobre a pretenso do autor,
A Lei n, 11 719/2008 emprega o termo citao, no s no proce
dimento comum ordinrio, sumrio ou sumarissimo, mas tambm em
todo e qualquer procedimento penal de l e grau, mesmo nos especiais,
previstos ou no no Cdigo de Processo Penal, como ato de comuni
cao ao ru no sentido de que a denncia ou queixa contra ele no foi
rejeitada liminarmente e que ele deve dar a sua resposta, alegando tudo
quanto possa interessar sua defesa, inclusive juntando documentos e
arrolando testemunhas, no prazo de 10 dias,
Apesar disso, numerosos diplomas empregam o termo notificao
com essa mesma finalidade: levar ao conhecimento do ru ter sido
intentada ao penal em relao a ele e ao mesmo tempo concedendo-lhe
prazo para dar a sua resposta., Se esta for rejeitada, a, ento, a
pea acusatria ser recebida e o ru citado para ir a juzo defender-se.
A propsito, vejam-se a Lei n,. 11,101/2005, que trata dos crimes falimentares e respectivo procedimento; a Lei Antitxicos (Lei n..
11.343/2006); o procedimento dos crimes definidos na Lei n . 8.429/92,
nos termos do 1~ do seu art 17 (introduzido pela MP n 2.22545/2001); os processos da competncia originria dos Tribunais. De
fato, conforme o art. 4a da Lei n., 8.038/90 c/c o art, Ia da Lei n.
186

8.658/93, nos processos criminais da competncia dos Tribunais (STF,


STJ, TREs, TRFs e Tribunais de Justia), uma vez ofertada a denncia
ou queixa, o ru ser notificado para responder acusao no prazo
de 15 dias. A notificao ser instruda com cpia da denncia ou
queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados.,
Apresentada a contestao, cumpre ao Tribunal proferir deciso rece
bendo ou rejeitando a pea acusatria., Nesse julgamento faculta-se
sustentao ora] peio prazo de 15 minutos, primeiro Acusao, depois
Defesa. Se a pea acusatria for recebida, o ru ser citado para
defender-se; nos crimes de responsabilidade de funcionrio pblico,
da competncia do Juiz singular, se afianveis, antes de o Juiz rece
ber a denncia ou queixa, notificar o ru para contestar a acusao
dentro em 15 dias, na dico do art. 514 do CPP. (A referncia ao
procedimento do crime funcional foi apenas para mostrar o uso da
palavra notificao no corpo do nosso CPP). Hoje, em face da Lei
n, 1 L719/2008, em todo e qualquer procedimento o ru ser notifica
do para dar a sua resposta antes do recebimento da denncia. Mesmo
nos crimes funcionais inafianveis.,
Parece-nos que devemos empregar o termo citao para significar
a comunicao dada ao ru de que a pea acusatria apresentada em
relao a ele foi recebida, ao tempo em que chamado a juzo para
assistir aos depoimentos das testemunhas, declaraes da vtima, even
tuais esclarecimentos de peritos, acareaes, reconhecimento e, final
mente, ser ouvido, seguindo-se a manifestao da Acusao, da Defe
sa e, por ltimo, o julgamento.
Trs observaes: a) O nosso CPP no disciplinou o instituto
da notificao, embora seja de trivial sabena tratar-se de ato de
comunicao em que se leva ao conhecimento de um sujeito proces
sual a notcia de que ele deve praticar determinado ato. b) O art, 396
do CPP dispe que, se a denncia ou queixa no for rejeitada limi
narmente, o Juiz receb-la- e determinar a citao do ru para dar
a sua resposta Dada esta, diz o art, 399, se o Juiz no o absolver
sumariamente, receber a pea acusatria., No se concebe possa o
Juiz receber a mesma denncia ou queixa duas vezes.. Note-se que o
despacho que recebe a denncia ou queixa, nos termos do art. 117,
I, do Cdigo Penal, interrompe a prescrio. Assim, havendo dois
despachos recebendo a pea acusatria (o previsto no art, 366 e o
outro, no art. 399, ambos do CPP), no se saberia qual deles teria a
fora interruptiva do prazo prescricional. c) Vrios diplomas, inclu
187

sive aquele que trata do procedimento dos crimes da alada da mais


alta Corte de Justia, empregam o termo citao no sentido de co
municao ao ru de que a sua resposta no foi aceita, a pea
acusatria foi recebida e ele chamado para ver-se processar. Pare
cendo-nos ser esse o seu real sentido, devemos entender que a ex
presso citao est empregada no corpo do art,. 396 do CPP no
sentido de notificao. Se no for assim, cabe ao intrprete excluir
do corpo do art, 396 a expresso receb-la-, ficando o texto assim:
Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou
queixa, no sendo rejeitada liminarmente, o Juiz ordenar a notifi
cao do ru para responder acusao..,, Se esta for desacoihida,
ento ser feita a citao.
Por isso, entendemos que a citao, hoje, pelo que se infere da Lei
n. 11..719/2008 e de outros diplomas processuais, o ato processual
pelo qual se leva ao conhecimento do ru a notcia de que contra ele
foi recebida denncia ou queixa e, ao mesmo tempo, chamado a
comparecer audincia em que, aps a colheita das provas, ser inter
rogado, defendido e julgado. Em face do novo diploma, no se pode
acatar o que afirmava Walter P Acosta: que a citao no apenas a
comunicao feita ao ru de que contra ele se intentou a ao penal,
mas sim, tambm, o primeiro chamado que se lhe faz para vir a juzo..
Note-se que, no Processo Civil, pela citao se d notcia ao ru da
ao contra ele intentada, a fim de que possa defender-se, No Processo
Penal, porm, por meio da citao se comunica ao ru ter sido recebi
da a denncia ou queixa contra ele intentada e, ao mesmo tempo, que
chamado a comparecer audincia de instruo e julgamento, quan
do, ento, ser interrogado o que se infere dos arts., 396 e 399 do
CPP, com a sua nova vestimenta. Ofertada a denncia ou queixa, se
no for rejeitada liminarmente, o ru ser notificado a dar a sua res
posta. Se o Juiz no o absolver sumariamente, receber a pea acusa
tria e determinar seja o ru citado para a audincia de instruo e
julgamento. Hoje assim Primeiro ser o ru notificado a apresentai'
a sua defesa. Logo, por meio da notificao que o ru toma conheci
mento de que h uma acusao em relao a ele, Aps a sua resposta
que o Juiz receber ou no a pea acusatria.. Recebendo-a, a, sim,
ser ele citado, isto , comunicado de que a denncia ou queixa foi
recebida, ao tempo em que chamado a juzo para ver-se processai',
ser interrogado, defender-se e ser julgado.
188

3. Orgos da citao
Normalmente, a citao ato do Juiz,. Este quem determina se
proceda citao, e tal ato, de regra, cumprido pelo Oficial de Justi
a. Casos h, todavia, em que a citao cumprida por pessoa diversa,.
Assim, quando se tratar de citao de militar, embora a ordem emane
do Juiz, ela feita por intermdio do chefe do respectivo servio, segundo dispe o art,. 358. Quando se tratar de citao que deva ser feita
em legao estrangeira, observar-se- o que dispe o art 369.

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4. Vincuiao instncia. Haver necessidade de se proceder


citao na execuo?

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Uma vez citado, fica o ru vinculado instncia, com todos os


nus dai decorrentes Em face do que dissemos, melhor ser afirmar
que, uma vez notificado, o ru fica vinculado instncia. Diga-se de
passagem que a citao feita apenas uma nica vez,
No Processo Civil, ela se faz no processo de cogni e no de
execuo,. Assim, proposta a ao, o ru citado. Proferida a sentena
final, com trnsito em julgado, comea a execuo, e; ento, nova citao se faz necessria, pois que o processo de execuo constitui e
informa nova relao processual
No Processo Penal, entretanto, a execuo no constitui nova
instncia, isto t nova relao processual sucedendo instncia de
condenao. A pretenso deduzida na ao penal somente se realiza
com o cumprimento da sentena condenatria, e, assim, uma vez proferida sentena condenatria, ou mesmo absolutria com imposio de
medida de segurana, segue-se a fase da execuo, que, no Processo
Penal, constitui um prolongamento da relao processual. Por isso
que a citao, no Processo Penal, feita uma s vez. Abre-se exceo
quando se tratar de pena de multa (art, 164 da LEP),

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5. Quem pode ser citado


Quem pode ser citado? No Processo Penal, somente o sujeito
passivo da pretenso punitiva que pode ser citado. Ningum mais,
No Processo Civil, geralmente a pessoa em relao a quem se prope
a ao que o pode ser s vezes, terceiros, inicialmente estranhos
relao processual, a ela, posteriormente, so arrastados e vm integrar
189

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a lide (pedido ou contestao). Ademais, permite o art, 215 do CPC se


faa a citao pessoalmente ao ru, ao seu representante legal ou ao
procurador legalmente autorizado No Processo Penai, porm, s ser
vlida a citao quando feita na prpria pessoa do ru, salvante o caso
de citao por edital, que permitida, como exceo, em benefcio dos
altos interesses da administrao da Justia. Outra exceo: quando
proposta ao penal por crime ambiental (Lei n, 9.605/98), se a pessoa
jurdica for denunciada (!!!), tal como prev o art, 32 do citado diploma,
a citao ser feita na pessoa do seu representante legal ou de algum
Diretor com poderes para receber citao. E quem vai ser interrogado
ser (lgico) o representante legal da pessoa jurdica,,
6. Citao de incapazes
Sem embargo de no haver na lei texto expresso, entendemos que,
tratando-se de rus doentes mentais (se o exame de insanidade foi posi
tivo e realizado antes da citao), bvio que o ru j tinha Curador
nomeado pelo Juiz, tal como determinam os l2 e 2- do art. 149 do CPP,
Assim, sendo ele incapaz, evidente que a citao, sem embargo do siln
cio do Cdigo, ser feita na pessoa do Curador, Se o Oficial de Justia,
ao fazer a citao, ficar sabendo tratar-se de doente mental, cumprir-lhe-,
no nosso entendimento, certificar, no verso do mandado, tal circunstncia.
Nesse caso, ser solicitado exame de insanidade mental, quando, ento,
o Juiz lhe nomear Curador, e a este, pois, caber receber a citao.
Tratando-se de ru menor de 21 e maior de 18 anos, at h pouco
tempo nomeava-se-lhe Curador., Hoje, como a maioridade atingida
aos 18 anos, no faz sentido tal cuidado para uma pessoa absolutamen
te capaz. E a maior prova do nosso pensar est no fato de o art. 10 da
Lei n. 10.792, de 1M2-2003, haver revogado, expressamente, o art.
194 do Cdigo de Processo Penal, que exigia a presena de Curador
quando do interrogatrio em juzo.. Se no h mais Curador ao menor
de 21 e maior de 18 durante o interrogatrio, com muito mais razo
durante a instruo. Note-se, por derradeiro, que aos 18 anos o cidado
pode ser jurado..
7. citao como garantia individual
A citao , como dizia Couture, garantia individual. Proclaman
do a Constituio que aos acusados em geral so assegurados o con
190

traditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF,


art.. 52, LV), evidentemente erigiu a citao categoria de garantia
individual Atualmente, no Processo Penal, a notificao tambm o .
Sendo a citao o ato pelo qual se leva ao conhecimento do ru a
notcia de que a denncia ou queixa contra ele intentada foi recebida e
ao mesmo chamado a comparecer audincia de instruo e julgamen
to, inclusive para ser interrogado, claro que, se no houvesse tal comu
nicao, de necessidade impostergvel, no se estaria dando aos acusados
aquela ampla defesa de que fala o texto constitucional. Alm disso, sen
do a instruo criminal contraditria, a parte contrria deve ser ouvida
audiatur et altera pars , e, para que possa ser ouvida, indispen
svel seja chamada a juzo, e isso se faz por meio da citao
A tal ponto chega a importncia da citao que o CPP (e a notifi
cao est no nosso ordenamento penal a ela equiparada) fulmina de
nulidade insanvel a ausncia de citao do ru para ver-se processar
(cf, art. 564, III, <?, Ia parte). Assim, se no se procedeu citao (ou
notificao de que trata o art. 396 do CPP), o processo ser inteira
mente nulo a partir daquele ato, e, sendo manifestamente nulo, mesmo
haja sentena com trnsito em julgado, poder ser desfeita a res judicata, seja por meio de habeas corpus, como o permite o art. 648, VI,
do CPP, seja pela reviso.
certo que, por outro lado, se a citao no existiu ou, se existiu,
estava eivada de nulidade, suprida estar a falta do chamamento a ju
zo se, porventura, o ru, espontaneamente, comparecer antes de o ato
consumar-se, embora declarando que ali fora apenas arguir a ausncia,
ou irregularidade da citao., E a razo por demais bvia, O fim da
citao foi alcanado., Importa saber, to s, o momento do compare
cimento do ru, Se, por acaso, o Juiz reconhecer que a irregularidade
poder prejudicar direito da parte, determinar o adiamento ou suspen
so do ato, consoante prescreve o art,, 570 do CPP,
8. Pode o ru ser cientificado da acusao antes da citao?
At h pouco tempo a comunicao da acusao antes da citao
ocorria nos crimes funcionais, se afianveis, nos crimes previstos na
revogada Lei de Imprensa e no procedimento dos crimes da competn
cia dos Tribunais. Agora, entretanto, em face do disposto no 4Gdo
art. 394 do CPP, com a redao dada pela Lei n.. 11,719/2008, todos os
procedimentos foram alterados. Lendo os arts., 396 e 399 percebe-se
191

que o legislador registrou dois recebimentos da denncia. Como no


pode haver dois recebimentos da denncia ou queixa, ou consideramos
a primeira comunicao feita ao ru como citao ou ento a citao
ocorrer se o Juiz receber a pea acusatria.. Parece, contudo, que a
tendncia fazer a citao depois que o Juiz receber a denncia o
queixa. O legislador j vinha adotando esse procedimento nos crimes
da competncia originria, nos crimes de txicos, nos falimentares. E
parece que, na hiptese de no haver rejeio liminar da denncia ou
queixa, o Juiz simplesmente determina a notificao do ru para res
ponder, e depois de feita a resposta que o Juiz vai receber ou rejeitar
a pea acusatria. Recebendo-a, determinar seja o ru citado, dando-lhe
cincia de que a acusao contra ele foi aceita, ao tempo em que
chamado a juzo paia ver- se processar, ser ouvido e fazer a sua defesa.
9. Conseqncias do no atendimento citao
Uma vez citado (rectius: notificado) o ru, fica ele vinculado
instncia, com todos os nus da decorrentes . Assim, se validamente
citado deixar de comparecer a juzo, o processo correr sua revelia,
nos termos do art 367. sua revelia correr o processo, tambm, se
mudar de residncia ou dela ausentar-se por mais de 8 dias, sem comu
nicar autoridade processante o lugar onde passar a ser encontrado, tal
como determina o art. 367 . Por outro lado, uma vez citado e atendendo
ao chamamento, ter ele cincia dos demais atos processuais que forem
sendo realizados. Mas, se notificado para assistir ouvida das testemu
nhas, por exemplo, desatende notificao e no justifica o seu no
comparecimento, o processo correr sua revelia, como se infere do art
367 Cabe ao Juiz apreciai' a escusa apresentada pelo ru.. Esta, de regra,
deve ser feita antes da realizao do ato, e, caso o Juiz a aceite, determinar-lhe- o adiamento. Dependendo do caso concreto, contudo, a es
cusa poder ser apresentada aps a realizao do ato e, se aceita pelo
Juiz, ser ele renovado. Suponha-se que o ru, no dia em que deva
comparecer a juzo para assistir ouvida das testemunhas de acusao,
sofra um acidente e no haja tempo nem possibilidade de se dar o
aviso ao Juiz. Feita a justificativa, dever este determinar nova data
para a renovao daquele ato,.
Note-se que, se o ru estava afianado, as conseqncias sero
mais graves, como se v pelos arts. 327 e 328 do CPP, combinados com
o art. 343 do mesmo estatuto.
192

10. Efeitos da citao vlida


Quais os efeitos da citao vlida? No Processo Civil, diz o res
pectivo Cdigo que a citao vlida previne a jurisdio, induz litispendncia, torna a coisa litigiosa, constitui o devedor em mora e inter
rompe a prescrio. No Processo Penal ela apresenta apenas um efeito:
a instaurao da instncia. Com a citao vlida, diz Frederico Marques,
estabeiece-se a angularidade da relao processual, surgindo, assim, a
instncia (cf Elementos, cit,,, v. 2, p 191). Hoje a notificao que
est fazendo esse papel, conforme se infere do art. 396 do CPP, apli
cvel a todos os procedimentos de primeiro grau, como se v pela re
dao do 4a do art. 394 do mesmo diploma*
cora a citao (rectius: notificao) vlida que se instaura a
relao processual, pois, enquanto no citado (rectius: notificado) va
lidamente, o ru no ficar sujeito quela srie de deveres e nus pro
cessuais. E o que diz o art,. 363 ( o que se infere do art.. 396). Sabe-se
que, na relao processual, as partes ficam sujeitas a uma srie de
deveres e nus processuais. Pois bem: para que o ru se sujeite a esses
deveres e nus, preciso se toma tenha sido citado (rectius: notificado)
regularmente- Se no o for, no se instaura com validez a relao pro
cessual e, por isso mesmo, o processo ser manifestamente nulo, para
no dizermos inexistente,.
O que toma a jurisdio preventa, no Processo Penal, ou a dis
tribuio (art,, 75) ou a prtica de algum ato do processo ou de medida
a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denuncia ou
queixa, quando houver dois ou mais Juizes igualmente competentes ou
com jurisdio cumulativa, tal como vem expresso no art. 83 do CPP.
Tambm no a citao vlida causa interruptiva da prescrio,
O art, 117 do CP estabelece as causas que podem interromper a pres
crio e, entre elas, no se encartou a citao vlida. Alis, diga-se de
passagem, o simples ato do Juiz de receber a denncia ou queixa j
interrompe a prescrio.
11. Espcies de citao
A citao (o mesmo ocorre com a notificao), no Processo Penal,
pode ser real ou por edital
Citao real, tambm chamada de pessoal ou in faciem, aquela
feita na prpria pessoa do ru Constitui a regra. A citao ficta , em

nosso direito, providncia de exceo, somente admissvel, de regra,


depois de apurado que o ru se encontra em lugar incerto e no sabido
E feita por meio de editais. Contudo, no apresenta ela os mesmos
efeitos que a citao pessoal, como veremos adiante,
A citao pessoal ou real pode ser concretizada por mandado, por
precatria, carta rogatria, mediante requisio.
12. Citao por mandado. Requisitos intrnsecos e extrnsecos
Estando o ru no territrio do Juiz processante, a citao (ou noti
ficao) feita por mandado, salvo se ele se encontrar preso, estiver em
legao estrangeira, em lugar no sabido ou for militar. Nesses casos,
no poder ser citado por mandado,, De fato, Se preso estiver, a citao
far-se- mediante requisio; se, por exemplo, a comarca do Juiz pro
cessante for a cidade do Rio de Janeiro e o ru estiver em legao es
trangeira, a citao far-se- nos termos do art., 369; se, embora estando
no Rio de Janeiro, no se souber o bairro, a rua e o nmero do prdio,
ser citado por edital No ocorrendo nenhuma dessas hipteses e o ru
se encontrar na comarca do juzo processante, a citao ser feita por
mandado. Este nada mais do que uma ordem escrita, assinada pelo Juiz
competente e que deve ser cumprida pelo Oficial de Justia, Se a finali
dade da citao levar ao conhecimento do ru a notcia de que a de
nncia ou queixa contra ele intentada foi recebida e ele cbamado a
juzo para ver-se processar, dever o mandado conter, como exige o art,.
352, os seguintes requisitos:
Intrnsecos
a) o nome do Juiz;
b) se a ao for iniciada por meio de queixa, o nome do querelante;
c) o nome do ru, ou, se desconhecido, os seus sinais caracters
ticos;
d) a residncia do ru, se for conhecida;
e) o fim para que feita a citao;
f) o juzo e o lugar, o dia e a hora em que o ru dever comparecer;
g) deve ser subscrita pelo escrivo e rubricada pelo Juiz..
Um mandado que no contenha a subscrio do escrivo e a ru
brica do Juiz no tem valor e pode ser acoimado de apcrifo. Se no
contiver o nome do ru, se no disser o fim para que feita ou se no
194

indicar o juzo e o lugar, o dia e a hora para o comparecimento daque


le, evidente que a citao se toma nula, uma vez que omitida formali
dade essencial ao ato.
Quando a lei diz dever o mandado conter o fim para que feita a
citao, quer com isso dizer deva o mandado conter o teor da acusao.
Extrnsecos
De posse do mandado, cabe ao Oficial de Justia ir procura do
ru, dentro da jurisdio do Juiz que determinou a expedio da ordem,
e proceder citao, onde quer que o encontre.. Pouco importa, tambm,
o dia e a hora, A citao tanto poder ser feita num domingo como a
qualquer hora. Em suma: a citao poder ser feita em qualquer dia e
em qualquer lugar, respeitada apenas a inviolabilidade do domiclio.
Encontrando o ru, dever o Oficial de Justia proceder leitura do
mandado ao citando (ou notificando) e entregar-lhe, a seguir, a contraf,
isto , uma cpia do inteiro teor do mandado, por ele extrada e autentica
da. Feito isso, cumprir ao Oficiai, logo a seguir, certificar no verso ou ao
p do mandado que fez a entrega da contraf, salientando se foi aceita ou
recusada.
Tais formalidades extrnsecas so exigidas expressamente pelo art.
357 do CPP Se assim no se proceder, haver nuiidade do ato, por
omisso de formalidade considerada essencial Em obedincia ao dis
posto no art. 357, o Oficial de Justia entregar o mandado devidamen
te cumprido para ser juntado aos autos
13. Citao por meio de carta precatria
Se, por acaso, o citando (ou notificando) estiver no territrio na
cional, mas fora d territrio jurisdicional do Juiz processante, a cita
o se far, nos termos do art. 353, por precatria. Bem entendido:
preciso que o ru se encontre fora da comarca do juzo processante,
mas em lugar certo e sabido.. Assim, se o processo estiver correndo em
Bauru e o ru se encontrar em So Paulo, no se sabendo em que bair
ro, rua e nmero do prdio, evidentemente que a precatria no pode
ria ser cumprida-.. Se, entretanto, o lugar for certo e sabido ou, mesmo
no sabido, mas se se tratar de lugar pequeno e onde se presuma seja
a pessoa do citando por demais conhecida, a citao dever ser feita
por precatria. A precatria, em regra, expedida sob a forma de car
ta, e da a denominao que se lhe d de carta precatria Dever esta
195

conter a indicao do Juiz deprecante (o que solicita), do Juiz deprecado (aquele a quem se pede), a indicao da sede da jurisdio de um
e do outro, o nome do quereiante, se se tratar de ao iniciada por
queixa, o nome do ru, ou, se desconhecido, seus sinais caractersticos,
a residncia, se for conhecida, o fim para que feita a citao, a indica
o do juzo, do lugar, do dia e da hora em que o ru dever comparecer.
Finalmente, dever conter a subscrio do escrivo e a rubrica do Juiz
deprecante, isto , do Juiz que determinou a expedio da precatria,,
Recebendo-a, o Juiz deprecado dar o seguinte despacho: cumpra-se.
Cumprir, ento, ao escrivo expedir o mandado, com aqueles requisi
tos que se veem no art,. 352, entregando-o ao Oficial de Justia paia o
devido cumprimento. Uma vez cumprida, a carta precatria ser devol
vida ao Juiz deprecante.
Pode acontecer, durante o cumprimento da precatria, uma vez
expedido o mandado pelo Juiz deprecado, certifique o Oficial de
Justia que o citando no se encontra naquela comarca, mas sim em
outra (sujeita jurisdio de outro Juiz) . Nesse caso, cumprir ao
Juiz deprecado remeter a precatria ao Juiz da comarca onde se en
contra aquele paia cumprimento da diligncia, desde que haja tempo
para fazer a citao. J vimos que, com a citao, no apenas se
comunica ao ru que a denncia ou queixa contra ele intentada foi
recebida, como tambm que ele chamado a comparecer a juzo para
ser interrogado. Por isso, o inc, VI do art. 352 exige deva o manda
do conter o juzo e o lugar, o dia e a hora em que o ru dever
comparecer, Pois bem: se o dia designado para o seu comparecimento for, digamos, 5 de setembro, s 14 horas, e o Oficial de Jus
tia do juzo deprecado certificar, no dia 2 de setembro, que o ru
se encontra em territrio sujeito jurisdio de outro Juiz, eviden
temente no poder o juzo deprecado remeter os autos da precatria
quele Juiz, porquanto no haveria tempo para a efetivao da dili
gncia.. Nesse caso, cumprir ao juzo deprecado devolver a preca
tria, com aquela certido do Oficial de Justia,. Recebendo-a, o
juzo deprecante designar outra data para o comparecimento do ru
e expedir nova precatria, j agora endereada ao Juiz do territrio
em que aquele se encontra.
Se, porventura, no juzo deprecado, o Oficial de Justia certificar
que o ru se oculta para no ser citado, cumprir-lhe- proceder cita
o por hora certa, nos termos do art. 362 do CPP Como o estatuto
processual penal no disciplinou essa modalidade de citao, devero

ser observadas as disposies dos arts 227 a 229 do CPC, aplicveis


por analogia.
14. Pode o ru ser ouvido no juzo deprecado?
Poder ainda o Oficial de Justia do juzo deprecado certificar:
a) que o ru se encontra era lugar incerto e no sabido;
b) que o ru retomou comarca do juzo deprecante;
c) que o ru se encontra doente, impossibilitado de comparecer
sede do juzo processante,.
Em todas essas hipteses, a precatria ser devolvida, e, no juizo
deprecante, no primeiro caso, ser o ru citado (ou notificado) por
edital, como veremos dentro em pouco; no segundo caso, por mandado;
e na ltima hiptese, como proceder? No poderia, nesse caso, o prprio
juzo deprecado ouvi-lo? At h algum tempo, entendia-se que o inter
rogatrio ficava a cargo exclusivo do juzo deprecante Se este quem
vai julg-lo, natural, pois, deva ele, e somente ele, procedei ao inter
rogatrio, manter esse contato com o sujeito passivo da pretenso
punitiva, conhecendo-lhe o carter, a personalidade e fazendo o seu
retrato psicolgico, circunstncia importante para a individualizao
da pena,.
O calor ou a frieza das primeiras respostas, a emoo ou a displi
cncia com que faia, o gesto vivo ou fatigado e, principalmente, o
claro ou o fogo morto de suas pupilas, a seqncia, lenta ou vertigi
nosa, dos seus raciocnios e, s vezes, a eloqncia borbulhante da
paixo, a que se inflama, tudo pode ser elemento da revelao moral,
sentimental e mental do indivduo, a quem o Juiz interroga, na bela
observao do saudoso Magistrado carioca Oliveira e Silva (Curse de
processo penal, 3. ed,., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1956, p. 78).
Por essas razes, o ru deveria ser ouvido pelo Juiz sentenciante,
principalmente agora que adotamos o princpio da identidade fsica do
Juiz ( 2a do art. 399 do CPP),. Mas, num pas com uma vastido ter
ritorial como o nosso, em que a classe pobre predomina (mais de 70%
dos processados so pessoas de baixa renda), no faz sentido possa o
Juiz exigir que o ru se desloque do seu domiclio para ser interrogado
no foro onde tramita o processo
No obstante, ainda entendemos deva o ru ser ouvido pelo juzo
processante Tal circunstncia, entretanto, no pode ser imperativa,.

Deve..mas, no sendo possvel, perfeitamente defensvel seu inter


rogatrio na comarca do seu domiclio ou residncia.
Suponha-se algum processado na Comarca de So Leopoldo, no
Rio Grande do Sul, tendo domiclio e residncia em Aquidauana, Mato
Grosso do Sul Faz sentido exigir a presena do ru naquela comarca
para o interrogatrio? Quantos transtornos no lhe adviriam? E se ele
no tiver condies de atender ao chamamento? Suponha-se algum
enfermo, sem condies para viajar. Por que razo no poder ser ou
vido onde estiver? Trata-se de puro bom senso, O que no se concebe
deixar de ouvi-lo, quando se pode faz-lo. Entre as duas alternativas,
ouvi-lo por precatria, ou deixar de ouvi-lo, decretando-se-lhe a reve
lia
mil vezes prefervel a primeira, porque melhor atende ao prin
cpio da ampla defesa a que se refere a Constituio da Repblica.,
Alis, com bastante acerto, o extinto Tribunal Federal de Recursos,
conforme ementa publicada no DJIJ, 24-11-1978, assim decidiu:
Ementa: Processo Penal, Interrogatrio do acusado. Deprecao., Se
o acusado, residente no Rio de Janeiro, no tem condies materiais
de viajar, por conta prpria, ao Amazonas, onde responde a ao penal,
e a autoridade judiciria carece, tambm, de meios para mandar conduzi-lo (CPP, art 260), admissvel, na contingncia, deprecar o in
terrogatrio (cf, Conflito de Competncia n 2.899).
Em outros casos excepcionais, nada obsta se proceda com esse bom
senso, em face das razes j expostas., No faz sentido exigir que o ru se
locomova de uma cidade distante at a sede do juzo processante para
ser interrogado., Se as testemunhas so ouvidas onde estiverem, con
forme a regra do art. 222, por que o mesmo princpio no pode ser
estendido aos rus? Dir-se- que o Poder Jurisdicional indelegvel,
e, segundo Leone non costituisce eccezione a tale principio la possi
bilita, che ammessa solo nei casi tassativamente previsti, di delegare
ad altro giudice complimento di singoli ntti processuali (cf. Tratalo, cit.,, v, 1, p. 281)., Se a ouvida da testemunha em outra comarca, merc
de precatria, implicasse delegao de jurisdio, ou de competncia,
ganharia o reino dos cus quem pudesse fazer essa mesma afirmao em
se tratando de rogatria..
Ainda que o art 222 constitusse uma exceo indelegabidade
da atividade jurisdicional, o que no verdade, pois o Juiz deprecante
no pode delegar um poder que ele no tem, uma vez que o poder de
ouvir a testemunha do Juiz do lugar em que aquela reside ou do
198

miciliada, nada obstaria a extenso do princpio aos interrogatrios,


pelo fenmeno da autointegrao da norma, tanto mais quanto h pre
cedente,., E pomos exemplo: h, no CPP, alguma regra dispondo sobre
a expedio de precatria para a ouvida da vtima quando residente ou
domiciliada em comarca diversa daquela por onde tramita a causa
penal? A resposta negativa se impe. Porventura, quando a vtima mora
fora da jurisdio do Juiz da causa, no ela ouvida por precatria?
Claro que sim. E h no Cdigo algum dispositivo disciplinando a ma
tria? Claro que no! Ora, se a vtima pode ser ouvida por precatria,
sem que haja disposio expressa a respeito, cai por terra a afirmativa
de que os atos instrutrios somente podem ser praticados em outro
juzo nos casos taxativamente previstos em leL.
Desse modo, no h nenhum obstculo legal em expedir preca
tria para o interrogatrio do ru., E, dando alicerce bem caldeado a
esse entendimento, a est o pargrafo nico do art.. 239 do Regimen
to Interno do STF: O Relator poder delegai o interrogatrio do ru
(grifo nosso) e qualquer dos atos de instruo a Juiz ou membro de
outro Tribunal, que tenha competncia territorial no local onde devam
ser produzidos.
No mesmo sentido o art., 225 do Regimento Interno do STJAlis, a regra a mesma para todos os Tribunais, uma vez que o
Ia do art.. 9a da Lei n, 8,038/90 confere poderes aos Ministros, De
sembargadores e Juizes dos Tribunais Regionais Federais para delega
rem a realizao do interrogatrio ou de outro ato da instruo ao Juiz
ou membro de Tribunal com competncia territorial no local de cum
primento da carta de ordem.,
Convm salientar que em face dos transtornos que havia e h para
a locomoo dos rus, notadamente os presos em outras comarcas, at
o juzo processante para serem interrogados, o Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, sensibilizado com tais problemas, pelo seu rgo
competente, fez baixar o Provimento CXCI, de 19-11-1984, permitin
do a ouvida dos rus nas comarcas em que residirem, pouco importan
do se presos ou soltos. Eis o Provimento:
PROVIMENTO N. CXCI/84
O Conselho Superior da Magistratura, visando a dinami
zar o andamento dos processos criminais e a evitar a locomo
199

o desnecessria de acusados soltos ou presos para submisso


ao interrogatrio .
RESOLVE:
Art. 1GO interrogatrio nos processos criminais poder
ser realizado na Comarca em que o acusado, preso ou solto,
estiver.
Art,. 2S Para realizao do interrogatrio ser expedida
precatria que conter cpia da denncia, do interrogatrio,
dos depoimentos e de outras provas existentes no inqurito
policial; caso ainda no citado o ru, a precatria citatria
tambm se destinar ao interrogatrio.
Art. 32 O Magistrado da Comarca deprecada estar auto
maticamente designado para auxiliar na Vara deprecante, para
o fim nico e exclusivo do interrogatrio, vedada a prolao
de despachos que no sejam os de cumprimento e devoluo
da carta.
Art. 4a A intimao para defesa prvia ocorrer no inter
rogatrio no Juzo deprecado, esclarecendo-se ao acusado que
o prazo para defesa comear a correr no juzo do processo
no dia da juntada da carta precatria aos autos, independen
temente de nova intimao.
Art. 5fi Este Provimento entrar em vigor no dia da pu
blicao, revogadas disposies em contrrio,.
So Paulo, 19 de novembro de 1984 ,
No obstante o Provimento seja observado nos dias atuais, cumpre
lembrar: a) o prazo para o ru dar a sua resposta correr da data da sua
notificao, e no da juntada da precatria, tal como dispe a Smula
710 do STF, na hiptese de se entender como citao aquele ato do
Juiz visando resposta do ru, de que trata o art. 396 do CPP; b)
como o interrogatrio, hoje, o ltimo ato da instruo criminal (art.
400) e em todo e qualquer procedimento de primeiro grau, pouco im
portando se especial ou comum ( 4a do art. 394 do CPP), evidente que
o art,. 4S do Provimento perdeu sentido, a menos se entenda que essa
citao para o ru dar a sua resposta; c) se o ru residir em outra
comarca e se objetive apenas seu interrogatrio, nesse caso a precat
ria ser instruda com todo o material probatrio, no se aplicando a
Smula 710.
200

15. Precatria por telegrama


Havendo urgncia, a precatria poder ser expedida por telegrama,
que conter, em resumo, os requisitos exigidos para a precatria de
carta, alm de estar reconhecida a firma do Juiz deprecante, circuns
tncia esta que a estao expedidora do telegrama dever mencionar.
Nesses casos, dever o Juiz deprecante no se esquecer de que os ter
mos por demais reduzidos do telegrama podero criar embaraos ao
cumprimento da diligncia. Feita essa ressalva, no se pode negar que
a medida por demais salutar, porquanto s vezes a Justia se v s
voltas com criminosos que no tm paradeiro: ora aqui, ora ali, ora
acol. Atente-se para um empregado de circo: 15 dias num lugar, 30
em outro, e assim por diante. Se a citao no fosse possvel por via
telegrfica, haveria srio prejuzo para a Justia. Trata-se, como bem
diz Basileu Garcia, de providncia a que se pode recorrer com grande
benefcio em alguns casos, em que o retardamento dos atos processuais
causaria dano, ou em que a via postal, morosa e incerta, poderia ser
ineficaz paia alcanai1o citando em lugar conhecido, em que passagei
ramente se encontre, Nesse caso, recorre-se, tambm, chamada pre
catria itinerante
16. E possyel a precatria por telefone?
Lembra Frederico Marques que, embora o CPP no fale em pre
catria por telefone, nada obsta, em casos de urgncia, se lance mo
dessa via, conquanto se observem as cautelas prescritas no art, 207 do
CPC (.Elementos, cit,., v. 2, p. 182). Trata-se de providncia benfica,
e, s vezes, dela no se lanando mo, haver prejuzo para a boa mar
cha do processo. certo que o Cdigo no a previu, Mas, se admitiu
a requisio da priso por via telefnica (art., 299), em caso de urgn
cia, com maior razo no vedaria a citao-precatria por telefone,
desde que se tomem as precaues necessrias para averiguao da
autenticidade do pedido. Note-se que a prpria lei civil a admite,.
17. Citao do militar
Tratando-se de ru militar, a citao ser feita nos termos do art.
358, por intermdio do chefe do respectivo servio,. Evidente que o
militar dever ser da ativa, pois, se estiver na reserva, no haver razo
paia cit-lo por meio do chefe do servio, uma vez que a norma que se

contm no art, 358 foi ditada tendo em vista as necessidades do ser


vio e disciplina militares, e no como privilgio Cumprir ao Juiz
processante expedir um ofcio requisitrio, dirigido ao chefe do servio
onde se encontre o militar. Segundo toda a doutrina, quando se tratar
de citao de militar, no se expede mandado; apenas um ofcio, pelo
qual o Juiz requisita o comparecimento do militar no dia e hora designa
dos na requisio. Observe-se, com Basileu Garcia, que tal ofcio requi
sitrio deve conter todos os elementos que a lei considera essenciais ao
contexto do mandado e que vm expressos no art, 352. Assim, cumprir
ao chefe do servio fazer chegar ao conhecimento do militar o inteiro teor
do ofcio e, ao mesmo tempo e se possvel, autoriz-lo a comparecer a
juzo Claro que, ao receber o documento, o chefe do servio dar sua
resposta ao Juiz processante, cientificando-o do recebimento da comuni
cao feita, bem como da autorizao para comparecer, Malgrado o en
tendimento da doutrina, quer-nos parecer mais acertado encaminhar o
ofcio requisitrio, procedendo-se, tambm, citao pessoal.
Se, por acaso, o militar se encontrar' fora da comarca do Juiz pro
cessante, dever ser expedida precatria paia a comarca onde ele se
encontre, cabendo ao Juiz deprecado proceder-lhe requisio, nos
termos do art, 358, expedindo, tambm, o mandado.,
18. Citao do funcionrio pblico
Se o ru for funcionrio, ser citado por mandado ou precatria,
conforme o caso. Mas, independentemente da sua citao, exige a lei
deva o chefe da sua repartio ser notificado de que, em tal dia e a tal
hora, o funcionrio ru dever comparecer a juzo,. Trata-se de medida
necessria, pois, atendendo subordinao hierrquica, no seria justo
que o funcionrio pudesse sair da sua repartio sem que o seu chefe
tivesse prvio conhecimento, mesmo porque, dependendo do caso con
creto, a cientificao prvia ao chefe permitir a este designar algum
para substituir naquele dia, e quela hora, o funcionrio cuja presena
reclamada pelo Juiz, Repita-se: a citao ser feita segundo a regra
geral. Apenas se exige deva o chefe da repartio ser cientificado de
que o ru funcionrio dever comparecer a juzo em tal ou qual dia, E
certo que o art. 359 d a entender que o funcionrio tambm ser noti
ficado Mas, conforme ensinamento de Basileu Garcia, Magalhes
Noronha e Walter Acosta, a forma legal de cientificao, na hiptese,
o mandado de citao.. Assim, dever o Oficial de Justia proceder
202

citao do funcionrio e, ao mesmo tempo, entregar ao chefe da repar


tio ofcio do Juiz, comunicando-lhe ter sido designada esta ou aquela
data para o comparecimento do funcionrio citando, Se tal ofcio no
for expedido, mas cumprido o mandado, o funcionrio no ter obriga
o de atender ao chamamento judicial, Convm ponderar, contudo, que
essa medida complementar, que a notificao ao chefe da repartio,
justifica-se, conforme assinalamos, para que no haja prejuzo ao bom
andamento do servio pblico.. Da se conclui que, se o funcionrio
estiver, por qualquer motivo, afastado do servio at o dia designado
para o seu comparecimento, desnecessria ser aquela notificao
E se o funcionrio residir fora da comarca do Juiz processante?
Tais providncias devero ser tomadas pelo Juiz daquela comarca, em
cumprimento precatria expedida pelo Juiz processante.
19. Citao do preso
Tratando-se de pessoa que se encontre presa, preciso se faa uma
distino: presa na comarca do Juiz processante ou presa em territrio
sujeito jurisdio de outro Juiz. No primeiro caso, dever o Juiz ex
pedir ofcio ao diretor do presdio requisitando sua apresentao em
juzo, no dia e hora designados. Mas no basta apenas essa requisio..
Como a lei no permitiu se fizesse a citao pelo diretor do presdio,
entendemos, com Bento de Faria, que a citao deva ser feita nos termos
comuns, em sua prpria pessoa (c f Cdigo, cit, v. 1, p. 408)., Alis, j
nos havamos manifestado nesse sentido quando a Lei n. 10.792, de
1Q-12-2003, dando nova redao ao art. 360, determinou que a citao
do preso fosse feita pessoalmente. Assim, quer-nos parecer que, inde
pendentemente da citao pessoal, deve ser expedido um ofcio requisitrio a Delegado, Diretor do Presdio ou quem suas vezes fizer, para
diligenciar sua apresentao ao Frum, onde vai ser interrogado.
Note-se que procedimento idntico era adotado pelo CPP italiano
de 1930, que, no seu art., 168, dispunha: as notificaes ao imputado
detido so realizadas pelo Oficial Judicial mediante entrega da cpia
prpria pessoa., Esta disposio aplicvel mesmo quando o imputado
esteja detido por causas diversas do processo para o qual deva praticar-se a notificao, redao esta mantida pelo art. 156 do amai Cdigo
peninsular: Le notificazioni alfimputato detenuto sono eseguite nel
luogo di detenzione mediante consegna di copia alia persona
203

Alm disso, na prtica, assim mesmo que se procede citao


do preso. Nunca ficar esquecido deva ser remetido ao diretor do
presidio, ou a quem suas vezes fizer, um ofcio requisitrio, tal como
assinalamos acima, pois, do contrrio, o preso no poder sair do xa
drez. Requisio e citao so coisas diversas. A propsito, RT, 609/345,
703/315, 715/467, 717/404.
Se o citando estiver preso em outra comarca, a citao far-se- por
meio de carta precatria, cabendo ao Juiz deprecado fazer expedir o
mandado de citao e encaminhar o ofcio requisitrio ao diretor do
presidio ou a quem suas vezes fizer,
Anteriormente, o art,. 360 dispunha que estando o ru preso era
requisitada a sua presena em juizo. No dizia como deveria ser feita
a citao. Com a nova redao que lhe foi dada pela Lei n. 10.792, de
l e-12-2003, se o ru estiver preso, ser citado pessoalmente. O novo
texto diz como se procede citao, mas omite a requisio. O direito
pretoriano vai corrigir: o preso ser citado pessoalmente e, indepen
dentemente do mandado citatrio, um ofcio dever ser dirigido ao
diretor do presdio requisitando a apresentao do acusado em dia e
hora designados no mandado citatrio, a menos que, dependendo do
caso concreto, seja ele ouvido no prprio presdio ou por videoconfe
rncia, tai como permitem os l 2 e 2Qdo art. 185 do CPR
20. Ru que se encontra no estrangeiro. Como se procede
citao. A rogatria. Haver necessidade de legalizao
consular? O art. 210 do CPC
Se o ru estiver no estrangeiro, mas em lugar sabido, a citao (e
com mais razo a notificao), se far mediante carta rogatria, pouco
importando se a infrao ou no inafianvel, nos teimos do art. 368
do CPP, com a redao dada pela Lei n,. 9.271/96, com esta particula
ridade: enquanto a carta rogatria no for cumprida, o prazo prescricional fica suspenso. E, uma vez suspenso, to logo retome a carta
rogatria, o prazo recomea a paitir da data do seu efetivo cumprimen
to A carta rogatria semelhante carta precatria, sendo que, naque
la, usam-se as expresses Justia Rogante e Justia Rogada, equi
valentes a Juiz deprecante e Juiz deprecado. A carta rogatria
dever ser encaminhada ao Ministrio da Justia, e a este caber soli
204

citar ao Ministrio das Relaes Exteriores o seu cumprimento. Do


Ministrio das Relaes Exteriores seguir a rogatria, pela via diplo
mtica, justia rogada.
Disciplinando o instituto das rogatrias, o CPC estabelece no art.
210: A carta rogatria obedecer, quanto sua admissibilidade e o
modo de seu cumprimento, ao disposto na conveno internacional;
falta desta, ser remetida autoridade judiciria estrangeira, por via
diplomtica, depois de traduzida para a lngua do pais em que h de
praticar-se o ato.
Por outro lado, o art, 202 do mesmo diploma salienta dever a
rogatria conter os mesmos requisitos exigidos para as precatrias.
Como o Processo Penal no explicitou os requisitos das rogatrias,
devem ser aplicadas as normas do Processo Civil, por analogia.
Normalmente, a via diplomtica prova suficiente da autentici
dade da carta rogatria, tal como se v pelo disposto do art 782 do
CPP. Todavia, Espnola Filho, com apoio em Arthur Briggs, observa
que algumas legislaes no atribuem autenticidade s vias diplom
ticas e reclamam a legalizao consular.. Por essa razo, Basileu
Garcia, com acerto, pondera que, para evitar possveis dvidas,
aconselhvel que as cartas rogatrias, sempre que possvel, sejam
acompanhadas da respectiva verso do idioma do pas a que se destinm, que se reconhea por tabelio a firma do Magistrado signat
rio e, finalmente, que sejam submetidas legalizao consular-, antes
de serem enviadas ao Ministrio da Justia (c f Comentrios ao C
digo de Processo Penal, p. 413) (Ver no Apndice a Portaria n. 26,
dispondo sobre os requisitos da rogatria,,)
21. Citao em legaes estrangeiras
Ainda por carta rogatria se procede citao de pessoas que no
gozam daquelas imunidades a que se referem tratados, convenes ou
regras de Direito Internacional, e que se encontrem em legaes es
trangeiras.. como soa e como se explica o a rt 369 do CPP, Assim, se
um funcionrio de uma embaixada, a quem nem o costume lhe conce
de imunidade, residir na referida embaixada ou legao, sua citao
ser feita por meio de carta rogatria, dirigida ao Ministrio da Justia,
e este, ento, solicitar ao Ministro das Relaes Exteriores o seu
cumprimento.

No porque o Brasil entenda que as sedes das embaixadas sejam


territrio estrangeiro, mas apenas por cortesia, Da mesma forma que
os diplomatas gozam de imunidade material e formal, os locais onde
funcionam as misses diplomticas so fisicamente inviolveis. Assim
tambm os prdios onde residam os quadros diplomtico, administra
tivo e tcnico. J os locais consulares so inviolveis na medida estri
ta de sua utilizao funcional. Quanto aos arquivos e documentos
consulares, a exemplo dos diplomticos, so inviolveis em qualquer
circunstncia e onde quer que se encontrem (cf, J, F, Rezek, Direito
internacional pblico, Saraiva, 1991, p, 173) .
22. A carta de ordem
Cumpre, finalmente, adiantar que existe outra maneira de se pro
ceder citao pessoal. Trata-se da carta de ordem. Ela semelhante
carta precatria., Dela se distingue, entretanto, quanto ao rgo de
que emana. Quando o rgo que a solicita e aquele a quem se solicita
so do mesmo grau, fala-se em precatria.,
Se o rgo que expedir for de grau superior, evidentemente que este
no solicitar a um inferior a prtica de algum ato processual,, Ordenar..
Da a expresso carta de ordem, que se empresta queles pedidos
formulados pelos STF, STJ, TREs, TRFs e Tribunais de Justia, nas
aes penais originrias, a teor do Ia do art, 9a da Lei nu 8.038/90,
23. Citao (ou notificao) por edital
Ao lado da citao pessoal, que, segundo vimos, realiza-se por
meio de mandado, de precatria, de rogatria, de ofcio requisitrio,
ou at mesmo por meio de carta de ordem, h ainda a citao (ou no
tificao) por edital, que feita por meio da imprensa e de afixao do
dito porta ou no trio do edifcio onde funciona o juzo ,
No atendendo ao chamado, nem constituindo Defensor, e ante a
dvida se ele efetivamente tomou conhecimento, ou no, o Juiz pode
limitar-se, nica e exclusivamente, a nomear-lhe um patrono e proceder
produo antecipada das provas consideradas de natureza urgente,
aps o que o processo e o curso da prescrio devem ficar suspensos,
nos termos do art. 366 do CPP e pargrafo nico do art, 396 do mesmo
diploma.
206

24. Citao ffcta. Crtica


Sendo a citao (ou notificao) publicada na imprensa ou sim
plesmente afixado o edital porta do Frum, rarissimamente dela toma
conhecimento o ru, e, assim, poder-se-ia pensar que aquela ampla
defesa, a que se refere a Constituio, seria promessa v ou platnica,
pois, se o ru no foi realmente citado, no lhe estaria assegurado o
pleno exerccio da defesa.
Para Frederico Marques, a citao-edital (hoje diramos, tambm,
a notificao-edital) de duvidosa constitucionalidade, nos termos em
que a regula o nosso Direito Processual Penal (Elementos, cit,, v. 2,
p . 189, nota 60) Sem embargo disso, nunca se lhe proclamou a inconstitucionalidade.. O nosso Joo Mendes Jnior entendia prefervel man
ter ntegro o princpio de que nemo inauditus damnari potest (ningum
pode ser julgado sem ser ouvido) a permitir o perigoso expediente da
citao-edital (cf, Processo criminal brasileiro, v. 2, p, 209-10),
O CPP, repita-se, adotando, em certos casos (e como exceo
bom que se frise), a citao-edital, transigiu com o principio de que
ningum pode ser julgado sem ser ouvido., Mas, se assim agiu, f-lo
por entender que os altos interesses de uma reta e segura administrao
da Justia falavam e falam mais alto.,
Apesar disso, a Lei n. 9.271/96, dando nova redao ao art, 366
do CPP, recuou lio de Joo Mendes Jnior, dispondo que, citado
o ru por edital, no acudindo ao in jus vocatio, nem constituindo
Advogado, o processo e o curso do prazo prescricional ficam suspen
sos. podendo o Juiz determinar a produo antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos
termos do art, 312, Essas provas sero produzidas na presena do
Ministrio Pblico e do Defensor dativo. Comparecendo o ru,
ter-se- por citado (ou notificado) pessoalmente, prosseguindo o
processo em seus ulteriores atos.
O dispositivo contm duas normas: uma de ndole penal (suspen
so do prazo prescricional) e outra de ordem processual (suspenso do
processo), A nosso juzo, findo o prazo da citao editalcia (notifica
o.,,), o processo penal fica suspenso (art, 396, Ia, c/c o art, 366,
ambos do CPP), sem prejuzo de poder o Juiz (faculdade) determinar
a realizao das provas consideradas urgentes.
207

Sempre houve enorme grita a respeito da citao-edital, verdadei


ro simulacro de citao, porquanto no se concebia, como no se con
cebe, sem grave ofensa ao direito de defesa, pudesse o ru ser conde
nado desconhecendo a existncia de alguma acusao contra ele, Por
isso mesmo a citatio edictalis era considerada ficta, visto presumir-se
que o ru tomou conhecimento da acusao contra ele intentada. Pre
sumia-se que ele sabia estar sendo processado. Se de um lado o Estado
procurava preservar os interesses da sociedade em face da conduta
daqueles que violavam a ordem juridico-penal, no permitindo que
criminosos astutos pudessem burlar a ao da Justia, por outro, lesionava-se o direito de defesa, haja vista que muitas vezes o cidado era
processado e condenado sem que lhe fosse dada real oportunidade para
defender-se.
Certo que o Juiz lhe nomeava, como continua fazendo, um Defen
sor, Mas no a mesma coisa.. Presente o ru, ter ele liberdade para
escolher o seu Advogado, e ainda que se trate de Defensor dativo, a
presena do acusado importante, porquanto pode no s indicar tes
temunhas, como sugerir reperguntas, contraditas e arguio de defeitos
em relao s testemunhas.
Aps mais de meio sculo de vigncia do Cdigo, depois de tan
tas condenaes de revis citados por edital, o legislador, agora, quis
homenagear a Defesa, dando destaque especial ao princpio do audiatur et altera parsA parte contrria deve ser ouvida em qualquer cir
cunstncia.. No pode ser condenada sem exercer, em toda a sua am
plitude, o seu direito de defesa. H uma exceo: a Lei n. 9.613, de
3-3-1998, que dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de
bens, direitos e valores, no admite a aplicao do art 366 do CPP.
Todavia, em face do que dispe o 4a do art.. 394 do CPP, na sua nova
redao, por bvio que essa exceo no mais faz sentido, principal
mente em razo do art, 363 do CPP.
Como conciliar, porm, os interesses da sociedade, perturbada com
a violao da ordem juridico-penal, e a ampla defesa, verdadeiro dog
ma de f? O legislador, simplesmente, estabeleceu, no art. 366, que o
ru, citado por edital, que no acudir ao chamamento a juzo, no ser
condenado sem ser ouvido. O processo ficar suspenso at que ele
aparea, A mesma regra est no pargrafo nico do art. 396 do CPP.
Pouco importa a natureza da infrao. At a o respeito e a homenagem
ao direito de defesa.. No ser julgado sem ser ouvido. O audiatur et
208

altera pars permanece intangvel na sua imperativa determinao: a


Defesa medida imperiosa. Mas essa vantagem apenas aparente:
paralisado o processo, no poder o imputado beneficiar-se com even
tual prescrio, uma vez que a lei determina, no dispositivo em anlise,
a suspenso, tambm, do curso da prescrio, que somente recomea
r to logo ele se apresente. E assim procedendo, o legislador procurou,
sua maneira, resguardar os interesses da sociedade. Contudo, sua
severidade foi inominvel, conduzindo os aplicadores da lei ao absur
do, o que defeso .
Suponha-se um cidado, autor de leso corporal leve, que, logo
aps o fato, por encontrar melhores condies de vida em outro lugar,
mude de endereo, tornando-se revei, Citado por edital, no atende ao
chamado. Quarenta anos depois, j velho, volta Comarca e algum
se lembra daquele processo.... E este, na tica do legislador, deve pros
seguir... Em outra hiptese: comete-se um brbaro assassinato. Autoria
desconhecida,. Sendo desconhecida a autoria, no pode ser ofertada
denncia; no havendo denncia, o ru no pode ser citado e, de con
seqncia, no se aplica a regra do art. 366. Vinte anos depois, apare
ce o autor e confessa o crime. Nada mais poder fazer a Justia, em
face da prescrio. O despropsito inimaginvel. Verdadeiro encima
do disparate. Poderia ser severo sem conduzir ao absurdo.
Por outro lado, j est superado o entendimento dos positivistas
que considerava a prescrio como um prmio dado habilidade ou
astcia do criminoso que lograva iludir a lei . Todos os povos sabem
e reconhecem que o passai do tempo exerce poderosa ao sobre as
relaes jurdicas, nomeadamente sobre o direito de punir. Qual o in
teresse da sociedade em instaurar um processo contra algum, se o fato
praticado j foi coberto pelo manto do esquecimento? Qual a vantagem,
se as provas se esvaram e se desvaneceram? Por que processar se a
fora natural do tempo fez esfumar o alarma social?
A suspenso do curso prescricional um verdadeiro retrocesso,
notadamente numa poca em que o nosso Direito Penal atingiu uma
etapa mais humana, mais digna, seja com a admisso da suspenso
condicional do processo, seja com a transao, seja com o julgamento
antecipado de que trata o art. 397, seja com outros institutos, como as
penas alternativas.
Certo que a Constituio prev, excepcionalmente, a imprescritibilidade em se cuidando da prtica de racismo, tortura, trfico ilcito

de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, dos crimes definidos como


hediondos e da ao de grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5a, XLH, XLIU e
XJLIV). Trata-se, a toda evidncia, de excees ditadas por motivos
outros: eliminar os conflitos raciais, dar combate s infraes gravs
simas e preservar o Estado Democrtico.,
Sem embargo de entendimento contrrio (RT, 733/600), essa sus
penso do curso da prescrio por prazo indeterminado no implica
imprescritibilidade de conduta, ao contrrio daquelas hipteses tratadas
na Lei Maior, Os crimes a que se refere a Constituio Federal, naque
les incisos do art.. 52, sim, so imprescritveis. J as infraes praticadas
por aqueles citads por edital que no acudirem citao nem consti
turem Advogado, no No e reno. o prazo prescricional que fica
suspenso se, citado por edital, no atender ao chamado., E diferente das
hipteses cuidadas na Lei das Leis, Ali o crime que imprescritvel:
antes, durante ou aps a instaurao do processo. Aqui, no CPP, a
prescrio fica suspensa se, citado por edital, no comparecer nem
constituir Defensor, A diferena bem grande.
Desse modo, em se tratando daquelas condutas imprescritveis, se
aps 20 anos, o titular da ao penal delas tomar conhecimento, pode
r instaurar o processo, Se este, uma vez instaurado, ficar tramitando
por tempo superior a 20 anos (suponhamos), tenha sido o ru citado
por edital ou pessoalmente, no haver prescrio, Se condenado, ficar
30 anos desaparecido, no haver prescrio... Essa perenizao (ab
surda, por sinal), a nosso juzo, no pode ser estendida pelo legislador
ordinrio a outras condutas E este, efetivamente, no o fez.
A hiptese tratada no art. 366 no smile daquelas previstas no
texto da Lei Maior, Se o ru, a teor do art, 366, foi citado (ou notifica
do) por edital, no atendeu ao chamado, mas constituiu Advogado; se
foi citado pessoalmente, e no atendeu ao chamado; se atendeu e depois
deixou o processo revelia, em todas essas hipteses no h cuidar-se
de imprescritibilidade, Se, em qualquer desses casos, vier a ser conde
nado, e no for encontrado paia o cumprimento da pena, a prescrio
ser regulada pela pena imposta. Logo, no se pode estabelecer, data
venia, comparao entre a imprescritibilidade a que se refere o art. 366
do CPP com a tratada no corpo da Lei Bsica,
O art 366 objetiva impedir que os citados por edital, prevalecen
do-se dessa circunstncia, logrem a impunidade, O legislador ordinrio
210

no estabeleceu a imprescritibilidade para determinadas condutas.. Se


assim o fizesse, cremos, teria afrontado a Lei Maior, que, implicita
mente, em face daqueles incs, XLII e XLIV do a rt 5a, proibiu que
normas subconstitucionais estendessem a imprescritibilidade a outras
infraes.
Note-se, por exemplo, que o art 116 do CP h mais de cinqenta
anos prev a suspenso do curso da prescrio, e jamais algum ousou
criticar o legislador, E se o fizesse no teria razo. Aquele dispositivo
prev trs hipteses em que se admite a suspenso: a) quando suscita
da questo prejudicial que leve o Juiz a suspender o curso do processo
at que a questo seja solucionada; b) quando o ru estiver cumprindo
pena no exterior; c) se, condenado definitivamente, a prescrio no
corre durante o tempo em que est preso por outro motivo., Em todos
esses casos, o objetivo foi e um s: impedir a impunidade.
A Constituio tambm previa fosse suspenso o prazo prescricional quando a Cmara ou o Senado indeferisse pedido de licena para
a instaurao de processo penal contra membros do Congresso, ou
simplesmente quando este no se manifestasse sobre a licena solici
tada (e ento a prescrio ficava suspensa a partir da data do indeferi
mento ou daquela em que o Ministro-Relator exarava despacho solici
tando a autorizao exigida pela Constituio STF, Inq, 242-9, ReL
Celso de Mello, DJU, 27-10-1994, p. 29161). Hoje, no obstante a
Emenda Constitucional n 35/2001, tenha dado nova redao aos diver
sos pargrafos do art, 53 da Lei Maior, ao que parece a situao continua
a mesma, apenas com roupagem diferente,, Na verdade, dispe o 32 do
citado artigo que, Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado,
por crime ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar
cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela
representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a
deciso final, sustar o andamento da ao . E os 42 e 52 complemen
tam: O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no
prazo improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela
Mesa Diretora, A sustao do processo suspende a prescrio, enquan
to durar o mandato, A nosso juzo, no cremos que o esprito corporativista fale menos alto..haver sustao, a menos que o congressista seja,
excepcionalmente, persona non grata..Mais ainda: cremos que, findo
o mandato, se houver reeleio, o prazo prescricional continuar sus
penso,. A prerrogativa continua ntegra., E se o crime for praticado antes
211

da diplomao? Seguindo risca o disposto no 3a do art. 53 da Mag


na Carta, o processo dever ser instaurado e tramitai' normalmente,
independentemente de qualquer comunicao ao Legislativo. Mas,
nesse caso, bem provvel que a Cmara ou o Senado estenda o bene
fcio, uma vez que a competncia para o processo, ope constitucionis,
se transfere para o STE
Evidente que a circunstncia de o prazo prescricional ficar sus
penso por tempo maior ou menor irrelevante. Interessa saber se,
agindo como agiu, o legislador ordinrio afrontou a Constituio da
Repblica.. No. E a resposta negativa se impe porque no se criaram
figuras delituais imprescritveis. Permitindo a Constituio da Rep
blica e as Constituies Estaduais a suspenso da prescrio naquela
hiptese objeto do 52 do art,. 53 da CF, nem por isso os crimes come
tidos por Deputados Federais, Senadores e Deputados Estaduais torna
ram-se imprescritveis...
A razo que levou o legislador constituinte, no 5a do art. 53 da
CF, a estabelecer a suspenso do curso da prescrio durante o man
dato do congressista, nas hipteses ali indicadas, foi a mesma, sem
tirar nem pr uma vrgula, que inspirou a redao do art. 116 do C
digo Penal e do art. 366 do CPP: evitar a impunidade* Contudo, en
tendemos que o legislador foi por demais severo. Suponha-se que
algum processado por uma contraveno mude de endereo. Citado
por edital, no atende ao chamado, posto desconhec-lo. Como ningum
l os editais afixados no trio do Frum, o infeliz nem sabe o que
aconteceu . Mas o processo fica suspenso e o curso da prescrio tam
bm.,, E uma vez suspenso, se retornar Comarca cinqenta anos
depois, a que o prazo prescricional vai comear a fluir..E que in
teresse teria a sociedade em puni-lo? O Juiz e o Promotor que vo dar
continuidade ao processo nem eram nascidos quando da prtica da
quela contraveno..Depois de tantos anos, o fato j caiu no esque
cimento, s vezes at a cidade mudou de nome. Qual o interesse do
Estado em puni-lo? Seria ir contra una ley natural inexorable, desconocer la accin corrosiva dei tiempo en la relacin juridco-penal
(Giuseppe Maggiore, Derecho penal, trad.. Oitega Tones, Bogot,
Editorial Temis, 1954, v. 2, p 364).
Pensamos que o legislador podia ter sido severo sem perder o bom
senso. O processo ficaria suspenso, com a produo antecipada das
provas de natureza urgente, notadamente a testemunhai e a pericial,
212

como dever do Juiz (e no como mera faculdade, mesmo porque de


nada adiantar suspender o processo e no serem tomadas aquelas
providncias, pois a ao deletria do passai' dos anos esvaziar toda
a instruo criminal, obrigando o Juiz a proferir decreto absolutrio
com fundamento no art. 386, VII, do CPP), suspender-se-ia, tambm,
o curso da prescrio at o limite mximo fixado para a espcie pelo
art, 109 do CR Findo o prazo, considerada a pena em abstrato, a pres
crio voltaria a fluir, observadas as regras dos arts. 109, 110 e 117 do
CP. Ou que se fixasse em dobro o prazo prescricional para essas hip
teses, da mesma forma que se fixou pela metade o lapso prescricional
para os maiores de 70 anos. Outra soluo: a prescrio fluiria normal
mente, mas o revel no faria jus prescrio retroativa.
Note-se, alm de tudo, que mais de 40% dos processos criminais
em todo o Pais dizem respeito a rus citados por editais- Haja Cartrio
para a guarda de tantos processos. E com dois arquivos: um arquivo
morto, relativo a processos findos, e outro, vivo, atinente aos cita
dos por edital.,,. E isso numa poca em que se procura agilizar a Justi
a, desformalizar certos procedimentos e despenalizar determinadas
condutas...
Mas, bem possvel que o direito pretoriano, considerando que o
texto legal pode conduzir ao absurdo, venha a emprestar-lhe interpre
tao condizente com a necessidade da reprimenda, fixando, nesses
casos, a prescrio em vinte anos, que, no campo penal, a prescrio
longissimum tempus, no s porque o moderno Direito Penal repudia
a perenizao do jus persequendi, como inclusive porque o Estado no
pode exigir a punio de uma infrao de que ningum mais se lembra, O
Direito Penal no pode ficar preservado das injrias do tempo, e por isso
mesmo o jus punieridi deve ser exercido no tempo, e tempo til. l se
disse que no coiTer dos anos a recordao do crime mais ou menos se
apaga, e a prpria sociedade modifica-se com a mudana dos indivduos
que a compem Claro que o criminoso deve sofrer a sua reprimenda,
mas isso enquanto houver conscincia do mal causado. Poder-se-ia,
tambm, sustentar que o prazo prescricional ser o atinente pena
mxima cominada ao crime . Nesse caso, porm, no haveria suspenso..
mas interrupo.
Por outro lado, se no atender ao chamamento judicial e, ao mes
mo tempo, constituir Advogado para patrocinar-lhe a causa, sinal
evidente de que sabe que est sendo processado, e, nesse caso, o prazo

para ser dada a resposta de que trata o art.. 366 comear a fluir nor
malmente-,., nos termos do pargrafo nico do art. 396, Dependendo
das circunstncias, o Juiz poder at decretar-lhe a priso preventiva,
se satisfeitas as exigncias previstas no art- 312, pois, se contratou um
Advogado, no havia razo para desatender citao (rectius: notifi
cao)... pode ser at um indcio srio e grave de pretender no se
submeter a eventual pena que lhe possa ser imposta.
Valendo-se, desavisadamente, do novo disciplinamento da citao-edital, esboou-se movimento por parte de alguns Juizes no sentido
de decretar a priso preventiva de todos aqueles que fossem citados por
edital e no acudissem ao chamamento. Manifesta a absurdez dessa
corrente, que, felizmente, no obteve completo xito. Muitas vezes o
autor da conduta punvel muda de endereo por uma srie de motivos
(despejo, procura de outro lugar onde encontre melhor colocao, p
ex,), menos para deixar de receber a citao, No justo, pois, que,
nesses casos, seja-lhe decretada a medida extrema, violenta por na
tureza, Mas, se houver prova de que realmente fugiu com receio de
uma condenao, a medida odiosa at que se justifica, por encontrar
amparo no a rt 312 do CPP. O que passar da violncia sem nome,
arbitrariedade manifesta, No pelo fato de o ru no atender ao
chamamento em juzo que o alegado em relao a ele deva ser aceito
como verdade. A revelia, no Processo Penal, no tem a extenso que
se lhe confere no Processo Civil ou mesmo no Direito do Trabalho,
Nestes, estando em jogo interesses disponveis, a revelia implica con
fisso quanto matria ftica. No Processo Penal, esta a conseqncia:
o ru no mais ser intimado para qualquer ato do processo, Nada im
pede que ele, querendo e sabendo da sua realizao, comparea, mas,
para a Justia, nenhuma obrigao de cham-lo. Por outro lado, embo
ra revel, ter direito a um Defensor, pois que ningum pode ser proces
sado ou julgado sem defesa, como bem proclama o art. 26 L
Houve uma poca em que a revelia tinha conseqncia sria., Dizia-se at: contumax pro convicto et confesso habetur. O ru contumaz
(que desatende ao chamado) tido e havido como culpado e confesso,
Hoje, no. Ele pode ser revel e, a final, ser absolvido. H, contudo, uma
conseqncia desagradvel: se o ru no atende citao nem constitui
Advogado, o processo e o curso do prazo prescricional ficam suspensos,
Certo que o Juiz lhe nomeia um defensor, Mas, para este, a tarefa ser
um tanto quanto rdua, pelo fato de desconhecer certas particularidades,
o que dificulta formulao de reperguntas s testemunhas.
214

E se o Advogado constitudo, referido no art.. 366, renunciar ao


mandato?
Para faz-lo, dever apresentar razes convincentes, sob pena de
multa de 10 a 100 salrios mnimos, na dico do art, 265, e, mesmo
assim, dever continuar ainda frente do processo por mais 10 dias, nos
termos do art 34, XI, do Estatuto da Advocacia, aps o que, se o ru
no vier a constituir outro, o Juiz ser obrigado (art. 261) a nomear-lhe
um, nada impedindo que o ru, ciente da nomeao, constitua outro.
Afinal de contas ele, em face da ampla defesa, tem esse direito.
Insta esclarecer que, a teor do art. 366 do CPP, na hiptese de o
ru, citado por edital, no atender ao chamado nem constituir Advoga
do, pode o Juiz determinar a produo das provas consideradas urgen
tes. Que provas so essas? Depende do caso concreto. Todavia em se
tratando de percias, busca e apreenso, e at mesmo de audincia de
testemunhas, no se lhes pode negar o carter de urgente, semelhan
a do que ocorre com o art, 92 do CPP, Este dispe que, sendo susci
tada questo prejudicial, sria e fundada, a respeito de estado civil das
pessoas, o curso da ao penal ficar suspenso at que no juzo cvel
seja a controvrsia dirimida por sentena passada em julgado, sem
prejuzo, entretanto, da inquirio das testemunhas e de outras provas
de natureza urgente.
Ora, se o adjetivo outras, num discurso, retoma sempre a ideia
ou conceito dado anteriormente, parece claro que o legislador consi
derou o testemunho como prova de natureza urgente, E, na verdade,
considerando a imprevisibilidade da morte, a inquirio de testemunha
providncia que deve ser tomada com certa urgncia, No so apenas
aqueles testemunhos das pessoas elencadas no art., 225 deste Cdigo
que apresentam a marca da urgncia. claro que a testemunha pode
mudar de endereo, sem que se saiba onde foi morar, pode ausentar-se
do Estado ou do Pas, ficar gravemente enferma de molde a nem poder
comunicar-se com o mundo exterior, falecer. Tais circunstncias j
indicam que, suspenso o processo, na hiptese de o Juiz determinar a
produo antecipada das provas consideradas urgentes, uma destas ser
a testemunhai. Na verdade, se com a simples suspenso do processo,
em face de uma questo prejudicial, cuja soluo no cvel no dura
mais que 2 ou 3 anos, o legislador determinou a ouvida das testemu
nhas e de outras provas de natureza urgente, sinal de que considerou
a prova testemunhai como urgente. De concluir, pois, a nosso juzo,
215

que em se tratando de ru que no atendeu citao editalcia, nem


constituiu advogado, no deve o Juiz limitar-se a inquirir as testemunhas
que estejam enfermas ou idosas. E se o ru comparecer 10 ou 15 anos
depois? As testemunhas seriam capa2 es de relatar pormenores? No
poderiam morrer nesse espao-tempo? Mudar de endereo sem que se
possa localiz-las? Evidente que o Juiz, em hipteses dessa natureza,
deve no s colher antecipadamente os depoimentos, como, inclusive,
determinar percias e busca e apreenso, se for o caso,.
Ordenando o Juiz a produo antecipada das provas consideradas
urgentes, alm do Ministrio Pblico, dever estar presente o Defensor
nomeado, pois do contrrio haveria um simulacro de prova, Tratando-se de ao penal privada, indispensvel, malgrado a omisso do legis
lador, a presena do querelante
Antes, durante ou aps a produo dessas provas, aparecendo o
acusado, ele ser considerado como citado, e o processo prosseguir
normalmente, facultando-se-lhe, se for o caso, constituir Defensor paia
substituir o nomeado No aparecendo, o processo e o curso do prazo
prescricional ficam suspensos, sem prejuzo de eventual produo ante
cipada das provas urgentes Se, no obstante revel, constituir Defensor,
o processo seguir seu curso normalmente, como se presente estivesse,.
25. As hipteses em que se permite a citatio edictalis
Havia cinco hipteses em que se permitia, como exceo, a citao-edital:
Ia) se o ru no fosse encontrado;
2a) verificando o encarregado da citao que o ru se ocultava
para no receb-la, far-se-ia a citao por edital, com o prazo de 5
dias;
3a) far-se-ia a citao-edital quando inacessvel, em virtude de
epidemia, de guerra ou por outro motivo de fora maior, o lugar em
que estivesse o ru;
4a) quando incerta a pessoa que tivesse de ser citada;
5a) se o citando estivesse no estrangeiro em lugar no sabido,
pouco importando a natureza da infrao penaL
Hoje a lei se limita a dizer que o ru ser citado por edital se no for
encontrado (e evidentemente numa dessas hipteses, ressalvada a segun
da que hoje feita por hora certa , o ru no ser encontrado
216

26. Se o ru no for encontrado


Expedido o mandado de citao, deve o Oficial de Justia, encar
regado de cumpri-lo, diligenciar a localizao do ru e, caso no o
encontre, nem obtenha informaes a respeito do lugar onde possa
estar, cumpre-lhe certificar, no verso do mandado, que no conseguiu
localiz-lo nem obteve informaes do seu paradeiro. De regra, o Ofi
cial de Justia usa da expresso ...'e, pelo que pude apurar, est ele
em lugar incerto e no sabido.
Com referida expresso quer-se dizer que o oficial da diligncia
nem sequer conseguiu saber em que parte do territrio, nacional ou
estrangeiro, se encontra o ru. s vezes, o encarregado da diligncia
localiza-o em lugar certo (est em So Paulo), mas no sabido (no se
sabe o bairro, rua e nmero do prdio onde resida, trabalhe, ou, enfim,
onde possa ser encontrado). Tambm nesse caso o ru no pode ser
encontrado. Ocorre que, s vezes, a despeito de certo e no sabido o
lugar, ainda possvel a citao pessoal, pelos meios normais, sey por
acaso, o lugar certo for pequeno ou, mesmo grande, a pessoa que deva
ser citada, por demais conhecida,.
Lembra Espnola Filho que todas as vezes que o encarregado da
diligncia informar que o ru no foi encontrado, dever o Juiz oficiar
Polcia para tentar localiz-lo, sabido que a Polcia dispe de melho
res meios para diligncias tais.
Trata-se, alis, de providncia que, na prtica, muito usada e tem
dado resultados benficos, pois Oficiais de Justia h que descuram os
seus deveres e, sem maiores e mais intensas buscas, limitam-se a lanar,
no verso do mandado, que o ru se encontra em lugar incerto e no
sabido
Com acerto, proclamou o Supremo Tribunal Federal:
A citao-editai medida excepcional no chamado do
acusado a Juzo. Haja vista que a citao pessoal, real, e no
presumida como aquela, a que corresponde com exatido
garantia constitucional da defesa e ao direito natural. Assim,
o chamamento por editais s se justifica quando exauridos os
meios normais disponveis para a localizao do ru (RT,
609/445). No mesmo sentido, RT, 678/395 e 734/737.

Todavia, se as buscas forem infrutferas e no se puder mesmo


localizar o ru, ser ele citado por edital, com o prazo de 15 dias, assim
como determina o art, 361 do CPP. Desse modo, publicado o edital na
imprensa, onde houver, e afixado porta do edifcio onde o juzo tenha
a sua sede, aguarda-se o decurso daquele prazo, aps o que, caso no
comparea o citando no dia e hora designados, arcar com as conse
qncias previstas em lei (suspenso do processo e do prazo prescri
cional, com eventual produo antecipada das provas consideradas
urgentes), ou, dependendo do caso (se constituiu Advogado, p, ex,), o
feito correr sua revelia.
Comparecendo o ru, ter-se- por citado pessoalmente.
Cumpre esclarecer que, sendo o prazo fixado em dias, poder
parecer deva aplicar-se a regra contida no Ia do art, 798 do CPP,
segundo a qual dies a quo non computatur, Borges da Rosa desse
entendimento (cf. Processo, cit,, v. 2, p.. 387). Entretanto, a nosso ver,
no se deve confundir incio do prazo com incio da sua contagem. Se
a lei houvesse dito que o prazo seria de 15 dias a partir da publicao,
aplicar-se-ia a regra de que no se computa o dia do comeo.., Mas
dizendo, como disse, no inc. V do art, 365, que o prazo ser contado
do dia da publicao do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixao, evidncia quis o legislador computar o dia do comeo. Trata-se de lex specialis que derrogat legem generalem., Todavia, no vemos
mal nenhum em que se leia aquela expresso o prazo ser contado
como se estivesse escrito o prazo correr,. , quando, ento,
aplicar-se-ia a regra do Ia do art., 798, e isso porque, como a citao-edital excepcional, louvvel ser a interpretao que beneficie o ru.
Desse modo, afixado o edital e publicado pela imprensa no dia 2 de
fevereiro, em rigor o prazo se expiraria no dia 16. Entretanto tem-se
admitido o termo final como sendo o dia 17. Cumpre adiantar que, se
a data designada para o compare cimento do citando for anterior ou
mesmo coincidir com o ltimo dia do prazo, nula ser a citao, salvo
se o ru, na data aprazada, comparecer ao ato, ainda que para alegar a
nuiidade da citao (art.. 570).,
27. Quando o ru se oculta
Esta segunda hiptese, que estava disciplinada no art. 362 do CPP,
foi extinta., Nessa hiptese, tal como ocorre no Processo Civil, a citao
seria feita com "hora certa, conforme est disciplinado nos arts. 227,
218

228 e 229 Hoje pode-se dizer que a regra do art. 366 no se aplica
quelas hipteses em que o ru se oculta para no receber a citao,
pelo simples fato de, nesse caso, dever ele ser citado por hora certa, e
no por edital .
28. Quando o lugar em que estiver o citando for inacessvel
Sempre que o ru no for encontrado, ser citado por edital, pelo
prazo de 15 dias. Estando o ru em lugar inacessvel significa que ele
no foi encontrado, e, nesse caso, a citao ser feita nos termos do
art 361, uma vez que o art. 364, com a nova redao dada ao art. 363
(ao qual estava atrelado), caiu no vazio.
O Cdigo estabelece em que consiste a inacessibilidade do lugar
em que estiver o ru:
a) em virtude de epidemia;
b) em virtude de guerra;
c) por outro motivo de fora maior.
Pontes de Miranda faz aluso, como motivo de fora maior,
interdio por motivo de ordem pblica e ao perigo de ser atacado o
Oficial de Justia (cf, Comentrios, cit., t 3, p. 107),
Espnola Filho, por seu turno, d outro exemplo de fora maior,
que torna inacessvel o lugar em que estiver o ru: quando o Juiz estrangeiro recusa cumprir a rogatria, alegando que a sua lei no o auto
riza a tanto. Nesse caso, diz, o lugar toma-se inacessvel, legitimando
assim a citao-edital (cf Cdigo, cit., v., 2, p. 575, n 711),
29. Quando incerta a pessoa do citando
Cuidando-se de citao de pessoa incerta, poder parecer, pri
meira vista, ser possvel a instaurao de processo contra desconhecidos.,
No nesse sentido que a expresso pessoa incerta est empregada,
mas sim para indicar o ru que, por circunstncias vrias, no pde ser
perfeitamente individualizado pelo prenome, nome, filiao, naturali
dade, profisso, idade, alcunha etc. , mas que o foi por meio de certos
esclarecimentos, tais como altura, idade, cor, sinais particulares etc,
Na verdade, nem se conceberia, sequer, a propositura de ao
penal contra pessoa desconhecida. Por isso mesmo exige o art,. 41 do
219

CPP, como um dos requisitos da denncia ou queixa e, por extenso,


da portaria, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais
se possa identific-lo.
Assim, quando oferecida denncia contra uma pessoa individua
lizada apenas por meio daqueles esclarecimentos, fala-se em pessoa
incerta, e, nesse caso, far-se- a citao por edital, com o prazo de 15
dias, nos termos do art 36 L Evidente que para o ru no haver nenhum
prejuzo, uma vez que, nos termos do 4a do art. 363 do CPP, com
parecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo
observar o disposto nos arts. 394 e seguintes deste Cdigo.
30. Quando o ru se encontrar no estrangeiro, em lugar no
sabido
Antes da Lei n. 9 ,271/96, fazia-se a citao por edital de ru que
estivesse no estrangeiro, ainda que em lugar sabido, se a infrao fos
se afianvel. Atualmente, no Seja ou no afianvei, se estiver em
lugar sabido, ser citado mediante rogatria, com suspenso do prazo
prescricional at o efetivo cumprimento do ato citatrio,. Mas, no
sabido o lugar em que estiver, pouco importando seja ou no afianvel,
ser citado por edital. Qual o prazo fixado nesse edital? O art. 368
silencia. Inteiramente aplicvel aqui o ait. 361 do CPP.
31. Como se procede citao por editai?
O edital nada mais que a reproduo do mandado do Juiz publi
cado na imprensa ou afixado porta do edifcio onde o juzo tenha a
sua sede. Assim, dever o edital conter:
a) o nome do Juiz que a determinar;
b) o nome do ru, ou, se no for conhecido, os seus sinais carac
tersticos, bem como sua residncia e profisso, se constarem do pro
cesso;
c) o fim para que feita a citao;
d) o juzo e o dia, a hora e o lugar em que dever o ru compare
cer;
e) o prazo, que ser contado do dia da publicao do dito na
imprensa, se houver, ou da sua afixao.
220

O edital, segundo se v do inc. V do a rt 365 e do pargrafo


nico desse dispositivo, dever ser extrado em duas vias: uma ser
afixada, obrigatoriamente, porta do edifcio onde o juzo tenha a
sua sede (Frum), e a outra, encaminhada imprensa, se houver,
para publicao.
Afixado ou publicado o edital, cumprir ao serventurio:
) certificar de que procedeu afixao do dito no lugar do cos
tume;
b)
juntar aos autos exemplar do jornal da data em que foi publi
cado o edital, ou simplesmente certido do escrivo, esclarecendo ter
sido feita a publicao, devendo fazer referncia pgina do jornal
com a data da publicao.
Na verdade, se a citao-edital presumida, se constitui forma
excepcional de se cientificar algum de uma acusao que se lhe im
puta, ao mesmo tempo que o convoca a comparecer a juzo, por demais
evidente devam ser observadas todas as formalidades prescritas em lei,
a fim de que no se coarte, ainda mais, o direito do ru.
Por isso mesmo proclamou o saudoso Tribunal de Alada:
A citao do ru, por se tratar de requisito essencial e
dos mais importantes dos atos processuais, em homenagem
aos princpios constitucionais da justia penal, deve conter-se
das rigorosas e indeclinveis formalidades, porque de sua
eficcia resultam, como corolrios, a plenitude da defesa e o
contraditrio (cf JTACrimSP, 3/16, 33 trim. 1967).
Se cpia do edital no foi afixada porta ou no trio do
edifcio onde funciona o juzo, a citao se no aperfeioa. E
a omisso nos autos, de certido relativa ao cumprimento da
exigncia legal, induz presuno da realidade da falha, reco
nhecvel mediante habeas corpus (cf. JTACrimSP, 3/26, 49
trim. 1967).
Sem embargo de a lei exigir a publicao do edital na imprensa,
onde houver, o certo que nossos Tribunais, ultimamente, no tm
admitido, como causa de nulidade, a no publicao quando, porven
tura, no haja, na comarca, verba especfica (ou, se houver, tenha-se
esgotado) para tais publicaes,. Isso mesmo decidiu o Egrgio (hoje
extinto) Tribunal de Alada, por unanimidade:

Em havendo imprensa local obrigatria a publicao,


pela mesma, dos editais citatrios, sempre que para tal haja na
comarca verba especfica e ainda no esgotada (cf.JTACrimSP,
2/16)
Nesse sentido, a jurisprudncia atual, inclusive do STF e STJ.
Verbis:
Existindo imprensa local na comarca, porm inacessvel
ao Juzo, por falta de verba, tal situao equipara-se inexis
tncia de imprensa local, aperfeioando-se a citao por edital
com a s afxao do dito no edifcio do Frum (RT, 636/376)
No mesmo sentido, RSTJ, 5/193 ,
Cumpre, ainda uma vez, salientar que a causa finalis da citao
levar ao conhecimento do ru a notcia da imputao que se lhe faz,
para que ele venha defender-se.. A despeito disso, o Excelso Pretrio,
na Smula 366, fixou:
No nula a citao por editai que indica o dispositivo
da lei penal, embora no transcreva a denncia ou queixa, ou
no resuma tais fatos em que se baseia,
32. Revelia. Hipteses. Conseqncias
O acusado que, regularmente citado, pouco importando o modo
pelo qual se procedeu in jus vocatio (mandado, precatria, rogatria,
requisio ou edital), no atender ao chamamento, isto , deixar de
comparecer perante a autoridade que o convocou, no dia e hora previa
mente designados, ser considerado revel
Em rigor, o nome tcnico seria contumcia, A revelia conse
qncia da contumcia (no comparecimento das partes). Todavia o
Cdigo no faz distino,
Revel, ainda, se, citado ou intimado pessoalmente para qualquer
ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mu
dana de residncia, no comunicar o novo endereo ao juzo. Nesta
ltima hiptese, se havia prestado fiana, esta ser tida como quebrada,
nos termos do art, 328 do CPP, com as conseqncias apontadas no art.,
343 do mesmo estatuto.,
222

Em ambos os casos, purgada a revelia (isto , se ele comparecer),


o processo tramitar normalmente. Assim tambm se justificar seu no
comparecimento.
E se o Oficial de Justia certificar que o ru se encontra em
lugar incerto e no sabido, e, publicado e afixado o edital, deixar
de comparecer no dia e hora designados? Nesse caso, o processo e
o prazo prescricional ficaro suspensos, sem prejuzo das provas de
natureza urgente. Todavia, se mais tarde o ru provar que no teve
notcia da citao, porque estava preso na mesma unidade da Fede
rao onde a autoridade que expediu a ordem citatria exerce a sua
jurisdio, a citao tomar-se- imprestvel, devendo o processo
ser anulado a partir daquele ato, e isso foi o que o STF inseriu na
Simula 351:
nula a citao por edital de ru preso na mesma uni
dade da Federao em que o Juiz exerce sua jurisdio.
Se o ru alegar que no atendeu ao chamamento em virtude de ter
sido submetido a uma interveno cirrgica, que lhe exigiu ficar de
cama, quando da data do seu comparecimento, evidente no poder ser
considerado revel.
Observe-se que, se o ru, devidamente citado ou regularmente no
tificado, deixar de comparecer, sem motivo justificado, perante a auto
ridade competente, para o interrogatrio, reconhecimento, ou qualquer
outro ato que, sem ele, no possa ser realizado, poder a autoridade
determinar seja ele conduzido sua presena. Nesse caso, como diz o
pargrafo nico do art, 260, o mandado conter, alm da ordem de
conduo, os requisitos mencionados no art.. 352, no que lhe forem apli
cveis.
Convm, entretanto, assinalar que a autoridade processante so
mente poder tomar a medida acima indicada se o ru se encontrar no
territrio sujeito sua jurisdio, mesmo porque o pargrafo nico do
art, 260 usa da expresso mandado e ainda determina sejam obser
vados os requisitos estabelecidos para essa ordem escrita.. Quisesse o
legislador permitir tal providncia por precatria, teria determinado
que, se fosse o caso, se obedecessem s disposies do art.. 354.
A conseqncia da revelia, entretanto, no Processo Penal ptrio,
no tem aquele rigorismo de outras pocas, quando se proclamava que
contumaxpro convicto et confesso habetur Tampouco as conseqncias
223

do Processo Civil, ou seja: se no contestar o pedido, haver confisso


tcita (art. 319 do CPC), se houver recusa para prestai depoimento
pessoal, haver confisso tcita (art. 343, 22, do CPC), mesmo porque
no existe na rea penal a confisso tcita. O fato de ser ele tido como
revel no significa deva ser considerado culpado.
Exemplificando:
a) O ru foi citado pessoalmente, mas deixou de acudir ao cha
mamento Certificado o seu no comparecimento no dia e hora desig
nados, a audincia de instruo e julgamento se processar normalmen
te. Se houvesse sido efetivamente notificado para dar a sua resposta
e no o fizesse, seria diferente: o Juiz nomear-lhe-ia Defensor e deter
minaria a abertura de vista quele que iria patrocinar a defesa do au
sente, nos termos e para os fins do art. 396-A, 2S, do CPP (resposta
do ru), e o processo andaria como se o ru estivesse presente.
b) Se atendeu ao chamado, deu a resposta, o Juiz a rejeitou,
recebeu a denncia ou queixa, determinou a citao, e, sem embargo
de ter sido devidamente citado, no compareceu audincia, todos os
atos praticados na sua ausncia sero vlidos. No se lhe far mais
qualquer notificao
Com as alteraes introduzidas no Captulo das citaes pela Lei
n. 9,271/96, temos de distinguir duas situaes: a) Se o ru citado por
edital no comparecer nem constituir Advogado, ficaro suspensos o
processo e o prazo prescricional, podendo o Juiz determinar a produo
antecipada das provas de natureza urgente, b) Se o ru, citado ou inti
mado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem mo
tivo justificado, ou, no caso de mudana de residncia, sem comunicar
ao juzo o novo endereo, o processo correr sua revelia, a teor do
art. 367 do CPP.
33. Das notificaes e intimaes
No Captulo II do Ttulo X do Livro I, o Cdigo trata, apenas, das
intimaes. Por que no cuidou das notificaes? Decerto por no haver
o legislador vislumbrado qualquer interesse prtico na distino entre
intimao e notificao. Alis, a distino no apenas doutrinria, Ela
apresenta reflexo tambm na prtica, como veremos a seguir.
Para Basileu Garcia, no sistema do vigente estatuto processual
penal, so sinnimas as palavras intimao e notificao E, na
224

verdade, compulsando o CPP, conclui-se que o legislador no se pre


ocupou era estabelecer distino entre ambas, emprgando-as indife
rentemente, s vezes at em sentido inadequado e imprprio, mas
sempre a indicar sua causa finalis, isto , a finalidade de ambas: cien
tificai; dar cincia a algum. Observem-se estes exemplos; o art.. 367
fala em revelia do ru intimado para qualquer ato do processo, quan
do deveria ter dito do ru notificado para qualquer ato do processo; o
art. 218 fala em testemunha intimada em lugar de testemunha notifi
cada; o 22 do art. 271 fala m intimao do assistente em lugar de
notificao do assistente,
Mas, embora o Cdigo no se tenha interessado em distinguir um
instituto do outro, a diferena existe na doutrina, e atualmente tem
grande importncia na prtica, uma vez que por meio da notificao
que se d cincia ao ru de que foi ofertada denncia ou queixa em
relao a ele e se pede para que ele d a sua resposta. Notificao,
de notus ficare, , como ensina Pontes de Miranda, o meio judicial de
se dar conhecimento a algum de que^ se no praticai; ou se praticar
certo ato, ou ceitos atos, estar sujeito cominao. J a intimao
a comunicao de ato j praticado (cf. Comentrios, cit, v.. 3, p.. 4).Ainda a propsito, a lio de Gabriel de Rezende Filho: notifi
cao o conhecimento que se d a algum, para praticar ou deixar de
praticar algum ato, sob certa cominao. Intimao o modo de levar
algum ato do processo ao conhecimento das partes ou de terceiros (cf.
Curso de direito processual civil, v.. 2, p. 82).
Frederico Marques, com apoio em Camara Leal e Pontes de Miranda,
ensina que a notificao se projeta no futuro, visto que leva ao conheci
mento do sujeito processual, ou de outra pessoa que intervenha no proces
so, o pronunciamenr jurisdicional determinando um facere ou um non
facere.. A intimao, ao revs, relaciona-se com atos pretritos: E expli
ca: intima-se o Advogado de uma das partes sobre determinado despa
cho e notifica-se a parte para comparecer, a fim de prestar depoimento
pessoal sob pena de confisso (cf. Instituies, cit, v. 2, p. 489-90)..
Na doutrina processual penal, encontram-se as mesmas conceituaes Basileu Garcia ensina que a notificao envolve uma determina
o da autoridade para a prtica ou absteno de um ato J a intimao
consiste na cientificao de um ato j praticado, um despacho ou uma
sentena (cf. Comentrios, cit., p. 373).
225

Esse, tambm, o ensinamento de Galdino Siqueira (Curso de processo criminal, 2. ed., 1930, p.. 122).
A intimao , pois, a cincia que se d a algum de um ato j
praticado, j consumado, seja um despacho, seja uma sentena, ou,
como diz Pontes de Miranda, a comunicao de ato praticado. Assim,
intima-se o ru de uma sentena (note-se que o ru est sendo cienti
ficado de um ato j consumado, j praticado, isto , a sentena) .
A notificao, por outro lado, a cientificao que se faz a algum
(ru, partes, testemunhas, peritos etc,) de um despacho ou deciso que
ordena fazer ou deixar de fazer alguma coisa, sob certa cominao.
Assim, a testemunha notificada, porque se lhe d cincia de um pro
nunciamento do Juiz, a fim de comparecer sede do juzo em dia e
hora designados, sob as cominaes legais. Se no comparecer, estar
ela sujeita quelas sanes a que se referem os arts, 218 e 219 do CPP.
Se o ru for notificado para dar a sua resposta e no o fizer, o Juiz
nomear-lhe- um Defensor para tanto.
Pergunta-se: somente se far notificao s testemunhas e aos rus?
No, Todas as vezes que a autoridade determinar seja algum cientifi
cado de que deve praticar ou abster-se de praticar algum ato, implican
do o desatendimento a aplicao de uma sano, ento se pode falar,
tecnicamente, em notificao., Assim, notificam-se as testemunhas para
que venham depor..E se no atenderem ao chamamento? Sujeitar-se~o
s sanes previstas nos arts. 218 e 219 Notifica-se o ru para dar
a sua resposta, E se notificado no der a resposta? O Juiz nomeia-lhe
um Defensor para faz-lo, uma vez que a defesa uma injuno legal
A propsito o 2a do art. 396-A do CPP. Notifica-se o perito a com
parecer perante a autoridade ou em local designado, A desateno
sujeit-lo- cominao prevista no pargrafo nico do art. 277 Idn
tica medida se tomar contra o intrprete, quando notificado, por fora
do que dispe o art, 28 L A vtima notificada para comparecer peran
te a autoridade para prestar declarao, uma vez que sua desateno
implicar a medida inserta no 1- do art., 201, Para qualquer ato do
processo, o assistente de Acusao deve ser notificado, pois sua desa
teno acarretar a cominao prevista no 2a do art. 271. Notificado
tambm dever ser o querelante, quando se tratar de ato processual a
que deva estar presente, pois seu no comparecimento acarretar a
perempo, nos termos do inc. III do art. 60, O representante do Mi
nistrio Pblico e o Defensor so tambm notificados, pois sua desa
teno pode levar o Juiz, no primeiro caso, a comunicar o fato ao
226

Chefe do Parquet e, no segundo, a aplicar a regra contida no 2a do


art. 265 do CPP.
E como se fazem as notificaes e intimaes? Dever ser obser
vado, no que for aplicvel, tudo quanto falamos sobre citao. Assim,
se a pessoa que deve ser notificada residir no territrio do Juiz proces
sante, ser feita a notificao por mandado. Se residir fora, tanto o
poder ser por precatria como por rogatria (CPP, arts. 353 e 780); se
o ru se ocultar para no ser notificado, far-se- a notificao por hora
certa.
No se concebe, contudo, a notificao de testemunha por edital
Se ela estiver em lugar incerto ou no sabido, ou em lugar' inacessvel,
qual seria a vantagem de notific-la por edital? Cita-se (notifica-se,
melhor dizendo) o ru por edital, nesses casos, porque ele tem o direi
to de defender-se e, ento, de alguma sorte, procura-se resguardar tal
direito por meio da citao ficta. No assim a testemunha, queTdiga-se
de passagem, no tem direito algum a ser preservado.. Ademais, o ru
sempre insubstituvel, dada a sua qualidade personalssima, e as tes
temunhas, por razes bvias, so, de regra, substituveis.
Tratando-se de testemunha que esteja presa, preciso distinguir:
se presa em outra comarca do territrio nacional, ser expedida carta
precatria, e, no juzo deprecado, observado o disposto no art 360, ser
ela ouvida (art., 222).. Se presa no territrio sujeito jurisdio do Juiz
processante, ser requisitada sua presena sede do juzo, mediante
simples ofcio (art, 360, aplicvel por analogia).,
Sendo funcionrio pblico, aplicar-se- a regra contida nos arts.
222 e 221, 3a
E, se a notificao deve ser feita ao ru, ainda assim poder ser
feita por edital? Atualmente, sim. Note-se que, embora o pargrafo
nico do art, 396 use o termo citao, devemos entender notificao,
uma vez que a citao o modo de se levar ao conhecimento do ru
que a pea acusatria contra ele foi recebida e ao mesmo tempo
chamado a juzo para ver-se processar e ser interrogado. Na hiptese
prevista na disposio supra, o ru est sendo cientificado de que deve
dar a sua resposta no prazo de 10 dias. Se ela for rejeitada, far-se-
a citao.
Em resumo: as notificaes podero ser feitas s partes proces
suais, rus, vtimas, testemunhas, peritos, intrpretes e, enfim, a qual
quer pessoa que deva estar presente realizao do ato, sob uma co227

minao. Sero feitas por mandado, precatria, ofcio requisitrio e,


em se tratando de funcionrio pblico, com as cautelas apontadas no
art.. 359.
As intimaes so comunicados de atos j praticados. Intima-se o
ru. Em suma: intima-se a pessoa que deva ser cientificada da realiza
o do ato, seja simples despacho, seja sentena.
Nas intimaes (e notificaes tambm) dos rus, testemunhas e
demais pessoas que devam tomar' conhecimento de qualquer ato do
processo, de ser observado, no que for aplicvel, o disposto no cap
tulo das citaes, nos precisos termos do art. 370 do CPP. Tratando-se
de Defensor constitudo, do Advogado do querelante e do assistente da
Acusao, a intimao feita por publicao no rgo incumbido da
publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nuiidade, o nome do acusado. Se na comarca houver jornal que publique
os atos judiciais, tanto melhor. No havendo, resta indagar se so pu
blicados pela Imprensa Oficial que se edita na Capital do Estado. Se
forem, as intimaes sero a publicadas,,
Se no houver nem um nem outro, a intimao far-se- diretamen
te pelo escrivo, pessoalmente, ou por mandado, ou via postal com
aviso de recebimento (AR), ou por qualquer outro meio idneo.
Tratando-se de Ministrio Pblico e Defensor dativo, a intimao
ser sempre pessoal ( 4a do art. 370 do CPP).
As intimaes dos Defensores constitudos, e Advogados do que
relante e do assistente, pela imprensa, tal como previstas no l 2 do
art,. 370, agilizam o processo.
Malgrado todas essas novidades, quando se tratar de ouvir teste
munha por precatria, os Juizes continuam com o mau vezo de deter
minar a intimao apenas da expedio da precatria, nos termos do
art . 222 do CPP
Se as partes devem ser intimadas e notificadas das decises e
despachos, a nosso juzo, fere o princpio da ampla defesa no ser o
Advogado notificado (ou intimado) do despacho designando data para
ouvida de testemunha no juzo deprecado,. Alm de um no senso,
tais condutas representam, sem dvida, absoluta falta de sensibilida
de.. Intimado o Advogado da expedio da precatria, obviamente
passa a saber que a precatria foi expedida, Mas, para saber a que
Vara foi ela distribuda, dever fazer pesquisa junto ao Distribuidor
e, uma vez localizada a Vara, nova pesquisa no balco para saber se
228

j houve designao. Em caso negativo, volta sua comarca; em caso


positivo, procura saber a data e a hora da audincia. s vezes o juzo
deprecado est localizado bem distante e at mesmo em outro Estado.
s vezes a carta-precatiia ainda nem chegou, outras vezes ainda no
se designou data... Sendo assim, como efetivamente , evidente deva
o Advogado ser intimado, nos termos do Ia ou 22 do art.. 370 do
CPP, A intimao a que alude o art. 222, obviamente, no para a
Defesa tomar cincia de que deve comparecer em tal dia e a tal hora
no juzo deprecado. Como poderia comparecei, ante a falta de infor
mao a respeito? Observe-se que o juzo deprecado oficia ao depre
cante, comunicando-lhe o dia e a hora da audincia. E, ao receber
essa notcia, que prejuzo advir para a Justia em registrar o Magis
trado: J, Cincia s partes? Por outro lado, no agindo assim, a
Defesa fica prejudicada, principalmente se se tratar de Defensor da
tivo... Dir-se- que no juzo deprecado, no comparecendo o Advo
gado, o Juiz nomear um apenas para o ato. E que reperguntas pode
ria formular esse Advogado ad hoc, sem conhecimento do processo?
Haveria um arremedo de defesa..,. Repita-se: a intimao a que se
refere o art. 222 tem outro sentido. Nem se diga que o Advogado deve
ir todos os dias Vara por onde tramita o processo para saber se j
chegou o ofcio do juzo deprecado.. Se a Defesa no for intimada
da designao, parece-nos, com a devida vnia, que a omisso fere
princpio constitucional, impedindo o exerccio da ampla defesa, e
como esta uma das garantias do devido processo legal, segue-se,
como bem afirmado por Ada Pellegrini Grinover, Scarance Fernandes
e Magalhes Gomes Filho, no haver espao, nesse campo, para atos
irregulares sem sano, nem para nulidades relativas (Aj nulidades,
cit., p. 21).
;
Por isso mesmo, o Supremo Tribunal Federai, apreciando o Ha~
beas Corpus n. 73,.822-2-PB, relator o eminente Ministro Marco Au
rlio, assim decidiu, unanimidade, em 20-8-1996: Devido processo
legal Carta precatria.. Oitiva de testemunha de defesa,. Intimao. O
exerccio do direito de defesa pressupe a necessidade de intimao
para a audincia designada, no juzo deprecado, visando oitiva de
testemunha. A formalidade essencial valia do ato, implicando, a
falta de observao, a nulidade do processo. A cincia referente ex
pedio da carta precatria no a supre. Era preciso fosse feita a
distino entre intimao da expedio da carta precatria e intimao

da designao da audincia. E a Suprema Corte, embora tardiamen


te, assim o fez.
Era de esperar que essa veneranda deciso fosse observada em
todos os Juzos. Todavia, o STJ fez editar a Smula 273 em sentido
oposto: Intimada a defesa da expedio da carta precatria, toma-se
desnecessria intimao da data da audincia no juzo deprecado.

230

captulo 40

Da Prova
SUMRIO: I.. Noes preliminares., 2., Prova emprestada- 3.
Liberdade de prova., 4.. nus da prova. 5. Apreciao das provas
6., Das percias era geral. 7 Realizao da percia. 8. Necropsia.,
9.. Exumao., 10 Exame complementar. 11 Exaraes dos escri
tos 12 Exames por precatria.

1. Noes preliminares
Que se entende por prova? Essa indagao constitui a primeira
dificuldade para aquele que aborda o tormentoso problema das provas
judiciais. sabido, diz Brichetti, que a finalidade do Direito Processual,
em geral, e do Direito Processual Penal, em particular, reconhecer e
estabelecer uma verdade jurdica. Tal fim se alcana por meio das
provas que se produzem e se valoram segundo as normas prescritas em
lei (U evidenza, cit., p. 7).,
Provar , antes de mais nada, estabelecer a existncia da verdade;
e as provas so os meios pelos quais se procura estabelec-la. Provar
, enfim, demonstrar a certeza do que se diz u alega. Entendem-se,
tambm, por prova, de ordinrio, os elementos produzidos pelas partes
ou pelo prprio Juiz visando a estabelecer, dentro do processo, a exis
tncia de certos fatos o instrumento de verificao do thema probandum. s vezes, emprega-se a palavra prova com o sentido de ao
231

de provar. Na verdade, provar significa fazer conhecer a outros uma


verdade conhecida por ns. Ns a conhecemos; os outros no.
Cumpre-nos, ento, se quisermos provar, isto , se quisermos tomar
conhecida de outros a verdade de que temos cincia, apresentar os ne
cessrios meios para que dela tomem conhecimento. De fato. Esse o
significado da palavra prova quando se diz que o nus da prova incum
be a quem faz a alegao, ou, segundo a frmula latina, actori incumbit
probatio, isto , a prova incumbe ao autor da tese que deve ser provada.
Cumpre quele que faz uma afirmao em juzo prov-la. S Prmotor afirma, na denncia, que Tcio subtraiu, para si ou para outrem, a
importncia de R$ 300,00 de Mvio, cumpre-lhe provar essa alegao;
cabe-lhe carrear para os autos os necessrios meios, elementos, por
intermdio dos quais se demonstre o aceito da sua afirmao.
Por isso, com acerto diz Dellepiane: provar um fato estabelecer
no processo a sua existncia, demonstrar que existiu antes ou que
existe na atualidade.
Com acerto, diz Germano Marques da Silva: o termo prova
utilizado em trplice significado: a) prova como atividade probatria:
ato ou complexo de atos que tendem a formar a convico do Juiz
sobre a existncia ou inexistncia de determinada situao factual; b)
prova como resultado: a convico do Juiz formada no processo sobr
a existncia ou no de uma dada situao de fato; e c) prova como meio:
o instrumento probatrio para formar aquela convico (Curso de pro
cesso penal, Lisboa, Ed. Verbo, 1993, v. 2, p, 82),
Objetivo da prova. O objetivo ou finalidade da prova formar a
convico do Juiz sobre os elementos necessrios para a deciso da
causa. Para julgar o litgio, precisa o Juiz ficar conhecendo a existncia
do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova
tornar esse fato conhecido do Juiz, convencendo-o da sua existncia.
As partes, com as provas produzidas, procuram convencer o Juiz de
que os fatos existiram, ou no, ou, ento, de que ocorreram desta ou
daquela maneira,.
o Juiz quem vai dizer se o acusado culpado ou inocente, e para
tanto ele precisa saber o que realmente aconteceu, quando e como aconteceu..
Seu trabalho se equipara ao de um historiador que procura, com os meios
de que dispe, reconstruir fatos passados. Assim, a finalidade das provas
mostrar para o Julgador o que realmente ocorreu, para que ele faa um ju
zo de valor e procure restaurar, na medida do possvel, a verdade real.
232

Objeto de prova. O objeto de prova, diz Manzini, so todos os


fatos, principais ou secundrios, que reclamem apreciao judicial e
exijam comprovao Insta acentuar que a palavra fa to, em matria
processual, principalmente no campo probatrio, tem um conceito
bastante amplo: compreende os diversos acontecimentos do mundo
exterior, e, segundo Florian, esse conceito se estende e alcana coiss,
lgares, pessoas e documentos- To extenso seu conceito, do ponto
de vista da prova, que Alcal-Zamora chega a esta afirmao: fato o
que no 'direito,. Por isso, acrescenta o festejado mestre, a prova pode
recair sobre fatos de natureza diversa: um cadver, armas, instrumentos,
substncias nocivas, insanidade mental etc.
Somente os fatos que possam dar lugar a dvida, isto , que exijam
comprovao, que constituem objeto de prova,. Desse modo, excluem-se
os fatos notrios. Provai a notoriedade tarefa de louco, j se disse.
Tanto a evidncia como a notoriedade no podem ser postas em dvida.
Ambas produzem no Juiz o sentimento da certeza em torno da existncia
do fato. Explica Manzini: se um fato evidente, no pode o Juiz desco
nhec-lo, pois sua discricionariedade na valorao da prova se exercita
no terreno da dvida, no se podendo admiti-la no da certeza (cf. Trata
do de derecho procesal penal, trad, Sentis Melendo, v. 3, p. 206),
Da a mxima notoria vel manifesta non egent probatione (o no
trio e o evidente no precisam de prova). verdade, como diz Man
zini, que "probar lo evidente s algo, no slo suprfluo, sino estpido,
por lo menos para el derecho Se um homem se move e fala, no h
necessidade de prova para demonstrar que est vivo, ou, se se encuentra un cuerpo humano putrefacto, ni un filsofo siquiera podra poner
en duda que se trate de un cadver. ,, (V., Manzini, Derecho procesal
penal, trad.. Sentis Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1952, v. 3, p.. 205).
Sem embargo, se se trata de homicdio, embora no se duvide nem se
possa duvidar de que aquele corpo seja de uma pessoa morta, a lei
exige, malgrado o princpio do vre convencimento do Juiz, sob pena
de nulidade, o exame de corpo de delito, no para constatar que a pes
soa est morta (o que evidente), mas para precisar a causa mortis,
ou, quando assim no seja, por ter sido evidente pelos sinais externos,
para que fique memria daquele fato no processo, uma vez que nos
crimes que deixam vestgios o exame de corpo de delito direto ou in
direto pressuposto processual de validade, nos termos do art. 564,1H,
b, do CPP.

O fato evidente representa o que certo, indiscutvel, induvidoso,


de maneira segura, rpida, sem necessidade de maiores indagaes.
Notrios so os fatos que pertencem, como diz Brichetti, ao patrimnio
estvel de conhecimento do cidado de cultura mdia, em determinada
sociedade , Esses fatos devem considerar-se conhecidos do Juiz, j que
sua noo forma parte de sua ordinria cultura (Uevidenza, cit,. p. 98),
E Betti ensina que de tal gnero so alguns fatos da natureza, os fatos
histricos, os acontecimentos mais notveis da vida nacional (cf. Diritto
processuale civile, 2. ed.., 1936, p, 318, n, 85). A evidncia se_ compe
da noo to perfeita de uma verdade que dispensa toda e qualquer pro
va, como bem o disse Marco Antnio de Barros {A busca da verdade
no processo penal, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p, 48),
Sabe-se que na dcada de 30 a nossa moeda era o mil-ris e que
desde julho de 1994 passou a ser denominada real; sabe-se que no
dia 25 de dezembro comemora-se o Natal., So fatos notrios e que no
precisam ser provados, posto fazerem parte da nossa cultura.
J se afirmou at que o grau de certeza que deriva da notoriedade
de um fato maior que o nascido da prova. Lxi nooriedad, precisa
mente por ser tal, no tiene necesidad de prueba (cf. Brichetti, La
evidencia en el derecho procesal penal, trad. Sentis Melendo, 1973),
O que no se deve confundir a notoriedade com a vox populi,
porque esta pode divulgai um fato que no verdadeiro, enquanto que
a notoriedade de um fato constitui prova da sua verdade. Note-se,
contudo, que o conceito de notoriedade relativo. Um fato pode ser
notrio em determinado lugar e para determinadas pessoas. Respeitante ao Direito, este no precisa ser provado; presume-se do conhecimen
to do Juiz. Todavia os costumes, regulamentos, portarias. Direito es
trangeiro podem ser notrios em determinado lugar e em determinada
esfera social, mas, se no forem da cincia do Juiz, devem ser provados,
A propsito, o art 337 do CPC Se algum alega a ausncia de uma
condio objetiva de punibilidade, qual a de no constituir infrao
penal o fato cometido no exterior (CP, art, 7-, 2-, b), cumpre-lhe
provar a vigncia e o teor da lei, Se o Juiz dela tiver conhecimento,
dispensvel ser a prova.. Certo ser difcil, muitas vezes, provar o teor
de uma lei estrangeira.. Bastar, ento, indic-la por intermdio de uma
obra jurdica de real valor.
Ao lado dos fatos notrios, as denominadas mximas da experi
ncia, noes e conhecimentos ministrados pela vida prtica e os
costumes sociais So juzos formados ante o quod plerumque accidit
234

(o que normalmente acontece) e que, como tais, podem ser formados


em abstrato por qualquer pessoa de cultura mdia. Sabem, por exem
plo, os Juizes das Comarcas de Ja, Barra Bonita, Lenis Paulista,
todas do Estado de So Paulo, que, durante a safra canavieira, gran
de o movimento de caminhes e at de treminhes pelas estradas.
Sabem todos que um veculo com pneus lisos, trafegando em estrada
pavimentada molhada, apresenta grande possibilidade de derrapagem;
nas cidades banhadas pelo mar, as praias so mais movimentadas nos
fins de semana..,.
Mas de notar que tais circunstncias no suponen la prohibicin
de una prueba contraria. As mximas da experincia, com o passar
dos anos tendem a alterar-se, Couture observava que uma mxima da
experincia para um Juiz romano do tempo de Augusto dispensava a
prova de que uma mesma pessoa no podia estar presente no mesmo
dia em Atenas e em Roma (E, J , Couture, Fundamentos dei derecho
procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 1972, p. 230).
O art, 224 do CP, que previa a presuno de violncia quando a
vtima fosse menor de 14 anos, foi expressamente revogado pelo art- 7S
da Lei n, 12.015/2009 Este mesmo diploma, contudo, criou no art.
217-A a figura do estupro de vulnervel, Se a vtima for menor de 14
anos, a pena ser de 8 a 15 anos de recluso e a ao penal ser pblica
incondicionada, dico do art. 225 Agora, no mais haver a presun
o.. Sendo a vtima menor de 14 anos, haja ou no seu assentimento, o
crime se configura.
E o fato incontroverso? Em princpio, no,. Contudo, a circunstn
cia de Acusador e Defensor acordarem quanto sua existncia ou ine
xistncia no priva o Juiz de fazer diligncias a respeito, tal como lhe
permite o inc. II do art., 156 do CPP, mesmo porque el juzgador debe
llegar a la verdad de los hechos tal como ocurrieran historicamente
Fonte de prova. Entende-se por fonte de prova tudo quanto possa
ministrar indicaes teis cujas comprovaes sejam necessrias.Assim,
a denncia, embora no seja elemento ou meio de prova, fonte desta,
uma vez que contm indicaes teis, exigindo comprovao
Meio de prova. tudo quanto possa servir, direta ou indiretamen
te, comprovao da verdade que se procura no processo: testemunhas,
documentos, percias etc.
Elementos de prova. Como tais se entendem, na lio de Manzini,
todos os fatos ou circunstncias em que repousa a convico do Juiz.
235

As provas podem ser diretas ou indiretas, conforme se refiram ao


prprio fato ou thema probandum, ou, ento, a outro, mas que, por
ilao, levam ao fato probando. O testemunho de auditu prova indi
reta. J o testemunho de visu prova direta.
A prova pode ser pessoal ou real.. A primeira toda afirmao
pessoal consciente, destinada a fazer f dos fatos afirmados. O teste
munho, o interrogatrio, a declarao da vtima. Diz-se real quando a
prova emerge do prprio fato: a mutilao de um membro, a exibio
de uma arma, uma fotgrafia, por exemplo.
'
Quanto forma, a prova pode ser pessoal, significando a afirmao
feita por uma pessoa: testemunho, interrogatrio, declarao; documen
tal, que a afirmao feita por escrito; e material, consistente em
qualquer materialidade que sirva de prova ao fato probando: o instru
mento do crime, os producta sceleris, as coisas apreendidas, os exames
periciais.
Princpios. As provas so regidas por princpios diversos, destacan
do-se, entre eles, o da oralidade (normalmente as provas so produzidas
oralmente), o da comunho da prova (produzida a prova, esta pode ser
aproveitada tanto pela Acusao como pela Defesa, inclusive, obvia
mente, pelo Juiz); o do contraditrio (produzida a prova, a parte ex
adversa tem o direito constitucional de poder manifestar-se sobre ela;
se produzida pelo Juiz, sobre ela tm as partes o direito no s de tomar
cincia da sua produo como, tambm, o de se pronunciar sobre ela)
2. Prova emprestada
Como o prprio nome est a indicar, prova emprestada aquela
colhida num processo e trasladada para outro. Ora um testemunho,
ora uma confisso, uma percia, um documento, enfim, uma prova
qualquer produzida em um processo e transferida para outro., No h
dvida quanto a essa possibilidade. Contudo, vigorando entre ns os
princpios do contraditrio e da ampla defesa, parece claro que o valor
probatrio dessa prova emprestada fica condicionado sua passagem
pelo crivo do contraditrio, do contrrio ela se torna ilcita, visto que
obtida com violao de princpios constitucionais.
Se a prova, para ser vlida, deve passar pelo exame das partes,
induvidoso que uma prova colhida em um processo e transferida para
outro no pode ter o menor valor. E o eminente Ministro Vicente Cernicchiaro chega a dizer, e com razo, que a prova emprestada um
236

fato, apenas um fato, suscetvel de ser objeto de prova e, como toda


prova, urge passar pelo contraditrio.. Se assim no ocorrer, cumpre ser
repelida, sob pena de invalidade: contr asta com o devido processo legal
(Prova emprestada, artigo publicado no Correio Brasiliense, Coluna
Direito & Justia, 2-9-1996).
E, na verdade, o contraditrio , como professa Germano Marques
da Silva, essencial para a valorao da prova, em termos tais que a
prova que no lhe for submetida no vale para formar a convico. O
fato s pode ser julgado provado ou no provado aps a submisso dos
meios de prova ao contr aditrio em audincia (Curso de processo penal,
Lisboa, Ed.Verbo, 1993, v. 2, p. 84) Assim, a prova emprestada np
submetida ao contraditrio no processo paia o qual foi trasladada no
tem nenhuma valia, no podendo formar validamente a convico do
Julgador.
;
Actafacta in uno judicio in alio judicio non fidem faciunt Os atos
produzidos em juzo no tm eficcia em outro... E se o processo de
onde se trasladou a prova houver sido anulado? Com muito mais razo
de ser aplicado o aforismo, uma vez que a nuiidade contaminou tam
bm a prova.. No vale prova emprestada, quando colhida sem carter
contraditrio e sem a participao daquele contra quem deve operar,
como o caso de prova colhida em inqurito policial (RJTJSP,99/2Ql;
Revista de Processo, 43/289).
3. Liberdade de prova
Grosso modo, os Cdigos de Processo Penal fazem enumerao
dos meios de prova e, s vezes, com ou sem enumerao, deixam vl
vula aberta para a introduo de outros meios probatrios. Desse naipe
eram o CPP italiano de 1930 e a Ordenao Processual Penal alem:
Assim que o art. 459 daquele diploma dispunha sobre a apresentao
de qualquer outra coisa que pudesse servir de convico ou de descul
pa. Assim, tambm, o 245 da Strafprozessordnung (Umfang der
Beweisaufnahme).
Vigorando no Processo Penai o princpio da verdade real, lgico
no deva haver qualquer limitao prova, sob pena de ser desvirtua
do aquele interesse do Estado na justa atuao da lei, A atitude do Juiz
no cvel, doutrina Dellepiane, , em certo modo, passiva, e a prova
reveste, ento, o carter de uma confrontao. No juzo criminal di
ferente No se achando em presena de verdades feitas, de um acon
237

tecimento que se lhe apresente reconstrudo pelas partes, est obrigado


a procurar, por si mesmo, essas verdades.
Apesar disso, os Cdigos de Processo Penal, em sua maioria,
estabelecem restries quanto prova. No vigora, como se poderia
pensar, o absoluto princpio da liberdade de prova.
E entre ns? Quais as provas que o nosso CPP admite? Apenas
aquelas alinhadas nos arts. 158 a 250? Pondere~se, por primeiro, que
de modo geral os Cdigos fazem uma enumerao dos meios probat
rios sem, contudo, exauri-los, at porque seria muita pretenso do legis
lador no prever sua prpria falibilidade. Por isso mesmo grande parte
da doutrina entende que essa enumerao no taxativa. Tal doutrina
to importante que chega a refletir-se sobre o Direito Positivo. o
caso, por exemplo, do art. 332 do CPC, do art. 295 do CPPM e do art,
257 do Projeto n. 1.655/83 do CPP. Verbis:
Todos os meios legais, ainda que no especificados
neste Cdigo, so admissveis para provar a verdade dos fatos,
e, quanto ao estado das pessoas, devem ser observadas as
restries prova estabelecidas na lei civil.
Aqueles que defendem a tese da taxatividade (e entre eles Giovanni Leone) fazem-no receosos de se permitir o uso de provas que possam
repugnar al nostro senso morale e que possam afetar a dignidade da
pessoa humana.
Por outro lado, os que defendem a tese da no taxatividade fazem
restrio a todo e qualquer meio de prova que atente contra a morali
dade ou viole o respeito dignidade humana..
Sendo assim, podemos afirmar que a tendncia, hoje, no sentido
de se abolir a taxatividade, tendo-se, contudo, o cuidado de se vedar
qualquer meio probatrio que atente contra a moralidade ou violente
o respeito dignidade humana.,
Nesse sentido o art. 189 do atuai CPP italiano, Verbis: Prove non
disciplinate dalla legge, 1, Quando richiesta una prova non discipiinata dalla legge, il giudice pu assumerla se essa risulta idonea ad
assicurare 1accertamento dei fatti e non pregiudica la libert morale
delia persona. II giudice provvede airammissione, sentite le parti sulle modalit di assunzione delia prova
O CPP no faz esse tipo de restrio. Contudo no limita os meios
de prova Logo, no h nenhum impedimento produo de outras
238

provas alm daquelas indicadas nos arts. 158 a 250 do estatuto proces
sual penaL O veto s provas que atentam contra a moralidade e digni
dade da pessoa humana, de modo geral, decorre de princpios consti
tucionais, por isso que no pode ser olvidado
E a demonstrao da no taxatividade dos meios de prova no sis
tema do nosso CPP pode ser aferida pela prpria redao do pargrafo
nico do art. 155.,
Em princpio, h, pois, uma liberdade na procura da verdade real,
quer na fase de investigao policial, como se; infere' dos incs IV, V,
VI, VII, Vm, IX do art., 6a do CPP, com especial nfase para o inc. III,
onde se fala de todas as provas que servirem para o esclarecimento
do fato e suas circunstncias', quer na fase instratria, como se dessume pela redao do pargrafo nico do art. 155 do mesmo estatuto
Assim, no h, em princpio, nenhuma restrio aos meios de
prova, com ressalva, apenas e to somente, daqueles que repugnam a
moralidade ou atentam contra a dignidade da pessoa humana. E por
que no so admissveis? Em face de limitaes impostas por princpios
constitucionais e at mesmo de Direito Material.
Por essas razes, no se admitem as provas conseguidas median
te tortura, como os interrogatrios fatigantes, exaustivos, mesmo porque
obtidos com preterio da norma contida no art, 5a, IH, da Lei Maior
Metem-se a rol entre as provas no permitidas aquelas objeto de cap
tao clandestina de conversaes telefnicas (CF, art. 5-, XII), de
microfones dissimulados para captar conversaes ntimas, o dirio,
onde algumas pessoas registram, com indisfarvel nota de segredo, os
acontecimentos mais importantes do seu dia-a-dia. Tais provas no
podem ser permitidas porque violatrias da vida ntima da pessoa, e,
como se sabe, a Constituio d proteo privacidade, como se cons
tata pelo art, 5a, X e XIL
A propsito, Ada Pellegrini Grinover: ", assim, nas normas cons
titucionais e nos princpios gerais da Lei Maior que se devem subsumir
a avaliao substancial do ilcito extrajudicial e a qualificao proces
sual de sua repercusso dentro do processo, deduzindo-se a proibio
de admitir as provas obtidas contra a Constituio e sua ineficcia,
diretamente desta (cf. Liberdades pblicas e processo penal, Saraiva,
1976, p., 200)..
Tambm porque violadoras das normas contidas nos incs. II e HI
do arL 52 da Lei das Leis, no podem ser admitidas as provas conse
239

guidas por meio de hipnose, narcoanlise (estupefacientes em geral),


lie-detector, retinoscpio etc.
O soro da verdade, em face do Direito, ensina Frederico Marques,
mtodo investigatrio absolutamente inaceitvel, porque, em nome
de uma falsa cincia e de. uma tcnica de resultados hipotticos e alea
trios, pretende obrigai o acusado a depor contra si prprio,, o que
constitui violao frontal de uma das garantias mais intangveis do
direito de defesaDe fato, sabe-se que a aplicao de certas substncias-qumicas,
como pentotal sdico, evipan, amital, actedron, deixa a pessoa meio
sonolenta, com perda de autogoverno, e, assim, semiconsciente, vai
respondendo s perguntas que lhe so feitas...., desse modo conseguin
do a Autoridade Policial informaes teis s investigaes. Mas esse
soro da verdade (truthserum), devassando o ntimo das pessoas, impli
ca profundo desprezo ao ser humano; violenta, por meio oblquo, o
direito constitucionalmente garantido de ningum ser obrigado a de
clarar contra si mesmo.
A advertncia extensiva a todos e quaisquer processos que se
possam utilizar para a obteno de prova e que possam produzir alte
raes do estado fsico ou psquico da pessoa,,
Apenas essas as restries prova? No. O pargrafo nico do art
155 do CPP restringe a prova no que tange ao estado civil das pessoas:
somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries
estabelecidas na lei civil,.
E a razo dessa restrio acentuada muito bem por Manzini:
Las cuestiones relativas al estado de las personas no son de Inters exclusivamente privado, sino que implican graves y delicados intereses de orden pblico en cuanto se referen al ordenamiento elemental
y fundamental de la sociedad Precisamente por ello exige Ia ley pro
cesal civil, bajo pena de nulidad denunciable de oficio, Ia intervencin
dei ministrio pblico en las causas que dicen relacin al estado de las
personas (Tratado, c it, v. 3, p.. 218-9),.
Desse modo, se a prova deve versar sobre estado das pessoas, o
Juiz penal somente ter o fato como provado se lhe forem obedecidas
as restries estabelecidas na lei civil. Assim, se o Promotor oferecer
denncia em relao a B, pelo crime de bigamia, juntando apenas a
certido do primeiro casamento e louvando-se em depoimentos de
vrias testemunhas de que o ru convolara npcias pela segunda vez
240

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na vigncia do primeiro casamento, parece bvio que o Juiz nem poder receber a pea acusatria, porquanto cumpria ao Promotor fazer
a prova desse segundo casamento. E tal prova se faz nos termos do art.
1.543 do atual Cdigo Civil, com a exibio da certido de casamento,.
No caso extraordinrio de perda ou falta do registro civil, admite-se
qualquer outra prova, tal como permite o pargrafo unico do citado
artigo . Quando se trata de verificao de idade (e muitas e muitas vezes
h necessidade de saber a idade da pessoa, para fins penais),, o normal
a prova mediante certido, uma vez que o art.. 9a do Cdigo Civil
exige o registro de nascimento. Mas sabemos todos que no Brasil a
evaso ao registro atinge propores alarmantes. Em face disso, em
caso de ser necessrio proceder verificao de idade (ante a falta de
registro), haver uma percia mdica, que se baseia na anlise dos ossos
(normalmente pea radiografia), dentes, caracteres sexuais secundrios,
pele e peso. Assim, o ncleo do crescimento dos ossos (at os 20 anos);
nos dentes definitivos h uma certa ordem na sua irrupo (h tabelas
indicando a poca dessas irrupes); os pelos axilares e pubianos, a
menarca (primeira menstruao) etc.
:
H outras restries prova. O Juiz penal no pode determinar a
realizao de provas a respeito de questes prejudiciais heterogneas
(CPP, arts, 92 e 93); o Juiz penai no pode fazer pesquisa sobre a va
lidade ou invalidade da sentena declaratria da falncia.. A reincidncia s se prova mediante certido da sentena condenatria com a nota
explicativa de haver transitado em julgado. O Juiz penal no pode decretar extinta a punibilidade pela morte do agente se no for juntada
aos autos a respectiva certido de bito, nos termos do art, 62 do CPP
E mais restries existem, haja vista as normas que se contm nos arts.
207, 233, 243, 2a, e 158 do CPP, Acrescente-se, ainda, a exigncia
da cpia do decreto para o reconhecimento da graa ou indulto (art.
192 da LEP), das certides e atestados referidos nos incs I, II e m do
art 744 do mesmo estatuto, da autenticao e legalizao da sentena
estrangeira para ser homologada (CPP, art.. 788).
s vezes o tempo que exerce influncia na liberdade da prova.
Assim, se o rgo da Acusao ou o querelaute no arrolar testemunhas
quando da oferta da denncia ou queixa, nos termos do art,. 41 do CPP,
no mais poder faz-lo. Diga-se o mesmo a respeito da Defesa, se
deixar de aproveitar a oportunidade de que trata o art, 396-A do CPP
verdade que, nesses casos, bem pode o Juiz fazer suas as testemunhas
arroladas serodiamente...
241

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Outras vezes a iei impede se produza determinada prova em certa


fase procedimental; o que ocorre nos processos de crimes da compe
tncia do Jri: o art. 479 do estatuto processual penal probe a leitura
em plenrio de documento cujo contedo no tiver sido comunicado
parte contrria, com antecedncia mnima de 3 dias teis, se relacio
nado com o fato objeto do processo, compreendendo-se nessa disposi
o a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibio
de vdeos, gravaes, fotografias, laudos, quadros, croqui, ou qualquer
outro meio assemelhado, cujo contedo versar sobre a matria de fato
submetida apreciao e julgamento dos jurados,
Percebe-se, desse modo, que a liberdade de prova no Processo
Penal no to absoluta quanto se cuida, de molde a permitir todas e
quaisquer espcies de meios probatrios.
Ilegitimidade e ilicitude da prova. Quanto ao problema da ilicitude e ilegitimidade das provas, merece maior exame. H uma distino
doutrinria entre provas ilcitas e provas ilegtimas. Enquanto aquelas,
segundo Nuvolone, so as obtidas com violao de normas materiais,
as ilegtimas so as introduzidas no processo contra as determinaes
de normas processuais (cf. Nuvolone, apud Ada Pellegrini Grinover,
Jurispenal do STF, 37/20). Assim, por exemplo, a confisso do indicia
do conseguida pelo lie-detector seria uma prova ilcita porque conse
guida criminosamente Na verdade sua obteno infringiria o disposto
no art. 146 do CP. Em se tratando de cartas particulares, interceptadas
ou obtidas por meios criminosos, alm de ilcitas, em face do processo
de obteno, so ilegtimas, porque vedadas pelo art. 233 do CPP., O
mesmo poder ocorrer se houver transgresso ao art, 479 do CPP'
A expresso prova ilcita ganhou foros de cidadania jurdica, e
segundo Eduardo de Urbano Castrillo, suplantando outras expresses
como prova ilegal, prova viciada, nula\ etc,,, que eram usadas
anteriormente e que constituram avanos para configurar o que hoje
se entende por prova ilcita.,,. Prova ilcita observa uma ma
nifestao espria do jurdico (La prueba ilcita penal, Navarra,
Aranzadi Ed,, 1996, p.. 52/53),,
A Constituio Federal de 1988 extinguiu o discrime entre provas
ilegtimas e provas ilcitas Na verdade, dizendo o art.. 52, LVI, da Lei
Maior serem inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilcitos, isto , conseguidas por meio de violao de normas de direi
242

to material e constitucional, evidente que as provas at ento denomi


nadas ilegtimas, como as cartas interceptadas ou obtidas por meios
criminosos, posto terem sido obtidas ilicitamente, inserem-se no rol
das provas ilcitas.
Mais incisivo foi o art, 157 do CPP: so inadmissveis, devendo
ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as
obtidas em violaao a normas constitucionais ou legais
Antes mesmo da promulgao da Lei Maior, em 1988, havia, na
doutrina, grande discusso sobre a possibilidade de o Juiz levar em con
siderao uma prova obtida ilicitamente. AdaPeUegrini Grinover, j em
sua tese de concurso (Liberdades, cit.,, p., 200), fez primoroso estudo
acerca das tendncias da doutrina. Parte desta entende que nada imper
de a admisso de provas ilcitas no Processo PenaL Se a prova foi
conseguida com transgresso a normas de Direito Penal, de Direito
Civil ou de Direito Administrativo, por exemplo, o seu autor sujeitar-se- s sanes respectivas, nada impedindo sua admisso no pro
cesso, Quem agiu contra jus deve ser punido, mas a prova valida
mente introduzida no processo, toda vez que a lei processual no o
impea: male captum bene retentum
Parte da doutrina, entretanto, sustenta que, mesmo do ponto de
vista processual, no possvel ao Juiz colocar, como fundamento da
sentena, prova obtida ilicitamente
Repugna ao bom senso possa o Magistrado valer-se de uma prova
obtida criminosamente como razo para a sua sentena.
Na Argentina, onde o princpio tem, tambm, foros de constitucionalidade, por vrias vezes os Tribunais tm rechaado as provas obtidas
ilicitamente, ao argumento de que en la comparacin de los valores
en juego el respcto a las garantias- individuales por un lado, y el
inters de la sociedad en que los delitos sean investigados por otro
debe acordarse primaca a los primeros por tiatarse de dictados de
la Ley Suprema,
Como bem diz Vlez Mariconde, o processo penal cumpre uma
dupla funo de tutela jurdica: protege o interesse social pelo imprio
do direito, isto , pela represso do delinqente, e o interesse indivi
dual (e tambm social) pela liberdade pessoal (cf. Derecho procesal
penal, Buenos Aires, 1982, v. 2, cap. III, n, 5, p. 127). De nada valeria
a ao repressiva do Estado se, para a obteno dos meios probatrios,
os rgos agentes do Poder Pblico transgredissem aquela serie m
243

nima de lbertades y garantias que conforman, en conjunto, lo que


antes se Uamaba seguridad individual y ahora se menciona como dig~
nidad humana, Por isso mesmo o Juiz Gil Lavedra, da Coite Suprema
argentina, acentuou com absoluto acerto: ...existen limites en la persecucin penal... la tutela de los derechos dei individuo es un valor ms
importante para la socedad que el castigo dei autor dei dlito. l respeto a la dignidad de hombre y a los derechos esenciles qu erivan
de esta calidad constituyen el vrtice fundamental sobre el que reposa
la existencia misma de todo Estado de derecho. Porello, ha dicho la
Suprema Corte que el conflicto sobre dos intereses fundamn tales de
la sociedad: su inters en una rpida y eficiente ejecucin de la ley y
su inters en prevenir que por mtodos inconstitucionales de ejecucin
de la ley, ha sido resueito en nuestro pas en favor deste ltimo (cf.
Fallos, t 303, p. 1938). En la comparacin de valores es preferible
dejar sin castigo los delitos, que permitir que una garantia constitucio
nal se tome en letra muerta o a merced de cualquier eventual pretexto
(cf. Julio B J Maier, Jurisprudncia, Doctrina Penal, enero-marzo
1985, n. 29, p 63).
Argumenta-se, tambm, que se no houver a excluso das provas
ilcitas, o valor Justia se v seriamente ressentido, porquanto aque
les que devem velar paia que as leis sejam cumpridas os policiais
so os primeiros a violent-las, e quienes tienen como funcin
aplicar e interpretai la ley los jueces basan un juicio de reproche
penal en la prueba obtenida mediante la comisin de otro delito (Fun
damento tico invocado pelo Procurador-Geral, na Suprema Corte
Argentina, na causa Fiorentino apud Alejandro D , Cairio, Garan
tias constitucionales en el proceso penal, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1997, p. 157).
Hoje, contudo, a Constituio de 1988 proclama, no art 5a, LVI,
serem inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
Se a Lei Maior assim o diz, evidente no mais poderem ser admitidas
aquelas provas obtidas em afronta dignidade humana e queles direi
tos fundamentais de que trata a Lei das Leis. Assim, as buscas domi
ciliares ao arrepio da lei, as confisses e depoimentos conseguidos
atravs de processos condenveis, as cartas interceptadas ou obtidas
por meios criminosos, a gravao de conversa ou de cenas fotogrficas
ou cinematogrficas das pessoas em seu crculo privado, ou em cir
cunstncias ntimas ou que lhes sejam particularmente peuosas, a au
dio de conversaes privadas por interferncia mecnica de telefones,
244

)
microgravadores ou quaisquer aparelhos, tudo coisa do passado.
Temos, agora, o nosso right o f privacy,..
O problema da ilicitue e ilegitimidade das provas merece maior
exame. A Constituio Federal de 1988, conforme vimos, extinguiu o
discrme entre provas ilegtimas e provas ilcitas
A busca da verdade real e os valores ticos. Se a Magna Carta
probe a admissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, evidente no mais poderem ser admitidas as provas obtidas em afronta
dignidade humana e a outros direitos fundamentais do homem, de que
trata a Lei das Leis. A busca da verdade real, ou verdade processual,
como preferimos, nos dias de hoje, non es un valor absoluto sino que
se halla limitada por los valores ticos y jurdicos dei Estado de Derecho Se a Lei Fundamental garante que ningum ser submetido a
tortura nem a tratamento desumano ou degradante; se ela declara in-*
violveis a intimidade e a vida privada, se ela assegura aos presos, p
respeito integridade fsica e moral; se ela proclama a inviolabilidade do domiclio e o sigilo da correspondncia e, coroando toda essa
srie de garantias, declara serem inadmissveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilcitos; se a Lei das Leis proclama que ningum
ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria'\ evidente que essa presuno somente poder ser enfraquecida por provas que hajam sido colhidas com as garantias do devi
do processo legaL A lisura moral e tica, diz Marco Antnio de Barros,
efetivamente impe restries busca da verdade e at forma uma
espcie de barreira intransponvel que prejudica a reconstruo fiel e
integrai de fatos (A busca da verdade, cit,., p 37) .
Provas esprias (ilegtimas e ilcitas). Assim, as buscas domiciliares ao arrepio da lei; as confisses e depoimentos conseguidos median
te processos condenveis, as cartas interceptadas ou obtidas por meios
criminosos, a gravao de conversa ou de cenas fotogrficas ou cinematogrficas das pessoas em seu crculo privado, ou em circunstncias
ntimas ou que lhes sejam particularmente penosas, a audio de con
versaes privadas por interferncia mecnica de telefones,, microgravadores ou quaisquer aparelhos, tudo passou a ser coisa do passado.
Tudo so provas esprias.
A Magna Carta prescreve que ningum ser submetido a tortura
nem a tratamento desumano ou degradante (art.. 5a, 131), que ningum
ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
245

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condenatria (art. 5G, LYII), consagra o direito ao silncio (art. 52,


LXIII) e declara inviolvel a intimidade (inc X do art. 5a).. Assim,
se ningum obrigado a declarar contra si mesmo nemo tenetiir se
ipsum accusare , se sua intimidade inviolvel, se no pode sofrer
tratamento degradante, indaga-se:
a) Pode o indiciado ou acusado recusar-se a fornecer elemento
grfico para exame de um escrito?
b) Pode ele no aceitar submeter-se a exame de alcoolemia, seja
por intermdio de etilmetro, vulgarmente denominado bafmetro (que
mede o ndice de lcool exalado), seja por outro exame alcoolimtrico,
como a anlise do sangue, que serve para determinar o volume de
lcool nele existente?
c) Pode o homem ou a mulher no permitir, legalmente, que se
faam exploraes em cavidades normais do corpo, com o intuito de
apreender joias, pedras preciosas e at mesmo entorpecentes, quando
h fundadas suspeitas de que tais objetos ou substncias esto guarda
dos naqueles esconsos naturais?
Todas essas questes ainda no encontraram uma soluo unifor
me, Parte da doutrina entende que tais exames humilham, envilecem,
aviltam e quebram a resistncia fsica ou moral da pessoa, transgredin
do direitos fundamentais, e um deles o que consagra a dignidade da
pessoa como uma das pilastias da ordem poltico-social, e, entre o
respeito s garantias individuais e o interesse da sociedade em que os
delitos no fiquem impunes, aquele se sobrepe a este., De outra banda,
diz-se que, dependendo da gravidade do caso, h certa razoabilidade
nesse proceder, conquanto se procure preservar, dentro do possvel, a
dignidade da pessoa. Assim, se h fundadas suspeitas de que uma mulher
est fazendo trfico de entorpecente, por exemplo, conduzindo em alguma
cavidade natural o produto proibido, nada impede seja ela conduzida a uma
sala reservada e, ali, outra mulher ou um mdico proceda busca e apre
enso, apesar do que dispe o art. 249 do CPP. comum nos aeroportos
pessoas serem presas ao argumento de terem ingerido cpsulas de coca
na ou conduzirem-nas pela via anal, Como proceder? Parece-nos que,
se houver fundadas suspeitas, proceder-se- a um exame radiolgico,
e, se positivo, outra soluo no haver seno ministrar-lhes um emtico, que, inclusive, preservar-lhes- a sade ou at a prpria vida, Na
hiptese de alcoolemia, o art, 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, na
redao dada pela Lei n. 11 705/2008, erige categoria de crime con
246

duzir veculo automotor, em via pblica, estando com concentrao de


lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, ou sob a
influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine de
pendncia, e o art . 276 desse mesmo diploma, tambm com a redao
dada pela Lei n 11,705/2008, esclarece que. qualquer concentrao
de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades previs
tas no art. 165 deste Cdigo, disposio essa que, alm de reconhecer
o fato como infrao gravssima, prev multa (5 vezes) e suspenso do
direito de dirigir por 12 meses, e, como medida administrativa, a re
teno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e o reco
lhimento do documento de habilitao,
E a, como proceder? E se por acaso houver recusa do condutor
de veculo em se submeter aos testes de alcoolemia previstos no art.
277, dentre eles o famoso etilmetro, mais conhecido por bafmetro?
No se podendo presumir esteja com 4, 5 ou 6 decigramas de lcool
no sangue, no seria justo ficasse ele impune, tampouco a prova teste
munhai poderia precisar a quantidade de lcool concentrada no sangue.
Se for menos de 6 decigramas, no haveria o crime (conjugando-se os
arts, 306 e 276 do CTB), Do contrrio, sim, O 3a do art. 277 dispe
que sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabe
lecidas no art, 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se sub
meter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo,
A Suprema Corte norte-americana, no caso Schmerber v, Cali
frnia*, adotou uma soluo que parece estar dentro nos parmetros
do princpio da razoabilidade, ao distinguir duas classes de procedi
mentos coativos: a) os que requerem a participao ativa do acusado,
p, ex., exigir que ele fornea material grfico para exame de um escri
to, que participe de uma acareao ou de uma reproduo simulada; e
b) aqueles nos quais o acusado nada mais representa seno simples
fonte passiva de elementos de prova contra si prprio,
Na primeira hiptese haveria transgresso ao princpio de que o
acusado no est obrigado a fornecer prova contra si mesmo (privilege
against self incrimination) ou, nos termos da Constituio norte-americana, No person ( ..) shall be compelled in any criminal case to be
witness against h im s e lf prefervel que ele fique impune do que
permitir seja a Constituio desautorada.
A nossa Carta Magna, no art. 5-, LXIII, acolheu o princpio con
sistente no direito de permanecer calado. E, como bem diz Sylvia
Helena de Figueiredo Steincr, hoje no Tribunal de Haya, ..Os precei
247

tos garantistas constitucional e convencional conduzem certeza de


que o acusado no pode ser, de qualquer forma, compelido a declarar
contra si mesmo ou a colaborar para a colheita de provas que possam
incrimin-lo (A Conveno Americana sobre Direitos Humanos e sua
integrao ao processo penal brasileiro, So Paulo, Revista dos Tribu
nais, 2000, p. 125).
Se ningum pode ser compelido a fazer prova contra si mesmo, a
toda evidncia a inconsttucxonalidade do 3S do art. 277 do CTB
atinge as raias da palpabilidade, E profundamente lamentvel que
disposio desse naipe tenha passado pela Comisso de Constituio
e Justia do Congresso.
Na segunda hiptese, no nos parece haja menosprezo Lei Maior,
mesmo porque o procedimento deve equiparar-se violao de domi
clio. A estreita analogia entre a violao e a inspeo corporal parece
clara se se considerar que tanto o domiclio como o corpo humano so
recintos privados e que o objetivo da garantia da inviolabilidade
domiciliar , precisamente, a tutela da esfera da intimidade pessoal. A
conseqncia prtica dessa distino que, nesses casos, dever haver
prvia autorizao judicial (Hemn Victor Gullco, ^Es necesario el
consentimiento dei interesado para una inspeccin corporal?, Doctrina
Penal, Buenos Aires, Depama, 1989, p 117),. Por outro lado, se no
caso de flagrante a Magna Carta permite a entrada em domiclio, que
dizer da pessoa que est levando consigo entorpecente e objetos furta
dos? No est em estado de flagrncia? J na hiptese de extrao de
sangue, quer-nos parecer que a autorizao judicial de rigor.
Observe-se que nos aeroportos, Cmara Federal, Senado Federal
bancos e at mesmo nos edifcios onde funcionam os rgos jurisdicionais (Tribunal, Frum), para nos referirmos a lugares mais conhe
cidos, h detectores de metais, E se porventura for detectada a presen
a de metal? Obviamente haver revista; e esta, no fundo, no implica
uma situao vexatria para a pessoa? Dependendo do caso, tal con
duta no provoca humilhao que alcana um nvel insuportvel para
a dignidade humana? Em alguns aeroportos europeus, como o de
Roma, a Polcia fica, com ces farejadores, procura de entorpecentes
por acaso transportados por passageiros. E se for revelada a presena
da droga? E se o passageiro estiver realmente portando arma? No
haver flagrncia? Por bvio no se pode permitir que o passageiro
prossiga viagem Dependendo do lugar onde estiver a droga, pode-se
248

invocar a lio da Suprema Corte norte-americana, ao considerar o


corpo humano um recinto privado, tal como o domiclio, e, nesse
caso, dever haver ordem judicial. Na Capital paulista foi posto um
detector de metais no Frum da Barra Funda (Foro Central). Toda e
qualquer pessoa que quiser adentrar aquele recinto dever, obrigatoria
mente, passar pelo detector.. A princpio excluam-se Juizes e Promo
tores, mas, graas aos esforos da OAB de So Paulo, o Tribunal es
tendeu a medida a todos, indistintamente, e, hoje, ela j alcana nume
rosas comarcas;
Na Alemanha tambm se faz distino entre colaborao de con
duta meramente ativa e meramente passiva (Manoel da Costa An
drade, Sobre a proibio de provas em processo penal, Coimbra, 1992,
p. 129),
possvel que, em face da excluso das provas ilcitas, algum
marginal perigoso fique impune. A essa observao o Professor Yale
Kamisar, em conferncia proferida na Faculdade de Direito daLouisiana State University, obtemperou: se pessoas culpadas da prtica de um
delito ficam impunes, na verdade tal fato no atribudo regra de
excluso, e sim s garantias que a Constituio enuncia. So elas que
impedem a Policia de obter confisses e declaraes mediante tortura,
proceder a buscas domiciliares sem ordem judicial, prender pessoas sem
provas, etc. Por certo que se eliminarmos tais garantias haver mais
delinqentes na cadeia. Ento a questo passar a ser desse modo, se
desejarmos viver em uma sociedade regida por tais princpios. Em sn
tese, no a regra proibitiva da admissibilidade das provas ilcitas que
determina fiquem os culpados impunes, e sim a prpria Constituio...
(apud Alejandro D. Carrio, Garantias constitucionales, cit., p. 157).
Jurisprudncia:
Provas ilcitas. Apreenso ilegal de documentos
Se o processo criminal foi instaurado com base em documentos
apreendidos de modo arbitrrio e contraveniente com os preceitos
constitucionais, deve-se impor a nulidade do procedimento, pois, tra
tando-se de crime de sonegao fiscal, nem outras provas colhidas no
curso da instruo podem servir para demonstrar a prtica delituosa,
eis que s os documentos fiscais so imprescindveis no conjunto
probatrio (RT, 740/553).
249

Provas ilcitas.. Priso ilegai


Prova: obteno ilcita mediante priso ilegai do indiciado sem
flagrante nem ordem judicial e em razo dela: falta de justa causa
para a condenao que se alicerou exclusivamente na prova ilicita
mente colhida (HC 70,277/MG, ReL Min. Sepiilveda Pertence, DJU,
18-3-1994).
Habeas Corpus., Prova ilcita Gravao de telefonema por inter
locutor. E lcita a gravao de conversa telefnica feita por um dos
interlocutores, ou com a sua autorizao, sem cincia do outro, quando
h investida criminosa deste ltimo.. inconsistente e fere o senso
comum falar-se em violao do direito privacidade quando interlo
cutor grava dilogo com seqestradores, estelionatrios ou qualquer
tipo de chantagista., Ordem indeferida (HC 75 J38/RJ, Rei. Min., Nel
son Jobim, DJU, 25-9-1995).
Interceptao telefnica. Competncia., Habeas Corpus. I Inexistindo prerrogativa de funo da competncia do juiz de primeiro
grau o processamento e julgamento do feito., II O juiz competente
para a ao principal quem deve autorizar ou no a interceptao das
comunicaes telefnicas.. H Considera-se nula a autorizao judi
cial para interceptao telefnica concedida por juiz incompetente, Writ
indeferido, para que se declare a competncia do Juzo de primeiro
grau para processamento e julgamento do feito e anular os atos at
ento praticados pelo Juzo incompetente (HC 10.243/RJ, ReL Min..
Felix Fischer, DJUf 23-4-2001).
Prova penal Banimento constitucional das provas ilcitas (cf, art,
5a, LVI).. Ilicitude (originria e por derivao). Inadmissibilidade, Bus
ca e apreenso de materiais e equipamentos realizada, sem mandado
judicial, em quarto de hotel ainda ocupado Impossibilidade. Qualifi
cao jurdica desse espao privado (quarto de hotel, desde que ocu
pado) como casa, para efeito da tutela constitucional da inviolabili
dade domiciliai'. Garantia que traduz limitao constitucional ao poder
do estado em tema de persecuo penal, mesmo em sua fase pr-processual Conceito de casa para efeito da proteo constitucional (CF,
art, 5-, XI, e CP, art 150, 42, II).. Amplitude dessa noo conceituai,
que tambm compreende os aposentos de habitao coletiva (como,
por exemplo, os quartos de hotel, penso, motel e hospedaria, desde
que ocupados): necessidade, em tal hiptese, de mandado judicial (CR
art. 5a, XI), Impossibilidade de utilizao, pelo Ministrio Pblico, de
prova obtida com transgresso garantia da inviolabilidade domiciliar.
250

Prova ilcita. nidoneidade jurdica Recurso ordinrio provido Bus


ca e apreenso em aposentos ocupados de habitao coletiva (como
quartos de hotel), Subsuno desse espao privado, desde que ocupado,
ao conceito de casa Conseqente necessidade, em tal hiptese, de
mandado judicial, ressalvadas as excees previstas no prprio texto
constitucional Para os fins da proteo jurdica a que se refere o art.,
5-, XI, da Constituio da Republica, o conceito normativo de casa
revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habita
o coletiva, desde que ocupado (CP, art.. 150, 42, II), compreende,
observada essa especfica limitao espacial, os quartos de hotel. Dou
trina., Precedentes., Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais
taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5a, XI), nenhum
agente pblico poder, contra a vontade de quem de direito (invito
domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposen
to ocupado de habitao coletiva, sob pena de a prova resultante dessa
diligncia de busca e apreenso reputar-se inadmissvel, porque im
pregnada de ilicitude originria. Doutrina, Precedentes (STF), Ilicitude
da prova. Inadmissibilidade de sua produo em juzo (ou perante
qualquer instncia de poder). nidoneidade jurdica da prova resul
tante da transgresso estatal ao regime constitucional dos direitos e
garantias individuais. A ao persecutria do Estado, qualquer que
seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de
legitimidade, no pode apoiar-se em elementos probatrios ilicitamen
te obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional do due process
of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas,
uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano do
nosso sistema de direito positivo. A Constituio da Repblica, em
norma revestida de contedo vedatrio (CF, art., 5a, LVI), desautoriza,
por incompatvel com os postulados que regem uma sociedade funda
da em bases democrticas (CF, art., I2), qualquer prova cuja obteno,
pelo Poder Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem cons
titucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatrios
que resultem de violao do direito material (ou, at mesmo, do direi
to processual), no prevalecendo, em conseqncia, no ordenamento
normativo brasileiro, em matria de atividade probatria, a frmula
autoritria do male captum, bene retentum. Doutrina. Precedentes. A
questo da doutrina dos frutos da rvore envenenada ( 'fruits o f the
poisonous tree A questo da ilicitude por derivao.. Ningum pode
ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em
251

provas ilcitas, quer se trate de ilicitude originria, quer se cuide de


ilicitude por derivao. Qualquer novo dado probatrio, ainda que
produzido, de modo vlido, em momento subsequente, no pod apoiar-se, no pode ter fundamento causai nem derivar de prova comprome
tida pela mcula da ilicitude originria,. A excluso da prova originaiiamente ilcita ou daquela afetada pelo vicio da ilicitude por deri
vao representa um dos meios mais expressivos destinados a
conferir efetividade garantia do due process of law e a tomar mais
intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitu
cional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer
acusado em sede processual penal,. Doutrina. Precedentes. A doutrina
da ilicitude por derivao (teoria dos frutos da rvore envenenada)
repudia, por constitucionalmente inadmissveis, os meios probatrios
que, no obstante produzidos, validamente, em momento ulterior,
acham-se afetados, no entanto, pelo vcio (gravssimo) da ilicitude
originria, que a eles se transmite, contaminando~os, por efeito de re
percusso causai. Hiptese em que os novos dados probatrios somen
te foram conhecidos, pelo Poder Pblico, em razo de anterior trans
gresso praticada, originariamente, pelos agentes da persecuo penal,
que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domi
ciliar. Revelam-se inadmissveis, desse modo, em decorrncia da ilicitude por derivao, os elementos probatrios a que os rgos da per
secuo penal somente tiveram acesso em razo da prova originaria
mente ilcita, obtida como resultado da transgresso, por agentes esta
tais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficcia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz signi
ficativa limitao de ordem jurdica ao poder do Estado em face dos
cidados. Se, no entanto, o rgo da persecuo penal demonstrar que
obteve, legitimamente, novos elementos de informao a partir de uma
fonte autnoma de prova que no guarde qualquer relao de de
pendncia nem decorra da prova originariamente ilcita, com esta no
mantendo vinculao causai, tais dados probatrios revelar-se-o ple
namente admissveis, porque no contaminados pela mcula da ilici
tude originria., A questo da fonte autnoma de prova ( an independem
source) e a sua desvinculao causai da prova ilicitamente obtida.
Doutrina. Precedentes do Supremo Tribunal Federai Jurisprudncia
comparada (a experincia da Suprema Corte americana): casos Silvenhome Lumber Co. v. United States (1920); Segura v.. United States
(1984); NIX v. Williams (1984); Murray v. United States (1988), v. g,.
252

Deciso: a Turma, por votao unnime, deu provimento ao recurso


ordinrio, nos termos do voto do Relator, paia restabelecer a sentena
penal absolutria... (HC 82,788/R, Rei. Min. Celso de Mello, DJ,
18-5-2007, p 113).
Fiscalizao tributria. Apreenso de livros contbeis e documen
tos fiscais realizada, era escritrio de contabilidade, por agentes fazendrios e policiais federais, sem mandado judicial. Inadmissibilidade.
Espao privado, no aberto ao pblico, sujeito proteo constitucio
nal da inviolabilidade domiciliar (CF, art 5Q; XI), Subsuno a con
ceito normativo de casaNecessidade de ordem judicial. Administra
o pblica e fiscalizao tributria. Dever de observncia, por parte
de seus rgos e agentes, dos limites jurdicos impostos pela Consti
tuio e pelas leis da Repblica. Impossibilidade de utilizao, pelo
Ministrio Pblico, de prova obtida em transgresso garantia da in
violabilidade domiciliar.. Prova ilcita. nidoneidade jurdica. Habeas
corpus deferido,. Administrao tributria. Fiscalizao. Poderes.. Ne
cessrio respeito aos direitos e garantias individuais dos contribuintes
e de terceiros,. No so absolutos os poderes de que se acham investidos
os rgos e agentes da administrao tributria, pois o Estado, em tema
de tributao, inclusive em matria de fiscalizao tributria, est su
jeito observncia de um complexo de direitos e prerrogativas que
assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidados em
geral Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e
garantias individuais, limites intransponveis, cujo desrespeito pode
caracterizar ilcito constitucional. A administrao tributria, por isso
mesmo, embora podendo muito, no pode tudo E que, ao Estado,
somente lcito atuar, respeitados os direitos individuais e nos termos
da lei (CF, art.. 145^ Ia), consideradas, sobretudo, e para esse espe
cifico efeito, as limitaes jurdicas decorrentes do prprio sistema
institudo pela Lei Fundamental, cuja eficcia que prepondera sobre
todos os rgos e agentes fazendrios restringe-lhes o alcance do
poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em
face do contribuinte e dos cidados da Repblica, que so titulares de
garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razo,
no podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em
nome do Estado A garantia da inviolabilidade domiciliar como limi
tao constitucional ao poder do Estado em tema de fiscalizao tri
butria. Conceito de 'casa para efeito de proteo constitucional.
Amplitude dessa noo conceituai, que tambm compreende os espaos
253

privados no abertos ao pblico, onde algum exerce atividade pro


fissional. Necessidade, em tal hiptese, de mandado judicial (CF, art.
52, XI). Para os fins da proteo jurdica a que se refere o art. 52, XI,
da Constituio da Repblica, o conceito normativo de casa reveia-se
abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado no
aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade (CP,, art.
150, 42, III), compreende, observada essa especfica limitao espa
cial (rea interna no acessvel ao pblico), os escritrios profissionais,
inclusive os de contabilidade, embora sem conexo :com a casa de
moradia propriamente dita (Nlson Hungria) Doutrina., Precedentes.
Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais taxativamente
previstas no texto constitucional (art. 5a, XI), nenhum agente pblico,
ainda que vinculado administrao tributria do Estado, poder, con
tra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante
o dia, sem mandado judicial, em espao privado no aberto ao pblico,
onde algum exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova
resultante da diligncia de busca e apreenso assim executada reputar-se
inadmissvel, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina, Pre
cedentes especficos, em tema de fiscalizao tributria,.a propsito de
escritrios de contabilidade (STF) O atributo da autoexecutoriedade
dos atos administrativos, que traduz expresso concretizadora do privilge du prelable, no prevalece sobre a garantia constitucional da
inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida
pelo Poder Pblico em sede de fiscalizao tributria., Doutrina.. Pre
cedentes. Ilicitude da prova. Inadmissibilidade de sua produo em
Juzo (ou perante qualquer instncia de poder)., Inidoneidade jurdica
da prova resultante de transgresso estatal ao regime constitucional
dos direitos e garantias individuais. A ao persecutria do Estado,
qualquer que seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para
revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em elementos probat
rios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional
do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das
provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras
no plano do nosso sistema de direito positivo, A Exclusionary Rule
consagrada pela jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos
da Amrica como limitao ao poder do Estado de produzir prova em
sede processual penal. A Constituio da Repblica, em norma reves
tida de contedo vedatrio (CF, art. 5S, LVI), desautoriza, por incom
patvel com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases
254

democrticas (CF, art. 1-), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder
Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem constitucional,
repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatrios que resul
tem de violao do direito material (ou, at mesmo, do direito proces
sual), no prevalecendo, em conseqncia, no ordenamento normativo
brasileiro, em matria de atividade probatria, a frmula autoritria do
lmale captum, bene retentum7. Doutrina. Precedentes, A circunstncia
de a administrao estatal achar-se investida de poderes excepcionais
que lhe permitem exercer a fiscalizao em sede tributria no a exo
nera do dever de observar, para efeito do legtimo desempenho de tais
prerrogativas, os limites impostos pela Constituio e pelas leis da
Repblica, sob pena de os rgos governamentais incidirem em frontal
desrespeito s garantias constitucionalmente asseguradas aos cidados
em geral e aos contribuintes era particular: Os procedimentos dos agen
tes da administrao tributria que contrariem os postulados consagra
dos pela Constituio da Repblica revelam-se inaceitveis e no podem
ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmis
svel subverso dos postulados constitucionais que definem, de modo
estrito, os limites inultrapassveis que restringem os poderes do
Estado em suas relaSes com os contribuintes e com terceiros. Deciso:
a Turma, por votao unnime, deferiu o pedido de habeas corpus
(HC 82,738/RJ, DJ, 2-6-2006, p. 43),
O sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas.
Observe-se que a Carta Magna proclamou, tambm, no arL 52, XII, ser
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas,
de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por
ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins
de investigao criminal ou instruo processual penal Assim, o si
gilo pertinente a dados (informtica e telemtica) e comunicaes
telefnicas podia ser quebrado nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal e instruo processual
penal No obstante a violao desse sigilo estivesse condicionada
existncia de uma lei, o certo que por inmeras vezes tal sigilo era
quebrado, sob o fundamento de que o Cdigo de Telecomunicaes,
Lei n. 4.711, de 27-8-1962, no seu art 57, II, e, proclamava no cons
tituir violao de telecomunicao o conhecimento dado ao juiz com
petente, mediante requisio ou intimao deste Mas o TRF da 3a
Regio, quando do julgamento do Habeas Corpus n.. 90.03..1I274-6,
255

observou que referido dispositivo foi revogado, tacitamente, pelo 9a


do art. 153 da Carta Poltica de 1967, que proibia, sem ressalvas, tais
comunicaes. Na verdade, aquele diploma maior, com a redao dada
pela EC n. 1 de 1969, assegurava, no art. 153, 92, a inviolabilidade
do sigilo das comunicaes telefnicas, pelo que a jurisprudncia
inadmitia, por ilcitas, as gravaes clandestinas.
,
; -
Nesse sentido, o eminente Jos Celso d Mello Filho: A prova
oriunda de interceptaes1telefnicas-, ou d gravaes- telefnicas
clandestinas, materialmente ilcit, No pode fundamentar juzos
acusatrios ou condenatrios. Os atos de gravar clandestinamente ou
de interceptar comunicaes telefnicas, alm de criminosos, ofendem
diretamente a clusula do devido processo legal,. Ningum pode se r.
acusado ou julgado com base em provas ilcitas. Ressalte-se que a
exigncia do due process o f law destina-se a garantir a pessoa contra
a ao arbitrria do Estado e a coloc-la sob a imediata proteo das
leis,. Nesse sentido j se pronunciou o STF, que julgou inadmissvel,
por ofensa Constituio, a utilizao em processo judicial de gravao
magntica, feita clandestinamente pelo marido, de ligaes telefnicas
da mulher (RTJ, 84:609). C f Ada P Grinover, Provas ilcitas, RPGESP,
16:91; Jos Celso de Mello Filho, A tutela judicial da liberdade, RT,
526:291 A ilicitude desse meio de prova, consistente na ilegtima interceptao de comunicao telefnica, foi, mais uma vez, proclamada
pelo STF, que a desautorizou, por incompatvel com a tutela constitu
cional da intimidade {RTJ, 770:798) {Constituio Federal anotada,
2. ed., p. 441)
Muito a propsito esse v. aresto: ... os meios de prova ilcitos
no podem servir de sustentao ao inqurito ou ao penal, e as
gravaes clandestinas alm de afrontarem o princpio da inviolabili
dade do sigilo das comunicaes ( 9Gdo a rt 153, da CF) cerceiam a
defesa e inibem o contraditrio, em ofensa, igualmente, garantia do
15 do art. 153 da Lei Magna {RTJ, 122/47),.
Agora, legem habemus.
As interceptaes telefnicas e de dados. As interceptaes te
lefnicas e de dados foram autorizadas pela Lei n.. 9 .296, de 24-7-1996.
Contudo, para que a garantia constitucional no casse no vazio nem
se transmudasse em simples flatus voeis, a permisso veio acompanha
da de uma srie de restries, ficando, desse modo, limitada ao indis
pensvel..
256

No so apenas as conversas por intermdio do telefone que podem


ser interceptadas, mas, tambm, as informaes passadas sem o uso da
voz, isto , transmisses de dados que se fazem via informtica ou
telemtica.. Essas comunicaes passam pela Embratel ou at mesmo
pela empresa polo existente em cada Estado da Federao, como a
Telefnica em So Paulo, e assim por diante, e, por isso mesmo, tm
elas condies de intercept-las
H entendimento de que essa lei, no que respeita quebra do si
gilo de dados da informtica e telemtica, inconstitucional. Ela de
veria restringir-se s comunicaes telefnicas. Nesse sentido, Ada
Pellegrini Grinover (A marcha do processo, Rio de Janeiro, Forense,
2000, p. 42/47), Luz Flvio Gomes e Raul Cervini (.Interceptao
telefnica, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p 94, q RTJ, 148/367
e s.), Vicente Greco Filho (Interceptao telefnica, So Paulo, Sarai
va, 1996, p. 2/6). Dispe o inciso XU do art. 5a da CF:
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comuni
caes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas,
salvo, no ltimo c
a
s
o
.
~
Diz-se que o ltimo caso ali referido pertine s comunicaes te
lefnicas,. No nos parece. O ltimo caso, pensamos, cuida dos dados
e das comunicaes telefnicas. A inviolabilidade do sigilo abrange os
quatro complementos: correspondncia, comunicaes telegrficas,
dados e comunicaes telefnicas,. Como o legislador constituinte
queria, equilibrando os interesses do Estado e o direito privacidade,
que o legislador ordinrio, voltado para o combate criminalidade que
a cada dia assume propores descomunais, excepcionasse a inviolabi
lidade de dados e comunicaes telefnicas, ali no inciso XU do art. 52,
em texto perfeito, coordenou por meio da conjuno aditiva e os dois
primeiros complementos coitespondncia e comunicaes tele
grficas , e fez o mesmo com os dois complementos restantes
dados e comunicaes telefnicas , formando assim dois blocos
distintos, e, em seguida, por meio da vrgula, justaps os dois ltimos
aos dois primeiros para mostrar que todos eles so inviolveis, mas
apenas os ltimos comportam ressalva.
Se porventura os complementos correspondncia, comunicao
telegrfica, dados e comunicaes telefnicas estivessem separa

dos por vrgulas, a ressalva recairia exclusivamente sobre as comuni


caes telefnicas, posto ser o ltimo complemento Como ficou no
texto, pore'm, a ressalva recaiu sobre o segundo bloco, vale dizer, sobre
os dois ltimos complementos do sujeito gramatical sigilo.
Sabido que as organizaes criminosas, os traficantes, os homens do
colarinho branco e outros no se comunicam apenas por telefone, mas,
e principalmente, por e-maih, de nada adiantaria ao constituinte permi
tir, na defesa dos interesses sociais, apenas e to somente, a quebra do
sigilo das comunicaes telefnicas, pois sabido que, com o avano
da tecnologia, as pessoas, receosas de um grampeamento, valem-se
das comunicaes telemticas, de que so exemplos os e-mails passa
dos via fone. E os esquemas, os planos criminosos e toda a pati
faria dessa corja, tudo fica armazenado nos discos rgidos, como se
ficassem inclumes dentro de uma redoma inquebrantvel Da a res
salva feita quanto quebra do sigilo das comunicaes telefnicas e
de dados., Nenhuma ofensa privacidade do cidado, A quebra tem
destino certo: investigao criminal e instruo processual penal, nos
casos graves, com rgido controle judiciai . Sem a quebra do sigilo das
comunicaes telemticas, a boa inteno do constituinte cairia no
vazio e no passaria de ossos de borboleta.., como entendemos.
Trata-se de duas hipteses: d) correspondncia e comunicao telegr
fica, de um lado; b) de dados e das comunicaes telefnicas, de outro,
A ressalva se fez em relao ltima delas: de dados e comunicaes
telefnicas , Mesmo que esses dados estiverem armazenados, A lei, a
nosso juzo, no malferiu a Constituio., Dizendo a ltima parte do
texto constitucional de dados e das comunicaes telefnicas, no
s permitiu a quebra do sigilo das comunicaes de dados como tambm
a dos dados armazenados, isto , aqueles registrados no Winchester ou
disco rgido do computador, ou dados estticos,
Como se cuida de medida excepcional, o legislador, ao permitir a
quebra do sigilo, estabeleceu uma srie de exigncias. Assim, nessas
interceptaes, indispensvel a observncia das seguintes regras: 1)
devem ser realizadas por determinao exclusiva do Juiz da causa para
prova em investigao criminal e em instruo processual penal, veda
das, de conseguinte, em causas cveis; 2) podem ser determinadas de
ofcio, ou a requerimento da Autoridade Policial (na fase do inqurito)
ou do Ministrio Pblico (na fase do inqurito ou da instruo); 3) sero
realizadas sob segredo de justia; 4) elas no sero permitidas quando
258

ocorrer uma das seguintes hipteses: d) no houver indcios razoveis


da autoria ou participao em infrao penal; b) a prova puder ser
feita por outros meios disponveis; c) o fato investigado constituir in
frao penal punida, no mximo, com pena de deteno; 5) em qualquer
hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao,
inclusive com indicao e qualificao dos investigados; 6) o pedido
dever conter a demonstrao de que a sua realizao necessria
apurao de infrao penal, com indicao dos meios a serem empre
gados; 7) excepcionalmente o pedido pode ser formulado verbalmente
(reduzindo-se a termo), ds que satisfeitos os pressupostos de admis
sibilidade; 8) o ato permissivo dever ser fundamentado, sob pena de
nuiidade, indicando tambm a forma de execuo da diligncia; 9) esta
dever ser realizada dentro no espao-tempo de 15 dias, renovvel por
igual tempo, se comprovada a indispensabilidade desse meio de prova;
10) a diligncia fica a cargo da Autoridade Policial, podendo o rgo
do Ministrio Pblico acompanh-la; 11) a Autoridade Policial poder
requisitar servios e tcnicos especializados s concessionrias de
servios pblicos, notadamente da Embratel; 12) realizada a diligncia,
seu resultado e eventuais transcries sero objeto de autos apartados
e que sero apensados ao inqurito, antes do relatrio, ou ao processo,
quando os autos forem conclusos ao Juiz para o despacho decorrente
do disposto nos arts., 407, 502 e 538 deste Cdigo (hoje, em decorrn
cia da Lei n. 1L689, de 9-6-2008, esses artigos correspondem ao art
396, aplicvel a qualquer procedimento); 13) ser preservado o sigilo
das diligncias, gravaes e transcries respectivas; 14) as gravaes
que no interessarem prova sero inutilizadas, presente o rgo do
Ministrio Pblico. E para resguardar o direito privacidade de que
trata o inc. XII do art. 5S da Lei Maior, a Lei n. 9 296/96 estabeleceu
no seu art., 10 constituir crime punido com 2 a 4 anos d recluso e
multa (sem fixar o quantum) realizar interceptao de comunicaes
telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da justi
a, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei.
de esperar que o art. 10 dessa Lei no tenha o mesmo destino que o
uso reservou aos arts. 17 e 26 da antiga Lei Antitxicos (Lei n., 6.368/76),
que puniam a divulgao de registros, documentos ou peas de infor
mao, bem como dos autos de priso em flagrante e at mesmo do
inqurito policial para a apurao dos crimes definidos nessa lei, e, ao
que nos consta, ningum foi punido pelas divulgaes que se faziam,
inclusive pela televiso.
259

s vezes, so apreendidos computadores, e os peritos passam a


examinar tudo quanto se contm no Winchester ou disco rgido. Indaga-se: a lei permite essa apreenso de dados? H entendimento no
sentido de que a lei no poderia permitir a interceptao de fluxo de
comunicaes em sistemas de informtica e telemtica porque violatria do sigilo da comunicao de dados. Anteriormente vigncia da
Lei n. 9.296/96, o STF assim decidiu: Inadmissibilidade como prova
de laudos de degravao de conversa telefnica e de registros contidos
na memria de microcomputador, obtidos por meios ilcitos (art/-5a,
inc. LVI, da CF); no primeiro caso, por se tratar de gravao realizada
por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a
degravao sido feita com inobservncia do princpio do contraditrio,
e utilizada com violao privacidade alheia (art.. 52, X, da CF); e, no
segundo caso, por estar-se diante de microcomputador que, alm de ter
sido apreendido com violao de domiclio, teve a memria nele con
tida degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade
das pessoas (art. 52, X e XI, da CF) (Ap 307/DF, DJU, 13-10-1995,
p. 34247)
Mas, dispondo o art. I2 e respectivo pargrafo nico da Lei n
9,296/96 que a interceptao de comunicao telefnica, de qualquer
natureza, para prova em investigao criminal e em instruo proces
sual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do
juiz competente da ao principal, sob segredo de justia, e que o
disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes
em sistemas de informtica e telemtica, no temos dvida em afirmar:
a lei permite.
Em novembro de 1996, houve uma Ao Direta de Inconstitucionalidade que recebeu o n. 1 488-9/DF, tendo sido relator o Ministro
Nri da Silveira. O plenrio da Suprema Corte, entretanto, por unani
midade, indeferiu o pedido, deixando de apreciar o mrito..
Em 2002, o STJ, ao julgar o Habeas Corpus n 15.026/SC, assi
nalou: Embora a Carta Magna, no captulo das franquias democrticas,
ponha em destaque o direito privacidade, contm expressa ressalva
para admitir a quebra do sigilo para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal (art. 52, XII), por ordem judicial.. A juris
prudncia pretoriana unissonante na afirmao de que o direito ao
sigilo bancrio, bem como ao sigilo de dados, a despeito da sua mag
nitude constitucional, no um direito absoluto, cedendo espao quan
260

do presente era maior dimenso o interesse pblico. A legislao integrativa do cnon constitucional autoriza, em sede de persecuo crimi
nal, mediante autorizao judicial, o acesso a dados, documentos e
informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais (Lei n. 9.034/95,
art. 2a, JH), bem como a interceptao do fluxo de comunicaes em
sistema de informtica e telemtica (Lei n. 9:296/96, art. I2, pargra
fo nico). Habeas Corpus denegado (RSTJ, 163/535),
No Habeas Corpus n,. 51.703/RJ (j. em 6-6-2006), o STJ, em
acrdo ainda no publicado, Relator o eminente Ministro Gilson Dipp,
assinalou: I Hiptese em que a Receita Federal, em operao con
junta com a Polcia Federal, teria ingressado em dois escritrios con
tbeis da empresa de propriedade do paciente e apreendido documentos
relacionados a clientes da referida sociedade, bem como livros de me
mrias de computador, sem autorizao judicial, tendo sido instauradas
diversas aes penais com base no material apreendido II Este STJ
j se pronunciou no sentido de que a apreenso de documentos em es
critrio, em desacordo com o art. 5a, inciso XI, da CF, isto , sem au
torizao judiciai e em afronta garantia de inviolabilidade de domic
lio, o material obtido configura prova ilcita, hbil a contaminar toda a
ao penal HI Precedente desta Corte e do STF,; IV Deve ser
cassado o acrdo recoirido e determinada a anulao da ao penal
instaurada contra o paciente pela suposta prtica de crime contra a ordem
tributria. V Ordem concedida nos termos do voto do relator.
No se deve confundir interceptao de comunicaes telefnicas
com gravaes,. Se, numa conversa telefnica entre duas pessoas, um dos
interlocutores procede gravao, no comete crime. Pode at us-la
como prova (STJ, RHC 10.534/RJtJDJ/, 11-12-2000, p. 218; HC 14.336/
RJ, DJU, 18-12-2000, p. 224; REsp 214,089, DJU, 17-4-2000, p; 78),.
A ilicitude ocorre quando terceiro estranho conversa procede gra
vao. A haver interceptao, s admissvel nos termos da lei j re
ferida.
Sem embargo, j se esboa na doutrina um movimento no sentido
de no emprestar a esse princpio constitucional que inadmite as provas
obtidas ilicitamente uma importncia que supere o direito de liberdade,.
Na verdade, se a inadmissibilidade das provas ilcitas est no captulo
destinado aos direitos e garantias fundamentais do homem, no pode
repugnar comum conscincia jurdica o fato de a Defesa conseguir
por meio ilcito prova que demonstre a inocncia do imputado. Poder261

-se-, ento, dizer: male captum, bene retentum Essa mesma corrente,
por esse critrio de proporcionalidade sobre o qual se baseia a exceo
aos princpios de excluso da prova ilcita (Verhltnis-mssigkeitsprinzip), no empresta um valor inquebrantvel quela proibio cons
titucional preciso que nos pratos afilados da balana sejam pesados
os bens jurdicos envolvidos, e, evidncia, a tutela do direito de li
berdade do indivduo es un valor ms importante para la sociedad
que a tutela do outro bem protegido pela proteo ao sigilo- Assim,
uma interceptao telefnica, mesmo ao arrepio da iei, se for necessa
riamente essencial a demonstrar a inocncia do acusado, no pode ser
expungida dos autos., Entre o sigilo das comunicaes e o direito de
liberdade, este supera aquele., Essa doutrina da proporcionalidade, ou
da razoabilidade, tambm denominada teoria do balanceamento ou da
preponderncia dos interesses, surgida na jurisprudncia tedesca,
chegou a inspirar a Smula 50 das Mesas de Processo Penal da Facul
dade de Direito da USP, no sentido de se autorizar a prova ilcita se
necessariamente indispensvel para a defesa do ru.
Prova ilcita por derivao. No s as provas obtidas ilicitamen
te so proibidas (busca domiciliar sem mandado judicial, escuta tele
fnica sem autorizao da autoridade judiciria competente, obteno
de confisses mediante toda sorte de violncia etc.,), como tambm as
denominadas provas ilcitas por derivao Mediante tortura (condu
ta ilcita), obtm-se informao da localizao da res fu r tiv a que
apreendida regularmente Mediante escuta telefnica (prova ilcita),
obtm-se informao do lugar em que se encontra o entorpecente, que,
a seguir, apreendido com todas as formalidades legais..Assim, a
obteno ilcita daquela informao se projeta sobre a diligncia de
busca e apreenso, aparentemente legal, mareando-a, nela transfundindo o estigma da ilicitude penal.,
Na verdade, ao lado das provas ilcitas, temos a doutrina do fruit
o f the poisonous tree, ou simplesmente Ufruit doctrine, fruto da
rvore envenenada, adotada nos Estados Unidos desde 1914 para os
Tribunais Federais, e nos Estados, por imperativo constitucional, desde
1961, e que teve sua maior repercusso no caso Silverthome Lumber
Co. v: United States, 251 US 385 (1920), quando a Corte decidiu que
o Estado no podia intimar uma pessoa a entregar documentos cuja
existncia fora descoberta pela polcia por meio de uma priso ilegal.,
Nisso consiste a doutrina do fruto da rvore envenenada..
262

Os Tribunais norte-americanos tm-se valido dessa doutrina com


a finalidade de reafirmar os fundamentos ticos e dissuasivos da ilega
lidade estatal em que se baseia aquela regra.
Alis, a Suprema Corte vinha sufragando a tese da inadmissibili
dade das provas ilcitas por derivao, ou da doutrina denominada fruit
o f the poisonous tree. No Habeas Corpus n. 69,912/RS, o Ministro
Seplveda Pertence, como Relator, observou: Vedar que se possa
trazer ao processo a prpria degravao das conversas telefnicas,
mas admitir que as informaes nela colhidas possam ser aproveitadas
pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que
sem tais informaes no colheria, evidentemente, estimular, e no
reprimir a atividade ilcita da escuta e da gravao clandestina e con
versas privadas,.. E finalizando: ou se leva s ltimas conseqncias a
garantia constitucional ou ela ser facilmente contornada pelos frutos
da informao ilicitamente obtida (Informativo STF n, 36, de 21-61996), No Habeas Corpus n, 73,35 l/SP, o STF, concedendo o writ,
observou que a prova ilcita contaminou as provas obtidas a partir
dela. A apreenso dos 80 quilos de cocana s foi possvel em. virtude
de interceptao telefnica.... {Informativo STF n, 30, de 15-5-1996).
E prefervel que o criminoso fique impune a permitir o desrespei
to Lei Maior,
Hoje, legem habemus., A Lei n 11,690/2008, alterando a redao
do caput do art, 157 do CPP e acrescentando-lhe pargrafos, assim dis
ps no Io: So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas,
salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras,
ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independen
te das primeiras, e no 2- explicitou o que seja fonte independente:
Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os
trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo crimi
nal, seria capaz de conduzir ao fato tpico objeto da prova,
Uma vez desentranhada dos autos a prova considerada inadmiss
vel, por deciso judicial ser ela inutilizada, podendo as partes, se
assim o quiserem, acompanhar o incidente.
Se, em decorrncia de prova obtida ilicitamente, por exemplo,
um depoimento conseguido mediante tortura, a Polcia se dirige ao
verdadeiro culpado, e este, sem a menor resistncia, confessa o crime?
E se durante uma busca domiciliar realizada sem mandado judicial,
a empregada da casa, sem qualquer atitude agressiva da Polcia, de
263

lata o criminoso ou indica o lugar onde se encontra o entorpecente


procurado? E, uma vez procurado o criminoso, este, sem qualquer
coao, reconhece a sua culpa, ou, no outro exemplo, indo a Polcia
ao local onde o objeto procurado deveria estar, este encontrado e
apreendido? Quid indel Ser que aquela ilegalidade inicial (tortura
da testemunha, busca domiciliar ao arrepio da lei) se projeta sobre
outras provas obtidas a partir dela (da ilegalidade) ou em decorrncia
dela? Dir-se- que a confisso do criminoso e o depoimento da tes
temunha foram prestados com inteira liberdade e, por isso mesmo, se
constituram em fontes independentes. Sem mais provas, perdura a
ilegalidade. Havendo outras consideradas autnomas, isto , colhidas
sem necessidade dos elementos informativos revelados pela prova
ilcita, diz-se, no haver invalidade do processo.. Nesse sentido o
julgado do STF no Habeas Corpus n. 76.23 l/RJ (Informativo STF n.
115, com o precedente publicado no Informativo STF n,. 75, Relator
Moreira Alves) .
O Prof. Alejandro D. Carrio explica: Si por alguna razn no de
masiado clara se privilegian los testimonios como pruebas vlidas de
cargo (de acusao), sin importai que ellos reconozcan como origen
una violacin constitucional, entonces es claro que los propsitos de
la regia de exclusin quedarn satisfechos slo muy parcialmente, Los
funcionrios poiiciales podrn seguir apremiando individuos o alianando (invadindo) sus domiclios sin orden judicial, a la espera de que
ese proceder ilegal los condusca, alguna vez, a un testimomo incrimi
nante prestado por tercero... (Garantias, cit., p. 178).
4. nus da prova
O art. 156 do CPP assim dispe:
A prova da alegao incumbir a quem a fizer; sendo
porm facultado ao Juiz de oficio:
1
ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a
produo antecipada de provas consideradas urgentes e rele
vantes, observando a necessidade, adequao e proporciona
lidade da medida;
33 determinar, no curso da instruo ou antes de pro
ferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida
sobre ponto relevante.
264

A regra concernente ao onus probandi, ao encaigo de provar,


regida pelo princpio actori incumbit probatio ou onus probandi incumbit ei qui asserit, isto , deve incumbir-se da prova o autor da tese
levantada,. Se o representante do Ministrio Pblico denuncia B por
haver praticado leso corporal em L, cumpre ao rgo da acusao
carrear paia os autos os elementos de prova necessrios para convencer
o julgador de que B produziu leso corporal em jL Se a Defesa alegar
qualquer causa que vise a exculpar a conduta de B , inverte-se o onus
probandi: cumprir Defesa a prova da tese levantada.
Em regra, esse o princpio.
Ou, segundo a mxima latina: Actori incumbit probatio et reus in
excipiendo fit actor
Que se entende por onusl Ura imperativo que a lei estabelece em
funo do prprio interesse daquele a quem imposto. Existe no Pro
cesso Penal ptrio um onus probandil Ensina Florian que o onus pro
bandi no tem, no Processo Penal, aquele alcance que se lhe cocede
na esfera civil, pois, vigorando no Processo Penal o princpio da ver
dade real, o Juiz dispe de faculdades mstrutrias paia suprir a inrcia
ou conjurar a astcia das partes (cf. Principi, c it, p. 251-2).
Outro no o ensinamento de Manzini: dados a natureza e o fim
do Processo Penal e o critrio da livre convico do luiz, o princpio
de que o nus da prova incumbe a quem alega mais um simples prin
cipio lgico, uma mera afirmao de sentido comum, do que regra de
direito (cf Tratado, cit.., v. 3, p. 201)..
E Sabatini (:Trattato delle prove nel diritto giudiziario, v. 2, p 86)
arremata: o princpio do nus da prova, ainda que mantido firme, as
sume no Processo Penal uma atitude inteiramente prpria e distinta da
aplicao que encontra no cvel e que em certo modo formalstica.
Nenhuma aplicao, pois, podero ter no Processo Penai os aforismos
actore non probante, reus absolvitur ou secundum allegata et probata
judex judicare debet.
No havendo entre ns o Juizado de Instruo, nem sendo o pro
cedimento escalonado, tal como ocorre em numerosos pases da Euro
pa, parece claro que o nus da prova incumbe a quem alega, malgrado
a regra constante dos incisos I e II do art. 156 do CPP claro que as
partes no esto obrigadas a fazer prova do que alegam, mas submeti
das ao nus de demonstrar o que alegam.
265

de acentuar, por outro lado, que, mesmo no cvel, o nus da


prova no significa nem traduz dever jurdico da parte. No h, para as
partes, obrigao de provar, mesmo porque nenhuma sano Lhes po
der ser imposta pelo seu no cumprimento. Haver, to somente, se
gundo a clara manifestao de Alcal-Zamora, um risco ou um preju
zo, isto , as alegaes das partes, quando no provadas, no podran
ser tomadas en cuenta como base para la decisin (cf. Derecho procesal penal, v. 3, p 27)Para evitar esse risco ou esse prejuzo, devem as partes procurar
provar a tese levantada, pois, sem embargo daquela faculdade do Juiz,
o descaso, conforme adverte Espnola Filho, poder trazer-lhes amar
gas decepes.
Cabe, pois, parte acusadora provar a existncia do fato e demons
trar sua autoria. Tambm lhe cabe demonstrar o elemento subjetivo que
se traduz por dolo ou culpa, Se o ru goza da presuno de inocncia,
evidente que a prova do crime, quer a parte objecti, quer a parte
subjecti, deve ficar a cargo da Acusao,
Se, por acaso, a Defesa arguir em seu prol uma causa excludente
de ilicitude, claro que, nessa hiptese, as posies se invertem, tendo
inteira aplicao a mxima actori incumbit probatio et reus in excipiendo fit actor, ,. Diga-se o mesmo se a Defesa alegar a extino da
punibilidade.
J se referiu que o inc. II do art., 156 do CPP praticamente toma
intil a regra contida no caput., No se deve olvidar, contudo, que o Juiz
somente em casos excepcionais deve empreender a pesquisa de ofcio.
Seu campo de ao na rea de pesquisa probatria deve ser por ele pr
prio limitado, para evitar uma sensvel quebra da sua impareialidade.
Naqueles pases em que o procedimento penal escalonado (instruo
afeta a um rgo e julgamento a outro), inteira razo assiste a Florian,
Manzini, Sabatini e a tantos outros que minimizam o nus da prova no
processo, No nosso sistema, entretanto, temos um Juiz nico: o que
instrui o mesmo que julga, En tales condiciones no es necesario ni
seria conveniente obligar ai Juez a descender al palanque de la Liza, para
obtener un descubrimiento de la verdad que en la inmensa mayora de
los casos se encargarn de aportarle los contrapuestos esfuerzos de las
partes (Alcal-Zamora, Derecho, cit., v.. 3, p, 29). Ademais, o Juiz que
desce do seu pedestal de rgo superpartes e destas equidistante, para
proceder pesquisa e colheita do material probatrio, compromete, em

muito, a sua imparcialidade e no se comporta funcionalmente como


autntico rgano jurisdiccionai
Por outro lado, como diz Frederico Marques, se temos um Minis
trio Pblico adestrado e bem constitudo, no se compreende que ele
figure como quinta roda do carro, ali permanecendo em posio secun
dria ou simplesmente decorativa., Os interesses da represso ao crime
ele os encarna no s para movimentar inicialmente a ao penal como
ainda para atuar, com energia e dinamismo, durante a instruo e demais
fases do processo (cf. Elementos, cit, v,.2, p, 285).
Arredada a hiptese de o Juiz assumir o papel de parte acusadora
ou defendente, claro que a regra constante do inc. II do art, 156 do
CPP no simplesmente decorativa.. Em casos excepcionais, quando a
dvida assaltar o esprito do Julgador, poder este procurar dirimi-la
determinando a realizao de diligncias com tal objetivo, Por outro
lado, atente-se para a circunstncia de que o art- 156 diz facultado ao
juiz- No h nenhuma obrigao para ele, Entretanto, em relao s
partes, o mesmo dispositivo proclama que a prova da alegao incum
bir a quem a fizer... A atividade do Juiz, pois, meramente supletiva
e, assim mesmo, no tem ele o dever de determinar tal ou qual dilign
cia- Nem poderia ter, para conservar a sua posio de autntico rgo
jurisdicional, cuja funo dirimir o conflito, aps as provas apresen
tadas pelas partes. Por isso, devem as partes diligenciar a realizao das
provas, sob pena de sua desdia lev-las a um resultado desfavorvel
J o inc, I do art., 156 deixa entrever que o nosso processo mais
se aproxima do misto que do acusatrio. Como se no bastante requi
sitar inqurito, ser destinatrio de representao, decretar de ofcio
priso preventiva, o legislador de 2008 permitiu ao Juiz ordenar, mes
mo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequa
o e proporcionalidade da medida
Evidente que a hiptese no ser comum, e sim medida extraordiria, mesmo porque, antes de iniciada a ao penal, a Autoridade
Policial, mediante simples requisio do Ministrio Pblico, pode co
lher essa prova. Pareceu-nos, primeira vista, tratar-se da hiptese de
ser colhido um depoimento ad perpetuam rei memoriam, de que trata
o art. 225 do CPP Mas, para tanto, a Autoridade Policial no precisa
de autorizao do Juiz, e se os autos do inqurito estiverem com o
Ministrio Pblico, este poder requisitar a tomada do depoimento.
267

Note-se, pelo que diz o inc I, que essa diligncia poder ser ordenada
ate' mesmo na fase pr-processuaL Mais uma vez repetimos: no
funo prpria de uma pessoa de quem se exige absoluta imparciali
dade. E duvidamos que a colheita dessa prova urgente e relevante venha
a ser feita em prol da Defesa,,,, Mas, como .o art., 212 permite que as
perguntas sejam feitas por primeiro pelas partes, como acontece,na
sesso plenria do Tribunal do Jri (art. 473. e l 2 do CPP), aos.poucos
o legislador vai vetando ao Juiz a prtica de atos que no se incluem
no seu poder de dirimir a lide, como ouvir testemunhas alm das indi
cadas pelas partes, ser destinatrio da representao, e alguns at ex
clusivos dos acusadores e defensores, tais como requisitar instaurao
de inqurito, decretar priso preventiva, alm daquelas diligncias a
que se referem os incisos I e II do art. 156 do CPP. As regras dos arts,
212 e 473 j constituem um grande avano.. O Juiz deve ficar equidistante das partes, limitando-se a presidir a audincia com irrepreensvel
fairness e recolher o material probatrio para sobre ele se manifestar.
Discriminao das provas. As provas devem ser juridicamente
admissveis. O nosso CPP d especial ateno ao exame de corpo de
delito, s percias em geral, ao interrogatrio do ru, confisso, s
declaraes do ofendido, s testemunhas, ao reconhecimento de pessoas ou coisas, acareaes, documentos, indcios e, finalmente, regula
a busca, como expediente de consecuo de prova.
Ao lado desses meios de prova, podemos lembrar as justificaes,
que, embora no disciplinadas no estatuto processual penal, mas no
CPC, so referidas pelo CPP no seu art., 406, 3a. A ficha dactiloscpica (CPP, art. 6a, VIII), as fotografias, esquemas ou desenhos (CPP,
arts. 164 e 165) . As provas fnogrficas e at mesmo cinematogrficas,
embora no possam ser encartadas na moldura do art. 232 do CPP, que
define os documentos, so documentos.
Alm dessas provas, outras podem ser produzidas, ds que no
atentem contra a moralidade nem violentem a dignidade da pessoa
humana.
Procedimento probatrio As atividades atinentes ao procedi
mento probatrio desdobram-se em quatro momentos: a) proposio
ou indicao; b) admisso; c) produo; d) valorao.
Quanto ao momento para a proposio das provas, embora no
haja no CPP disciplinamento semelhante quele do Processo Civil,
pode-se afirmar que as testemunhas de acusao devem ser indicadas
268

quando do oferecimento da denncia (art.. 41 do CPP). Outras dilign


cias podero ser requeridas tambm nessa fase. Em se tratando de
testemunhas da Defesa e diligncias por esta requeridas, o momento
adequado o da sua resposta, como se infere do art. 396-A do CPP
Em se tratando de prova documental, a qualquer momento poder ela
ser proposta e produzida (cf. CPP, art.. 23) Por vezes o rol de teste
munhas pode ser ofertado em outro momento procedimental,. Vejam-se,
a propsito, as regras contidas nos arts. ,384 e pargrafos, 422 e 523 do
CPP. Paia certos incidentes do processo, a prova deve ser inclicda ou
produzida em momentos distintos, como se infere dos arts. 61, 98,105,
106, 135, l 2, 145, II, e 277, pargrafo nico, todos do CPP
Respeitante ao momento para a admisso das provas, so impor
tantes as regras contidas nos arts, 41, 396-A e 422 do CPP Quanto s
diligncias complementares, veja-se o contedo do art. 402. Tratando-se de prova requerida pelo assistente da Acusao, no se deve olvidar
que o Ministrio Pblico dever ser ouvido previamente, nos termos
do art. 271, l2, do CPP
No Processo Penal, a instruo criminal se inicia com a declar ao
da vtima (se possvel), seguindo-se a oitiva das testemunhas da Acu
sao, da Defesa, eventuais esclarecimentos de peritos e acareaes, e
reconhecimento.
5. Apreciao das provas
Produzidas as provas, finda-se, por assim dizer, a primeira fase da
instruo criminal, isto , a fase probatria, dando lugar sua ltima
etapa, que a fase das alegaes, feitas oralmente. Muito embora as
partes, nessas alegaes, auxiliem o Juiz na valorao das provas, o
certo que somente o Juiz pode valor-las . Trata-se de trabalho meti
culoso e muito delicado. uma anlise crtica que deve ser elaborada
cora o mximo escrpulo. Deve, pois, o Magistrado, com cuidado,
afastar da sua mente determinados pr-julgamentos, quando estes pos
sam conduzi-lo a erro .
A mesma inflexvel virtude do Magistrado, no iluminada pelo
gnio nem guiada pela objetividade, pode lev-lo injustia.. Na ver
dade, diz Manzini, um esprito presidido por austeros princpios morais,
animado por uma quase religiosa ideia do dever, pode encontrar-se
exposto ao perigo da injustia e da iniqidade, tanto e talvez mais que
um esprito moralmente menos rgido,. Nadie es ms inconmovible269

mente injusto que quien acta con la errnea conciencia de obrar


justamente. Todos los elementos de la prueba, percibidos por su men
te, encontrarn en ella los grmenes de alteracin que el perjuicio
predispuso en ella... (Tratado, cit., v., 3, p. 199-200).
A apreciao das provas, atravs da histria, passou por diferentes
fases, amoldando-se s convices, s convenincias, aos costumes e
ao regime poltico de cada povo.,
Ordlios. Muito embora os ordlios tenham to somente interes
se histrico, no deixaram de ser um sistema de apreciao das provas
em que o Juiz assumia, grosso modo, o papel de fiscal do resultado
delas. Ou, como diz Moacyr Amaral Santos, cabia-lhe assistir o ex
perimento probatrio, declarando o seu resultado
Tal sistema probatrio, produto da ignorncia ou da superstio, para
usarmos da expresso de Toraaghi, no podia vingar, O sistema ordlico
unia a incerteza da loteria crueldade de vrias de suas provas e irracio
nalidade de todas elas (cf Alcal-Zamora, Derecho, cit.,, v. 3, p. 41),,
Os ordlios (ordalie, na Frana; ordeal, na Inglaterra; ordal, entre
os germnicos) eram denominados Juzos de Deus, sob a falsa crena
de que a Divindade intervinha nos julgamentos e, num passe de mgica,
deixava demonstrado se o ru era ou no culpado, Ou, como dizia o art,
99 do Cdigo de Manu: Aquele a quem a chama no queima, a quem
a gua no faz sobrenadar, ao qual no sobrevm desgraa prontamente,
deve ser considerado como verdico em seu juramento Embora conhe
cido de outros povos, o sistema ordlico desenvolveu-se e aprimorou-se
na Idade Mdia, entre os europeus, sob o domnio germnico-barbrico\ Submetia-se o pretenso culpado a uma prova, para se aferir a sua
responsabilidade., Havia a prova da gua fria: jogado o indiciado gua,
se submergisse, era inocente, se viesse tona, era culpado.,,. A do fer
ro em brasa: o pretenso culpado, com os ps descalos, teria de passar
por uma chapa de ferro em brasa., Se nada lhe acontecesse, era inocen
te; se se queimasse, sua culpa era manifesta,.., O judicium offae: o in
divduo devia engolir, de uma s vez, grande quantidade de alimento
notadamente farinha de trigo., Se no o fizesse, era culpado...
O Juiz limitava-se a comprovar o resultado das provas.. Com a
abolio dos ordlios, em que se fazia um julgamento de fancaria,
concedeu-se ao Juiz ampla liberdade quanto indagao da verdade..
Os poderes dos Juizes, ao tempo do procedimento inquisitivo, eram to
amplos, to fortes, que, para conjurar o risco do despodsmo judicial,
270

surgiram trs freios: a) a apelao, que permitia o reexame da deciso;


b) a regra segundo a qual quod non est in actis non est in hoc mundo
(o que no est escrito, o que no est dentro do processo no perten
ce ao mundo; como se no existisse), cora a qual se jugulava o arb
trio do Juiz na apreciao das provas; e, finalmente, c) a prova legal,
que suprimia ou restringia a faculdade de apreciao das provas.,
Sistema das provas legais. O Juiz devia decidir segundo as provas
existentes nos autos, e a lei exigia que tais ou quais fatos se provassem
dessa ou daquela maneira; s vezes, previa-se o valor dos meios proba
trios se satisfeitas certas condies ou pressupostos . O conhecido brocardo testis iinus testis nullus (um s testemunho no tem valor) tinha,
no sistema das provas legais, inteira aplicao. Alis, a Bblia estipu
lava que um s testemunho no valia. Da proclamar-se: no Deuteronmio: testis unus testis nullus.,. (Mateo Goldstein, Derecho hebreu a
travs de la Bihlia y el Talmud, Buenos Aires, Ed Atalaya, 1947)
Se, num processo, uma testemunha idnea desse a sua verso e
outra inverossmil houvesse sido apresentada por duas testemunhas, esta
prova se sobrepunha quela, sem embargo da sua inverossimilhana.
Por outro lado, o Juiz no podia recorrer a todos os meios de prova, que
lhe parecessem teis e oportunos: restringia-se s disposies legais.
Dizia, por exemplo, o art. 338 do Code dlnstruction Criminelle
qu o adultrio do homem s se provava ou com o flagrante delito ou,
ento, por meio de cartas ou escritos do seu prprio punho ... Quanto
ao da mulher, la preuve est soumise aux rgles du droit commun
Tambm entre ns a situao era a mesma: o Cdigo Penal de
1890 assim definia o crime de adultrio:
Art: 279 A mulher casada que commetter adultrio ser
punida com a pena de priso cellular por um a tres annos
1- Em igual pena incorrer:
l 2 O marido, que tiver concubina teda e manteda...
Art. 280, Contra o co-ro adltero no sero admissiveis
outras provas sino o flagrante delicto e a resultante de docu
mentos escriptos por elle..
At hoje os nossos Cdigos de Processo Civil e Processo Penal
ainda guardam reminiscncias do sistema das provas legais. Assim, no
Processo Civil, p. ex,, o art. 401 dispe: A prova exclusivamente tes271

temunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o dcuplo do


maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebra
dos, O art. 62 do CPP exige a certido de bito como prova da morte;
nos crimes que deixam vestgios, o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, de rigor, sob pena de nuiidade (art. 564, m , b, do CPP).
Sistema da ntima convico ou da prova livre. Trata-se de
sistema diametralmente oposto ao das provas legais. Enquanto neste o
legislador demonstra sua desconfiana no Juiz, naquele (ntima con
vico) h inteira e absoluta confiana.
De acordo com o sistema da ntima convico, o julgador no est
obrigado a exteriorizar as razes que o levam a proferir a deciso, O
Juiz atribui s provas o valor que quiser e bem entender, podendo,
inclusive, decidir valendo-se de conhecimento particular a respeito do
caso, mesmo no havendo provas nos autos . Ele decide de acordo com
a sua convico ntima, sem necessidade de fundamentar a deciso
A est o inconveniente. A sentena revelaria, realmente, a ntima
convico do Juiz? Sentenciando, estaria o Juiz, na verdade, exteriorizando sua ntima convico? Quem poderia afirmar que, na sentena,
o Juiz a externou? Quantos Juizes no profeririam sentenas absolut
rias, intimamente convencidos da culpabilidade e vice-versa? ntima
convico? Slo Dios y el propio Juez la conocen.. Dada a absolu
ta impossibilidade de se devassar o intimo dos Juizes, nada mais fcil
a um Juiz medianamente hbil, diz Alcal-Zamora, que hacer pasar
su prevaricacin por libre conviccin.
Tal sistema vigora, entre ns, nos julgamentos pelo Tribunal do
Jri, De fato, os jurados decidem, sigilosamente, de acordo com a sua
ntima convico, sem fundamentar seu voto.. E mais at: sem que se
saiba, normalmente, qual teria sido seu voto, se contra ou a favor...
Sistema da livre convico ou persuaso racional. Sem o perigo
do despotismo judicial que o sistema da ntima convico ensejava e sem
coarctar os movimentos do Juiz no sentido de investigar a verdade, como
acontecia com o sistema das provas legais, est o sistema da livre con
vico ou do livre convencimento.. Coube Frana, em pleno sculo
XIX, a honra dessa iniciativa transcendental, conferindo aos Juizes o
poder de valorar as provas de acordo com a sua cincia e conscincia.
De modo geral, admitem-se todos os meios de prova. O Juiz pode
desprezar a palavra de duas testemunhas e proferir sua deciso com
base no depoimento de uma s . Inteira liberdade tem ele na valorao
272

das provas. No pode julgar de acordo com conhecimentos que possa


ter extra-autos, Se o Juiz tiver conhecimento da existncia de algum
elemento ou circunstncia relevante para o esclarecimento da verdade,
deve ordenar que se carreiem para os autos as provas que se fizerem
necessrias,. Como esclarece o Ministro Francisco Campos, na Expo
sio de Motivos que acompanha o atual CPP, no prefixada uma
hierarquia de provas; na livre apreciao destas, o Juiz formar hones
ta e lealmente a sua convico Todas as provas so relativas; nenhuma
delas ter, ex vi legis, valor absoluto. Se certo que o Juiz fica adstri
to s provas constantes dos autos, no menos cert que no fica su
bordinado a nenhum critrio apriorstico no apurar, por meio dels, a
verdade material, Nunca demais, porm, advertir que livre convenci
mento no quer dizer puro capricho de opinio ou mero rbitrio na
apreciao das provas. O Juiz est livre de preconceitos legais na afe
rio das provas, mas no pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conte
do,. No est dispensado de motivar a sua sentena.
6. Das percias em geral
Entende-se por percia o exame procedido por pessoa que tenha
determinados conhecimentos tcnicos, cientficos, artsticos ou expe
rincia qualificada acerca de fatos, circunstncias ou condies pessoais
inerentes ao fato punvel, a fim de comprov-los.
Percia e prova. A percia um simples meio de prova? Tal in
dagao tem suscitado debates, principalmente entre os autores estran
geiros,, Entende Camelutti que o perito exerce a funo de auxiliar do
Juiz,, Com originalidade procura ele estabelecer distino entre a per
cia e os demais meios probatrios, principalmente o testemunhai, di
zendo que a testemunha tem uma funo passiva; o perito, uma funo
ativa; a testemunha comparece como objeto, e o perito, como sujeito;
a testemunha examinada, e o perito examina; o Juiz chama a teste
munha para que deponha sobre o fato e chama o perito para que o
conhea. Von Kries sustenta, tambm, que, em geral, os peritos podem
ser caracterizados como auxiliares do Juiz,, Entre ns, comunga desse
entendimento o grande processualista Hlio Tomaghi, para quem o
perito est investido do mnus pblico de assessorar tecnicamente o
Juiz. E conclui: a percia no prova; ilumina a prova.,
O perito no sujeito de prova, mas sim um apreciador tcnico
desta, assessor do Juiz. E tanto certo que o legislador tratou do peri

to no captulo em que disciplina a atividade do Juiz, do Ministrio


Pblico, do intrprete, Defensor e funcionrio da Justia.
Concorda Manzini que, mais que um meio de prova, a percia
representa um elemento subsidirio para a sua valorao ou para a
soluo de uma dvida. Nega, entretanto, ao perito a qualidade de
auxiliar do Juiz: esto, por lo dems, no quiere decir que el perito,
como parece a alguno, sea, en sentido estrito, persona auxiliar dei Juez
{Tratado, cit.,, v., 3, p. 379).
E acrescenta: no s porque o exame pericial no , de ordinrio,
indispensvel e, em nenhum caso, se pode consider-lo como comple
mentar ou suplementar da atividade jurisdicional, porquanto o Juiz no
fica adstrito aos exames periciais, sino tambin porque el perito aporta una contribucin original suya de observaciones y de juicios al ob
jeto de la praeba No mesmo sentido so os ensinamentos de Lucchini e Sabatini (Elementi, p. 167; Teorie delle prove, v 2, p, 121 )
Tambm Alcal-Zamora investe contra a pretensa equiparao do
perito a auxiliar do Juiz e conclui afirmando que, em rigor, todos los
medios de prueba cumplen una funcin de auxilio al Juez... (Derecho,
cit, v 3, p 122, nota 213),
Muito embora a percia esteja encartada no captulo pertinente s
provas, certo, contudo, que o legislador cuidou do perito como auxi
liar do Juiz, tanto que o fez no Ttulo VIII do Livro I, que traz a se
guinte rubrica: Do juiz, do Ministrio Pblico, do acusado e defensor,
dos assistentes e auxiliares da justia'' (grifos nossos)., No art., 275,
sujeitou-o disciplina judiciria e, no art., 276, impediu que as partes
interviessem na sua nomeao., Assim, temos que a percia mais que
um meio de prova e que, na verdade, pelo menos no nosso jus positum,
o legislador no considerou o perito como simples sujeito de prova,
mas como auxiliar do Juiz..
Do corpo de delito. No Processo Penal, os exames periciais so
de natureza vria: de insanidade mental, dos instrumentos do crime etc
Mas, de todas as percias, a mais importante a do corpo de delito.
Basta atentar para a circunstncia de lhe haver o legislador dado real
ce, para que se constate sua importncia e relevncia.
Que se entende por corpo de delito? Diz Joo Mendes Jnior: o
conjunto de elementos sensveis do fato criminoso (Processo penal
brasileiro, v. 2, p, 7).. Conjunto de vestgios materiais deixados pelo
crime, diz Tornaghi, citando Farincio
274

H infraes que deixam vestgios delicia faci pennanentis


e outras que no os deixam delicia facti transeuntis. Assim, por
exemplo, um crime de leso corporal deixa vestgios. Homicdio, es
tupro etc . entram no rol dos delicia facti permanentisOutros, como a
injria, calnia, difamao, cometidos verbalmente, no deixam vest
gios: so os delicta facti transeuntis., Quando a infrao deixa vestgios,
necessrio o exame de corpo de delito, isto , a comprovao dos
vestgios materiais por ela deixados toma-se indispensvel O exame
de corpo de delito, a que alude CPP no art. 158, , assim, a com
provao pericial dos elementos objetivos do tipo, no que diz respeito,
principalmente, ao evento produzido pela conduta delituosa. o exame
inspecionai do fato como disse Duarte de Azevedo , exame esse
realizado pelos peritos do juzo para a comprovao, sobretudo, de que
houve o resultado de que depende a existncia do crime.
O art. 158 do CPP assim dispe:
Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel
o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo
supri-lo a confisso do acusado .
A forma imperativa usada pelo legislador no artigo em studo
Ser indispensvel o exame de corpo de delito revela, de logo, a
necessidade de se lhe proceder ao exame, quando a infrao deixar
vestgios To importante o exame pericial que o legislador, no art.,
564, III, b, do CPP, erigiu sua ausncia categoria de nulidade insan
vel, As vezes (observe-se sua necessidade), sem o exame de corpo de
delito no pode ser proposta a ao penal Tal acontece nos crimes
contra a propriedade imaterial, quando deixam vestgios. Diz o art, 525
do CPP:
No caso de haver o crime deixado vestgio, a queixa ou
a denncia no ser recebida se no for instruda com o exame
pericial dos objetos que constituam o corpo de delito,,
Estes acrdos, colhidos ventura, patenteiam-lhe a necessidade:
Nos crimes que deixam vestgios como o de falsificao de papis
pblicos, a ausncia do exame de corpo de delito anula o processo
(RF, 99/101).
A ausncia do exame de corpo de delito e o no suprimento pela
prova testemunhai acarretam a nulidade do processo' (RF, 130/541).
275

A r no deve ser punida peio crime de infanticdio que se ihe


imputou, por no ter ficado provado o nascimento com vida. Na esp
cie, no se procedeu, para demonstr-lo, docimasia pulmonar hidrosttica, nem mesmo a um simples exame cadavrico, limitando-se toda
a prova a declaraes contraditrias da apelante e a informes de teste
munhas no presenciais, que no podiam tirarr simples vista do ca
dver, concluses, via de regra, impossveis aos prprios profissionais
(Jurisprudncia e Doutrina, 8/434). No mesmo sentido, RTt 688/391,
692/349, 686/376, 709/315, 684/307; RSTJ, 39/222.
Haver antinomia entre a regra que se contm no art. 155 do CPP,
que, s expressas, admite e consagra o sistema do livre convencimento,
e a que se encontra no art. 564, D3, b, do mesmo estatuto, que erige
categoria de nulidade a ausncia do corpo de delito?
Frederico Marques, em suas Anotaes ao Processo criminal bra
sileiro, de Pimenta Bueno, assim se manifesta: Anular um processo
porque falta o exame de corpo de delito um desses absurdos que
clamam aos cus. Se no h prova de materialidade do delito, deve o
ru ser absolvido. Se a prova do corpus criminis no pericial, que o
examine o Juiz com o critrio do livre convencimento. Cngir o Julga
dor ao auto do corpo de delito, como fez o Cdigo, absurdo sem
nome, que no se encontra em nenhuma legislao processual da atua
lidade (p. 346).
Realmente, no deixa de haver certa antinomia, mas de convir que
o legislador quis ser bastante prudente,, Reminiscncia das provas legais..
Se, com os exames de corpo de delito, muitos erros judicirios tm sido
cometidos, a que extremos no chegaramos se a lei os dispensasse?
Ademais, o legislador ptrio exigiu paia os delicta facti permanenis, isto , para os crimes que deixam vestgios, o corpo de delito,
que, nesses casos, a prova por excelncia da materialidade delitiva.
Mas nem por isso se poder dizer que o legislador volveu aos tempos
das provas legais O Juiz, sem o auto de corpo de delito, poder pro
ferir sentena condenatria, desde que haja prova testemunhai a res
peito da materialidade delitiva.. No pode, assim, proferir sentena
condenatria com o simples exame indireto de corpo de delito? Que
liberdade mais se lhe deveria conceder?
Como se realiza esse exame indireto de corpo de delito? H dois
entendimentos. Segundo Tomaghi, o exame indireto no propriamen
te exame, mas sim o raciocnio e mesmo as experincias dos peritos
276

baseados no que dizem as testemunhas.. Assim, por exemplo, se as


testemunhas descreverem para os peritos tudo aquilo que estes, graas
a seus conhecimentos tcnicos, sabem ser sintomas de envenenamento,
por determinada substncia, podem eles concluir a respeito da causa
mortis (cf.. Instituies, c it, v. 4, p. 277),
Entretanto quer-nos parecer que a melhor lio a de Espnola
Filho, por sinal consagrada pela jurisprudncia: No h qualquer
formalidade para a constituio desse corpo de delito indireto; no se
lavra termo algum; inquirindo o Juiz a testemunha, perguntar sobre a
materialidade do fato, como sobre as demais circunstncias, e a palavra
de uma nica testemunha bastar para firmar o convencimento do jul
gador, de acordo com o princpio da livre apreciao . E, se somente no
inqurito se tiver conseguido ouvir a nica testemunha presencial do
fato, impedida, depois, de comparecer em juzo, por absoluta impossi
bilidade material, como o falecimento, por exemplo, o Juiz no fica
inibido de atender a esse depoimento, quando o reputar para formar a
sua convico (Cdigo, cit., v.. 2, p, 465) .
Nos prprios termos do art. 158 do CPP, o exame de corpo de
delito pode ser direto ou indireto,. Diz-se direto quando procedido
por inspeo pericial, quando os peritos procedem diretamente ao exa
me, Se, entretanto, no for possvel o exame de corpo de delito direto,
pelo desaparecimento dos vestgios, a prova testemunhai, diz o art, 167,
poder suprir-lhe a falta, Nesse caso, diz-se indireto,
No particular', de atentar para a justa ponderao de Espnola
Filho: a prova testemunhai para evidenciar o corpo de delito mera
mente supletiva. S possvel prescindir do exame de corpo de delito
direto quando houver impossibilidade, O impedimento comum, obstando realizao do exame direto, o desaparecimento dos vestgios,
antes de levar-se a efeito, E o caso contemplado expressamente pelo
art. 167. Isso porque, normalmente, o exame se far, eis que perdurem
os vestgios (Cdigo, c it, v. 2, p, 502),
A falta de corpo de delito direto nunca foi motivo de
nuiidade, sabido que pode ser suprido pelo corpo de delito
indireto, como prev o art., 167 do CPP, Sobre este ponto
todas as testemunhas se manifestaram, atestando as leses
de natureza leve, que podem desaparecer facilmente, e. difi
cultar o exame direto, como aconteceu (Jurisprudncia e
Doutrina, 6/340).

Conforme j vimos, no h qualquer formalidade para tal exame.


Ouvindo-se a testemunha, esta, inquirida sobre a infrao, afirmando
ter presenciado o crime ou visto os vestgios, o suficiente para suprir
o exame direto Ficar, certo, discrio do Juiz atribuir ou no
valor probatrio, de acordo com os demais elementos dos autos,
palavra da testemunha, pois o Juiz decide de acordo com o seu livre
convencimento.,
S no possvel suprir o exame direto de corpo de delito com a
confisso do pretenso culpado, como, alis, ressalta o art. 158
A experincia tem demonstrado que o indivduo, por motivos os
mais diversos, falsamente atribui a si prprio a prtica da infrao
penal,, Nos crimes que deixam vestgios, em que h necessidade do
exame de corpo de delito, a palavra insulada do pretenso culpado no
o suprir.
Se faltar o exame direto, lana-se mo do indireto, como salienta
o art. 564, IHTb, do CPP., Mas se no houver nem um nem outro, a
nulidade absoluta O art 564, III, b, declara que haver nulidade por
falta do exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios,
ressalvado o disposto no art 16T\. Quis e quer dizer o legislador que
a ausncia do exame direto de corpo de delito nos crimes que deixam
vestgios carreta nulidade, a menos que se proceda ao exame indireto....
A expresso ressalvado o disposto no art. 167 refere-se, precisamen
te, ao exame indireto, que, segundo vimos, realizado, na grande
maioria das vezes, merc de testemunhas. Tanto verdade que o art,
167 dispe que no sendo possvel o exame de corpo de delito, por
haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhai poder suprir-lhe
a falta. Por isso mesmo Frederico Marques professava: Da con
jugao desses trs dispositivos (arts 158, 564, HI, b, e 167 do CPP),
o que se infere que o auto ou exame de corpo de delito deve ser re
alizado em todo o delito que deixa vestgios, sob pena de nulidade. Por
outra parte, no pode a confisso supri-lo; e, ante a impossibilidade de
exame dos vestgios do crime, a prova testemunhai a nica que o pode
suprir (Elementos, cit, v. n, p. 365, n..516). Alis, quando os Estados-Membros legislavam sobre processo penai, o art.. 140 do Cdigo gacho
dispunha: nos delitos que no deixam vestgios, ou quando estes j
no existem, o corpo de delito indireto. Para esse fim, na formao
da culpa so as testemunhas inquiridas, no s acerca dos criminosos,
mas tambm a respeito do fato e das suas circunstncias No haven278

do nem o direto nem o indireto (art., 167), a nulidade absoluta, visto


tratar-se de ato estrutural do processo No h duas modalidades de
exame de corpo de delito (direto e indireto) e mais o suprimento por
prova testemunhai O exame indireto consiste, exatamente, nesse su
primento, feito geralmente por testemunhas. bem verdade que Tornaghi deixa entrever essa possibilidade (Cdigo, cit.., p., 320), ao afirmar:
somente quando impossvel o exame direto e tambm o indireto (gri
fo nosso) que a lei admite o suprimento pela prova testemunhai .
Contudo, .deslizam at mesmo os que escrevem com tinta de ouro ,, O
exame indireto, repetimos, consiste exatamente nesse suprimento feito
por testemunhas, O que h o seguinte: para Tomaghi, o exame indi
reto feito pelo perito vista do que lhe disseram as testemunhas...
Para a corrente majoritria, entretanto, basta que as testemunhas des
crevam autoridade o que viram, sem a interveno de perito. A pro
psito, Lauria Tucci: "..Dispensvel o exame de corpo de delito, dada
a impossibilidade de sua efetuao, por haverem desaparecido os ves
tgios do cometimento delitivo, surge, portanto, em Unha supletiva, a
prova testemunhai como hbil graas equivalncia quele, legal
mente, conferida comprovao do crime investigado (Rogrio
Lauria Tucci, Do corpo de delito no direito processual penal brasilei
ro, So Paulo, Saraiva, 1978, p 233, especialmente p., 298). Tambm
nesse sentido Mirabete (Cdigo, cit.,, 9, ed., p. 483, n, 158-2); RTJ,
34/29, 40/388, 48/672, 56/632, 64/68, 76/969; JSTF, 171/360; RT,
771/544, 784/564,, Bem elucidativos estes v arestos do STF: ...No
estelionato praticado mediante a emisso de cheque em nome de ter
ceiro com falsificao de assinatura, no h falar em nulidade da sen
tena condenatria porque no determinada a percia grafotcnica nas
crtulas apreendidas, se restaram provadas a materialidade e autoria
pelos depoimentos de testemunhas e das vtimas (RT, 777/541). "
inquestionvel a imprescindibilidade do exame de corpo de delito,
quando a infrao penal deixar vestgios. Trata-se de exigncia peculiar
aos delitos materiais, imposta pelo art. 158 do CPP. A omisso dessa
formalidade considerada juridicamente relevante pelo prprio esta
tuto processual penal constitui circunstncia apta a invalidar, por
nulidade absoluta, a prpria regularidade do procedimento penal-persecutrio (RTJ, 114/1064), Quando, no entanto, no for possvel o
exame de corpo de delito direto, por haverem desaparecido os vestgios
da infrao penal, a prova testemunhai que materializa o exame de
corpo de delito indireto supre a ausncia do exame direto (RTJ,
279

76/696, 879/109, 103/1040, 112/167), Desaparecidos os vestgios


capazes de propiciar, por meio de exame pericial, uma convico se
gura sobre se a causa mortis da vitima decorreu da doena no conve
nientemente diagnosticada, cabe o suprimento da prova pericial pelo
exame indireto preconizado no art. 167 do CPP, o qual se realizou por
meio de prova testemunhai, Habeas Corpus indeferido (HC 69.302/
SP, DJU, 18-9-1992, p. 15409)..
Peritos oficiais. Nos termos do art, 159 do CPP, os exames de corpo
de delito e as outras percias sero feitos por perito oficial. regra, nto,
esta: basta um perito oficial, portador de diploma de curso superior, para
proceder aos exames de corpo de delito e s outras percias.
A discusso que havia a respeito perdeu razo de ser, uma vez que
a Lei n, 11 690/2008 expressamente exige seja apenas um perito oficial
com dipioma de curso superior No havendo, o exame ser realizado
por duas pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior,
preferencialmente na rea especifica, dentre as que tiverem habilitao
tcnica relacionada com a natureza do exame,
Peritos inoficiais. O procedimento retrocitado, entretanto, no
absoluto. Admite excees. Assim, se no houver perito oficial, o exa
me ser feito por duas pessoas idneas, portadoras de diploma de
curso superior, escolhidas, de preferncia, as que tiverem habilitao
tcnica relacionada natureza do exame, nos termos do Ia do art
159 do CPP.
Compromisso. Consoante a regra do 2a do art. 159, devem os
peritos no oficiais prestar compromisso de bem e fielmente desempe
nhar o encargo. Em se tratando de peritos oficiais, no haver neces
sidade desse compromisso, porquanto este foi prestado quando da as
suno ao cargo. Entendemos que tal compromisso necessrio, e sua
falta acarretar nulidade, nos termos do art. 564, IV, do Cdigo de
Processo Penal, muito embora se trate de nulidade sanvel, segundo
prescreve o art. 572 do mesmo diploma,
O analfabeto pode ser perito? No. A prpria lei o considera in
capaz para tanto (CPP, art,. 279, III).
As partes'podem indicar peritos? No. Alis, h at disposio
expressa nesse sentido (CPP, art. 276): As partes no interdiro na
nomeao dos peritos.
Somente a Autoridade (Policial ou Judiciria) que pode nome-ios, como se infere da leitura do art 278 do CPP
280

Uma anlise apressada do art. 177 do CPP poderia levar o intrpre


te a vislumbrar, naquele dispositivo, uma exceo regra do art, 276
Diz aquele:
No exame por precatria, a nomeao dos peritos
far-se- no juzo deprecado. Havendo, porm, no caso de ao
privada, acordo das partes, essa nomeao poder ser feita
pelo Juiz deprecante
Entretanto, mesmo na ao penal privada, somente a autoridade
que poder nomeai* peritos. Usando o legislador, no art.. 177, a expres
so acordo das partes, quis salientar a possibilidade de, naquela hip
tese, ser nomeado perito pelo Juiz deprecante e no pelo deprecado
Quando as percias devam ser realizadas fora da jurisdio onde
tramita o processo, a autoridade deprecada (seja Juiz; seja Delegado)
que nomear os peritos . Mas, em se tratando de ao penal privada,
desde que haja acordo entre as partes, a nomeao ser feita pelo Juiz
deprecante, responsabilizando-se as partes pelas despesas a serem fei
tas com diligncias dessa natureza..
-:T
Assistente tcnico. A Lei n. 11.690/2008 criou a figura d as
sistente tcnico no Processo Penal. A propsito o 4a do rt 159 do
CPP; O assistente tcnico atuar a partir de sua admisso pelo juiz e
aps concluso dos exames e elaborao do laudo pelos peritos ofi
ciais, sendo as partes intimadas dessa deciso. S a prova pericial deve
ser contraditria, sob pena da sua imprestabilidade, para que assisten
te tcnico se este no poder participar de sua produo? Se as percias
em mais de 90% dos casos so feitas na Polcia, paia que assistente
tcnico em juzo se no pode ele participai' da sua elaborao? Se a
maioria dos acusados constituda de pessoas pobres, quem pagar os
honorrios do assistente tcnico? Vai ser privilgio dos abonados..Diz
o I a do a rt 159 que se a percia for complexa haver mais peritos e
as partes podem indicar dois assistentes-tcnicos. assim que est
tambm redigido o art. 431-B do CPC. Esqueceu-se o legislador dos
arts. 429 e 431-A, ambos do CPC, que dispem ser contraditria a pro
va pericial e que os assistentes tcnicos atuam na sua produo. Melhor
andaria o legislador' se adotasse a regra do art. 316 do CPP Militar.
A quem cabe a iniciativa da percia? Autoridade (seja Judiciria,
seja Policial) e s partes. A Autoridade Policial tem, at, o dever jurdi
co de determinar, se for o caso, a realizao de exames periciais (CPP,

art. 2, VII). A Autoridade Judiciria no tem tal dever, possuindo, en


tretanto, inteira liberdade de determinar que se procedam a quaisquer
exames periciais Respeitante s partes, podero elas requer-los quela;
mas a autoridade dever indeferir o pedido se a percia no for necessria
ao esclarecimento da verdade. Somente no ser possvel indeferimento
quando se tratar de requerimento visando realizao de exame de corpo
de delito ou, ento, se necessrio ao esclarecimento da verdade.
E se a percia for necessria e a autoridade indefrr o requerimen
to? preciso distinguir: se o indeferimento partir da Autoridade Poli
cial, em princpio no haver nenhuma medida a ser tomada., Ela no
deve negar., Se certo que o art., 14 do CPP lhe permite indeferir pedi
do de diligncias formulado pelo ofendido ou seu representante legal
e at mesmo pelo indiciado, o art. 184 restringe-lhe essa faculdade se
se tratar de exame de corpo de delito ou de qualquer exame pericial
indispensvel ao esclarecimento da verdade., Se, mesmo assim, vier a
indeferir, das duas uma: a) o interessado, quando da propositura da
ao, ou mesmo na fase da resposta, poder reiterar o pedido em
juzo; b) se a demora para a sua realizao importar em prejuzo insa
nvel, nada obsta que o interessado, ante o indeferimento da Autorida
de Policial, leve o fato ao conhecimento do Juiz ou do Promotor de
Justia, que podero requisitar a medida. bvio que, em se tratando
de requisio do Juiz ou do rgo do Ministrio Pblico, no poder a
Autoridade Policial deixar de atender, como se infere do art., 13 do
estatuto processual penal.,
E se o indeferimento for levado a cabo pelo Juiz? No h recurso
especfico para combater despacho dessa natureza. Cremos que somente
da correio parcial poderia valer-se a parte, ou, ento, em eventual recur
so, alegar o fato em linha de preliminar, realando o cerceamento do direi
to de defesa ou de acusao, e, se ainda for possvel a realizao, poder o
Tribunal converter o julgamento em diligncia para aquele fim. Se no mais
for possvel, dependendo da diligncia, poder anulai' o processo..
O Juiz fica vinculado percia? A respeito do assunto h dois
princpios: o vinculatrio e o liberatrio.. De acordo com o primeiro, o
Juiz no pode deixar de ficar adstrito percia, De acordo com o prin
cpio liberatrio, inteira liberdade assiste ao Juiz de aceitar ou rejeitar
o laudo pericial, no todo ou em parte. No nosso Direito, como se per
cebe pela leitura do art., 182 do CPP, vigora o princpio liberatrio. E
no podia ser de outra forma, vista do sistema do livre convencimen
282

to, que vigora entre ns. Por isso mesmo, seria at dispensvel a regra
do art.. 182,
Essa liberdade do Juiz no respeitante percia pode ser encarada
quanto convenincia e quanto avaliao. Quanto convenincia,
vimos que a realizao da percia fica a critrio do Magistrado, salvo
a hiptese do art. 158, por fora do disposto no a rt 184, Concernente
avaliao, acabamos de ver que o Juiz no fica adstrito ao laudo,
podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte, e, por outro lado,
segundo preceitua o pargrafo nico do art. 181 do CPP, poder tambm
ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgar
conveniente. Idntica faculdade se concede Autoridade Policial (art.
181 e pargrafo nico).
7. Realizao da percia
Determinada a realizao do exame pericial, seja a requerimento
de qualquer das partes, seja ex officio, devero elas formularseus que
sitos, podendo inclusive faz-lo a autoridade. Os quesitos podero ser
formulados at o ato da diligncia, como se infere da leitura do art. 176
d CPP.
Tratando-se de percia realizada na fase do inqurito, normalmen
te os quesitos so formulados pela prpria Autoridade Policial, Mas,
maneira do que ocorre com a Justia Militar, haver mais vantagem
que inconvenincia em se permitir aos interessados (indiciado e vtima)
a formulao de quesitos..
Grosso modo, essas percias no podem, pelo passar do tempo, ser
renovadas em juzo, e como o exame pericial, em determinadas infra
es, constitui o ponto alto do conjunto probatrio, haveria a possibi
lidade de prejuzo irremedivel, tanto para a vtima como para o indi
ciado. Poder-se-ia conjurar esse prejuzo por meio do pedido de escla
recimentos aos peritos, em juzo. s vezes, as indagaes formuladas
a eles, pela Acusao e Defesa, em juzo, suprem a falta de formulao
de quesitos. Mas, outras vezes, no. Assim, no devem as Autoridades
Policiais, cnscias de que esto apenas procurando a colheita de me
lhores informaes para esclarecimento da verdade, determinar, de
imediato, o exame pericial No Anteprojeto Frederico Marques, o art.
369 no s possibilitava vtima e indiciado a formulao de quesitos,
como, tambm, a indicao de assistente tcnico. Quanto a este, temos
283

sria dvida: o rico poder, inclusive, indicar o melhor tcnico como


seu assistente.. J o pobre contentar-se- com o laudo oficial...
Os quesitos devem ser formulados com clareza, e,.por outro lado,
no devem ser articulados quesitos genricos. Devem ser claros e preci
sos. Inteira razo assiste a Tomaghi ao ensinar que, ao propor os quesi
tos, as partes no devem supor que os peritos conheam a lei e que esto
em condies de interpret-la como juristas.. No se deve, por exemplo,
perguntar: O ru est nas condies do art. 26 do CP?, A r, ao tem
po do crime, estava na situao referida no art 123 do CP?..
Apesar da clareza dos dispositivos legais, o perito pode ter dvida
da verdadeira inteligncia da lei e ficar perplexo, confuso, embaraado.
Tampouco deve o proponente dos quesitos (autoridade t partes) subs
tituir-se ao perito, fazendo perguntas que j envolvem um conhecimen
to tcnico. Por exemplo: em vez de perguntar se o acusado sofre de
doena mental, para que o perito diga sim e qual , indagar se ele
esquizofrnico, por j haver percebido sintomas dessa doena. Esta
pergunta, professa Tomaghi, faz do interrogante perito e exclui a pos
sibilidade de resposta conveniente, porque o ru pode no ser esquizo
frnico, mas ter doena mental.
O laudo. Quando da lavratura do laudo, os peritos descrevero
minuciosamente o que examinaram e respondero aos quesitos formu
lados, quer pela autoridade, quer pelas partes.
No laudo destacam-se:
a) O prembulo, contendo a qualificao dos peritos, a autoridade
que determinou a percia, se for o caso, a qualificao do examinando,
o tipo de exame socitado, hora e local da realizao da percia e seu
objetivo,
b) Os quesitos Estes so proposies redigidas com clareza, de
molde a permitir aos peritos fcil entendimento para que possam res
pond-las. Assim, num crime de leso corporal, cumpre indagar: 1)
Houve ofensa . integridade fsica ou sade da vtima? 2) Qual o
instrumento ou meio que a produziu? 3) Foi produzida por meio de
veneno, fogo, explosivo, asfixia ou tortura, ou por outro meio insidioso ou cruel? 4) Resultou incapacidade para as ocupaes habituais por
mais de 30 dias? 5) Resultou perigo de vida? 6) Resultou debilidade
permanente ou perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo?
7) Resultou incapacidade permanente para o trabalho ou enfermidade
incurvel, ou deformidade permanente?
284

Se se tratar de leso corporal em mulher, indagar-se- tambm se


houve acelerao de parto ou aborto. Num exame de insanidade men
tal, formulam-se os quesitos de conformidade com o que dispem o
art. 26 e seu respectivo pargrafo: 1 ) 0 ru, ou indiciado, poca do
fato (indicar dia, ms e ano), era portador de doena mental? 2) Em
caso positivo, qual a doena? 3) Em caso negativo* tinha ele desenvol
vimento mental incompleto ou retardado? 4) Positivo o primeiro ou o
terceiro, indaga-se: em decorrncia dessa doena mental, ou desse
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, tinha ele discerni
mento para entender o carter criminoso do fato ou determinar-se de
acordo com esse entendimento? 5) Se tinha desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, tal circunstncia lhe acarretou incapacidade
absoluta ou relativa paia entender o carter ilcito do fato e determi
nar-se de acordo com essa compreenso? 6) Era ele portador de per
turbao da sade mental? ( o caso dos demi-fous) 7) Em caso posi
tivo, tinha ele discernimento tico para eutender o carter ilcito d fat
e determinar-se de acordo cora esse entendimento?
c) O histrico, tambm chamado comemorativo, que nada mais
que um relato do fato que ensejou a percia.
,
d) A descrio contendo o visum et repertum. a parte essencial
e bsica e mais impoitante do relatrio Visto e referido, sua funo
reproduzir fiel, metdica e objetivamente, com exposio minuciosa
dos exames e tcnicas empregadas e de tudo o que for observado pelos
peritos (Delton Croce, Manual de medicina legal, So Paulo, Saraiva,
2004, p.. 32).
e) Discusso. Consiste em analisar, cuidadosamente, os dados
fornecidos pelo exame e registrados na descrio, cotej-los cora os
informes disponveis relatados no histrico, encaminhando, natural
mente, o raciocnio do leitor para o entendimento da concluso, e
formulando hipteses plausveis capazes de elucidar as dvidas expos
tas nos quesitos . Nessa oportunidade os peritos faro os diagnsticos
e prognsticos que julgarem necessrios ,
f) A concluso. Esta o sumrio de todos os elementos objetivos
observados e discutidos pelos peritos, constituindo a deduo sinttica
natural da discusso elaborada. Deve ser redigida de modo claro, evi
tando-se nomenclatura complexa (Hilrio Veiga de Carvalho et al.,
Compndio de medicina legal, So Paulo, Saraiva, p. 26),
Convm assinalar que os peritos nomeados pela autoridade sero
obrigados a aceitar o encargo, sob pena de multa de R$ a R$,

salvo escusa atendvel Essa mesma multa poder-lhes- ser imposta,


salvo justa causa provada imediatamente: a) se deixarem de acudir
intimao ou ao chamado da autoridade; b) se no comparecerem no
dia e loca] designados para o exame; c) se no fornecerem o laudo, ou
concorrerem para que a percia no seja feita nos prazos estabelecidos.
Dependendo da hiptese, poder a autoridade determinar a conduo
coercitiva do perito se este, sem justa causa, deixar de. comparecer.,
Assinale-se, contudo, que esse ato de coero no impede a imposio
da multa,
Qualquer pessoa pode ser perito? A condio essencial que o
perito possua conhecimentos na rea que reclama sua interveno. E
preciso, pois, tenha ele aptides cientficas, artsticas ou tcnicas, a fim
de ilustrar a justia com os seus conhecimentos. Indispensvel tenha
diploma de curso superior No podero, porm, ser peritos os menores
de 21 anos (mesmo porque, com essa idade, no podem ter diploma
de curso superior), os analfabetos, os que tiverem prestado depoimen
to no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da percia e,
finalmente, os sujeitos interdio de direito mencionada nos incs. I
e II do art. 47 do CP. extensivo aos peiitos, no que lhes for aplicvel,
o disposto sobre suspeio dos Juizes, e o incidente de exceo de
suspeio vem traado no art, 105 do CPP
8. Necropsia
Conhecida tambm por autpsia ou necroscopia, a necropsia no
um simples exame feito no cadver, mas um exame interno, nele
procedido a fim de constatar a causa mortis. Nos termos do arL 162
do CPP, o exame necroscpico ser feito, pelo menos, 6 horas aps
o bito. E isso por razes bvias., Os casos de morte aparente (catalepsia), embora no muito freqentes, so registrados na crnica
mdico-legaL Somente aps aquele lapso de tempo que se procede
necropsia. E assim precisamente porque aps 6 horas aparecem
os sinais da morte (o resfriamento do cadver, a rigidez cadavrica)
que se aliam aos que surgiram inicialmente, tais como: a) perda da
conscincia, b) perda da sensibilidade, c) cessao da respirao, d)
ausncia de pulso, e) fcies hipocrtica, isto , palidez intensa, afilamento nasal..
O art. 162 fala em autpsia, mas como autpsia ou autpsia
o exame em si mesmo, mais acertado dizer necropsia, que traduz fiel
286

mente a ideia de exame em cadver. Apesar disso, a palavra autpsia


ou autpsia j adquiriu foros de cidadania na vida forense.
Certa vez, a antiga revista O Cruzeiro deu-nos notcia vinda de
Massap, Estado do Cear, de que estava sendo realizado o velrio de
Maria Rodrigues, vitimada por um colapso cardaco, 7 horas antes. A
certo momento, porm, a defunta levantou-se do caixo Houve de
bandada geral... Depois o velrio se transformou em festa.
Entretanto, se os peritos, pela evidncia dos sinais da moite, jul
garem possa ser feita a necropsia antes do prazo estabelecido no art.,
162, procedero ao exame interno do cadver, declarando tal circuns
tncia no auto do exame necroscpico.
Dispensa da necropsia- O CPP, em dois casos, dispensa a necropsia:
a) nos casos de morte violenta, quando ser suficiente
um simples exame externo do cadver, no havendo infrao
penal a ser apurada;
b) mesmo havendo infrao penal a ser apurada, .se as
leses externas permitirem precisar a causa da morte e no
houver necessidade de exame interno para a verificao de
alguma circunstncia relevante,
No Direito italiano, s se permite a autpsia quando necessria
per stabilire la causa di morte.. Muito embora, como diz Manzini, a
expresso causa da morte seja ampla, mais acertado andou o legislador
ptrio, determinando o exame interno do cadver quando houver ne
cessidade de se verificar alguma circunstncia relevante .
Suponha-se este exemplo: A, em virtude de antiga desavena com
B, ao encontr-lo n estrada, procurou reviver o velho desentendimen
to, e, embora B dissesse que tudo j havia passado, A investe violenta
mente contra B, aos socos, pontaps e golpes de faca, B saca seu re
vlver e dispara um nico tiro, que atinge a aorta torcica de A, dilacerando-a. A imediatamente cai ao solo. Vinte minutos depois, B volta
ao lugar onde ocorreu a infrao e, encontrando a vtima em decbito
ventral, julgando-a viva, dispara-lhe mais quatro tiros na regio lombar,
comprometendo rgos vitais. Houve testemunhas. Ora, nesse exemplo,
fcil seria aos experti, pelo simples exame externo das leses, deter
minar a causa mortis. Entretanto h um ponto relevante, Quando B
voltou ao locus delicti e disparou quatro tiros contra A na regio lom287

bai, A j estava morto? Se no, teria havido excesso doloso, desfigUr


rando a legtima defesa. Se estava morto, no haveria excogitar-se de
excesso, porquanto no se mata cadver. Ora, se o primeiro tiro dila
cerou a aorta torcica, a morte adveio quase que com instantaneidade.
Assim, os tiros desferidos na regio lombar, vinte minutos aps o pri
meiro mesmo comprometendo rgos vitais, no foram a causa mortis, embora pudessem s-la
9. Exumao
Se, porventura, o cadver j foi sepultado e houver necessidade
de se proceder a exame cadavrico, externo ou interno, para a consta
tao da causa mortis, proceder-se- sua exumao, isto , ao desenterramento do cadver, realizando-se, a seguir, o exame,
Para a exumao, dever a autoridade tomai' todas as providncias
a fim de que, em dia e hora prefixados, se realize a diligncia, lavran
do-se, a respeito, auto circunstanciado. Nos termos do pargrafo nico
do art. 163 do CPP, o administrador do cemitrio, seja pblico, seja
particular, dever indicar o lugar da sepultura, sob pena de responder
pelo crime de desobedincia (CP, art.. 330)..
Todavia, no caso de recusa ou falta de quem indique a sepultura,
ou de encontrar-se o cadver em lugar no destinado a inumaes, a
autoridade proceder s pesquisas necessrias, fazendo constar todo o
ocorrido no auto.
Ainda a respeito da autpsia e exumao, salienta o CPP: Os
cadveres sero, sempre que possvel, fotografados na posio em que
forem encontrados. Para representar as leses encontradas no cadver,
os peritos, quando possvel, juntaro ao laudo provas fotogrficas,
esquemas ou desenhos devidamente rubricados (arts. 164 e 165).
10. Exame complementar
Assim dispem o art., 168 e pargraf os do CPP:
Em caso de leses corporais, se o primeiro exame peri
cial tiver sido incompleto, proceder-se- a exame complemen
tar por determinao da autoridade policial ou judiciria, de
oficio ou a requerimento do Ministrio Pblico, do ofendido
ou do acusado, ou de seu defensor.
288

l 2 No exame complementar, os peritos tero presentej|||


o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficincia o u jljj
retific-lo.
. . .
2Q Se o exame tiver por fim precisar a classificao
delito no art. 129, l2, n. I, do Cdigo Penal, dever ser feit lo g o ||p
que decorra o prazo de trinta dias, contado da data do criin.^
32 A falta d exame complementar poder ser suprid^rpela prova testemunhai.
:;l"
: '^
Muitas vezes os peritos no podem, logo ao primeiro exame, classi- S
ficar a leso, tomando-se indispensvel o exame complementar Suponha-se, f
e. g., que B tenha recebido um golpe de faca na cavidade abdominal 'Hi
no dia l2-6-2002 e, nesse mesmo di, tenha sido feito o exame de corpo J |
de delito, tendo os peritos salientado que se tratava de leso corporal'jj
leve, e, elaborado o laudo, 3 ou 6 dias aps, adviesse a ofendido m J
peritonite,. Tomar-se-ia indispensvel um exame complementar^ que %
poderia ser realizado por determinao da prpria Autoridade Judiciria %
ou Policial ou a requerimento das partes.. Nesse exame complementar,
atentariam para a circunstncia de que houve inflamao do.peritmo"^;.
e, por conseguinte, atestariam ter havido perig de vida.. E tal exame e
importantssimo, pois, havendo perigo de vida, a pena exasperada,
f
s vezes, ao primeiro exame, os peritos no podem afirmar se o 4
ofendido ficar ou no incapacitado para as ocupaes habituais por mais
de 30 dias.. E essa circunstncia , tambm, relevantssima, porque, se o
ofendido, em virtude da leso sofrida, ficar incapacitado para as ocupaes
habituais por mais de 30 dias, a leso corporal passar a ser grave, nos
termos do art. 129, Ia, I, do CR Desse modo, haver necessidade de ..
exame complementar, que ser realizado conforme dispe o 2a do art.. 168, logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime.
Quando o Promotor recebe os autos de inqurito policial instau
rado para apurar crime de leso corporal, cumpre-lhe, de logo, prece- -
der leitura do laudo pericial, a fim de constatar a natureza da leso:
Muitas vezes aquela leso que, a principio, pareceu aos peritos leve,
poderia transformar-se em grave , Outras vezes os peritos, respondendo
ao quesito pertinente incapacidade paia as ocupaes habituais por
mais de 30 dias, dizem: no, dependendo de complicaes posteriores.
Ora, o Promotor e o Julgador no sabero se houve ou no a compli
cao e se esta incapacitou o ofendido para as suas ocupaes habitu
ais por mais de 30 dias, se no houver o exame complementar.

Acontece, s vezes, que os peritos, precipitadamente, logo ao


primeiro exame, respondendo ao quesito pertinente incapacidade para
as ocupaes habituais por mais de 30 dias, respondem: sim, resulta
r incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias. Ora,
poder acontecer que, no 202 dia, o ofendido j esteja perfeitamente
restabelecido. Ainda nessa hiptese, urge, pois, se requeira o exame
complementar- E tal exame dever ser feito logo que decorra o prazo
de 30 dias, contado da data do crime,
verdade que, s vezes, dependendo da natureza da leso, a ju
risprudncia tem sido tolerante com o prazo dentro do qual deva proceder-se complementao desse exame. Haja vista estes exemplos:
Segundo o artigo 168, 2a, do C, P, Penal, se o exame
tiver por fim precisar a classificao do delito no art, 129,
l 2, n I, do Cdigo Penal, dever ser feito logo que decorra o
prazo de 30 dias, contado da data do crime. E, na espcie, o
exame complementai se realizou muito depois de 30 dias. Esse
retardamento, todavia, no acarretar a imprestabilidade do
exame que, alis, teve como escopo apurar se houve fratura.
E a fratura fato cujos vestgios no desaparecem com o
tempo por deixar o calo sseo (RT, 208/80).
Sem embargo do exame complementar de saiiidade f
sica ter sido feito 14 meses aps o delito, a constatao, por
ele, de calo sseo vem confirmar a incapacidade para as ocu
paes habituais por mais de 30 dias, em virtude da fratura
do cbito esquerdo.. Esteve, assim, a vtima, impossibilitada
de servio ativo por mais de 30 dias (RT, 210/93).
Apesar dessa liberalidade, sempre conveniente obedecer pres
crio do 2do art. 168: logo que decorra o prazo de 30 dias.,. A
expresso logo que tem, a, evidentemente, o sentido de quase que
absoluta imediatidade.
Quanto aos peritos que devam proceder ao exame complementar,
pouco importa sejam os mesmos do primeiro exame ou outros.
s vezes, por qualquer circunstncia, no possvel a realizao
do exame complementar Nem por isso se deixar de proceder clas
sificao da verdadeira leso. Far-se- o exame complementar indireto,
isto , com prova testemunhai, segundo prescreve o 32 do art, 168 do
CPP
290

de ponderar que o exame complementar tem por finalidade


melhor classificar a leso, ou porque o primeiro exame foi deficiente
ou porque os peritos, poca em que o realizaram, no podiam, real
mente, classific-la.
Sem a finalidade de classificar leso corporal, os exames periciais,
s vezes, comportam complementao. Se o laudo for deficiente, falho,
lacunoso, obscuro, apresentar contradies, dever a autoridade, de
oficio, ou a requerimento das partes, determinar seja completado ou
esclarecido, como prescreve o art. 181 In verbis:
No caso de inobservncia de formalidade, ou no caso
de omisses, obscuridades ou contradies, a autoridade ju
diciria mandar suprir a formalidade, complementar ou es
clarecer o laudo
Pargrafo nico. A autoridade poder tambm ordenar
que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgai
conveniente ,
Entretanto a expresso exame complementar reservada para as
hipteses- de leses corporais, a fim de serem elas mais bem classifi
cadas.,
11. Exames dos escritos
Frequentemente os peritos so chamados a proceder a exames
grafolgicos ou grafo tcnicos. Trata-se de exames delicados e que, por
isso mesmo, devem ser entregues a pessoas altamente credenciadas.
Lembrem-se de que o grande Edmond Locard deu, como autnticas,
as cartas atribudas a Arthur Bemardes..,
j
Esses exames, contudo, no poderiam ser realizados se os peritos
no dispusessem dos necessrios elementos de comparao. Exemplo:
Mvio est sendo processado porque teria falsificado a assinatura de
Tcio em uma nota promissria. Aos peritos cumpre afirmar se, real
mente, Mvio foi o autor da falsidade. Mas, para proceder a tais exames,
necessitam de escritos do prprio punho do pretenso culpado, para a
devida comparao. A esse respeito, o art. 174 do CPP ministra as
regras necessrias:
No exame para o reconhecimento de escritos, por com
parao de letra, observar-se- o seguinte:
291

I
a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o
escrito ser intimada para o ato, se for encontrada;
EE para a comparao, podero servir quaisquer docu
mentos que a dita pessoa reconhecer ou j tiverm sido judi
cialmente reconhecidos como de seu punho/ ii sobre cuja
autenticidade no fauvr dvida;
r ~r
"
III a autoridade, quando necessrio, requisitar, paia
o exame, os documentos que existirem em arquivos ou esta
belecimentos pblicos, ou nestes realizar a diiigncia, se da
no puderem ser retirados;
IV quando no houver escritos para a comparao ou
forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandar que a
pessoa escreva o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pes
soa, mas em lugar certo, esta ltima diligncia poder ser
feita por precatria, em que se consignaro as palavras que a
pessoa est intimada a escrever.
Tomaghi critica a redao do inc. II do artigo em exame, alegan
do que no somente os documentos podem servir para a comparao;
mas qualquer papel escrito pela pessoa.
No nos parece, data venia, acertado tal entendimento, porquanto,
usando o legislador da expresso quaisquer documentos,' quis, tam1bm, referir-se a quaisquer escritos, pois, nos termos do art., 232 do
CPP, consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou
papis, pblicos e particulares.
Quando a autoridade notificar a pessoa a quem se atribua o escri
to a comparecer perante ela para fornecer elementos de comparao,
dever determinar que esta pessoa, em uma lauda, escreva cinco, dez,
vinte ou mais vezes o que lhe for ditado. Dever a autoridade ter o
cuidado de no ditar o mesmo nome, a mesma frase, de cuja autenti
cidade se duvida, mas palavras difere ates, contendo sinais grficos
idncos aos do nome ou expresso que vai ser objeto do exame. Assim,
se Mvio falsificou o nome de Tcio,. quando da colheita do material
para o exame grafolgico, dever a autoridade determinar-lhe que es
creva, em uma lauda, por vrias vezes, a palavra Tibrio, ou, ento, as
palavras Tribuna, Tartaruga, Tibiri e tc ... que, nessas palavras, os
peritos vo, apenas, confrontai o t de Tcio com o t de tartaruga.
Convidado a escrever a palavra Tcio, seria bem capaz de procurar
292

)
burlar a percia, tentando graf-la de modo diferente. O que no se pode
nem se deve, no exemplo dado, determinar pessoa escrever o nome
Tcio tal como se encontra no documento submetido a exame. A
imitao pode sair perfeita.-,, e iludir os menos avisados; Feita essa colheita do material, a autoridade encaminhar aos
peritos o documento tido como falsificado e a lauda contendo os escritos do punho do suspeito,. Normalmente, em casos que tais, costuma-se
formular apenas um quesito. Podem ser formulados outros, tudo de
pendendo da hiptese concreta, No exemplo dado, bastaria este: a as
sinatura Tcio Semprnio, que se v no verso do documento anexo,
proveio do punho de Mvio?
E se o indiciado se opuser determinao da autoridade para
fornecer elementos grficos para o exame? Obviamente nenhuma in
frao cometera. Se o indiciado ou ru goza do privilgio de no poder
automcriminar-se, no faz sentido a Autoridade Policial exigir-lhe o
fornecimento de material probatrio que possa incrimin-lo. Alis, ao
apreciar o Habeas Corpus n. 77,135/SP, o STF, em 8-9-1998, assim
decidiu: ...a Turma deferiu Habeas Corpus para trancar ao penal
instaurada contra o paciente por crime de desobedincia (CP, art. 330)
porquanto este se recusara a fornecer autoridade policial padres
grficos de prprio punho para instruo de procedimento investigatrio do crime de falsificao de documento. Considerou-se que o art.
174, IV, do CPP (quando no houver escritos para a comparao ou
forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandar que a pessoa
escreva o que lhe for ditado) no obriga o indiciado a fornecer prova
para caracterizar sua prpria culpa, mas apenas determina a intimao
deste para, querendo, fornec-la (cf. Informativo STF n. 122, set
1998). Nessa ordem de ideias, no pode a autoridade exigir que o indiciado ou ru participe de uma reconstituio simulada ou de uma
acareao.

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12. Exames por precatria


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Se os exames periciais deverem realizar-se dentro da jurisdio da


autoridade perante a qual tramita o processo, autoridadeprocessante
caber determin-los e nomear os peritos. Ocorre, muitas vezes, devam
os exames ser feitos em outras comarcas.
Nesse caso, a autoridade que estiver presidindo ao processo, seja
a Policial, seja a Judiciria, dever solicitai autoridade competente
293

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do lugar onde o exame deva ser realizado que o determine, devendo os


quesitos da autoridade e das partes ser transcritos na precatria, caben
do, por outro lado, autoridade deprecada, a nomeao dos peritos,
conforme o a rt 177.
Tratando-se de ao penal privada, se querelante e querelado
acordarem, os peritos podero ser nomeados pela autoridade depre
cante.
,
;

294

captulo 4

Do Interrogatrio
SUMRIO: 1' Noes gerais. 2. Necessidade. 3.. Oportunidade.,
4. Caracteres. 5, Faculdade de no responder., 6 , No^ participar
o da Defesa, 7 Contedo 8, Corrus. 9 Oralidade. 10 Acu
sado menor,. 11., Confisso 12, Fora probatria da confisso,,
13, Diviso, 14-Espontaneidade. 15, Retratabilidade, 16 Dvisibilidade 17 Confisso ficta.,

1. Noes gerais
Um dos atos processuais mais importantes , sem dvida, o inter
rogatrio, por meio do qual o luiz ouve do pretenso culpado esclare
cimentos sobre a imputao que lhe feita e, ao mesmo tempo, colhe
dados importantes para o seu convencimento.,
A despeito da sua posio topogrfica no captulo das provas,
o interrogatrio meio de defesa. O interrogatrio, que era, antes da
reforma operada em 2008, a primeira pea da instruo criminal, com
o advento da Lei n. 11 719/2008 passou a ser a ltima. Depois de co
lhidas as provas que o ru deve ser ouvido, manifestando-se, se
quiser, sobre tudo quanto se apurou em relao a ele. a grande opor
tunidade que ele tem de realmente se defender
O acusado, durante o interrogatrio, no se limita a responder,
como acontecia na legislao anterior, a uma srie de perguntas prede
terminadas, sacramentais, s quais dava suas respostas bem pensadas,
295

porque estudadas com anterioridade, para no se comprometer O in


terrogatrio, j se disse, pode constituir fonte de prova, mas no meio
de prova: no est ordenado ad veritatem quaerendam.. Evidente que
o Juiz, ouvindo o acusado, pode formulai perguntas oportunas e teis,
tendo, assim, oportunidade de tomar conhecimento a respeito de dados
para a descoberta da verdade real.. No interrogatrio, normalmente, o
acusado dele se prevalece para contestar a acusao, e, em seguida, seu
Defensor, de modo tcnico, completa a resposta pea acusatria com
as alegaes finais, uma vez que o interrogatrio-s fzps' co
lheita de todas as demais provas, dico dos arts. 400 e 531 do CPP,
com a redao dada pela Lei n. 1L719/2008.
Sempre pensamos, em face da sua posio topogrfica (no cap
tulo da instruo), fosse o interrogatrio, tambm, meio de prova. E
como tal era e considerado . Meditando sobre o assunto principal
mente agora que a Constituio, no art,. 5a, LXUI, reconheceu o direi
to ao silncio , chegamos concluso de ser ele, apenas, um meio
de defesa. Embora o Juiz possa formular ao acusado uma srie de per
guntas que lhe parecerem oportunas e teis, transformando o ato numa
oportunidade para a obteno de provas, o certo que a Constituio
de 1988 consagrou o direito ao silncio, O ru no obrigado a res
ponder s perguntas que lhe forem formuladas. No se trata daquele
direito j consagrado pelo art. 186 do CPP
De que lhe serviria o direito de calar-se, ante aquela ameaa de
que o seu silncio poderia prejudicar-lhe a defesa? Assim, em face da
consagr ao do direito ao silncio como dogma constitucional, eviden
te que o Juiz no poderia fazer a advertncia do art. 186. Ou, como diz
a Emenda n. V da Constituio norte-americana: No person shall be....
compelled in any criminal case to be a witness against himself....
Qualquer insistncia do Magistrado no sentido de exigir que o acusado
falasse, sob pena de ser a sua defesa prejudicada, no teria nenhum
valor, cabendo ao Advogado, se estivesse presente, fazer consignar o
seu protesto ante esse manifesto abuso de autoridade. E, se ficasse
provado que o ru falou diante da insistncia e ameaa do Juiz, a pro
va colhida era supinamente ilcita,.
Embora tardiamente, o legislador, pela Lei n. 10.792, de 1M22003, deu nova redao ao captulo destinado ao interrogatrio, e, dentre
as novidades, destacam-se: a) a indispensabilidade da presena do
Advogado constitudo ou nomeado quando da qualificao e interro
gatrio do ru; b) havendo as devidas garandas, o interrogatrio do
296

preso ser realizado no prprio estabelecimento prisional; no havendo,


segue-se o critrio tradicional; c) antes de ser realizado o interrogatrio,
o Juiz assegurar o direito de entrevista reservada do acusado com seu
Defensor; d) antes de proceder ao interrogatrio, o ru ser informa.do
pelo Juiz do seu direito constitucional de permanecer calado e .de no
responder perguntas que lhe forem formuladas; e) n poder ser in
terpretado em prejuzo da defesa o silncio do ru, que no importar
em confisso; e, finalmente, f) aps o interrogatrio, o Juiz indagar
das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as
perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.
Assim, se o acusado pode calar-se, ficando o Juiz obrigado a
respeitar-lhe o silncio, erigido categoria de direito fundamental,
no se pode dizer seja o interrogatrio um meio de prova, Por outro
lado, no estando ele obrigado a acusai a si prprio, no tem nenhu
ma obrigao nem dever de fornecer elementos de prova, Pode o
Magistrado, eventualmente, ser informado de determinadas circuns
tncias que podero auxili-lo na soluo do caso. Mas, tal como
afirmado na doutrina, se o ru tem o direito ao silncio, interroga
trio no pode ser considerado meio de prova; do contrrio, seria
obrigado a responder,. Fosse o interrogatrio meio de prova, a revo
gada Lei de Imprensa o exigiria tambm. Entretanto ali se dizia que
o ru seria interrogado se o requeresse. Se se tratasse de meio de
prova, a Lei Eleitoral no o teria dispensado, como realmente o dis
pensou durante mais de trinta anos, Agora que o legislador, pela
Lei n, 10.732, de 5-9-2003, dando nova redao ao art. 359 do C
digo Eleitoral, estabeleceu que, uma vez recebida a denncia, o Juiz
designar dia e hora para o depoimento pessoal do acusado.., Se fosse
meio de prova, o CPP, no art, 188, no impediria a interveno ds
partes. Na verdade, se a instruo criminal contraditria, e sendo ela
integrada pelo interrogatrio, afrontaria a Lei Maior a no interveno
das partes, Certo que o art, 188, com a redao dada pela Lei n
10.792/2003, permite ao Juiz, aps o interrogatrio, indagar das par
tes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas
correspondentes se o entender pertinente e relevante,. Mesmo nessa
hiptese, no se pode dizer seja o interrogatrio submetido ao contra
ditrio.
No plenrio do Tribunal do Jri, as perguntas so feitas diretamen
te pelas partes ( Ia do art. 474 do CPP). Ainda assim mantemos o
entendimento de ser o interrogatrio meio de defesa, mesmo porque,
297

seja na audincia, seja na sesso do Jri, pode ele manter-se em siln


cio, sem que da decorra qualquer prejuzo defesa.
E assim deve ser Na Alemanha, o interrogatrio do ru (Vemehmung des Beschuldigten), como se infere do 133 da StPO, el
ejercicio de su defensa material; primordialmente, por lo tanto, es un
acto de naturaleza defensiva, y no un medio de prova, aunque, eventual
mente, pueda contener elementos de prueba, As, tambih n Ios cdi
gos de Crdoba, La Rioja, Mendoza, Salta, San Juan (J. B. J; Maier,
La ordenanza procesal penal alemana, Depalma, 1982, v: 2, p," 108)
Observe-se, ainda, que a Constituio argentina proclama no art,,
18 ser inviolvel a defesa em juzo e que ningum est obrigado a
declarar contra si mesmo.
No obrigado a declarar contra si mesmo direito ao siln
cio , tudo no passa do velho princpio do privilege against self-incrimination, isto , do nemo tenetur se detegere, daquele direlt de
calar-se, sem que a autoridade possa extrair desse silncio qualquer
indcio de culpa,, Se a Repblica Federativa brasileira tem como fun
damento a dignidade da pessoa humana (CF, art. Ia, III); se ningum
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei (CF, art,, 5S, II); se ningum poder ser privado da sua liberdade,
sem o devido processo legal (CF, art., 5-, LIV); se o ru tem o direito
ao silncio (CF, art.. 5-, LXUI); se o Juiz, antes de iniciar o interroga
trio, obrigado a informar ao ru do seu direito de permanecer cala
do e de no responder perguntas que lhe forem formuladas, tal como
dispe o art. 186 do CPP, com a nova redao que lhe foi dada pela Lei
n. 10.792/2003; se no h lei que obrigue o ru a falar a verdade,
induvidoso que o interrogatrio (melhor seria denomin-lo declarao)
meio de defesa e no de prova.,
Alis, na primeira Repblica, o Ministro Campos Sales, preocupa
do com a maneira de se proceder ao interrogatrio, fez adotai o direito
de o ru responder laconicamente (sim ou no), preservando, assim, o
princpio da inviolabilidade de defesa.. E, na justificativa do Decreto n,
848, de 11-10-1890, acentuou: No empenho de rodear das mais slidas
garantias a liberdade individual e de assegurar a imparcialidade do
julgamento, entre as providncias mais salutares ficou estabelecido um
limite, para o interrogatrio dos acusados., Com efeito, nada pode ser
mais prejudicial causa da justia do que este duelo pungente de argcias e sutilezas, de subterfgios e ciladas, que comumente se v travado
298

em pleno tribunal, entre o juiz e o acusado, e em que, no raro, aquele


que devera ser o rgo circunspecto e severo da austera majestade da
lei, tem, no entanto, como o mais apetecido triunfo, a confisso do
acusado, extorquida fora de uma sagacidade criminosa ,
Nos Estados Unidos, se o ru quiser manter-se caiado, respeitar-se- esse direito, mas se for vontade sa prestar esclarecimentos, su~
jeitar-se- ao compromisso , Seu Defensor lhe formula perguntas (direct
examinatin) e a seguir a Acusao (cross examination). Se faltar com
a verdade/haver perjrio. Entre ns, no. O ru, se quiser ser inter
rogado, poder mentir vontade., Nada lhe acontece, salvo se fizer uma
autoacusao falsa
2. Necessidade
A necessidade de ser ouvida, no Processo Penal, a pessoa em re
lao a quem se pede a atuao da pretenso punitiva, em relao
quem se pede a aplicao da sanctio juris, infere-se da prpria redao
do art. 185 do CPP:
O acusado que comparecer perante a autoridade judi
ciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interro
gado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado.
pelo interrogatrio que o Juiz mantm contato com a pessoa
contra quem se pede a aplicao da norma sancionadora. E tal contato
necessrio porque propicia ao julgador o conhecimento da persona
lidade do acusado e lhe permite, tambm, ouvindo-o, cientificar-se dos
motivos e circunstncias do crime, elementos valiosos para a dosagem
da pena. E o legislador quer que o julgador oua o acusado no s para
que se tenha certeza de que ele , realmente, a pessoa contra quem se
props a ao penal, como tambm paia que o Juiz conhea sua per
sonalidade, saiba em que circunstncias ocorreu a infrao porque
ningum melhor que o acusado para sab-lo e quais os seus motivos
determinantes,
Por outro lado, malgrado meio de defesa, durante o interroga
trio colhe o Juiz elementos para o seu convencimento. natural,
pois, a necessidade desse contato entre julgador e imputado, quan
do aquele ouvir, de viva voz, a resposta do ru acusao que se
lhe faz .
299

E to necessrio o interrogatrio que uma das primeiras provi


dncias a serem tomadas pelo Juiz, ao receber a pea inicial da ao
penal, consiste em determinar a notificao do ru para dar a sua res
posta; e, na hiptese de o Juiz no o absolver sumariamente,,nos termos
do art . 397, determinar sua citao para que ele saiba que a acusao
contra ele foi aceita e ao mesmo tempo chamado a comparecer
audincia, em que ser interrogado. De observar, at, que o Juiz pode
r mandar conduzi-lo sua presena, conforme preceitua o a rt 260 do
CPP. o que diz o texto lega1. Mas, se o acusado tem o direito cons
titucional de permanecer calado, por bvio no se justifica sua condu
o coercitiva para que se proceda ao interrogatrio, Parece mesmo
que o art. 260 tinha razo de ser antes de a Constituio haver con
sagrado o direito ao silncio, para que o Juiz pudesse valer-se das regras
dos arts. 186, ltima parte, e 198, ambos do CPP, na sua redao pri
mitiva, Tendo tais normas cado no vazio, parece claro que, com elas,
tambm desapareceu, no particular, a razo da conduo coercitiva.
verdade que o art.. 260 cuida tambm da necessidade da presena do
acusado para um reconhecimento, acareao ou qualquer ato que sem
ele no possa ser realizado Quanto ao reconhecimento e acareao,
sabe-se que o ru no est obrigado a fornecer provas contra si mesmo,
e, desse modo, injustificvel seria a conduo coercitiva. Que outro ato
exigiria a sua presena? A conciliao de que trata o art, 520 do CPP?
A jurisprudncia majoritria no sentido de que se o querelado no
atende intimao para a audincia de conciliao, nem por isso deve
o Juiz determinar sua conduo coercitiva. Simplesmente h de se
entender que ele no quer a conciliao, e o processo prossegue,, Nes
se sentido, veja-se JTAERGS, 84/35: Para a audincia de reconciliao
no se torna obrigatria a presena do querelado, pela disponibilidade
dele no pretender reconciliar-se,. Obrig-lo a comparecer a uma audi
ncia seria demasia, e mais demasia seria process-lo por desobedin
cia.. Se ele no comparecer, impossvel a reconciliao, mas est de
monstrado no querer dita reconciliao ou at mesmo retratar-se.
Todavia, se houver alguma dvida quanto sua identidade, e o
Magistrado entender necessria a sua presena, ai sim. Do contrrio,
no mais se justifica a conduo coercitiva do acusado. Seu direito ao
silncio e inclusive o de no ser obrigado a fazer prova contra si mes
mo tomaram espcie de texto morto a regra do art, 260
E, para que se realce a necessidade do interrogatrio, basta atentar
para a regra imperativa do art. 185
300

Mas no s: a ausncia de interrogatrio, quando presente o


acusado, constitui nuiidade insanvel
O STF, entretanto, j decidiu que a falta de interrogatrio do ru,
quando necessrio nos termos do art. 185 do CPP, constitui nuiidade
sanvel se no for alegada ou arguida em tempo oportuno, segundo os
arts. 564, III, <?, e 572,1, do CPP (cf. RTJ, 73/758).
Data venia, no nos parece correta, essa exegese. Cuidando das
nulidades sanveis, o art. 572 do CPP faz referncia, dentre outras,
quela prevista no art. 564, EI, e, segunda parte. Ora, a segunda, parte
da letra e do inc III do art,. 564 do CPP constituda pela expresso
e os prazos concedidos acusao e defesa . Assim,.estando o in
terrogatrio na primeira parte, a nuiidade no admite sanatria.
E tal necessidade decorre do fato de ser a declarao do ru meio
de defesa. E o Estado quer que o acusado se defenda. A defesa uma
injuno legal, No apenas a defesa tcnica (art. 261 e respectivo pa
rgrafo do CPP), como tambm a autodefesa ou defesa mateirial
necessariamente Imprescindvel o interrogatrio? Embora
seja o interrogatrio um ato processual necessrio, e to necessrio que
o legislador erigiu a sua falta categoria de nuiidade, no se trata de
ato necessariamente imprescindvel Se assim no fosse, no haveria
processo contra o reveL O prprio art. 185 dispe que o acusado que
comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal,
ser qualificado e interrogado....
Se o acusado desatende ao chamado da Autoridade Judiciria para
ser interrogado, no se segue que o Juiz deva aplicar o disposto no art.
260 do CPP. Tal dispositivo no lhe implica nem importa dever jurdi
co, mas sim mera faculdade.
Alis, o prprio art. 564, III, e, primeira parte, diz que baver
nuiidade se no for realizado o interrogatrio, estando presente o acu
sado. Logo, se o interrogatrio no se realizou porque o acusado no
compareceu em juzo, no h, evidentemente, que se excogitar de nulidade.
de acentuar que, se o acusado no atende ao chamado da auto
ridade para a audincia em que ser interrogado, o processo correr
revelia, mas nem por isso perder ele seu direito defesa, que continuar sendo a mais ampla possvel, Estadeando uma das maiores con
quistas da humanidade, prescreve o art.. 261 do CPP que nenhum
acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem
301

Defensor. E a Constituio coloca a ampla defesa do ru entre os di


reitos e garantias individuais. Da as regras que se contm nos arts
185, 261, 263, 396, pargrafo nico, e 396-A, 2-, todos do CPP,
O acusado no foi interrogado, porque revel. Afinal, foi proferida
sentena condenatria e, em seguida, cumprido o mandado de priso.
A sentena ainda no transitou em julgado . Dever ser ele interrogado?
H quem entenda ser dispensvel o interrogatrio, desde que tenha
sido ampla a defesa. Outros defendem a tese de que o interrogatrio
s poder ser realizado no curso do processo, isto , no perodo que
vai da citao prolao da sentena (RT, 167/48 e 157/636),
Odilon da Costa Manso sempre defendeu a tese de que, em casos
que tais, dever a superior instncia converter o julgamento em dili
gncia, a fim de ser interrogado o ru. Suas estas palavras: o interro
gatrio poder fornecer ao Juiz elementos de convico relativos
personalidade do delinqente, s circunstncias do crime, e tc , refle
tindo-se tais elementos, nas razes de decidir, pr ou contra a apelao
Objeta-se que o art. 185 s aplicvel no curso do processo e, pois,
antes da sentena condenatria. Mas, se a sentena no passou em
julgado e se os Juizes de segunda instncia vo conhecer do mrito,
no se pode negar que o processo esteja ainda em cursolT(RT, 152/66)
Espnola Filho entende ser necessrio o interrogatrio, sendo que
este dever ser realizado na 2- instncia, de acordo com o art, 616 do
CPP, uma vez que so os juizes da 2a instncia que, nessa oportunida
de, vo conhecer do mrito; so eles que tero de formar seu livre
convencimento, E arremata: o art. 616 outorga instncia superior a
faculdade de proceder ao interrogatrio do ru, pressupondo ter sido
realizado o primeiro interrogatrio na instncia inferior Quando tal ato
processual no se realizou, obrigatria h de ser a norma do art. 616.,
A razo, pensamos, est com o saudoso Odilon da Costa Manso,
Dever o julgamento do recurso ser convertido em diligncia, a fim de
ser ouvido o ru na instncia inferior De fato.. A regra do art. 616
facultativa e nada indica possa ser convertida em compulsria pelo fato
de no ter sido realizado o primeiro interrogatrio. Se o Juiz no cum
priu o disposto no art 185, no se segue deva a superior instncia suprir-lhe a inrcia. O julgamento deve ser convertido em diligncia., Ademais,
o art,, 616 fala em novo interrogatrio, permitindo ao Tribunal, se con
veniente, ouvir o ru pela segunda vez. Aqui, entretanto, no se trata
de novo interrogatrio.,
302

Cumpre adiantar que o STF entende que, nesses casos, isto ,


quando o interrogatrio no se realizou no curso da ao penal, eie
imprescindvel at o trnsito em julgado da sentena final. Assim,
mesmo depois da sentena condenatria e antes do julgamento da ape
lao, necessrio se faz o interrogatrio (cf. STF, H 51.913,DJU,
2-9-1974, p, 7012). H, tambm, o entendimento de que, se o interrogatrio no se fez no curso da ao penal, havendo recurso de apelo,
poder a instncia superior determinar sua realizao se o entender
necessrio ao esclarecimento dos fatos (cf. RT, 393/371; JTACrimSP,
8/163, 13/346 e 19/344) .
3. O portunidade

Segundo a regra contida no art. 185 do CPP, o imputado ser in~


terrogado no curso do processo. Ao receber a denncia ou queixa, que
ocorre aps a 'resposta do ru, o Juiz designar dia e hora. para a
audincia de instruo e julgamento com o interrogatrio.- Se atender
citao, ser interrogado.. Se no o fizer, mas for preso, ou em outra
oportunidade se apresentar em juzo, s-lo-.
No curso do processo, diz a lei. Logo, enquanto no transitar em
julgado a sentena, deve ser realizado o interrogatrio.
Convm at salientar que o Juiz tem a faculdade de, a todo tempo,
de ofcio ou a pedido fundamentado de qualquer das partes, proceder
a novo interrogatrio,, Se o Juiz entender conveniente, no curso do
processo, proceder a outro, ser lcito faz-lo, conforme prescreve o
art, 196 do estatuto processual penai
4. Caracteres

>

O interrogatrio um ato personalssimo. S o imputado que


pode e deve ser interrogado, No possvel a representao, salvo na
absurda hiptese de ao penal em relao pessoa jurdica de que
trata o art. 3a da Lei n, 9,605, de 12-2-1998, quando o interrogatrio
se faz na pessoa do seu representante legai.
No pode o Defensor ou outra qualquer pessoa substituir o impu
tado na realizao desse ato processual.
Tomaghi acrescenta outro carter: a judicialidade. Somente o Juiz
que pode procedei ao interrogatrio Na verdade, determina a lei que
303

o Juiz interrogue o acusado. Quando presente este, se o Juiz no o


interrogar, o processo ser nulo.
Deve-se entender por judicilidade o fato de ningum poder in
tervir no interrogatrio: s o Juiz. s partes no podem intervir, como
sucede na oitiva de testemunhas; Quando muitos conforme vimos, aps
o interrogatrio, o Juiz indagar das partes se restou algum fato para
ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender
conveniente e relevante.
- ;
Hoje, contudo, quando o interrogatrio for realizado no plenrio
do Tribunal do Jri, so as partes que fazem suas perguntas diretamen
te ao ru trata-se do direct examination , muito embora caiba ao
Juiz, por primeiro, fazer-lhe as perguntas.
O interrogatrio enseja ao Magistrado tomar contato com aque
le contra quem se props a ao penal, conhecendo-lhe a personali
dade, ouvindo-lhe a confisso, suas escusas etc. natural, pois, deva
o Juiz, sempre que possvel, interrogar o imputado, pois ele quem
vai julg-lo.
Convm esclarecer, contudo, que, no inqurito, o interrogatrio
levado a cabo pela Autoridade Policial.. Muito embora o art. 6a, V, do
CPP fale era ouvir o indiciado, tal expresso foi usada pelo legislador
no pelo fato de no poder a Autoridade Policial proceder ao interro
gatrio, E tanto certo que, no art.. 304, ao tratar do flagrante, o legis
lador usou a expresso interrogatrio , In verbis: Apresentado o
preso autoridade competente, ouvir esta o condutor e colher, desde
logo, sua assinatura, entregando a este cpia do termo e recibo da en
trega do preso. Em seguida, proceder oitiva das testemunhas que o
acompanharem e ao interrogatrio do acusado sobre a imputao que
lhe feita..(Onde est acusado, leia-se indiciado, visto inexistir
acusado antes da acusao...)
Na fase processual propriamente dita, e que se inicia com o ofe
recimento da denncia ou queixa, somente o Juiz que pode proceder
ao interrogatrio.
5. Faculdade de no responder
O imputado obrigado a responder s perguntas que lhe forem
formuladas? No Direito medieval, se o imputado no respondia s
perguntas, era torturado, sendo, por conseguinte, obrigado a falar.
304

Atualmente, vigora o princpio do nemo tenetur se detegere, isto


, de que ningum obrigado a acusar-se. O imputado tem ampla li
berdade: responder s perguntas se quiser. Proibidos esto todos
aqueles meios e expedientes como o hipnotismo, a narcoanlise, o liedetector, o uso de narcticos como Amital sdico, Pentothal, Eunarcn,
Evipa e Methedrina etc., que violam a liberdade psquica do imputado.
Assim tambm a labectomia, consistente em dissociar cirurgicamen
te los canales nerviosos que iigan algunos lbulos cerebrales al resto
dei crebro, crear una barrera frontal y, mediante ell, lograr una disminucin notable de la capacidad de resistencia intelectual y volitiva
dei paciente, que se adapta con la mayor facilitad a las sugerencias
ajenas , Tais expedientes, entre ns, so punidos, configurando o crime
de constrangimento ilegal (CP, art. 146). Por outro lado; mesmo sendo
mendazes as palavras do imputado, nem por isso se estar violando o
disposto no art., 342 do CP, pois os sujeitos ativos do crime de falso
so a testemunha, o perito, o tradutor e o intrprete, nunca o imputado,.
Todavia semelhante liberdade de dizer o que quiser e de no responder
a todas ou a algumas perguntas no vai ao extremo de se lhe permitir,
impunemente, fazer uma autoacuso falsa. Poder negar a pratica do
crime, mesmo havendo muitas provas contra ele. Mas o que se lhe no
permite atribuir a si a autoria de um crime que realmente no tenha
cometido,.
Da autoacuso falsa pode resultar a condenao de um inocente
e, correspondentemente, a impunidade do verdadeiro culpado. Da a
norma do art. 341 do CP: Acusar-se, perante a autoridade, de crime
inexistente ou praticado por outrem: Pena deteno, de trs meses
a dois anos, ou multa.
Nem poderia ser de outra forma, porquanto se trata de um fato
perturbador do normal funcionamento finalstico da polcia judiciria
ou do juzo penal ,.
O nosso CPP, aceitando o princpio liberal e moral expresso na
frmula latina nemo tenetur se detegere, prescreveu no art. 186: Depois
de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao,
o acusado ser informado pelo juizy antes de iniciar o interrogatrio,
do seu direito de permanecer caiado e de no responder perguntas que
lhe forem formuladas.
O acusado tem a faculdade de responder, ou no, s perguntas que
ihe forem formuladas pelo Juiz.. a consagrao do direito ao silncio

que lhe foi conferido constitucionalmente como decorrncia lgica do


princpio do nemo tenetur se deegere e do da ampla defesa.. possvel
que o Magistrado tenha uma impresso desfavorvel quando o acusado
guarda silncio, entretanto no se pode admitir que tal impresso se
converta em indcio para um decreto condenatrio. Alis, o pargrafo
nico do art, 186 do CPP, introduzido pela Lei n. 10.792/2003, estabe
lece que o silncio, que no importar em confisso, no poder ser
interpretado em prejuzo da defesa., O acusado o nico rbitro da
convenincia, ou no, de responder., E ningum pode impedir-lhe o
exerccio desse direito, Muito menos amea-lo, sob a alegao de que
o seu silncio poder prejudicar-lhe a defesa,, Do contrrio a defesa no
estaria sendo ampla, nem respeitado o seu direito ao silncio., O legis
lador, agindo atropeladamente, como sempre, ao fixar a regra contida
no pargrafo nico do art. 186 esqueceu-se de dar outra redao ao art,
198 do CPP As duas disposies, como esto, se contradizem, Contu
do, prevalece a mais nova por estar em harmonia com o texto consti
tucional, que confere o direito ao silncio, alm do que a lei nova
implicou a revogao tcita do art. 198, em virtude de haver discipli
nado a matria de modo diverso
Se assim em Juzo, com maiores razes quando se trata de si
lncio perante a Autoridade Policial, No pode o Juiz, quando da sen
tena, reconhecer indcio de culpa na circunstncia de o ru, na Polcia,
ter guardado silncio. Do seu silncio no podem deduzir-se presunes
que superem a presuno de inocncia do ru. Do contrrio, nenhum
ru ousaria exercer aquele direito ao silncio, elevado categoria de
direito fundamental do homem., Que direito fundamental esse que, se
exercido, pode complicar-lhe a posio no processo? Evidente que a
Magna Carta no quis estabelecer ou construir uma armadilha para os
acusados, mas, simplesmente, conferir-lhes um direito, e ningum pode
ser prejudicado quando exerce o seu direito., No se diga, nem se deve
dizer, que, preceituando o inc. LXIII do art. 5Qda CF que o preso ser
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado..,
o direito ao silncio seja apenas do preso. Inteira razo assiste a Ada
P. Grinover, Scarance e Magalhes quando afirmam que, .aludindo ao
direito ao silncio e assistncia do advogado para o preso, a Lei Maior
denota simplesmente sua preocupao inicial com a pessoa capturada:
a esta, mesmo fora e antes do interrogatrio, so asseguradas as men
cionadas garantias. Mas isto no pode nem quer dizer que ao indiciado
ou acusado que no esteja preso no seja estendida a mesma proteo,
306

no momento maior da autodefesa, que o interrogatrio (As nulidades,


cit,, p. 67). E tanto verdade que a Lei n. 10.792/2003, dando nova
redao ao captulo do CPP destinado ao interrogatrio, deixou bem
claro que, alm de dever o Juiz informar ao ru do seu direito ao siln
cio, este, que no importa em confisso, no poder ser interpretado
em prejuzo da defesa.
Na verdade, por que somente o preso teria o direito de ficar calado?
Se o preso tem esse direito, quanto mais o que esteja em liberdade e,.como
j se disse, com muito mais razo ainda quando deve ser ouvido pelo Juiz.
Nesse exato sentido, RT, 709/313: .,no mais prevalece a advertncia
final do art. 186 do CPP, pois no ser lcito ao Juiz considerar culpa
do o ru, simplesmente porque permaneceu silente., acusao que
cumpre produzir a prova da culpabilidade lato sensu do acusado. A
Lei n . 10.792/2003 veio confirmar o acerto dessa deciso.
E se o Juiz formular-lhe perguntas outras qu no o afetem; mas
capazes de comprometer outras pessoas? A ns nos parece que o ru
no testemunha. Assim, permanecendo silente, no infringe o art, 342
do Cdigo Penal.. Ele continua com o mesmo privilgio de permanecer
calado. Cumpre observar, entretanto, que. esse direito ao silncio so
mente poder ser exercido quando do interrogatrio de mrito. Tratan
do-se do interrogatrio de qualificao, evidentemente seria um no
senso pudesse o ru ocultar sua identidade, sob pena de cometer o
crime previsto no art, 307 do Cdigo Penal.
6. No participao da Defesa
Na fase do inqurito, somente a Autoridade Policial que poder
interrogar o indiciado, Na fase processual propriamente dita, essa ta
refa exclusiva do Juiz.
O interrogatrio um contato entre o Juiz e aquele contra quem
se props a ao penal., Nenhuma das partes poder interferir no inter
rogatrio. O ato pblico, qualquer pessoa poder presenci-lo (p
blico em termos; se realizado no presdio ou por videoconferncia,
como permitido pelos l 2 e 2~ do art. 185, obviamente no haver
publicidade), mas somente o Juiz que far ao imputado as perguntas
necessrias e julgadas convenientes. A Defesa pode intervir? Nem a
Defesa nem a Acusao, Quando muito, conforme vimos, aps proce
der ao interrogatrio, o Juiz indagar das partes se restou algum fato
para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes, se o
307

entender pertinente e relevante,. como soa o art. 188 com a sua nova
roupagem. No plenrio do Jri, entretanto, por expressa disposio
legal, as perguntas das partes so feitas por elas mesmas diretamente
ao ofendido (se for possvel), s testemunhas e ao ru, nos termos do
art. 474 do CPP.
O Promotor dever estai1presente ao interrogatrio, pois o art.. 399
dispe que o Juiz, ao designar data paia a realizao da audincia de
instruo e julgamento, oportunidade em que o ru ser interrogado,
dever determinai; tambm, a notificao do Ministrio Pblico' Evi
dente que na audincia dever estar presente tambm o Defensor Se,
intimado, no comparecer, o Juiz nomear-lhe- outro, ainda que ad hoc
(s para aquele ato). A propsito o art.. 263: Se o acusado no o tiver,
ser-lhe- nomeado defensor pelo Juiz, ressalvado o seu direito de, a
todo tempo, nomear outro de sua confiana, ou a si mesmo defender-se,
caso tenha habilitao.
Outro no o ensinamento de Frederico Marques: na falta de
defensor do acusado o Juiz est obrigado a nomear pelo menos um
patrono ad hoc, para assistir realizao do interrogatrio (arts. 263 e
265, pargrafo nico) (Elementos, cit,, v, 2, p. 326).. Do mesmo sentir,
Espnola Filho, Galdino Siqueira, Pimenta Bueno, dentre outros (cf.
Espnola, Cdigo, cit., v. 3, p. 13).
Sua presena se consona e se harmoniza com a ampla defesa. Nes
se sentido j se manifestou o STF, em acrdo da lavra do eminente
Ministro Marco Aurlio, e, na 11a Semana de Estudos Jurdicos levada
a cabo entre 8 e 11 de setembro de 1999, na Pontifcia Universidade do
Rio Grande do Sul, o eminente Desembargador e Professor Carlos Ra
fael dos Santos Jnior At ento era entendimento isolado da doutrina
e jurisprudncia. Hoje, legem habemus, O arL 185 do CPP, com a sua
nova redao, exige a presena do Defensor constitudo ou nomeado.
Por qualquer circunstncia o Magistrado pode deixar de registrar tudo
quanto disse o ru ou, ento, registrar erroneamente, Juizes h que de
terminam ao ru contar a sua verso e, depois, confiando na memria,
passam a ditar para o escrivo a manifestao do acusado, e, a, muita
coisa deixa de ser consignada, ou registrada diferentemente. A pre
sena do causdico , pois, indispensvel comum, em algumas co
marcas, o interrogatrio ser estenotipado. Concludo o ato, todos assinam
o documento e, muitas vezes, h inmeras omisses, por falha do estenotipista. Por isso, e nesses casos, deve a Defesa, antes de subscrev-lo,
308

solicitar ao Juiz que o funcionrio proceda converso dos caracteres


para a linguagem escrita. Evita dissabores.
Interrogatrio on tine. O interrogatrio on Une (por videoconfe
rncia), a nosso juzo, viola o princpio da publicidade e, alm disso,
estando o Juiz a distncia, no pode perceber se o interrogado est ou
no sofrendo qualquer tipo de presso. Ele deve ser realizado coram
judice, na presena do Juiz, ressalvadas as hipteses, raras, por sinal,
de criminosos altamente perigosos e cuja sada da unidade prisional
onde se encontrem possa acarretar perturbao da ordem pblica, como
j fez sentir o STJ (RT, 742/579) E como soa o 22 do art. 185 do
CPP, com a redao dada pela Lei n. 11.900/2009. No se deve, con
tudo, transformar a exceo em regra. A Lei paulista n 11.819, pro
mulgada em 5-1-2005, no seu art. Ia estabeleceu: Nos procedimentos
judiciais destinados ao interrogatrio e audincia d presos,' podero
ser utilizados aparelhos de videoconferncia com o objetivo de tomai1
mais clere o trmite processual, observadas as garantias constitucio
nais. E, no art. 2a, o governo se props a regulamentar a disposio
em cento e vinte dias. As crticas, mesmo antes da regulamentao, j
correm o Brasil inteira por e-maiis. O Supremo Tribunal Federal, con
tudo, julgando o pedido de Habeas Corpus n . 88.914/SP, em 14-8-2007,
relatoria a cargo do Ministro Cezar Peluzo, considerou que o interro
gatrio por meio de teleconferncia viola a publicidade dos atos pro
cessuais e que o prejuzo advindo de sua ocorrncia seria intuitivo,
embora de demonstrao impossvel.. Concluiu-se, no julgamento, que
a inteireza do processo penal exige defesa efetiva, por fora da Cons
tituio, que a garante em plenitude, e que, quando impedido o regular
exerccio da autodefesa, em virtude da adoo de procedimento nem
sequer previsto em.,lei, restringir-se-ia a defesa plena. E o eminente
Ministro acrescentou: No fujo realidade por reconhecer que, por
poltica criminal, diversos pases, Itlia, Frana, Espanha, s para citar
alguns, adotam o uso da videoconferncia, sistema de comunicao
interativo que transmite simultaneamente imagem, som e dados, em
tempo real, permitindo que um mesmo ato seja realizado em lugares
distintos na prxis judicial, certo, todavia, que, a, o uso desse meio
previsto em lei, segundo circunstncias limitadas e deciso devida
mente fundamentada, em cujas razes no entra a comodidade do ju
zo. Ainda assim, o uso da videoconferncia considerado mal neces
srio, devendo ser empregado com extrema cautela e rigorosa anlise
dos requisitos legais que o autorizam

Logo em seguida foi promulgada a Lei n, 11.900, de 8-1-2009


(que alterou os arts. 185 e 222 do CPP e lhe acrescentou o art. 222-A),
instituindo o interrogatrio por videoconferncia.
Nos termos do 2a do art, 185, excepcionalmente, o juiz, por
deciso fundamentada, de ofcio ou a requerimento das partes, poder
realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia
ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em
tempo real, desde que a medida seia necessria para atender a uma ds
seguintes Finalidades:
J prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada
suspeita de que o preso integre organizao criminosa ou de que, por
outra razo, possa fugir durante o deslocamento;
II viabilizai a participao do ru no referido ato processual,
quando haia relevnnte dificuldade para seu comparecimento em juzo,
por enfermidade ou outra circunstncia pessoal:
IG impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da
vtima, desde que no seia possvel colher o depoimento destas por
videoconferncia, nos termos do art. 217 deste Cdigo:
TV responder gravssima questo de ordem pblica.,
No se deve olvidar que o 7- do art.. 185 do CPP, acrescentado
pela Lei n, 11 .,900/2009, deixa bem claro que, se no for possvel ouvir
o ru no presdio nem por videoconferncia, ser ele requisitado..
Verbis: Ser requisitada a apresentao do ru preso em juzo nas
hipteses em que o interrogatrio no se realizar na forma prevista nos
l2 e 2S deste artigo, E, ao que parece, tantos sero os transtornos
que surgiro com a videoconferncia que a requisio vai ser a regra,
salvo a hiptese de algum querer aparecer no Jornal Nacional,., a no
ser naquelas hipteses de rus altamente perigosos capazes de engendrar
fugas rocambolescas.
Interrogatrio no presdio. O legislador, dando nova redao ao
l2 do art., 185 (Lei n. 11.900/2009), disps: O interrogatrio do ru
preso ser realizado, em sala prpria, no estabelecimento em que esti
ver recolhido, desde que estejam garantidas a segurana do juiz, do
membro do Ministrio Pblico e dos auxiliares bem como a presena
do defensor e a publicidade do ato. Trata-se de medida criteriosa, que
tenta evitar as espetaculares e cinematogrficas fugas no trajeto entre
o Frum e o presdio, e, ao mesmo tempo, profundamente econmica.
310

Os gastos do Estado em manter todo o aparato com a locomoo do


preso para ser interrogado tendero a desaparecer.
Difcil ser fazer respeitar o princpio da publicidade, dogma
constitucional. Decerto as autoridades responsveis pelo presdio no
iro abrir as portas do estabelecimento para que as pessoas que quise
rem assistir ao interrogatrio possam faz-lo. No iro nem podero,
por medida de segurana. Se por um lado h a vantagem de evitar
eventual fuga, por outro vamos voltar ao tempo da Inquisio, com os
interrogatrios entre quatro paredes. Mas, como dispe o 7- do art
185, ser requisitada a apresentao do ru preso em juizo nas hip
teses em que o interrogatrio no se realizar na forma prevista nos
J~ e 2B deste artigo. Este ultimo pargrafo alude ao interrogatrio por
videoconferncia. E, se bem conhecemos nossa terra, esse 72, por
razes bvias, ser sempre lembrado e invocado Parece-nos que esse
entendimento vai prevalecer porque, em primeiro lugar, o interrogat
rio no presdio maltrata o princpio da publicidade e, em segundo lugar,
porque o deslocamento do Juiz, rgo do Ministrio Pblico, Defensor
e Escrivo ao presdio gera uma inestimvel perda de tempo, quando
se sabe que os Cartrios esto sotopostos a uma avalancha de processos,
sem falar ainda nos gastos com o transporte dessas pessoas ao presdio.
Entrevista com o Defensor antes do interrogatrio. O 5-,
tambm acrescentado ao art. 185, reala mais ainda o princpio cons
titucional da ampa defesa Antes de o Magistrado proceder ao inter
rogatrio, dever assegurar ao ru o direito de, reservadamente, entrevistar~se com o seu Defensor Se a defesa tcnica exigncia insuprimvel e constante, dogma constitucional, no teria sentido devesse o
Juiz proceder ao interrogatrio de um ru sem lhe permitir, se o reque
rer, entrevistar-se reservadamente com seu Defensor. Ademais, se o ru
no obrigado a fazer prova contra si mesmo, se, como afirmou Alfre
do de Marsico, Defensor e ru so una parte processuale unica rappresentata da due organi , nada mais legtimo do que a permisso da
entrevista tal como disciplinada em lei, tanto mais quanto, na prtica,
os acusados entrevistam-se por uma, duas ou mais vezes com o seu
Defensor, antes do interrogatrio,
No, contudo, na fase da investigao preparatria da ao penal.
Investigao sem sigilo a encarnao do engodo, da tapeao. No
Anteprojeto j no Senado permite-se ao investigado, antes de ser inter
rogado pela Autoridade Policial, uma entrevista reservada com o De
311

fensor. Melhor seria fosse deixado de lado esse fino traio e se preocu
passe o legislador em exigir penitencirias e cadeias com um mnimo
de decncia.
Imputao de corru. lambem denominada chamada de correu,
delao,.ou chamamento de cmplice,,ocorre quando no interroga
trio o ru, alm de reconhecer sua responsabilidade, incrimina outro,
atribuindo-lhe participao. Qual o valor probatrio dessa provaan
mala, assim muito bem adjetivada pelo eminente Des. Camargo Aranha?
No se trata de testemunho, pois como testemunhante somente
podem servir aqueles equidistantes das partes e sem interesse na solu
o da demanda, o que no acontece com o delator, No guarda seme
lhana com nenhuma prova nominada. .. uma prova anmala, total
mente irregular, pois viola o princpio do contraditrio, uma das bases
do processo criminal. Como a afirmativa surge no interrogatrio, pea
sem influncia das partes, ou na ouvida policial, igualmente sem in
fluncia, deixa de existir o contraditrio, pois o atingido nada pode
perguntar ou reperguntar (Adalberto Jos Q. T. de Camargo Aranha,
Da prova no processo penal, Saraiva, 1987, p,. 95).
O contraditrio , pois, essencial para a valoro da prova, em
termos tais que a prova que no lhe for submetida no vale para formar
a convico. O facto somente pode ser julgado provado ou no prova
do aps a submisso dos meios de prova ao contraditrio em audincia
(Germano Marques da Silva, Curso de processo penal, Lisboa, Ed
Verbo, v. 2, p 84)..
Assim, no havendo nos autos qualquer eiemento idneo a respal
dai a delao, esta torna-se imprestvel, mesmo porque no passa de
um anmalo testemunho.
Alis, legislaes h, como a italiana e a portuguesa, que no
admitem possa o corru atuar como testemunha no mesmo processo.
A propsito o art, 133 do CPP portugus:
Esto impedidos de depor:
a) o arguido e os coarguidos no mesmo processo ou em
processos conexos, enquanto mantiverem aquela qualidade... .
Assim tambm o art.. 197 do CPP italiano:
Incompatibilit con lufficio di testimone, Non possono
essere assunti come testimoni:
a) i coimputati dei medesimo reato..
312

Reconhecendo o ru, no seu interrogatrio, a sua culpa e, ao mes


mo tempo, imputando a outrem coparticipao, ele se transmuda em
testemunha. E o que pior: testemunha que no presta compromisso,
que no pode ser processada por falso testemunho, que no pode ser
contraditada, nem se admitindo que o delatado faa perguntas ou reperguntas.
Atribuir valor probatrio, nesse caso, palavra do delator, sem
que haja qualquer elemento de prova a dar-lhe suporte, violncia
inominvel, fazer tabula rasa da Lei Maior, para deleite de um
sentimento atrabilirio, prprio de pocas recuadas da nossa civilizao, quando imperava o processo inquisitivo. a entronizao do
arbtrio, da prepotncia e do desrespeito aos princpios basilares da
Constituio.
Se a prpria confisso, antiga regina probationum, precisa, para
ter valor probatrio, ajustar-se aos demais elementos de prova, a teor
do art,. 197 do CPP, no se justifica possa a chamada de corru servir
de lastro a um decreto condenatrio, sem que haja elementos outros a
dar-lhe respaldo,. Por isso mesmo numerosos julgados dos nossos Tribunais tm, com justa razo, repelido essa prova anmala.
Embora no haja hierarquia prvia de provas, vigendo o livre
convencimento jurdico motivado, a delao suscita certo cuidado pr
prio, reclamador de que alguma pondervel circunstncia ou fonte de
informao lhe d conoboraco.
que do interrogatrio do delator no participa, no nosso sistema
processual, o delatado, de modo que as garantias da defesa no se
concretizam Se s pela delao, feita com algum engenho e coberta
de aparente verossimilidade, pudesse aflorar a condenao, o delatado
estaria merc do delator
No se cumpre, pois, no interrogatrio do corru, nem o contra
ditrio nem a ampla defesa,. Se suficiente, decisiva e irremedivel
fosse a delao isolada, a pessoa nesse ato chamada ao delitiva
ficaria praticamente condenada, bastando que o delator articulasse com
alguma habilidade a trama (verossimilhana, coerncia etc.),
So conhecidas as reservas que j antiga doutrina fazia delao,
diminuindo-lhe a fora do convencimento e o valor probatrio, quando
isolada (Carmignani, Elementos de derecho penal, trad. colombiana,
1979, 555, p. 224, reputando ser prova de menor valor; Malatesta,
Lgicas de las pruebas en material criminal, trad colombiana, 1981,

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v. 2, p.. 253 e s.; Mittermayer, Tratado das provas em direito criminal,


trad. brasileira, 1917, p. 405).,
Observaes alertadoras fazem Manzini (Derecho procesal penal,
trad. argentina, v, 3, p. 275 e s. e 491 es.., n. 311, III, e 335) e Florian
(De las pruebas penales, trad., colombiana, 1976, v. 2, p. 52-53, n..
1 9 .,
Anota Manzini: No seria conveniente por otra parte forzar la
lgica jurdica para asignar valor de testimonio a las declaraciones dei
imputado en relacin al hecho ajeno, ya por razones de moralldad, ya
para evitar fciles y frecuentes tentativas de venganza, de extorsiones
y de chantaje de terceros, ya porque no se puede presumir en el impu
tado la libertad moral que se presupone en el testigo (Derecho, cit.,
v.. 3, p., 276) .
Isso observam os autores, como Adalberto Jos Q. T de Camargo
Aranha (Da prova no processo penal, Saraiva, 1987, p., 93) e Ada Pellegrini Grinover (O processo em evoluo, 1996, p. 351-53; Novas
tendncias de direito processual, 1990, p., 25-26). Fragoso (Jurispru
dncia criminal, 4, ed.., n., 445, p., 504 e s.,), com citaes e acrdos,
ressalta a insuficincia da chamada do corru" para armar1a conde
nao,
Ada Pellegrini Grinover adverte que uainda que se quisesse acei
tar, como elemento probatrio, a palavra do corru, incriminando
outro, tratar-se-ia ento de depoimento testemunhai, necessariamente
sujeito a reperguntas da defesa1''' (O processo em evoluo, Forense
Universitria, 1996, p, 352),
E, mais adiante, acrescenta:
No Brasil, nenhuma dvida se pe quanto s testemunhas. Toda
via, com relao ao interrogatrio, embora seja pacifica a necessida
de de sua reproduo em juzo, problemas surgem com relao in
quirio que os arts, 187 e 189 do CPP estabelecem a proibio de
reperguntas pelo defensor ao acusado e ao corru Deixando de lado
o art. 184 que no constitui ponto sensvel* para a espcie em
concreto , no temos dvidas em afirmar que a proibio de reper
guntas, quando o corru incrimina o outro, infringe frontalmente o inc.
LV, do art 52, da Constituio Federal de 1988..
E inegvel que a palavra de um acusado, com relao aos demais,
testemunho, Testemunho e, consequentemente, meio de prova; e pro
314

va alguma pode ser colhida .seno sob o plio do contraditrio., No


pode o corru confessar pelo outro, no havendo possibilidade de dar
efeitos de solidariedade a tal confisso. Ademais, grandes so os pe
rigos da indevida incriminao de outras pessoas pelo imputado, pois
pode muito bem acontecer que um acusado, vendo-se perdido diante
de provas contra ele colhidas, procure arrastar consigo desafetos ou
inimigos seus (Magalhes Noronha, Curso de Direito Processual
Penal', p . 109, Saraiva, 1986).,
Por isso, pergunta Adauto Suannes, em trabalho especfico sobre
a matria;
Assegurando a Constituio Federal ampla defesa (da qual no
se pode excluir o princpio do contraditrio), como poder o contraditrio tomar-se efetivo, se no se permite a presena de um corru
no interrogatrio do ru que o acusa? Como falar-se em estar sendo
obedecido o principio, se ao defensor do corru imputado no se per
mite, atravs de reperguntas, procurar mostrar que o imputado est
mentindo? (Adauto Suannes, 0 interrogatrio judicial e o art. 153,
15 e 16, da Constituio Federal, tese aprovada por unanimidade
no VI Encontro Nacional de Tribunais de Alada in Revista dos
Tribunais, u, 572, p, 289) (Ada. Pellegrini Grinover, O processo em
evoluo, cit,,, p., 352-53)..
Bem por isso que, em diversos julgados, tem-se afirmado:
Em face do art., 153, 16, da Constituio Federal, depoimento
de ru somente pode ser aceito como prova contrria a corru se ao
defensor do comparsa se assegurou direito de reperguntar, como con
cretizao do princpio constitucional do contraditrio (Rev, 118,510,
de.So Paulo, j. em 6-4-1983, JTACrimSP, Lex, 76/29).
exclusiva palavra do coacusado constitui-se numa palavra de
ficiente, precria, inidnea., Eqivale a prova nenhuma. E se uma
sentena se fundamenta numa prova dessa ordem, revela-se, inequivo
camente, contrria evidncia dos autos (Rev 67.926, Capital, TACrmSP, 1- Grupo de Cmaras, rei, Juiz Silva Franco RT, 498/335).
Merece a delao alguma reserva, suficiente para exigir pelo
menos confirmao de outras fontes de prova, ainda mais que do in
terrogatrio no participa, nem nele intervm, a pessoa acusada (RT,
696/394).,
As declaraes de corru, desde que confirmadas por outros ele
mentos que, postos com elas, em relao lgica, lhes confiram carter
315

de certeza, no podem deixar de ser acolhidas como prova suficiente


para autorizai a condenao (Rev. Crim. 19.827, TACrimSP, apud
Camargo Aranha, Da prova no processo penal, c it, p. 96).
A incriminao feita pelo corru, escoteira nos autos, no pode
ser tida como prova bastante paia alicerar sentena condenatria
(Rev Crim, 103 .544, TACrimSP, ibidem),
No processo criminal a imputao de corru s tem valia proba
tria quando confirmada por outros elementos de convico. No se
pode reconhecer como prova plena a imputao isolada de corru. para
suporte de um veredictum condenatrio, porque seria instituir~se a
insegurana no julgamento criminal, com possibilidade de erros judici
rios (RT, 410/316) ,
Se as declaraes dos rus no bastam, sequer, para autoacusarem-se, muito menos serviro, por si s, para enredar a outrem, imputando-lhe a prtica de infrao que repelem1 (Ap, 102.516, TACrimSP, ibidem).
Imputao feita por corru, para valer como prova, deve observar
o princpio constitucional do contraditrio (Ap. 2828711TACrimSP,
ibidem).
No se pode aceitar como prova a imputao feita por corru em
juzo se o imputado no estava presente neste momento, nem seu de
fensor, a quem se deve assegurar o direito de reperguntar (Ap. 251.663,
TACrimSP, ibidem),,
No basta a mera e simples delao de um corru para se afirmar
a culpabilidade de outro coacusado. preciso que ela venha acompa
nhada de outros elementos de informao processual produzidos no
curso da instruo judiciai contraditria, formando um todo coerente
e encadeado, designativo de sua culpa. A adoo dessa declarao
isolada do corru, como base e fundamento de pronunciamento conde
natrio, constitui profunda ofensa ao princpio constitucional do con
traditrio, consagrado no art. 52, LV, da Carta Magna, porque acolhe-se
como elemento de convico um dado probante sobre o qual o impu
tado no teve a mnima oportunidade ou possibilidade de participar,
influir ou reagir (RT, 706/328, TACrimSP, reL Juiz Mrcio Brtoli)..
No mesmo sentido, RT, 710/309
(..) Possibilidade jurdica e de um dos litisconsortes penais pas
sivos, invocando a garantia do due process of law, ver assegurado o seu
direito de formulai reperguntas aos conus, quando do respectivo in316

terrogatrio judicial. Assiste, a cada um dos litisconsortes penais pas


sivos, o direito fundado em clusulas constitucionais (CF, art. 5a,
incisos LIV e LV) de formular reperguntas aos demais corrus, que,
no entanto, no esto obrigados a respond-las, em face da prerrogativa contra a autoincriminao, de que tambm so titulares. O-desres
peito a essa franquia individual do ru, resultante da arbitrria recusa
em lhe permitir a formulao de reperguntas, qualifica-se como causa
geradora de nuiidade processual absoluta, por implicar grave transgresso ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina- Precedentes do STF (HC 94.601/CE, Rei. Min. Celso de Mello, 2a x / v . u.,
DJe, 11-9-2009).
7. Contedo

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O interrogatrio ser constitudo de duas partes- E como soa o art.


188, com sua nova redao. O chamado interrogatrio de identificaao
aquele por meio do qual o Juiz colheinformaes sobre a residncia,
meio de vida ou profisso, oportunidades sociais, lugar' oride o impu
tado exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso
ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juzo d processo, se houve suspenso condicional ou condenao, qual a pena
imposta e se a cumpriu, e outros dados familiares e sociais.
Por outro lado, o interrogatrio de identificao, muitas vezes,
supre deficincias das qualificaes indiretas, e, alm disso, tais qua
lificaes so necessrias para o preenchimento do boletim individual
a ser remetido ao Instituto de Identificao e Estatstica, a que se refere o art. 809 do CPP.
Terminado o interrogatrio de identificao, o Juiz, em seguida,
passar ao interrogtrio de mrito, ou, como o chamam os autores
italianos, interrogatrio objetivo.. Dando incio a essa segunda parte, o
Juiz dever dar cincia ao imputado da acusao que pesa sobre ele (a
menos que ele esteja presente audincia e todas as testemunhas j
tenham sido ouvidas, como previsto no art. 400 do CPP), Depois de
cientificado ou j ciente da acusao, por estar presente audin
cia , o Juiz lhe perguntar onde estava ao tempo em que foi come
tida a infrao e se teve noticia desta; interrog-lo- sobre as provas
contra ele apuradas (parece primeira vista que essa indagao descabida. porquanto, sendo sigiloso o inqurito, o imputado no poder conhecer as provas contra ele produzidas) . de ponderai; entretanto, que o im-

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putado, depois de oferecida a denncia, ser notificado para dar a sua


resposta, quando ento ser inteirado de todas as provas. Alm disso,
no incio do interrogatrio de mrito, cumpre ao Juiz cientificar ao
interrogado da acusao que se lhe faz, e depois dessa cientificao
que aquele passar a ouvi-lo sobre as provas contra ele aparadas.
Perguntar se conhece a vtima e as testemunhas inquiridas e por
inquirir, e desde quando; se tem o que alegar contra elas; se conhece
o instrumento com que foi praticada a infrao, u qualquer dos obje
tos que com esta se relacionem e tenham sido apreendidos; se verda
deira a imputao que lhe feita. Sendo verdadeira a imputao, ser
especialmente perguntado, segundo prescreve o art., 190 do CPP, sobre
os motivos e circunstncias da ao e se outras pessoas concorreram
para a infrao, e quais foram.
No sendo verdadeira a imputao, o Juiz perguntar-lhe- se tem
algum motivo particular a que atribu-la, se conhece a pessoa ou pes
soas a quem deve ser imputada a prtica do crime, e quais so, e se
com elas esteve antes da prtica d infrao ou depois dela,,
Perguntar, tambm, sobre todos os demais fatos e pormenores
que conduzam elucidao dos antecedentes e circunstncias da infra
o, bem como sobre sua vida pregressa, notadamente se foi preso ou
processado alguma vez, e, no caso afirmativo, qual o juzo do proces
so, qual a pena imposta e se a cumpriu. Ao concluir o ato, dever o
Juiz adverti-lo das sanes de que trata o art., 369 do CPP
8. Corrus
Havendo dois ou mais imputados em um s processo e coincidin
do a realizao de seus interrogatrios no mesmo dia, cada um deles
ser interrogado separadamente, de modo que um no oua o que o
outro diz.
9. Oralidade
O interrogatrio feito oralmente. O Juiz formula a pergunta e o
acusado responde, sendo as respostas ditadas ao escrivo, que as con
signar no respectivo auto.
Concludo o interrogatrio, ser lido e rubricado pelo escrivo em
todas as suas folhas e assinado pelo Juiz, pelo acusado e pelo Promo
318

tor e Defensor, se estiverem presentes Se o imputado no souber es


crever, no puder ou no quiser assinar, no haver necessidade de que
algum assine a rogo, bastando se consigne tal fato no termo de inter
rogatrio, segundo prescreve o pargrafo nico do art. 195. Tratando-se de interrogatrio levado a cabo pela Autoridade Policial, tudo se
passa diferentemente Haja vista as prescries dos arts. 62, V, e 304,
3-, todos do CPR
Nem sempre o interrogatrio realizado oralmente. Tratando-se
de interrogatrio de surdo, mudo, surdo-mudo, proceder-se- de acor
do com as regras estabelecidas no art. 192.
Assim que, em se tratando de imputado surdo, as perguntas
sero apresentadas por escrito, e ele as responder oralmente. Se mudo
for o imputado, proceder-se- de maneira inversa: as perguntas sero
formuladas oralmente, e as respostas dadas por escrito. Se se tratar de
surdo-mudo, as perguntas sero formuladas por escrito, e por escrito
dar ele suas respostas.
Se, porventura, o interrogado mudo, surdo ou surdo-mudo no
souber ler ou escrever, intervir no ato, como intrprete e sob compro
misso, pessoa habilitada a entend-lo.
De qualquer sorte, quando o acusado no falar a lngua nacional,
o interrogatrio ser feito por intrprete. O Juiz formular a pergunta
ao intrprete, e este, ao acusado., A resposta dada ser transmitida ao
Juiz pelo intrprete.
10. Acusado menor
J vimos que a presena do Defensor ao ato do interrogatrio
necessria. Mais que isso, obrigatria. A exigncia da presena do
Curador ao ru menor de 21 e maior de 18, reclamada pelo art. 194 do
CPP, perdeu sua razo de ser no s em virtude de o novo CC haver
estabelecido o fim da menoridade aos 18 anos, como, inclusive, porque
o art., 10 da Lei n. 10.792, de l2-12-2003, expressamente revogou o
disposto no art. 194.
11. Confisso
Que se entende por confisso? o reconhecimento feito pelo
imputado da sua prpria responsabilidade.,
319

Se reconhece sua culpabilidade, se confessa haver praticado a


infrao, parecer, prima facie, no mais haver necessidade de se re
correr a outros elementos de prova, pois, se o imputado confessou a
prtica da infrao, f-lo, como diz Alcal-Zamora, como desafogo da
conscincia atormentada pelo remorso; ou, s vezes, a confisso repre
sentar e traduzir a expresso cnica de um delinqente sem sentido
moral.. Veremos, dentro em breve, que a confisso; a despeito da sua
importncia, no prova to absoluta de molde a dispensar outras in
vestigaes .
Houve tempo em que a confisso era considerada a rainha das
provas, porque ningum melhor do que o acusado pode saber se ou
no culpado. To importante era ela que se torturava o pretenso culpa
do para arrancar-lhe o reconhecimento de sua culpabilidade. E, muitas
vezes, a tortura era pior que a pena cominada infrao, o que levava
o indivduo, mesmo inocente, a confessar sua pretensa culpa.
Considerada como regina probationum, no de estranhar a fala
de Ulpiano, no sentido de que os que confessam em juzo devem ser
tidos como julgados (In jur confessi pro judicatis habetr).. Nem
de se estranhar houvesse o grande Farincio atribudo confisso a
fora de coisa julgada.
12. Fora probatria da confisso
A experincia tem demonstrado que confisso no se pode nem
se deve atribuir absoluto valor probatrio, certo que, se um indivduo
confessa haver praticado uma infrao penal, em princpio tal reconhe
cimento de culpa deve ser tido como verdadeiro, porque ningum
melhor do que o autor da infrao pode saber se ou no culpado da
imputao que se lhe faz. Todavia todos aqueles que se dedicaram e se
dedicam ao estudo das provas no campo do Processo Penal salientam
que, muitas vezes, circunstncias vrias podem levar um indivduo a
reconhecer-se culpado de uma infrao que realmente no praticou.
Podemos citar algumas: Ia) Nos pases que admitem a pena de morte,
o desejo de encontrar a morte em mos do verdugo. Pode ocorrer que
um indivduo queira liquidar a vida, mas no tenha coragem para a
autoexecuo Confessa, ento, haver praticado determinado crime de
autoria incerta, desejando, com isso, ser condenado morte. 2a) Enfer
midade mental. Um doente mental pode deciarar-se culpado de uma
infrao que no cometeu. Manzini faz referncia, particularmente, ao
320

caso de Bratuscha. Francisco Bratuscha, iugoslavo, tinha uma filha, e,


certo dia, a mocinha desapareceu.. Suspeitou-se houvesse sido assassi
nada pelo prprio pai . Ouvido a respeito, Bratuscha confessou que a
houvera reduzido a pedaos, assando-os no forno, e, em seguida co
mido. Acrescentou, ainda, que assim procedera influenciado pela lei
tura de uma novela que narrava fato semelhante. Foi condenado
morte, tendo sido, entretanto, convertida tal pena em priso perptua.
Alguns anos depois, a filha de Bratuscha retornou sua cidade, de onde
fugira em companhia do amante. Feita a reviso do processo, Bratuscha
foi absolvido e internado em um manicmio. 3a) Razes de lucro podem,
tambm, levar um indivduo a fazer uma autoacuso falsa. Um indi
vduo, para no ser recolhido priso, pode oferecer vantagem pecu
niria a um terceiro, para que este confesse haver praticado a infrao
imputada ao primeiro. 4a) Outras vezes o esprito de sacrifcio, o amor
fraternal, paternal, que conduz o indivduo a atribuir a si a autoria de
um crime que no praticou. Assim, um pai, para no ver o filh nas
grades da cadeia, confessa haver praticado o crime por aquele perper
trado., 5a) O fanatismo. 6a) A inteno de dar tempo ao verdadeiro
culpado de fugir., 7a) Para ocultar delitos mais graves. Suponha-se, por
exemplo, que B haja praticado um homicdio em determinado lugar.
H suspeita contra ele. Entretanto, naquele mesmo dia e mesma hora,
em outro lugar prximo, houve outro crime apenado mais brandamen
te e de autoria ignorada.. B, sabendo disso, poder atribuir a si a prti
ca desse outro delito, procurando, assim, fugir responsabilidade do
deto mais grave. 83) O desejo de se livrar de interrogatrios atormen
tadores. 9a) O desejo de encontrar abrigo e alimento por conta do Es
tado etc..
Por ai se v que a confisso, sem embargo de ser excelente e va
lioso meio de prova, tio tem fora probatria absoluta,. Por isso mesmo
dispe o CPP, no art. 197, que o valor da confisso se aferir pelos
critrios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua
apreciao o Juiz dever confront-la com as demais provas do proces
so, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concor
dncia.
Nem poderia ser de outra forma, O Estado no quer que um ino
cente pague pelo verdadeiro culpado. H, pois, interesse publico em
jogo, devendo o Juiz confrontar a confisso com as demais provas,
pesquisando possvel compatibilidade ou concordncia, para no inci
dir' no erro de aceitar como verdadeira uma autoacuso falsa.

Alm disso, confessada a autoria, dever ainda o Magistrado, nos


termos do art 190 do CPP, indagar dos motivos e das circunstncias em
que ocorreu o fato. Dever apreciar o animus confitendi, se livre ou
no, as qualidades psquicas do imputado, os motivos da confisso etc.
No campo cvel, em que normalmente h em jogo interesses pri
vados, interesses disponveis, no tem o Juiz de indagar se a confisso
ou no verdadeira. Se Felisbino prope uma ao contra Sicrano,
cobrando-lhe a importncia de 5 mil reais, e se o ru confessa a dvida,
no tem o Juiz de indagar se tal confisso verdadeira ou no.
O princpio de que confessus pro convicto habeturs pode vigorar
no Processo Civil, por reconhecer este, como diz Fenech, o princpio
de disposio das paites sobre o contedo material do processo.
Por outro lado, no se deve deslembrar que, muitas vezes, as con
fisses so conseguidas criminosamente, seja por meio de coaes, como
aconteceu, por exemplo, com os irmos Naves em 1937, seja por meio
de processos que devassam o ntimo psquico dos rus, como a narcoanlise (serum truth), o psicogalvanmetro, os lie-detectors etc.
Por todas essas razes, no se pode emprestar confisso um
valor probatrio absoluto..
13. Diviso
A confisso pode ser explicita ou implcita., Diz-se explcita quando o confitente reconhece, s claras, espontaneamente, ser o autor da
infrao. Implcita, quando o pretenso autor da infrao procura res
sarcir o ofendido dos prejuzos causados pela infrao. Nessa hiptese,
eqivale a prova indiciria de alto valor.
A confisso poder, tambm, ser simples ou qualificada., Simples,
quando o confitente se limita a atribuir a si a prtica da infrao penal.
Qualificada, quando, embora reconhecendo ser o autor da infrao,
alega, tambm, qualquer fato ou circunstncia que exclua o crime ou
o isente de pena.
Distingue-se ainda a confisso em judicial e extrajudicial. Judicial,
quando feita em juzo Extrajudicial, quando no realizada perante o
Juiz, Assim, se, perante a Autoridade Policial, algum confessa haver
praticado determinada infrao, essa confisso ser extrajudicial, e, se
negada em juzo, ter, to somente, o valor de indcio, Para que tenha
o valor que se lhe atribui, haver necessidade de ser renovada em juzo.
322

A Corte de Cassao italiana, a respeito dessa confisso extraju


dicial, assim se pronunciou nos idos de 1948: carece de motivao a
sentena que atribui valor probatrio confisso extrajudicial, sem
demonstrar o requisito de sua certeza (Riv. Pen.y 1948, p., 645).,
No Processo Civil, admite-se, at, a confisso por intermdio de
mandatrio com poderes especiais, conforme prescreve o art. 349,
pargrafo nico, do CPC No Processo Penal, isso no possvel, no
s porque a confisso, no campo penal, ura ato processual persona
lssimo, como tambm porque h em jogo interesse pblico e, por isso
mesmo, indisponvel., No possvel, pois, confessar por intermdio
de procurador, por mais extensos e especiais que sejam os poderes a
ele conferidos., Pode acontecer que o Advogado ou qualquer pessoa
interessada faa chegar s mos do Juiz uma declarao assinada pelo
imputado reconhecendo sua responsabilidade. Nesse caso, tal docu
mento no valer, por si s, como confisso Cumprir, ento, ao Juiz
notificar o ru, a fim de tom-la por termo nos autos, observando-se o
disposto no art, 195 do CPP, conforme prescreve o art~ 199 do mesmo
estatuto.
Entende Tornaghi que, nesse caso, o art, 199 intil, sendo mais
aconselhvel que o Juiz o reinterrogue, conforme disciplina o art, 196,
Data venia, no pensamos assim Tratando-se de confisso ocorrida
fora do interrogatrio, limitar-se- o Juiz a tom-la por termo. Assim,
muito mais simples que um interrogatrio ser reduzir a termo a con
fisso,
14. Espontaneidade
A confisso deve ser espontnea, pois, do contrrio, no haver a
mnima garantia d veracidade. De nada valer, pelo menos entre ns,
uma confisso feita sob a ao hipntica, de excitantes, de drogas que
produzem estupefao, ou de engenhos como o lie-detector, uma vez
que, nesses casos, esses meios so contrrios lei, por devassarem ou
pretenderem devassar a intimidade psquica do suposto culpado, contra
a sua vontade. Configuram tais expedientes o crime de constrangimen
to ilegal, previsto no art, 146 do CP, e as provas, assim colhidas, so
ilcitas.
To cauteloso foi o legislador em matria de confisso que deter
minou fosse ela tomada por termo, pelo Juiz, todas as vezes que ocor
resse extrajudicial mente.
323

preciso que o Juiz saiba, perceba e sinta tratar-se de uma reve


lao espontnea e livre*
15. Retratabilldade
A confisso retratveL Mesmo tendo confessado, isto , reco
nhecido sua responsabilidade, poder o confitente xetratar-se, desdizer-se,
voltar atrs. O valor da retratao, entretanto, relativo. O Juiz tem
absoluta liberdade de pr em confronto a retratao com os demais
elementos de prova carreados paia os autos, a fim de constatar se a
retratao ou no sincera.
E no poderia sei de maneira diferente, Por isso mesmo, estatui o
art. 200 do CPP que a confisso ser divisvel e retratvel, sem preju
zo do livre convencimento do Juiz, fundado no exame das provas em
conjunto.
Dependendo do conjunto das provas, a retratao poder ou no
infirmar a fora probatria da confisso. Assim, se a confisso encon
tra eco nas demais provas, a retratao, por si s, insuladamente, ser
irrelevante, no podendo o Juiz dedicar-lhe qualquer considerao*
16. Divisibilidade
Tambm divisvel a confisso. Di-lo o art, 200 do CPR Na
verdade, a confisso apenas representa, no processo, um elemento
a mais para o livre convencimento do Juiz, Logo, o princpio da
indivisibilidade da confisso no tem aplicao uo campo penal. O
Juiz poder aceitar, como sincera, uma parte da confisso e despre
zar a outra.
Se o imputado confessa haver praticado um homicdio, e, ao
mesmo tempo, alega que o perpetrou em legitima defesa, natural
que, se outros elementos existentes nos autos realaram a veracidade
da palavra do confitente, no sentido de ter sido ele o autor do homi
cdio, o Juiz aceitar a confisso, por sincera.. Por outro lado, s
atribuir valor alegada justificao se sua palavra for fortalecida
por outros elementos de prova* Se no o for, evidente que o Juiz
somente poder aceitar a confisso em parte, rechaando o restante,
por lhe no parecer sincero.
324

17. C onfisso ficta

>

A confisso ficta ou presumida no tem amparo na iei processual


penal. No h, no Processo Penal moderno, regra semelhante quela
estabelecida no 2a do art 343 do CPC,. No Processo Civil, a confisso
pode ser expressa ou tcita. Esta ocorre em duas hipteses: a) no caso
de revelia, consoante dispe o art. 319 do CPC; b) quando o ru se
recusa a prestar depoimento (art 343, 22, do CPC),.
Mesmo que o imputado deixe o processo correr revelia, nem por
isso os fatos contra ele alegados sero tidos como verdadeiros, e, alm
disso, o Defensor que o Juiz lhe nomear (art. 261) poder demonstrar
sua inocncia, usando de todos os meios de prova.
Ainda que o imputado deixe de responder s perguntas do Juiz,
seu silncio no importar em confisso, como ocorria antigamente.
Antigamente, nos casos de fuga, revelia, ou silncio durante o
interrogatrio, aplcava-se-lhe a pena de confesso. Tais presunes,
entretanto, incompatveis com o sistema do livre convencimento e com
o princpio da verdade real, no puderam nem podem subsistir.

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captulo 42

Ofendido e Testemunhas
SUMRIO: 1 Conceito de ofendido ou vtima 2. Ofendido e
testemunhas. Sanes. 3.. O ofendido presta compromisso? 4.
Valor probatrio da palavra do ofendido. 5. Conceito de teste
munha. 6 Fundamento da prova testemunhai. T. Valor probat
rio 8 Classificao 9 Caracteres do testemunho. 10 Oraidade 11., Objetividade.. 12., Retrospectividade, 13., Capacidade. 14
Dever de depor. 15. Excees ao dever de depor. 16. Subdeveres.
17-, Comparecimento.. 18.. Excees ao dever de comparecer., 19,
Sanes, 20. Dever de prestar compromisso., 21., Ausncia de
compromisso , 22. Importncia do compromisso. 23., Providncias
que se tomam quando a testemunha depe falsamente., 24. De
poimento: verificao de identidade; verificao de possvel
vincuiao com as partes; advertncia e objeto concreto do
depoimento. 25 Nmero de testemunhas 26,. Oportunidade para
arrolar testemunhas. 27. Contradita e arguio de defeito. 28.
Contradita. 29 Arguio de defeito.

1. Conceito de ofendido ou vtima


Ofendido ou vtima o sujeito passivo da infrao, Ou, como diz
Basileu Garcia, o dtuiar do direito lesado ou posto em perigo pelo
crime Em suma: quem sofre a ao violatria da norma penal.
Se B fere C, este o sujeito passivo, titular do direito integridade
fsica, integridade essa ofendida pelo sujeito advo do crime, no caso, B
327

Por outro lado, atendendo ao interesse publicistico da represso


s infiaes penais, h quem diga que em toda e qualquer infrao
penal o nico sujeito passivo o Estado.
De fato Toda infrao penal constitui um atentado ordem jurdica
e, por conseguinte, ao Estado., Mas, quando a lei fala em ofendido, quer
referir-se quele que diretamente sofre a ao violatria da norma, quele
que sofre a leso, ou, como diz Maggiore, o titular do direito ou do bem
jurdico injuriado (vida, integridade fsica, honra, propriedade etc,;) , H certas infraes penais cujo sujeito passivo mesmo o Estado,
mas, como o particular sofre, de imediato, os efeitos da ao violatria
da norma, a ele se reserva, tambm, a qualidade de ofendido*
Assim, o crime definido no art, 345 do CP tem como sujeito pas
sivo o prprio Estado De fato S o Estado que pode exercer o Poder
Jurisdicional.
Se o particular arrogar-se o direito de fazer justia com as prprias
mos, sem recorrer ao Estado-Juiz, embora legtima a pretenso, esta
r, evidentemente, praticando um crime contra a Administrao da
Justia.
O Estado, nesse caso, o verdadeiro sujeito passivo,. Entretanto
considera-se ai, tambm, como sujeito passivo a pessoa que sofreu o
efeito da ao delituosa, o indivduo que foi objeto material do crime.
Exemplo: B colono da fazenda de X Certo dia, o colono que
estava devendo fazenda quis retirar-se para outra propriedade. X im
pediu a sada de sua mudana. Sua pretenso era legtima, pois B estava-lhe devendo, e a nica maneira de garantir seu crdito era impedir-lhe a sada dos mveis
Pois bem: nessa hiptese, o verdadeiro sujeito passivo o Estado,.
Ofendido, entretanto, foi o particular; aquele que foi objeto material
do crime. E tanto exato que, nesse caso (CP, arL 345), o crime de
ao privada.
Ouamos Tornaghi. Se Tcio passa a Caio moeda falsa, sujeito
passivo do crime o Estado, titular da f publica, bem jurdico que a
lei penal protege,. Mas, quando a lei diz, por exemplo, que, se o Minis
trio Pblico no mover a ao penal por esse crime, o ofendido pode
r faz-lo (CPP, art. 29), ela no se est referindo ao Estado, pois ento
no teria sentido, mas sim ao particular cujo patrimnio foi desfalca
do (cf.. Instituies, cit., v. 4, p.. 444)..
328

2. Ofendido e testemunhas. Sanes

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O legislador, sabiamente, na parte concernente s provas, dedicou


um captulo ao ofendido, sob a rubrica Das Perguntas ao Ofendido,
Preferiu tratar da matria fora do captulo destinado s testemunhas,
evidenciando, assim, no ter considerado o ofendido como testemunha..
E, por no o ter considerado como tal, segue-se que, quando as
partes arrolarem o nmero mjmo de testemunhas, nada obsta possam*
tambm, arrolar ofendidos.
Assim, p. ex,., no procedimento comum ordinrio, cada uma das
partes (Acusao e Defesa) poder arrolar, no mximo, 8 testemunhas,
segundo a regra do art . 401 do CPP, Pois bem, no exorbitar o nme
ro legal a parte que, alm dessas 8 testemunhas, arrolar, tambm, o ou
os ofendidos, uma vez que ofendido no testemunha..
Se, porventura, o ofendido deixar de atender ao chamamento, sem
motivo justo, poder a autoridade mandar conduzi-lo sua presena,
segundo a regr a do Ia do art, 201 do CPP. Poder tambm process-lo
por desobedincia?
Comentando o art. 330 do CP, observa Hungria: se pela desobe
dincia de tal ou qual ordem oficial, alguma lei comina determinada
penalidade administrativa ou civil, no se dever reconhecer o crime
em exame, salvo se a dita lei ressalvar expressamente a cumulativa
aplicao do art. 330 (Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de Janeiro,
Forense, 1958, v. IX, p, 417), Assim, uma vez que o CPP imps a
medida administrativa de conduo coercitiva ao ofendido que no
atende ao chamado judicial, no se lhe pode impor, tambm, um pro
cesso pelo crime de desobedincia,. Tratando-se de testemunha, a lei
foi ciara, como seconstata pelos arts. 218 e 219 do CPP (nesse sentido,
Guilherme Nucci, Cdigo.., cit., 5. ed,, p 441).
Somente o Juiz poder mandar conduzir sua presena o ofendido
desobediente? Cremos que no, mesmo porque o l~ do art. 201 fala,
genericamente, em autoridade, donde se conclui que tal providncia
podeT ser tomada quer pelo Juiz, quer pela Autoridade Policial.
O legislador de 2008 agregou ao art,, 201 alguns pargrafos, dando ao ofendido maior ateno. Por primeiro, concedeu-lhe o direito de
ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e sada
do acusado da priso, designao de data para audincia e sentena
e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem Essas co-

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municaes devero ser dirigidas ao endereo por eie indicado, facul


tado, inclusive, o uso de meio eletrnico, se ele o preferir.. Tem-se a
impresso, uma vez que o ofendido receber informaes sobre todo
o desenrolar do processo, de que no mais se poder dizer que ele
dispor do prazo de 15 dias para apelar, na hiptese do art: 598 , De
fato. Se a razo desse prazo maior decorria da circunstncia de o ofen
dido ficar alheio ao que se passava nos autos, e, quando habilitado como
assistente, seu prazo era o mesmo conferido s partes, agora no have
r mais razo para esse tratamento desigual,.
Mesmo na audincia, dever o Juiz, antes de dar-lhe incio, deter
minar se reserve espao para que o ofendido possa assistir a todos os
atos processuais.
Dependendo do crime, deve o Juiz, se assim o entendei, encaminhar
o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas reas
psicossocial, de assistncia jurdica e de sade, a expensas do ofensor
ou, se este no puder, custa do Estado., A ns nos parece que essas
providncias ficaro apenas registradas no texto legal, salvo se o ofensor
for pessoa de posse.,. Mas, como a grande maioria dos criminosos
gente pobre, no havendo verba em juzo para atender s medidas pre
vistas no 52 do art. 201, essas disposies ficaro em p de igualdade
com a Lei de Execuo Penal..no passaro de mera demagogice,
O 62 do art., 201 dispe: uO Juiz tomar as providncias neces
srias preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do
ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justia em rela
o aos dados, depoimentos e outras informaes constantes dos autos
a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de comunicao ,
Para que essas providncias sejam levadas a efeito, antes de mais
nada dever a nova Lei de Imprensa, j em fase de elaborao, estabe
lecer sanes severas aos jornalistas que no preservam a imagem do
acusado ou vtim a..alguns chegam a despender numerrio para obter
um furo de reportagem..Entre ns, se mesmo nas investigaes mais
sigilosas, envolvendo coisas de suma gravidade, a imprensa televisi
va j relata o que est acontecendo, no haver obstculo aos reprteres
para divulgar, em primeira mo, os fatos que a Justia deve preservar.,
Pode at faz-lo na audincia, tal como previsto tambm no art., 792,
l2, do CPP Mas, quando os autos dali sarem, como que por arte mgi
ca, o Brasil inteiro fica sabendo, a menos que se trate de um pobre
diabo.. Quantas dezenas de infelizes no entram e saem do Frum alge
330

mados, assistem s audincias algemados, e ningum fica sabendo o


nome daquele que sofreu tamanho tratamento humilhante e degradante?
Mas, se se tratar de pessoa de nvel social respeitvel, sem oferecer a
menor resistncia, ainda que ghndica, na hora exata em que as algemas
so postas em seus pulsos surge um verdadeiro delrio entre os teles
pectadores, e os jornais tm sua edio esgotada.. A ntima grosseria
desses pequeninos divulgadores de infmias exposta aos quatro ven
tos. Quanto s vtimas, a propagao do seu infortnio fica na depen
dncia do seu nvel social. E nesse caso no h lei que possa conter o
desvario desses homens sem alma.
3, O ofendido presta compromisso?
de observar que o ofendido chamado a fazer declaraes nem
presta compromisso nem est obrigado a dizer a verdade.,
De fato, regra prevista no art., 203 do CPP s aplicvel s
testemunhas, e, por outro lado, no pode o ofendido ser sujeito ativo
do crime previsto no art. 342 do CP.
Sujeito ativo do delito previsto no art. 342 do CP, como se infere
da leitura do texto, s poder ser a testemunha, ou o perito, ou o tra
dutor, ou, finalmente, o intrprete. Nunca o ofendido.,
de ponderar, entretanto, serem perfeitamente aplicveis ao ofen
dido as regras contidas nos arts. 225 e 220 do CPP, e, em certos casos,
at mesmo aconselhvel a aplicao do art, 217., Hoje, a lei expres
sa: art. 217, com a redao data pela Lei n, 11.690/2008..
J tivemos oportunidade de assistir a uma instruo criminal em
que o acusado-sedutor olhava para a ofendida de tal maneira que, no
instante em que seus olhares se encontraram, a ofendida, ainda des
lumbrada com o olhar 4de cabra mona, tipo Charles Boyer dos anos
40.., no conseguiu dizer mais nada.,
Com acerto, cremos, agiu o Juiz, aplicando, por analogia, o dis
posto no art. 217 do CPP, determinando a retirada do ru a fim de que
a ofendida falasse livremente. Hoje, legem habemus: a Lei n, 1L690/2008,
dando nova redao ao art,, 217 do CPP, incluiu o ofendido.
Acentuando as diferenas entre o ofendido e a testemunha, no
passou despercebida ao atilado espirito de Tornaghi esta circunstncia:
o ofendido no precisa ser arrolado; deve ser ouvido sempre que pos
svel, independentemente da iniciativa das partes.
331

O art. 201 do CPP cria para o Juiz o dever jurdico de ouvir o


ofendido. De fato, a outra concluso no se poder chegar, ante a sua
clareza:
Sempre que possvel, o ofendido ser qualificado e per
guntado sobre as circunstncias da infrao, quem seja ou
presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando
-se por termo as suas declaraes.
Pouco importa tenham ou no as partes arrolado o ofendido,, Deve
o Juiz procurar ouvi-lo, se possvel, claro. Se se encontrar em lugar
incerto, por exemplo, a impossibilidade manifesta..
Cumpre observar que o STF j entendeu, inclusive, que as pergun
tas ao ofendido constituem um ato informal e praticado pelo Juiz ad
clarificandum. Nele no incide o princpio do contraditrio, e, por isso,
as partes no intervm no seu procedimento Se o ofendido no tes
temunha tanto que no presta compromisso , no se lhe aplica a
regra constante do art.. 218 do CPP (cf. RTJ, 83/938).
Data vertia, ousamos dissentir do venerando aresto.. Que o ofen
dido no testemunha, nenhuma dvida.. Entretanto no se pode infe
rir dessa circunstncia estejam as partes impossibilitadas de fzer-lhe
reperguntas,. As vezes, a palavra do ofendido , verdadeiramente, a
prova de maior valia, e, por isso mesmo, se as partes no pudessem
formular-lhe perguntas, ficariam cerceadas nos seus direitos, Se o le
gislador quisesse impedir as reperguntas, t-lo-ia feito, maneira como
procedeu ao traar normas quanto ao interrogatrio do ru,. Tambm as
pessoas referidas no art. 208 do CPP no prestam compromisso, e nem
por isso esto as partes proibidas de fazer-lhes reperguntas,.
Certo que o ofendido no presta compromisso, nem pode ser
sujeito ativo do crime de falso testemunho. Tem, inclusive, direito ao
silncio Quando se fala em direito ao silncio, obviamente se faz
referncia circunstncia de a pessoa no ser obrigada a responder s
perguntas formuladas pela autoridade,. Assim, como o ofendido, ante
as perguntas que lhe forem feitas, pode permanecer calado (sendo
imune a qualquer sano penal), no vemos enormidade jurdica em
dizer que ele goza do direito de permanecer caiado Evidente que se
ele tiver interesse em responder s perguntas, obviamente no h de
querer emudecer. Mutatis mutandis o que ocorre com o ru. Este fica
vontade para responder ou no responder s perguntas da autoridade,
332

tudo depeudendo do seu exclusivo interesse. O mesmo se d com o


ofendido . claro que ele deve ser chamado a juzo, sob pena de de
sobedincia, nos termos do l fl do art. 201. O mesmo se d com o ru
(art. 260)... J em se tratando de testemunha, diferente. Se calar,
responde pelo falso testemunho... a menos que a resposta possa
acarretar-lhe grave dano,, como acentua o art. 406 do CPC, aplicvel
por analogia,, No mesmo sentido o art , 305 do Cdigo Procesal Penal
do Chile: Principio de no automcriminacin. Todo testigo tendr el
derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya. respuesta
pudiere acarretarle peligro de persecucin penal por un delito,. El
testigo tendr el mismo derecho cuando, por su declaracin, pudiere
incriminar a alguno de Ios parientes mencionados en el artculo 302,
inciso primero (cnyuge o el conviviente dei imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parentes colterales hasta el segundo grado
de consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante
o adoptado).
Ademais, se as declaraes do ofendido integram a instruo crir
minai, e se esta contraditria, no se concebe estejam as partes im
possibilitadas de fazer-lhe reperguntas, salvo se houvesse expressa
proibio. Mas, nesse caso, a defesa no seria ampla.
4. Valor probatrio da palavra do ofendido
Acusado e ofendido so os sujeitos da relao jurdico-materiaL
Situam-se em polos diferentes Um pratica a ao delituosa; outro
sofre essa mesma ao. Suas palavras, por conseguinte, por si ss, no
merecem crdito, dados os interesses em jogo. Grosso modo, ambos
procuram narrar os fatos a sua maneira, e, por isso mesmo, suas decla
raes devem ser aceitas com reservas,
l vimos, no captulo anterior, as cautelas que devem ser tomadas
quanto palavra do acusado. E quanto palavra do ofendido? A vtima
do crime, em geral, quem pode esclarecer, suficientemente, como e
de que forma teria ele ocorrido , Foi ela quem sofreu a ao delituosa
e, por isso mesmo, estar apta a prestar os necessrios esclarecimentos
Justia.
Sendo assim, qual seria o valor probatrio de suas palavras? Pri
ma facie, parecer que suas declaraes devem ser aceitas sem reservas,
pois ningum melhor que a vtima para esclarecer o ocorrido. de
ponderar, entretanto, que aquele que foi objeto material do crime, le

vado pela paixo, pelo dio, pelo ressentimento e at mesmo pela


emoo, procura narrar os fatos como lhe paream convenientes; s
vezes, a emoo causada pela cena delituosa to intensa que o ofen
dido, julgando estar narrando com fidelidade, omite ou acrescenta
particularidades, desvirtuando os fatos..
Atendendo a tais circunstncias, o ofendido nem presta compro
misso nem se sujeita a processo por falso testemunho.
Desse modo, a sua palavra deve ser aceita com reservas, devendo
o Juiz confront-la com os demais elementos de convico, por se
tratar de parte interessada no desfecho do processo,,
Em certos casos, porm, relevantssima a palavra da vtima do
crime , Assim, naqueles delitos clandestinos qui ciam comittit solent
que se cometem longe dos olhares de testemunhas , a palavra da
vtima de valor extraordinrio,,
Nos crimes contra os costumes, e, g, a palavra da ofendida cons^titui o vrtice de todas as provas., Na verdade, se assim no fosse, di
ficilmente algum seria condenado como corruptor, estuprador etc.,
uma vez que a natureza mesma dessas infraes est a indicar oo
poderem ser praticadas vista de outrem.
Nem outro o ensinamento da jurisprudncia:
A palavra da ofendida, moa de bons costumes e noiva do acusado,
constitui poderoso elemento de convico, principalmente quando ajus
tada a outras provas (Darcy A, Miranda, Repertrio, cit.., v 7, p. 243).
Tratando-se de delito de natureza clandestina, ou de seduo,
praticada s ocultas, a palavra da mulher que se diz deflorada e aponta
o autor de sua desonra, merece maior crdito que a do indigitado autor,
se nada existe contra sua precedente honestidade (RT, 220/94).
Nos atentados contra a honra da mulher, a palavra da vtima ,
em regra, precioso elemento de convico, bastando para tanto que
no haja prova contrria sua precedente honestidade (cf. RT, 220/92).
No mesmo sentido, RT, 718/389, 742/675,719/478,673/353,671/305,
663/285, 727/462.
5. Conceito de testemunha
A palavra testemunha, segundo alguns autores, deriva de testando
e, segundo outros, de testibus, que eqivale a dar f da veracidade de
um fato.
334

Von Kries define as testemunhas como terceiras pessoas chamadas


a comunicar ao julgador suas percepes sensoriais extraprocessuais:.
Em outros termos, mas guardando o mesmo sentido, diz Manzini
que testemunho a declarao, positiva ou negativa, da verdade feita
ante o Magistrado penal por uma pessoa (testemunha) distinta dos
sujeitos principais do processo penal sobre percepes sensoriais rece
bidas pelo declarante, fora do processo penal, a respeito de um fato
passado e dirigida comprovao da verdade.
6. Fundamento da prova testemunhai
A prova testemunha], sobretudo no Processo Penal, de valor
extraordinrio, pois dificilmente, e s em hipteses excepcionais,
provam-se as infraes com outros elementos de prova.. Em geral,as
infraes penais s podem ser provadas, em juzo, por pessoas que
assistiram ao fato ou dele tiveram conhecimento.
Assim, a prova testemunhai uma necessidade, e nesta reside seu
fundamento.
7. Valor probatrio
Sem embargo de, com frequncia, a prova testemunhai ser uma
necessidade, no se segue seja absoluto seu valor probatrio. Como
qualquer outro meio de prova, a testemunhai relativa. Com absoluto
acerto, Amado Adip observa: Ningn testigo, ni cuito, ni analfabeto,
escapa a la influencia de ios factores circunstanciales o de las motivaciones personales. Acta, sin excepcin, movido por simpatias o antipatas, intereses- econmicos o afectivos, y aun impulsionado por
complejos que tierien origen en su infancia. De manera que si el testi
go es, por ejempo, un hmbre que ha fracaso en la vida, es casi segu
ro que depondr con oculto sentimiento de encono (raiva) contra quien
se le aparece como un triunfador (Pmeba de testigos y falso testimonio, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 38).
Alis, o incidente com Sir Walter Raleigh, citado por Afrnio Pei
xoto, est a mostrar a precariedade do testemunho. Pense-se na ruindade,
na malignidade, no interesse em prestar um depoimento falso.. Reflita-se
sobre o medo que, muitas vezes, domina o esprito da testemunha.
s vezes a testemunha est incapacitada para depor, seja em vir
tude de sua imaturidade, seja por um defeito sensoriaL seja por uma
335

anomalia psquica.. Que valor poderia ter o depoimento de uma eriana


de 3 anos? Uma pessoa portadora de arteriosclerose no poder prestar
depoimento completamente divorciado da realidade ftica? Diga-se o
mesmo quanto aos cegos, aos surdos, crianas e velhos.
Outras vezes a testemunha depe na certeza de estar dizendo a
verdade, sem que o esteja, Enfim: mente, sem saber que estmentindo...
Sabe-se que os fatos so apreendidos pelos sentidos que geram os es
tmulos. Estes, uma vez levados aos centros cerebrais, determinam as
sensaes e, de conseguinte, as percepes* A percepo o efeito da
fuso de uma sensao atual com outras, tambm atuais, ou, ento,
previamente fixadas na memria,
Quando um avio sobrevoa uma residncia, tal fato apreendido
pelo ouvido, formando-se os estmulos que, levados aos centros cere
brais, geram sensao de barulho, e como a pessoa, anteriormente, j
teve semelhante sensao e identificou aquele rudo com o rumor de
um avio, no tem nenhuma dvida, agora, em afirmar que o rudo
de um avio, A tal fenmeno chama-se percepo. Pois bem: a cincia
j demonstrou que as percepes dos sentidos, sobre serem imprecisas,
podem ser alteradas por circunstncias e fatores vrios, como a maior
ou menor durao dos estmulos, o maior ou menor grau de iluminao,
o silncio, a falta de ateno, o desvio da associao de ideias do seu
curso normal, a imaginao, a emoo, as iluses, as alucinaes, a
perturbao da memria, a falta de interesse, a paixo, a parania, a
imbecilidade, a histeria, a epilepsia, a melancolia e, finalmente, o tem
po, entre outras causas, intemas ou externas, que podem levar o indi
vduo, ainda que queira dizer a verdade, a desvirtuar os fatos, Donde
se concluir que a prova testemunhai, como qualquer outro meio de
prova, de valor falvel e precrio. H, ainda, o problema da durao
dos estmulos. So estes que determinam as sensaes.. Aquele que mira
um quadro, durante 10 minutos, tem melhores condies de descre
v-lo do que outro que o olhou por 2 minutos: O grau de iluminao
tambm altera as percepes sensoriais. O silncio exerce notvel in
fluncia nas percepes . A falta de ateno outro fator. Nesse parti
cular, as experincias de Claparde, Von Liszt, Varendonck, Erisman,
Mario Pouzo, Alberto Pessoa, Afrnio Peixoto confirmam a palavra do
Prof, Quintiliano Saldana, no sentido de que o testemunho prova
falvel. Em 1973, durante aula, e sem que os alunos soubessem o que
pretendamos fazer, distribumos papel, como se fssemos fazer uma
prova, Em seguida, fixamos em 8 minutos o tempo para que eles dese
336

nhassem a bandeira brasileira. Apenas 4, num grupo de 79, conseguiram


faz-lo, com detalhes. Noutra Faculdade, fazendo a mesma experincia,
perguntamos aos alunos quantos degraus havia na escada que ligava o
interior da Escola rea de recreao. Todos os dias eles passavam por
ali., Nenhum acertou! Isso demonstra que a falta de ateno torna im
prestvel um depoimento.
No que respeita memria, claro que, uma vez apreendidos, os
fatos so nela armazenados. H pessoas com memria privilegiada;
outras no tm interesse em guardar determinados fatos , finalmente,
h aquelas que sofrem de perturbaes (amnsias, h ip erm n sia.
Conta-se que, no centro de uma cidade alem, sobre pedestal de
pedra de cerca de quatro metros, erguia-se um monumento a um sbio.
A esttua, de bronze, estava na posio sentada, o brao direito na
atitude de escrever, distncia de um palmo do joelho direito
Um conselheiro municipal denunciou, certo dia, que o livro de
bronze, posto sobre o joelho, havia sido furtado, pois se recordava de
t-lo visto fazia pouco Outro conselheiro declarou ser morador has
proximidades do monumento e haver observado que o livro estava
aberto e estendido sobre o joelho. Outra testemunha afirmou.que, ao
erigir-se o monumento, o livro tinha sido cravado com trs grandes
parafusos na perna da figura.
A investigao, ordenada pelo alcaide, deu como r esultado apurar-se que no monumento nunca houve livro algum...
Tambm as condies de sexo e idade so importantssimas. En
sina Evaristo de Morais, em sua obra Testemunho na justia penal, que,
respeitante ao testemunho dos velhos, preciso distinguir' os fenmenos
da senilidade normal e os da senilidade mrbida..
Entre os primeiros, logo se impem as deficincias da percepo,
atinentes vista e ao ouvido e s falhas de memria.
Testemunho infantil. Concernente ao testemunho infantil, dou
trina Bemard Perez: quando ela tem grande interesse em mentir, pro
cede com arte, . , se o seu papel de comediante no longo, consegue
tornar-se acreditada.. Vejam-se, e a propsito, as decises publicadas
na RT, 713/359,730/527,621/324,604/417,604/333,579/351, 560/363
e 553/362.
E Le Bon, por sua vez, proclamava que escutar a voz de uma crian
a eqivale a proferir a condenao do acusado por cara ou coroa..

Malgrado as lies da Psicologia (quando ela quer mentir procede


com arte.., a imaginao enche a vida da criana .,, a criana ama as fices,....), diz-se tambm: ex ore parvulorum veritas da boca das crian
as (sai) a verdade.. O certo que o depoimento de uma criana no
pode ter total desvalia, dependendo o seu valor probatrio, sempre e
sempre, da coerncia que ele tiver com o tema objeto da prova- J se
disse que cada idade tem os seus prazeres, seus costumes, seus hbitos.
No se pode exigir de uma criana a maturidade de um adulto, JJde
inventar, pode criar, pode querer transformar-se no centro das atenes,
pode fantasiar.. Se mentir, no o faz por perversidade, por maldade. A,
das duas uma: ou foi instruda por algum ou, ento, seu depoimento,
se no coincidir com as demais provas colhidas, pode ser fruto da sua
imaginao ou do seu total desinteresse por fatos que no integram seu
pequeno-grande mundo
Inmeros julgados tm lembrado o perigo consistente em conde
nar algum com base unicamente em depoimento infantil, pela insin
ceridade de que por vezes cercado, pela sugestionabilidade e confu
ses oriundas de fantasias, ou mesmo como reproduo de fatos pre
tritos e que ficam gravados na memria do infante (RT., 604/333).,
A respeito do testemunho da mulher, conforme ensina Ayarragaray,
pode ser perturbado por sua sensibilidade especial ou por disposies
psicofisiolgicas prprias de seu ser, aliadas circunstncia de serem
as mulheres relativamente sugestionveis.,
Depoimento de policiais. Problema que tem suscitado polmica
nos Tribunais o que diz respeito ao valor probatrio do testemunho
dos agentes policiais que participaram da diligncia..
Sobre o tema a jurisprudncia ainda no se pacificou,, Dispondo o
art., 202 do CPP que qualquer pessoa pode ser testemunha, obviamen
te no h nem pode haver nenhum impedimento de os Policiais servi
rem de testemunha,, Todavia, se depuserem sobre fatos que foram ob
jeto de diligncias que contaram com a sua participao, natural que
suas palavras devam ser recebidas com certa reserva, em face do ma
nifesto interesse em demonstrar que o trabalho realizado surtiu efeito
e que a ao por eles desenvolvida foi legtima.. Essa reserva deve ser
ainda maior se por acaso houver outras pessoas que possam servir de
testemunhas. Sem embargo, sobre o tema, o direito pretoriano ainda
no pacfico. Decises h que conferem aos depoimentos de policiais
total valia e outras que condicionam sua prestabilidade circunstncia
de estarem em conformidade com as demais provas.,
338

E o admirvel Adauto Suannes observa: Ora, se um agente poli


cial est sujeito a ser processado pela prtica do crime de abuso de
autoridade (Lei n. 4.898/65, arts , 32 e 4-), de todo em todo evidente
ter ele interesse em testemunhar em favor da legalidade do ato por
ele praticado Logo, sua palavra no pode ter a qualidade de algum
que no corra tal risco, esta sim uma pessoa desinteressada (Os fun
damentos ticos do devido processo legal, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2004, p. 142).
Se por acaso um cinegrafista amador no houvesse registrado
aquelas cenas de brutalidade em Diadema, provocadas por policiais, se
por acaso o Ministrio Pblico de So Paulo no houvesse registrado
com filmes o trfico de drogas na Cracolndia, envolvendo.direta
mente policiais, ningum teria acreditado no que a televiso mostrou...
Os maus policiais infiltram-se na Corporao denegrindo asua imagem.
Dar crdito aos seus depoimentos quando eles tm interesse em de
monstrar um pseudo-xito em. suas diligncias temerrio.,.. No so
incomuns os flagrantes forjados, em que policiais colocam entorpecen
tes no veculo do investigado, Veja-se a observao feita por Fernando
Capez, membro do Ministrio Pblico paulista, no verbete flagrante
forjado (Curso de processo penal, So Paulo, Saraiva, 1998, p. 218),
Ademais, como afirmado por Camargo Aranha, embora no estejam
impedidos de depor, o valor de suas palavras bem relativo, devendo,
necessariamente, ser cotejado com outros elementos, pois, quando
depem, esto dando conta do trabalho realizado, tendo total interesse
em demonstrar a legitimidade da investigao (Da prova no processo
penal, So Paulo, Saraiva, 1987, p., 128), Nesse sentido, RT, 514/404,
630/344, 492/355. 432/311, 457/377.,
Alm disso, h os depoimentos dos sugestionveis, que, como j
se disse, so os curingas no pquer da prova testemunhai,
8. Classificao
As testemunhas podem ser diretas, indiretas, prprias, imprprias,
informantes, numerrias e referidas.
Diz-se direta a testemunha, quando depe sobre fatos a que assis
tiu. Indireta, quando depe sobre fatos cuja existncia sabe por ouvir
dizer. a testemunha de auditu, ou testemunhos de ouvir dizer.
Quanto a estes, hearsay is no evidence, os americanos no lhes do
valor., E o art, 129 do CPP portugus dispe no servir como meio de
339

prova o testemunho da pessoa que no indicar a fonte pela qual tomou


conhecimento do ocorrido. Em ltima anlise, trata-se da proibio da
testemunha por ouvir dizer. Prpria a testemunha que depe sobre
os fatos objeto do processo, cuja existncia conhece de cincia prpria
ou por ouvir dizer. Diz-se imprpria, quando depe sobre um atoy fato
ou circunstncia alheia ao fato objeto do processo e que se imputa ao
acusado.

Dai dizer Fenech que tais testemunhas atuam, to somente, como


fedatarios de la realizacin dei acto cuya presencia garantiza1 Assim,
aquelas pessoas convocadas pela Autoridade Policial para assinar,
juntamente com o indiciado, o auto de interrogatrio, nos termos do
inc. V do art,. 62 do CPP, podero depor em juzo, ou sobre o thema
probandum objeto do processo , e, nesse caso, sero testemunhas
em sentido prprio, ou to somente sobre a regularidade do interrogatrio,
e, nesse caso, sero testemunhas imprprias ou instrumentais.
Dizem-se numerrias as testemunhas que prestam compromisso,
e informantes aquelas que no o prestam. Ainda h as chamadas teste
munhas referidas, que so terceiras pessoas indicadas no depoimento
de outra testemunha.
Assim, se a testemunha B, em seu depoimento, disser, por exemplo,
que X que assistiu cena delituosa, temos que X testemunha referi
da. Ainda h as testemunhas da coroa King s/Queen 's evidence
(witness) state'$ witness, Kronzeuge (dos alemes) , os confidenti
delia polizia, que so os informadores que, com os mais diversificados
expedientes, so infiltrados nas organizaes criminosas com 0 objetivo
de obter informaes importantes para se proceder s investigaes e
descoberta da verdade. Em Portugal denominado agente infiltrado,
assim conceituado: 0 funcionrio de investigao criminal ou tercei
ro, p. ex., o cidado particular, que actue sob o controlo da Polcia
Judiciria que, com ocultao da sua qualidade e identidade, e com o
fim de obter provas para a incriminao do suspeito, ou suspeitos, ganha
a sua confiana pessoal, para melhor 0 observar, em ordem a obter in
formaes relativas s actividades criminosas de que suspeito e provas
contra ele(s), com as finalidades exclusivas de preveno ou represso
criminal, sem contudo o(s) determinar prtica de novos crimes (Fer
nando Gonalves et al.., Lei e crime, o agente infiltrado versus" o
agente provocador os princpios do processo penal, Coimbra, Livn
Almedina, 2001, p. 264).
340

No obstante essa estranha figura do informante, consagrada em


numerosas legislaes, e tal como disse Hassemer, citado por Anabela
Miranda Rodrigues no prefcio da obra retrocitada, no ser permitido
ao Estado utilizar os meios empregados pelos criminosos* se no quiser
perder, por razes simblicas e prticas, a sua superioridade moral, o
certo que a nossa legislao, infelizmente, permite essa intruso.. Nos
crimes contra a organizao criminosa, a Lei n 9..034/95, no art, 2a, V,
dispe: Art. 2? Em qualquer fase de persecuo criminal so permiti
dos, sem prejuzo dos j previstos era lei, os seguintes procedimentos
e formao de provas... V infiltrao por agentes de polcia ou de
inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos espe
cializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial.
A nova Lei de Txicos, Lei n, 11.343, de 23-8-2006, no arL 53, I,
tambm permite o agente infiltrado, ds que haja autorizao judicial,
ouvido o Ministrio Pblico. E o pior de tudo que a Polcia que re
cebe as informaes no declina o nome dos confidentes, resguar
dando-lhes o anonimato e a sigilao da fonte. E como poder a Defe
sa contraditar a testemunha invisvel?
E, alm dessa insensatez, o nosso ordenamento deu um passo a
mais ao permitir, em determinados casos, a figura execrvel da delao
premiada. O pargrafo nico do art. 8S da Lei n. 8.072/90 promete
reduo de pena ao participante ou associado que denunciar autorida
de a quadrilha, possibilitando seu desmantelamento; o art. 6a da Lei n.
9 .034/90 abranda sensivelmente a pena quando a colaborao espon
tnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua auto
ria; o pargrafo nico do art. 16 da Lei n. 8 .137/90 concede idntica
regalia ao delator nos crimes de que trata a citada lei: o art. 52,13, da
Lei Antitxicos (Lei n. 11 343, de 23-8-2006) confere vantagens aos
portadores de drogas, com a finalidade de identificar e responsabilizar
o maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio...
O prprio Estado, cuja Constituio tem como um dos seus fundamen
tos a dignidade da pessoa humana (art. Ia, HI), incita, estimula, enco
raja e obriga-se a dar vantagem quele que se humilhar, rebaixar-se,
desonrar-se, aviltar-se e perder o restinho de dignidade que lhe sobrava....
9. Caracteres do testemunho
Os caracteres do testemunho so, atualmente, a objetividade, a
oralidade e a retrospectiv idade

10. O ralidade

Chamada a depor, a testemunha dever faz-lo oralmente.. As


partes formulam as perguntas e recebem as respostas oralmente..
No se permite que a testemunha proceda leitura do seu depoi
mento previamente escrito, salvo a hiptese esdrxula do 1- do art.
14 da Lei n., 4.898, de 9-12-1965., Outra exceo a prevista no l 2
do art. 221 do CPP: O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica,
os Presidentes do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e do
Supremo Tribunal Federal podero optar pela. prestao de depoimento
por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e de
feridas pelo Juiz, lhes sero transmitidas por ofcio (grifos nossos)..
Na Espanha, o art. 415 da Ley de Enjuiciamiento Criminal estabelece
a mesma regra para certas pessoas, como os Presidentes da Cmara e
do Senado.
Incisivo o art. 204 do CPP:
uO depoimento ser prestado oralmente, no sendo per
mitido testemunha traz-lo por escrito .
As partes formularo as perguntas que entenderem convenientes
ao esclarecimento do fato, cumprindo testemunha respond-las. Nada
obsta, porm, possa a testemunha fazer breves consultas a apontamen
tos, segundo dispe o pargrafo nico do art., 204: No ser vedada
testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos , Melhor seria
como na Espanha: El juez dejar al testigo narrar sin interrupcin los
hechos sobre los cuales declare, y solamente le exigir las explicaciones complementarias que sean conducentes a desvanecer los conceptos
oscuros o contradictorios., Despus le dirigir las preguntas que estime
oportunas para el esclarecimiento de los hechos (art, 436).
O Cdigo, todavia, abre duas excees., Tratando-se de mudo e
surdo-mudo, a inquirio se proceder na conformidade do art., 192 do
CPP, segundo o pargrafo nico do art. 223.,
Assim, se a testemunha for muda, as perguntas sero feitas oral
mente, e, por escrito, dar ela suas respostas.. Se surda-muda, as per
guntas e respostas sero por escrito.
Se a testemunha, alm de muda ou surda-muda tambm no sou
ber ler e escrever, intervir no ato. como intrprete e sob compromisso,
pessoa habilitada a entend-la,
342

11. O bjetividade

A testemunha no pode, em seu depoimento, fazer apreciaes pes


soais. H, inclusive, disposio expressa nesse sentido , o art. 213:
O Juiz no permitir que a testemunha manifeste suas
apreciaes pessoais, salvo quando inseparveis da narrativa
do fato.
0 Codice di Procedura Penale de 1988 mais exigente, ao dispor
no 3- do art., 194 que "il testimone non pu deporre sulle voei correnti nel pubblico n esprimere apprezzamenti personali salvo che sia
impossibile scinderli delia deposizione sui fatti.. ,
Dever, pois, haver objetividade, No se admite, por conseguinte,
que uma pessoa, depondo em juzo ou perante a Autoridade Policial,
diga que, se fosse o ru, no se teria aborrecido com as palavras pro
feridas pela vtima etc.,
Por isso mesmo, ainda que formuladas pelas partes perguntas que
ensejem apreciaes pessoais da testemunha, dever a autoridade in
deferi-las, consignando-se, no termo, a pergunta e o indeferimento.
12. Retrospectividade
As testemunhas depem sobre fatos passados e jamais sobre fatos
futuros., Se B foi preso em flagrante, as testemunhas deporo sobre o
fato que se passou.,., sobre fatos pretritos,
Com bastante acerto ensina Tornaghi que, se um mdico comparece
em juzo para depor*, no poder dizer que a leso corporal sofrida pela
vtima a incapacitar para as ocupaes habituais por mais de 30 dias.
E Manzini acrescenta: esto, precisamente, contribuye a distinguir
el testimonio de la percia... (Derecho, cit.., v. 3, p., 262).,
13. Capacidade
As causas de incapacidade para atuar no Processo Penal como
testemunha, salienta Fenech, no podem relacionar-se com as normas
gerais que regulam a capacidade para ser parte (capacidade processual)
nem com as que regulam a capacidade de direito material..
343

Realmente, um menor de 18 anos tem capacidade para ser testemu


nha e no a tem para ser imputado.. E a razo disso acentuada pelo
prprio Fenech: dada a finalidade do processo penai, as circunstncias
que podem ocorrer em um fato delitivo e a liberdade dos julgadores na
apreciao das provas, a capacidade para ser testemunha de uma am
plitude extraordinria (Fenech, Derecho procesal penal, v. 1, p 825).
Atendendo a tais consideraes, dispe o legislador, no art, 202, que
toda pessoa poder ser testemunha, Esse, pois, o princpio geral sobre a
capacidade para tanto Assim, nada impede que uma criana de 8 anos
comparea em juzo paia depor sobre fatos a que, porventura, tenha as
sistido. Cumprir ao julgador, nessa hiptese, tomar as necessrias pre
caues, atribuindo ao depoimento o valor que merecer ante os demais
elementos de convico, mesmo porque, ao contrrio do que se d, de
regra, no cvel, no penal as testemunhas no podem ser escolhidas...
Desse modo, qualquer pessoa fsica pode ser testemunha. No
importa a idade, sexo, nacionalidade. No importam as imperfeies
fsicas, os estados contingentes de inconscincia No importam o
estado social e condio econmica das pessoas. No importa, tambm,
a reputao ou fama. Da prpria condenao no decorrem indigni
dades.. E por que essa amplssima liberdade? Responde Florian: ela
encontra seu fundamento na exigncia da mais larga e maior investiga
o dos fatos O CPC, ao tratar da prova testemunhai, faz uma srie de
restries, criando at as chamadas testemunhas suspeitas (as pessoas
de m fama) . J o novo Cdigo Civil foi mais sensato, No art. 228 es
tabeleceu que no podem ser testemunhas: a) os menores de 16 anos;
b) aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, no tiverem
discernimento para a prtica dos atos da vida civil; c) os cegos e surdos,
quando a cincia do fato que se quer provar dependa dos sentidos que
lhes faltam; d) o interessado no litgio, o amigo ntimo ou inimigo ca
pital; e) os cnjuges, os ascendentes, descendentes e os colaterais at o
32 grau de alguma das partes, por consanginidade ou afinidade.
Na lei civil no h restrio s testemunhas de m fama, mesmo
porque servem elas apenas para as relaes juridico-materiais . Mas, se
houver necessidade de seus depoimentos em juzo, prevalece a restrio
imposta no Processo Civil.
De fato, obstculos preestabelecidos dificultariam a pesquisa da
verdade real Quem pode impedir que uma criana de 8 anos, ou uma
horizontal ou um falsrio presenciem um homicdio? Num crime ocor
344

rido a desoras ou mesmo na zona licenciosa da cidade, quem poderia


servir de testemunha seno aquele que ali estivesse?
14. Dever de depor
No Processo Penal, toda pessoa tem capacidade para depor, isto , para
ser' testemunha. E, uma vez chamada, ter o dever jurdico de faz-lo
A imperatividade da norma que se contm na primeira parte do
art. 206 do CPP dispensa maiores consideraes: A testemunha no
poder eximir-se da obrigao de depor....
Perguntas que comprometem a testemunha. Pode a testemunha
negar-se a responder a perguntas que possam compromet-la criminalmente? O nosso Cdigo silencia. Mas, levando em conta aquele prin
cpio de que ningum pode ser testemunha contra si prprio, parece-nos
que a resposta positiva se justifica- Tivemos no Senado, durante a CPI
do mensaio, casos em que as testemunhas intimadas impetravam
habeas corpus junto ao STF para no responderem a perguntas que
pudessem incrimin-las,, E o writ foi concedido, mesmo porque ningum
pode ser testemunha contra si prprio.
O art. 305 do Cdigo Procesal Penal do Chile expresso: Art.
305. Principio de no autoincriminacin. Todo testigo tendr el derecho
de negarse a responder aquelas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecucin penal por un delito. E o legislador chi
leno foi alm, ao fixar, no mesmo dispositivo: El testigo tendr el
mismo derecho cuando, por su declaracin, pudiere incriminar a alguno de los paiientes mencionados en el artculo 302, inciso primero (o
texto refere-se ao cnjuge, mulher cora quem o imputado viva, as
cendente ou descendente, seus parentes colaterais at o segundo grau
de consanginidade ou afinidade, seu tutor ou tulelado). O nosso C
digo de Processo Civil tem regra semelhante (art. 4 0 6 ,I).
15. Excees ao dever de depor
A regra, entretanto, no to absoluta quanto se cuida,. H exce
es. Em alguns casos, as testemunhas podem recusar-se a depor, e a
prpria lei o permite. Em outros casos, h expressa proibio; mesmo
que a testemunha queira depor, no poder faz-lo: o ascendente ou
descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o

irmo e o pai, a me, ou fiiho adotivo do acusado esto dispensados de


depor., Pouco importa seja o parentesco legtimo ou ilegtimo; a iei no
faz distino.
Contudo a amsia do acusado no pode recusar-se., que a iei fala
em cnjuge, excluindo, portanto, toda e qualquer ligao extramatrimonial, salvo se j houver entre elas uma unio estvel reconhecida
pela Carta Magna.,
Tais pessoas podem ser arroladas como testemunhas e, se quiserem,
podero depor. Se se opuserem, respeitar-se-lhes- a vontade,
Tambm podem recusar-se a depor aquelas pessoas que, em razo
de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo,
mesmo que tenham sido desobrigadas pela parte interessada,
O assunto est disciplinado na segunda parte do art, 207 do
CPP.
A primeira vista poder parecer que as duas situaes so idnti
cas. H, entretanto, diferena., De fato. quando se tratar de qualquer
daquelas pessoas enumeradas no art. 206, se no for possvel por outros
modos obter ou integrar a prova do fato e de suas circunstncias, no
poder ela eximir-se da obrigao de depor,
Assim, se um pai maltrata o filho em sua residncia e as nicas
pessoas que podem esclarecer o fato so a esposa e a filha, evidente
que tais pessoas no podem recusar-se a depor. a regra contida na
parte final do art. 206.,
A relevncia do interesse pblico Administrao da Justia
sobrepe-se s relaes de famlia. o que se infere do disposto
no art. 206 do CPP. Contudo, a nosso juzo, se essas pessoas derem
um testemunho prestativo no cometem o falsum., O simples fato de a
lei dispens-las do compromisso j suficiente para.se entender que
o Estado no quis sobrepor o interesse pblico ao familiar. Do con
trrio, qual teria sido a razo de serem elas dispensadas do compro
misso? Veja-se logo adiante o verbete Importncia do compromisso.
Melhor seria que o art. 206 tivesse a mesma redao do art.. 267 do
Cdigo de Procedimiento Penal da Colmbia: Nadie podr ser obligado a declarar contra si mismo o contra su cnyuge, companera o
companero permanente o parientes dentro dei cuarto grado de consanguinidad. segundo de aflnidad o primero civil (Constitucin Poltica,
33, 74 prr. 2a).
346

J na hiptese das pessoas que devam guardar segredo, mesmo


que desobrigadas pela parte interessada, no se lhes poder exigir que
deponham.. Deporo se o quiserem.
Por outro lado, as pessoas que, em razo de funo, ministrio,
ofcio ou profisso, devam guardar segredo, se no forem desobrigadas
pela parte interessada, no podero depor, E, ainda que o sejam, depo
ro se quiserem., o que se contm no art. 207 do CPP. Trata-se de
norma ditada por razes de convenincia e, at mesmo, de moralidade,
A proteo ao segredo profissional, diz Tomaghi, decorre do interesse
de todos, da necessidade que cada um tem de confiar e de estar seguro
de que o segredo no ser revelado,
A revelao de segredo constitui at crime. Define-o o art. 154 do
CP. Assim, se algum revelar segredo que deva guardar, responder
criminalmente. Mas, para que haja o crime, indispensvel a coexis
tncia dos seguintes elementos:
1) Segredo,
2) Seu conhecimento em razo de funo, ministrio, ofcio ou
profisso. Funo encargo que cabe a uma pessoa por fora de lei,
deciso judicial ou conveno (tutor, curador, diretor de banco. . Mi
nistrio o encargo que pressupe um estado ou condio individual
de fato (padre, irm de caridade e t c Ofcio a ocupao habitual
consistente em prestao de servios manuais (mecnico, eletricista).
Profisso toda e qualquer forma de atividade habitual com fim de
lucro (advogado, mdico, engenheiro etc.)~ S haver a proibio se
houver um nexo causai, isto , preciso que a pessoa saiba do segredo
em razo do ofcio etc., Simples conhecimento decorrente de relao
ocasional no gera a obrigao de guard-lo., Assim, um mdico que,
num txi, ouve uma conversa, no estar impossibilitado de dpor
sobre o que ouviu..
3) Revelao
4) Ausncia de justa causa, Se houver justa causa para revel-lo,
no haver crime,, A revelao pode ocorrer no estrito cumprimento do
dever legal (as opinies dos mdicos-peritos, dos legistas). Em decor
rncia de estado de necessidade: o mdico que avisa a um amigo que
sua empregada tuberculosa. Em legtima defesa: o mdico que, calu
niado ou difamado, para se defender tenha necessidade de revelar se
gredo Muitas vezes a revelao obrigatria. Veja-se, a propsito, o
disposto no art . 269 do CP
347

5) Possibilidade de dano a outrem,. Evidente que somente o segre


do cuja revelao possa ocasionar dano a outrem que deve ser guar
dado, A palavra dano, a, est empregada no sentido amplo, para
abranger todo e qualquer prejuzo que a pessoa possa sofrer em decor
rncia da revelao.
6) Dolo,
Como bem afirmava Hungria, o que a lei reconhece e assegura
o poder vinculativo da vontade, expressa ou tcita, de que seja manti
do oculto tudo quanto, se propalado, nos causaria desdouro, dissabores,
qualquer prejuzo material ou moral.
A lei penal no pode tutelar a vontade caprichosa ou imorivada,
frvola ou arbitrria. preciso que, com a violao do segredo, surja a
possibilidade concreta de um dano (Hungria, Comentrios ao Cdigo
Penal, v. 6, p. 247),
Por essas razes, a lei processual penal probe que tais pessoas
deponham.
Fala o Cdigo em pessoas que, em razo de funo, ministrio,
ofcio ou profisso, devam guardar segredo. Mas pergunta Tomaghi:
como saber que em razo de uma funo, de um ministrio ou de uma
profisso algum deve guardar segredo? Com acerto responde: a res
posta h de provir: 1) de qualquer lei que obrigue ao segredo; 2) dos
regulamentos que disciplinam o exerccio da profisso, ofcio etc, ; 3)
das normas consuetudinrias; 4) da prpria natureza da funo, ofcio
etc {Instituies, cit,, v 4, p. 477).
Assim, por exemplo, indaga-se: um pastor protestante, em razo
do ministrio que exerce, obrigado a guardar segredo? H alguma lei
obrigando-o a mant-lo? No h.. Algum regulamento ou norma consuetudinria? Tambm no h. Entretanto, pela prpria natureza do minis
trio que exerce, dever guard-lo O pastor um chefe espiritual,
Muitas e muitas vezes, os membros da sua igreja o procuram em bus
ca de uma palavra de conforto ou mesmo de orientao Fazem-no em
confiana. No seria justo fosse ele obrigado a depor sobre os fatos de
que teve cincia no exerccio daquela sua atividade. Os catlicos no
fazem o mesmo no confessionrio? Por que no os protestantes? E o
chefe umbandista? Umbandismo culto. No pode acontecer de um
umbandista ir procura do seu chefe e revelar-lhe nm segredo? F-lo,
porque ele o seu guia espiritual. No vejo razo sria para se distin
guir o segredo revelado ao padre daquele confiado a chefe espiritual
348

de outra religio ou culto. A diferena est apenas nisto: quando se


tratar de religio catlica, o Direito cannico probe a revelao do
segredo obtido no confessionrio.. Mas o dever de guardar segredo no
decorre apenas de lei ou regulamento...
H Cdigos que fazem enumerao limitativa, referindo-se expres
samente s pessoas que devam guiardar segredo. Assim,: a Ley de Enjuiciamiento Criminal, no art. 417, fala dos eclesisticos y ministros
de cultos disidentes, sobre los hechos que les fueren revelados en el
ejercicio de las funciones de su ministrio, funcionrios pblicos, tan
to civiles como militares, de cualquier clase que sean, cuando non
pudieren declarar sin violar el secreto que por razn de sus cargos
estuviesen obligados a guardar, etc, O Cdigo italiano, no art. 622, diz:
Chiunque, avendo notizia, per ragione dei proprio stato o ufficio, o
delia prpria professione o arte, di un segreto lo rivela la senza giusta causa..Mas o art,. 200 do atual Codice di Procedura Penale diz
quais as pessoas que no esto obrigadas a depor em virtude de segre
do profissional: a) i ministri di confessioni reiigiose, e cui statuti non
contrastino con rordinamento giuridico italiano; b) gii avvocati, 1 procuratori legali, i consulenti tecnici e i notai; c) i mediei e i chirurghi, i
farmacisti, le ostetriche e ogni altro esercente una professione sanitaria;
d) gli esercenti altri uffici o professioni ai quali la legge riconosce la
facolt di astenersi dal deporre determinata dal segreto professional'\
No mesmo sentido o art. 268 do CPP da Colmbia.
Em junho de 1993, a Cmara dos Deputados de Mendoza, Argen
tina, incorporou ao CPP daquela Provncia, como ferramenta indispen
svel liberdade de imprensa, o segredo profissional dos jornalistas,
definido como o direito de abster-se de declarar sobre a origem das
informaes que cheguem ao seu conhecimento, qualquer que seja a
sua natureza, em razo da profisso que exercem. Coincidentemente a
Lei francesa n. 93-2, de 4-1-1993, dispunha: Tout joumaliste, entendue
comme te'moin sur des informations recueillies dans Texercice de son
activit, est libre de ne pas en rvler V origine (Todo jornalista ouvi
do como testemunha sobre informaes colhidas no exerccio de sua
atividade tem liberdade de abster-se de revelar sua origem),.
Nossa Carta Poltica, no art. 53, 6a, dispe que Os Deputados
e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre informaes
recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre
as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes

Esse princpio se estende aos Deputados Estaduais por fora do


l 2 do art. 27 do mesmo diploma.
Apesar de a imprensa estar transcorrendo seu sexto sculo de vida,
as preocupaes a respeito da proteo do segredo profissional do jor
nalista so relativamente recentes. H trinta e. cinco anos elas se refle
tiram na legislao italiana, e em 1975 foram incorporadas na legislao
alem, quatro anos depois que nos Estados Unidos os direitos dos jor
nalistas e. os meios para guardarem reserva foram garantidos pela Cor
te Suprema no famoso caso da difuso de papis do PentgonoNo Brasil, no h essa especificao. Por esse motivo, Euclides Cus
tdio da Silveira entende que as domsticas so proibidas de depor sobre
atos a que assistiram no local do trabalho ou conversas a escutadas.,
Evidente que as secretrias tm tambm o dever de guardar segredo, O nome da prpria profisso est a indicar tal fato: secretria, a
mulher que confidente de outrem.,, Na verdade, nos escritrios, as
secretrias ouvem conversas particulares dos patres, anotam recados,
completam ligaes telefnicas, marcam encontros para os chefes etc.
Sabem, enfim, de tudo ou quase tudo que se passa no escritrio ou na
empresa, Evidente no poderem elas depor sobre ftos cujo conheci
mento lhes chegou aos ouvidos em razo dessa funo, E se depuserem?
Elas no podem faz-lo, vista do art, 207 do CPP Mas, se o fizerem,
seu testemunho no ter nenhum valor, posto que prova obtida ilici
tamente, e, nos termos do art, 52, LV1, da CF: so inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos Sem embargo, no fa
moso processo de impeachment do Presidente Collor de Mello, a Se~
cretria de uma Empresa estabelecida em So Paulo foi Casa das
Leis, em Braslia, levada de avio por um Senador da Repblica, para
depor sobre conversaes telefnicas a que teria assistido, por fora da
sua funo, entre o empresrio (seu chefe) e outras pessoas sobre a
famosa Operao Uruguai... Cosa n o s tr a .Alis, as Mesas de Pro
cesso Penal realizadas na Faculdade de Direito do Largo de So Fran
cisco (SP) deixaram bem claro: a) Ilcitas so as provas colhidas com
infringncia a normas e princpios de direito material (Smula 48); b)
So processualmente inadmissveis as provas ilcitas que infringem
normas e princpios constitucionais, ainda quando forem relevantes e
pertinentes, e mesmo sem cominao processual expressa (Smula
49); c) Podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente
colhidas, que beneficiem a defesa (Smula 50).
350

Insista-se: o crime previsto no art, 154 refere-se ao exerccio de


atividade privada.. Do contrrio, o crime a considerar o definido no
art- 325 do CP: Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e
que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelao,
E os segredos das crianas? s vezes haver necessidade de trans
miti-los aos seus responsveis para as providncias que se fizerem
necessrias. E se o mdico contou o segredo esposa, estar esta obri
gada a guard-lo? Entendemos que sim, pois, nesses casos, seria frau
dada a finalidade da lei. Veja-se, a propsito, Luiz Ozrio, in Espnola
Filho, Cdigo, cit.,, v., 3, p. 114.,
Outra exceo ao dever de depor foi fixada pelo 6- do art., 53 da
Constituio de 1988: Os Deputados e Senadores no sero obrigados
a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do
exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou
deles receberam informaes.
16. Subdeveres
O dever de depor compreende dois subdeveres:
1) o dever de comparecimento;
2) o dever de prestar compromisso..
17. Comparecimento
Consiste o comparecimento no dever que tem a testemunha de
apresentar-se em dia, hora e local designados pela autoridade compe
tente para prestar seu depoimento.
O dever de comparecimento pressupe regular notificao, e esta
se far de acordo com o preceituado no art, 370 do CPP,
O art. 218 reala esse pressuposto, salientando: se, regularmente
intimada, a testemunha deixa de comparecer... (grifo nosso).
O chamamento da testemunha, grosso modo, feito por meio de
um mandado.. Tratando-se de militares, devero ser requisitados au
toridade superior. Quanto aos funcionrios pblicos, muito embora se
lhes aplique o disposto no art. 218, a expedio do mandado deve ser
imediatamente comunicada ao Chefe da Repartio em que servirem,
com indicao do dia e hora marcados (CPP, art, 221, 32).
351

18. Excees ao dever de comparecer


Esse dever de comparecimento comporta algumas excees:
Ia) Nos termos do art. 220, as pessoas impossibilitadas, por enfer
midade, ou por velhice, de compar ecer para depor sero inquiridas onde
estiverem.
_
^
.
Cumprir, ento, ao Juiz (juntamente com o .escrivo e as partes)
transportar-se ao local em que se encontrar a testemunha para inquiri-a.
2a) Nos termos do art,. 221 do CPP, o Presidente e o Vice-Presiden
te da Repblica, os Senadores e Deputados Federais, os Ministros- de
Estado, os Governadores de Estado e Territrios, os Secretrios de
Estado, os Prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os Deputados
s Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judicirio,
os Ministros e Juizes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Martimo sero inquiri
dos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o Juiz.
Assim tambm os membros do Ministrio Pblico, nos termos do art,
40, I, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n. 8,.625,
de 12-2-1993).
Por outro lado, dispe o 12 do art. 221 supracitado que o Presi
dente e o Vice-Presidente da Repblica, os Presidentes do Senado
Federai, da Cmara dos Deputados e do STF podero optar pela pres
tao de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas
pelas partes e deferidas pelo Juiz, lhes sero transmitidas por ofcio.
Quer-nos parecer que a norma contida no Ia do art. 221 do CPP
violenta o princpio do contraditrio, uma vez que, ante uma resposta,
bem poder qualquer das partes formular uma repergunta,. Todos sabe
mos que numa audincia inmeras reperguntas das partes so fruto de
certas respostas..,. A no ser que, ante as respostas dadas, novo oficio
lhes seja encaminhado com novas reperguntas.. Veja-se, tambm, sobre
o assunto Ada Pellegrini Grinover, A nova lei processual penal, So
Paulo, 1977, p. 99.
No Direito espanhol, o Chefe de Estado no s est isento do
dever de comparecimento, como tambm do de depor, e Jimenez Asenjo explica: esta excepcin es una consecuencia natural dei sentido
maj es ttico y dei caracter sagrado e inviolabl y por tanto irresponsables que siempre tuvieron aquellas personas en la tradicin jurdica
nacional (Derecho procesal penal, v 1, p. 515),
352

)
A enumerao feita pelo art. 221 taxativa? Ensina Espnola que,
a despeito do silncio do Cdigo, os agentes diplomticos estrangeiros
podem ser, tambm, contemplados com igual ateno do Juiz, uma vez
que sejam testemunhas a ouvir (Cdigo, cit., v. 3, p. 132),
3a) Tambm est isenta do dever de comparecimento perante a
autoridade que estiver presidindo ao processo a testemunha que morar
fora da sua jurisdio- A tal respeito diz o art- 222:

'
%)

A testemunha que morar fora da jurisdio do Juiz ser


inquirida pelo Juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se,
para esse fim, carta precatria, com prazo razovel, intimadas
as partes.

..)
)
^

Com a expresso residncia, o legislador nem exclui o domiclio,


que a residncia estabelecida com nimo definitivo, nem a residncia
temporria, que a estabelecida transitoriamente.
Assim, se a testemunha
a despeito de ter residncia em Bauru,
estiver em So Paulo, transitoriamente, para tratamento de sade; por
exemplo, ou em Santos, passando uma temporada de vero, bvio
que a precatria, conforme a urgncia, poder ser cumprida em qualquer
desses lugares onde ela estiver.
Por outro lado, nada obsta que a pessoa, spone sua, possa ir a
sede do juzo, a fim de ser inquirida pelo Juiz da causa. Como bem diz
Espnola, o que se no pode impor-lhe esse sacrifcio.
E se, porventura, tratar-se de testemunha que deva depor em plenrio? Evidente no se poder exigir da testemunha tamanho sacrifcio,
Se ela aquiescer, poder comparecer. No h para ela nenhum dever,
mesmo porque no seria justo que o Estado pudesse exigir de um cidado tanto sacrifcio,
Quando o julgamento estiver afeto ao Juiz singular, a testemunha
ser inquirida pelo Juiz do lugar da sua residncia, e no haver, como
no h, nenhum mal nisso, porquanto ambos os Magistrados exercem
a funo jurisdicional, e to somente em funo da competncia que
lhes traada que no podem praticar atos processuais fora dos Umites territoriais onde a exercem.
Por isso mesmo, conforme j acentuamos, a regra que se contm
no art.. 222 uma exceo ditada, tambm, conforme acentua Espinola, para no serem impostos sacrifcios, ou, pelo menos, incmodos
srios s pessoas chamadas a esclarecer o fato Justia.
353

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.

E se se tratar de julgamento afeto ao Tribunal do Jri e a testemu


nha for arrolada para depor em plenrio? E evidente no se poder
aplicar o disposto no art.. 222 do CPP, porquanto as testemunhas devem
ser ouvidas em plenrio (art. 422 do CPP), podendo ser inquiridas
pelos jurados ( 22 do art., 473 do CPP), e, alm disso, possvel sua
reinquirio na rplica ou na trplica.
verdade que o art, 461 do CPP deixa entrever que a testemunha
dever comparecer onde se realizar o julgamento:
O julgamento no ser adiado se a testemunha deixar
de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua
intimao por mandado, na oportunidade de que trata o art..
422 deste Cdigo, declarando no prescindir do depoimento
e indicando a sua localizao (grifos nossos).
Parece-nos que o dispositivo supra cuida da hiptese de a teste
munha mudar de endereo, mas... dentro na mesma comarca.. Se a
testemunha passou a residir em outra comarca ou em outro Estado da
Federao, seria um no senso exigir seu comparecimento ao Tribunal
do Jri, a no ser que assim o queira. O mesmo se d quando se tratar
de ao penal originria, seja do STF, seja do STJt dos TRFs ou Tri
bunais de Justia., Se as testemunhas quiserem depor perante o Tribunal,
podero., Do contrrio, sero ouvidas atravs de carta de ordem. Nesse
sentido: RT, 519/434, 464/349, 403/107, 652/316.,
Sem embargo, nem por isso poder o Juiz deixar de fazer expedir
a precatria para notific-la..
19. Sanes
De nada valeria estadear o dever de comparecimento se, para as~
segur-lo, a lei no estabelecesse as respectivas sanes., Por isso
mesmo prescreve o art., 218:
Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de com
parecer sem motivo justificado, o Juiz poder requisitar
autoridade policial a sua apresentao ou determinar seja
conduzida por oficial de justia, que poder solicitar o auxlio
da fora publica.
Independentemente dessa conduo coercitiva, o Juiz poder,
tambm, segundo estabelece o art. 219 do CPP, aplicar testemunha
354

faltosa a multa de R$ ... a RS ...., sem prejuzo do processo penal,


por desobedincia, e conden-la, ainda, ao pagamento das custas da
diligncia..
Se a testemunha for notificada a depor em plenrio perante o
Tribunal do Jri e no comparecer sem motivo justificado, estar
sujeita, tambm, multa de 1 a 10 salrios mnimos, dependendo da
sua situao econmica, nos termos do art 458 do CPP, aplicada pelo
Jniz-Presidente, sem prejuzo do processo penal, por desobedincia, e
da observncia do preceito do a rt 218, consoante dispe o art., 458,
caput, do CPP.
Se a parte, com antecedncia, disser no prescindir do seu depoi
mento, e a testemunha, sem embargo de ter sido regularmente notifi
cada, no comparecer sem motivo justo, aplicar-se- o disposto no
1- do art.. 461 do CPP: uSe, intimada, a testemunha no comparecer, o
juiz presidente suspender os trabalhos e mandar conduzi-la ou adia
r o julgamento para o primeiro dia til desimpedido, ordenando a sua
conduo ,
Em suas Instituies de processo penal, entende Tornaghi que o
disposto nos arts 218 e 219 do CPP, respeitante ao dever de compare
cimento, refere-se exclusivamente fase judicial. E afirma que de jure
constituto no se pode obrigar algum a comparecer diante da Autori
dade Policial para depor (v., 4, p. 484 e s,),.
Com a devida vnia, discordamos, O que a Autoridade Policial
no pode aplicar testemunha faltosa a multa a que se refere o art.,
219 do CPP, porquanto se trata de sano cuja aplicao cabe exclusi
vamente ao Juiz, por determinao legaL
Mas, quanto a determinar-lhe a conduo coercitiva, parece-nos
no haver dvida., Se pode faz-lo quanto ao ofendido, por que razo
no o poder se se tratar de testemunha faltosa? Certo que o art, 218
fala, tambm, apenas em Juiz. Mas ali o legislador minus dixit quam
voluit. Observe-se que o inqurito representa a primeira fase da persecutio criminis, destinada a preparar a ao penal, e, como, alis, ensina Tornaghi, , por sua prpria natureza, inquisitrio, escrito e sigiloso
{Processo penal, v 1, p.. 350), Na verdade ele inquisitrio e inquisitio sine coertione nulla est, donde se concluir que a Autoridade Policial
tem essa potestas coercendi para compelir as testemunhas a compare
cer perante ela, para depor, podendo, inclusive, process-las pelo crime
de desobedincia. Evidente que esse poder de coero no implica o
355

de multar, que exclusivo do Juiz como poder de disciplina que tem


sobre os sujeitos processuais. E as testemunhas no deixam de s*lo.
Sujeitos secundrios ou imprprios, mas sujeitos processuais,
Nem se concebe que a eficcia da investigao policiai ficasse
merc dos cidados-testemunhas.,
Dir-se- que o art. 6a do CPP no se refere ouvida de testemu
nhas, Entretanto de ponderar que, no inc. JH do mesmo artigo, per
mite-se Autoridade Policial colher todas as provas que servirem para
o esclarecimento do fato e suas circunstncias,
A, evidentemente, inclui-se o poder de ouvir testemunhas, e tan
to verdade que o 2Qdo art, 10 acentua que no relatrio poder a
autoridade indicar testemunhas que no tiverem sido inquiridas.
Alis, o prprio Tomaghi sustenta que a testemunha tem o dever
jurdico de depor no inqurito, pois, do contrrio, estaria calando a
verdade em processo policial (Processo, cit.., p 486), mas o dever
de depor no acarreta o de comparecer diante da autoridade.
Entendemos diferentemente: o dever de depor acarreta o de com~
parecer diante da autoridade . Outro no o ensinamento de Manzini:
el deber de testimonio comprende tres obligaciones: comparecencia,
juramento y deposicin (Derecho, cit., v. 3, p, 282).
E Fenech arremata: el deber de testificar, o sea, la obligacin de
dar testimonio que incumbe a todo residente en territorio nacional,
puede dierenciarse en tres subdeveres... comparecencia, juramento,
deposicin (Derecho, cit,, v. 1, p. 818 e 836 e s.).
Nem teria sentido que o Estado, exercendo esse poder de autode
fesa, investigando o fato infringente da lei e seu autor para, em seguida,
acusar, no pudesse, por intermdio de rgo prprio, que a Autori
dade Policial, exercer esse poder de coero sobre as testemunhas,
A que extremos de inanidade se reduziria a ao da Polcia? Se
assim no fosse, os inquritos dificilmente seriam peas informativas,
pois nenhuma Autoridade Policial, mormente com acmulo de servio,
se abalanaria a marcar encontros com as testemunhas, nas residncias
destas, para ouvi-las,.. E, por outro lado, de nada valeria a natureza
inquisitiva do inqurito.
Ante essas consideraes e sem nenhum deslustre opinio do
notvel processualista, entendemos que, por analogia, a Autoridade Po
licial poder aplicar o disposto no art. 218 do CPP, bem como processar
a testemunha desobediente, por infringir o disposto no art 330 do CP
356

Alis, h at, atualmente, quem procure analisar o problema sob


a tica constitucional, argumentando que a conduo coercitiva da
testemunha implica restrio da liberdade ambulatria e, nos termos
do inc. LXI do art. 52 da CF, toda priso, exceo do flagrante, so
mente poder ser determinada pelo Juiz.. H algum exagero. certo
que, exceo do flagrante, somente o Juiz quem pode determinar
toda e qualquer priso, e assim mesmo fundamentadamente. Na con
duo coercitiva no h uma priso. Esta a privao da liberdade
mediante clausura, o que no ocorre naquela. Dir-se-: mas a testemu
nha no deixa de sofrer uma restrio na sua liberdade ambulatria.
Certo Contudo, o que a Constituio veda a priso, o que diferente.
A vingar entendimento diverso, a Autoridade Policial tambm no po
der determinar a intimao de testemunhas, uma vez que tal ato impli
ca, tambm, restrio liberdade ambulatria. A testemunha, legalmen
te intimada (rectius: notificada), no pode deixar de ir Delegacia, sob
pena de processo por desobedincia. . Se no pode deixar de ir, est
sofrendo restrio no seu jus libertatis..Por outro lado, se o inqurito
pea inquisitiva, e como inquisitio sine coertione nulla est, no faz
sentido deva o Delegado solicitar ao Juiz a expedio de mandado de
conduo coercitiva para que a testemunha seja levada Delegacia..
20. Dever de prestar compromisso
A testemunha, comparecendo perante a autoridade para depor, tem
o dever de dizer tudo o que souber a respeito do que lhe for pergunta
do Dever falar a verdade e somente a verdade,,
Muito embora Bentham pretendesse excluir o juramento ou com
promisso, pela sua inutilidade, ele tem grande importncia, pois, no
dizer de Asenjo, uma condio que refora a conscincia cvica da
testemunha,.
Diz o art. 203 do CPP: A testemunha far, sob palavra de honra,
a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado,,.
E o art,. 210 completa: ...devendo o Juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho
No Direito espanhol, h juramento e feito em nome de Deus,
nos termos do art. 434 da Ley de Enjuiciamiento Criminal. El jura
mento se prestar en nombre de Dios.. Los testigos prestarn el jura
mento con arreglo a su religin\ (O juramento ser prestado em nome

de Deus, As testemunhas prestaro juramento segundo sua religio,) O


art. 331 do Code de Procdure Pnale estabelece: Avant de commencer leur dposition, les tmoins prtent le serment de parler, sans haine
et sans crainte, de dire toute la vrit, rien que la vrit. (Antes do
incio do depoimento, as testemunhas prestam o compromisso de dizer,
sem dio nem temor, toda a verdade e nada mais que a verdade.) Entre
ns, no h tanta formalidade., um simples compromisso, que, s
vezes, tomado de maneira to rpida que a testemunha nem sabe o
que lhe foi solicitado..
Comparecendo a testemunha, aps a sua qualificao, a autorida
de far-lhe- uma advertncia, mais ou menos nestes termos: O Sr,
(Sra,) comparece aqui como testemunha e, nessa qualidade, deve dar
sua palavra de honra de dizer a verdade e somente a verdade do que
souber e lhe for perguntado, sob pena de ser processado pelo crime de
falso testemunho
Entendemos at que a autoridade dever ler-lhe o disposto no art.
342 do CP, Soleniza mais o ato.
O dever de prestar compromisso admite excees.
Assim que, nos termos do art 208 do CPP, os doentes e deficien
tes mentais e os menores de 14 anos no prestaro compromisso.
Tambm esto isentos do dever de prestar compromisso o ascen
dente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me ou filho adotivo do acusado, quando
tais pessoas quiserem depor ou, ento, quando no puderem recusar-se
a faz-lo (art. 206 c/c o art, 208),
Por outro lado, de ponderar que tal compromisso tem apenas um
valor simblico, ou, como diz Bento de Faria, trata-se de mero estmu
lo moral, e, como as pessoas a que se refere o art,. 208 no podem
avaliar e compreender a importncia de tal compromisso, a lei as
dispensa de prest-lo.
Dispensa, igualmente, aquelas enumeradas no art, 206, e nesse
caso as razes so bvias,
21. Ausncia de compromisso
Salvante as pessoas citadas no art, 208, todas as demais chamadas
a depor devero prestar compromisso. E se, porventura, no o fizerem?
358

Espnola Filho entende que a falta de compromisso invalida o ato,


que deve ser reproduzido, com a prvia tomada daquele (Cdigo, cit..,
v.. 3, p., 99).
Diz o art.. 564, IV, que haver nulidade por omisso de formalida
de que constitua elemento essencial do ato, E, no caso, o compromisso
formalidade essencial Camara Leal, interpretando o inc. IV do art,
564, assim se externa: dizendo o legislador que a nulidade ocorrer
por omisso de formalidade que constitui elemento essencial do ato,
devemos compreender que foi inteno sua refrir-se somente queles
atos considerados essenciais ou substanciais ao processo, isto , os que
o n., III do mesmo artigo enumerou.
E arremata: nem se compreenderia que a falta de um ato no es
sencial deixasse de constituir nulidade, para constitu-la a simples
omisso de formalidade a ele inerente., Assim, pois, a nulidade ocorre
r quando for omitida alguma formalidade essencial ao ato, desde que
este represente termo essencial do processo e sua preterio importe
em nulidade, segundo o disposto no art. 564, EU (cf. Camara Leal,
Comentrios, cit.,, v. 4, p. 16),
Desse entendimento Tomaghi (cf, Instituies, cit., v. 4, p. 488)..
Data venia, permitimo-nos fazer uma distino. O depoimento de
uma testemunha no considerado ato essencial ou estrutural do pro
cesso., Apenas aqueles catalogados no inc., III do art, 564. Assim, se tal
ato no essencial, muito menos o ser a formalidade para ele pres
crita (art. 564, IV).. Trata-se de ato acidental.
E, para os atos acidentais (e so todos aqueles no previstos no
inc. H do art., 564), a omisso ou inobservncia de formalidade essen
cial acarretar a nulidade, se houver prejuzo para a acusao ou para
a defesa, ou se influir na apurao da verdade substancial (art.. 563 c/c
o art., 566). Assim, a ausncia do compromisso poder acarretar nuli
dade se se provar haver decorrido da prejuzo para uma das partes. Se
no o houve nem afetou a apurao da verdade substancial, no h
cuidar-se de nulidade.. Tudo depender da hiptese sub judice,
22. Importncia do compromisso
O
compromisso que a testemunha assume de dizer a verdade do
que souber e lhe for perguntado representa, apenas, um estmulo moral,
pois, se ela afirmar uma falsidade, negar a verdade ou calar o que sou
359

ber, responder pelo crime de falso testemunho, pouco importando haja


ou no prestado compromisso.
Na verdade, o compromisso no e' pressuposto ou elemento essencial
do falso testemunho. A contrario do Cdigo Criminal de 1830, que fa
lava em jurar falso em juzo, e do de 1890, que dizia asseverar em
juzo como testemunha sob juramento ou afirmao... , o atual CP li
mita-se a dizer:
Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade, como
testemunha, perito, tradutor ou intrprete em processo judicial,
policial ou administrativo, ou em juzo arbitrai.
A pena ser aumentada se o crime cometido com o fim de obter
prova destinada a produzir efeito em processo penal (CP, art 342, 12)
Logo, preste compromisso ou no, poder a testemunha ser processada
pelo falso,. Outro no o entendimento de Tomaghi (cf. Instituies, cit.,
v. 4, p.. 488) Houve quem pensasse que, exigindo o CPP a prestao do
compromisso, este passaria a ser da essncia do testemunho. No ver
dade, No sendo o art 342 norma penal em branco, no teria sentido
aperfeioar-se o tipo com elementares extradas de outras normas.
Incisivo, Tomaghi: Se depem, entretanto, embora dispensados
da promessa de lealdade, tm o dever de ser verazes, sem mentira nem
reticncia (cf. Instituies, cit., v. 4, p. 489) No mesmo sentido, ve
jam-se Nlson Hungria (Comentrios, cit., 1958, v, 9, p, 472); Bento
de Faria (Cdigo Penal, 2, ed,., v. 3, p, 177); E.. Magalhes Noronha
(Direito penal, Saraiva, 1968, v. 4, p, 440); Heleno C. Fragoso (Lies
de direito penal, Bushatsky, v. 4, p 1218). Vejam-se, tambm, os jul
gados publicados na RT, 321/71, 392/115, 415/63,, Em sentido contr
rio, RT, 508/354, 492/287, 448/359, 429/376, 370/89.
Mas ser que deve ser assim?
Por que desobrigadas desse dever? Se, prestando ou no prestando
compromisso, a testemunha pode ser processada por falso, nos termos
do art. 342 do CP, por que desobrigar aqueles parentes do ru de pres
t-lo? A ns nos parece que quando da elaborao do CPP, nos idos de
1940, o legislador, ainda preso ideia de que a testemunha para ser
sujeito ativo do falso devia pr estar juramento ou compromisso, tal como
exigido pelo Cdigo de 1890 (Art, 261. Asseverar em juizo como tes
temunha, sob juramento ou afftrmao, qualquer que seja o estado da
causa e a natureza do processo, uma falsidade; ou negar a verdade..),
360

e, no pretendendo envolver o cnjuge, ascendente, descendente ou


irmo do ru num processo criminal por falso testemunho, porquanto
as relaes de famlia deviam e devem sobrepor-se ao interesse pbli
co, desobrigou-os daquele compromisso. Fenmeno parecido pode ser
encontrado no Captulo 1H do Ttulo II, Livro II, deste Cdigo, ao
tratai Do processo e julgamento dos crimes de calnia c injria, de
competncia de juiz singular. Por que a omisso da difamao? Pelo
simples fato de que, na legislao anterior, a difamao no passava de
modalidade de injria... Dizia a propsito o art. 317, b, do CP de 1890:
Julgar-se-ha i n j r i a b ) a imputao de fac tos offensivos da repu
tao, do decoro e da honra,... Se o legislador processual penal esti
vesse em absoluta e plena sintonia com o legislador penal, essas dis
tores no teriam ocorrido.
Na dico do art. 342 do CP se a testemunha parente do ru vier
a depor (seja voluntariamente, seja quando no for possvel obter ou
integrar a prova do fato e de suas circunstncias por outro modo), vin
do a faltar com a verdade, estar sujeita s penas do falso testemunho,
mesmo porque esse dispositivo legal no incluiu o compromisso entre
as elementares do tipo, semelhana do que ocorria com o art. 261 do
CP de 1890. Da as palavras do inolvidvel Hungria: Tendo o Cdigo
abolido a condio ou pressuposto do juramento ou compromisso,
no h distinguir entre testemunha numerria e testemunha informan
te; j no pode esta prestar impunemente o testemunho falso (Comen
trios, cit.) . Antes do Cdigo Penal de 1940, podia. .. Sem embargo, o
entendimento majoritrio, e que nos parece o certo e justo, no senti
do de que a testemunha descompromissada no comete o falsum (RT,
546/383, 597/333, 607/305, 693/348 e 710/267). Pode-se at afirmar:
o legislador processual penal quis exclui-las do processo pelo crime de
falso., Essa a mens legislatoris, O elemento histrico importante para
se dimensionar o alcance do art., 342 do CP conjugado com os arts. 206
e 208 do CPP J entendemos de modo diverso. Hoje, contudo, pensa
mos que o legislador processual penal no quis que aquelas pessoas
relegassem a plano inferior os interesses familiares. Nos dias que cor
rem, em face da tendncia ao abastardamento de costumes (que se
observa, para tristeza dos brasileiros, acentuadamente no cenrio pol
tico), com muito maior razo devem ser preservados o amor fraterno,
materno, paterno, em suma, os laos familiares. ainda o que nos
resta. Fossem aquelas pessoas obrigadas a dizer a verdade, nada mais
que a verdade, num processo envolvendo um ente querido, a desagre361

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gao familiar encontraria, muitas vezes, naqueles testemunhos, um


rico e valioso filo, um incomparvel ponto de partida. E, proporcionalmente, entre a eventual impunidade do ru e a preservao da unidade familiar, no h termo de comparao. Por isso nenhum pai, ne
nhuma me, nenhum filho, obrigado a prestar depoimento em detri
mento de qualquer deles. Podero prestar informaes que no impliquem
comprometimento, como proclama o art. 305 do Cdigo Procesal Penal do Chile. Da ter observado Espnola Filho que a circunstncia de
no prestarem compromisso coloca essas pessoas em situao tal que
no so foradas a uma estrita observncia da verdade... (Cdigo, cit..,
v 3, p. 109). Esse comportamento da prpria natureza humana, Essa
conduta protetiva chega a ser de direito natural., H, normalmente, uma
irreprimvel tendncia nos coraes dos pais, dos avs, dos filhos, dos
cnjuges em procurar amparar e proteger uns aos outros. S mesmo
um pai ou um filho desprovido de sentimento e de formao, sem nenhum senso de solidariedade familiar, desnarurado mesmo, deporia
contra o outro.
Repensando sobre o tema, e pelos motivos expostos, entendemos
que as pessoas citadas no art, 206 no podem ser processadas por falso testemunho. Mesmo quando o Juiz as informa no sentido de no
serem obrigadas a depor, e as adverte das conseqncias de um falso
testemunho, se vierem a faz-lo, sinal de que o sentimento familiar
falou mais alto. Todo respeito para com essa testemunha pouco.. A
ordem h de ser sempre esta: Deus, Famlia, Estado,, Se houver inverso, sinal de que a desagregao da famlia j comeou., E, com a
desagregao da famlia, a desorganizao do Estado; com a desorganizao do Estado, a confuso, a desordem, o caos, o abismo, enfim.,
S mesmo um pai desprovido de sentimento e de formao, sem
nenhum senso de solidariedade familiar, deporia contra um filho, e o
mesmo se diga deste em relao ao pai., Do contrrio, estaramos caminhando, a passos largos, para aquela quarta idade de que falava
Ovdio nas suas Metamorfoses: 11... fratrum quoque gratia rara est., Imminet exitio vir conjugis, illa mariL..; filius ante diem ptrios inquirit
in annos; victajacet pietas... (a. concrdia entre os irmos tambm
rara., O marido faz votos pela morte da esposa; esta pela do marido...;
o filho consulta, antes do tempo, sobre os anos de vida do pai. A pie
dade jaz vencida.....),
Por outro lado, muito comum haver testemunhas que fazem um
relato diferente dos fatos e. apressadamente, j se falar em falso teste362

munho. Vimos, em captulos anteriores, que circunstncias vrias podem


levar uma testemunha a fazer um relato infiel, no obstante esteja cer
ta de estar dizendo a verdade.... O falso testemunho, bom que se diga,
no existe entre a afirmao da testemunha e a verdade objetiva, mas
entre o que ela disse e o que sabia.,.,
Muitas vezes, por razoes vrias, como falta de ateno, durao
dos estmulos, subconsciente trado pelas informaes prestadas por
outras testemunhas, falta de memria, emoo, a testemunha pode
depor diferentemente daquilo que viu. Por isso, j se dizia: Aliud est
mentire, aliud dicere mendacium (uma coisa mentir, outra, dizer
mentira), Assim, quando um astrlogo do sculo XVIII dizia que o
mundo ia acabar antes do sculo XX, dizia mentira. Mas, se algum,
no sculo XIX, houvesse dito que estivera na lua, mentira, No primei
ro caso, o astrlogo estava convencido de que o fim do mundo chega
ria mesmo No segundo, ele sabia que nunca estivera na lua.,,
Convm, aqui, a ponderada observao de Hungria: A falsidade
de que aqui se trata (art. 342) no contraste entre depoimento da
testemunha e a realidade dos fatos, mas entre o depoimento e a cincia
da testemunha (Comentrios, cit.., v. 9, p, 473),
1
23. Providncias que se tomam quando a testemunha depe
faisamente
Se a testemunha depuser falsamente, violando, por conseguinte, o
disposto no art., 342 do CP, cumprir ao Juiz, se o processo for da sua
competncia, ao pronunciar a sentena final, remeter cpia do depoi
mento Autoridade Policiai paia a instaurao de inqurito, conforme
determina o art, 211 do CPP.
Se o depoimento falso for prestado em plenrio de julgamento,
nos processos da competncia do Juiz singular, poder este, no caso de
proferir deciso na audincia (arts, 403, 531, ambos do CPP), fazer
apresentar imediatamente a testemunha Autoridade Policial,.
Se a testemunha depuser falsamente em sesso plenria (processo
da competncia do STF, TRF, Tribunais Eleitorais ou Tribunal de Jus
tia), poder o Tribunal, logo aps a deciso, fazer apresentar imediata
mente a testemunha Autoridade Policial (art. 211, pargrafo nico)
Tratando-se de procedimento do Jri, se o falso for cometido antes
da pronncia ou em plenrio do Jri, aps a votao dos quesitos, a
363

parte que se sentiu prejudicada e entender que a testemunha fez afirma


o falsa, dever requerer ao Juiz-Presidente formule um quesito extra
e derradeiro, que poder ser assim redigido: Fulano de Tal, que deps
como testemunha, na fase da instruo criminal (ou em plenrio, se for
o caso), no processo n
cujo julgamento acaba de findar, fez afirma
o falsa, ou negou ou calou a verdade sobre fato relevante para o jul
gamento da causa? Se a resposta for afirmativa, e estando a testemunha
ainda presente ao Tribunal Popular, cumprir ao Juiz proceder de con
formidade com o pargrafo nico do art. 211 do CPP. Entendemos que
se o falso ocorrer em plenrio e a testemunha ainda estiver presente, aps
a votao do quesito, dever o Juiz encaminh-la Autoridade Policial,
remetendo-lhe, tambm, cpia do depoimento considerado falso, objeti
vando a instaurao de inqurito. Estamos convencido de que o quesito
deve ser requerido pela parte interessada, e no por qualquer dos jurados,
pois, como bem lembrado por Magalhes Noronha, se tal fosse possvel,
estaria quebrado o sigilo da votao Nesse mesmo sentido, Adriano
Marrey e Alberto Silva Franco (Teoria e prtica do jri, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2000, p. 654). No obstante discutvel, enten
demos que se em plenrio a testemunha depuser falsamente sobre fato
relevante, e continuando ela no edifcio onde atua o Tribunal Popular,
respondido afirmativamente ao quesito sobre o falso, nada obsta seja
ela presa em flagrante Nesse sentido, tambm, Mirabete (Cdigo, cit.,
p 575) . Da mesma forma se o falso for praticado durante julgamento
da competncia dos Tribunais (STF, STJ, TRFs, TREs, Tribunais de
Justia), compete ao prprio rgo julgador a medida j indicada..
Por que motivo o Juiz, o Tribunal ou o Conselho de Sentena no
podem tomar tal providncia antes de proferir a deciso?
que, at antes da sentena final, o agente poder retratar-se e
declarar a verdade, e, nesse caso, o fato deixar de ser punvel, confor
me dispe o 32 do art, 342 do CP
verdade que, a respeito do assunto, h flutuao jurisprudncia!.,
So conhecidas quatro correntes: Ia) Ao penal por crime de falso
testemunho no pode ser iniciada enquanto no proferida a sentena no
processo em que foi praticado, no se exigindo, entretanto, que esta
tenha transitado em julgado (RT\ 185/632, 225/75, 356/295, 303/67).
2a) Pode ser iniciada a ao penal por crime de falso testemunho antes
de proferida ou transitada em julgado a sentena no processo em que
foi cometido 3a) Pode ser iniciada e julgada a ao penal por crime de
364

falso testemunho antes de proferida a sentena no processo em que foi


cometido (RT, 286/82).. 4a) Nada impede que tenha incio a ao penal
por crime de falso testemunho antes de proferida a sentena no proces
so que lhe deu causa. A ao penai e seu julgamento, porm,, ficam
subordinados a dois princpios: a) se o falso testemunho foi praticado
em processo criminal, as duas aes, diante da conexidade, devem cor
rer juntas, havendo um s julgamento; b) se o falso testemunho foi
praticado em processo extrapenal, a ao penal s pode ser julgada
depois de proferida a sentena naquele (RT, 421/89 e 460/83).
Filiamo-nos primeira corrente, no porque o crime de falso tes
temunho no se tenha consumado antes de proferida a sentena no
processo em que foi cometido, mas sim por ser mais prtico e por
atender ao principio da economia processual. Por que instaurar o processo por falso testemunho se ainda ser possvel a retratao?
Parece-nos ser esse o esprito do art.. 211 e pargrafo do CPP
Todavia, nada impede a instaurao de processo por falso testemunho,
ainda em curso os autos do processo onde ocorreu a falsidade, con
quanto a deciso respeitante ao falso suceda quela proferida nos autos
principais. Nesse sentido, STJ, HC 16.013/SP, ReL Flix Fischer, DJU,
2-9-2002, p. 210. Mesmo porque, antes da deciso final nos autos em
que se consumou o falso, a testemunha raendaz pode retratar-se.
E se a testemunha for ouvida em outra comarca (art 222) e ai
depuser falsamente?
O processo pelo falso testemunho corTer no juizo deprecante ou
no juzo deprecado, isto , na comarca onde prestou a testemunha seu
depoimento?
Entende Hungria que, embora o crime se consuma com o fecho
do depoimento, o foro competente para o processo e julgamento de
testemunho falso sempre o do lugar em que se cria o perigo de dano
Administrao da Justia. Assim, se o falso depoimento prestado
quando do cumprimento de uma precatria, o foro competente no o
do Juiz deprecado, mas o do Juiz deprecante.,
Ousamos divergir do ilustre mestre. A competncia, nos termos
do art, 70 do CPP, ser, de regra, determinada pelo lugar em que se
consumar a infrao A infrao consuma-se, na linguagem da Expo
sio de Motivos que acompanhou o Anteprojeto do CPP, quando h
fiel correspondncia entre o fato e o tipo legal do crime.
365

Assim sendo, bvio que, se o crime se consumou no juzo de


precado, no h razo que justifique a violao do princpio de deter
minao da competncia ratione loci.
O prprio STF tem aceito essa mesma tese (cf. Hungria, Comentrios,
cit,, p. 476).. Veja-se, ainda, o venerando acrdo do STF na RT,
245/586..
Alcal-Zamora noticia que os Tribunais argentinos tm aceito
ambas as teses (Derecho, cit.., v. 1, p., 305, nota 8),
Frederico Marques entende que o foro competente o do juzo
deprecado (cf.. Da competncia, cit, p.. 174).
Na verdade, quando se consuma o crime de falso testemunho? Pres
tando o depoimento, reduzido a termo e assinado pela testemunha e
demais pessoas que intervieram no ato (Juiz e partes), o crime est
consumado Logo, a competncia do Juzo deprecado.. A propsito,
STF, RT, 245/586., Vejam-se, tambm, os v. acrdos na RT, 570/291,
595/344, 517/285..
No se deve deslembrar, repetimos, que, quando a testemunha
comparece perante a autoridade para reproduzir os fatos apreendidos
pelos seus sentidos, podem surgir, inconscientemente, deformaes da
verdade, quase sempre ditadas pela falta de ateno, desinteresse ou
outro motivo qualquer. s vezes, h distores provocadas por distr
bios psicossensoriais, confuso, falta de memorizao e outros fen
menos., No af de pretender esclarecer o fato a que assistiu, a testemu
nha, normalmente, busca na memria a lembrana do acontecimento
e, s vezes, esbarra num obstculo: trata-se de detalhe que pode ser
muito importante, e, mngua de uma perfeita exatido, procura pre
encher a lacuna com dados que lhe foram transmitidos por terceiros ou
mesmo inconscientemente, pela prpria imaginao., A conscincia
uno chapa fotogrfica, nem a memria fonograma, e podem de
formar os acontecimentos percebidos. Evidente que quando algum
testemunha a prtica de um crime no se preocupa em observar detalhes,
Seria at um anormal se dissesse para si mesmo: vou observar todos
os detalhes para no haver erro quando eu for depor..... . Por isso, o fato
de haver desconformidade entre o que a testemunha disse e o que efe
tivamente ocorreu no traduz, em princpio, o crime defalsum,. Este se
verifica quando surge discrepncia entre o que ela disse e o que ela
sabia. A, sim, haver o falso testemunho ou, como diz Soler: "El re
lato no se toma falso, no se puede calificar como falso, por su posible
366

cliscrepancia con los hechos, sino por su discordancia con las percepciones de los hechos. La falsedad no consiste, pues, en 1a discrepancia
entre el relato y los hechos reales, sino en la discrepancia entre los
hechos referidos y los hechos sabidos (Derecho penal argentino,
Buenos Aires, 1953, Tipogrfica Editora Argentina, t, 5, p., 259)., No
mesmo sentido, como j dissemos, Hungria, a falsidade de que aqui
se trata no o contraste entre o depoimento da testemunha e a reali
dade dos fatos, mas entre o depoimento e a cincia da testemunha
(Comentrios ao Cdigo Penal, Forense, 1958, v. 9, p., 473). E assim
mesmo preciso que ofalsum verse sobre ponto relevante para o de
sate da causa (RT, 650/316; RTJ, 141/192). A falsidade do testemunho,
para que se considere criminosa, deve incidir sobre fato juridicamente
relevante e pertinente ao objeto do processo de que se trate (Hungria,
Comentrios, cit,).
24. Depoimento: verificao de identidade; verificao de possvel
vinculao com as partes; advertncia e objeto concreto do
depoimento
No depoimento podem distinguir-se quatro momentos:
a) Verificao de identidade, por meio da qual a autoridade pro
cura cientificar-se de que a pessoa que vai depor , realmente, a teste
munha arrolada.
Assim, dever a testemunha declarar seu nome, sua idade, seu
estado civil, sua residncia, sua profisso e lugar onde exerce sua
atividade. Acrescenta o art., 205: se ocorrer dvida quanto identi
dade da testemunha, o Juiz proceder verificao pelos meios ao
seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde
logo.,
b) Verificao de possvel vinculao com as partes. Tal indagao
importante porquanto possibilita autoridade saber das relaes de
parentesco ou amizade com as partes.. Sendo parente do acusado, den
tro daqueles graus apontados no art.. 206, a testemunha no prestar
compromisso, podendo, inclusive, a autoridade adiantar-lhe no estar
obrigada a depor..
Se se tratar de parente do acusado, fora da hiptese do art.. 206,
ou da vtima, ou de amigo ou inimigo de qualquer das partes, tal co
nhecimento ser relevante na aferio da prova a ser produzida..
367

Assim, nos termos do art. 203 do CPP, dever a autoridade per


guntar testemunha se parente, e em que grau, de alguma das partes,
ou quais as suas relaes com qualquer delas.
c) Advertncia, Cumpridas as formalidades sub a e b, a autorida
de tomar o compromisso da testemunha de dizer a verdade do que
souber e lhe for perguntado, fazendo, em seguida, a advertncia das
penas cominadas ao falso testemunho (art, 210, in fine) .
d) Objeto concreto do seu depoimento,, Compromissada a teste
munha, ser dada a palavra ao Ministrio Pblico ou querelante para
que formule diretamente testemunha perguntas sobre os fatos objeto
do processo e suas circunstncias. Em seguida ser dada a palavra
Defesa, que agir da mesma forma. Se a testemunha for da Defesa, por
primeiro esta formular as perguntas. Por ltimo, diz o pargrafo ni
co do art.. 212 do CPP, se o Juiz entender necessrios outros esclareci
mentos, ele mesmo far as perguntas testemunha- Concedeu-se ao
Juiz um simples poder integrativo no que respeita s indagaes das
partes. Talvez seja um caminho para futuramente ser instaurado, entre
ns, um processo penal puro, permitindo-se ao Juiz, excepcionalmen
te, um poder complementar.
A Lei n. 11.690/2008 inverteu o sistema. Adotvamos o presi
dencialista : o Juiz inquiria a testemunha e em seguida concedia a
palavra s partes, e estas faziam reperguntas por intermdio do Juiz,
Agora, por primeiro so as partes que fazem diretamente suas pergun
tas. o direct examination, Em face dessa nova redao dada ao art
212, j hora de no mais se permitir ao Juiz a prtica de atos que so
prprios das partes. Requisitar inqurito, ser destinatrio da represen
tao, decretar de ofcio priso preventiva, ordenar diligncias no
requeridas, ouvir testemunhas alm das indicadas pelas partes, tudo
precisa ser revisto para que possamos ter um processo eminentemente
democrtico.
Somente o Juiz que se dirigia testemunha,. Se as partes quises
sem formular reperguntas, deveriam requer-las quele, que as formu
laria testemunha (art, 212).
Tratava-se do chamado sistema presidencial. Na Amrica do Nor
te, por exemplo, o sistema adotado o do cross examination, em que
as partes se dirigem testemunha. De acordo com essa maneira de
produzir a prova testemunhai, cada uma das partes, medida que vai
368

)
sustentando a acusao ou a defesa, vai indicando e interrogando testemunhas sobre cada ponto de sua sustentao.
De acordo com o sistema presidencial ou judicial, somente o Juiz
que se dirige testemunha, devendo as perguntas das partes ser formuladas por seu intermdio.
Agora passamos a adotar, pelo menos at que haja nova reforma,
o direct examination. A Acusao se dirige diretamente testemunha,
em seguida o Advogado do assistente, se houver, ou o querelante,
tratando-se de ao privada, depois, a Defesa e por ltimo o Juiz, exercendo um poder integrativo. A inverso dessa ordem implica nuiidade
por atentar contra o devido processo legal,. Recentemente o STJ assim
se manifestou:
L A nova redao dada ao art, 212 do CPP pela Lei 11 690/08
determina que as vtimas, as testemunhas e o acusado sejam ouvidos
direta e primeiramente pela acusao e na seqncia pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirio se entender necessrio esclarecimento. 2. Se o Tribunal de origem admite que houve
a inverso na inquirio, consignando que o Juzo Singular incorreu
em error in procedendo, patente o constr angimento, sanvel pela via
do habeas corpus, por ofensa ao devido processo legaL 3. Ordem concedida para, confirmando a liminar, anular a audincia de instruo e
julgamento realizada em desconformidade com a previso contida no
a rt 212 do Cdigo de Processo Penal, bem como os atos subsequentes,
determinando que outra seja realizada, consoante as disposies do
referido dispositivo (HC 137,09l/DF, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima,
5a T , v. u ,DJe, 13-10-2009) .
Cumpre adiantar que o Juiz no poder criar obstculos sperguntas das partes, salvo se no tiverem relao com o processo ou
importarem em repetio de outra j respondida.
Da pergunta impugnada dever ficar memria no termo
Embora sejam as partes que fazem as perguntas testemunha, o
certo que caber ao Juiz ditar as respostas ao escrivo para que este
as digite ou datilografe, a menos que o depoimento seja gravado por
outro meio. A final, ser subscrito pelo escrivo e assinado pelo Juiz,
pela testemunha e pelas partes.
Se a testemunha no souber assinar ou no puder faz-lo, pedir
a algum que o faa por ela, depois de lido o depoimento em presena
de ambos .
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Na redao dos depoimentos, o Juiz dever cingir-se tanto quanto


possvel s expresses usadas pelas testemunhas, reproduzindo fiel
mente as suas frases..
Tratando-se de testemunha que no conhea a lngua nacional,
ser nomeado intrprete para traduzir as perguntas e respostas.
s testemunhas so inquiridas cada uma de per si, de modo que
umas no saibam nem ouam os depoimentos das outras.. Para tanto,
dever o Juiz, enquanto estiver ouvindo uma testemunha, determinar
que as demais permaneam em sala prpria, aguardando sua chamada,
consoante prescreve a primeira parte do art. 210 do CPP.,
As testemunhas so ouvidas na audincia de instruo e julgamen
to. Ouvem-se, por primeiro, as testemunhas de acusao e, por ltimo,
as de defesa.. H, entretanto, excees., Segundo prescreve o art. 225
do CPP, se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfer
midade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo j
no exista, o Juiz poder, de oficio ou a requerimento de qualquer das
partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.
Problema delicado o que diz respeito tomada do depoimento.
Sabe-se quo difcil a tarefa de inquirir a testemunha, mormente quan
do ela no quer revelar a verdade.. s vezes quer, mas o tempo apagou
algumas impresses ou tomou confusas outras, Nesse caso, deve o Juiz
auxili-la, ativando-lhe a memria, O que no pode fazer perguntas
sugestivas: o cavalo era branco? Nos seus estudos de Direito Civil,
Mrio Guimares ensina que o Juiz deve relacionar o caso, o thema
probandum, vida da testemunha.. Tal fato ativa-lhe a memria.. Assim,
se a testemunha, por exemplo, no ano ou ms em que ocorreu o fato.
recebeu a visita de um parente, poder, lembrando-se da visita, informar
a poca,, H quem entenda que o Juiz deve fazer com que a testemunha,
no Frum, sinta-se como se estivesse em casa., s vezes, sim, Mas j se
disse que, quando a testemunha for pessoa arrogante ou algum finrio
da cidade, deve o Juiz trat-la com delicada austeridade.
25. Nmero de testemunhas
Quantas testemunhas podero ser arroladas pela Acusao e pela
Defesa? Depende, No procedimento comum ordinrio, o autor poder
arrolar at 8 testemunhas, segundo estabelece o art.. 401 do CPP, pou
co importando o nmero de corrus .
370

A Defesa poder arrolar, tambm, idntico nmero, no prazo a que


se refere o art. 396-A, H decises no sentido de que se o Promotor
arrolou 11 testemunhas em vez de 8, como determina o art, 401 do
CPP, haver mera irregularidade (RT, 588/307).. Tal deciso no nos
parece, data venia, conforme ao direito e Justia. A vingar a tese, a
Defesa apresentaria tambm 11 testemunhas ou mais, e, nesse caso,
haveria um verdadeiro tumulto dentro no processo. claro que se forem
2 rus, por exemplo, com Defensores distintos, cada um poder arrolar
o mximo legal., Se for o mesmo Defensor, no haver necessidade de
maior nmero de testemunhas, salvo a hiptese de testemunhas sobre
antecedentes, j que umas podem conhecer um ru e no o outro e
vice-versa.. Mas, nesse caso, nada impede que a Defesa apresente um
documento firmado pelas testemunhas excedentes falando das boas
qualidades do seu cliente, E, nessa hiptese, no haver nenhum pre
juzo, mesmo porque esses testemunhos ficam na dependncia do que
disserem as folhas de antecedentes,. .
Se se tratar de contraveno, embora a Lei n, 9,099/95 silencie a
respeito, o Promotor poder arrolar at 3 testemunhas, e igual direito
se reserva Defesa, Alis, nos Juizados Especiais Criminais esta tem
sido a regra observada, pacfica e remansosamente.
Tratando-se de procedimento sumrio, o autor poder arrolar at
o mximo de 5 testemunhas, concedendo-se igual direito Defesa (CPP,
art, 531).
Essa regra geral, entretanto, sofre excees. Assim, por exemplo,
nos processos por crimes falimentares, ainda que a pena cominada
infrao seja recluso ou deteno, o nmero mximo de testemunhas
ser de 5, quer para a Acusao, quer para a Defesa (5 para cada uma
das partes), por fora do disposto na Lei n.. i 1.101/2005,
Tambm nos processos por crime de responsabilidade de funcio
nrio pblico, da competncia dos Juizes singulares, mesmo que a pena
cominada ao crime seja a de deteno, a Acusao poder arrolar at
8 testemunhas e a Defesa tambm, como se infere do disposto no art.
518 do CPP,
Nos processos por crime contra a honra (calnia, difamao e
injria), da competncia do Juiz singular, embora a pena seja a de
deteno, o nmero mximo de testemunhas ser de 8 para cada uma
das partes, segundo se deduz do art . 519 do CPP,
371

A mesma regra observada nos processos por crime contra a


propriedade imaterial (CPP, art. 524) e nos processos da competncia
originria dos Tribunais
Nos crimes pertinentes ao uso e trfico de entorpecentes, a des
peito de apenados com recluso, o nmero mximo de testemunhas
de 5 para cada uma das partes (Lei n. 11,343, de 23-8-2006).
de salientar, por outro lado, que nesse nmero no se compre
endera as que no prestarem compromisso e as referidas, conforme
dispe o l 2 do art. 401 do CPP.
Muito embora mencionado preceito esteja encartado no captulo
concernente ao procedimento comum, o certo que tem aplicao nos
procedimentos especiais.
No h razo alguma que impea e proba tal entendimento..
Por outro lado, dispe o art 209 que o Juiz, quando julgar neces
srio, poder ouvir outras testemunhas, alm das indicadas pelas partes,
e, se ao Juiz parecer conveniente, sero ouvidas as pessoas a que as
testemunhas se referirem,.
26. Oportunidade para arrolar testemunhas
Em que momento processual podero as partes arrolar testemunhas?
O rgo do Ministrio Pblico, na ao penal pblica, ou o ofen
dido ou seu representante legal, na ao penal privada ou subsidiria
da pblica, somente poder arrolar testemunhas quando do oferecimen
to da denncia ou queixa (CPP, art,, 41, infine).
Quanto Defesa, suas testemunhas s podero ser indicadas quan
do da resposta do ru (art. 386-A do CPP),.
A RT, 511/351 registra um julgado permitindo ao Juiz ouvir, como
se fossem suas, testemunhas arroladas serodiamente.
Todavia, em casos especialssimos, poder a parte arrolar teste
munhas em outro momento processual. Haja vista os arts. 523, 384 e
pargrafos, e 422, todos do CPP
Se por acaso ocorrer fora maior devidamente comprovada, to
logo cesse a circunstncia que a determinou, poder a resposta ser
feita posteriormente (RT, 454/351) E se no decorrer do prazo o De
fensor vier a abandonar a causa? Ele no pode nem deve faz-lo Mui
to a propsito o art.. 34, XI, do Estatuto da Advocacia, Entretanto, se
372

vier a faz-lo, dever o Juiz nomeai-lhe outro, ou intimar o ru para


constitui-lo, reabrindo, numa ou noutra hiptese, o prazo para a res
posta, embora o prprio ru possa apresent-las. No se deve olvidar
que o Advogado no pode renunciar, salvo se houver modvo imprio-*
so, sob pena de multa de 10 a 100 salrios mnimos (art.. 265 do CPP),.
27. Contradita e arguio de defeito
Diz o art. 214 do CPP:
Antes de iniciado o depoimento, as partes podero corztraditar a testemunha ou arguir circunstncias ou defeitos,
que a tomem suspeita de parcialidade, ou indigna de f, O
Juiz far consignar a contradita ou arguio e a resposta da
testemunha, mas s excluir a testemunha ou no lhe deferi
r compromisso nos casos previstos nos arts, 207 e 208
(grifos nossos).
Tomaghi, argutamente, vislumbrou duas hipteses no artigo em
exame: a contradita e a arguio de defeito.
28. Contradita
Contradita impugnao, contestao. Pois bem, se a contradita
ocorre antes de iniciado o depoimento propriamente dito, isto , antes
de a testemunha relatar o que souber, evidente que somente poder
versar sobre o que a testemunha j declarou.
Ora, antes de se entrar no objeto concreto do depoimento, a teste
munha apenas declarou seu nome, estado civil, profisso, residncia e
possvel vinculao com as partes (se era parente e em que grau de al
guma das partes e sobre suas relaes de amizade com qualquer delas),
Logo, se a parte quiser contraditar a testemunha, poder alegar
sua falsa identidade, seu parentesco ou suas relaes de amizade com
qualquer das partes, ou, ento, impossibilidade de depor, por se tratar
de pessoa que soube do fato em razo da profisso, ofcio etc e deva
guardar segredo, Veja-se RT, 670/300,
Cumprir, ento, ao Juiz consignai, no termo, a contradita e em
seguida ouvir a testemunha sobre aquela impugnao consignando-se
igualmente sua resposta,

De qualquer sorte, confirmando ou no a impugnao da parte,


nem por isso a testemunha deixar de prestar compromisso ou de depor,
salvo se se tratar de pessoa que souber do fato em razo do ofcio,
profisso, ministrio ou funo e deva guardar segredo, e, nesse caso,
o Juiz a excluir.
Ou ento, se se tratai1de qualquer daquelas pessoas enumeradas
no art., 206 caso queira a testemunha depor , o Juiz no lhe toma
r o compromisso,.
29. Arguiio de defeito
Outras vezes, qualquer das partes teve conhecimento de algum
fato ou circunstncia que torna a testemunha suspeita de parcialidade
ou indigna de f,
Cumprir, ento, ao Juiz consignar, no termo, a contradita antes
de iniciar-lhe a inquirio. Arguido o defeito, o Juiz a ouvir sobre a
arguio, consignando, no termo, esta e a respostaDe qualquer sorte, a testemunha ser inquirida, e, dependendo do
defeito arguido e da resposta, o Juiz atribuir maior ou menor valor
probatrio s suas palavras
Outro incidente que poder ocorrer, quando da tomada de depoi
mento de testemunha, o previsto no art, 217 do CPP, com a redao
dada pela Lei n. 11 .,690/2008. Se o Juiz verificar que a presena do ru,
pela sua atitude, poder influir no nimo da testemunha, de modo que
prejudique a verdade do depoimento, far retir-lo, prosseguindo na
inquirio, com a presena do defensor
Nesse caso, devero constar do termo a ocorrncia e os motivos
que a determinaram.,

374

captulo 43

Reconhecimento, Acareao e
Documentos
SUMRIO: I, Do reconhecimento de pessoas e coisas. 2..
Procedimento, 3.. Reconhecimento de coisas 4 Da. acare
ao.. 5. Procedimento 6, Qual o valor das acareaes? 7.
D os documentos 8. Docum entos em sentido estrito.. 9
Docum entos e instrumentos Instrumentos e papis 10
Classificao dos documentos.. 11 Momento para a apre
sentao. 12., Quais os documentos que podem ser apresen
tados? 13.. Providncia do Juiz, 14. Autenticidade.. 15
Documentos em lngua estrangeira, 16. Desentranhamento
17.. Dos indcios

1. Do reconhecimento de pessoas e coisas


Reconhecer admitir como certo, afirmar, verificar.
Reconhecimento ato ou efeito de reconhecer Assim, reconheci
mento o ato pelo qual se faz a verificao e a confirmao da iden
tidade da pessoa ou da coisa que exibida,.
Borges da Rosa assim define: 'a verificao da identidade da
pessoa ou da coisa, no sentido de distingui-la de qualquer outra, ou de
evitar que ela seja confundida com qualquer outra semelhante
375

0 reconhecimento meio de prova? Manzini o entende como meio


de apreciao do valor da respectiva prova, que, no caso, formada
pelo testemunho
La identificacin no es un medio o un elemento de
prueba, sino un acto instructorio informativo encaminado a
consolidar el presupuesto y a valorai' la credibilidad de un
elemento de prueba. Y, en efecto, haya resultado positiva o
negativa la identificacin, nada puede por si misma y por si
sola probar en orden a los hechos imputados La prueba es el
testimonio, la identificacin es un simples control de esa
prueba, es un elemento paia la valorizacin de ella, no un
elemento probatorio (Manzini, Derecho, cit,., v 4 p. 207),
A razo, entretanto, est com Florian, ao salientar que la prova
non soltanto quella che abbia ad oggetto i fatti imputato: daltronde
la prova pu avere qualche volta anche officio di controllo,. N conclue
Tobbiettare, che la ricognizione richieda il pressupposto daTaltro
mezzo di prova (Prove penalU v. 2, p. 502).
Entre ns, tal discusso no tem maior importncia, porquanto o
reconhecimento foi encartado no captulo pertinente prova, e como
meio de prova deve ser considerado,.
Outro no o ensinamento de Frederico Marques (Elementos, cit.,
v. 2, p. 332). De igual entendimento Tomaghi (Instituies, cit.., v, 5,
p.. 10), No mesmo sentido, Bento de Faria (Comentrios, cit., v, 1,
p. 282) e Mirabete (Processo penal, 1. ed., p. 293).
O
reconhecimento , de todas as provas, a mais falha, a mais pre
cria,. A ao do tempo, o disfarce, as ms condies de observao,
os erros por semelhana, a vontade de reconhecer, tudo, absolutamen
te tudo, toma o reconhecimento uma prova altamente precria. No se
deve olvidar que Penlope, a esposa de Ulysses, no o reconheceu aps
alguns anos de ausncia,. Foi preciso revelasse ele um fato bem ntimo:
a confeco da cama do casal,...
No reconhecimento h a fuso de uma percepo presente com
outra pretrita. A pessoa que procede ao reconhecimento faz uma evo
cao reminiscncia e procura ver a semelhana entre aquela figura
guardada na memria e aquela que lhe apresentada. s vezes a me
mria no boa, Por outro lado, quanto mais passa o tempo, mais se
distancia a lembrana, o que dificulta seriamente o reconhecimento.
376

.)

E se se tratar de reconhecimento fotogrfico? Depende do caso


concreto. Se a autoridade solicitar pessoa que vai proceder ao reconhecimento a descrio daquela que vai ser reconhecida e, a seguir,
exibe-lhe cinco ou seis fotografias de pessoas que guardem entre si
certa semelhana para que ela aponte qual delas retrata o criminoso,
tal ato aliado a outros elementos constantes dos autos pode ser valioso.
Entretanto, o comum a Polcia exibir fotografias de pessoas completamente diferentes.... algumas delas trazendo impressos dizeres como
Indiciado pelo crime de aborto, roubo, homicdio, o que toma mais
sugestivo o reconhecimento,,.. s vezes, sabemos todos, h fotografias
que no retratam, com fidelidade, a pessoa.. Por tudo isso, sem embargo da palavra sempre autorizada de Frederico Marques (Elementos,
cit., v 2, p.. 334), entendemos que o reconhecimento fotogrfico deixa
a desejar,. um perigoso meio de prova e que tem dado causa a inmeros casos de erro judicirio,
O STF, contudo, j teve oportunidade de salientar que o reconhecimento fotogrfico, confirmado por provas diretas e circunstanciais,
prova que deve ser examinada pelo Juiz e pode legitimar o seu conven
cimento (DJU, 27-10-1994, p.. 29162). No mesmo sentido HC 68.610/
SP (Informativo STF, 4-2-1996, e RTJ, 136/221)
H, tambm, decises em sentido contrrio:
Habeas Corpus Prova. Reconhecimento fotogrfico. Insufleincia para a condenao. O reconhecimento fotogrfico tem valor
probante pleno quando acompanhado e reforado por outros elementos de convico,. Assim, no pode o mesmo fundamentar, isoladamente, uma deciso condenatria (STF, HC 70.038/RJ, DJU, 25-3-1994,
p. 5996).
Reconhecimento fotogrfico e chamada de coixu retratada:
inidoneidade para lastrear condenao O reconhecimento fotogrfico
base da exibio testemunha da foto do suspeito meio extremamente precrio de informao, ao qual a jurisprudncia s confere
valor ancilar de um conjunto de provas juridicamente idneas no mes
mo sentido; no basta para tanto a chamada de corru colhida em investigaes policiais e retratada em juzo (STF, HC 74.368/MG, DJU,
28-11-1997). Nesse mesmo sentido, STF, HC 74.75l/RJ, DJU, 3-41998, ReL Min. Seplveda Pertence..
Penal. Habeas Corpus. Roubo qualificado Nulidade da sentena.
Condenao baseada fundamentalmente no reconhecimento fotogrfico do ru na fase inquisitria.
377

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I firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que o


reconhecimento fotogrfico, como meio de prova, plenamente apto
para a identificao do ru e fixao da autoria delituosa, desde que
corroborado por outros elementos idneos de convico.
II In casu, a sentena condenatria do paciente se baseou, funda
mentalmente, no reconhecimento fotogrfico do acusado na fase inquisitria, quase um ano aps a ocorrncia dos fatos, o que no se mostra
suficiente para sustentar a condenao do acusado. Writ concedido (STF,
HC 22.907/SP, Rei., Min., Felix Fischer, DJU, 4-8-2003, p., 337).
Penal e processo penal., Habeas Corpus. Roubo qualificado., Nulidade da sentena.. Condenao fundamentada em reconhecimento
fotogrfico., Fase inquisitoriai Ausncia de confirmao judicial., Ordem
concedida.,
O reconhecimento fotogrfico somente deve ser considerado
como forma idnea de prova, quando acompanhado de outros elemen
tos aptos a caracterizar a autoria do delito.,
A produo de provas na fase inquisitoriai deve observar com
rigor as formalidades legais tendentes a emprestar-lhe maior segurana,
sob pena de completa desqualificao de sua capacidade probatria,.
Ordem concedida para anular o acrdo recorrido e determinar
a imediata soltura do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso
(STF, HC 56,723/SP, Rei. Min. Paulo Medina).
Sobre o tema, RT, 754/529, 566/341, 758/532, 633/296; JTACrim,
59/33, 61/265, 62/311, 70/43, 82/346.
2. Procedimento
Havendo necessidade de fazer o reconhecimento de pessoa, proceder-se- da seguinte maneira: a pessoa que tiver de fazer o reconhe
cimento ser convidada a descrever a que deva ser reconhecida.,
Em seguida, a autoridade colocar a pessoa cujo reconhecimento
se pretender ao lado de outras. Se possvel, ao lado de pessoas que com
ela tiverem qualquer semelhana, convidando quem tiver de fazer o
reconhecimento a apont-!a..
Muitas vezes, receia-se que a pessoa convidada a fazer o reconhe
cimento, por efeito de intimidao ou por influncia, no diga a ver
dade na presena da que deva ser reconhecida* Nesse caso, cumprir
autoridade tomar as necessrias providncias para que aquela que deva
ser reconhecida no veja a que vai proceder ao reconhecimento..
378

Esse procedimento, entretanto, por razes bvias, no ter lugar


na fase da instruo criminal nem em plenrio de julgamento, como
prescreve o pargrafo nico do art. 226..
s vezes, vrias pessoas so chamadas a efetuar o reconhecimen
to.. Nessa hiptese, cada uma far a prova em separado, evitando-se
qualquer comunicao entre elas.
Concludo o ato, ser lavrado um auto pormenorizado, subscrito
pela autoridade que o presidiu, pela pessoa chamada para proceder ao
reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Convm no deslembrar que os reconhecimentos so precrios,
Quando Ulysses voltou para casa, 10 anos depois, s o cachorro o re
conheceu de pronto..,.
E se o reconhecimento dever ser realizado pelo Juiz? Frederico
Marques (Elementos, cit.,, Forense, v.. 2, p., 334) entende que as regras
do art, 226 e do seu respectivo pargrafo do CPP no tm aplicao
em se tratando de reconhecimento feito na instruo criminal ou no
plenrio do Jri. Na verdade, nunca assistimos a um reconhecimento
em juzo em que se observassem aquelas formalidades
Se o procedimento para o reconhecimento o traado no art. 226,
I e II, do CPP, pensamos que o Magistrado, na audincia ou no plen
rio do Jri, no teria condies de faz-lo., E, ainda que o tivesse, seria
de um burlesco sem nome, quando a testemunha ou vtima tivessem
receio de proceder ao reconhecimento, coloc-las atrs de um ante
paro para no serem reconhecidas.. Seria por demais caricato., Ressalve~se que indagar da testemunha se reconhece o ru ali sentado como
sendo o autor do crime, tecnicamente, no um reconhecimento, mas
sim um prolongamento do seu depoimento.
Nas hipteses em que o Juiz, na instruo ou no plenrio do Jri,
pergunta vtima ou testemunha se a infrao penal foi cometida por
aquela pessoa ali presente como ru, no h, propriamente, um
reconhecimento, mas sim uma pergunta a mais..Entretanto, se houver
dvida quanto identidade do acusado, seja na Polcia, seja em Juzo,
a observncia daquelas formalidades de rigor. Nem teria sentido
proferir-se um decreto condenatrio se o ru nega ter sido ele o autor
do crime, e o Magistrado se louva na palavra da vtima ou de uma
testemunha que, na audincia, com uma simples vista dolhos, afirma
ter sido ele o autor da infrao..
379

3. Reconhecimento de coisas
O reconhecimento de objetos tambm feito em presena de duas
testemunhas e da Autoridade (Policial ou Judiciria).
A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a
descrever o objeto que deva ser reconhecido. Poder-se-, em seguida,
e conforme o caso concreto, colocar outros objetos semelhantes junto
ao que vai ser reconhecido, convidando-se a pessoa que tiver de fazer
o reconhecimento a apont-lo,.
O art. 227 salienta que, no reconhecimento de objetos, proceder-se- com as cautelas estabelecidas no art.. 226, no que lhe for aplicvel.
De qualquer sorte, quer se trate de pessoa, quer de objeto, no ato
do reconhecimento ser lavrado auto circunstanciado, assinado pela
autoridade, pela pessoa chamada a proceder ao reconhecimento e por
duas testemunhas
4. Da acareao
Acareao, ou confrontao, consiste em colocai' duas ou mais
pessoas (rus, vtimas, testemunhas), cujos depoimentos sejam confli
tantes, em presena uma da outr a car a a cara paia que expliquem
as divergncias,.
Razo assiste a Camaia Leal ao ensinar que, para ser determinada
a acareao, mister haja divergncia manifesta e irreconcilivel entre
duas afirmativas ou duas negativas referentes ao mesmo fato ou cir
cunstncia
Por outro lado, a acareao s ser possvel se a divergncia inci
dir sobre fatos ou circunstncias relevantes e no se puder chegar
verdade pelas demais provas produzidas,
Alis, o CPP claro:
Art. 229. A acareao ser admitida entre acusados, entre
acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou
testemunha e a pessoa ofendida, e entre pessoas ofendidas,
sempre que divergirem, em suas declaraes, sobre fatos ou
circunstncias relevantes (grifo nosso),
Se a discordncia entre os coimputados, ofendidos e testemunhas
no versar sobre fatos ou circunstncias relevantes, no dever haver
380

acareao, Mas, sem embargo da clareza meridiana do art. 229 do CPP,


se for determinada a sua realizao, haver, to somente, tempo perdi
do, ante a superfluidade do ato,.
O nosso CPP admite a acareao entre:
a) acusados;
b) acusado e testemunha;
c) testemunhas;
d) testemunha e ofendido;
e) acusado e ofendido;
/) ofendidos,.
A acareao poder ser feita a requerimento de qualquer das par
tes ou ex ofcio, isto , por determinao da Autoridade Judiciria ou
Policial (CPP, art. 6*),
Note que o indiciado ou ru no obrigado a participar da
acareao., Se ele tem at o direito ao silncio, com muito mais razo
o de opor-se a uma acareao que lhe poder ser prejudicial.
5. Procedimento
As pessoas que devam ser acareadas sero notificadas a compare
cer perante a autoridade,. Esta, colocando-as uma em frente outra,
dir-lhes- que em seus depoimentos h divergncia e, depois de salien
tai' onde repousa a colidncia (lendo os trechos colidentes dos depoi
mentos), pedir aos acareados que expliquem a divergncia.
Ser lavrado um termo em que a autoridade far consignar os
pontos em que os acareados divergirem e, em seguida, far consignar
as suas explicaes, conforme dispe o pargrafo nico do art. 229:
Os acareados sero reperguntados, para que expliquem
os pontos de divergncias, reduzindo-se a termo o ato de aca
reao
Nada impede, contudo, havendo tempo, que, to logo sejam to
mados os depoimentos, a autoridade, percebendo a divergncia, deter
mine, ex officio ou a requerimento de qualquer das partes, proceda-se
acareao.
E se uma das pessoas que devam ser acareadas estiver ausente?
Nesse caso, a autoridade dar a conhecer outra que estiver presente
381

o ponto de divergncia, consignando no auto o que explicar ou obser


var, Se, nessa oportunidade, a pessoa (que poder ser o ru, a testemu
nha ou o ofendido, sem embargo de o art. 230 falar em testemunha)
voltar atrs e concordar com as declaraes da outra, no haver pro
blema.. Mas, e se subsistir a discordncia? Cumprir, ento, autori
dade determinar a expedio de precatria quela do lugar onde se
encontrar o ausente (muito embora o art., 230 fale em lugar onde resi
dir o ausente), transcrevendo nela as declaraes da pessoa presente e
da ausente, nos pontos de divergncia, bem como o texto do referido
auto, a fim de que se complete a diligncia, isto , ouvindo o ausente
da mesma maneira como foi ouvido o presenteEm rigor, como bem diz Tomaghi, no h, na hiptese, acareao,
mas sim mero confronto, com o que estamos de pleno acordo., De
acordo tambm estamos com Espnola Filho, quando, na interpretao
do art, 230 do CPP, pontifica:
O Cdigo encara apenas a hiptese de existir divergn
cia entre declaraes prestadas por testemunhas, estando uma
ou algumas delas no territrio jurisdcional onde corre o pro
cesso, e outra em lugar diferente. Mas, do mesmo expediente
se pode lanar mo, evidentemente, quando a situao se
apresente, no em relao to somente testemunha, mas s
outras pessoas, cuja acareao permitida,, (cf, Comentrios,
cit.,, v.. 3, p.. 153).,
Como acentua o art. 230, in fine, a acareao s se realizar quan
do no importar em demora prejudicial ao processo e o Juiz a entender
conveniente..
Muito embora o texto legal fale em Juiz, entendemos que melhor
ficaria a expresso autoridade, uma vez que no est vedada Autori
dade Policial a realizao de tal diligncia, ex vi do art.. 6a, VI, do CPR
E se, porventura, as pessoas que devam ser acareadas estiverem
fora do territrio j uris dicional onde corre o processo? Nada impede que
a autoridade determine a expedio de precatria do lugar onde se
encontrarem tais pessoas, solicitando-lhe a realizao da diligncia.,
Na precatria devero ser transcritas as declaraes, nos pontos
em que aquelas pessoas divergiram.

6. Qual o valor das acareaes?


Muitos entendem a acareao uma diligncia intil, pois, de regra,
os acareados mantm suas declaraes iniciais (durante os meus longos
anos de Ministrio Pblico e de Advocacia jamais assisti a uma acarea
o em que um dos acareados houvesse alterado seu depoimento).
Outros realam o seu valor, salientando, contudo, como o faz
Jofr, que a acareao com o acusado importa em violao do princpio
do nemo tenetur se detegere.
Segue-lhe o mesmo piso o insigne Borges da Rosa, ao dizer que
admitir a acareao do acusado com uma testemunha ser querer obri
gar o acusado a confessar, ou, pelo menos, a concordar com uma de
clarao que vir contribuir para a sua condenao (cf. Comentrios
ao Cdigo de Processo Penal, v. 2, p.. 81).
Muito embora haja quem diga que as acareaes so inteis, me
didas vexatrias, principalmente para os acusados, a tal ponto que a
legislao da Cataluna no a admitiu, o certo que, muitas e muitas
vezes, tm inigualvel valor..
No se pode contestar a sabedoria dessa lio de Asenjo:
Finalmente se comprende, a la vista de las actitudes y
reservas, que ambos contradictores mantienen de parte de cul
de los dos est la verdad que se oculta. El contradictor que
est seguro de ella, la afirma y proclama con vehemente aco
metida afirmando hechos, datos, notas que slo quin vivi la
realidad puede conocerlo..Por lo contrario, quin miente se
encubre en una intransigente y sospechosa negativa de la que
no se atreve a salir por carecer de dados que le justifiquen o
defiendan o por temor a incuirir en la fcil contradiccin
{Derecho, cit, v 1, p.. 541).,
Costuma-se dizer, tambm, que a autoridade que preside acare
ao deve ficar observando as reaes fisionmicas dos acareados, sob
o argumento de que aquele que fica nervoso, impaciente, empalidece
ou enrubece d sinais de que est mentindo.. Ledo engano. Muitas ve
zes quem se comporta assim o homem de bem que ficou indignado
e irritado com a desconfiana da autoridade. J o outro (o verdadeiro
mentiroso), pelo fato de j estar acostumado s velhacarias, s safadezas,
383

permanece impassvel, disfarando com serenidade o seu despudorado


cinismo, alheio a tudo que se passa em seu denedor, como se nada o
atingisse...
Respeitante quele receio de Jofr e de Borges da Rosa, responde,
com muito acerto, o insigne Alcal-Zamora, salientando que:
La Constitucin no prohibe que una persona declare
contra si msma, sin que se la obligue a declarar, cosa muy
distinta (Derecho, cit,, v. 3, p. 116).
Tambm, entre ns, o problema idntico: no h texto que, a quem
quer que seja, proba de fazer declarao contra si mesmo (salvante a
hiptese de autoacuso falsa).. Pelo contrrio. O texto existente no
sentido de proibir seja a pessoa obrigada a fazer tal declarao
Desse modo, a acareao com o acusado no viola o princpio do
nemo tenetur se detegere, porquanto o outro acareado no vai obrig-lo
a se desdizer, a retroceder; Contudo, convm repetir: o acusado no
obrigado a participar de acareao. Se ele tem direito ao silncio, de
nada valer intim-lo para ser acareado.
7. Dos documentos
A primeira dificuldade que se encontra ao estudar a prova docu
mental repousa nas prprias definies de documento, to numerosas
quanto os autores que trataram e tratam do assunto,. Insta esclarecer,
antes de tudo, que a palavra documento deriva do verbo latino doceo,
doces, docui, doctum, docere, que significa ensinar,.
Ao lado da policromia de definies, outra circunstncia contribui
para aumentar a dificuldade: que a palavra documento pode ser to
mada em sentido amplo ou em acepo estrita,
Em sentido lato, como diz Asenjo,
el documento se refiere al singular medio de prueba material
manifiesto en los monumentos monumenta destinados a
consagrar la memria de un suceso entre los hombres, como las
tumbas, los arcos triunfales {Derecho, cit., v. 1, p 561),
Em sntese magnfica, Leo Rosenberg entende por documento, em
sentido amplo, toda corporazao de um pensamento, e Camelutti vai
longe, definindo-o como qualquer coisa que represente um fato,.
384

Em acepo menos ampla, ensina Fenech que o documento o


objeto material em que se insere uma expresso de contedo intelectual
por meio de ura escrito ou de quaisquer outros sinais, imagens ou sons
(cf. Derecho, cit.., v. 1, p. 769).
8 Documentos em sentido estrito
Em acepo mais estrita, entretanto, documentos so apenas os
escritos.. E com esse sentido que o legislador empregou a expresso
documento, no Captulo IX do Titulo VII do Livro I do CPP, ao salien
tar no art.. 232:
Consideram-se documentos quaisquer escritos, instru
mentos ou papis, pblicos ou particulares.
Como se percebe, o legislador processual penal restringiu ao mximq o conceito de documento, para considerar' como tal apenas os escrkos,, E a fotografia? A fonografia? A cinematografia? A microfotografia? Os desenhos e esquemas no so, por acaso, documentos?
Se documento qualquer coisa representativa de um fato, como
bem o disse Camelutti, tanto poder ser documento uma carta como um
traslado, um desenho ou uma fotografia, uma pintura ou um disco
Tanto isso exato que se costuma dividir os documentos levando-se em conta o meio de sua formao: escritos, grficos e diretos.
escritos: so os documentos que tomam corpo no papel em que
so escritos;
grficos: quando os fatos ou ideias so representadas por sinais
grficos diversos da escrita: desenhos, pinturas, cartas topogrficas etc,;
diretos: quando o fato representado se transmite diretamente para
a coisa representativa fotografia, fonografia, cinematografia, microfotografia etc.
Todavia, embora o legislador processual penal conceituasse de
maneira to restrita os documentos, considerando, como tais, apenas
os escritos, isto , os documentos em que a ideia ou o fato represen
tado pelos sinais grficos da escrita, o certo, contudo, que em vrias
passagens faz aluso a documentos grficos e diretos .
Assim que o art. 170 diz:
...Sempre que conveniente, os laudos sero ilustrados
com provas fotogrficas, ou microfotogrficas, desenhos ou
esquemas..

E o art 165:
Para representar as leses encontradas no cadver, os
peritos, quando possvel, juntaro ao laudo do exame provas
fotogrficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados ,
9. Documentos e instrumentos. Instrumentos e papis
A lei civil distingue o documento do instrumento como espcie
do gnero documento escrito Assim, para a lei civil, o documento
escrito compreende o documento e o instrumento. Este o escrito re
vestido de certa forma especial e que serve para a constituio orgni
ca de um ato jurdico. Ou, como diz Moacyr Amaral Santos, o docu
mento feito com o propsito de servir, no futuro, de prova do ato nele
representado: documento pr-constitudo.
Documento, em sentido estrito, qualquer escrito sem esse carter
constitucional orgnico, de um to jurdico, feito sem o prvio propsito
de servir de prova, mas que, ocasionalmente, desempenha essa funo.
Tal distino feita, tambm, pelo legislador processual penal, no
art, 232, ao salientar: consideram-se documentos quaisquer escritos,
instrumentos ou papis, pblicos ou particulares (grifos nossos).
Da se conclui:
a) documentos so apenas os escritos;
b) os documentos escritos se distinguem em instrumentos e papis;
c) tanto os instrumentos como os papis podem ser pblicos ou
particulares.
A distino entre instrumentos e papis, feita pelo CPP, corres
ponde quela da lei civil, entre documento em sentido estrito e instru
mento. Assim, papis, para o legislador processual penal, nada mais
so que o documento escrito em sentido estrito, isto , aquele feito sem
o propsito de servir de prova, podendo, entretanto, exercer tal funo,
ocasionalmente. Tomaghi exemplifica: quando o sedutor escreve sua
namorada, no est ele querendo deixar no papel a prova do seu crime.
Trata-se, a, de um documento escrito em sentido estrito, pois, even
tualmente, poder a seduzida juntar aquela carta ao processo, fazendo
prova contra o sedutor,.. J o instrumento, conforme vimos, o escrito
pr-constitudo para a prova.

Tanto os instrumentos como os papis podem ser pblicos ou


particulares.
Instrumento pblico: o lavrado por oficial pblico competente,
em razo do seu ofcio. Exemplos: o testamento pblico, a escritura
pblica de compra ou venda de um imvel
Instrumento particular: o formado por particulares ou at mesmo
por oficiais pblicos, no em razo do seu ofcio. Exemplos: nota pro
missria, escritura particular de compra ou venda de imveis, letra de
cmbio etc.
Papis pblicos (ou documentos pblicos em sentido estrito): so
os lavrados por oficial pblico competente, no exerccio da sua funo.
Exemplo: as guias de recolhimento de impostos, as publicaes de atos
administrativos no Dirio Oficial etc,,
Papis particulares: todos aqueles que no forem lavrados por
oficiai pblico no exerccio do seu cargo. Exemplos: uraa carta, um
convite para um baile etc.
Os instrumentos pblicos classificam-se em:
a) administrativos;
b) judiciais;
c) civis.
Administrativos: so os lavrados por funcionrios e empregados
da administrao pblica, autenticando atos do poder pblico ou assen
tos da repartio. Exemplo: ttulo de nomeao de um funcionrio.
Judiciais: os que, provindo de rgos judiciais, se refiram a atos
processados em juzo, e, como exemplo, temos: a sentena, o mandado,
o alvar etc.
y
Civis ou extrajudiciais: so todos aqueles que refletem relaes
da vida privada e geralmente representam contratos e declaraes de
vontade. Exemplo: escritura de compra e venda de um imvel.
O
CPP, nos arts.. 237 e 238, fala, respectivamente, em documentos
originais, traslados e pblicas-formas. Convm, pois, esclarecer. Os
documentos, quanto sua forma, distinguem-se em:
a) originais; e
b) cpias.
Originais: o documento em sua forma genuna, o escrito em que
de origem se lanou o ato.
->on

Cpias: a reproduo do documento original. So espcies de


cpias: o traslado, que a cpia textual e autntica, feita por oficial
pblico competente, do que est escrito no livro de notas; o traslado ,
pois, uma duplicata do documento original; traslado de traslado a
reproduo, por cpia, do traslado. Certido, que a cpia de qualquer
instrumento pblico. Distingue-se do traslado, porque a asseverao
feita pelo oficial do que constar em livros de notas, registros pblicos
ou autos forenses. Assim, enquanto o traslado indica a matriz de que
cpia e da qual se distingue, por ser feita em avulso, contendo a
expresso trasladada fielmente do livro tal de fls , a certido contm
a asseverao autntica do oficial responsvel e se inicia com as pala
vras: CERTIFICO-E DOU F que revendo o livro....
Alm dessa distino entre traslado e certido, quanto forma, h
tambm a distino quanto necessidade ou no do sinal pblico do
tabelio, exigvel no traslado e dispensado para as certides.
Pblica-forma: a cpia de documento avulso, extrada por oficial
pblico.
Registro: a cpia de documento ou instrumento, lanado em livro
de notas pblicas, criado especialmente para tal fim.
Extrato: a cpia parcial de documento.
10. Classificao dos documentos
Os autores classificam os documentos atendendo a diversos crit
rios ou pontos de vista.. Assim, Camelutti classifica-os em autgrafos,
se a declarao documentada procede do prprio documentador, isto
, do prprio autor do fato documentado, e hetergrafos, se provm do
punho de terceiro, classificao essa que corresponde distino que
se faz de documentos assinados e no assinados pelo prprio autor;
indiretos, se o fato representado se transmite ao documento pela men
te do seu autor (carta, desenho etc.), e direto, quando o fato se trans
mite diretamente para o documento (fotografia).
Fenech classifica-os quanto ao sujeito, ao fim, funo probatria
e relao do autor com o processo- Quanto ao sujeito, os documentos
podem ser pblicos ou particulares..
Pblicos, quando lavrados por Oficial Pblico competente, em
razo do seu oficio, e revestidos das solenidades ou formalidades legais.
Privados, por excluso, so todos aqueles que no forem pblicos.

Ainda podem ser nominativos ou annimos, se contiverem a indi


cao da pessoa de quem provenha a declarao, ou no. Autnticos e
falsos. Os primeiros, quando emanarem da pessoa que neles aparece
como autor; falsos, se no,.
Quanto ao fim, os documentos podem ser de finalidade ou de
eventualidade, que correspondem ao que Manzini chama de docu
mentos originariaraente destinados prova e aos que no tm esse
carter inicial. Exemplo dos primeiros a confisso escrita do impu
tado, e dos ltimos, a carta do sedutor seduzida.
Quanto funo probatria, os documentos podem ser: narrativos
e constitutivos. Nos primeiros, o thema probandum coincide com a
afirmao contida no documento, como, e. g., Ia carta en que el im
putado relata el hecho delictivo llevado a cabo. Opostos a estes esto
os constitutivos, como a carta ameaadora em um processo por delito
de ameaa,
Nos primeiros, procura-se provar o contedo do documento, Nos
segundos, a autoridade do documento e a declarao nele contida.
Quanto relao do autor com o processo, os documentos distin
guem-se em processuais e extrap rocessuais. E por documento proces
sual entende Fenech aquele emitido pelo titular do rgo Jurisdicional
ou por alguma das partes e que contm uma declarao processual,
como a sentena etc.
Em oposio aos processuais, esto os extraprocessuais, cujo
conceito se forma por excluso: todos os documentos que no forem
processuais so extraprocessuais.
A esta altura,^ento, podemos classificar os documentos:
I quanto ao sujeito;
n quanto ao fim;
III quanto funo probatria;
IV quanto relao existente entre o autor e o processo;
V quanto ao meio usado na sua formao;
VI quanto sua forma.
I Quanto ao sujeito
d)
pblicos ou privados os primeiros so os lavrados por oficiais
pblicos competentes, em razo do seu oficio; privados ou particulares,

os lavrados por particulares ou at mesmo por oficiais pblicos, quan


do no o fizerem em razo do seu ofcio;
b) autgrafos e hetergrafos os primeiros, quando o autor do
documento o prprio autor do fato documentado, e os segundos,
quando o autor outro que no o prprio autor do fato documentado;
c) olgrafos e algrafos quando a declarao provm do prprio
punho do autor do fato documentado, ou de outrem.,
II Quanto ao fim
a) documentos de finalidade ou pr-constitudos;
b) documentos de eventualidade ou causais.
Os primeiros so os lavrados com o propsito de servir como
prova (pr-constituir uma prova). Os segundos, aqueles que no tm
esse carter Assim, se se usa como prova documento que no foi ela
borado para tal fim, diz-se que o documento eventual ou casual, ou,
ento, de eventualidade..
III Quanto funo probatria
a) narrativos;
b) constitutivos.
Os primeiros contm declaraes de cincia ou de verdade, ao
passo que os segundos encerram declaraes de vontade constitutivas,
modificativas ou extintivas de relaes jurdicas,
IV Quanto relao existente entre o autor e o processo
a) processuais;
b) extraprocessuais.
Os primeiros provm de rgos Jurisdicionais ou sujeitos proces
suais e dizem respeito a atos pertinentes ao processo, como uma sen
tena etc. Extraprocessuais so todos aqueles que no se referem a atos
processados em juzo,
V Quanto ao meio usado na sua formao
a) indiretos e diretos;
b) escritos, grficos, plsticos e estampados.
Indiretos, quando o fato representado se transmite ao documento
pela mente do seu autor (carta, desenho, pintura). Diretos, quando o
fato se transmite para o documento (fotografia).
Escritos so os documentos em que os fatos so representados
literalmente (carta); grficos, quando o so por outros meios grficos,
diversos da escrita (desenho, pintura); plsticos, quando o fato repre
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sentado por meios plsticos (modelos em gesso ou madeira, miniaturas


etc.); e estampados, os documentos diretos (fotografias etc,,) (cf Moacyr
A. Santos, Direito processual civil, v.. 2, p, 316).
VI Quanto sua forma
a) originais;
b) cpias.
Originais, como bem o disse Camara Leal, so os documentos em
sua forma genuna, o escrito em que, de origem, se lanou o ato. Cpias
so reprodues completas ou parciais dos documentos originais e
eqivalem quilo que Camelutti chama de documento de documento,
isto , um documento que representa outro documento, como um tes
timonio de auditu es un testimonio de testimonio (cf Lecciones, c i t ,
v 1, p. 313),
11. Momento para a apresentao
No Processo Penal, segundo dispe o art. 231, salvo os casos
expressos em lei, os documentos podero ser apresentados em qualquer
fase do processo,
O
art., 231, entretanto, abre exceo para os casos expressos em
lei, Com essa expresso, quis o legislador acentuar que em alguns
casos, expressamente previstos, no vigora tal liberdade.
Convm assinalar, entretanto, que esses casos eram apenas dois,
Hoje a nica exceo vem prevista no art. 479 do CPP, in verbis:
Durante o julgamento no ser permitida a leitura de
documento ou a exibio de objeto que no tiver sido juntado
aos autos com a antecedncia mnima de 3 dias teis, dando
-se cincia outra parte.
Pargrafo nico. Compreende-se na proibio deste arti
go a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a
exibio de vdeos, gravaes, fotografias, laudos, quadros,
croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo contedo
versar sobre a mate'ria de fato submetida apreciao e jul
gamento dos jurados.
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Evita-se, desse modo, a surpresa paia a parte contrria, que, comumente, no teria