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APUNTES DE ITER CRIMINIS

Curso de Derecho Penal II
Profesor Rodrigo Medina Jara

La Parte especial del Cdigo Penal sanciona los delitos

enumerados en el art.50: A los autores de delito se impondr
la pena que para este se hallare sealada por la ley.
Siempre que la ley designe la pena de un delito, se
entiende que la impone al delito consumado.
Existe delito consumado cuando el autor realiza todas
las exigencias del tipo; cuando se han ejecutado todos los
hechos o actos esenciales del delito, o bien cuando el hecho
concreto se adeca o corresponde al hecho abstracto (tipo).
El delito consumado no debe confundirse con el delito
agotado o acabado: La consumacin es un concepto formal, es
decir, hay delitos que tienen propsitos ulteriores, mas all
del hecho mismo, y, en ese sentido, el agotamiento es una
fase posterior del delito donde ms all de afectarse un bien
jurdico

hay

una

profundizacin

lesin o peligro del bien jurdico.

intensificacin

de

la

Los delitos de peligro tambin

2 se consuman.
Definiremos Agotamiento como el Cumplimiento de todas las
fases ulteriores del delito.
Ejs. -Delito de hurto, se consuma de inmediato, no es
necesario que el ladrn compre nada con el dinero hurtado.
Es agotado cuando el autor del hurto se hizo ms rico,
cuando cumple la finalidad que se propuso.
-Una persona va a un juicio y da falso testimonio, el
delito se consum en cuanto dio testimonio, sin importar si
se tom en cuenta este testimonio o no.

El

agotamiento

importa

para

los

efectos

de

participacin, Ej. Un sujeto A golpea a un sujeto B, pero

luego se suma a A un sujeto C con pleno conocimiento. El
delito de lesiones de A se consum, estaba en su fase de
agotamiento (las lesiones ya existen), se incluye C en la
fase de agotamiento de A, se llama participacin sucesiva, o
sea se considera un delito y no dos.
Puede

ser

importante

la

fase

de

agotamiento

para

la

responsabilidad civil, dado que esta se puede ver agravada

con actos posteriores a la consumacin.
Tambin puede tener importancia la fase de agotamiento
cuando

subsiste

una

agresin

ilegtima

(relacin

con

legtima defensa):
-Delitos

de

mera

actividad:

Formales,

disvalor

accin.
-Delitos de resultado: materiales, resultado externo.

de

Anlisis de aquellos actos que son previos al delito

consumado (actos preparatorios):
1) Delitos de mera actividad: Es difcil que se admita
este

proceso

fraccionable

en

actos.

Ej.

Delito

de

injuria, no hay tentativa de injuria.

Al art.50 C.P., para los efectos de la pena le interesa
el delito consumado, distinto al delito agotado (fines para
el sujeto activo).

El Iter criminis o camino del delito es un proceso

fraccionable, que retrocediendo hacia atrs desde el hecho
devela hechos punibles y otros que no lo son.
Caractersticas:
1) Es un proceso fraccionable.
2)

Los

hechos

ejecutados

con

anterioridad

al

delito

ejecutado (actos preparatorios) son punibles en menor grado

que

el

delito

consumado.

No

siempre

es

as

por

razones

poltico criminal.
Ej. 450 C.P. Los delitos a que se refiere el prrafo 2
y el art.440 del prrafo 3 de este ttulo se castigarn como
consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.
P.2: Robo con violencia o intimidacin en las personas.
P.3 (440): Robo con fuerza en las cosas.
3) La punibilidad de los actos preparatorios en nuestro

derecho es subsidiaria (esta punibilidad

depende de que el
4
delito

no

se

consume).

La

punibilidad

de

los

actos

preparatorios plantea un problema si no se consuma el delito.

a)Delitos de resultado: Disvalor de un delito, cuando no
existe resultado es disvalor de acto, la pena es menor si no
existe un resultado.
b)Disvalor

de

acto:

Dolo

homicida,

no

alcanza

para

lograr la pena por homicidio por que en Chile para que exista
homicidio debe haber un cuerpo.
En

nuestro

derecho

conocemos

bsicamente

tipos

de

actos preparatorios punibles art.7 C.P.:

Son

punibles,

no

solo

el

crimen

simple

delito

consumado, sino el frustrado y la tentativa.

Hay

crimen

simple

delito

frustrado

cuando

el

delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el

crimen o simple delito se consume, y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad.
Hay

tentativa

cuando

el

culpable

da

principio

la

ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos,

pero faltan uno o mas para su complemento.
1)Tentativa: No se logr el propsito criminal pero se
dio principio a la ejecucin por hechos anteriores, Ej.se
hecho el veneno en la taza. Al respecto, el art 157 del
C.O.T. da una regla de competencia, en que ser competente
para conocer de la causa el tribunal del lugar donde se dio
principio al hecho.
2)Delito

frustrado:

El

resultado

no

tuvo

causas independientes a la voluntad del autor.

lugar

por

La tentativa tiene menos pena

5 que el delito pero ms que
ciertos actos preparatorios.

En todo Iter criminis encontramos:

1)Una fase de inicio, de ideacin: que se llama proceso

de ideacin o de resolucin del delito, este proceso tambin
se llama Fase interna.
En el Digesto (recopilacin de la legislacin romana de
Justiniano),

Se

recoge

una

frase

de

Ulpiano,

(222

D.C)

Cogitationes poenam nemo patitur, o sea, Los pensamientos

no estn sujetos a pena, o la resolucin de cometer un
delito que no se exterioriza es impune o queda impune.
Puede

deducirse

del

art.19

num.3

inc.8

de

la

constitucin El delito debe ser una conducta; Ninguna ley

podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona
este expresamente descrita en ella.
Existen casos en los cuales el pensamiento sin conducta
puede constituir un delito?:
S, cuando este pensamiento o expresin de pensamiento
constituya un peligro grave o cierto para un bien jurdico.
Se

sanciona

no

solo

la

idea,

sino

un

mensaje

de

irracionalidad y lo nico que se pretenda es el uso de la

violencia.
-Antes la constitucin del 80 en su art.8 sancionaba
determinadas ideologas.
-En

el

derecho

comparado

encontramos

sancin

para

la

provocacin demaggica.

-Francia: Se tipific el delito de negacin contra los

crmenes de la humanidad. Ej. afirmar que no existieron los
campos de concentracin, son delitos de expresin de ideas.
Ley 90.615, de 1990.
-Austria: Delito de minimizar el holocausto.
-Suiza:

Delito

de

minimizacin

justificacin

del

genocidio o de los crmenes contra la humanidad.

-Alemania: Pargrafo 130 C.P. Sanciona la aprobacin,
negacin, la trivializacin de acciones perpetradas bajo el
rgimen NAZI.
-En otros pases hay normas que sancionan los actos de
discriminacin o xenfobos (Espaa, Francia).
Resumen:
Los actos preparatorios punibles encuentran su lmite en
la libertad de expresin, pero esta libertad de opinin est
limitada por los tipos penales que reprimen el uso de la
palabra por instigar a la violencia, la exclusin, el odio o
crear un clima de hostilidad.
La fase de ideacin del delito es una fase interna que
por regla general es impune ya que impera la libertad de
expresin.
Existe la posibilidad de sanear manifestaciones verbales
que la sociedad considera peligrosas.
Las

fases

iniciales

se

ven

atentatorias contra un bien jurdico.

2)Segunda fase: acto preparatorio:

en

general

no

como

Actos preparatorios:

Aquellos que preceden a la realizacin de un delito,

facilitan su ejecucin, lo hacen posible.
Si son actos que preceden a la realizacin de un delito
no pueden subsumirse en el tipo (acto ejecutivo, Ej. matar),
el acto preparativo no debe subsumirse en matar que sera el
tipo, sino que es un hecho nuevo.
Pero tambin el acto preparatorio genuino no interfiere
con el bien jurdico que se pretende atacar, no existe en el
acto

preparatorio

una

amenaza

concreta

que

se

dirija

inequvocamente al delito.
Ej. Si compro veneno para ratas, eso no es delito, el
problema ser cuando lo emplee, en este tipo estos dos actos:
comprar veneno y echarlo al consom, son distintos. Un acto
tiende inequvocamente a la realizacin del tipo, pero el
otro no.
No hay disvalor de acto al comprar el veneno, no es
punible:
Otra forma de caracterizar a los actos preparatorios:
Los actos preparatorios, adems de ser precedentes y no
atacar directamente al bien jurdico, son aquellos por los
que se dispone de los medios y circunstancias apropiadas para
cometer el delito, pero que no son actos de ejecucin.
Todo

apunta

creer

que

los

actos

preparatorios

son

actos que anteceden temporal y objetivamente a los actos

ejecutivos y que por regla general son impunes.
El fundamento de que sean impunes es que en este camino
que

existe

entre

la

fase

de

ideacin

hasta

el

delito

consumado, existe la posibilidad 8de cambiar la decisin en la

fase de ideacin si uno desiste, la regla general es que eso
protege la impunidad.
Donde se hace la distincin entre actos preparatorios y
actos ejecutivos?:
En el momento que se da principio de ejecucin a la
accin tpica. Pasamos de comprar el veneno a echarlo en la
sopa de la suegra.
Distinguir
hechos

los

aislados,

actos

preparativos

individual,

que

actos

se

producen

preparativos

en

para

hechores colectivos:

1) Actos preparativos de hechos colectivos:

Interviene ms de una persona, estas normalmente no son
impunes, hay consenso de voluntades, existen excepciones a
esta

impunibilidad

de

actos

preparativos

cuando

la

ley

expresamente prev la punibilidad de los actos preparatorios

colectivos, se da en 2 ocasiones:

a)Regla general: Art. 8 C.P.; La conspiracin o proposicin

para cometer un crimen o simple delito, solo son punibles en
los casos en que la ley las pena especialmente
Proposicin:

Se

verifica

cuando

el

que

ha

resuelto

cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecucin a

otra o a otras personas.
Conspiracin:

Existe

cuando

mas

personas

conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito.

se

Exime de toda pena por la conspiracin

o la proposicin
9
para cometer un crimen o simple delito, el desistimiento de
la ejecucin de estos antes de principiar a ponerlos por obra
y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con
tal

que

denuncie

la

autoridad

pblica

el

plan

sus

circunstancias.
Lo anterior es una regla general, por que se ubica en la
parte general del Cdigo y se aplica en todos los delitos en
que se permite.
Existe la posibilidad en la parte especial del Cdigo de
sancionarlos.
Ej.
-Art.111 C.P.; En los casos de los 5 art. precedentes
(crmenes y simples delitos contra la seguridad exterior y la
soberana del estado) el delito frustrado se castiga como si
fuera consumado, la tentativa con la pena inferior en un
grado a la sealada para el delito, la conspiracin con la
inferior en 2 grados y la proposicin con la de presidio
menor en cualquiera de sus grados. Traicin espionaje.
-Art.125 C.P.; Sanciona la proposicin y conspiracin
que induzca a la sublevacin, convencer a la sublevacin.
-Art.127:

La

conspiracin

la

proposicin

son

sancionados, a pesar que son actos preparatorios que por lo

general no se sancionan, no son punibles.
Se afirma que la razn para esta punibilidad excepcional
de los actos preparatorios en hechos colectivos sera que el
desistimiento colectivo es ms difcil que el desistimiento
individual.

No debemos confundir los actos

preparativos con aquellos
1
0

delitos que son a su vez hechos preparativos de otros delitos

posteriores.
Es decir, eje. Quiero matar al presidente y para ello
debo

robar

un

auto,

hay

delitos;

delito

de

homicidio

precedido de uno de robo. Una cosa son los actos preparativos

de un delito y otra son los delitos preparativos.
Ej.
Art.445 C.P.: El sujeto que tiene llaves falsas, ganzas
que son para robo y no diera explicaciones satisfactorias
sobre su tenencia para que son, es detenido, por este delito
que es un delito subsidiario del robo, no es delito de robo
pero es preparatorio de robo.
art.481

C.P.:

Dentro

de

incendios

estragos.

Se

sanciona a quien es aprehendido con bombas o explosivos, son

delitos preparatorios cuando se discuta el C.P., el art.481
la sirvi a la comisin revisora para debatir entre actos
preparativos y tentativa, ya que en el 481 ser un delito
autnomo salvo que sea tentativa de otro delito.
Es posible deducir que frente a una situacin dudosa
(acto preparativo o tentatorio) uno debe decidirse por que
sea acto preparatorio y subsidiariamente por la tentativa.
Art.292:

delito

preparatorio

reglas

de

la

asociacin

ilcita, asociacin para cometer otro delito, es un delito

autnomo.

Son
embargo

delitos
en

consumados

delitos

estos

consumados

actos
son

preparativos,
delitos

sin

mediales

(sancionados como si fuera un solo

1 delito) art.75
1

No es concurso ideal, pero se les trata como concurso

ideal.
Concurso: Varias leyes se aplican a un hecho punible
Real:Por que cometi varios delitos Ideal o real, no
s cual es el maldito nombre, ya?
Ideal: Comete un hecho que constituye varios delitos.
El delito medial es tratado como delito ideal.

3)Fase

de

tentativa:

La

forma

de

tratarse

puede

ser

todos

los

diversa.
a)De una vez en la parte general.
b)En cada delito.
Se

trata

en

la

parte

general

aludiendo

delitos, sin perjuicio de las reglas especiales para algunos

delitos como el caso del citado art.450 del C.P.
Concepto art.7: Tentativa es cuando se da principio a
la

ejecucin

de

un

crimen

simple

delito

por

hechos

directos, pero faltan uno o mas para su complemento, o sea

para ser ejecutado.
Ej. Se incorpora veneno en un lquido, pero tropiezo y
no

lo

administro

ejecucin,

pero

la

falto

vctima.
que

la

Se

dio

vctima

lo

principio
tomara.

la

Pueden

condenar al sujeto activo homicidio tentado, no es frustrado

por que faltan los hechos.
Crimen

simple

delito

frustrado

art.7:

Cuando

el

delincuente

pone

de

su

parte

1todo

lo

necesario

todo

lo

necesario para que el crimen o simple delito se consume y

esto no se verifica por causas independientes a su voluntad.
Tentativa - delito frustrado - delito consumado.
La tentativa especul un injusto, es menos fuerte que el
delito consumado y por eso la pena debe ser menor.

Modelos de sancin para la tentativa:

1)Modelo objetivo: El dolo de la tentativa es idntico

al

del

delito

consumado

consumado,

existe

un

pero

aumento

de

entre
la

tentativa

peligrosidad

delito

objetiva

producida por la realizacin del tipo, Vale decir, mientras

mas se amenaza en el iter criminis, ms peligrosidad y menor
posibilidad y mbito temporal para cambiar el resultado.
Este

modelo

est

ligado

al

Ius

Naturalismo,

ya

Don

Francisco Carrara deca que el fundamento de la punibilidad

de la tentativa es el peligro objetivo, y la tentativa es
peligrosa si al momento de ejecutar este acto de ejecucin,
la produccin del resultado aparece como posible, el nfasis
en este modelo est puesto en el

peligro, que sea este;

cierto y grave.
Es decir, tiene que suponer la posibilidad de afectacin
de

un

bien

jurdico.

Esta

posibilidad

probabilidad

de

afectacin es lo que determina la distinta punibilidad del

delito frustrado, tentativo y delito consumado.
La otra consecuencia es que la tentativa inidnea (la
que no es efectiva) no es punible.

Ej. Uso balas de plstico en1 vez de balas de verdad, no

3

es idneo, no es punible.

Esta tentativa inidnea produce el delito imposible, que

es una accin que, aunque es realizada con el dolo para
perpetrar un delito, y es idnea en la representacin del
autor, bajo ninguna circunstancia conduce a la consumacin,
fundamentalmente,

porque

los

objetos

del

sujeto;

sujetos

no

son

ileso

del

idneos.
Ej.

Idoneidad

sujeto

pasivo:

atentado, vctima est en el hospital, voy por la noche y

estaba en el bao, golpeo la cama. Haba dolo, accin idnea,
pero el resultado muerte nos e produce.
Consecuencias poltico-criminales del modelo objetivo:
1) Los actos preparativos son punibles excepcionalmente
por

que

estn

objetivamente

lejos

de

la

lesin

del

bien

jurdico.
2) La tentativa tiene menos pena que el delito consumado
por

que

es

menos

grave

poner

en

peligro

que

lesionar

efectivamente un bien jurdico.

3) La tentativa absolutamente inidnea es impune por que
es objetivamente no peligrosa.

2)Modelo subjetivo: Lo que se castiga es la tentativa,

es el nimo o voluntad daina, no importa si el sujeto activo
empleo medios idneos o si apunt a un objeto inidneo.
Esta teora fue popular en el Tribunal Supremo alemn de
los aos treinta, donde se traslad
de

la

equivalencia

de

las

a la tentativa la teora

consecuencias

(todas

las

condiciones son causas).

1
4

El argumento del tribunal para afirmar la sancin de

tentativa, era la afirmacin de la voluntad criminal que
sustitua al peligro del bien jurdico, se sustituye por que
no hay peligro, por que no hay peligro objetivo.
El peligro se elimina por que todas las condiciones son
equivalentes para realizar un resultado.
Son equivalentes las condiciones, pero no los medios,
por que no es lo mismo que yo dispare a la cabeza de un
sujeto con una pistola de verdad a que lo haga con una
pistola de agua.
Esta teora fue muy discutida y ridiculizada por Von
Hippel (los soldados que fueron a la guerra no estaban en
peligro, solo estaban en peligro los muertos).
No

hay

peligro

desde

el

momento

que

todas

las

condiciones son equivalentes, y el peligro real es cuando

acaece el hecho.

(Ambos modelos tienen que ver el nfasis:

Valor de resultado, para la

Teora objetiva.

Valor de accin, para la Teora Subjetiva)

El peligro del bien jurdico se cambi por la existencia

de una voluntad criminal an no materializada.
Dio lugar a sentencias absurdas:
-Condenar a un sujeto por el delito de aborto por hacer

comer a una mujer un terrn de 1azcar creyendo que era una

5

sustancia abortiva, los medios no eran idneos, pero como

quera cometer un delito igual era sancionada.
-Sancionar

como

homicidio

los

atentados

realizados

cadveres.
Segn

Politoff:

lleva

una

contradiccin

entre

el

derecho penal basado en la proteccin de bienes jurdicos, y

el

derecho

penal

basado

en

los

autores

nimos

de

los

autores (derecho penal fundamentado no en bienes jurdicos,

sino en valores espirituales que dan vida a una comunidad).
Para

atemperar

el

modelo

subjetivo

alemn

surge

una

teora eclctica basada en la representacin del hecho.

Cdigo

Penal

Alemn

(StGB)

establece

una

norma

de

sancin de la tentativa que combina modelo subjetivo y modelo

objetivo.
Comete tentativa, quien de acuerdo a su representacin
del hecho se pone directamente en la realizacin del supuesto
de hecho.
Es decir, un elemento es que el hechor se represente
subjetivamente el hecho, y esa representacin proviene del
modelo subjetivo. Lo fundamental es que tenga una mentalidad
contraria a derecho, pero para sancionarlo debe dar principio
de

ejecucin

al

hecho

para

la

tentativa,

es

decir

debo

nos

lleva

exteriorizar esta voluntad contraria.

Este

debate

entre

estos

tres

modelos

problema jurdico, que es la sancin o la posibilidad de

sancin del delito imposible.
Sancin del delito imposible:

El sujeto crea ejecutar un1 tipo determinado, pero este

6

tipo no se materializa por que el sujeto o el objeto eran

inidneo.
Segn

el

modelo

subjetivo

este

delito

imposible

es

sancionable en 2 variantes:
1) Error del tipo al revs:
Error del tipo: Consiste en creer que estaba frente a un
elemento

del

tipo

que

en

realidad

no

estaba,

no

quiero

cometer el tipo.
Ej. Creo ver un pato, dispara y mato a un hombre. No
puedo ser castigado como homicida.
Los

errores

del

tipo

normalmente

conducen

que

el

sujeto sea absuelto.

Error del tipo al revs: Cuando el sujeto quiere cometer
un delito y en realidad esos elementos no estn. Ej. Cree y
quiere tomar una sustancia abortiva.
No existe el tipo, no se da, conduca a la tentativa
inidnea.
2) Error de la prohibicin al revs:
Se produce cuando se cree estar cometiendo un delito
pero

este

no

est

previsto

como

delito.

Ej.

Creo

estar

cometiendo adulterio, pero no est penado.

Se denomina delito putativo.
En el modelo subjetivo ambos tipos de error conducen a
un castigo, por que hay una voluntad criminal que de acuerdo
al modelo subjetivo merece ser sancionada.

En el derecho comparado:

1
7

Caso Italiano: La doctrina ha dividido la inidoneidad en

absoluta y relativa, que tambin se denomina:
Del objeto:

-Inexistencia efectiva del objeto.

-Inexistencia eventual del objeto.

Hay casos en que los medios, objetos o sujetos sern

absolutamente

inidneos.

Ej.

Nunca

podr

matar

con

una

pistola de madera.
Hay otros casos en que la inidoneidad es relativa o
eventual a esos sujetos o medios.
Ej.
-Quiero robar a alguien, meto la mano en el pantaln
pero he cambiado la plata de bolsillo.
-Disparo a la cama y no hay nadie (es idneo el hecho).
No

son

inidneas

absolutamente,

son

relativamente

inidneas.
La

inidoneidad

va

conducir

la

impunidad

de

la

tentativa absolutamente inidnea, art.49 C.P. Italiano.

En la inidoneidad relativa se discute si el sujeto ser
impune o no.
Caso Espaol: Se sigue el mismo camino, lo absolutamente
inidneo

siempre

se

considerar

impune.

Lo

relativamente

imposible, debiera sancionarse.

En

el

C.P.

de

1995

se

opta

pro

eliminar

el

delito

imposible, por que se opt por una definicin de la tentativa

donde junto con el principio de la

1 ejecucin, debe haber una
8

posibilidad objetiva del resultado.

Se sanciona la inidoneidad absoluta o relativa.
Caso de Chile: Por regla general, la doctrina est de
acuerdo en que el delito imposible sea impune.
Para

Alejandro

Fuenzalida,

Comentarista

del

C.P.

del

siglo pasado, en 1883, no haba principio de ejecucin cuando

se mataba a un muerto, o cuando se administra una sustancia
inofensiva creyndola lesiva.
Gustavo

Labatut:

sostiene

que

deban

existir

hechos

directamente encaminados a la finalidad perseguida, por lo

tanto

si

los

hechos

carecen

de

eficacia

para

lograr

la

finalidad hay delito imposible y no se castiga.

Alfredo Etcheberry: afirma que no se comienza a ejecutar
una accin penada por la ley cuando se realizan actos que
jams llegarn a constituir el resultado de la accin (igual
que Labatut).
Ej. Quiero injuriar y no puedo por que no me sale la
voz: no hay delito.
Juan

Bustos:

La

incriminacin

del

delito

imposible

lesiona, viola el principio de lesividad. O sea, si no hay

bien jurdico lesionado para que sancionar?
Eduardo

Novoa:

Parte

de

la

regla

general,

es

decir,

cuando el objeto del delito no es idneo o falta, existe

falta de tipo, por lo tanto no hay sancin.
Pero la tentativa relativamente idnea si es punible, o
sea, los actos que s son idneos para el delito, pero que
por las circunstancias no se comete el delito.

Garrido

Montt

firma

que1 el

derecho

penal

es

una

regulacin del comportamiento humano en sus consecuencias y

por esto la tentativa absolutamente inidnea no debe ser
castigada,

por

que

no

hay

consumacin,
tentativa
medios

est

consecuencias

relativamente

empleados

completamente

son

inidnea

que

es

descartada

regular,

punible

intrnsecamente

por

aptos

la

pero

la

que

los

para

la

consumacin pero no lo son por las circunstancias en que se

producen los hechos.
Por consiguiente la regla general en Chile: Tentativa
absoluta no es punible.
La

nica

excepcin

es

el

profesor

Enrique

Cury,

que

seala que la tentativa relativamente inidnea no es punible,

porque

no

se

ha

dado

principio

de

ejecucin

por

hechos

directos.
La Comisin Redactora del Cdigo, a su vez, no hace
distingo entre tentativa absoluta y relativa, salvo respecto
del delito de bigamia, no deba sancionarse como bigamia al
que crea que el 1er matrimonio era vlido pero estaba frente
a un matrimonio nulo o inexistente (Error de prohibicin al
revs).
La jurisprudencia tampoco ha distinguido entre tentativa
absoluta y relativamente inidnea, pero si seala casos en
que la tentativa inidnea no es punible:
a) Tentativa inidnea no es punible, alguien traficaba
cocana pero realmente era talco o polvo de hornear.
b) Tambin se ha dicho que no es punible la suplantacin
de un elector que tena su inscripcin cancelada (delito
electoral), objeto inidneo.

c) No es posible la realizacin
de un aborto respecto de
2
un

feto

muerto,

las

actividades

abortivas

no

constituyen

delito de aborto en s.
Cury, en cambio, afirma que es posible sancionar los
casos de inidoneidad de objeto, medios o formas.
Casos:
a)

Inidoneidad

de

objeto:

Aborto

de

una

mujer

aparentemente embarazada.
b)

Inidoneidad

de

medios:

Aborto,

pero

travs

de

medios inidneos, administr agua con azcar.

c)

Inidoneidad

de

personas:

Se

dan

en

los

delitos

especiales, como en el parricidio, donde se requiere ser

padre en este caso, en general se requiere tener determinadas
calidades para realizarlo.
Delitos especiales:
Propios: Cuando no existe un correlato de otro delito
comn.
Ej.

El

juez

se

cree

juez

dicta

una

sentencia

prevaricando.
Como lo castigo?, Hay inidoneidad de la persona cuando
esta no rene las calidades del tipo especial.
Impropio: Existe otro delito comn (subsidiario) por el
cual puedo castigar, hay correlato.
Cury

dice

que

se

pueden

castigar

los

casos

de

inidoneidad del objeto, medios y formas, por que el sujeto

quiere realizar algo tpico, el problema es que valor mal la
situacin y no se percat que era imposible realizarla. Pero

la voluntad tpica es socialmente2 intolerable y por eso debe

1

ser punible (teora subjetiva).

Aun cuando no ejecuto el delito con los medios idneos,

o cuando no lo ejecute respecto de objetos idneos o aun
cuando l se cree apto para cumplir un deber especial, an
todo ello, el sujeto revela una voluntad criminal similar a
la que existe si los medios fueran idneos, objeto idneo, o
si tuviera las calidades que le imponen ese deber.
Esta idea viene de la misin especial que se le atribuye
al derecho penal para esta escuela welzeniana,

que consiste

en formar las voluntades de las personas de acuerdo a los

valores elementales que guan la accin humana, es decir el
derecho penal debe formar los nimos para que se adecen al
derecho, y por eso la tentativa inidnea es punible, por que
conlleva una voluntad criminal que propicia el decaimiento de
estos valores, aun cuando se empleen medios incapaces de
ocasionar

un

resultado

se

dirija

contra

objetos

inexistentes.

Tentativa segn el C.P. chileno:

La nocin de tentativa del art.7 del C.P. fue elaborada

por

Manuel

Rengifo,

en

esta

nocin

se

distinguen

elementos:
a) Dar principio de ejecucin: Tomado de los cdigos
Espaol

y Belga (elemento llamado servir de comienzo a la

ejecucin), descartamos al modelo subjetivo.

b) Por hechos directos: Rengifo se inspir adems en el

cdigo de Npoles.
Los

Cdigos

exteriores,

2
2

Espaol

sea,

la

Belga,

tentativa

no

hablan
empieza

voluntad. El Cdigo de Npoles habla de

de
con

hechos
la

sola

hechos exteriores

prximos a la ejecucin.
c) Faltan 1 o ms para su complemento.
Cdigo

Espaol:

Aparece

como

No

perseguir

la

ejecucin.
Cdigo Npoles: Al sujeto activo quien le queda algo
por ejecutar para la consumacin.

-La tentativa es un tipo dependiente. porque depende del

bien jurdico tutelado por la norma primaria de consumacin.
En nuestro derecho no hay ningn delito independiente,
dependen de la norma primaria de consumacin, o sea el delito
concreto que se pretenda consumar. Ej.
Tentativa de robo.
Tentativa de homicidio.
Si no existe esta conexin, ese tipo est vaco.
Diferencias entre tentativa y delito frustrado:
1) En ambos no se llega al resultado, pero en uno no se
hizo todo y en otro s se hizo todo lo posible.
Tentativa: El sujeto no realiza todo lo necesario.
Delito frustrado: El sujeto hizo todo lo necesario pero
por circunstancias independientes el delito no result.

2). El tratamiento del desistimiento

es diferente:
2
3

Desistimiento de la tentativa: No es sancionado.

Desistimiento del delito frustrado: Sujeto debe hacer
algo positivo para impedir el delito.
-La tentativa tambin es un tipo incompleto, porque
existen

hechos

directos

pero

faltan

hechos

para

la

consumacin.
La intencin, el dolo en la tentativa, va mas all de lo
objetivamente

exigido,

la

intencin

de

quien

realiza

la

tentativa es consumar el delito, o sea, quiere el resultado,

no tiene intencin de principio de ejecucin.
Lo objetivamente exigible es que el sujeto no realice
mas hechos de los exigidos, debo querer llegar el delito
consumado.
El

dolo

se

prolonga

mas

all

de

lo

exigido

para

la

consumacin.
Ej. Yo quiero matar a mi suegra y no solamente echar el
veneno motivado por una fuerza extraa e irresistible.
El dolo debe prolongarse hasta la consumacin.
La

dependencia

del

tipo

consumado

hace

que

lo

antijurdico se constituya como la intencin de producir un

resultado tan daino.
En la tentativa se distinguen:
-Parte

objetiva:

Constituida

por

el

principio

de

ejecucin.
-Parte subjetiva: Este elemento estar constituido por

la intencin o propsito socialmente

daino.
2
4

En

la

tentativa

esta

intencin

propsito

cumple

diversos objetivos:
1) Este propsito servir para sealar que tipo de delito
y

anteriormente

si

existe

un

delito

en

un

acto

preparatorio punible.
Ej.

El

echar

el

veneno

en

el

caf

puede

ser

por

experimento qumico, si no se toma en cuenta la intencin.

2) Para especificar el tipo de delito. Ej. Si sujeto a
una nia y la llevo a un lugar recndito, puede ser:
-Tentativa de secuestro.
-Tentativa de violacin.
Permite

distinguir

el

elemento

subjetivo

de

la

tentativa.
En

dos

tipos

de

delito

es

importante

el

elemento

subjetivo.
Delitos atrofiados o imperfectos (Hay tentativa): Tipos
compuestos por varios actos en que yo realizo uno de ellos.
Ej. Escalo una pared con el propsito de entrar a una casa y
robar.
Si me agarran escalando la pared estaba en una tentativa
de hurto por que faltan ciertos actos.
Yo consumo los actos intermedios (escalar), pero este
acto es medial respecto de otros.
La intencin tiene importancia por que si se comprueba
que no quera robar, no sera tentativa de robo con fuerza,

ser delito consumado de violacin

2 de morada art.144 C.P.
5

Delito con propsito ulterior (no hay tentativa): No es

necesario alcanzar el propsito para consumarlo, basta la
sola actividad de la persona.
Ej. Ciertos delitos de violacin de secretos donde es
relevante el propsito de dao a la causa pblica.
Aqu

el

tipo

se

consuma

con

la

sola

actividad

no

depende del sujeto (su propsito). Art.239 defraudacin al

fisco.
Puede existir tentativa con dolo eventual?: Segn el
sistema jurdico hay variantes:
-Alemania y Espaa: Ah la doctrina afirma que basta con
el dolo eventual por que se inicia la actividad delictiva.
Von

Hippel

seala

que

habra

tentativa

de

homicidio

cuando disparo a una multitud sin querer matar a nadie, sin

consumar, pero representndome que puedo matar a alguien sin
hacerlo, haba tentativa de homicidio con dolo eventual.
-Italia:

Carrara,

no

basta

que

haya

una

intencin

genrica de delinquir, sino una intencin perfecta, positiva,

resuelta, tiene que haber un dolo especfico de lesionar un
bien jurdico especfico.
Dolo eventual tiene la estructura de dolo o culpa?;
tiene estructura de culpa.
Argentina: Doctrina dividida.
-Partiendo

de

la

base

del

art.42

C.P.A

igual

que

Carrara, finalidad de 1 delito especfico (dolo especfico).

-Bacigalupo:

En

el

dolo

eventual

se

vincula

un

fin

determinado con un delito determinado.

2
6

Ej. Un sujeto que no sabe que la nia con que se acuesta

tiene menos de 12 aos o menos, si supiera habra violacin,
el sujeto no los sabe pero admite la posibilidad.
Entonces, es necesaria una conexin fin determinado con
delito determinado.
El sujeto obra con dolo eventual y quiere acostarse con
la nia, si piensa que eventualmente podra cometer el delito
de violacin habra una conexin entre el fin determinado y
el delito determinado (Con intencin, lo admite).
Si

hay

conexin

entre

fin

determinado

delito

determinado, tambin se cumple el art.42 del C.P. argentino

(querer un delito determinado).
Chile: Discusin tentativa con dolo eventual o no?
La doctrina se manifiesta contraria a la tentativa con
dolo eventual.
Politoff: Hay mucha dificultad tratndose de un hecho
que no se consuma, difcil probar el aspecto interno, debemos
probar que el sujeto acepta la posibilidad.
Para

Cury:

Esta

actitud

positiva

que

exige

la

culpabilidad es contraria al dolo eventual, o sea, el dolo

eventual es lo que se acepta y no lo que se quiere. La
tentativa debe ser un querer algo, en el dolo eventual no hay
nada directo, no se puede intentar lo solo se acepta, aceptar
no es querer.
Sin embargo el tema no est zanjado completamente.

Casos en hiptesis reales Politoff:

2
7

Un sujeto (A) le enva a la casa de un amigo (B) una

torta

envenenada,

lo

hace

sabiendo

que

el

sujeto

va

compartir la torta con su mujer (C). No se la comen.

Hay

tentativa

respecto

de

B,

tambin

se

cre

un

riesgo respecto de C?
No

es

tan

antagnico

dar

principio

de

ejecucin

por

hechos directos con el dolo eventual, por que cuando hay dolo
eventual

tambin

se

da

principio

ejecucin

objetivamente

directo (Hechos objetivos directos).

El dolo no es solo lo que se quera lograr, sino que el
dolo

consiste

en

lo

que

se

quera

realizar

(interesa

la

accin), envuelve un peligro por que se puede confundir con

el dolo directo.
En el dolo eventual el agente no tiene conciencia, pero
si hay una suerte de conciencia subyacente, por que no sabe
la edad con certeza.
Posibilidad de tentativa con delito culposo:
Son absolutamente incompatibles, conceptos antagnicos.
No puede existir la posibilidad de una tentativa por que
significa
consumacin

que
con

debera
el

haber

delito

una

culposo,

intencin
debe

positiva

haber

deseo

de
de

consumar.
No es posible una tentativa con delito culposo, por que
la tentativa requiere intencin.

Parte objetiva de fase de ejecucin

por hechos directos:
2
8

Cuando pasamos de actos preparatorios no punibles a la

tentativa que es punible?: Existen dos teoras:
a)
hechos

Objetivas:
objetivos

Aquellas
tpicos.

posturas
Si

yo

que

no

se

realizo

basan
estos

en

los

hechos

tpicos no doy principio de ejecucin, Ej. No puede haber

tentativa de homicidio si slo compro veneno para ratas.
b) Subjetivas: Proceden de la discusin de la voluntad
contraria a derecho, no le interesa los hechos directos, sino
la planificacin de los actos.

Alemania: Existe la teora subjetiva atenuada de que la

voluntad criminal predominaba.
C.P. actual, combina elementos subjetivos y objetivos en
la formulacin de la tentativa dar principio de ejecucin
unido

la

representacin

que

se

haca

el

hechor,

dar

principio directo a la realizacin o lo que en representacin

del hechor eran hechos directos para la realizacin del tipo.
En Alemania hay posturas objetivas y subjetivas:
Posturas objetivas: Jrgen Baumann dice que determinar
donde se da principio a la ejecucin no es tarea del hechos,
sino del que aplica el derecho, y el que aplica el derecho
debe

basarse

en

los

puntos

objetivos

(teora

del

aqu

empez).
Los factores que puede tener en cuenta son varios:
-Ingredientes o elementos del tipo legal: En una estafa,
por ejemplo, el ingrediente inicial es el dao, pero tambin

est el perjuicio o la disposicin

patrimonial producto del
2
9

engao, el aqu empez toma en cuenta un hecho objetivo

comenz a engaar? sin importar si ya tiene el dinero, hay
tentativa.
-Acciones
peligrosas

idneas

que

de

no

inequvocas:

mediar

Aquellas

interferencia

acciones

desembocaran

directa e inmediatamente en la accin tpica, acciones que no

son tpicas todava pero que van encaminadas a ser tpicas.
Ej. Ponerle balas a una pistola y empezar a apuntar a
una persona es una accin objetivamente peligrosa.
Posturas

subjetivas:

Sin

embargo,

hay

autores

que

sealan que hay que tomar en cuenta la voluntad del hechor,

puede haber acciones que no son idneas pero que dentro del
plan

del

hechor

si

se

justifican.

Ej.

Quiero

hacer

un

atentado contra el Presidente y arriendo un auto para ponerle

una

bomba,

el

arrendar

un

auto

no

contiene

elementos

objetivos para el delito, pero dentro del plan del hechor es

un elemento indispensable.