Manual de Derecho Penal Guatemalteco Ripolles

Jose Luis Dez Ripolls
Esther Gimnez-Salinas I Colomer

Coordinadores
MANUAL DE DERECHO
PENAL GUATEMALTECO
PARTE GENERAL
Autores:
Hctor Anbal De Len Velasco
Jos Francisco De Mata Vela
Carlos Roberto Enrquez Cojuln
Augusto Eleazar Lpez Rodrguez
Lus Rodolfo Ramrez Garca
Alejandro Ramrez Garca
Alejandro Rodrguez Barillas
Jos Luis Dez Ripolls

Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Mlaga
Director del Instituto Andaluz nter universitario de Criminologa
Esther Gimnez-Salinas I Colomer
Catedrtica de Derecho Penal de la Universidad Ramn Llull
Vocal del consejo General del Poder Judicial
Hctor Anbal De Len Velasco
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia
Jos Francisco de Mata Vela
Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos
Carlos Roberto Enrquez Cojuln
Abogado. Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia
Carlos Enrique Estrada Arispe
Catedrtico de Derecho penal de la Universidad Francisco Marroqun
Augusto Eleazar Lpez Rodrguez
Magistrado de la Sala de la corte de Apelaciones de ciudad de Guatemala.
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala
Alejandro Rodrguez Barillas
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala
INDICE
Prefacio.I
Tema 1.
El concepto de Derecho Penal 1
1.
1.6
El concepto Material de Derecho Penal.. 1

1.1 El orden social. 1
1.2 El control social 2
1.3 El control social penal 4
1.4 Modelos de intervencin penal en el marco del
Control social. 5
1.5 Los principios del Derecho Penal 8
1.5.1 El principio de lesividad
8
1.5.2 El principio de neutralizacin de la victima 9
1.5.3 El principio de intervencin mnima 10
El dogma del bien jurdico protegido 11
2.
Concepto formal de Derecho penal: La norma jurdico-penal 16
Tena 2
La Delimitacion del Derecho Penal del resto de los sectores del
ordenamiento jurdico 19
1.
2.
3.
4.
Problemtica general19
Derecho penal y Derecho civil 19
Derecho penal y Derecho administrativo 20
Derecho Penal 24
Tema 3
Enciclopedia de las ciencias penales29
1.
2.
Introduccin.
1.1
Enciclopedia de las Ciencias penales de Filippo
Grispigni
1.2
Enciclopedia de las Ciencias penales de Lus Jimnez
De Asa..................................................................................
Contenido de la Enciclopedia de las Ciencias penales.
29
29
30
31
3.
Poltica criminal 34
3.1
Antecedentes Histricos 34
3.2
La poltica criminal en la actualidad.
36
4.
La dogmtica jurdico-penal.. 36
5.
Teora subjetiva y objetiva de la interpretacin jurdica. 38
6.
Mtodos de interpretacin
6.1
Interpretacin segn el sujeto
6.2
Interpretacin segn el mtodo empleado
6.3
Interpretacin segn el resultado.
39
40
40
42
7.
Criminologa....
7.1
Naturaleza y contenido
7.2
La investigacin criminologita, el mtodo..
7.3
Influencia de la criminologa en el Derecho Penal..
7.4
Corrientes de la criminologa moderna
7.5
Cuestiones fundamentales de la criminologa moderna...
42
42
44
45
46
48
8.
Criminalistica
8.1
Historia.
8.2
Definicin.
8.3
mtodo..
8.4
Relacin con otras ciencias
50
50
51
52
53
Tema 4
Las escuelas de Derecho Penal
1.
Introduccin 55
2.
Escuela Clsica, ideas fundamentales 56

2.1
Antecedentes de la Escuela Clsica. 57
2.2
Denominacin de Escuela Clsica y su origen. 59
3.
La Escuela Positiva
3.1
Orgenes 61
3.2
Principales Representantes62
3.2.1 Cesare Lombroso 62
3.2.2 Enrico Ferri 63
3.2.3 Raffaele Garofalo 64
4.
Otras escuelas Penales 65
5. La influencia de las Escuelas de Derecho Penal en la legislacin

Guatemalteca 67
Tema 5.
Historia del Derecho Penal Guatemalteco. 69
1.
2.
3.
4.
El derecho penal indgena..

El derecho penal colonial...
La codificacin Guatemalteca y panormica actual...
La legislacin penal especial y de emergencia...
69
72
78
80
Tema 6
Las fuentes del Derecho Penal...
1. Introduccin
1.1
Fuentes reales o materiales
1.2
Fuentes Formales...
85
85
85
86
2.
Fuentes directas o inmediatas. 86
3.
La Ley Penal 88
4.
Las Leyes Penales 91

4.1
Las Leyes penales completas.. 91
4.2
Leyes Penales en blanco o abiertas. 91
5.
El principio de legalidad . 93
5.1
Antecedentes histricos.. 93
5.2
Garantas que implica el principio de legalidad. 95
5.3
Problemas que plantea el principio de legalidad 101
6.
Analoga e interpretacin analgica102
7.
Fuentes indirectas o mediatas 103

7.1
La costumbre 103
7.2
Los principios generales del Derecho105
7.3
Los tratados Internacionales 105
7.4
La jurisprudencia 106
7.5
La doctrina 107
Tema 7
La ley Penal En el Tiempo 109
1.
2.
3.
4.
Introduccin 109
Eficacia temporal de validez de la ley penal 109
La sucesin de las leyes 110
La irretroactividad y la extra-actividad de la ley penal. 111
4.1 Irretroactividad de la ley 111
4.2 Extra-actividad de la ley penal 114
5.
Retroactividad de la ley penal 115
6.
Ultra-actividad de la ley penal 116

117
7.
Casos que pueden presentarse en la sucesin de leyes penale s
8.
La retroactividad de la ley penal y la cosa juzgada119
9.
El caso de las leyes intermedias 120
10. El caso de las leyes excepcionales o temporales121
Tema 8
La ley Penal en el espacio
1.
2.
3.
4.
5.
123
Introduccin
123
Problema de la eficacia espacial de validez de la ley penal 124
2.1 Principio de territorialidad 124
Excepciones al principio de territorialidad 126
3.1 Principio de territorialidad126
3.2 Principio de nacionalidad o de la personalidad 127
3.3 Principio real de proteccin o de defensa 128
3.4 Principio de justicia universal129
Derecho penal internacional y derecho internacional penal 133
La extradicin 133
5.1 definicin 133
5.2 su importancia y su naturaleza 134
5.3 clases de extradicin136
5.4 Fuentes de extradicin 137
5.4.1 Derecho Humano137
5.4.2 Derecho Internacional 138
5.5 Principios que rigen la extradicin comunes a todos los
Tratados 138
5.6 Principios observados en los tratados firmados por
Guatemala139
5.6.1 Con respecto al delito 139
5.6.2 con respecto al delincuente 140
5.6.3 Con respecto a la pena 140
Tema 9
El concepto de delito
1. Concepto analtico de delito.
2. Los elementos del concepto analtico del delito.
2.1 La accin..
2.2 La tipicidad..
2.3 La antijuricidad
2.4 La culpabilidad
2.5 La punibilidad.
3. La clasificacin formal de las infracciones penales
141
141
142
143
144
146
147
148
148
Tema 10
La accin y la omisin como primer elemento del delito.
151
1. Funciones atribuidas...
151
2. La polmica en torno a la configuracin conceptual de la

Accin en el derecho penal moderno.
151
3. Causas de exclusin de la accin y de la omisin..
155
4. La causalidad..
4.1 Concepto.
4.2 Mtodos de averiguacin de los cursos causales
156
156
157
5. El sujeto activo del delito

5.1 Concepto.
5.2 La problemtica de la responsabilidad penal de las
Personas jurdicas
158
158
159
6.
El sujeto pasivo del delito
160
7.
El tiempo y el lugar de comisin de delito..
161
Tema 11
El delito como accin tpica, el tipo objetivote los delitos de accin dolosos
1. Concepto y funciones del tipo..163
2. La evolucin del concepto dogmtico de tipo..167
2.1 La estructura del tipo en el causalismo naturalista167
168
2.2 La estructura del tipo en el causalismo valorativo (neokantismo)
2.3 La teora de los elementos negativos del tipo170
2.4 El finalismo y la inclusin del dolo en el tipo 173
3. Concepto de tipo de lo injusto adoptado175
3.1 La fundamentacion dual del tipo de lo injusto175
3.2 El contenido del desvalor de accin y del desvalor de resultado.178
4. La estructura del tipo de lo injusto..180
4.1 Los elementos descriptivos y los elementos normativos del tipo180
4.2 Los elementos del tipo objetivo y los del tipo subjetivo..183
4.3 Tipos bsicos, cualificados, privilegiados y autnomos..183
5. la exclusin de la tipicidad..184
6. El tipo objetivo de los delitos de accin dolosa. 187
6.1 Los elementos referentes al autor o sujeto activo.. 188
6.2 Las modalidades de la accin 188
6.3 El objeto o las circunstancias de la accin 192
6.4 Relacin de causalidad e imputacin objetiva.. 192
6.4.1
Relacin de causalidad.. 193
6.4.2
Criterios de imputacin objetiva193
6.4.2.1 accin peligrosa que cree riesgo juridicopenalmente
Relevante 194
6.4.2.2
6.4.2.3
La realizacin en el resultado del riesgo creado

O incrementado196
El mbito o esfera de proteccin de la norma.197
Tema 12
El tipo subjetivo de los delitos de accin dolosos..199
1.
2.
El dlo como elemento subjetivo de lo injusto199

Concepto dolo..200
2.1 Elemento intelectual o cognoactivo.200
2.1.1. Concepto200
2.1.2 La ausencia del elememtp intelectual del dolo
El error del tipo.201
2.1.2.1 clases de error de tipo y sus consecuencias 201
2.1.2.2 el error de tipo en la legislacin guatemalteca
Su fundamento constitucional202
2.1.2.3 Clases especiales de error de tipo.204
2.1.2.3.1 error sobre los elementos normativos y
descriptivos.
204
2.1.2.3.2 Error sobre los elementos accidentales del
Tipo..
205
2.1.2.3.3 Error sobre el curso causal 206
2.1.2.3.4 El error en el objeto 209
2.1.2.3.5 La desviacin en el golpe 212
2.2 El elemento Volitivo 213

2.2.1
Concepto213
2.2.2
Clases de dolo 215

2.2.2.1 El dolo directo de primer grado.216
2.2.2.2 El dolo directo de segundo grado 217
2.2.2.3 El dolo eventual 221
2.2.2.3.1 Teora del consentimiento 222
2.2.2.3.2 La teora de la probabilidad222
2.2.2.3.3 Teora del contar con 223
3.
Los elementos subjetivos especficos del injusto 224

3.1 Concepto224
3.2 Clases 225
3.2.1 Delitos de intencin o de tendencia interna tracen-.
dente..225
3.2.2 Delitos de tendencia 226
3.2.3 Delitos de expresin 226
Tema 13.
El tipo de lo injusto de los delitos de accin culposos o imprudentes.227
1.
Consideraciones generales..227
2.
Elementos generales del tipo imprudente.. 228

2.1 La violacin del deber objetivo de cuidado228
2.1.1 Criterios de determinacin del deber objetivo de cuidado230
2.1.2 El principio de la confianza. 231
2.3 La relacin de causalidad y los criterios de restriccin de la
Imputacin objetiva de resultado en los delitos imprudentes
233
3.
Modalidades de delitos culposos en nuestro cdigo penal 235

3.1 Clases de imprudencia.. 235
3.2 Grados de la imprudencia. 235
Tema 14
El principio de imputacin personal o responsabilidad subjetiva.
1.
2.
Concepto y fundamento..237
Los supuestos de responsabilidad objetiva en el cdigo
Penal Guatemalteco239
2.1 Los supuestos de versari in re ilcita..240

2.1.1 Versari in re ilcita en los delitos culposos. 241
2.1.2 Versari in re ilcita en el caso fortuito.242
2.2 La preterintencionalidad242
2.3 Delitos cualificados por un resultado mas grave 245
2.4 La presuncin legal de responsabilidad penal y los
Delitos de sospecha 249
Tema 15
El delito como accin antijurdica. (1).251
1. Relacin entre tipicidad y antijuricidad251
1.1 Antijuricidad e injusto 252
2. Funcin de esta categora......252
2.1 Injusto penal especfico e injusto penal genrico. 252
2.2 Graduacin del injusto penal.253
3.
Concepto y enumeracin de las causas de justificacin254

3.1 Concepto254
3.2 Enumeracin..256
4.
Fundamento e intentos de sistematizacin257

4.1 Teoras dualistas257
4.2 Teoras monistas257
5.
La legitima defensa 258

5.1 Fundamento y Naturaleza 259
5.1.1 Fundamento de la legtima defensa 259
5.1.2 Naturaleza de la legtima defensa..259
5.2 Requisitos259
5.2.1 Agresin ilegitima.259
5.2.2 Necesidad de la defensa.260
5.2.3 Necesidad racional del medio empleado para
Impedir o repeler la agresin..261
5.2.4 Animo o voluntad de defensa.262
5.2.5 Falta de provocacin suficiente por parte del
Defensor.263
6.
Estado de necesidad.264
6.1 La nocin de situacin de necesidad265
6.2 Fundamento y naturaleza.266
6.2.1 Estado de necesidad, legitima defensa y cumplimiento de un

deber
266
6.2.2 Fundamento 268
6.2.3 Naturaleza..
269
6.3 Requisitos
269
6.3.1
nimo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno 269
6.3.2
proporcionalidad de los males 270
6.3.3
No produccin voluntaria del peligro. 271
6.3.4
Ausencia de obligacin de afrontar el peligro o
Sacrificio 272
6.4 Requisitos especficos en ataques al patrimonio 273
Tema 16
El delito como accin antijurdica. (II).. 275
1.
El cumplimiento de un deber y el ejercicio legitimo de un

Derecho. 275
1.1 Concepto y fundamento 275

1.1.1 Concepto. 275
1.1.2 Fundamento 278
1.2 Colisin de deberes.. 278
1.2.1 Situacin de colisin.. 278
1.2.2 Ponderacin de deberes. 280
1.3 Grupos de casos 281
1.3.1 Agresiones personales y deberes de las fuerzas y
Cuerpos de seguridad 281
1.3.2 Derecho de correccin.. 285
1.3.3 Legtimo ejercicio de la profesin de abogado,
Periodista y medico . 286
1.3.4 Eximente especifica deportiva del artculo 153 del CP290
2. El consentimiento como causa de exclusin del tipo y como causa de
justificacin..292
2.1 el consentimiento como causa de exclusin del tipo 293
2.1.1 Supuestos incluidos293
2.1.2 Fundamento294
2.1.3 Requisitos del consentimiento294
2.2 El consentimiento como causa de justificacin295
2.2.1 Fundamento296
2.2.2 Supuestos incluidos296

2.2.3 Requisitos.. 298
Tema 17.
La graduacin del injusto..299
1. Lo injusto como magnitud graduable..299
1.1 Circunstancias atenuantes que disminuyen el injusto 300
1.2 Circunstancias agravantes que aumentan el injusto..300
1.3 Circunstancias mixtas301
1.4 Clasificacin de las circunstancias modificativas de la
Responsabilidad penal. 302
1.5 Exclusin de agravantes..302
1.6 Comunicabilidad de las circunstancias modificativas de la
Responsabilidad Penal303
2.
3.
Circunstancias atenuantes en particular..303

2.1 Causas de justificacin incompletas303
2.2 Dificultad de preveer...306
2.3 Atenuantes de lo injusto por analoga.306
Circunstancias agravantes en particular..308
3.1 Alevosa.. 308
3.2 Medios gravemente peligrosos311
3.3 Aprovechamiento de calamidad.311
3.4 Abuso de superioridad312
3.5 Ensaamiento.313
3.6 Preparacin para la fuga.314
3.7 Artificio para realizar el delito315
3.8 Abuso de autoridad.317
3.9 Auxilio de gente armada.318
3.10 Cuadrilla.320
3.11 Nocturnidad y despoblado 321
3.12 Menosprecio de autoridad, del ofendido o del lugar..323
3.1.2.1 Menosprecio a la autoridad 323
3.1.2.2 Menosprecio del ofendido.324
3.1.2.3 Menosprecio del lugar...324
3.13 Vinculacin con otro delito326
3.14 Uso de medios publicitarios327
3.15 Facilidad de preveer328
Tema 18
Autora y participacin
329
1. Consideraciones generales..
329
2.
Autora el concepto de autor..

2.1 El concepto unitario de autor..
2.2 Las teoras diferenciadores..
2.2.1 El concepto restrictivo de autor la teora
Objetivo-formal.
2.2.2 El concepto extensivo de autor
2.2.3 El concepto subjetivo de autor..
2.2.4 El dominio del hecho, la teora objetivo-materi
al..
2.3 El concepto de autor en nuestra legislacin
330
330
330
Las modalidades de autora en nuestra legislacin

3.1 La autora directa nica...
3.2 La coautora.
3.2.1 La coautora del Art., 36.1 del cdigo penal...
3.2.2 Otros supuestos de coautora en la legislacin
Guatemalteca.
3.2.2.3 La responsabilidad por delitos distintos a los
Conceptuados
3.3 La autora mediata del art. 36.2
3.3.1 Casos de fuerza o en general , de ausencia de
Posibilidad objetiva de control de la propia
Accin..
3.3.2 Casos en los que el autor se sirve de instrumento
No doloso
Doloso no cualificado..
Amparado en una causa de justificacin..
3.3.5 La autora mediata a travs de un aparato de
Poder organizado.
338
338
338
339
3.
330
332
332
333
336
343
346
347
348
349
351
351
352
4.
La participacin
4.1 Concepto
4.2 Fundamento...
4.3 El principio de accesoriedad en la participacin
4.4 Clases.
4.4.1 La induccin..
4.4.2 La cooperacin necesaria.
4.4.3 La complicidad
4.4.3.1 Modalidades de complicidad.
4.4.3.1.1 Quienes animaren o alentaren a otro
En su resolucin de cometer el delito
4.4.3.1.2 Quienes prometieron su ayuda o coo
peracion para despus de cometido
El delito..
4.4.3.1.3 Quienes proporcionaron informes
o suministrasen medios adecuados
Para el delito
4.4.3.1.3 Quienes sirvieren de enlace o actuare
n como intermediarios entre los parti
pes para obtener la concurrencia de
Estos en el delito
354
354
354
355
355
356
357
358
359
359
360
360
361
Tema 19.
El delito como accin culpable
1.
Introduccin..
2.
La concepcin formal de la culpabilidad
2.1 El concepto psicolgico de la culpabilidad
2.2 La concepcin normativa de la culpabilidad..
2.3 La aportacin del finalismo a la concepcin normativa
2.4 La moderna concepcin formal de la culpabilidad.
363
365
365
366
368
368
3.
La concepcin material de la culpabilidad
369
4.
El objeto del juicio de reproche. El principio de

Responsabilidad por el hecho 375
Tema 20.
Elementos de la culpabilidad. 379
1 La imputabilidad 379
1.1
Definicin... 380
1.2
Causas de in imputabilidad. 382
2. Minora de edad
2.1
Normativa.
2.2
Responsabilidad y edad penal..
2.3
La problemtica del menor en el Derecho penal y sus
Alternativas..
2.4
Respuesta tradicional, doctrina de la situacin
Irregular
2.5
Modelo Educativo
2.6
Modelo Garantiota
3. Enfermedad mental, desarrollo psquico incompleto y trastorno
Mental transitorio.
3.1
Enfermedad mental
3.2
Desarrollo psiquico incompleto o retardado.
3.3
Trastorno mental transitorio..
3.4
Medidas aplicables
382
383
387
390
392
394
395
397
398
402
403
406
Tema 21
Elementos de la culpabilidad el conocimiento o cognoscibilidad de la
antijuricidad 409
1. Concepto y clases.
409
2. Teoras de resolucin del error de prohibicin..410

2.1 Teora del error de derecho410
2.2 Teora del dolo..411
2.3 Teora de la culpabilidad.. 412
3. El error de prohibicin en el cdigo penal Guatemalteco 413
4. El error culturalmente condicionado.. 415
Tema 22
Elementos de la culpabilidad la exigibilidad de obediencia al derecho. 417
1. Introduccin. 417
2. Las causas de inexigibilidad 420
2.1 El miedo invencible. 420
2.2 la fuerza exterior.. 423
2.3 Error sobre la existencia de una agresin ilegitima. 423
2.4 La obediencia debida423
2.5 La omisin justificada..427
2.6 Estado de necesidad disculpante..429
Tema 23.
La graduacin de la culpabilidad
1. La culpabilidad como magnitud graduable433
2. Circunstancias atenuantes que disminuyen la culpabilidad 434
2.1 causas de in imputabilidades incompletas 434
2.2 causas de inculpabilidades incompletas 437
2.2.1 Estado de necesidad en conflicto de intereses iguales.437
2.2.2 Miedo invencible.438
2.2.3 Obediencia debida 438
2.3
2.4
2.5
2.6
Estado emotivo 439

Provocacin o amenaza441
Vindicacin de ofensa 442
Atenuantes de la culpabilidad por analoga 443
3. Circunstancias agravantes que aumenta la culpabilidad 443

3.1 Motivos ftiles o abyectos 443
3.2 Premeditacin 444
3.3 Cooperacin de menores de edad447
3.4 Inters lucrativo447
3.5 Embriaguez 449
3.6 Reincidencia450
3.7 Habitualidad453
Tema 24.
Los grados de realizacin del delito.457
1. El iter criminis457
2. Actos Internos 457
3. La preparacin del delito458
3.1 Concepto y excepcionalidad de su punicin 458
3.2 Conspiracin 458
3.3 Proposicin 459
3.4 Provocacin, instigacin e induccin 459
4. La ejecucin del delito458
4.1 Concepto y variedades460
4.2 Tentativa 461
4.2.1 Principio de ejecucin del delito 461
4.2.2 Ejecucin parcial o total de la conducta tipica 462
4.2.3 La resolucin delictiva.. 463
4.2.4 El desistimiento voluntario 463
4.3 Delito imposible o tentativa in idnea 464
4.4 La consumacin 465
4.5 Delito putativo 466
Tema 25
Los delitos de omisin467
1. Concepto de omisin 467
2. Clases de delitos de omisin 468
3. Los delitos propios de omisin dolorosa 470
3.1 Tipo 470
3.2 Antijuricidad 471
3.3 Culpabilidad 471
4. Los delitos propios de omisin imprudentes 471
5. Los delitos impropios de omisin dolosos 472
5.1 Tipo472
5.1.1 La posicin e garante472
5.1.2 La equivalencia entre la omisin y la accin476
5.2 Antijuricidad y culpabilidad477

6. Los delitos impropios de omisin imprudentes 477
Tema 26
El delito como accin u omisin punible 479
1. Concepto de la categora punibilidad 479
2. Problemtica de la categora punibilidad ..479
3. Las condiciones objetivas del punibilidad 481
3.1 Concepto. 481
3.2 supuestos contemplados en la legislacin
guatemalteca
483
3.3 Distincin entre condiciones objetivas de punibilidad y
Condiciones de procedibilidad 485
4. Las excusas absolutorias489
4.1 Concepto489
4.2 Supuestos de la legislacin guatemalteca 490
5. Las inmunidades personales 491
6. Circunstancias graduadotas de la punibilidad492
Tema 27
Unidad y pluralidad de delitos497
1. introduccin 497
2. La unidad de la conducta tpica 497
3. Delito continuado499
3.1 Concepto y naturaleza 499
3.2 Requisitos501
3.3 Efectos502
3.4 Delito continuado y delito masa 505
4. Concurso ideal de delitos unidad de accin y pluralidad de delitos 506
4.1 Concepto506
4.2 Clases.
507
4.2.1 Concurso ideal propio. 507
4.2.2 Concurso ideal impropio o medial 508
4.3 Regulacin positiva del concurso ideal 509
5.
Concurso real de delitos

5.1 Concepto..
5.2 Criterios teoricos susceptibles de aplicacin..
5.3 Regulacion positiva del concurso real.
510
510
510
511
6.
Concurso de leyes.
6.1 Concepto.
6.2 Criterios de resolucin
6.2.1 El principio de especialidad.
6.2.2 El principio de subsidiariedad..
6.2.3 El principio de consuncin..
6.2.4 El principios de alternatividad.
512
512
512
512
513
514
515
Tema 28.
La pena 517
1.
Concepto 517
2.
Fines de la pena y las teoras de la pena 518

2.1 Abolicionismo o justificacionismo.. 518
2.2 Las tesis Justificacionistas de la pena.. 523
2.3 Las teoras absolutas de la pena 524
2.4 Las teoras relativas o utilitarias 526
2.4.1 La prevencin general rogativa o intimidatorio.. 527
2.4.2 La prevencin general integradora o positiva.. 529
2.4.3 La prevencin especial. 530
2.5 La teora dialctica de la unin de Roxin 536
3.
Los principios constitucionales con relacin a la pena
resocializacion, humanidad y
proporcionalidad.
538
3.1 El principio de proporcionalidad de las penas. 538
3.2 El principio de humanidad de las penas... 541
4.
Medidas de seguridad. 543

4.1 Naturaleza 543
4.2
4.3
4.4
4.5
5.
Clases de medidas de seguridad 544

Medidas de seguridad predelictuales 544
Medidas de seguridad postdelictuales.. 546
Puntos de contacto entre penas y medidas de seguridad.. 546
Fundamentacion jurdico positiva de las medidas de seguridad 548
Tema 29
Pena de Muerte.
551
1.
2.
3.
4.
5.
6.
551
553
555
558
561
568
Introduccin
Antecedentes histricos..
Argumentos a favor de la pena de muerte..
Argumentos en contra de la pena de muerte..
La pena de muerte en el Derecho penal guatemalteco...
situacin actual de la pena de muerte en Guatemala.
Tema 30
Penas privativas de libertad..
571
1.
2.
3.
Introduccin
Clases de penas privativas de libertad
Prisin
3.1 Antecedentes de la pena de prisin.
3.2 Antecedentes constitucionales.
571
574
577
579
581
4.
Duracin de la pena de prisin mximos y mnimos.

4.1 Limite mximo.
4.2 Limite mnimo.
583
584
587
5.
La pena de arresto..
588
6.
Conversin de la pena de multa en prisin.
589
7.
La realidad de la privacin de libertad en Guatemala..

7.1 Quin es la persona media en prisin?.........................
7.2 Salud..
7.3 Trabajo
7.4 Educacin
7.5 Seguridad
592
592
592
594
594
595
7.6
7.7
7.8
7.9
Relacin con el exterior..

Rgimen de separacin...
Crecimiento de los privados de libertad en los ltimos
5 aos..
La situacin de la prisin preventiva..
596
597
597
600
TEMA 31
La ejecucin de las penas privativas de libertad
1.
Introduccin.
603
2.
Determinacin conceptual del derecho penitenciario.
603
3.
Sistema penitenciario y fines de la ejecucin penal.
609
4.
Principios generales de la ejecucin de la pena de prisin

4.1 Principio de legalidad
4.2 Principio de humanidad.
4.3 principio de resocializacion
4.4 Principio de acceso a la justicia..
613
614
616
617
619
5.
Sistema penitenciario guatemalteco.

5.1 La libertad condicional
5.2 Redencin de penas.
5.3 Juez de ejecucin penal
619
621
623
624
Tema 32
La suspensin condicional de la pena las llamadas penas .
alternativas
627
1.
La suspensin condicional de la pena 627

1.1 Concepto.. 627
1.2 Condiciones. 628
2.
La conmutacin. 630
3.
Las llamadas penas alternativas. 631

3.1 Introduccin. 631
3.2 El arresto de fin de semana.. 634
3.2.1 Consideraciones generales.. 634
3.2.2 La pena de arresto de fin de semana en el cdigo

Penal espaol 635
4.
5.
6.
El trabajo en beneficio de la comunidad..

4.1 Consideraciones generales.
4.2 Posiciones a favor o en contra del trabajo en beneficio
De la comunidad.
4.3 valoracin
4.4 EL trabajo es beneficio de la comunidad en el cdigo
Penal espaol..
Otras sanciones alternativas..
La justicia reparadora.
637
637
638
639
640
641
642
Tema 33
Penas restrictivas de derechos penas pecuniarias 645
1.
Penas restrictivas de derechos 645

1.1 Inhabilitacin absoluta. 645
1.2 Inhabilitacin especial. 646
1.3
1.4
1.5
1.6
2.
suspensin de los derechos politicos....... 647

Privacin de la licencia de conducir. 647
Expulsin de extranjeros 648
Publicacin de la sentencia648
Penas pecuniarias 649

2.1 Multa 650
2.2 Comiso. 652
2.3 Pago de costas y gastos procesales.. 653
Tema 34.
La determinacin de la pena.
655
1.
Concepto.
655
2.
La determinacin legal de la pena...
656
2.1
2.2
2.3
3.
criterios generales. 656

Aumento y disminucin de lmites 657
Criterios para la graduacin legal de la pena 658
La determinacin judicial de la pena..
660
Tema 35.
Las medidas de seguridad.
667
1.
concepto y garantas en su aplicacin
667
2.
Los estados peligrosos

2.1 Naturaleza.
2.2 Los concretos estados peligrosos..
2.2.1 La declaracin de in imputabilidad..
2.2.2 La interrupcin de la ejecucin de la pena por
Enfermedad mental.
2.2.3 La declaracin del delincuente habitual.
2.2.4 La tentativa imposible de delito.
672
673
676
676
677
679
679
2.2.5 la vagancia habitual y la explotacin y ejercicio

de la prostitucion 680
2.2.6 La embriaguez habitual y las toxicomanas. 681
2.2.7 Mala conducta observada durante el cumplimi
ento de la pena. 682
3.
las medidas de seguridad..

3.1 Las medidas de seguridad..
3.2 Medidas de seguridad de privacin de libertad..
3.2.1 Internamiento en centro o establecimiento
Psiquitrico.
3.22 Internamiento en granja agrcola, centro
Industrial u otro anlogo.
3.2.3 Internamiento en establecimiento educativo
O de tratamiento especial..
3.3 Medidas de seguridad no privativas de libertad.
3.3.1 La libertad vigilada.
3.3.2 Prohibicin de residir en determinados lugares..
3.3.3 Prohibicin de concurrir a determinados lugares.
3.3.4 La caucin de buena conducta
683
683
683
684
685
686
687
688
691
691
692
Tema 36
Causas de extincin de la responsabilidad penal y de la pena
1.
Extincin de la responsabilidad penal, su significado.
693
2.
Causas de extincin de la responsabilidad criminal.

2.1 Muerte de reo..
2.2 La amnista..
2.3 El perdn del ofendido
2.4 La prescripcin
2.5 El cumplimiento de la pena.
695
695
695
697
698
700
3.
La extincin de la pena.
701
TEMA 37
La responsabilidad civil derivada de infraccin criminal
703
1.
Relacin entre pena y reparacin civil..
703
2.
Personas civilmente responsables.
705
3.
Clases de responsabilidad civil.
707
4.
Extincin de la responsabilidad civil
708
5.
Ejercicio de la accin civil
708
6.
Terceros civilmente responsables..
711
Prefacio
El estado de derecho se a convertido en uno de los elementos imprescindibles de las
democracias contemporneas. En su virtud el individuo, su dignidad personal y los
derechos que a ella le son inherentes, se constituyen en el centro de la organizacin
social, de modo que valores o fines colectivos solo tienen sentido en la medida que
contribuyan a un mayor desarrollo de las capacidades individuales de los integrantes de
la sociedad.
Los poderes pblicos adquieren, por consiguiente, legitimidad en la medida en
que se configuran como agentes garantizadores y promotores del respeto y desarrollo de
los derechos individuales. A tal fin, no deben limitarse a asegurar la paz pblica
necesaria para el desenvolvimiento de las actividades y objetivos individuales, sino que
deben involucrarse activamente en eliminar las desigualdades econmicas, sociales y
culturales que originan que amplios sectores de la sociedad se encuentren en
condiciones de inferioridad al momento de desarrollar su planes vitales.
El conjunto del ordenamiento jurdico desempea un papel clave en los
esfuerzos de la sociedad, y de los poderes pblicos que la representan, para establecer
unas bases justas de convivencia sobre las cuales todo lo anterior sea posible. Y dentro
del ordenamiento jurdico el derecho penal constituye tras la constitucin, el sector mas
significativo a la hora de garantizar las condiciones para una convivencia pacifica y
ordenada.
Y ello porque corresponden a este sector del Derecho dos tareas especialmente
relevantes; Por un lado, proteger los presupuestos bsicos e imprescindibles para la
convivencia frente a ataques especialmente intolerables, y muy especialmente frente a
aquellos sectores de la sociedad mas vulnerables, y hacerlo adems con los medios
coercitivos mas poderosos permitidos a los poderes pblicos. Por otro lado, y como
consecuencia de esto ultimo, garantizar tajantemente que la intervencin sobre los
ciudadanos delincuentes va a estar siempre presidida por el mas estricto respeto de sus
derechos individuales y por la interdiccin de la arbitrariedad, tanto a la hora de
demostrar su participacin en el delito, como a la de valorar
A naturaleza y gravedad de su comportamiento, a la de imponer la pena mas adecuada o

a la de velar por su cumplimiento.
La especial relevancia del derecho penal en las modernas democracias ha venido
acompaada de una progresiva confluencia de sus contenidos. Esto es especialmente
perceptible en el llamado derecho penal continental, es decir, el que tuvo su origen en la
Revolucin francesa y que se encuentra en estos momentos extendido por todo el
mundo occidental, salvo los pases de tradicin jurdica anglosajona, teniendo asimismo
una importante presencia en numerosos pases del mundo oriental. As se ha originado
un corpus de conceptos jurdico penales ampliamente compartido, que permite hablar de
un derecho penal comn en un mbito geogrfico considerablemente mas extenso que el
del viejo ius comune europeo, y que tiene que ver singularmente con los requisitos
necesarios para poder exigir responsabilidad penal a una persona por la realizacin de
un determinado comportamiento sin olvidar igualmente la progresiva concordancia en la
naturaleza de las penas susceptibles de imposicin y, en menor medida, en las garantas
proced mentales a la hora de verificar lo primero y establecer y segundo.
El desarrollo de ese derecho penal comn fue impulsado desde un principio por
ciertos pases europeos, Francia en sus orgenes, con un rpido relevo por parte de Italia
y Alemania. Singular importancia en su difusin tuvieron asimismo pases que fueron
capaces de trasladar sus modelos jurdicos a otros mbitos geogrficos con su misma
tradicin y cultura, como es el caso de Espaa y Portugal con Ibero Amrica. En estos
momentos son un ncleo de pases europeos y americanos los que en la segunda mitad
del siglo XX, han tomado la iniciativa en el desenvolvimiento de este derecho penal
compartido. Entre los primeros, cabe citar a Alemania, Espaa, Italia, Suiza, Portugal,
Austria, Holanda y entre los segundos a Argentina, Chile, Colombia, Brasil En
cualquier caso, se trata de un mbito de reflexin muy amplio en el que caben
aportaciones de muy diversas procedencias.
El mundo iberoamericano siempre ha tenido una notable unidad en sus
planteamientos jurdico-penales y una estrecha relacin con la
Evolucin europea, que con el paso del tiempo ya no se puede vincular exclusivamente
a la influencia de los pases ibricos,. Otros pases europeos han tenido asimismo una
notable presencia en el debate jurdico-penal y la reflexin de ciertos pases americanos
ha ejercido una determinante influencia en las reformas legislativas en interpretaciones
jurdicas de otros pases del continente, con iniciativas de aproximacin legislativa
relevantes.
Persiste, sin embargo, en un buen nmero de pases iberoamericanos la tradicin
de la ley importada, mediante la cual se traspone a un determinado pas de una manera
en gran medida acritica los textos legales ya vigentes en otras naciones que se sienten
prximas en algn sentido. El fenmeno no merece una desacreditacion sin matices; La
atencin al derecho penal comparado constituye en estos momentos uno de los puntos
de referencia fundamentales a la hora de tomar decisiones legislativas, y goza de estos
momentos de una inmejorable salud en Europa, donde es facial ver como se van
aproximndolos contenidos de los diferentes cdigos penales,. En realidad, con el esta
el origen de ese derecho penal comn del que disfrutamos.
El problema surge cuando la importacin de la ley refleja solo un deseo de
legislar en el vaci, de crear bellas leyes que soporten la comparacin con los
construcciones jurdicas mas modernas, pero sin verdadera voluntad de plantearse los
problemas bsicos de convivencia del pas al que van dirigidas o sin preocuparse de
garantizar que la administracin de justicia y las instituciones penitenciarias dispongan
de los medios materiales y personales para la puesta en practica de tan acertadas leyes.
En suma, cuando todo el corpus jurdico-penal esta amenazado de convertirse en un
gran montaje simblico, teatral, mientras la justicia penal efectiva permanece inalterada
dcada tras dcada.
La superacin de este riesgo precisa de muy diferentes medidas de reforma de la
administracin de justicia, que no es ahora el momento de detallar, pero sin duda uno de
los elementos insustituibles es la difusin de los conocimientos jurdicos entre los
operadores del derecho, entre aquellos que tienen que convertir las leyes en realidad.
Una de de las consecuencias de esa tendencia a crear superestructuras
Legales sin repercusin prctica es la falta de una reflexin doctrinal y jurisprudencial

directamente ligada a la interpretacin de la legislacin penal vigente, accesible a todos
los juristas interesados. Se piensa que la letra de la ley ya es suficiente instrumento y se
desprecia como teorizacion banal e innecesaria cualquier esfuerzo por introducir anlisis
o argumentaciones mas elaborados.
Sin embargo, la existencia de la reflexin jurdica resulta fundamental para
posibilitar una aplicacin de la ley uniforme, rica en matices, y atenta a la resolucin de
sus lagunas o incongruencias, con las consiguientes ganancias en seguridad jurdica y
justicia para todos los ciudadanos. El debate jurdico es adems una herramienta
decisiva en la formacin de los futuros juristas, que no deben ser educados en un
irracional respeto a la ley sino en el aprendizaje de una argumentacin jurdica que
nunca tiene verdades inmutables. Es solo por otra parte, mediante la reflexin jurdica
colectiva, atenta a las necesidades sociales de convivencia presentes en cada momento,
como se podrn alumbrar nuevas leyes mas justas.
El manual de Derecho penal que ahora se presenta pretende ser una aportacin al
desarrollo de un pensamiento jurdico penal guatemalteco autnomo, en estrecho
contacto con las corrientes ms modernas de la reflexin penal del nuevo siglo, pero con
no menor conocimiento de la legislacin penal nacional y de las necesidades que debe
satisfacer. Dicho de otra manera, esto no es un Manual de derecho penal importado.
Esta hecho por juristas guatemaltecos. Nuestra tarea ha consistido en dirigir, asesorar y
coordinar sus trabajos, una actividad no siempre fcil, pero que en cualquier caso nos ha
enriquecido a todos,. Los autores han sido escogidos con la ayuda de la Embajada
espaola entre destacados penalistas guatemaltecos, que en prcticamente todos los
casos ya haban acreditado sus conocimientos e inters a travs de publicaciones y que
proceden de diferentes mbitos del mundo jurdico, esto es, alta magistratura,
universidad, judicatura, y abogaca. Todos ellos, como no poda ser de otra manera, han
respondido plenamente a las expectativas creadas aportando cada uno de ellos en los
temas que les han correspondido su peculiar visin del problema, siendo por tanto
responsable exclusivos de su contenido. El conjunto, no obstante, ofrece como podr
apreciar el
Lector una clara coherencia sistemtica y conceptual, algo que nos ha preocupado en
alto grado a los coordinadores, y que esperamos haber conseguido. Para lograrlo hemos
tenido en ocasiones que utilizar las facultades que todos los participantes nos haban
otorgado al inicio del trabajo lo cual les agradecemos una vez mas.
El Manual aspira a realizar un anlisis completo de la parte General del Cdigo
Penal de Guatemala, es decir de su Libro Primero, que va de los artculos 1 a 122. De
este modo nos hemos concentrado en el ncleo del sistema de responsabilidad penal y
de sanciones de Guatemala, en los que se contienen todas las pautas para un posterior
estudio de los delitos concretos. Ese estudio particularizado de las diversas figuras
delictivas queda para un trabajo futuro, el cual dispondr ya, con este Manual de los
elementos indispensables para profundizar en su interpretacin.
Los coordinadores hemos diseado un orden de exposicin de las materias que
corresponde con el habitual en el derecho penal moderno. Tras unos primeros temas
introductorias, en los que en los que se sita al derecho penal en su debido contexto y se
analiza su teora de fuentes, se entra en una segunda parte en la que se analiza muy
detenidamente todo el sistema de exigencia de responsabilidad penal, lo que se suele
denominar la teora jurdica del delito, pasando en la tercera parte a estudiar tambin
con cuidado el sistema de sanciones concluyndose con algunas cuestiones finales.
Se ha procurado en todo momento que los autores dispusieran de materiales
bibliogrficos actuales a cuyo fin los coordinadores, conocedores de las dificultades que
desgraciadamente aun se siguen encontrando en muchos lugares de ibero Amrica para
acceder a material reciente, se ocuparon de reducir el problema dentro de las
disponibilidades presupuestarias del proyecto.
Tambin se ha intentado que se tuviera en cuenta la jurisprudencia guatemalteca,
tarea esta de mas difcil consecucin pues se aunaban la ausencia de una tradicin de
publicidad de las resoluciones judiciales, de forma que haba que realizar en gran
medida una labor artesanal de bsqueda de ella objetivo en el que se ha de agradecer la
labor desarrollada por Augusto Eleazar Lpez Rodrguez.
Con una falta de costumbre en la consideracin de ella por los estudios doctrinales.
Confiamos en que este Manual marque un punto de inflexin al respecto, y se arbitren
en el futuro mecanismos para una publicidad peridica de las resoluciones de la Corte
Suprema y de las salas de la Corte de apelaciones, algo imprescindible tanto para el
conocimiento del derecho efectivamente vigente por los diversos operadores del
derecho como para ejercer un control eficaz y democrticamente legitimizado de la
actividad de los rganos jurisdiccionales.
Los destinatarios de este Manual creemos que son fundamentalmente dos
colectivos diversos pero muy prximos, por una parte, los operadores del derecho,
desde jueces, fiscales, y abogados hasta el conjunto de profesionales activos en la
Administracin de Justicia. Por otra parte, los estudiantes de derecho en las
universidades guatemaltecas. Pensando en ambos grupos se ha elaborado este trabajo. Si
los segundos se van a ver confrontados con este libro con una panormica de lo que son
los elementos bsicos del derecho penal guatemalteco, los primeros ojala encuentren en
el un instrumento til para resolver las dudas que les surjan en su ejercicio profesional.
Solo nos queda agradecer a todas las personas e instituciones que han hecho
posible este trabajo los esfuerzos desplegados para llevarlo a buen trmino. La idea
parti de la Embajada espaola en Guatemala por iniciativa de Manuel Montubio, en
aquel entonces consejero de la Embajada, la cual cont con el payo decidido de la
agencia Espaola de Cooperacin Iberoamericana, que la financio a travs del entusiasta
impulso otorgado por la Corte Suprema de Guatemala, y tras contar con el
asesoramiento del consejo general de Poder Judicial Espaol.
Nuestro Hombre en Guatemala fue durante muchos meses Jos Maria del
Riego Valledor, en aquel entonces. Director del proyectote Cooperacin Internacional,
quien estuvo pendiente de las ms mnimas necesidades que nosotros o los participantes
en el proyecto pudiramos tener en los intervalos temporales de nuestros viajes a
Guatemala y todava ms durante nuestras estancias all. Sin su ayuda el proyecto no
hubiera salido adelante. Nuestro hombre se convirti en una mujer extremadamente
Eficaz en los ltimos meses; a Cristina Latorre, Ministra Consejera de Cooperacin

Internacional hay que agradecer que haya sabido mantener la presin en la ltima fase
del proyecto, aquella en la que la cercana de la meta nos hace confiarnos en exceso.
Nuestro agradecimiento se ha de hacer extensivo a continuacin a las
Universidades que han participado, as como a los penalistas que han participado en el
proyecto. Todos ellos son profesionales prestigiosos con una intensa actividad, que han
sabido encontrar tiempo, mucho tiempo, para dedicarlo a esta empresa y a desarrollado
paciencia, mucha paciencia, para soportar nuestras continuas demandas encaminadas a
la mejora de sus originales o al respeto de los plazos. El xito es sobre todo de ellos, Su
dedicacin ha posibilitado que en un plazo de menos de 18 meses se haya concluido una
obra que en otras circunstancias precisa de mucho ms tiempo.
No podemos concluir sin agradecer a todo el personal de la Embajada y de la
Agencia Espaola de Cooperacin Iberoamericana la ayuda prestada en todo momento,
que quisiramos personificar, si se nos permite, en la figura siempre amistosa y
colaboradora del embajador de Espaa en Guatemala. Vctor Luis Fagilde.
Deseamos que esta obra que el lector tiene en sus manos constituya una til
herramienta en la configuracin de un derecho penal ajustado a las necesidades de
convivencia de una sociedad guatemalteca profundamente democrtica y respetuosa de
los derechos individuales. Si algo hemos aportado a ello, todos los integrantes del
proyecto nos sentiremos profundamente satisfechos.
En Madrid, a 13 de junio de 2000
Jos Luis Diez Ripolls
Catedrtico de derecho penal y director del instituto andaluz
nter universitario de criminologa de la universidad de Mtaga
Esther Gimnez Salinas Colomer
Profesora catedrtica de derecho penal de la Universidad Ramn Llull
Y vocal del consejo general de poder judicial
Tema 1. El concepto de Derecho penal

1. Concepto material de derecho penal
1.1 El orden social
Tras las modernas aportaciones de Rawls y Haberlas se ha producido una
profunda revitalizacin de la idea del contrato social como criterio legitimador del orden
social. Con ellos, sin embargo este tradicional y fecundo criterio fundamentador de las
sociedades modernas ha terminado asumiendo en un grado hasta ahora desconocido el
carcter contingente de sus contenidos, alejndose en alguna medida de los
planteamientos kantianos que a partir de cierto momento consolidaron la teora clsica
del contrato social2.
En cualquier caso no debe olvidarse que en una sociedad que se ha dotado
democrticamente de una constitucin es esa norma legal la que recoge el contenido
bsico del acuerdo social al que se ha llegado de cara al ejercicio del poder, por mas que
este condicionado histricamente y sea, desde luego, susceptible de modificacin.
En las ms recientes constituciones se tiende a especificar no solo como venia
siendo habitual, los procedimientos formales de ejercicio del poder, esto es, la estructura
poltica del correspondiente Estado, sino igualmente los objetivos que deben perseguirse
con ella. Esto ha dotado a las citadas normas fundamentales de un pequeo grupo de
principios o valores superiores que deben inspirar en todo momento la actuacin de
los poderes pblicos; por lo dems, ellos suelen ir referidos a un extenso catalogo de
derechos fundamentales, libertades publicas o garantas
1
Sobre lo que sigue en este apartado vease ms ampliamente Diez Repolles. la contextualizacion del bien jurdico protegido
en un derecho penal garantista En Teoras actuales en el derecho penal 75 aniversario del cdigo penal argentino Ed Adhoc.
1998. Pgs. 431 y ss.
2
Cfr. Vallespin Oa Nuevas teoras del contrato social: Rawls, Nozick, Buchanan. Alianza universidad. 1985 Pgs. 15-29,
33-39, 50-134; del mismo. Dialogo entre gigantes Rawls y Habermas. En Claves de razn practica. n 55. 1995.
JOS LUIS DIEZ RIPOLLS
Individuales, que supera con creces la tradicionalmente breve enumeracin existente en

constituciones precedentes3 .
La profunda imbricacin entre Poder y Derecho a que da lugar ese acertado
condicionamiento, constitucionalmente prescrito, del ejercicio de los poderes pblicos a
la consecucin de determinados objetivos, origina un notable enriquecimiento de los
contenidos del contrato social, ya no limitado sustancialmente a describir el
procedimiento acordado que va a legitimizar el ejercicio de la fuerza sino interesado en
asegurar que esta persiga determinados fines, que sin dudad trascienden holgadamente
al mero mantenimiento del orden o la paz pblicos.
De este modo se logra introducir dentro del sistema poltico jurdico unas pautas
valorativas, cuyo rango normativo les otorga una capacidad limitadora o promotora de
actuaciones de los poderes pblicos de tal naturaleza que les convierte en referencias
imprescindibles de toda crtica a la vigente realidad social y de todo afn de
modificacin social4 . En conclusin, las nuevas Constituciones estn forzando rdenes
de convivencia social en los que el monopolio de la fuerza esta ms condicionado que
nunca a la persecucin de unos objetivos cuya legitimidad deriva en ltimo termino del
consenso social que los soporta.
1.2 El control social
Pero un orden social, cualquiera que este sea, no se logra a travs de un simple
acuerdo sobre sus contenidos. Exige una profunda involucracion de muy diferentes
instituciones sociales, sean de naturaleza primaria como la familia, la escuela, la
comunidad local. Sean de naturaleza secundaria como la opinin publica, los tribunales,
la polica. Todas ellas aportan su colaboracin para asegurar que los
3
Ese es el caso de la constitucin poltica guatemalteca de 1986, especialmente en sus ttulos I y II. Entre otros ejemplos
modernos cabe citar la constitucin espaola de 1978, especialmente en el Art. 1.1 y en el Titulo I, o la constitucin argentina de
1994, especialmente en su primera parte a partir del artculo 14 y en diversos lugares el artculo 75.
4
Vease Peces Barba Los valores superiores. Tecnos.. 1986 Pgs. 11 y ss.
Manual de Derecho Penal Guatemalteco
Comportamientos de los ciudadanos sean socialmente correctos, esto es, respetuosos

con los contenidos del orden social acordados.
Un anlisis coherente del funcionamiento de tales instituciones se logra a travs de
sus insercin en el sistema de control social irrenunciable en toda sociedad; Este tiene
la misin de garantizar el orden social, sea socializando a los ciudadanos por medio del
fomentote la interiorizacin en ellos de los comportamientos sociales acechados, sea
estableciendo las expectativas de conducta tanto de los ciudadanos como de los rganos
encargados de incidir sobre la conducta desviada.
El sistema de control social esta diferenciado en una pluralidad de subsistemas,
cada uno de los cuales abarca un sector concreto de la intervencin social, como, por
ejemplo, el mbito familiar, el escolar, el laboral, el religioso, el de amistades, el de la
comunidad local o vecinal, el de las relaciones de intercambio, el de ocio, el de las
relaciones jurdicas, el penal
Elementos fundamentales del sistema de control social en su conjunto, al igual que
l de de los diferentes subsistemas en que aquel se descompone, son tres; La norma, la
sancin y el procedimiento de verificacin de la infraccin de la norma, de
determinacin de la sancin a imponer y de cumplimiento de esta5 .
En efecto, el sistema de control social en su conjunto, y cada uno de sus
subsistemas, esta en primer lugar constituido por normas, normas que en el contexto
social en el que nos movemos tienen una caracterstica peculiar, son contra fcticas;
con ello se quiere decir que, a diferencia de lo que sucede con las leyes o normas
cientficas, las cuales se abandonan si la experiencia las contradice, la inobservancia o
falta de respeto de las normas sociales por parte de algunos ciudadanos,
5
Vease dentro de la abundante bibliografa sobre el control social, Pitts-Etzioni Voz Control Socialen Enciclopedia
internacional de las ciencias sociales. Aguilar Pgs. 160-171; Clark-Gibbs Soziale Kontrolle: Eine NeuformulierungEn Seminar;
Luderssen-Sack. Suhrkamp. 1974. Pgs. 153-171; Hassemer. infuhrung in die Grundlagen des Strafrechts. C.H. Beck. 1981 Pgs.
293-294 (hay traduccin espaola de Muoz Conde-arroyo Zapatero en Bosch Casa editorial).
Mientras no se imite por la mayora de ellos, en lugar de hace dudar sobre su

adecuacin y motivar a plantearse su abandono origina el efecto contrario, las refuerza
en su validez.
A ello contribuye decisivamente el que el rgano encargado de mantener la
operatividad del subsistema correspondiente se considere legitimado para reaccionar
frente a esas violaciones de la norma con la imposicin de una sancin a su infractor.
Esa sancin, que puede tener caractersticas muy diversas segn el mbito social en el
que nos movamos, supone en cualquier caso la reafirmacin de la vigencia de la
norma frente a todos sus destinatarios y evita su olvido.
Y todo ello tiene lugar dentro de un procedimiento que, aunque varia
sustancialmente en su grado de formalizacin o rigidez segn el sector social en el que
nos encontremos, pretende en todo caso determinar si se han dado las condiciones para
poder hablar de la infraccin de la norma y, en caso afirmativo, fijar la sancin que es
procedente respecto esa infraccin.
1.3 El control social penal
El Derecho penal viene a ser un subsistema mas dentro del sistema de control
social, que como todos los restantes, persigue sus mismos fines de aseguramiento del
orden social y se sirve de idnticos instrumentos fundamentales, esto es, normas,
sanciones y proceso.
Sin embargo, ahora nos interesa destacar algunos aspectos del subsistema de
control social penal, que resaltan ciertas peculiaridades que posee:
Ante todo, la virtualidad limitada de sus objetivos: Es importante tener siempre
presente que el Derecho penal por si solo, desligado de los otros subsistemas de control
social, carece de eficacia para asegurar la vigencia de sus normas. Esta constatacin,
valida para todos los subsistemas y que pone de manifiesto su necesaria interaccin
reciproca, impide que el Derecho penal se atribuya tareas irrealistas como agente de
transformacin social, y la fuerza en especial a que sus objetos de proteccin y los
principios inspiradores de sus sanciones y de su procedimiento coincidan
sustancialmente con los que han escogido los
Otros subsistemas de control social. En caso contrario el Derecho penal solo producir
sufrimiento innecesario sin estar en ningn momento en condiciones de lograr sus
objetivos.
En segundo lugar su reducido campo de actuacin, derivado de su consideracin
como ultimo recurso del que dispone el control social, lo que limita su intervencin a
los comportamientos que cuestionan los presupuestos in equivocadamente
imprescindibles para el mantenimiento del orden social y siempre que la ausencia de
una enrgica reaccin frente a ellos vaya a dar lugar a una intensa o rpida
desorganizacin social.
Por ultimo su alto grado de formalizacin, notablemente superior al de los otros
subsistemas, que refleja su estrecha vinculacin a postulados propios del liberalismo
poltico. El fundamento de tal actitudes puede resumir en el temor de que la
intervencin del estado sobre los derechos de los ciudadanos termine siendo arbitraria,
algo que se presenta al alcance de la mano de los poderes pblicos dados los conflictos
especialmente graves a resolver y la consecuente trascendencia de las sanciones a
imponer en este mbito del control social6 .
1.4 Modelos de intervencin penal en el marco del control social.
La caracterizacin acabada de realizar de los rasgos ms sobresalientes del
Derecho penal en sus tareas de control social guarda estrecha relacin con uno de los
modelos de intervencin penal
6
Sobre los rasgos del Derecho penal como subsistema de control social, veanse Hassemer Op.cit Pgs. 295-297; Hassemer
Muiz Conde introduccin a la criminologa y al derecho penal. Tirant. 1989. Pgs. 116-117; Muoz Conde Derecho penal y
control social. Fundac. Univ. De Jerez. 1985. Pgs. 36-41.
En cualquier caso todo anlisis terico sobre el control social en la sociedad moderna as como sobre el papel de las
instituciones penales al respecto, no puede prescindir del enfoque fuertemente crtico aportado por Foucault Cfr, en ese sentido
Foucault vigilar y castigar. Siglo XXI. 1978 Pgs. 11 y ss; del mismo. La verdad y las formas jurdicas. Gedisa. 1983, Pgs. 91-96,
117-137, simeticamente, Sauquillo. El discurso critico de la modernidad; M. Foucault. En Historia de la teora poltica.6
Vallespin ed. Alianza editorial. 1995. Pgs. 259-305.
Defendidos en las ultimas dcadas, el que propugna un Derecho penal garantista. Es

justamente este modelo el que inspira la presente monografa que se inicia con este
primer. Tema sin embargo, antes de seguir adelante, debemos pronunciarnos,
brevemente sobre los otros os modelos de intervencin penal, objeto de discusin en
tiempos recientes7.
Las tesis abolicionistas consideran el delito como un conflicto entre intereses
contrapuestos de las partes que el Derecho penal actual es incapaz de evitar, siendo
igualmente inadecuado para atender a las necesidades de la victima o para ayudar al
delincuente. Por ello propone resolver los conflictos de los que se ocupa el derecho
penal penal al margen de el, poniendo en directo contacto a victima y delincuente. Sin
embargo estas tesis tienen un alcance limitado, pues si se postulan para la resolucin de
los conflictos ligados a la criminalidad grave, ni suponen abandonar el mbito del
control social sino simplemente trasladar la problemtica a otro subsistema de este en el
que se pierden las importantes ventajas del control social formalizado propio del
Derecho penal, singularmente el distanciamiento entre autor y victima evitador de la
venganza privada, y la igualdad de armas entre las partes neutralizadora de sus
diferencias sociales y econmicas.
La ideologa del tratamiento, con su puesta en primer plano de la resocializacion
del delincuente en detrimento, si es preciso, de la seguridad jurdica, ha dejado en las
ltimas dcadas, de constituir una alternativa a los restantes modelos, para convertirse
en un punto de referencia especialmente significativo en la ejecucin de la pena. Su
utilizacin como alternativa global ha tropezado, ante todo, con su ineficacia, por la
insuficiencia de las tcnicas disponibles, pero tambin con su injustificada focalizacin
en la desviacin individual desconsiderando los aspectos sociales y no en ultimo
termino, con la injerencia injustificable en la personalidad del individuo que conlleva.
7
Vase una interesante exposicin de los tres modelos en Silva Snchez Aproximacin al Derecho penal contemporneo .
Bosch editor. 1992. Pgs. 18-41. Pasa por una de las ms acabadas formulaciones del derecho penal garantista la obra de Ferrajoli.
Derecho y razn . Teora del galantismo penal . Trotta. 1995
Por el contrario, el auge actual del derecho penal garantista quizs sea
explicable, no tanto por tratarse de un modelo de intervencin penal que asume
planteaditos eclcticos sobre la legitimacin del Derecho penal, con el efecto aunador
de voluntades que tales posturas suelen suscitar, cuanto porque se muestra escptico
respecto a las posibilidades del Derecho penal como instrumento de control social. Esta
actitud es la que permite entender la auto limitacin tan caracterstica del garantismo,
expresiva legitimacin del derecho penal, que del deseo de no agotar las potencialidades
de cada una de ellas8.
En efecto, estamos ante un Derecho penal autolimitado en virtud de tres ideas
fundamentales;
Su humanizacin, basada en la tajante consideracin de la pena como un mal y
que, consecuentemente, obliga a restablecer la seguridad jurdica respecto a ella, a
valorar el tratamiento como un derecho disponible del delincuente y a perfeccionar el
sistema de penas.
Su configuracin como un derecho penal mnimo, que aspira a frenar las
pretensiones ampliatorias de los mecanismos preventivos generales mediante la
identificacin del lmite superior, que no debe ser superado, de su contribucin al
control social.
Y su desconexin de las exigencias ticas, que lleva a que sus contenidos se
provean en funcin de las necesidades sociales histricamente condicionadas de
mantenimiento del orden social, as como de las vigentes concepciones sociales sobre
los bienes a proteger y el sistema de responsabilidad a respetar.
8
Resulta al respecto muy sugestiva, aunque a mi juicio exagerada, la tesis de Zaffaroni, expuesta en Abolicionismo y
garantas . Jueces para la democracia. n 24.1995. Pgs. 23 y ss, por la que se producira un acercamiento entre el abolicionismo y
el Derecho penal garantista en cuanto que este renunciara en todo momento a legitimar la intervencin penal, contentndose con
reducirla o interrumpirla a travs de sus limites garantistas. Con ello en la prctica trabajara en la misma lnea del abolicionismo
pero desde el interior del sistema.
1.5
Los principios del derecho penal
En el marco conceptual acabado de esbozar podemos identificar tres grandes

bloques de principios en torno a los cuales se ha de estructurar la intervencin penal
garantista, y que pueden denominarse, respectivamente, los principios de la proteccin,
de la responsabilidad, de la sancin;
El primero de ellos atiende a las pautas que deben regir la relimitacin de los
contenidos a proteger por el Derecho penal. El segundo se ocupa de los requisitos que
deben concurrir en un determinado comportamiento para que se pueda exigir
responsabilidad criminal por el. El tercero atiende a los fundamentos en virtud de los
cuales se puede reaccionar con sanciones frente a una conducta responsable
criminalmente.
Sin perjuicio de las profundas interrelaciones que se producen entre estos tres
grandes bloques, aqu hemos de ocuparnos exclusivamente del primero de ellos,
mientras que los principios de los otros dos bloques se Irn mencionando a medida que
se progresa en el estudio del delito y de sus consecuencias jurdicas.
1.5.1
El principio de lesividad
El principio de lesividad ha marcado histricamente el paso de una antijuricidad

meramente formal, que estimaba suficiente para considerar legitimado el carcter
delictuoso de un comportamiento con la correspondiente declaracin del legislador
positivo, a otra antijuricidad material, que se suele plasmar en la idea de la daosidad
social.
Plantea dos exigencias fundamentales a la hora de incriminar una conducta; ante
todo, debe tratase de un comportamiento que afecte a las necesidades del sistema social
en su conjunto, superando por tanto el mero conflicto entre autor y victima.
En segundo lugar, las consecuencias negativas de esa conducta deben poder ser
constatadas en la realidad social, lo que implica la accesibilidad a su comprobacin por
las ciencias emprico social.
Ser a travs de este principio como se lograra una adecuada distincin entre
Derecho penal y moral9, y en el encontraran un importante campo de aplicacin las
aportaciones de las ciencias sociales.
1.5.2
El principio de neutralizacin de la victima
Este principio, elemento fundamental de todo Derecho penal garantista, tiene su

origen en la voluntad del Estado de que la respuesta al conflicto penal quede en sus
manos y no en las de la victima. Eso explica el consiguiente surgimiento de la accin
penal pblica, reflejo de que todo delito constituye una agresin al conjunto de la
sociedad, y no simplemente a los directamente afectados.
De esta manera, la atribucin a la victima de posibilidades por lo general bastante
limitadas de actuacin en el marco del proceso penal, a diferencia de las que dispone en
el mbito del proceso civil, tiene buenas razones;
En primer lugar se fundamenta en la necesidad de mantener la deslegitimacin de
la venganza privada, aun en sus formas enmascaradas. En estrecha relacin con lo
anterior, trata de evitar la socializacin de los intereses de la victima, en torno a cuyas
posibilidades de reaccin se agruparan diversos grupos sociales, en especial aquellos
mas cercanos a ella o afectados por el miedo a la criminalidad, que terminaran
fomentando actuaciones desproporcionadas contra el delincuente o injustas contra
inocentes, como desgraciadamente se produce en los ltimos tiempos.
En tercer lugar, se pretende evitar una legislacin simblica, carente de efectividad
pero tranquilizadora de las victimas, y que libera indebidamente a los poderes pblicos
de sus obligaciones relativas a un efectivo control de la delincuencia.
En ultimo termino se aspira a posibilitar un Derecho penal que, por estar centrado
en una eficaz proteccin de la sociedad, debe seguir girando en torno a los efectos a
obtener en el delincuente real o
9
Vase al respecto Diez Repolles. El derecho penal ante el sexo . Bosch Casa editorial 1981. Pgs. 34-36, 77-83
gJOS LUIS DIEZ RIPOLLS
Potencial, que es el punto de referencia fundamental en la prevencin de la

criminalidad10.
1.5.3
El principio de intervencin mnima.
No se puede ignorar que el principio de la intervencin mnima esta basado en

ultimo termino en el reconocimiento de un cierto dficit de legitimacin del Derecho
penal, que se originaria en la interaccin entre la gravedad de las sanciones susceptibles
de imponerse a los ciudadanos a travs de este subsistema de control social y la limitada
eficacia social a l atribuida.
En su virtud surgen dos subprincipios. El primero de ellos es el de carcter
fragmentario del Derecho penal, que permite utilizar a este exclusivamente para la
salvaguarda de los presupuestos inequivocadamente imprescindibles para el
mantenimiento del orden social, y aun entonces solo frente a los ataques mas
intolerables a tales presupuestos imprescindibles.
El segundo de ellos es el de subsidiariedad, que entiende el Derecho penal como
el ltimo recurso frente a la desorganizacin social, una vez que el Estado ha agotado
todas las posibilidades que le ofrecan tanto medidas de poltica social en general, como
otros subsistemas de control social no jurdicos o jurdicos no penales.
Sin embargo, el principio de intervencin mnima precisa de una renovacin y
profundizacin conceptuales. Por un lado resulta profundamente cuestionado de modo
implcito a partir de la potenciacin que se esta produciendo de la utilizacin simblica
del derecho penal. Por otra parte, se suele basar en la infundada creencia de que cuando
los dems subsistemas de control social no funcionan, o lo
10
Vase una defensa ntida de este principio en Hassemer. EinfuhrungOp.cit.Pags.64-71.
Resulta al respecto especialmente preocupante alguna iniciativa legislativa espaola, en proceso de elaboracin, que parece querer
vincular en medida variable la adopcin judicial de sustanciales decisiones sobre ejecucin de la pena por el delincuente, entre las
que no se descartan la concesin de la suspensin de la ejecucin de la pena o la obtencin de la libertad condicional, a la opinin de
la victima.
10
Hacen insuficientemente, es precisamente cuando funciona el subsistema penal de

control; En realidad, la subsidiaridad del derecho penal opera estrictamente en un solo
sentido, esto es, debe renunciarse a la utilizacin de este sector jurdico si el problema
se puede solucionar al margen de l pero el mero fracaso de cualesquiera otros
mecanismos sociales, de control o no, no legitima sin mas el acudir al control social
penal.
1.6 El dogma del bien jurdico protegido
El concepto de bien jurdico, surgido como el principio de lesividad, con el que esta
estrechamente emparentado, de la profundizacin en la idea de la antijuricidad material
frente a la mera antijuricidad formal propia del mas estricto positivismo jurdico, se ha
configurado en los ltimos tiempos como un instrumento tcnico jurdico de primordial
Importancia en la determinacin penal de los presupuestos esenciales para la
convivencia social.
Por medio de l se dotara el Derecho penal de un catalogo de bienes con las
cualidades necesarias para acomodarse a los principios antedichos de la intervencin
penal, y capaces por otro lado de configurar en su torno preceptos que describan
conductas que los lesionen o pongan en peligro. En consecuencia se ha llegado a hablar
del Dogma del bien jurdico protegido, de modo que seria rechazable todo precepto
del que no pudiera decirse que pena conductas que lesionan o ponen en peligro de
manera significativa presupuestos esenciales para la convivencia.
Ahora bien se ha cuestionado el concepto de bien jurdico porque pretendidamente
admitirla en su seno objetos de proteccin de naturaleza puramente ideal, de modo que
su utilidad metodologca seria dudosa en un Derecho penal que procura cada vez con
mas ahnco vincular sus decisiones tutelares a daos sociales efectivos.
La crtica precedente no capta, a mi juicio, la complejidad de una adecuada nocin
de bien jurdico, que no ha de perder en ningn momento su materialidad.
Sin duda todo bien jurdico, en cuanto, juicio de valor positivo sobre una situacin
o relacin de la realidad social, posee en
11
Componente ideal; tal juicio supone integrar esa relacin o situacin en un lugar preciso
dentro de una determinada ordenacin valorativa de las realidades sociales11.
Esas situaciones o relaciones de la realidad social son el substrato del bien
jurdico, substrato que, cuando se habla, en trminos globales del bien jurdico de un
precepto, sufre un proceso de abstraccin o generalizacin que lo desvincula de sus
concretas formas de manifestacin12. Ahora la materialidad no aparece n primer plano
por razones meramente lgicas, y no, como antes, por realzarse su componente
valorativo.
Pero las concretas formas de manifestacin, de ese substrato. Son materiales;
Eliminada su abstraccin, tales situaciones o relaciones sociales se diferencian en
unidades socialmente delimitadas, y tales unidades pueden ser daadas de un modo
emprico socialmente constatable, siempre que se entienda la daosidad en un sentido
sociolgico, no natural, dando lugar por lo general a la privacin de la posibilidad de
realizarse determinados comportamientos sociales.
A su vez la produccin de tal dao se apoya siempre en la alteracin de una
realidad natural, que es la que sirve de soporte a las precedentes unidades de la realidad
social. Tal alteracin viene, como mnimo, representada por la misma realizacin
(accin) o ausencia (omisin) de un comportamiento externo, pero normalmente supone
alteraciones ulteriores de la realidad natural unidas causalmente al comportamiento
externo y en las que se produce con la frecuencia la afeccin de un objeto material
constitutivo del apoyo fsico que posibilita la realizacin de la conducta protegida13.
11
As se valora positivamente el mantenimiento de la vida de las personas, y se estima que eso es mas importante que la,
tambin deseable, salvaguardia de su patrimonio.
12
Se habla de la vida, patrimonio sin referencias a vidas o patrimonios concretos.
13
As, bien jurdico en los delitos contra la vida es la vida humana en el grado de valoracin positiva que menor por la
sociedad, substrato de ese bien jurdico es la vida humana como realidad social preexistente; formas concretas de manifestacin de
ese substrato son los procesos existenciales individuales; objeto material es el organismo biolgico. Asimismo, bien jurdico en los
delitos contra el patrimonio es la posesin de bienes materiales en la medida en que se valora positivamente por la sociedad;
substrato.
12
Aunque el concepto de bien jurdico surgi en le mbito de la aplicacin del

Derecho, donde desempea una trascendente funcin en la interpretacin teleologica,
por mas que sometido a los principios de legalidad y seguridad jurdicas, es facial
concordar en que es la fase de creacin del Derecho la que le ofrece las mejores
condiciones para el desenvolvimiento de todas sus potencialidades, y al respecto surge
el problema de identificar los criterios de seleccin de bienes jurdicos, es decir,
determinar los puntos de referencia que otorgan legitimidad al poder legislativo para
elaborar el catalogo de bienes jurdico-penalmente protegidos.
Se suele optar entre cuatro puntos de referencia generales;
El primeros el de los criterios ideales. Dentro de ellos, los criterios ideales
explcitos intentan fundamentar sus decisiones en un determinado modelo de sociedad
sin alternativas al menos dentro de una poca histrica y en el que por consiguiente no
proceden cuestionamientos a partir de a variacin de las opiniones o realidades sociales;
Un fundamento tal se opone desde luego a la relatividad y mutabilidad de los valores
sociales propias de toda sociedad pluralista.
Mas frecuente resulta el enmascaramiento de perspectivas idealistas por medio del
criterio basado en personificaciones ideales: Las decisiones penales se pretenden, as
vincular a las opiniones que al respecto sustentara una persona media, un ciudadano
normal, de nuestra sociedad. Los problemas comienzan cuando, por un lado, se
constata la vaga generalidad de tales arquetipos, desconsideradota de la variedad de
nuestras sociedades en cuanto se desciende a clases o grupos sociales mas
singularizados, y por otro y sobre todo, al comprobar que tales arquetipos se elaboran
rizados, y por otro y sobre todo, al comprobar que tales arquetipos se elaboran a partir
de la Asuncin de los valores mas tradicionales de la sociedad, en concreto de la
persona conformista, aquella incapaz de ir a contracorriente.
Ser el patrimonio individual como realidad social persistente; formas concretas de manifestacin de ese substrato son las
capacidades de disposicin por sus respectivos poseedores de objetos con valor econmico; objeto material son esos objetos con
valor econmico.
Vase ya una formulacin muy cercana a la acabada de realizar, en Diez Ripolls. El Derecho Penal anteP. Cit. Pgs. 105-113
13
De los juicios de valor propuestos por las instancias sociales y que no puede tomarse
como modelo de ciudadano en una sociedad pluralista que asume su integracin por
persona auto responsables y criticas.
Un segundo punto de referencia esta constituido por los criterios expertos,
Actualmente en auge dado la vigencia de los enfoques funcionalistas en la sociologa
jurdica, se caracteriza por adoptar un enfoque cientfico-tecnocritico. Sostienen que sus
conclusiones derivan sin apenas mediacin de los datos obtenidos de la investigacin
emprico-social, que se ha ocupado de analizar la realidad social sobre la que es
susceptible de operar el Derecho penal as como de las consecuencias que devendran de
su intervencin su legitimidad nacera de su pego a las necesidades objetivas de la
sociedad con un nulo o escaso condicionamiento, a diferencia de los otros criterios, por
un apriorstico cuadro de valores social.
Tales enfoque son criticables, ante todo, por su pretenda neutralidad valorativa,
ya que se apoyan sin duda en un concreto, aunque latente, modelo de sociedad cuya no
explicitacion les permite descalificara las restantes alternativas, tachadas de irracionales
con el argumento de que no se cementan en datos empricos. Por otra parte su enfoque
tecnocratico contradice los postulados de una sociedad pluralista el sustraer en gran
medida a los ciudadanos normales la decisin sobre los contenidos del Derecho penal.
Ambas criticas, sin embargo, no deben ensombrecer la realidad social constituye un
elemento fundamental para sentar las bases de una discusin racional a la hora de tomar
decisiones sobre los contenidos del Derecho penal. Pero no elimina el carcter
valorativo en ltimo trmino de tales decisiones.
En marcado-contraste con los criterios anteriores, los que podemos denominar
criterios constitucionalistas consideran que es en la norma fundamental, por lo general
dotada de un amplio elenco de derechos fundamentales, garantas individuales y
principios rectores de la poltica social y econmica, donde ya se han tomado las
decisiones de potica criminal, de modo que el legislador ordinario solo debe ocuparse
de explicitarlas adecuadamente.
14
Esta absolutizacion del texto constitucional ignora ante todo la complejidad y

mutabilidad de las actuales sociedades y la pluralidad de frentes sociales a los que debe
atender la poltica criminal, aun con un escrupusolo respeto del carcter subsidiario del
Derecho penal, sin duda y es importante destacarlo, resultara ilegitima cualquier
decisin legislativa que se oponga frontalmente, sea en preceptor concretos sea en sus
principios inspiradores, a lo dispuesto en la constitucin, ley bsica que estructura el
consenso social alcanzado, pero la Constitucin carece de potencialidad par ir mas all
de una predeterminaron negativa de un bueno numero de decisiones de poltica
legislativa criminal. Podramos decir que ella delimita el campo de juego donde debe
dirimirse la contienda sobre los comportamientos que atentan contra los presupuestos
esenciales para la convivencia, pero el reglamento de juego queda en las manos de la
legislacin ordinaria. Ese margen de autonoma otorgado a la legislacin ordinaria
fomenta, por lo dems, sociedades dinmicas, abiertas a modificaciones valorativas de
importancia, que pueden en determinado momento dar lugar a reformas
constitucionales, sin que la norma fundamental se convierta en una rmora a la paulatina
evolucin de las concepciones sociales.
A mi juicio, sin olvidar la funcin que desempean los dos criterios precedentes,
el genuino criterio legitimador es el configurado por las convicciones generales, que
podramos denominar tambin democrtico en virtud del cual son las mayoras sociales
amplias, histricamente condicionadas en sus valoraciones, las que deben determinar
toda decisin de poltica legislativa criminal. Es el nico criterio coherente con una
sociedad pluralista, basada en ciudadanos auto responsable y crticos a quienes no se
puede privar de la decisin de lo que en cada momento consideran fundamento
imprescindible para la convivencia.
Naturalmente, en coherencia con los principios de Derecho Penal que ya
conocemos, se ha de partir de mayoras muy cualificadas y que adems muestren
respecto a la cuestin correspondiente un notable gradote estabilidad. Tales mayoras,
por otra parte, han de lograrse por la lnea de mnimos y no de mximos, esto es, ha de
penarse lo que prcticamente todos creen que debe ser considerado delictivo, y no la
que cada uno de los grupos de presin social creen por sumarte que debe criminalizarse
el
15
Empobrecimiento de contenidos del Derecho penal que tal modo de proceder conlleva
corresponde, coherentemente, al principio de intervencin mnima.
Por otro lado el criterio propugnado presupone una decidida utilizacin de
mtodos demoscpicos, como instrumentos de especial relevancia para dotarle de
autentico contenido, con mas motivo si se piensa que se dispone ya de tcnicas
suficientemente fiables; su desacreditacion encubre con alguna frecuencia, en lugar de
razonables cuestiones metodologicas, un deseo de los legisladores de reservarse para si
la concrecin de lo que opinan las mayoras sociales, con los riesgos ya vistos.
2.
Concepto formal de Derecho Penal: La norma jurdico-penal
La proteccin de bienes jurdicos por el Derecho penal se realiza a travs del

instrumento que constituyen las normas jurdico penales. Estas pueden ser de dos clases
prohibiciones o mandatos.
Mediante las primeras el derecho penal prohbe las acciones dirigidas a lesionar o
poner en peligro los bienes jurdicos. A travs de las segundas ordena realizar
determinadas acciones para evitar la lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos.
En todo caso, en la medida en que van dirigidas a conseguir la omisin (objeto de las
prohibiciones) o la realizacin (objeto de los mandatos) de acciones so normas de
determinacin. Y no meras normas que valoran comportamientos.
Utilizamos el concepto de norma desarrollado por Binding y Armin Kaufmann,
segn el cual se trata de un precepto jurdico, independiente obligatorio en la forma de
un mandato o una prohibicin y sin referencia alguna a las consecuencias jurdicas. La
norma su vez, es el presupuesto lgico de la ley, con la que no se identifica, por mas que
cuando aquella no haya sido expresamente recogida en el texto legal podr ser deducida
tipo de la ley penal.
14
vase Armin Kaufmann Teoria de las normas. Fundamentales de la dogmtica penal moderna Depalma 1977 Pgs. 47 y ss;
Cerezo Mir Curso de Derecho Penal espaol. Parte general.I. 5a edic. tecnos. 1996. Pgs. 15.
16
Ahora bien las normas se fundan en unos juicios de valor previos a ellas, que se
pueden concertar en tres, uno positivo y dos negativos: El juicio de valor positivo versa
sobre ciertos bienes que, al protegerse por el derecho, se convierten en bienes jurdicos.
El primer juicio de valor negativo se refiere a los resultados de lesin o puesta en
peligro de tales bienes jurdicos. El segundo juicio de valor negativo se dirige a las
conductas tendentes a lesionar o poner en peligro tales bienes juridicos15.
El reconocimiento de la prioridad lgica de esos juicios de valor no altera el
carcter de las normas como normas de determinacin, pues todo acto de voluntad se
basa siempre en un juicio de valor, emane tal acto de un legislador individual (soberano,
dictador) de uno colectivo (parlamento), o del ordenamiento jurdico en cuanto tal (ley)
y aun cuando tal acto sea absurdo o arbitrario16.
La aceptacin de las normas como normas de determinacin nos posibilita
igualmente entender los preceptos permisivos, especial relevancia en ciertos momentos
de configuracin de la responsabilidad penal (causas de justificacin). Estos preceptos
no consisten en mandatos o prohibiciones sino en autorizaciones para realizar conductas
generalmente prohibidas u ordenadas. De a este modo, su concurrencia har que de la
norma general (mandato o prohibicin) no derive un deber jurdico para el sujeto17.
15
Vease Armin Kufmann. Op. cit. Pgs. 90-97
16
Vase Cerezo Mir. curso de derecho penal espaol. Parte General IITecnos 6a edic. 1998. Pg. 128
17
Vase Cerezo Mir. Ibdem
17
18
Tema 2 La delimitacion del Derecho Penal del resto de los sectores del
ordenamiento jurdico.
1.Problemtica general
La delimitacion del Derecho penal de los restantes sectores del ordenamiento
jurdico presenta dificultades cuando se trata de realizar en el plano material. Surgen
inconvenientes en dos planos distintos; Por un lado, al distinguir el ilcito penal de los
ilcitos civiles, administrativos, etc.; Por otro, al diferenciar entre la pena y las restantes
sanciones ordenamiento jurdico. Ninguna de las dos distinciones constituye tarea fcil.
Como seala Cerezo Mir, el problema del concepto material del delito surge por
primera vez histricamente en la ilustracin. Hasta entonces no pudo plantearse, pues,
dada la fundamentacion religiosa del pensamiento jurdico, el delito era concebido
unnimemente como rebelin contra el orden establecido por Dios. La cuestin se
muestra con toda claridad cuando, en la ilustracin, se escinden los sectores culturales
de la religin, a moral y el derecho1.
La cuestin de la distincin material del Derecho penal de los otros sectores
jurdicos ha adquirido en la actualidad un inters especial por el continuo incremento
del mbito del derecho administrativo sancionador y de la importancia de sus sanciones.
2.
Derecho penal y derecho civil
Recuerda Cerezo que el intento mas serio de distincin material entre el ilcito
penal y el ilcito civil se debe a los filsofos idealistas alemanes; `Para Hegel y Kant el
delito es esencialmente distinto de lo ilcito civil, ya que el primero es una rebelin
contra el orden exigido.
1. vase Cerezo Mir curso de derecho penal espaol. Parte general Introduccin. 5 edic. Tecnos 1995 Pgs. 42-43
19
Por la razn moral y no se reduce, como el ilcito civil, al menoscabo de los intereses o
derechos del individuo o de la sociedad.
Esta distincin de los filsofos idealistas alemanes entre delito e ilcito civil era
mas una distincin en el plano de la valoracin filosfico-jurdica que en el de la
construccin jurdica Merkel y Binding pudieron objetar, por ello, con xito a los
idealistas alemanes que no haban podido precisar un carcter distintivo estructural de lo
ilcito penal y civil.
La concepcin material de la antijuridicidad como lesin o peligro de los bienes
jurdicos protegidos no permite establecer tampoco una distincin entre lo ilcito penal y
civil, pues el concepto de bien jurdico no puede ser reducido al mbito del Derecho
penal, y los mismo sucede con el concepto de la antijuricidad como daosidad. Daoso
es tambin el ilcito civil2.
2.Derecho penal y Derecho administrativo
Antes de tratar la problemtica de la distincin entre estos dos sectores del
ordenamiento es conveniente dar algunas definiciones de lo que sea Derecho penal y
Derecho administrativo.
Podemos afirmar, con Cury Urzua, que el derecho penal esta constituido por el conjunto
de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, las cuales asocian a ciertos
hechos, legalmente determinados, una pena o una medida de seguridad o correccin,
con el objeto de asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los que
descansa la convivencia humana. Mas brevemente, Nez lo definir como la rama del
derecho que regula la potestad publica de castigar, y de aplicar penas y medidas de
seguridad a los autores de infracciones punibles3.
Por lo que se refiere al Derecho penal administrativo, merece citarse la definicin
de Meucci, para quien es el conjunto de normas reguladoras de las instituciones sociales
y de los actos del poder ejecutivo para la realizacin de los fines de publica utilidad; y la
de Santamara, que lo
2
3
. Ibidem Pg. 43
. Vase Goldstein. Diccionario de Derecho Penal y criminologa
20
Entiende como la rama del Derecho referente a la organizacin, funciones y

procedimientos del poder ejecutivo, segn la constitucin, para el cumplimiento de la
misin del Estado en la vida social4.
Ahora bien, el derecho penal se entrecruza en muchos lugares con el derecho
administrativo sancionador. Por una parte, el derecho pela tipifica con frecuencia
hechos que constituyen asimismo violaciones de normas del derecho administrativo
para las que hay previstas sanciones, y ello no sucede nicamente en el mbito de los
delitos contra la administracin publica. Por otra parte, existen numerosos ilcitos
administrativos cuya gravedad los aproxima a los ilcitos penales, como por ejemplo, las
infracciones fiscales.
Como se encarga de destacar Cerezo, el problema de la distincin de lo ilcito
administrativo y lo ilcito penal se plantea por primera vez en el Estado liberal. En el
estado polica del despotismo ilustrado no es posible distinguir claramente el Derecho
penal del Derecho administrativo, pues no hay sino una divisin de funciones entre los
tribunales y las autoridades administrativas. Pero con el advenimiento del liberalismo el
Derecho penal habra de convertirse en uno de los exponentes mas destacados del
ESTADO DE derecho, al quedar vinculado el ejercicio del ius puniendo al principio de
legalidad de os delitos y las penas. La distincin sustancial entre delito e ilcito
administrativo se hace, entonces necesaria.
Con el advenimiento del liberalismo social a fines del sigo pasado y el crecimiento
constante de la actividad administrativa del Estado el problema de la distincin de lo
ilcito administrativo y lo ilcito penal adquiri una importancia cada vez mayor. El
estado no poda renunciar a los medios coactivos para imponer la realizacin de su
actividad administrativa. Con ello surga, sin embargo, el peligro de una hipertrofia
administrativa. Con ello surga, sin embargo el peligro de una hipertrofia del Derecho
penal. Esta extensin desmesurada del Derecho penal era censurable desde el punto de
vista material, al dar lugar a la inclusin en su mbito de conductas no punibles, y desde
el punto de vista practico, pues conduca a un exceso de trabajo de los tribunales.
. Cabanellas-Alcala-Zamora. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual
21
Goldschmidt propuso, en Alemania, para resolver este problema la segregacin de

un Derecho penal meramente administrativo del cuerpo del Derecho penal criminal.
Para ello sugiri varios criterios sustanciales de distincin de lo ilcito penal y lo ilcito
administrativo. Su doctrina fue desarrollada y dotada de una fundamentacin filosficojurdica por Erick Wolf. Su ulterior desenvolvimiento en nuestros das se debe
fundamentalmente a Eb. Schimidt, Lange, Michels y Bockelmann.5.
Los delitos del Derecho penal criminal serian para estos autores delitos naturales
per. se, de Derecho natural. previameente dados. O metapositivos, mientras que
los delitos administrativos serian delitos artificialeso creados solo por la voluntad del
Estado. Esta distincin, sin embargo no es conveniente; La historicidad, como dice
Welzel, es tan inseparable de la esencia del Derecho como de la esencia del hombre. No
es posible hablar, por ello de delitos naturales. O de Derecho natural.
Tambin dirn estos autores que lo ilcito administrativo se agotara en la
desobediencia de los mandatos y prohibiciones establecidos positivamente por el
legislador, por lo que seria un ilcito puramente formal. A diferencia de ilcito penal, el
ilcito administrativo no estara constituido por la lesin o el peligro concreto de un bien
jurdico, sino solamente por la lesin de un inters de la administracin. El peligro de
lesionar los bienes jurdicos seria, a lo sumo, ratio legis de la punicin de estas
conductas. A su vez, esta distincin cualitativa entre lo ilcito administrativo y criminal
tendra luego repercusin en la diversa funcin y estructura dogmtica de la sancin
administrativa y de la pena criminal, pues la sancin administrativa no tendra otro fin
que apelar al desobediente y recordarle sus deberes6.
Pero replica Cerezo, la exclusin del concepto del bien jurdico del mbito del
llamado Derecho penal administrativo carece de fundamento. No es posible establecer
una diferencia entre los intereses de la administracin tutelados por el Derecho y el resto
de los bienes
5
6
vase sobre lo acabado de recoger en texto, Cerezo Mir Op cit. Pgs. 43-44
Ibdem Pgs. 45-46
22
Jurdicos. Si lo injusto administrativo fuera puramente formal, si se agotase en la

desobediencia de los mandatos o prohibiciones del derecho, no podra el legislador
establecer diferencias en la clase y gravedad de las sanciones entre las diversas
infracciones del Derecho penal administrativo.
Tampoco entre las penas y las sanciones administrativas existe otra cosa que
diferencias cuantitativas; Tanto la pena como las sanciones del Derecho administrativo
sancionador encontraran su justificacin nicamente en su proporcin a la gravedad de
la infraccin y en su necesidad. Y la imposicin de la sancin administrativa ser
tambin, con frecuencia, expresin de un juicio desvalorativo tico-social7.
Tampoco el criterio filosfico-jurdico sugerido por Wolf para la distincin de lo
ilcito penal y administrativo es convincente: Segn Wolf seria posible establecer una
diferenciacin mediante la referencia a los valores supremos en que deben orientarse a
la administracin y el Derecho, es decir, en el primer caso el bienestar y en el segundo
la justicia. Pero resulta sorprendente partir de que la Administracin no deba orientarse
en el valor de la justicia: Toda la actividad del estado, observa con razn H. Mayer,
Incluso si gira en torno a intereses temporales de la Administracin, va dirigida al fin
unitario de crear un orden justo y til. El Estad, como legislador, dice Mattes, no puede
perseguir fines cualesquiera, sino solo los marcados por el bien comn y estos encierran
un valor general de justicia8.
As pues hasta el momento no ha sido posible encontrar un criterio que permita
apreciar una diferencia cualitativa entre lo ilcito personal y lo ilcito administrativo.
Entre lo ilcito penal y lo ilcito administrativo, entre la pena y la sancin
administrativa, nicamente cabe establecer diferencias cuantitativas, y el limite ha de
ser tratado positivamente por el legislador.
Ello conviene en urgente, como apunta Cerezo, un replanteamiento por parte del
legislador de los lmites del Derecho
7
8
23
Ibdem Pg. 48
Ibdem Pgs. 48-49
Penal y el derecho administrativo sancionador. En la redistribucin de la materia ha

de tener en cuenta de un modo primordial la gravedad de las infracciones desde el
punto de vista material (desvalore tico-social) y solo en segundo termino,
consideraciones de poltica criminal (la rapidez y eficacia de la sancin)9.
Un desarrollo consecuente de los criterios acabados de mencionar hara que
algunas faltas de nuestro cdigo penal se transformen en infracciones puramente
administrativas, mientras que nuestras infracciones administrativas mas graves
deberan convertirse en delitos o faltas, o ser suprimidas cuando coincidan con
figuras delictivas existentes actualmente en el cdigo.
4.
Derecho penal y derecho disciplinario
El derecho disciplinario, proveniente del ejercicio de la potestad disciplinaria del

Estado, tiene como fin corregir a los funcionarios en el caso de que infrinjan los
deberes y obligaciones que su reglamentacin profesional les impone. El derecho
disciplinario tiene una importante semejanza formal con el Derecho penal, su
naturaleza sancionatoria, pues tambin l conmina con la imposicin de de males, en
este caso correcciones disciplinarias. Sin embargo, esta semejanza formal no va mas
all, pues el Derecho disciplinario se caracteriza por la ausencia de figuras legales
de infraccin, conteniendo en su lugar preceptos de carcter general que dejan
amplio espacio para la resolucin del asunto, mientras que en el derecho penal la
previsin legal de la infraccin y su correcta determinacin (nullum crimen sine
lege) son dos de sus conceptos fundamentales.
Por otro lado, existen hondas diferencias materiales entre el derecho penal y el
derecho disciplinario, que se aprecian especialmente en su diverso fin: Mientras el
primero aspira a la conservacin del orden jurdico y a su restablecimiento por
medio de la imposicin y ejecucin de la pena, el derecho disciplinario, de campo
mas limitado, tiende a mantener a los funcionarios en la observancia de sus deberes
y
24
Ibdem. Pg. 52
a sancionar su infraccin con la imposicin de medidas correctivas y disciplinarias.

Observa asimismo Mayer que la practica del poder disciplinario es administracin.
Y la del poder penal en justicia; el superior que castiga disciplinariamente al
subordinado cuida de un asunto administrativo, el que castiga como juez de un tribunal
representa la justicia del Estado.
Lo anterior explica que los intentos de delimitacion cualitativa entre lo ilcito
criminal y lo ilcito disciplinario hayan sido tambin hasta el momento poco
afortunados: segn Maurach. Lo ilcito disciplinario tiene un carcter interno y concurre
aunque no haya sufrido menoscabo la autoridad del Estado, ni haya sufrido perturbacin
alguna la marcha de la Administracin, por el contrario, en los delitos de los
funcionarios pblicos lo que se tutela es la confianza de los ciudadanos en la pureza de
la gestin administrativa. Pero este criterio de Maurach, como sostiene Cerezo, no
permite realizar una diferenciacin cualitativa entre lo ilcito penal y lo ilcito
disciplinario y puede faltar, en cambio, en los delitos de los funcionarios pblicos del
Cdigo penal. Tambin dice Maurach que en el Derecho disciplinario las infracciones
interesan solo como sntoma de que el funcionario no es merecedor de confianza, por lo
que estamos ante un Derecho de autor, no de hecho, y que la sancin disciplinaria es, un
rigor, una medida con fines de correccin y proteccin, a la diferencia de la pena, que es
retribucin por el hecho delictivo realizado. Tiene razn Cerezo, sin embargo, cuando
replica que es difcil admitir que la sancin disciplinaria no deba guardar relacin con la
gravedad de la infraccin, si no nicamente con la falta de probidad del funcionario de
la cual infraccin solo seria un mero sintoma10.
Tampoco el criterio de distincin propuesto por Cuello Caln y Antn oneca
permite una diferenciacin cualitativa entre lo ilcito disciplinario y lo ilcito penal. El
derecho penal pretendera, segn
10
25
Ibdem. Pg. 56
Estos autores, la tutela del orden jurdico, y el Derecho disciplinario, en cambio, el

mantenimiento de los funcionarios en la observancia de sus deberes o una significativa
contribucin a la mejor organizacin de un servicio publico. Pero el Derecho penal
como pone de relieve Cerezo, no e limita a tutelar un orden jurdico preexistente, sino
que constituye tambin una parte de dicho orden, los preceptos del Derecho penal que
regulan los delitos de los funcionarios pblicos tienen esos mismos fines del Derecho
disciplinario acabados de mencionar11.
As pues, entre lo ibicito disciplinario y lo ilcito penal no hay sino una diferencia
cuantitativa; El legislador extiende la menaza de la pena a las formas mas graves de lo
ilcito disciplinario.
Tampoco la sancin disciplinaria y la pena se diferencian esencialmente; La
sancin disciplinaria ha de ser tambin justa, adecuada a la gravedad de la infraccin, y
necesaria. La sancin disciplinaria, sin embargo, dentro del lmite mximo marcado por
la justicia, tiene en cuenta no solo los fines de la prevencin general y la prevencin
especial, sino tambin las exigencias del prestigio y el buen funcionamiento de la
Administracin. Las sanciones penales y las sanciones disciplinarias son, por ello,
independientes12.
La menor gravedad de lo ilcito disciplinario frente a lo ilcito penal explica que en
el Derecho disciplinario las conductas prohibidas no estn reguladas con frecuencia en
una ley, sino en disposiciones de carcter reglamentario, con una simple habilitacin
legal. Su definicin no suele ser exhaustiva, ni viene vinculada expresamente a cada una
de ellas una sancin determinada. Las sanciones disciplinarias no son impuestas, por e
mismo motivo, por la jurisdiccin ordinaria, sino por las autoridades administrativas en
resoluciones por lo general revocables13.
Adems del Derecho disciplinario de los funcionarios hay otro Derecho
disciplinario constituido por el conjunto de normas y sanciones contenidas en la
reglamentacin de determinados organismos,
IbidemPags. 56-57
Ibdem. Pg. 57
Ibdem.. Pg. 58
26
Instituciones y corporaciones pblicos o reconocidos por el estado, para el

mantenimiento de su disciplina interna y normal funcionamiento. Tambin existe u
derecho disciplinario privado, como lo es el familiar reconocido y regulado por el
Estado y que establece relaciones de subordinacin entre sus miembros, concretndose
especialmente en el llamado derecho de correccin paterna14. O el derecho disciplinario
laboral.
Vase Cuello Calon. Derecho penal I. parte General
27
28
Tema 3.
1.
Enciclopedia de las Ciencias Penales

Introduccin
Se atribuye a Isaac Roviera Carrero el nominativo de Enciclopedia de las

Ciencias Penales (ao de 1915) y a Alfredo Molinario el de Enciclopediapor cuanto
que indetifica a un conjunto de ciencias que se consagran el estudio del delito, del
delincuente, de las penas y las medidas de seguridad desde distintos puntos de vista, en
forma multidisciplinar1.
El contenido de esta enciclopedia, ha sido motivo de muchas discusiones, no hay
acuerdo entre los varios autores sobre el mismo, pero se han dado algunas
clasificaciones que, podemos decir, son las que tienen mas acogida en nuestro medio,
estas son; La del profesor italiano Filippo Grispigni y la del profesor espaol Luis
Jimnez de Asa las cuales planteamos as
Enciclopedia de la ciencias penales de Filippo Grispigni
29
1
a)
b)
c)
d)
e)
Ciencias que se ocupan del estudio de las normas jurdicas

Dogmtica jurdico-penal
Historia del Derecho penal
Sociologa jurdico penal
Filosofa del Derecho penal
Poltica criminal (a la que denomina criminologa)
2.
a)
b)
Ciencias que estudian los delitos y los delincuentes:

Antropologa Criminal
Sociologa Criminal
De Len Velasco, Derecho Penal Guatemalteco. p.p. 28
3.
a)
b)
c)
d)
Ciencias auxiliares:
Medicina Legal (Forense)
Psiquiatra Forense
Psiquiatra Judicial
Tcnica de las Investigaciones o Polica Cientfica
Enciclopedia de las Ciencias Penales de Luis Jimnez de Asa
30
1.
a)
b)
c)
Filosofa del Derecho e Historia que comprende:

Filosofa del Derecho Penal
Historia del Derecho Penal
Legislacin Penal Comparada
2.
a)
b)
c)
d)
e)
Ciencias Causal-Explicativas (que llama criminologa) y comprende

Antropologa Criminal
Biologa Criminal
Psicologa Criminal (que incluye el psicoanlisis Criminal)
Sociologa Criminal
Penalogia
3.
a)
b)
c)
Ciencias Jurdico-Represivas que comprenden:

Derecho Penal (Dogmtica Jurdica)
Derecho Procesa Penal
Poltica Criminal
4.
a)
b)
Ciencias de Pesquisa:
Criminalista
Polica Cientfica o Judicial
5.
a)
b)
c)
Ciencias auxiliares, que comprende

Estadstica Criminal
Medicina Forense o Legal
Psiquiatra Forense
Las ciencias criminologicas, son ciencias del mundo del Sermientras que las
Ciencias Jurdico-Penales, son ciencias del mundo del Deber Ser, de tal manera que
estamos frente a dos clases de ciencias, las del mundo natural, y las del mundo
normativo, y ambas integran la denominada Enciclopedia de as Ciencias Penales o
Criminolgicas.
2.
Contenido del a Enciclopedia de las Ciencias Penales
De manera concreta, el contenido que conforma la Enciclopedia de las Ciencias

Penales o criminologica, es el siguiente:
1. Filosofa del derecho penal: Es una rama de la Historia del Derecho, que se ocupa
del estudio de las cuestiones penales desde el punto de vista filosfico, conectando las
normas penales con el orden universal.
2. Historia del Derecho penal: Es una rama de la Historia del Derecho, que se ocupa
del estudio de la evolucin en el tiempo de las ideas e instituciones penales y sus
resultados prcticos, ayudando a evitar abstracciones alejadas de la realidad social
concreta de la cual segn Grispigni el derecho nace y toma vida. La historia del
Derecho Penal se ocupa del estudio de las normas penales desde un punto de vista
dinmico.
3.
La Legislacin Penal Comparada: Es una rama de la legislacin comparada, En
general, consisten un mtodo encaminado, entre otras cosas, a mejorar la propia
legislacin, y busca la uniformidad del ordenamiento jurdico en la medida de lo posible
entre los distintos pases del mundo.
4. Antropologa Criminal: Filippo Grispigni considera que la Antropologa Criminal
es la ciencia que estudia los caracteres fisiopsiquicos del hombre delincuente y apunta a
explicar la gnesis, de los hechos criminales en particular y aade que, as como la
antropologa general es el estudio de hombre en su unidad de espritu y cuerpo, as
tambin la Antropologa Criminal estudia.
31
Ambos aspectos de la personalidad del delincuente en sus relaciones reciprocas.

5.
La Psicologa Criminal: La Psicologa Criminal se ocupa del estudio del delito
como un acto en el estado normal del hombre dentro de las regulaciones de su vida
psquica, dejando el estudio de lo anormal y de los anormales para el campo de la
Psiquiatra.
6.
Sociologa Criminal: Fue creada por Enrico Ferri de la Escuela Positivista del
Derecho Penal. Pero cabe mencionar tambin a Escuela francesa de Lyon y las tesis
ambientales de Targle. De acuerdo con la concepcin ms amplia de este trmino son
explicaciones al fenmeno criminal acentuando la relevancia etiotopica de factores
ajenos a persona misma del delincuente.
7.
Penalogia: Se ocupa del estudio de las penas y las medidas de seguridad, as como
de las instituciones postcarcelarias. Muchos creen que es sinnimo de Derecho
Penitenciario, pero segn. De Matta Vela .La diferencia radica en que el Derecho
Penitenciario es una ciencia jurdica y la Penalogia es causal-explicativa . Consiste
pues en el estudio emprico de las consecuencias del delito (pena y medida de
seguridad).
8.
Derecho Penitenciario: El derecho penitenciario es aquella ciencia que e ocupa
de la ejecucin de penas y medidas privativas de libertad. El derecho penitenciario es un
derecho autnomo del Derecho penal ya que tiene sus propias fuentes, objeto y
autonoma jurisdiccional3.
9.
Derecho Penal: El derecho penal es un sector de ordenamiento jurdico al que le
incumbe la tarea de proteccin de los bienes vitales fundamentales del individuo y la
comunidad. Estos bienes son elevados a la categora de bienes jurdicos por la
proteccin de las normas del Derecho4.
De len Velasco. Derecho Penal Guatemalteco. Pp. 35

Gimenez-Salinas. Cuadernos del derecho judicial. Derecho Penitenciario. Madrid 1995 Pgs. 76 y ss.
Cerezo Mir. Establece que es hoy la opinin dominante curso de Derecho Penal.
32
Sentido de los preceptos jurdico-penales en una tarea de interpretacin del Derecho

penal positivo
10. Criminalistica: Es una disciplina prctica. Es el conjunto de todas las teoras que
se refiere al esclarecimiento de los casos criminales.
11. Estadstica Criminal: Es el mtodo que se utiliza en las investigaciones
sociolgico-criminales y sirve para conocer la criminalidad registrada. Hoy la
estadstica es un elemento de anlisis muy importante para el conocimiento de la
delincuencia. Existen estadsticas policiales, judiciales y penitenciarias. Solo del trabajo
conjunto de las tres pueden extraerse conclusiones. Pero existen tambin otros mtodos
para el conocimiento de la delincuencia real (cifra negra) como son las encuestas de
victimizacion o los cuestionarios autoinculpatorios.
12. Criminologa: Es hoy opinin aceptada que puede definirse la criminologa, como
una ciencia que estudia el comportamiento delictivo y la reaccin social frente al
mismo. O dicho de otra manera la criminologa, es la ciencia que estudia la delincuencia
y los sistemas empleados para su control5. El mtodo empleado por la Criminologa es
el emprico y pretende con l averiguar que factores sociales o individuales influyen en
el comportamiento delictivo, que personas son consideradas de alto riesgo, como
evolucionan las carreras delictivas de los mas jvenes, como prevenir estas conductas y
muy especialmente si los mecanismos de control social que se utilizan son tiles o no.
13. Medicina Legal o Forense: Es la disciplina que nos permite utilizar los
conocimientos de la Ciencia Medica en la solucin de algunos problemas del Derecho
Penal.
Garrido, Stangeland y Redondo. Principios de Criminologa. Valencia, 1999. Pg. 49 y ss

De Len Velasco, Derecho Penal Guatemalteco . p.p. 37
33
3.
Poltica criminal
31 Antecedentes histricos
Eduardo Mezger dio el nombre de Poltica Criminal a su famoso libro de
Criminologa, con cuyo ltimo epgrafe ha aparecido la excelente traduccin espaola.
Con este significado de disciplina o de ciencia, la poltica criminal ha asumido
contenidos muy varios. Para unos en la prevencin del delito, y como tal, tiene remotos
antecedente en el famoso libro de Beccaria, en Romagnosi, en Bentham, en Carrara y
ltimamente en Enrique Ferri, que crea la famosa tesis de los sustitutivos penales. Pero
en realidad esto es Poltica social y no Potica criminal.
Thomsen, da a la Poltica criminal un contenido amplsimo, todo lo que sirve para
combatir el delito, antes o despus que este surja.
En realidad, la Poltica criminal es un conjunto de principios fundados en la
investigacin cientfica del delito y de la eficacia la pena, por medio de los cuales se
lucha contra el crimen, valindose, no solo de los medios penales, sino tambin de los
de carcter asegurativo7.
Jimnez de Asia determina los caracteres comunes de la Poltica criminal tomando
en base lo que la Escuela Clsica, la Escuela Positiva y la Escuela de Liszt, y son los
siguientes:
1.
2.
3.
La poltica criminal emplea un mtodo jurdico para conocer el derecho positivo y

el derecho positivo y el mtodo experimental para el trabajo criminolgico.
La imputabilidad del delito se basaba en el libre albedro, segn la Escuela
Clsica, y esto fue negado por los positivistas. La poltica criminal exige que haya
que considerar un nexo subjetivo en la responsabilidad, independizndolo de la
libertad moral.
Para la poltica criminal, el delito es un concepto jurdico y tambin un fenmeno
natural, que surge a la vida por factores endogenos y
Jimnez de Asia, Principios de Derecho Penal. La ley y el Delito. Tercera Edicin. Editorial Sudamericana. Buenos Aires,
Argentina, 1958. p.p. 61-62
34
Exgenos. Adems, la unin Internacional de Derecho Penal incluye el factor

econmico como factor del crimen.
4.
La Poltica criminal exige que la pena tenga un fin, pero la pena solo se aplica a
delincuentes imputables y los peligrosos son corregidos por medidas de seguridad.
como vemos, el ms caracterizado dualismo tipifica la Potica Criminal: mtodos
jurdicos de un lado, y experimentales de otro; concepcin del delito como entidad
jurdica y como fenmeno natural; imputabilidad y estado peligroso, y como
consecuencia, penas y medidas de seguridadn8.
Segn Von Liszt, la poltica criminal tiene un carcter de ciencia autnoma
dentro la ciencia del derecho penal. Sin embargo Jimnez de Asa nos dice lo siguiente
acerca de la Poltica Criminal:.. Importa esclarecer que no es tal ciencia, como nos dijo
Lizst, sino ms bien el arte de legislar, previa una critica cientfica de las leyes y la
indagaron causal de la delincuencian9.
La cuestin planteada de las relaciones entre aplicacin del derecho penal
vigente y los postulados de la poltica criminal se expresa, en otras palabras, en el
conjunto de problemas que tambin se conoce bajo la rubrica de relaciones entre
dogmtica penal y poltica criminal10.
Para Von Liszt, la poltica criminal era: La idea fundamental es la de los
princip9ios sobre la lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo,
mediante la pena y medidas anlogas n11. Por lo tanto, surge la problemtica de la
relacin entre la aplicacin del derecho penal vigente y los postulados polticos
criminales.
Tal como lo concibe Von Liszt, La poltica Criminal se deba apoyar
necesariamente en las ciencias del ser, es decir, de la realidad por el contrario, la
ciencia del Derecho Penal se deba ocupar de cuestiones del deber ser; Si la diferencia
bsica de ambas formas de
8 Jimnez de Asa, Principios de Derecho Penal. La Ley y El Delito, p.p. 63

9 Jimnez de Asa, Principios de Derecho Penal. La Ley y El Delito. p.p. 26
10 Bacigalupo, Manual de Derecho Penal. p.p 23
11 Bacigalupo, Manual de Derecho Penal. p.p 23
35
Pensamiento hace aparecer el ser y el debercomo dos mundos separados una

intromisin de la poltica criminal en la ciencia del derecho penal era totalmente
impropia. Segn Bacigalupo, los que se mantuvieron firmes en este punto de vista, lo
redujeron a un formalismo cuyos fundamentos son dudosos12.
3.2
La poltica criminal en la actualidad
Existe una gran confusin en delimitar los campos en la poltica criminal. Para
algunos autores es una disciplina separada, mientras que para la mayora esta unida al
Derecho penal y a la dogmatica13. Su objetivo fundamental seria la crtica y la propuesta
de reforma del derecho penal vigente. Esta critica se realiza tanto desde la dogmtica
como con los resultados de la investigacin criminologica, d e ah que muchas veces se
haya definido como puenteentre el Derecho penal y la criminologa. En efecto, si la
poltica criminal se basa en el estudio de las condiciones que pueden hacer eficaz la
actuacin del Derecho penal, propondr reformas del Derecho vigente, tanto partiendo
del conocimiento y adecuacin de las normas, como de los posibles resultados de su
aplicacin, Tanto Roxin14. Como Hassemer han defendido la tesis de que la poltica
criminal necesita tanto de factores normativos como de factores empricos. As para
Hassemer ambos factores se interfieren mutuamente y son igualmente necesarios para
establecer el concepto de merecimiento de pena15.
3
La dogmtica jurdico penal
La dogmtica del Derecho penal tiene asignada la funcin de conocer el sentido

de las normas e interpretar su contenido de modo
36
12
Bacigalupo. Manual de Derecho Penal. p.p. 23 y 24
13
Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal general. Aranzadi Editorial Pamplona, 1999. Pg. 203.
14
Hassemer / Muoz Conde, Introduccion a la criminologa y al Derecho Penal. Valencia. 1989
15
Hassemer / Muoz Conde, Introduccion a la criminologa y al Derecho Penal. Valencia 1989
Sistemtico. En este sentido afirma Cerezo16. Que no habra inconveniente en afirmar

que la tarea de la dogmtica del Derecho penal en la interpretacin del derecho positivo.
El mtodo por el que el penalista conoce el derecho penal se llama dogmtico, y
se entiende as porque parte de las normas jurdico positivas consideradas como un
DOGMA. La dogmtica trata de averiguar el contenido de las normas, sus presupuestos,
sus limites y sus consecuencias, en definitiva cual es el autentico alcance de la ley que
es lo que quiere castigar, como lo define y como quiere hacerlo17.
Segn Jimnez de Asa, la dogmtica es la reconstruccin del Derecho vigente
con base cientfica. La dogmtica desarticula el Cdigo (penal), y como el prius lgico
es la infraccin, construye primero esta con un ordenado estudio de sus caracteres,
positiva y negativamente concebidos; pero lo hace conforme al Derecho Vigente en el
pas cuyas leyes estudia.n18. La dogmtica se basa en el derecho que existe hoy en un da
y que cambia al adaptarse progresivamente a las conductas de hoy Mas la Dogmatica
rehecha la idea de una Derecho superior y racional que se halle por encima del vigente,
lo que seria resucitar el Derecho Natural, ya sepultadon19
La dogmtica procura una aplicacin altamente objetiva del derecho vigente.
Sin embargo, no puede lograr una objetividad total; la exclusin absoluta de puntos de
vista del intrprete no es posible. Toda aplicacin del derecho, requiere fijar puntos de
partida que condicionan el proceso interpretativo posteriorn20.
El inters del conocimiento dogmtico, se vincula a la tarea de la aplicacin del
derecho penal, a los casos que juzgan o deben de juzgar los tribunales. Por ello, con la
ayuda de los instrumentos conceptuales de la dogmtica, el jurista del derecho penal,
debe poder contestar de una manera tcnicamente aceptable.
37
16
Cerezo Mir. Ob. Cit Pg.
17
Silva Snchez Aproximacion al derecho penal contemporaneo. Barcelona, 1992
18
Jimnez de Asa Principios de Derecho penal La Ley y el Delitop.p 24
19
Jimnez de Asa Principios de Derecho Penal La Ley Y el Delitop.p. 24-25
20
Bacigalupo, Manual de Derecho Penal. p.p. 19
1.
2.
Si el autor de un hecho es punible

Como debe ser punible
Dado que la Dogmatica penal, debe permitir contestar si un hecho es o no delito,

es preciso analizar sus relaciones con otros conocimientos que se ocupan del delito, es
preciso analizar sus relaciones con otros conocimientos que se ocupan del delito. As
cabe buscar los limites de la dogmtica en dos sentidos: Respecto de la criminologa y
de la Poltica criminaln21. La importancia de estos limites radica en que determinan
cuales son los conocimientos o consideraciones que es legitimo utilizar en respuesta a
las preguntas sobre l si el como de la punibilidad.
En cuanto a su naturaleza. La dogmtica penal ha recibido este nombre porque la
elaboracin de este modelo ha tenido lugar mediante la aplicacin de un mtodo de
anlisis jurdico que trabaja extrayendo de la ley positiva los conceptosimplicitos en
ella para, luego, desarrollarlos de un modo lgico y establecer reglasmas precisas que
guen al juez en la decisin concretan22. La dogmtica penal distinguir tres grandes
teoras:
1.
Teora de la ley penal: se refiere a los intentos por determinar con la
mayor precisin, los mbitos de aplicacin temporal y especial de la ley
pena. En otras palabras, cuando y durante cuanto tiempo dicha ley puede
ser aplicada.
2.
Teora de la pena: Esta teora se preocupa por el fundamento de la pena,
o sea su justificacin tcnica y poltica.
3.
Teora del delito: Consta de un conjunto de instrumentos conceptuales,
los cuales tienden a conformar un modelo completo para la toma de
decisiones racionales.
4
Teora subjetiva y objetiva de la interpretacin jurdica
Lo bsico de toda labor interpretativa, es fijar el sentido del texto de la ley; este
sentido puede ser fijado desde dos criterios diferentes, un criterio subjetivo, de lo que
quiso el legislador histrico que se consigue indagando los motivos a travs de la
exposicin de
21 Bacigalupo, Manual de Derecho Penalp.p. 20

22 Binder, Justicia Penal y Estado de Derecho. p.p 148
38
Motivos o discusiones parlamentarias, etc. se objeta que se hace depender la ley del
legislador, que con ello se la limita pues el legislador tampoco esta consciente de todo
lo que se ha incorporado a la ley y de lo que se trata es fijar el sentido de la ley. Hay un
criterio objetivo, que dice que en todo caso no se trata de indagar el espritu de la
legislacin, sino de fijar su sentido, que en Derecho Penal solo podr ser estricto o
riguroso23.
Una de las polmicas ms famosas en la metodologa jurdica es si en la
interpretacin de la ley debe atenderse a la voluntad del legislador histrico, que es la
Teora Subjetiva o a la voluntad de la leyes decir a su sentido objetivo actual, la cual
constituye la Teora Objetiva. Este conflicto tiene importancia al llevarlo a la practica,
sobre todo al decidirla cuestin si los defectos del texto legal pueden ser corregidos por
va de interpretacin. Si lo que pretende es liberarse de una decisin del legislador que
se considera ya superada, esto solo puede conseguirse por va interpretativa basndose
en una teora objetiva, mientras que la teora subjetiva permanece anclada en la voluntad
del legislador histrico. Tambin es fcil completar las lagunas legales con la teora
objetiva, porque se pueden tomar como punto de partida las valoraciones actualmente
decisivas y no hay que reconstruir las ideas que un tiempo pasado quizs lejano. Las
ventajas de la teora objetiva la han convertido poco a poco en dominante, no obstante,
esta expuesta a los inconvenientes de la inestabilidad y de un subjetivismo oculto, por
eso debe intentarse encontrar una sntesis entre la teora subjetiva y objetiva tratando de
permanecer fieles a la voluntad del legislador histrico tratado de permanecer fieles a la
voluntad del legislador histrico expresada, en la ley, esta unin es llamada Teora de la
alusion24.
6.
Mtodos de interpretacin
La interpretacin es una operacin intelectual por la que se busca establecer el

sentido de las expresiones utilizadas por la ley para
23 Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal. Parte General Pg. 80

24 Jeschek. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Vol. I Pg. 211
39
Comprender los supuestos contenidos en ella y su aplicabilidad al supuesto de hecho

que se le plantea el sujeto. La interpretacin no va a buscar extra legem, sino intra
legem25.
Las clases y mtodos de interpretacin pueden ser:
6.1
Interpretacin segn el sujeto
Autentica es la que realiza el poder legislativo, por medio de normas que precisan
el significado de los trminos utilizados26.
Puede ocurrir dentro del mismo texto o en otras leyes posteriores, a la primera se
le denomina interpretacin contextual.
Los trabajos preparativos, as como las exposiciones de motivos y las opiniones
vertidas en la discusin parlamentaria de la ley, no deben considerarse interpretacin
autentica, ellas podrn hacernos conocer la opinin del legislador, pero no la voluntad
de la ley, que es lo que interesa conocer.
La interpretacin judicial, es la hecha por los jueces encargados de aplicar la ley.
A diferencia de la interpretacin autentica, solo obliga en el caso juzgado27.
Doctrinal, es la interpretacin mantenida por los juristas en las obras cientficas.
La realizan los tratadistas, es totalmente libre y creadora suele vincularse a la ley
vigente como a su reforma (lege ferenda)28.
6.2
Interpretacin segn el mtodo empleado
Lo primero que se debe examinar en la ley para desentraar su verdadero sentido,

es la parte externa, su manifestacin verbal, esto es buscado su sentido gramatical, este
mtodo es tambin denominado literal, este pretende establecer ese sentido de la ley,
de acuerdo con el significado de las palabras que la conforman.
25 oler, Derecho Penal Argentino. Pg. 142

26 Muoz Conde. Derecho Penal, Parte General. Pg. 136
27 Fontan Palestra. Manual de Derecho Penal. Pg. 109 y 110
28 Soler, Derecho Penal Argentino, Pg. 149
40
Este examen es el primero, no solamente porque la palabra en medio necesario de

expresin de la ley, sino porque el primer deber del interprete es el de dar valor a las
palabras de la ley29. Es por el resultado muchas veces insatisfactorio o inconcluso, que
este medio utiliza otros para la conclusin de la interpretacin.
Existe de igual forma la interpretacin Lgico-sistemtica. La cual busca el
sentido de los trminos legales a partir de su ubicacin dentro de la ley y su relacin con
otros preceptos, desde la perspectiva de la necesaria coherencia del Ordenamiento
Jurdico. Los trminos Legales no pueden interpretarse de manera aislada, sino en
relacin con el contexto pueden interpretarse de manera aislada, sino en reaccin con el
contexto en que se les utiliza30. Este parte de la base de que el orden jurdico es uno
solo, no existe ninguna norma o grupo de ellas que tenga vida totalmente
independiente.Aunque menos perfecto que en un tratado, tambin existe en el derecho
positivo un orden y un sistema (Jimnez de Asa). Por ello es necesario relacionar las
normas con las otras que componen el sistema y con las que tratan de la misma
institucin31.
Hay un ultimo medio de interpretar dependiendo del mtodo empleado, en este el
interprete trata de conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son valores
objetivos, esta es la interpretacin de conocer y realizar los fines que la ley contiene,
que son valores objetivos, esta es la interpretacin teleologica. Esta forma de
interpretacin no se estanca ante una voluntad cristalizada en la ley. Cuando hablamos
de descubrir y respetar el valor contenido en la ley tenemos presentes dos condiciones:
Que la ley esta concebida necesariamente para comprender actos futuros, por o que es
errado darle exclusivamente los valores vigentes en la poca de su formacin, puesto
que el legislador presupona la aplicacin futura de la ley; y el proceso constante del
orden jurdico, y la necesidad de unificar continuamente el derecho de una determinada
situacin historica32.
29 Soler Derecho Penal Argentino. Pg. 150

30 Muoz
Conde Derecho Penal, Parte General. Pg. 138
31 Fontn Palestra, Manual de Derecho Penal. Pg. 111

32 Soler Derecho Penal Argentino. Pg. 154
41
6.3
Interpretacin segn el resultado
La interpretacin basada en su resultado puede ser declarativa, cuando la

eventual duda del juez se resuelve con exacta correspondencia entre letra y espritu. No
se da a la formula legal, ni resultado mas amplio ni mas restringido del que aparece en
la verba legis33.
Por el contrario la interpretacin restrictiva. Establece un sentido de la norma
que reduce el mbito del sentido literal propio de los trminos legales34. En esta se
reduce el alcance de las palabras de la ley por entender que su pensamiento y voluntad
no consisten en atribuir a su letra todo el significado que en ella poda contenerse35.
Por lo ltimo es extensiva la interpretacin cuando, a juicio de quien la hace, el
alcance de las palabras empleadas en la ley debe ir ms all de su letra para que se
cumpla el fin, la voluntad de la disposicin.
La regla general debe ser el no aceptar la interpretacin extensiva; sin embargo,
poniendo en ello suma precaucin, algunos autores la aceptan cuando se ha legado con
plena seguridad a la voluntad verdadera de la ley36.
7.
Criminologa
7.1
Naturaleza y contenido
La criminologa es una ciencia causal explicativa que estudia los factores que
influyen a las personas a cometer actos antisociales para as lograr bajar el ndice de
criminalidad en la sociedad. Las ciencias causales explicativas investigan el origen del
hecho humano y su desenvolvimiento natural, su nica limitacin es el mbito propio
del fenmeno que estudia. En su da CUELLO CALON la defini como La
Criminologa es el conjunto de conocimientos relativos al delito
42
33
Jimnez de Asa. Principios del Derecho Penal. La Ley y el delitoPag 116
34
Muoz Conde, Derecho Penal Parte General. Pg. 139
35
Jimnez de Asa Principio del Derecho Penal, La ley y el Delito. Pg. 116
36
Fontn Palestra, Manual de Derecho Penal. Pg. 113
Como fenmeno individual y socialn37. Sin embargo esta definicin puede hoy
considerarse ya claramente superada. Pocas ciencias han evolucionado tanto como la
criminologa en los ltimos tiempos, a pesar de que su influencia es mucho mayor en el
mundo anglosajn. Sin embargo hoy cabe afirmar que la criminologa es un a ciencia en
expansin. Tanto en su dimensin cientfica como aplicada. Una revisin sobre la
investigacin espaola realizada por Jimnez-Salinas y Funes38. De los aos 80 a los 90,
y posteriormente ampliada por Jimnez-salinas y Recasens39 de los 90 al 2000,
demostr la gran evolucin que haba sufrido la criminologa en Espaa y la alta calidad
de sus investigaciones. Eso ha hecho que en parte los gobiernos se sientan cada vez mas
interesados en conocer tanto al alcance real de la delincuencia como la efectividad de su
control.
Lejos quedan ya las teoras lombrosianas sobre el delincuente nato, siendo hoy
una definicin relativamente pacifica la que existe en torno a la criminologa. As
podemos aceptar como opinin dominante que la criminologa es una ciencia emprica e
interdisciplinaria que se ocupa del delito, del delincuente e la victima y del control
social40. Recientemente algunos autores41. Han reducido esta definicin la ciencia, que
estudia el comportamiento delictivo y la reaccin social frente al mismo. Acorde con
esta definicin el objeto principal criminologa ser el estudio de ciertas conductas
humanas las, delictivas asociadas a las respuestas que reciben las reacciones sociales.
Otros elementos como las victimas, delincuentes etc., son importantes pero estn
englobadas dentro de las dos grandes reas. En
37
Cuello Colon, Derecho Penal. Tomo 1. p. 19
38
Gimnez-Salinas y Funes. Recerques en les crisis, recerques de les crisis(anys de recerca sobre lorde i el control penal a
espanta) Barcelona, Centre dEstudis Juridics i Formaci Especializada 1993 Pgs. 89 a 115
39
Gimenez-Salinas y Recasens. La recherche espagnole en criminologie dans les annees 1990 nouveles approches pour
analyser la crise crime et Justice en Europe depuis 1990 Paris 1999
43
40
Garca Pablos. Tratado de Criminologi 2a edicionPag 43 y ss. Valencia. 1999.
41
Garrido, Stangeland, Redondo, Principios de criminologiaTirant, 1999. Gimnez Salinas, Funes. 1999.
Efecto, las conductas delictivas no se realizan solas y tienen o no victimas pero todo
esto cabe incardinarlo en las conductas delictivas. En resumen, diramos ya de una
forma ms detallada que las principales reas de estudio de la criminologa son el delito,
el delincuente, la victima y el control social.
7.2
La investigacin criminologica el mtodo
La metodologa que se utiliza en la criminologa es la misma que en otras

ciencias sociales y naturales, tales como la sociologa, la psicologa y la biologa. La
base fundamental en todas ellas es el mtodo emprico, es decir se basan en la
observacin del mundo que nos rodea. A partir de esta observacin se establecen una
serie de hiptesis, con lo que a veces se ha denominado como el mtodo hipotticoinductivo. La diferencia de mtodo entre los estudiosos del derecho y los de la
criminologa es abismal, de ah que con frecuencia en el campo de los juristas sea la
criminologa a gran desconocida.
El mundo del derecho, esta basado en la interpretacin de la normas, en lo que
significa el conocimiento del derecho positivo y aplica una metodologa hermenutica y
deductiva. As para Garrido, Stangeland y Redondo42. Un jurista puede escribir una
monografa sobre la pena privativa de libertad, sin haber pisado una crcel, estudiara las
leyes y reglamentos que afectan al privado de libertad, pero no conocer la realidad. El
criminlogo, para poder pronunciarse sobre el tema analizara los datos estadsticos,
conocer la realidad, realizara entrevistas y si quiere llegar al fondo de la cuestin
pasara una temporada como funcionario o como recluso.
Bsicamente en el desarrollo del mtodo emprico tenemos las estadsticas, las
encuestas, las entrevistas y la observacin. Dependiendo del tipo de estudio utilizaremos
distintas fuentes de informacin que nos conducirn a la hiptesis planteada
inicialmente. A veces por ejemplo, con la estadstica descriptiva, queremos
Garrido Stangeland, Redondo, Ob. Cit. Pg. 78
44
Simplemente demostrar una situacin, por ejemplo el aumento de la poblacin

penitenciaria en cifras absolutas.
Tambin en el campo de la criminalistica, podramos hablar de la reconstruccin
del pasado como mtodo cientfico. Dentro de ella y por citar solo algunos, estara la
balstica o la dactiloscopia, son ms unas tecnicasdentro de la criminologa que un
mtodo propiamente dicho.
7.3
Influencia de la criminologa en el derecho penal
Como ya hemos dicho en el apartado anterior mientras que la Criminologa es

una disciplina que describe y explica hechos, el Derecho penal es una ciencia de
elaboracin de normas de derecho, que como las dems ramas del mismo, tiene su
asiento sobre la idea de justicia. Ambas son doctrinas autnomas que tienen estrecha
relacin.
Una y otra poseen idntico punto de partida, el delito, pero son las
investigaciones criminologicas quienes, suministran noticias y datos. De considerable
valor para la elaboracin de las normas jurdico-penales. El Derecho penal de nuestra
poca, en su constante progreso, otorga una importancia cada da mayor a la
personalidad del delincuente cuyo conocimiento se considera necesario para adaptar a
ella, en clase y de grado, la pena o medida imposible. Para realizar esta labor de
individualizacin es preciso conocer sus condiciones biolgicas, psquicas y sociales y
saber como estas circunstancias personales repercuten sobre la conducta del sujeto.
Los datos que la criminologa suministra sobre ellas han contribuido es gran
medida a la moderna regulacin de numerosas materias penales. La criminologa por
ejemplo aporta numerosos conocimientos sobre los delitos sexuales o la violencia
domestica. Una nueva regulacin legal sobre los mismos, debera tener bien presente los
datos que suministran los criminlogos y cual es por ejemplo la mejor forma e prevenir
estos delitos o que consecuencias jurdicas debera tener la comisin de determinados
delitos. En la violencia domestica, por ejemplo, la proteccin a la victima se ha
convertido en un factor fundamental para ayudar a las denuncias y el conocimiento de la
situacin.
45
Por ultimo cabria destacar que si bien todo comportamiento humano interesa a las
ciencias sociales a la criminologa solo le interesa aquel cuya conducta termina en la
realizacin de un hecho delictivo. Ahora bien, como acertadamente seala la moderna
criminologia43, el concepto de delito no es esttico, sino dinmico y depende mucho de
la valoracin social de una determinada conducta. As mientras determinados delitos
que afectan a bienes jurdicos fundamentales tales como la vida, integridad. etc.,
siempre tendrn la consideracin de tales, otros siempre tendrn la consideracin de
tales, otros como los delitos contra el honor o las buenas costumbres no ofrecen el
mismo inters. Interesante no obstante resulta la evolucin de la criminologa en los
delitos llamados de cuello blanco, antes una excepcin y hoy considerados como un i
portante objeto de estudio. Con ellos se abandona la clsica identificacin entre pobreza
o miseria y criminalidad.
7.4
Corrientes de la Criminologa moderna
Enfoque tradicional: agruparemos bajo esta denominacin las ms conocidas

corrientes de opinin que consideran como objeto de estado de la criminologa el delito
en sentido jurdico penal, y que pretenden explicar la criminalidad como fenmeno
individual.
1.
Positivista: parte del supuesto de que el mundo exterior en algo objetivo,
diverso e independiente del sujeto cognoscente, que puede y debe ser estudiado
neutralmenteEstudia al hombre delincuente para saber por que delinque y los
fenmenos que hacen posible ese comportamiento anormal. Cabe al positivismo enfocar
su inters en el hombre delincuente.
2.
General: pretende hacer de esta una disciplina sinttica. Ya no estudia el
delito como hecho individual, sino como fenmeno social, de masas, con las que
pretende formular leyes que permitan explicar la criminalidad.
3.
clnico: investiga y trata al delincuente como un enfermo se ocupa de la
persona que ya ha delinquido. Su campo de
43
46
Gimnez-Salinas. De les causes del delicte al producto del controlBarcelona 1992
Experimentacin es la crcel, de ah el delincuente es tratado por especialistas que

hacen un diagnostico, y as se le seala el tratamiento.
4.
Organizacional: Se interesa por a poltica criminal, en el sentido de
encontrar medidas que permitan modificar los sistemas de control social institucional
con el fin de atenuar el volumen en un lugar y tiempo determinados. Es una
criminologa crtica en cuanto enjuicia instituciones y propone reformas. Tiene el merito
de haber iniciado a formacin de cuadros tcnicos de criminlogos que comienzan a
trabajar con seriedad en los sectores de polica criminal bienestar social y prisiones s el
arte aplicado a la prevencin general del deliton44.
Enfoque crtico: son el conjunto de corrientes criminologicas opuestas a las
tendencias tradicionales interesadas fundamentalmente en explicar la criminalidad como
fenmeno ms individual que social y en proporcionar una poltica criminal
conservadora del sistema.
1.
Del paso al acto: criminologa que se interesa en el estudio de los
fenmenos individuales y sociales que explicar la razn por la cual el hombre da el paso
hacia el acto delictivo; pudiera decirse que es esta la corriente puenteentre la
criminologa tradicional y la critica. Sus exponentes son Sellin, creador de la teora de la
nomiay Sutherland, a quien se le debe tambien el comienzo de las investigaciones
sobre la llamada criminalidad de cuello blanco. Se critica esta concepcin por asentarse
n la jerarqua y el dominio como bases de la ley y el orden, y de concebir el orden
social como moralmente estructurado.
3.
Interaccionista del labeling approach: esta corriente pone el acento en el
hecho de que la sociedad misma selecciona etiqueta a sus delincuentes; partiendo de
este punto de vista se esfuerza por cuestionar la investigaciones tradicionales,
insosteniendo en la investigacin de la cifra negra, el proceso de estigmatizacin y el
estereotipo del delincuenten45. Introducen en criminologa el concepto de
desviacioncomo desviada se califica aquella que el propio grupo seala como tal
44 Cfr. Aniyar de Castro. Criminologia de la reaccion social, p.71

45 Cfr. Milon Milutinovic. Las grandes tendencias de la criminologa contemporanea num 5 Pg. 162.
47
En razn de la posicin social de su autor o de su victima. Dicen que la delincuencia

es el resultado de un proceso de interaccin de quien realiza el hecho punible y la
sociedad, pues son los mecanismos sociales que permiten descubrir y bautizar como
criminal a una persona los responsables de la creacin de la imagen de
delincuente46.
3. Radical; reconocen que esta teora vive aun su infancia. Relega a un plano
secundario el estudio de los factores endogenos y exgenos de la criminalidad para
dedicar preferente atencin a despejar interrogantes. La llamada criminologa de la
reaccion social pretende integrar y superar las tendencias Interaccionista y radical
en cuanto constituyen esfuerzos incompletos hacia una criminologa sistemtica. Su
finalidad primordial no es modificar el delincuente sino a la leyo al sistema total
del cual la ley es su instrumento mas poderoso y efectivon47.
7.5
Cuestiones fundamentales de la criminologa moderna
Sin duda alguna ha habido un cambio de paradigma. Podemos comprobar que se

han ampliado el concepto y campo investigador de la criminologa. Nos encontramos
con una cierta perdida de importancia del anlisis orientado exclusivamente al
delincuente. El rol del criminlogo esta ms diversificado que antes. Con el
perfeccionamiento de las ciencias sociales en Europa despus de la segunda guerra
mundial y la creciente participacin de criminlogos con formacin sociolgica, ha
orientado el pensamiento criminolgico en un sentido ms sociolgico. La considerable
prisin y el rpido cambio de informaciones se notan tambien de modo progresivo en la
criminologa.
La criminologa pues segn se ha demostrado debe contribuir positivamente a la
mejor solucin de los conflictos y los problemas sociales por ello segn GarcaPablos48. Las funciones de la moderna criminologa serian las siguientes:
46 Cfr. Aniyar de Castro, criminologia de la reaccion social, Pg. 72.

47 Cfr. Aniyar de Castro, criminologia de la reaccion social. P 73.
48 Garcia Pablos Ob. Cit. Pg. 2-11 y ss.
48
1.
la formulacin de modelos tericos explicativos del comportamiento criminal.
En este sentido cabe destacar la necesidad de formular modelos complejos e
integradores abandonando las teoras monocausales. En efecto para comprender la
diversidad y complejidad del mundo de la delincuencia, ser necesario estudiar su
gnesis y su dinmica paliando el dficit emprico que acusaban algunas de las teoras
tradicionales.
2.
La prevencin eficaz del delito. La simple represin llega siempre tarde, cuando
el comportamiento ya ha sido destructor para el autor y la victima. Hoy que la confianza
en el sistema penal y en el efecto disuasorio de las penas esta claramente en entredicho,
se plantea como absolutamente necesario el estudio de las distintas variables, como por
ejemplo, las ambientales, educativas o personales que pueden ayudar a una poltica
preventiva del crimen. En definitiva lo que interesa es conocer el porque del
comportamiento para evitar futuros delitos.
3.
Suministrar una informacin til y necesaria en orden a la intervencin en la
persona del delincuente. En efecto a pesar de la crisis de la llamada ideologa del
tratamiento. Es absolutamente imprescindible conocer aquellos mecanismos,
programas y tcnicas de tratamiento que pueden ayudar no ya cambiar radicalmente una
persona, pero si a superar sus dificultades.
4.
Estudiar el control social y los mecanismos de respuesta a la delincuencia
especial mencin seria la de reconocer el fracaso del sistema penal tradicional a travs
de la privacin de libertad y potenciar aquellas sanciones alternativas mas acordes a la
realidad actual. En este sentido merece destacar los estudios que en Europa se estn
potenciando en orden a la instauraron de la llamada Justicia reparadora49.
Sin embargo hoy tambien nos preguntamos cual es el papel del criminlogo y si
verdaderamente existe un campo para criminologa aplicada Garrido Stangeland y
Redondo hacen la siguiente propuesta:
49 Gimnez - Salinas, La mediacin penalBarcelona 1999
49
pero si queremos sealar con cierta firmeza que un criminlogo resulta til all donde
puede aplicar alguna, parte de los conocimientos de esta ciencia en la comprensin a la
prevencin en sentido amplio de la delincuencia. As las cosas, vemos legtimo que un
criminlogo trabaje en cualquiera de estas ocupaciones:
La investigacin cientfica sobre la delincuencia o asuntos relacionados con el
control social y la prevencin de la delincuencia.
La investigacin criminalistica (tcnicas que ayudan a la reconstruccin de los
hechos delictivos)
Actividades de investigacin privada.
Consejero de seguridad de una empresa o una institucin
Asesor de organismos locales, regionales o nacionales.
Programas de prevencin en la comunidad.
Planificacin urbanstica.
Atencin a menores en centros de reforma y de asistencia educativa
Centros de atencin a victimas del delito
Programas de prevencin de la violencia familiar
Programas de mediacin entre delincuentes y victimas
Intervencin en el mbito penitenciario
Agentes de libertad condicional o libertad vigilada.
La lista no es ni exhaustiva ni excluyente
8.
Criminalistica
8.1
Historia
En 1893, se inicia con Hans Gross, un juez alemn y profesor de Derecho Penal
en la universidad de Graz que se da cuenta de la falta de tcnicas que tenan la mayora
de jueces para desempear su trabajo eficazmente. Por lo que decide publicar su libro
Manual del juez de
50
Instruccin, como sistema de la criminalistica En este detallaba todos los

conocimientos cientficos aplicados a la investigacin criminal que se aplicaban en su
poca.
Este libro pronto fue traducido al espaol por Mximo de Arredondo e
influencio a muchos cientficos del rea criminal. En Alemania, 1912, se abandona la
antropologa como mtodo de investigacin criminal y se utiliza la dactiloscopia. En
1924 se publica el tratado de medicina legal de ziemke y en las facultades de derecho de
distintas universidades de Europa se da un curso de Criminalistica bajo el nombre de
Polica Cientfica.
En 1901 Hans Gross publica La enciclopedia de Criminalistica. Y en 1929, se
funda en Viena la Academia Internacional de Criminalistica, dndose un crecimiento en
esta ciencia que nos lleva hasta la actualidad.
8.2
Definicin
La mas morena definicin define la Criminalistica como: la disciplina auxiliar

del Derecho Penal que se ocupa del descubrimiento y verificaron cientfica del delito y
del delincuente.n50. Aunque para muchos no es una ciencia, con el tiempo la
Criminalistica ha crecido, aumentando su conocimiento y progresando a tal punto que
en el futuro ser considerada como tal.
Aquellos que consideran a la Criminalistica como una ciencia la definen como
disciplina que se ocupa del estudio del fenmeno criminal, con el fin de conocer sus
causas y formas de manifestacinn51.
La criminalistica se encarga de aplicar los conocimientos y tcnicas que se
conocen para auxiliar a las instituciones encargadas de prestar justicia en su bsqueda
de la responsabilidad de los autores de un hecho delictuoso.
Sandoval Smart. manual de criminalistica. P 13

Moreno Gonzlez manual de introduccin a la criminalisticap. 19
51
8.3
Mtodo
El mtodo de la criminalista es cientfico y es el procedimiento que se aplica

dentro del ciclo de la investigacin y en e marco de cada problema del conocimiento.
Utiliza para esto, cuando busca verdades generales, el mtodo inductivo que se divide
en: observacin, hiptesis experimentacin.
1. La observacin es: El atento estudio de los hechos o fenmenos para conocer
su naturaleza, mediante la aplicacin de los sentidos dirigidos para conocer su
naturaleza, mediante la aplicacin de los sentidos dirigidos y controlados por la
inteligencian52.
2. La Hiptesis: Es un ensayo de explicacin. Se busca desentraar la causa del
hecho delictuoso basado en las observaciones anteriores y tiene la funcin vital de
orientar la experimentacin.
3. la experimentacin: es la observacin detenida y provocada dentro de un
ambiente controlado.
Cuando la criminalistica busca encontrar una verdad particular a partir de unas
verdades generales utiliza para ello el mtodo inductivo. Que se basa en cuatro
principios:
1. El principio de Intercambio: cuando se comete un delito se realiza un
intercambio de material sensible entre el autor y el lugar de los hechos.
2. Principio de correspondencia: nos permite deducir siempre que encontramos
una correspondencia de caractersticas que dos muestras provienen del mismo lugar.
3. Principio de Reconstruccin: nos permite deducir mediante el estudio del
material sensible como se desarrollaron los hechos.
4. Principio de probabilidad: nos permite deducir, de acuerdo con el nmero de
caractersticas encontradas, que dos muestras no provienen del mismo lugarn53.
Moreno Gonzlez, Manual de introduccin a la criminalisticap. 31

Moreno Gonzlez Manual de introduccin a la criminalistica. P 34,35
52
8.4
Relacin con otras ciencias
El fin es si de la criminalistica es servir al Derecho Penal como ciencia auxiliar.

Esta a travs de la prueba busca la verdad para as alcanzar la justicia, fin ultimo del
derecho. Para lograr esto la Criminalistica debe ser auxiliada en si por la Qumica,
Biolgica, Fsica y casi todas las ciencias y oficios que se conocen.
53
54
Tema 4
1.
La escuelas de Derecho Penal

Introduccin
El derecho, siendo una de estas instituciones que caracterizan nuestra

civilizacin, creadas por la interaccin de los hombres en un proceso evolutivo, ha
hecho que quede plasmado, a travs de la historia, el pensamiento de muchos hombres
dedicados al estudio de dicha ciencia, de diferentes pocas y lugares. De esta manera, el
Derecho penal ha sido causa del surgimiento de varias corrientes de pensamiento, que
proponen teoras acerca de lo que el mismo debera ser. Es as como como aparecen las
Escuelas de Derecho Penal, como una respuesta a la necesidad de estudiar
profundamente la importante institucin que para la sociedad y su conservacin
representa el Derecho Penal.
Sainz Cantero entiende por escuela la Direccion de pensamiento que tiene una
determinada orientacin, trabaja con un mtodo peculiar, y responde a unos
determinados presupuestos filosoficosn1.
La es cuela de Derecho Penal son una conjunto de doctrinas y principios que a
travs de un mtodo tienen por objeto investigar la filosofa del Derecho penal, la
legitimidad del ius Puniendo, la naturaleza del delito y los fines de la pena.
Para
Jimnez
de
Asa,
las
escuelas
jurdico-penales
son
El cuerpo orgnico de concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de
penar, sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las sancionesn2.
Las escuelas de Derecho Penal recogen el pensamiento de personas que se han
dedicado al estudio y aplicacin del Derecho Penal
citado por Rodrguez Manzanera, Criminologia, 1998, Editorial Porrua, Mxico 546 pp.
Jimnez de Asa Tratado de Derecho Penal Tomo II.
55
A travs del tiempo. Estas han tenido a su vez, una influencia determinante en el
desarrollo y aplicacin del Derecho Penal Positivo, la aparicin de cada corriente de
pensamiento se ha concretado en la creacin de nuevos cdigos penales alrededor de
todo el mundo, permitiendo as, la evolucin del Derecho Penal, como una institucin
que ha sido constantemente revisada para alcanzar el progreso de la civilizacin,
objetivo comn de toda la humanidad.
Sin embargo, la ciencia del Derecho penal, como el estudio sistemtico y con un
mtodo de lo que es, ha sido y puede ser el Derecho Penal, arranca con el movimiento
que posteriormente fue conocida como Escuela Clsica de Derecho Penal. Con esta
comienza el desarrollo de las teoras que han influido, a travs del tiempo y lugar, en los
cdigos penales alrededor de todo el mundo.
Como contrapropuesta a los postulados de la Escuela Clsica surge la Escuela
Positiva, que tomando a la primera como fundamento, rechaza muchos de sus principios
esenciales y propone nuevas teoras del Derecho Penal. Ambas escuelas representan as,
dos polos opuestos en cuanto al estudio de la ciencia del Derecho Penal.
De la fusin de los principios bsicos de estas dos escuelas surgen una serie de
escuelas intermedias o eclcticas, las cules retoman los principios de la Escuela Clsica
que consideran correctos, y agregan algunos de los modernos postulados de la Escuela
Positiva, dejando adems su propia caracterstica particular que la haces diferente a las
dems escuelas.
2.
Escuela Clsica: Ideas Fundamentales
De acuerdo con los principios pregonados por el iluminismo, la sancin penal
(pena) se justifica en la utilidad social,3. Dichos principios contienen tambin la
afirmacin de que la pena debe entenderse como medio de defensa social y que
encuentra su lmite en las exigencias de la necesidad. Por otra parte, la pena acta como
Bacigalupo, Lineamientos de la teora de delito Buenos Aires, Editorial Asirea
56
intimidacin a la colectividad (prevencin general) estos principios, aceptados con

entusiasmo al comienzo, van dejando paso mas tarde a las nuevas concepciones que
tienden a poner de manifiesto la existencia de un elemento tico en la definicin penal.
Este elemento tico encuentra su base en la consideracin de la parte espiritual del
culpable y se dirige a la realizacin de una justicia absoluta, basndose en el principio
de retribucin moral o jurdica. Dentro de dicha concepcin, los juristas se montan a una
configuracin metafsica del Derecho naturaleza que adquiere por la consideracin de
su origen (concibe al Derecho como proveniente de Dios o de la Idea) o por la
estimulacin de su instabilidad en el tiempo y en el espacio. El derecho penal por otra
parte, va encaminado al desempeo de una funcin tico redistributiva, y por ende, la
cantidad y gravedad de la pena deben ser proporcionadas a la gravedad del delito
cometido. El delito aparece dentro de esta nueva concepcin como un ente juridico y
no como un ente de hecho, en tanto que el delincuente es relegado a un segundo plano y
se le exige la responsabilidad de un hombre medio. Por otra parte, la aplicacin de las
penas y en general de todo el Derecho Penal, se basa sobre el presupuesto
imprescindible de la existencia del libre albedro en la persona del delincuente.
Con esas ideas fundamentales, aparece la escuela de los juristas a la que
posteriormente se le llamo Escuela Clsica, y dentro de la cual brillaron las ideas de
Giandomenico Romagnosi, Pelligrino, Rossi, Terencio Mamiani Della Rovere,
Carmignani, Francesco Carrara (la cumbre del Derecho Penal Clasico) Luigi Luhini y
Enrico Pessina.4
2.1
Antecedentes de la Escuela Clsica
Las ideas que dieron nacimiento a la Escuela Clsica del Derecho Penal tuvieron
su mas cercano e importante antecedentes en las tesis expuestas en el libro del Marques
de Beccaria, de los delitos y las penas. (Livorno. 1764) su obra se basa esencialmente
en la critica a los
Rodrguez Manzanera criminologia Editorial Porrua, mexico, D.F. 546 pp.

57
Abusos del derecho penal y del proceso penal de su poca. Beccaria propugna para el
Derecho penal los siguientes principios: racionalidad legalidad, publicidad, igualdad,
proporcionalidad de las penas, dignidad de las mismas, abolicin de las penas
inhumanas y degradantes, as como de la pena de muerte y sobre todo la idea de que es
mas justo y preferible prevenir que penar. Sin embargo, reconociendo la importancia de
la obra Beccariana, es conveniente recordar que la teora de la retribucin, que sirve
como base a las concepciones penales clsicas, tiene antecedentes de algunos autores de
las doctrinas filosficas de Platn, Kant y Krause, as como Rosa y Rosimini, quienes
ya forman parte de la elaboracin doctrinal que constituyo la escuela.
En las ideas penales de la iglesia catlica es posible encontrar algunos
antecedentes de la pena-retribucin, as como lo hace notar Grispigni, la poca en que se
produjeron estas concepciones no era todaza adecuada para la actuacin de tales
principios en la legislacin positiva.
Emmanuel Kant, en la critica de la razon practica haba ya dicho, que la pena no
puede ser considerada como un simple medio para la finalidad de conseguir otro bien
Que el hombre no puede ser un simple medio para las miras de otros..Que la pena
debe serle infringida nicamente en si misma, como justa retribucin por el mal que se
ha hecho. El mal de la pena debe ser equiparado o igual al mal del delito (la ley del
Talien)5.
Las ideas de Kant aparecen desarrolladas por Krause. Dentro del idealismo
absoluto hegeliano y con una explicacin dialctica se dice el aniquilamiento del delito
es el talion, en cuanto que lesin es lesin, que significa que el delito debe anularse no
como una produccin de un mal, sino como una violacin del derecho en cuanto a
derecho.
El principio del retribucin moral encontr tambin partidarios en Francia, dicho
principio apareci atenuado por la influencia de la filosofa Eclctica que le agrego el
principio de la utilidad social6.
Jimnez de Asa Tratado de Derecho Penal Editorial Losada. Buenos aires, 1964.
Jimnez de Asa op. cit
58
Tambin bajo la influencia de la Filosofa Eclctica y especialmente de Cousin,

aparece el sistema de Pellegrino Rossi (autor de la obra. El Tratado del Derecho Penal.
1824) que sita al Derecho Penal, sobre el fundamento de la justicia moral y asigna a la
pena una finalidad tica. Al considerar que la ley penal es una emanacin del orden
moral, concluye que es el orden moral al que tiende. La pena en si misma no es ms que
la retribucin, llevada a cabo por el juez legitimo con ponderacin y medida, de un mal
por el mal. Mas tarde algunos tratadistas de la Escuela Clsica Clasificaron de eclctico
al sistema de Rossi, considerando que confunda el Derecho con la Moral.
Maman Della Robare afirma la concepcin moralista de la pena. Algunos
autores creen que Antonio Rosmini es tambin partidario de la pena retribucin, pero
Grispigni lo considera ms bien en ciertos aspectos como un antecesor de la Escuela
positiva y ms concretamente las ideas de Garofalo. Y en efecto Rosimini haba ya
reconocido la existencia de las limitaciones de la libertad del querer y haba negado a
los hombres la capacidad de graduar la pena conforme a la culpa.
2.2
Denominacin de Escuela Clsica y su Origen
El nombre clasico se ha reservado siempre para aquellas actividades del

hombre que aparecen ya como definitivamente consagradas y que pueden servir como
arquetipo para nuevas realizaciones. Lo mas importante desde e punto de vista histrico,
es que la Escuela Clsica como tal no existi sino que es un invento de Enrico Ferri,
quien denomino como clasicos a los juristas prepositivitas y posteriores a Beccaria7.
Nunca hubo reuniones de la Escuela Clsica. No tuvieron sede, local o revista,
no exista tampoco un jefe o cabeza. Los principales representantes de esta escuela
ignoraron que posteriormente se les considerara como tales.
La escuela Clsica fue la reaccin contra la barbarie y la
59
Rodrguez Manzanera. Op. cit. Pg.
Injusticia que el Derecho Penal representaba, procuro la humanizacin por medio del
respeto a la ley, del reconocimiento a las garantas individuales y de la limitacin al
poder absoluto del Estado.
Dentro de las concepciones de los Clasicos se encuentran distintas tendencias.
Es decir por ello que a veces resulta inadecuada la denominacin de Escuela ya que
dentro del grupo de los clsicos pueden encontrarse una variedad de tendencias. As se
encuentran entre ellos a los que fundamentan el Derecho Penal en la tutela jurdica, a los
que creen que debe buscarse en el principio de la expiacin o de la justicia, a los que
encuentran dicho fundamento en la defensa de la sociedad, etc., La escuela clsica tiene
pues un contenido muy heterogneo, pero en general se caracteriza por su ndole
filosfica y por su sentido liberal y humanitario.
Podramos mencionar, que entre los tratadistas ms conocidos que dieron origen
a esta Escuela, a los siguientes pensadores, Francisco Carrara, Romagnosi, Hegel Rossi
y Carmignani, quienes fundamentan los postulados de la misma. A continuacin los
analizaremos de una forma somera: a) El libre albedro, siendo este postulado a mi
criterio la esencia fundamental de la filosofa de la Escuela Clsica el mismo establece
que todos los hombres nacen con igualdad para actuar conforma a derecho, de manera
que quien no acta conforma a derecho, lo hace a su libre eleccin, b) Igualdad de
derechos, al igual que le postulado anterior, el hombre nace con igualdad de derechos,
por lo que la ley debe ser general a todos los hombres c) Responsabilidad moral y que el
hombre nace con libre albedro debera actuar conforme a derecho de ah que si no lo
hace hay una responsabilidad en su decisin d) el delito es el punto central sobre el cual
gira toda la Escuela Clsica, el cual es una entidad meramente jurdica. e) El mtodo de
investigacin que utilizo la escuela clsica fue el mtodo deductivo, es decir ir de lo
general a lo partcula. Es muy importante anotar que el derecho penal es una ciencia
normativa y en consecuencia pertenece al mundo del deber ser, razon por la cual no era
posible utilizar el mtodo utilizando por las ciencias naturales en el cual las leyes son
inflexibles, f) la pena concebida como un mal y como medio de tutela jurdico, g) pena
proporcional al delito, es obvio que este postulado tiene estrecha relacin con el
principio de legalidad.
60
pues la pena debe se un castigo directamente proporcional al delito cometido y

previamente sealado en la ley h) Clarificacin de los delitos, esta escuela hace diversas
clasificaciones de los delitos.
3.
La Escuela
3.1
Orgenes
La escuela. Positiva constituyo una tendencia bajo principios mucho mas

uniformes que la Escuela clsica. Lumbroso, Ferri y Garofalo. Elaboraron la doctrina
positiva y sus obras sirvieron de gua para sus discipulos8. Debe reconocerse que los
inicios de esta escuela sostuvieron algunos principios contenidos en la filosofa de
Augusto Comte.
La escuela positiva nace como una reaccin a los excesos jurdicos de la Escuela
Clsica, A sus excesos formalistas, al abuso de la dogmtica, a l olvido del hombre
delincuente y a su creencia de haber agotado la problemtica jurdico-penal.
La ciencia en general, desde Augusto Comte se haba orientado hacia el uso del
mtodo experimental y positivo para la investigacin de los hechos. Los estudios de
Lombroso haban dado a luz una serie de hechos relacionados con el delincuente que
modificaba totalmente las concepciones clsicas, la medicina legal haba avanzado
extraordinariamente y los estudios de Que le haban revelado el gran aumento de la
criminalidad y de la reincidencia, aparte de la influencia que ejercan sobre el
delincuente determinados fenmenos econmicos y naturales. La reunin de tales
hechos produjo el nacimiento de la Escuela Positiva, la cual recibi tal denominacin
desde sus inicios.
La Escuela Positiva parte de la base de que el hombre es el objeto esencial del
derecho sancionados y el mtodo a usar fue l positivo-inductivo. El mtodo positivo de
Ferri, es aquel que le da importancia a la adaptacin de las ciencias sociales empleando
en las fsico-
8 Rodrguez Manzanera, Criminologa, Editorial Porrua, 1998 Mxico. D.F. 546 pp.
61
Naturales. Es por ello que la ciencia penal se interesa por el delito como una conducta
humana y no como un ente jurdico. El delito es pues considerado como un fenmeno
individual y social por ello es necesario estudiar al hombre y al medio que lo rodea. Y
as se llega a la evolucin del positivismo y al estudio de los factores individuales y
sociales del delito.
Siendo el hecho delictivo el resultado de una vivencia y del medio que le rodea,
resulta inaplicable la tesis del libre albedro, que debe dejar paso al determinismo, ya
que el hombre no oraba por decisin de su voluntad. En consecuencia la pena no puede
ser un castigo. Por eso el positivismo es el precursor de doctrina de la defensa social.
Doctrina de la defensa social. Doctrina donde se establece que la sociedad tiene derecho
a defenderse de los ataques de quien los hacen, lo hagan consciente o
inconscientemente. Se conciben las medidas de seguridad, que deben sustituir a las
penas. El positivismo persigue con la sancin la resocializacion del delincuente, su
readaptacin a la vida en sociedad, para la cual es inadaptado.
3.2
Principales Representantes
Los nombres de Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Raffaele Garofalo aparecen

unidos al nacimiento de la Escuela Positiva y por ello se les ha considerado, como los
fundadores de dicha Escuela. Garofalo es el jurisconsulto de la Escuela Positiva, en
tanto que Lombroso es el antroplogo y Ferri el socilogo.
3.2.1
Cesare Lombroso
Cesare Lombroso nace en Verona en 1835. A los 15 aos publica su Ensayo

sobre la Agricultura de la Roma Antigua. Paolo Marzolo fue su mentor y ejerci gran
influencia sobre Lombroso. Entra a estudiar medicina donde escribe El hombre Blanco
y el Hombre de Color y se grada en 1858. En el servicio militar escribe Fragmentos
mdicos sociolgicos y xobre las heridas de Alma de Fuego.
62
Luego siendo profesor escribe Medicina Legal de los Enajenados. Empieza sus
estudios antropolgicos en 1876, y escribe el Tratado Antropolgico Experimental del
Hombre Delincuenten9.
Funda el Archivo de Psiquiatra, Antropologa Criminal y Ciencias Penales en
1880. Lombroso se dedica al estudio de los delincuentes a fin de esclarecer las cusas del
delito para as combatirlo mejor. Establece que los factores para cometer un delito son
sociolgicos y somticos. Crea la teora del criminal nato o atavismo. Dice que el
delincuente es un ser primitivo, el cual no pertenece a la civilizacin sino pertenece a un
estado ya superado por la civilizacin humana, el hombre naca en una sociedad que no
deba, no tenia el cerebro para estar dentro de esa sociedad.
Su teora del atavismo se fundamenta en que el delito se puede heredar o nace
con el (criminal nato), El ser atvico era insensible sin remordimientos y poda hacer
crmenes sin remordimiento moral. Tambin establece una triloga en donde se
encuentran, la demencia, epilepsia y la locura moral. Lombroso muere en 190910.
Su merito radica en que el fue el creador del estudio de los factores cientficos
del crimen y del criminal. Estos factores son sociolgicos y somticos. Es considerado
el padre de la criminologa, que empieza como antropologa criminal.
3.2.2
Enrico Ferri
Enrico Ferri (originario de san Benedetto, provincia de Mantua, en donde naci

en 1856) hizo sus estudios en Mantua, Bolonia y en Pisa, donde fue discpulo de
Francesco Carrara, entre otros. Se doctoro en Derecho en la Universidad de Turn y
paso a ser discpulo de cesare Lombroso con quien se le considera fundador de la
Escuela Positiva del Derecho Penal.
63
10
Rodrguez Manzanera, op. cit. Pg.
11
Rodrguez Manzanera. criminologo , Editorial Porrua, Mxico D.F. 1998, 546
Dentro de sus obras se encuentran sociologa Criminal Nuevos Horizontes del

derecho Penal y del Procedimiento penal, Los delincuentes en el arte Defensas
Penales y Estudios de Jurisprudencia. Etc. Ferri milito en el socialismo y fue ms tarde
partidario del fascismo Ferri ms que nada se preocupo por los factores del medio
ambiente que interactan con el delincuente. Deca que haba que estudiar al delito
primero en su gnesis natural y luego en sus efectos jurdicos.
3.2.3
Raffaele Garofalo
Raffaele Garofalo (nacido en Npoles en 1852) fue profesor de Derecho Penal

en la Universidad de Npoles y al mismo tiempo Magistrado de la Audiencia territorial.
Desde joven empez la lucha contra las teoras penales clsicas. En 1885 publico,
criminologa. Colaboro con Lombroso y Ferri en el Archivo de Psiquiatra,
Antropologa Criminales y Ciencias Penales. Garofalo establece algunos principios
esenciales como la prevencin especial adems de prevencin general, la prevaleca de
la especial frente a la general y la peligrosidad del reo como criterio y medida de
represion11.
3.3
Resumen Final
Podramos concluir que los postulados de la escuela positiva son la negacin de

los sealados por la escuela clsica. Siendo estos los siguientes a) Niega el libre
albedro, su fundamento es que el hombre no escoge libremente y de manera consciente
cuando comete un delito. Dado que en algunos casos el delincuente no puede decidir
por sus
11.Jimnez de Asa. Tratado de Derecho Penal. Editorial Losada. Buenos Aires 1964.
64
Anormalidades, siendo esta la base del delincuente nato de Cesar Lombroso, b)

Responsabilidad social, a diferencia de la clsica la responsabilidad no es moral, sino de
tipo social, c) el delincuente es el punto central y no el delito, el delincuente es el punto
de estudio y el delito solo es una consecuencia, d) El mtodo empleado es el inductivo,
es decir ir de lo partcula a lo general, e) La pena debe de ser proporcional al peligro no
al delito, f) De lo indicado anteriormente se desprende la importancia de la prevencin
del delito, en lugar de su represin g) las medidas de seguridad tienen mayor
importancia que las penas, h) Clasifica a los delincuentes no a los delitos, i) Propone
sustitutivos penales como un remedio para evitar la abundancia y crueldad de las penas.
4.
Otras Escuelas Penales
La enconada oposicin entre las escuelas clsica y positiva, y los evidentes

extremismos de esta ultima, dieron lugar al nacimiento de una serie de tendencias
intermedias que suelen agrupar a algunos autores bajo la rubrica de positivismo critico.
Como principales circunstancias que dieron lugar a la aparicin de este fenomenito,
seala Jimnez de Asa a) la influencia que en el positivismo cotidiano tuvieron la
critica cientfica y el espiritualismo, que hicieron surgir una tendencia critica en el rea
de la filosofa positivista b) la alarma de los hombres de leyes que vieron suplantadas
sus doctrinas por otras que procedan de un campo extrao (medicina, Antropologa,
Psicologa, etc.) y se dispusieron a defender la independencia del Derecho Penal frente a
semejante invasin, afirmando la observancia de alguno dogmas clsicos, rechazando
otros y aceptando postulados positivistas que estuvieron viables y c) la fecundacin de
las teoras propias de cada pas por las tesis positivistas, que engendra un producto de
tipo hibrido (el positivismo critico) con color local y peculiar estilo en cada rea
geogrfica.
En Italia el positivismo crtico da lugar a la aparicin de la llamada terza
scuola cuyos principales representantes son Manuel
65
Carnevale, Bernardino Alimena y Juan B. impallomeni. De ella dice Ferri que fue
mtodo de breve duracin.
Esta direccin coincide con la positivista en su concepcin del delito, que
contempla tambin en su aspecto real (como fenmeno natural y social) y en su
comprensin de la razon de la justicia penal, que ve en la defensa de la sociedad. En lo
que se refiere al fundamento del derecho de castigar, rechaza tanto el principio
positivista de de la responsabilidad social como la imputabilidad moral, basada en el
libre albedro, de los clsicos. Ambos postulados son sustituidos por el determinismo
psicolgico.
Segn este principio, el hombre esta determinado por el motivo mas fuerte. Se
acepta como cierto que cuando a la misma ofensa un hombre reacciona matando ay otro
no, sucede as porque el primero ha querido matar y el segundo no ha querido. Pero la
razon de que en aquel momento el uno quiera y el otro no, residen en que para el
primero la idea homicida constituye el motivo ms fuerte, cosa que no ocurre para el
segundo. Con bases en este presupuesto, la terza scuola considera imputable al sujeto
que es capaz de dejarse determinar por los motivos. Quienes no tienen esa capacidad no
deben ser castigados con pena, aunque admite que el ordenamiento jurdico debe
ocuparse de ellos aplicndoles una medida de seguridad.
Con razon ha escrito R. Frosali, lo que verdaderamente separa a esta tendencia
de la clsica es la consecuencia de la tesis expuesta, algunas categoras de sujetos que
para los clsica eran imputable (sentimientos mentales, delincuentes habituales,
profesionales, etc.) no lo son para Terza Scola. E Ferri critico con dureza la direccin
que estudiamos calificndola de mezcla de conclusiones contradictorias entre si, que
olvida que la divergencia entre las dos grandes escuelas no radica tanto en las
conclusiones y propuestas particulares, como en el mtodo de investigacin cientfica.
Se encuentra tambin en el positivismo tambin en el positivismo critico la
escuela sociolgica o joven escuela. Que nace en el rea de los pases germnicos. En
Alemania se configura como una direccin de poltica criminal que aspira a provocar
una tregua en la lucha de escuelas. Sus mximos representantes fueron Franz Von Listz,
Adolfo Prins Y Gerardo Von Hamel.
66
Como observa Jimnez de Asa, en los postulados de esta direccin se adviene

su filo zoonoma eclctica, y su naturaleza componedora. En lo que se refiere al mtodo,
sigue el Derecho Penal de las otras ciencias penales, propugnando el experimental para
estas y el lgico-deductivo para que. Se considera el delito como fenmeno natural y
como ente jurdico, estudindose sus causas y factores, sin perjuicio de hacer una
construccin dogmtica. En cuanto al fundamento del derecho de castigar, entienden,
como los clsicos, que su base es la imputabilidad moral, pero admiten tambin la
formula positivista del estado peligroso, si bien solo para ciertas categoras de
delincuentes, Consecuentemente, acogen junto a las penas, las medidas de seguridad.
En Espaa el verdadero positivismo crtico puede centrarse en la figura de Pedro
Dorado Montero12. La implantacin del positivismo tuvo sus particularidades en cada
pas. En Espaa dice Jimnez de Asa la teora clsica era el correccionalismo y al
penetrar las formulas positivistas con sus ideas cardinales de determinismo y de defensa
social fecundaron la romntica idea de un derecho protector de los criminales En
definitiva. Derecho penal en el que se conjuga la posibilidad de defender la sociedad,
pero tambin proteger a los delincuentes. Son dos principios que lejos de excluirse se
integran.
Cabe por ultimo y sin nimo de recoger exhaustivamente todas las escuelas, citar
la escuela tcnico jurdico cuyo mximo representante fue Vicente Manzini y que cabe
separarla claramente de la dogmtica.
5.
La influencia de las Escuelas de Derecho Penal en la Legislacin

Guatemalteca.
La repercusin de la evolucin de la ciencia del Derecho penal se encuentra
explicita e implcitamente plasmada en el actual Cdigo Penal de Guatemala,
derecho 17-73 promulgado el 22 de mayo de 1986.
12
67
Dorado Montero. Bases para un nuevo Derecho Penal.
El cdigo, como una unidad es resultado de la fusin de principios provenientes

de diferentes escuelas, jurdico-penales. Es por esto que no se puede hablar d una
tendencia nica y absoluta, ya , que los creadores de dicho cdigo, buscando el criterio
que mas se acercarse a lo correcto, tomaron postulados de varias escuelas diferentes
para alcanzar as, un cdigo penal donde se recopile lo mejor de cada escuela. Por lo
tanto al analizar el Cdigo Penal Guatemalteco, se encontraran principios de la Escuela
clsica, de le ESCUELA Positiva, as como de algunas escuelas eclcticas, que al influir
directamente en la creacin de cdigos penales para Europa y Latinoamrica han
determinado indirectamente el contenido de nuestro actual Cdigo Penal.
68
Tema 5.
Historia del derecho penal Guatemalteco.

El derecho penal indgena.
El derecho consuetudinario indgena del siglo XVI coincida con el

insnaturalismo clsico al considerar que el orden social proviene de la divinidad que es
ordenadora del caos y la cual brinda mantenimiento a la sociedad que ETA en constante
peligro de volver al desorden. En este periodo, se pueden sealar las siguientes
caractersticas.
Un ejercicio aristocrtico del poder, siendo el linaje compartido con otros
mediadores sociales. Una cierta separacin entre la accin poltica y la religiosa. Un
notable nivel de estabilidad social, provista por la institucin del supremo consejo, el
cual, por ejemplo, esta integrado entre los quiches por los jefes de grupos familiares de
los cuatro patrilinajes ancestrales. Una normatividad anclada en la concepcin mgica
de la vida, que adems de mucha importancia al linaje en sus religiones sociales.
Ese derecho penal indgena sigue perviviendo limitadamente en la actualidad.
Un estudio realizado por ASIES nos dice. Hasta recientemente muchas de las
sociedades prstateles eran grafas, por lo que carecan de leyes escritas. Sin embargo,
tenan su propios cdigos normativos. No solo para ordenar la vida social en general,
sino para juzgar y castigar los comportamientos socialmente impropios en partcula, es
decir, tenan un sistema jurdico propio..
En este sentido, el derecho consuetudinario sigue definiendo para cada, sociedad
indgena el comportamiento agresor, configurando los juicios y castigos, as como la
posibilidad de perdn del ofendido. En especial, los problemas menores de la
comunidad indgena, las faltas y ofensas, tienen pronta solucin entre los indgenas. Los
delitos son tambin manejados, pero la tipificacin de que es delito, falta u ofensa no es
uniforme en la costumbre jurdica indgena. De cualquier manera,
69
La resolucin de conflictos menores es una realidad indubitable, que desborda los

cauces formales para hacer sentir sus beneficios resultados en las comunidades donde se
observa.
El principio de resolucin en las comunidades indgenas es a travs del acuerdo
entre gentes, sin intervencin de la autoridad formal. De todos modos, la idea de que
son los ancianos quienes con la quema del copal-pom y la lectura del calendario maya
resuelven las disputas de la comunidad, es un asunto muy alejado de la prctica jurdica
consuetudinaria actual. Sin duda, los ancianos ejercen todava alguna autoridad, regaan
y prohben, pero lo hacen en sus lugares sagrados y el afectado por una ofensa se da
cuenta de que no tienen autoridad fuera de ellos. Adems en vista de que con frecuencia
se trata de imponer la de ellos. Adems en vista de que con frecuencia se trata de
imponer la autoridad sobre personas que no participan de la cultura kekchi tradicional,
los indgenas se apoyan en las otras autoridades. Las de la municipalidad.
Por ejemplo, en Totonicapn siguen el orden siguiente: 1. si estn en una aldea o
cantn, primero acuden a la alcalda auxiliar de su aldea o cantn o al comit ms
importante. 2. si all no resuelve su problema, o si son de la cabecera municipal, van a
la alcalda indgena de la cabecera. 3. si tampoco all se resuelve, se dirigen a cualquiera
de los siguientes lugares. Gobernacin departamental. Alcalda municipal, iglesia,
oficina de derechos humanos, comisionados militares y abogados.
En el municipio de cobn el orden es el siguiente: 1 acuden a cualquiera de las
siguientes personas: sacerdotes, mayas ancianos, cofradas hermandades, comisionados
militares promotores maestros, catequistas, pastores evanglicos, iglesia catlica o Pac.
2. Si ellos no resuelven el problema, las personas van a la Alcalda auxiliar de su aldea o
canton o al comit, principalmente al de mejoramiento de la comunidad 3. Si tampoco
all se resuelve, se dirigen cualquiera de los siguientes lugares, Gobernacin,
departamental, Alcalda municipal oficina de derechos humanos, comisionados militares
y abogados 4. Si ninguna de estas instancias logra resolver el problema se va a
tribunales.
70
En ambos ejemplos es a partir del tercer paso que se estara rompiendo con las
instancias tradicionales para acudir a las instancias legales.
Un ingrediente importante en el derecho consuetudinario indgena es el
componente oral. Esto, por supuesto, se desprende de la primaca de la costumbre y de
la naturaleza grafa de las comunidades que la sustentan.
La primera instancia es siempre el dialogo entre las partes. Los testimonios en
este sentido son abundantes. Por ejemplo, un vecino perdi su vaca, esta aparece en
posesin de un poblador cercan. El nuevo dueo alega que le fue vendida por un
desconocido. El dueo con su padre y su hermano regreso a platicar con el seor y
pedir la devolucin de la vaca o la acusara de robo. La forma de resolver un problema
es planificando con cada una de las personas que han tomado parte en su provocacin, y
ello con la mediacin de cualquiera de las autoridades anteriores. As todas las personas
parte en el problema tienen la misma oportunidad de dar a conocer su punto de vista
ante los dems. El platicar con los vecinos acerca de los problemas es una muestra de
respeto mutuo, porque de no ser as habra problemas mas graves.
El procedimiento jurdico que se observa en genial es el siguiente: 1 La
acusacin personal por parte del ofendido con el auxilio e un mediador. 2. El planteo de
la posibilidad de restitucin por pago o devolucin. 3. Una reunin posterior, si hay
demencia del acusado, para decidir si se cobra o se olvida. 4. si hubo perdn, se advierte
al individuo que la prxima vez tendr que pagar la deuda conmutada y la adquirida.
Por otra parte, si la fase de arreglo personal falta, la fase conciliatoria se amplia y sigue
en lneas generales el siguiente trmite: 1. Se convoca a la comunidad o lderes
mediadores. 2. Todos los involucrados tiene derecho a dar su p unto de vista y la
comunidad escucha a las partes 3. Se llega a la fase conciliatoria. 4. se imponen las
sanciones correspondientes.
En Totonicapn los lideres, cuando actan colegiadamente o en grupo, tiene el
reconocimiento local o nter comunitario. Se
71
Constituyen en una corte y como tal imponen sanciones que gozan del consenso del
grupo, y la comunidad considera natural apoyar tales, sanciones. La fuente de autoridad
viene de los abuelos lo cual se interpreta como una mezcla tradicional de parentesco y
autoridad. Esto por supuesto, se legitima con el apoyo comunitario, aunque hay casos en
que la falta de acuerdo o consenso conduce a que no se acata lo dispuesto. En cuanto
hay un problema en la comunidad el presidente del comit llega con el alcalde para
darle solucin. Las reuniones, que se hacen semanalmente, las dirige el presidente del
comit mientras que el alcalde auxiliar solo rinde su informe. En toros caos las
reuniones se dan hasta que surge el acuerdo o se hace entrar en razon al ofensor.
El derecho penal colonial
Cuando los reinos indianos entraron a formar parte de la Corona de Castilla, los
soberanos dictaron multitud de normas, las cuales llegaron a conformar el derecho
propio de las Indias. Supletoriamente eran aplicadas algunas leyes de la pennsula.
Al principio las leyes dispuestas por la Corona Espaola fueron recopiladas en
cedularios especficos para cada regin de las Indias en general. En la realizacin de
este proyecto, se tiene conocimiento de dos intentos:
El primero fue encargado a Juan de Ovando, entonces presidente del consejo de
Indias, quien lo presento en 1571 al rey Felipe II. Sin embargo, el trabajo fue
promulgado de manera parcial ya que por disposicin del rey, nicamente parte del libro
II tuvo fuerza de ley.
En el segundo intento la recopilacin es lograda a travs de una serie de trabajos
iniciados en 1596 y que concluyen casi un siglo despus en 1680. La razon por la que
esta segn recopilacin, tardo tanto tiempo si debe, segn la opinin de estudiosos de la
materia, a que el consejo de las Indias centro su atencin en la calidad del trabajo, tanto
72
De forma como de fondo, ms que en el tiempo para su conclusin. Gracias a esta

filosofa se logro todo un monumento juridicon1. La recopilacin de las leyes de los
Reinos de indias.
En esta segunda recopilacin intervino inicialmente Dieo de encinas, quien fue
quien dio inicio a esta serie de trabajos en 1596, su labor fue continuada por Diego
Zorrilla. En 1635 el trabajo es revisado y completado, a sugerencia del consejo de
Indias, por el Licenciado Antonio de Len Pinelo, la censura y remisin de dicho
trabajo se encomend al doctor Juan de Solrzano Pereya se promulga finalmente en
1680 por disposicin de Carlos II.
Esta obra esta compuesta por diez mil leyes, agrupadas en nueve libros,
siguiendo un orden cronolgico. Llama mucho la atencin que aquellas disposiciones
no compiladas, pero que no hubieran sido derogadas, conservaran su vigor siempre y
cuando no se opusieran a lo recopilado. Esto denota un notable afn sistemtico y un
respeto del principio histrico legal.
Ahora bien, como mencionamos anteriormente, en las Indias se aplicaban las
leyes que regan en Castilla de manera supletoria. De ah que deban mencionarse la dos
ms importantes que se acataron en los Reinos de las Indias: Las siete partidas y la
nueva recopilacin.
Las siete paridas originalmente fueron llamadas Fuero de las Leyes, pero a partir
del siglo XIV se les dio el nombre definitivo, aunque no se sabe con exactitud cuando
fue terminada esta obra, ni bien se estima que fue entre los aos 1263 y 1265 se sabe
que fue iniciada en el ao 1256, por encargo del entonces rey de Castilla Alfonso X el
Sabio y entro en vigor hacia 1348. Durante el reinado de Alfonso XI, debido a las
diversas dificultades de la poca. La obra se inspiro en las leyes del Derecho Castellano
antiguo, Consta de dos mil cuatrocientos setenta y nueve leyes agrupadas en ciento
ochenta y dos ttulos, contenidos en siete partidas distintas.
La partcula sptima abarcaba el Derecho Penal y el Procedimiento criminal.
Mayorga Morales expone en su tesis que este
1.
Mayorga Morales, Francisco Roberto. La administracin de la justicia penal en el Reino de Guatemala durante el reinado de Carlos
III (1759-1788) 1994. pag 36.
73
Tratado se adelanto a su poca y citando a Ramn Revuelta, nos dice que esta
inspirado principalmente en el Derecho Romano Justiniano, a acepcin de algunas
disposiciones relativas a, los judos, moros y herejes, las cuales siguen el Decreto y las
Decrtales, y los ttulos referentes a Rieptos, lides, desafriamientos, treguas y
seguranzas, que provienen de las costumbres y fueros espaoles antiguos n2. Segn
Revuelta3. esta partida mejor infinitamente la jurisprudencia criminal de los cuadernos
municipales de castilla, por su bello mtodo y estilo, por la copiosa coleccin y orden de
sus leyes, por la regularidad de los procedimientos judiciales, curso de la acusacin y
juicio criminal, naturaleza de las pruebas, clasificacin de los delitos o la calidad de las
penas. Mayorga Morales considera esa la razon por la que el cdigo Alfonsiano ha
tenido vigencia por tanto tiempo y por que de su gran influencia en las actuales
disposiciones de nuestro derecho.
Por encargo de Carlos V se hizo una nueva recopilacin, que se conoci como la
Nueva Recopilacion4. Este trabajo, encomendado a una serie de juristas, en 1562 el
licenciado Atienza lo termino y reviso, el documento fue remitido al consejo de Castilla
y el 14 de marzo de 1567 fue promulgado. Segn se dispuso, todas aquellas leyes que
no hubiera. Sido insertas quedaron sin vigor. La nueva recopilacin estuvo vigente
desde 1567 hasta 1805, ao en que fue publicada la Novsima Recopilacin. Las leyes
estaban integradas en doscientos catorce ttulos.
Del conjunto de este ordenamiento colonial podemos destacar lo siguiente:
El juez al aplicar las penas deba de hacerlo, de acuerdo a la circunstancias que
hubieran rodeado el acto delictivo. Tambin estaba dispuesto que aquel que fuera menor
de diez aos y miedo quedaba exento de sancin, siendo la edad mnima para aplicar
penas los
Mayorga Morales
La Administracin de la justicia penal en el Reino de Guatemala durante el reinado de Carlos III
(1759-1788). 1994 Pg. 40.

3
Citado por Mayorga Morales Op. Cit. Pg. 40
4.
Se le llama Nueva Recopilacin porque anteriormente regia el ordenamiento de Montalvo, que databa del tiempo de los
Reyes Catlicos. La nueva recopilacin tambin es conocida como recopilacin de castilla.
74
Diecisiete aos. En nuestro actual cdigo penal tenemos una parte general que habla de
la impunidad y de las circunstancias agravantes y atenuantes.
Las penas eran generalmente corporales o pecuniarias: para que pudiera ser
impuesta la pena de muerte las pruebas deban de ser tan claras que no dejaran duda
alguna de la culpabilidad del sindicado. La forma en que se administraba la pena de
muerte, poda ser cualquiera, expresamente la ley. La pena de muerte poda ser aplicada
a hombres y mujeres, sin embargo, en caso de preez en la mujer, estaba mandado
consideraba homicida a quien la hubiera mandado a ejecutar. Penas como quemar la
cara cortar la nariz o sacar los ojos eran aplicadas nicamente en aquellos casos
sealados expresamente por la ley, sin embargo dichas penas estaban ya en desuso en el
S. XVIII, y haban sido sustituidas por pena de destierro era aplicada por delitos
polticos y nicamente poda ser sealada por el rey, que en las Indias era, representado
por las Reales lugar de destierro y fuera recapturado, el juez deba de doblarle el tiempo,
de condena y en los caos e n que la pena fuera perpetua, al condenado se le impona la
pena de muerte.
Entre las penas pecuniarias, la confiscacin de bienes poda aplicarse
nicamente cuando la ley as lo dispusiera. Las multas deban de destinarse, la mitad a
la cmara del Rey, y la otra mitad a las obras publicas que el juez dispusiera. Mayorga
nos dice que las Las penas de cmara traan aparejada ejecucin, y no se admita
recurso sobre ellas sin que antes no se verificara el deposito de las mismas, adems el
deposito as admitido deba de resolverse antes de sesenta diasn5. Tambin menciona
Solve el respeto hasta 1985, ao en que fue abrogada por la nueva constitucin.
5.
75
Mayorga Morales Op. cit. Pg... 44.
Las condenas deban ser impuestas al delincuente solo despus de probado el

delito, mediante medios de prueba aceptados por el Derecho o mediante confesin del
impoutado, pero no por presunciones solas, este principio esta vigente todava en
nuestra legislacin en cuanto se presume inocente al imputado hasta que se demuestre lo
contrario6. Otro principio que se preserva todava en el espritu de nuestras leyes es el
individuo preso reo, ya que dicho ordenamiento dispona que si el delito no estaba
claramente probado y haba dudas, el juez deba de estar preparado para absolver al reo,
por ser mas justo absolver el culpable que castigar al inocenten7.
En la poca de la colonia el poder soberano estaba centralizado en el rey, quien
delgada su facultad judicial a los jueces. Se llamaba jurisdiccin suprema a aquella
que resida en el monarca, la jurisdiccin absoluta. Era aquella concedida por el
monarca a un sbdito para el conocimiento y decisin de cualesquiera especies de
causas civiles y criminalesn8. Era facultad del rey el designar a los jueces pero este
estaba sujeto a los dispuesto por las partidas, que imponan los requisitos que el juez a
designar deba de llenar, entre estos estaban, se leal, gozar de buena fama, no ser
corrupto, poseer sabidura, y de buena palabra. Tambin el poder valorar los conflictos
que se le presentasen. Tambin estaban dispuestos en las partidas los impedimentos para
obtener el cargo, se prohiba que fueran religiosos o mujeres, con ecepsion de aquellas
que se desempearan como reinas o herederas de algn seorio9.
6.
Art. 14 de la constitucin poltica de la republica y Art. 4 y 14 del cdigo procesal penal
7.
Mayorga Morales Op. cit. Pg. 42.
8.
Ibd. Pagina46.
9.
() a nos ser las Reinas u otras que heredasen algn seorio pero con consejo de hombres sabios para que no
yerren. Mayorga Morales. Pg. 48.
76
Proceso. Los jueces tenan asimismo prohibido recibir cualquier especia de regalo
por parte de personas que se encontraran bajo su jurisdiccion10. As como contraer
matrimonio en el lugar de su residencia o entablar amistades estrechas con los
vecinos, al igual que negociar o ser comerciantes11. Una vez dictada la sentencia y
con calidad de cosa juzgada, el juez deba de hacerla ejecutar.
La estructura de la Administracin de Justicia estaba configurada en primer
lugar por las Reales Audiencias de las Indias. En total fueron doce audiencias y
chancilleras Reales. En nuestro caso exista la Audiencia y Cancillera de Santiago
de Guatemala. Sus atribuciones eran denominados alcaldes del crimen por
conocer de asuntos penales, conformaban el tribunal de la Real Audiencia en el rea
penal. Los oidores, en cambio, lo hacan en el mbito civil. Los fiscales eran
letrados encargados de la defensa de los intereses del Fisco Real, y de bien
intervenir en los asuntos de inters publico, como los penales, debido a que el delito
es un hecho antisocial. Los alguaciles mayores eran los jefes de la polica. Haba
tambin relatores, que deban cuenta de los procesos a los oidores, escribanos de
cmara, que realizaban el trabajo de los oficiales de hoy da, y receptores,
encargados de recibir lo proveniente de las penas pecuniarias, entre otros.
Los gobernadores, los corregidores y los alcaldes mayores se encargaban de la
administracin de las regiones en las que se subdividan los territorios de las
Audiencias. Tanto corregidores como alcaldes mayores fungan como jueces, la
diferencia entre ellos, que con el paso del tiempo fue solo nominal, era que los
primeros eran nombrados por las audiencias, mientras que los otros lo eran por el
rey. A su vez, los gobernadores eran nombrados por el rey y posean mayor
10
Los jueces tenan prohibido recibir por si, as como por mediante interpsita persona, cualquier especie de dones y
regalos de las personas cuyas causas pendieran ante ellos o que pudieran tenerlas en un futuro. Ibd... Pg. 48
11
Todo ello tena como propsito conservar la imparcialidad en el proceso, y ese espritu sigue vigente en el Derecho
Penal Guatemalteco ver Art. 65,70 y 122 de la ley de Organismo Judicial
77
Jerarqua que los corregidores y alcaldes, pero estaban por debajo de la Real Audiencia.
Por disposicin de la RECOPILACION DE Indias, los gobernadores, corregidores y
alcaldes mayores deban de juramentarse frente al consejo respectivo. Su competencia
abarcaba conflictos de carcter civil o penal.
Los alcaldes ordinarios eran funcionarios que se desempeaban por un ao en
los ayuntamientos, como figuras principales de ellos, y no podan optar otra vez al cargo
hasta pasados dos aos. Su jurisdiccin se limitaba a los litigios que surgan en sus
pueblos. Al igual que los gobernadores, corregidores y alcaldes mayores impartan,
justicia tanto en la rama civil como en la penal.
Los procesos podan ser civiles, penales o mixtos.
2.
La codificacin guatemalteca y panomramico actual.
En la historia jurdica de Guatemala, se han promulgado cinco cdigos penales

hasta la fecha: El primero se promulgo en el ao 1834, guante el gobierno de Dr.
Mariano Glvez, y estuvo en vigor mas de cuarenta aos. El segundo se aprob en el
ao 1877, durante el gobierno del General Justo Rufino Barrios, el tercero entro en
vigor en el ao 1889 durante el gobierno del general Manuel Lisandro Barillas, rigiendo
casi cincuenta aos. El cuarto se aprob en el ao 1936, durante el gobierno del General
Jorge Ubico, estando vigente casi cuarenta aos.
Y el quinto que es el que actualmente nos rige, entro en vigencia el da 1 de
enero de 1974, durante el gobierno del General Carlos Arana Osorio12. El cdigo penal
actual fue elaborado en su mayora por el licenciado Hernn Hurtado. Y cobro vida con
el decreto 17-73 el congreso de la Republica, habiendo sufrido leves modificaciones
bajo los decretos 28-86,42-94, 20-96 las cuales no alteran radicalmente su estructura.
Aunque no es objeto de estudio en este Manual, no puede dejar de destacarse el
importante cambio que para el derecho penal.
13
78
Vase de Mata Vela Derecho Penal Guatemalteco Pg. 19.
Guatemalteco ha supuesto el nuevo cdigo procesal penal aprobado por el congreso de

la Republica de Guatemala con el decreto 51-92 De este modo, se ha dejado atrs un
cdigo procedimental vetusto, absoluto y de carcter manifiestamente inquisitivo, que
se opona abiertamente a todas las exigencias propias de un Estado de Derecho moderno
y respetuoso de los derechos fundamentales.
Si echamos un vistazo a los dos ltimos cdigos penales, fcil es apreciar que el
cdigo penal abrogado refleja las influencias de la corriente clsica del Derecho Penal,
si bien introdujo algunos avances tcnicos como el principio de legalidad, el de
retroactividad de la ley penal favorable al reo y otros. El cdigo penal actualmente en
vigencia presenta una estructura mucho mas tcnicamente acabada que el anterior,
aunque entre las novedades se ha limitado a introducir algunos principios de la Escuela
clsica que aun conserva se dejan ver en el muy pocos avances de la corriente tcnico
jurdica, pese a que en su tiempo de creacin ya dominaba este enfoque en todo el
mbito jurdico penal.
Entre las ms sobresalientes crticas que se pueden hacer a su parte general, una
seria la falta de definiciones precisas respecto de los dos institutos ms importantes,
como son el delito y la pena. Tambin es criticable la enumeracin de una serie de
medidas de seguridad, readecuadotas y curativas principalmente, que solo sirven de
ornamento ya que por lo general nunca se aplican, sea porque no existen
establecimientos adecuados para ello, sea porque la practica criminologa brilla por su
ausencia. Con relacin a la parte especial, nicamente nos limitaremos a delictivas cuya
tipificacin no guarda realicen con nuestra realidad social, por lo que su vigencia es solo
aparente.
Resulta preciso, en este sentido acomodar nuestra legislacin a las particulares
condiciones de nuestra sociedad, lo que exige que la recepcin de los conceptos de
responsabilidad penal y de las figuras delictivas provenientes de otras sociedades mas
avanzadas se realice siempre de una manera critica, de forma que, sin renunciar a los
79
Indudables avances en la administracin de justicia que tal recepcin supone, se preste

asimismo la debida atencin atencin a nuestros condicionalmente sociales.
Para lograr tal propsito es necesario potenciar estudios criminolgicos que
auxilien a nuestro derecho penal en la lucha contra el delito. Con respecto a esta
disciplina, a pesar de haber alcanzado notables progresos en muchas partes del mundo,
en nuestro pas lentamente no existe, ya que no podemos denominar criminologa a la
simple publicacin de trabajos compilatorios de investigacin realizada en otros lugares.
Pero la causa fundamental de nuestra critica situacin jurdico penal y
criminologita en la escasez de recursos humanos en la investigacin de las ciencias
penales. Actualmente bastaran los dedos de las manos para contar a los juristas
guatemaltecos que se dedican exclusivamente al estudio del Derecho Penal. Lo
frecuente es que los juristas interesados en el derecho penal, despus de su paso por las
aulas universitarias, se dediquen a la prctica forense y solo de vez en cuando, por
curiosidad profesional, se detienen a estudiar algunos aspectos de nuestra ciencia.
La legislacin penal especial y de emergencia
La legislacin penal especial y de emergencia abarca leyes que no estn dentro
del cdigo penal sino que son creadas para atender especiales necesidades de orden
pblico en un determinado tiempo y espacio. Estas leyes suelen ser transitorias y la gran
Mayora son promulgadas por el presidente o jefe de Estado de turno, si bien algunas
han sido dictadas por el Congreso de la Republica.
Hasta cierto punto puede considerarse una legislacin penal especial, dentro de
los conceptos de la poca, la que existi durante la colonia a travs de la actuacin de
los Tribunales del santo Oficio o Inquisicin.
El Santo Oficio en Guatemala tuvo 4 etapas fundamentales, la primera abarca el
ultimo tercio del siglo XVI y es la etapa de organizacin durante esta poca los
comisarios siempre actan bajo
80
Ordenes y la actividad inquisitorial es dirigida desde el tribunal de Mxico. La segunda

etapa comprende la primera mitad del siglo XVII, que es una poca de esplendor y
afianzamiento caracterizada por una intervencin importante del Santo Oficio en la vida
diaria velando por el espritu religioso de la sociedad guatemalteca se amplia la libertad
de accin de los comisarios, quienes aumentan sus facultades y sus responsabilidades,
se solicita un Tribunal en Guatemala pero es denegado. La tercera etapa incluye la
segunda mitad el sigo XVII y casi la primera mitad del siglo XVIII. Es una poca de
estabilizacin y mantenimiento de actividades a pesar de la crisis espiritual y social
derivada del cambio de la dinasta en Espaa. La cuarta etapa abarca la segunda mitad
del siglo XVIII. Ya en los ltimos aos de la tercera poca se haba visto cierto
decaimiento, se produce la expulsin de los jesuitas de Guatemala, lo que posibilita un
cierto desenvolvimiento filosfico, la actividad inquisitorial se dirige ahora a combatir
las doctrinas que llevaron a Francia a la revolucin social y politica13.
Los delitos mas frecuentes fueron los de bigamia, confesantes solicitantes y los
divinos y hechiceros. Otros delitos eran los de luteranos, heterodoxos en general,
moriscos, judos, proposiciones erticas, blasfemos y palabras malsonantes, malas
costumbres, impostores, libros prohibidos, confesantes y celebrantes sin ordenes.
Pero en Guatemala ha habido recientemente una legislacin de emergencia que
la gran mayora de los guatemaltecos recuerdan esta fue la de los tribunales de fuero
especial creados en el tiempo de Efran Ros Montt mediante el Decreto ley 46-82.
Despus del golpe de estado del 23 de marzo de 1982. Cuando se decreto la
suspensin de la constitucin de 1965, se prohibieron los partidos polticos y se disolvi
el congreso (Decretos leyes 2-82 y 3-82), el nuevo rgimen militar actu sin ninguna
base legal. De ah la promulgacin de un estado fundamental de Gobierno (Decreto ley
24-82) mes y medio despus, como una especial de constitucin para normalizar el
as jurdicamente Ese estatuto pretenda desarrollar una estructura jurdico-poltica en
la Nacin que garantizara que es
14
81
Vase Chinchilla Aguilar La Inquisicin en Guatemala Passim.
Pas se encamina hacia la honestidad, la estabilidad, legalidad y la seguridad (y)

un rgimen de legalidad constitucional que conduce a un plan politico y a un
gobierno democrtico que surge con elecciones popularesn14.
Se implanto un estado de sitio que duro un ao, y cuya vigencia se mantuvo mes
a mes mediante los Derechos leyes 45-82, 61-82, 71-82, 76-82, etc., ya que
persistan las causas que alteraban la paz social y el orden publico que dieron origen
al mencionado Estado de Excepcionn15.
Las violaciones de un proceso justo se agravan fundamentalmente mediante la
actuacin de los denominados tribunales de fuero especial, creados en virtud del
decreto 46-82 y que, en la prctica, significo la derogacin de la divisin de poderes
propia de un Estado de Derecho, pues funcionarios del poder ejecutivo tomaron
directamente en sus manos la funcin jurisdiccional.
Es de reconocer que los Tribunales de Fuero Especial fueron un intento de
legalizacin de la persecucin a los opositores polticos, tras un periodo de 18 aos
en que esta haba revestido caracteres arbitrarios y paraestatales. En todo ese
periodo, por ejemplo, ningn guerrillero capturado o persona eventualmente
involucrada en delitos de carcter poltico haba llegado a ser juzgado. En todo caso,
este intento de legalizacin de la represin poltica no significo el trmino de
procedimientos clandestinos, que implicaban detenciones arbitrarias, torturas y
ejecuciones extrajudiciales. A estas actuaciones ilegales poda seguir,
eventualmente, la entrega del capturado a un Tribunal de Fuero especial. En esa
poca se adverta a los detenidos que les esperaban tres posibilidades, ser liberado
sin ms, ser ejecutado extrajudicialmente o ser juzgado en los tribunales de fuero
especial.
Con la creacin de esos Tribunales el gobierno pretendi, adems de legalizar
la represin, administrar un castigo rpido y ejemplar a los detenidos, segn se
establece en el considerando tercero de la ley, que para proteger el orden, la paz, la
seguridad publica, se
82
14
Estatuto fundamental de Gobierno Recopilador de leyes 1982. 67-29
15
Schirmer. Las intimidades del proyecto poltico de los militares en Guatemala Pg. 218
Hace necesario dictar la ley que garantice una rpida y ejemplar administracin de
justicia, en el juzgamiento de los delitos que atenten contra estos valores.
En realidad los tribunales de Fuero Especial ajustaban su actividad, no tanto a
las normas de la ley constitutiva, sino a regulaciones y consignas, militares de carcter
secreto. En consideracin a esto, nadie sabia ni poda informarse sobre quienes eran los
jueces cuantos eran donde funcionaban, cuando se reunan. Adems hasta hoy se
desconoce donde estn las copias de sus actuaciones, que tambin quedaban ocultas.
Los expedientes tramitados por dichos tribunales eran ultra secretos, sin posibilidad de
acceso a ellos, los memoriales se presentaban en una oficina del Ministerio de la
Defensa situada en el Palacio Nacional y no en el edificio del organismo judicial, donde
el oficial encargado de la receptoria estampaba el sello del recibido, siendo a partir de
ese momento su tramite totalmente ignoto.
El anonimato de los jueces, el secreto de sus actuaciones y la inexistencia de
constancia escrita conculcaron desde un comienzo los principios de publicidad y de
imparcialidad de los jueces. Tampoco se conoci nunca la sede de estos tribunales.
El caso extremo que ejemplificaba el carcter de estos tribunales, ocurri cuando
la corte suprema de justicia, al otorgar un amparo provisional, ordenando la suspensin
de una sentencia de pena de muerte, ignoraba a quien notificar la sentencia y en donde.
La corte comisiono a un juez de paz para realizar la notificacin. El juez se dirigi a las
tres de la madrugada al Palacio Nacional, donde indicaron desconocer el lugar en el que
se encontraba la sede del tribunal. Se dirigi luego al segundo al segundo cuerpo de la
Polica Nacional, donde el segundo jefe de ese cuerpo policial le informo que al
comunicarse con sus superiores le han indicado que tal diligencia no procede practicarse
y que el solamente cumple ordenes.
Los procedimientos secretos utilizados por los tribunales de fuero especial
violaron, adems de forma crasa el derecho de defensa, en una accin de amparo, el
abogado de un acusado solicito que se exhibiera el original del proceso para poder
preparar la defensa de su
83
Patrocinado. El Ministerio Publico se opuso a la solicitud. La defensa nunca llego a

tener acceso a las copias originales del proceso.
Aunque la ley de Tribunales de Fuero Especial estableca el derecho de todo
acusado a ser asistido por su defensor, designado por el o por el tribunal, en la practica
las declaraciones de los procesados se tomaban sin presencia de abogado defensor, o en
algunos casos en que hubo, abogado defensor, los acusados nunca llegaron a conocerlo.
Los tribunales de fuero especial tampoco respetaron la garanta de los acusados
de no declarar contra si mismos, lo cual, aunado a la tortura en los interrogatorios,
posibilito, en varios casos, la auto-incriminacin de los imputados, que aceptaron falsas
acusaciones.
En conclusin, los juicios sumarios ante los tribunales de fuero especial violaron
todas las garantas que supone el derecho a un proceso justo. Sobre la base del secreto,
de sus actuaciones y de la indefensin de los acusados, su objeto era la confesin
mediante la tortura para asegurar la imposicin de la pena y dar una apariencia de
legalidad. Estas confesiones forzadas, sin ms pruebas, sirvieron de base para condenar
a 16 personas a la pena capital.
Los tribunales de fuero especial tambin denegaban el derecho a recurrir ante un
juez o tribunal superior para la revisin de la sentencia condenatoria. Este defecto
inicial de la ley fue subsanado mediante las reformas introducidas en virtud del Decreto
111-82 sin embargo, dado que las instancias de apelacin estaban integradas por
abogados y oficiales del Ejrcito de Guatemala, todas las sentencias fueron
confirmadas, sin ser sometidas a una genuina revisin.
Los tribunales de fuero especial fueron, al fin, disueltos inmediatamente despus
del golpe militar de agosto de 1984 posteriormente, en virtud del Decreto ley 74-84 se
otorgo indulto a todas las personas condenas por tales tribunales, ninguno de los
condenados en estos procesos abiertamente ilegales fue indemnizado. Adems se
desconoce la suerte que siguieron aquellos procesados que no fueron condenados, cuyo
numero alcanzara las 300 personas16.
16
84
Informe de la comisin de esclarecimiento histrico. Guatemala, Memoria del Silencio 1999 Pg... 140
86
87
Tema 6. Las fuentes del Derecho Penal

1.
Introduccin:
Desde la perspectiva jurdica y en atencin al sentido figurado del termino, las

Fuentes del Derecho Penal, se refieren al lugar de origen o de nacimiento del mismo,
tratando con ello de establecer con precisin el punto de partida de las normas jurdico
penales que por su propia naturaleza y por los bienes jurdicos que tutelan, tienen
peculiaridades que las hacen diferente a las dems normas del ordenamiento jurdico.
Existen varias clasificaciones segn sea el medio de cultura jurdica, planteamos dos
clasificaciones, una que las divide en fuentes reales o materiales y fuentes formales y la
otra que las divide en fuentes directas (inmediatas) y fuentes indirectas (medianitas)1.
1.1
Fuentes reales o materiales
Tambin reciben el nombre de substanciales tienen su fundamento en la realidad

social de los hombres y los pueblos y se refieren a los hechos naturales, a las
expresiones humanas o a los actos sociales que determinan el contenido de las normas
jurdico penales, es decir son las expresiones y manifestaciones socio naturales previas a
la formacin de una ley penal, por cuanto que son los fenmenos naturales o sociales
los que constituyen y plantean, las necesidades, de regulacin penal pro parte del Estado
con el objeto de brindar proteccin a bienes jurdicos que en un momento determinado
se consideran amenazados por efecto de los fenmenos indicados.
De len Velasco y De Mata Vela. Derecho Penal Guatemalteco Parte General y parte especial. Editorial Llerena,
11. Edicin 1999. Pgs. 89,90 y ss.
88
Jos Francisco de Mata Vela
1.2
Fuentes formales
Se identifican en el proceso de creacin, jurdica de las normas penales y los

rganos del Estado tcnicamente destinados a este proceso, que de acuerdo a nuestra
organizacin poltica corresponde al Organismo Legislativo a travs del congreso de la
Republica, con participacin en ultima instancia, del poder ejecutivo quien ordena su
publicacin y participacin directa algunas veces, cuando se trata de Decretos Leyes
que regulan materia penal. En sentido amplio, las fuentes formales del Derecho, tienen
siempre ntima relacin con el sujeto del cual emanan con exclusividad las normas
jurdicas, que es el estado y sus rganos correspondientes.
2.
Fuentes directas o inmediatas
Son aquellas que por si mismas tiene la posibilidad de emanar directa e

inmediatamente del Derecho Penal, es decir normas imperativo-atributivas que
describen delitos, penas y medidas de seguridad. En este sentido, mientras la mayora de
tratadistas, aseguran que dentro de un esquema jurdico presidido pro el principio de
legalidad, la nica fuente formal, directa e inmediata de Derecho Penal es la ley otros
como Rodrguez Devesa y Serrano Gomes, consideran que no es cierto y que es una
ligereza afirmar que la ley sea la nica fuente del Derecho Penal2. Las fuentes directas
del Derecho penal, suelen dividirse en fuentes directas de produccin y fuentes directas
de cognicin, las fuentes de produccin se refieren al poder que dicta las normas o la
autoridad que declara el derecho, que no es ms que el Estado a travs del Organismo
Legislativo. Representado por el congreso de la
Rodrguez Devesa y Serrano Gomes, Derecho Penal Espaol Parte General 9na Edicin Editorial Madrid 1985 Pgs.
165-169 y 263 Clasificaban las fuentes del Derecho Penal como Fuentes Inmediatas, de produccin o de nacimiento, la ley, analoga
y la costumbre, y Fuentes mediante o de conocimiento la jurisprudencia y la doctrina cientfica.
89
JOSE FRANCISCO DE MATA VELA
penas o medidas de seguridad, solo puede realizarse mediante una ley. Del principio de
legalidad, se deriva pues, una considerable restriccin de la importancia de la costumbre
y de los principios generales del derecho como fuentes del derecho penal. En atencin a
lo expuesto y dad la importancia que reviste la ley como generador de derecho penal, es
necesario dedicarle un espacio para analizarla en sus diferentes manifestaciones al igual
que su fundamento, es decir, el principio de legalidad, su origen y desarrollo, su
naturaleza, fines y garantas que implica, hasta un somero anlisis de la antologa.
3. La ley penal
En sentido general y desde le punto de vista mas amplio, la ley se puede definir
como el conjunto de normas legales emitidas por el estado a travs de sus rganos
competentes, que tiene por objeto regular la vida y garantizar la convivencia pacifica de
los ciudadanos dentro de una sociedad jurdicamente organizada; o bien de la ley es una
disposicin jurdica de carcter general, emanada de los rganos del Estado que tienen
encomendado el desempeo de las funciones legislativas.4 Sin embargo, no es la ley en
sentido genrico la que aqu nos interesa, sino la ley penal que tiene caractersticas
especiales y que la hace diferente a las otras leyes del Estado (Ius Puniendi), se
manifiesta para su aplicacin a travs de un conjunto de normas jurdico penales (Ius
puniendo), que tienden a regular la conducta humana en una sociedad jurdicamente
organizada. Ese conjunto de normas penales, tienen como caracterstica peculiar un
doble contenido: la descripcin de una conducta humana (delito)y la descripcin de su
consecuencia penal (penas y medidas de seguridad), son estas a las que denominamos
leyes penales. Rodrguez Devesa, cuando se refiere a la estructura de la ley penal, parte
de esta formula: si A (el autor) comete
4 Cerezo MIR. Op. Cit. Pg. 151.
90
MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO
D (un delito), se le impondr P (una pena). Estticamente considerada, esta formula es

una proposicin condicional que consta de dos partes: un PRESUPUESTO, que consiste
en la descripcin de una conducta humana, y una CONSECUENCIA IMPERATIVA, la
de que si esa conducta se realiza hay que imponer una pena". Pero advierte que no toda
disposicin contenida en una ley, ni siquiera toda ley penal ofrece a primera vista esa
estructura. Dinmicamente considerada, el juicio valorativo implcito en toda ley penal,
se traduce en una desaprobacin de la conducta que se trate (presupuesto). Porque no
puede ser otro el significado de que el legislador castigue esa conducta con una pena
(consecuencia). De lo expuesto, refiere el citado autor, se desprende que desde el punto
de vista esttico, la ley penal es un imperativo que se dirige al juez para que si se da el
presupuesto (delito), aplique la pena. Desde un punto de vista dinmico, la ley contiene
una prohibicin que alcanza a todos aquellos que estn sujetos a ella. La ley es, ante
todo, una valoracin de una determinada conducta, pero al prohibirla trata de conseguir
que todos los que estn obligados por ella, determinen su comportamiento de acuerdo
con las prohibiciones establecidas. Es decir, la ley penal constituye tanto una norma de
valoracin, como una norma de determinacin. La primera precede desde una
perspectiva lgico- conceptual, a la segunda, aunque histricamente se establezcan de
modo coetneo, pues el desaprobar es lgicamente previo al prohibir.5
En nuestro trabajo "Derecho Penal Guatemalteco" referamos que todo ser
humano ante el mundo que 10 rodea, tiene una doble posibilidad de manifestarse:
intervenir en el mismo a travs de su actividad para modificarlo; o bien, no intervenir a
travs de su inactividad, para dejar que el mundo transcurra regido exclusivamente por
la causalidad. Como expresa el profesor mexicano Elpio Ramrez Hernndez, las
actividades o inactividades que el ser humano realiza en forma intencional, por descuido
o fortuitamente, se traducen en beneficios o perjuicios, o sencillamente son neutrales
para los dems seres humanos: ahora bien, a la ley penal solamente interesan las
actividades o inactividades humanas
5 Rodrguez Devesa y Serrano Gmez, Op. cit. Pgs. 184, 185, 186 y 188.
91
JOSE FRANCJSCO DE MATA VELA
que intencionalmente o por descuido se traducen en perjuicio de los dems.6 En

atencin a nuestro ordenamiento jurdico, la ley penal puede objetivizarse por medio de
la ley penal ordinaria, representada por el Cdigo Penal (Decreto 17- 73 del Congreso
de la Republica de 1998), por medio de las leyes penales especiales que regulan una
materia especifica de proteccin penal como la ley de narcoactividad, o bien a travs de
Decretos Leyes emitidos por el Ejecutivo para proteger bienes jurdicos amenazados en
un momento determinado, como la Ley de Proteccin al Consumidor (Decreto Ley 185), que naci6 como una medida de emergencia econ6mica en un gobierno de facto; y
finalmente, los Convenios o Tratados Internacionales suscritos y ratificados por
Guatemala, que se convierten en leyes vigentes y obligatorias para los habitantes del
pas, como el Cdigo de Bustamante o Cdigo de Derecho Internacional Privado, o el
Pacto de San Jos. Alas leyes penales que han sido elaboradas a travs de todo el
proceso tcnico para la creacin de las leyes y en los rganos tcnica e idneamente
establecidos para ello, que en nuestro medio es el Congreso de la Republica (Organismo
Legislativo ), se denominan "LEYES PENALES FORMALES" (por ejemplo, el Cdigo
Penal, Decreto 17- 73 del Congreso de la Republica), y a los preceptos de carcter
general que describen alguna conducta ilcita y van acompaados de una pena, pero que
precisamente no han emanado del Organismo Legislativo, porque nacen dentro de un
gobierno de facto o en un periodo de emergencia, se les denomina "LEYES PENALES
MATERIALES" (por ejemplo la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Ley 1-85
del Ejecutivo ). Existen otras clasificaciones de la ley penal, atendiendo a la
conformacin estructural de la misma a la que hacia referencia el profesor Rodrguez
Devesa, siendo la mas importante, la que se refiere alas leyes penales completas y leyes
penales en blanco o abiertas.
6 De Len Velasco y De Mala Vela, Op.cit. pag. 71

92
4. Las leyes penales.

4.1. Las leyes penales completas
Se denominan as a los preceptos penales de carcter general, que bsicamente
describen con alguna precisin y de manera concreta la que puede constituir una
conducta humana delictiva, e inmediatamente como complemento, seala la pena o
medida de seguridad a la que se puede hacer acreedor en caso de realizar la conducta
que describe la norma (por ejemplo, el Art. 123 del Cdigo Penal describe: Comete
delito de homicidio quien diere muerte a otra persona, y se le sancionara con prisin de
8 aos). A ese respecto el profesor Cerezo MIR apunta, "las leyes penales prohben u
ordenan la realizacin de determinadas acciones y establecen las sanciones
correspondientes. Se distinguen, por ello, en la ley penal dos elementos, la norma y la
sancin. Estas leyes penales que contienen, la norma y la sancin son las que se
consideran como leyes penales completas.7
4.2 Leyes penales en blanco o abiertas
Se denominan as, a los preceptos penales de carcter general, que sealan con
precisin las sanciones que se han de imponer, a conductas que no estn expresamente
determinadas en esa norma. La descripcin de estas conductas hay que buscarla en otra
del mismo o diferente cuerpo legal. Es decir, son leyes penales en blanco o incompletas,
aquellas en que aparecen en el Cdigo Penal, bien sealada la pena, empero la
descripcin de la conducta delictiva, debe buscarse en una ley distinta o en un
Reglamento. En este caso refiere Sebastin Soler- la ley penal o abierta no cobra valor,
sino despus de dictada la ley o reglamento a que se remite y para los hechos delictivos
posteriores a esta, mientras tanto -asienta Binding -la ley penal es como un cuerpo
errante que busca su alma. En relacin a estas,
7 Cerezo Mil; Op. cit. pag. 155
93
Rodrguez Devesa8 considera que en las llamadas leyes penales en blanco, o leyes
necesitadas de complemento, se ofrece la particularidad de que el
presupuesto no se consigna especficamente en la propia ley penal, pues esta se remite a
otra fuente del Derecho del mismo o de distinto rango. Las posibilidades de remisin
son tres, a saber: a) La ley se remite a otro precepto contenido en la propia ley penal; b)
La ley se remite a otra ley distinta y c) La ley se remite a una disposicin de rango
inferior, por ejemplo a un reglamento. Aunque para algunos la ley penal en blanco solo
seria en el tercer caso, hemos de considerarlo con especial prudencia ya que se hace
dejacin en manos del ejecutivo, para que sea este quien describa las conductas
consideradas como delictivas. Jescheck en su tratado de 1978, entiende, con razn, que
para que sea admisible este procedimiento, es preciso que la ley que remite establezca
con suficiente claridad los presupuestos de punibilidad, as como la clase y extensin de
la pena, pues de otro modo se infringira el principio de legalidad. En nuestro Cdigo
Penal podemos citar como ejemplo de leyes penales en blanco, abiertas o necesitadas de
complemento, entre otras, las siguientes: II Articulo 305. (Contravencin de Medidas
Sanitarias). Quien infrinja las medidas impuestas por la ley o las adoptadas por las
autoridades sanitarias para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia, de
plaga vegetal o de una epizootia susceptible de afectar a los seres humanos, ser
sancionado con prisin de seis meses a dos aos". Es pues la autoridad sanitaria, quien
seg1m las circunstancias definir en muchos casos que se entiende por propagacin de
epidemia. Artculo 311. (Inhumaciones y Exhumaciones Ilegales). Quien, practicare
inhumacin, exhumacin o traslado de un cadver o restos humanos contraviniendo las
disposiciones sanitarias correspondientes, ser sancionado con prisin de un mes a seis
meses y multa de doscientos cincuenta a mil quinientos quetzales." En el primer caso,
de be buscarse en otro cuerpo legal, cuales son y a que se refieren esas medidas
impuestas por la ley o las adoptadas por autoridades sanitarias, yen el segundo caso
debe buscarse en otra ley, cuales son esas disposiciones sanitarias y a que tipo de
conducta se refieren.
8 Rodrguez Devesa y Serrano Gmez, Op. cit Pgs. 188 y 18

94
Es importante advertir que las leyes penales en blanco o abiertas, son distintas a las
denominadas "Leyes Penales incompletas", porque estas no dependen precisamente del
auxilio de otra ley o reglamento, sino mas bien de una interpretacin extensiva (sin caer
en la analoga), ya que en su conformacin (en su estructura), son deficientes y muy
limitadas, no expresan todo 10 que el legislador realmente quiso decir. Finalmente, es
importante diferenciar las leyes penales en blanco 0 abiertas, y las leyes penales
incompletas, de las llamadas "Lagunas Legales", por cuanto que en estas ultimas existe
carencia absoluta de regulacin legal, es decir, no existe ninguna norma legal que regule
determinado tipo de conducta, entonces decimos que estamos frente a una laguna legal.9
5. El principio de legalidad
5.1 Antecedentes histricos
En cuanto a su "origen y desarrollo", se dice que sus antecedentes
mas remotos pudieran encontrarse en el Derecho Romano, en el Derecho Cannico, en
los Fueros aragoneses de la Edad Media yen la Carta Magna (Magna Charta) otorgada
en Inglaterra por el Rey Juan Sin Tierra en 1215.
Segn Cerezo MIR, se trata en realidad de preceptos de naturaleza y alcance distintos
aunque reflejen la misma preocupacin por la seguridad jurdica. Con mayor
puntualidad el nacimiento del Principio de Legalidad, se asienta en la corriente
filosfica denominada Iluminista o de la Ilustracin, y especficamente en la famosa
obra de cesar Bonesana, mas conocido como el Marques de Beccaria, a travs de su
libro "De los Delitos y de las Penas " (Dei delitti e delle Pene), en 1764, que fue un
verdadero alegato en contra de la arbitrariedad del Estado en la imposicin de las penas,
y que a entender de Cerezo MIR, acusa la influencia de la teora del contrato social de
Rousseau y la teora de la divisin de poderes de Montesquieu.
9 De Len Velasco y De Mala Vela; op.cit.Pg. 89

95
Habindose recogido ya en las Declaraciones Norteamericanas de Derechos, de

Filadelfia de 1774, de Virginia y Maryland de 1776 y luego en la Declaracin Francesa
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, fue introducido
tambin por algunos monarcas ilustrados, como JOSE II de Austria (Cdigo Austriaco
de 1787) y Federico II de Prusia (Allgemeines Landrecht Prusiano de 1794 ). Con el
triunfo de la Revolucin francesa, el principio de legalidad en los delitos y las penas
se convierte en uno de los pilares fundamentales del Derecho Penal liberal yen un fino
exponente del Estado de Derechol0 El principio de legalidad se ha identificado siempre
con la clsica expresin latina de "Nullum crimen, nulla poena sine previa lege" que se
le adjudicara al tratadista Feuerbach al formular su teora de la pena como coaccin
psicolgica. El profesor Arthur Kauffmann le responsabiliza de haber iniciado el
Modelo Estado de Derecho y a partir de la Revolucin francesa se extiende por toda
Europa as como a los pases de Amrica, apareciendo en las leyes ordinarias (Cdigos
Penales) yen las mismas Constituciones. A decir del profesor Cerezo MIR, a fines del
siglo XIX, se produce una reaccin contra el principio de legalidad, especialmente el de
las penas, por parte de los penalistas de la escuela correccionalista de los modelos
regimenes totalitarios11. La preocupacin por la seguridad jurdica llevo a formular
10 Cerezo Mir; Op.cit. Pgs. 162,163 y ss. En re1acion a la obra de Beccaria, traducida por Juan Antonio de las Casas. Madrid
1968. Apunta: "La primera consecuencia de estos principios es que solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta
autoridad debe residir nicamente en eh legislador que representa toda la sociedad unida por el contrato social. ..y como una pena
extendida mas all del limite sealado por las leyes contiene en si la pena justa mas otra pena adicional, se sigue que ningn
magistrado, bajo el pretexto de celo de bien publico, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente.
VI Congreso Nacional Italiano de Filosofa del Derecho. Pisa, 30 de mayo 2 de junio de 1963.
11 (bis) En los cdigos penales rusos de 1922 y 1926 se admite expresamente y con gran amplitud la aplicacin de la ley penal por
analoga. En la Alemania nacional socialista por la ley del 28-6-1935 pasaban a constituir delito no solo las conductas comprendidas
en las figuras delictivas, sino tambin aquellas que merecan ser castigadas. En el Derecho Penal fascista italiano no se suprimi, ni
en Espaa despus de la guerra civil, aunque fue
96
en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos del Hombre del lO de diciembre

de 1948, el principio de que "Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondr pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisin
del delito." En rigor, esta declaracin no coincide con el principio de legalidad, pues
alude al Derecho nacional e internacional yen algunos casos la fuente puede no ser la
ley, sino la costumbre. Explica Cerezo MIR que es una exigencia insoslayable de la
seguridad jurdica en el Derecho Penal de los pases del continente europeo en los que
se llevo a cabo el proceso de codificacin. En los pases anglosajones, como Inglaterra y
Estados Unidos, un Derecho donde la seguridad jurdica se ve garantizada de otro modo
(la vinculacin de los jueces a los precedentes, as} como su independencia e
inamovilidad}, es decir, rige fundamentalmente el "COMMON LAW" y una especie de
tradicin jurdica judicial, complementado por otras leyes (Statu te Law) que regula
cuestiones concretas, especialmente las sanciones y algunos delitos en particular. 12
5.2 Garanta que implican el principio de legalidad
El principio de legalidad recogido en el seno de las diversas legislaciones
modernas, funciona como un dispositivo legal que tiende a proteger al ciudadano de la
posible arbitrariedad judicial del Estado, tal como 10 explicamos en nuestro "Derecho
Penal Guatemalteco".13 El Derecho penal ha sufrido a 10 largo del tiempo
transformaciones que caracterizan la mas slida garanta conferida a la libertad
individual dentro de un estado de derecho en un rgimen democrtico. De su
infringido. Despus de la Segunda Guerra Mundial, se restableci el principio de legalidad en la Alemania ocupada. Figura tambin
en la ley fundamental de la Republica Federal Alemana, yen la Rusia Sovitica se restableci6 en los Fundamentos de Derecho Penal
de 1958 y el nuevo Cdigo Penal en 1960. ,
12 Cerezo Mir; Op.Cit. Pg. 164 y ss. ...
13 De Len Velasco y De Mala Vela, Op.Cit. Pgs. 72 y ss.
97
primer sentido "nullum crimen nulla poena sine lege", se deriva el "nu1lum crimen
nu1la poena sine lege previa" que indudablemente reconoce
las ideas garantistas del principio de irretroactividad de la ley penal
incriminadora y del principio de retroactividad de la ley penal mas benigna, como
consecuencia del principio de legalidad.
Con el desdoblamiento hacia el "nullum crimen nulla poena sine lege stricta"
queda descartada la eleccin consuetudinaria de comportamientos penales tpicos; y,
consecuentemente queda prohibido el uso de la analoga para crear figuras delictivas o
justificar, fundamentar o agravar penas, y mas recientemente con el aparecimiento del
"nullum crimen nulla poena sine lege certa" conocido como el principio de taxatividad,
de determinacin o de certeza, quedan totalmente prohibidas
las incriminaciones indeterminadas.
Nuestra Constitucin, al acoger los principios garantistas sobre derechos
humanos, amplia sensiblemente el contenido del principio de legalidad en relacin a los
textos constitucionales anteriores. No se debe olvidar, que las normas fundamentales no
se agotan en la dimensin de su texto, sino que se complementan con las disposiciones
sobre derechos humanos interaccinales, y aqu compartimos con nuestro colega y
amigo brasileo Mauricio Riveiro, al decir en su obra "Principio de Legalidad Penal"
que las potenciales interpretativas de los principios constitucionales de Derecho Penal
estn aun muy lejos de su agotamiento, por 10 que de be desarrollarse un trabajo de
concrecin de los valores constitucionales, como premisa para su penetracin en el
sistema penal.
Prcticamente, todas las constituciones modernas contienen un capitulo de
declaraciones de derechos y garantas ciudadanas. Dentro de tales, ninguna ha omitido
el ideal de seguridad individual contra la actuacin de los poderes del Estado en materia
penal, ninguna ha dejado de prever el principio de legalidad como factor principal de
control de la actuacin estatal sobre la libertad del individuo. Se trata de una garanta en
todos los estados de orientacin democrtica a y liberal. La necesidad de compatibilizar
la letra y el espritu de las leyes fundamentales alas declaraciones interaccinales
constituyen hoy da una exigencia de orden jurdico universal.
98
Con la efectiva observancia del principio de legalidad se busca

impedir la actuacin del Estado de forma absoluta y arbitraria, reservndole al individuo
una esfera de defensa de su libertad cuya garanta inicial da la ley, de tal manera que la
conducta humana posible de reprobacin penal, debe estar prevista expresamente en la
ley penal vigente en la poca en que el acto antijurdico se produjo. Este principio da a
la palabra ley el sentido de norma preestablecida de una accin que se juzga delictiva, es
algo mas que un mero accidente histrico o una garanta que se pueda despreciar; asume
el carcter de un principio necesario para la construccin de toda actividad punitiva que
pueda ser calificada como jurdica. Desde luego, el principio "Nullum Crimen sine
Lege", es producto de un proceso, por cierto un proceso no concluido, y es mas, los
aspectos nuevos del problema revelan la imperiosa necesidad de reforzarlo, pues pueden
darse violaciones del mismo, sin necesidad de derogacin expresa, como decretada por
el nacional socialismo en 1935. Una de las formas mas arteras de derogar el principio,
consiste en crear delitos con conductas no definidas, trazndolos como tipos abiertos,
que a nuestro entender cuando son la base de una acusacin podran devenir
inconstitucionalidades .
Desde el punto de vista de nuestra legislacin penal, el principio
de legalidad implica bsicamente tres tipos de garantas: a) LA GARANTIA
CRIMINAL (Nullum Crimen sine Lege), b) LA GARANTIA PENAL (Nulla Poena
sine Lege) y c) LA GARANTIA PROCESAL (Nullum Proceso sine Lege ). Las dos
primeras quedan claramente establecidas en el articulo 17 de la Constitucin que bajo el
epgrafe, "No hay delito ni pena sin ley" reza: "No son punibles las acciones u
omisiones que no estn calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su
perpetracin, No hay prisi6n por deudas;" as como en el articulo 1. Del Cdigo Penal
vigente que establece: "De la legalidad; Nadie podr ser penado por hechos que no estn
expresamente calificados, como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetracin; ni se
impondrn otras penas que no sean las previamente establecidas por la ley" .Cabe
incorporar aqu tambin el principio de legalidad en las medidas de seguridad ya que en
el articulo 84 del Cdigo Penal se establece que "no se decretaran medidas de seguridad
99
sin la disposicin legal que las establezca expresamente ni fuera de los

casos previstos en la Ley".
As mismo el principio de legalidad se complementa con el Principio de
Exclusin de analoga: "Por analoga los jueces no podrn crear figuras delictivas ni
aplicar sanciones". as 10 declaro el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y
Delitos contra el Ambiente del Departamento de Jutiapa, en sentencia emitida el doce de
agosto de 1998, al declarar Absuelto al procesado JOSE Luis Gmez Ramrez, del
delito de" Apropiacin y Retencin Indebidas" en virtud de que la acusacin planteada
por el Ministerio Publico, se basaba en que el procesado adquiri una deuda con el
Instituto Nacional de Electrificacin y se comprometi a cancelar el faltante de veintin
mil ochocientos sesenta y ocho quetzales con noventa y nueve centavos, sin que haya
cumplido su compromiso. La absolucin del procesado del delito imputado obedece a
que la conducta realizada no es constitutiva del delito, en estricto respeto al principio de
legalidad constitucional del Art. 17 que en su ultimo prrafo dice "No hay prisin por
deudas".
En cuanto a la tercera se fundamente en el articulo 2 Del Cdigo Procesal Penal
que expresa: "No hay proceso sin ley (Nullum proceso sine lege). No podr iniciarse
proceso ni tramitarse denuncia o querella, sino
por actos u omisiones calificados como delitos o faltas por una ley anterior. Sin ese
presupuesto, es nulo 10 actuado e induce responsabilidades del tribunal".
Junto a la garanta procesal esta la la garanta Jurisdiccional, a la que hace
alusin la doctrina y que debe garantizar el Principio de Legalidad, nuestra Constitucin
Poltica la contempla dentro del Derecho de Defensa en las Garantas Individuales al
expresar en su articulo 12 "La defensa de la persona y sus derechos son inviolables.
Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o Secretos, ni por
procedimientos que no estn preestablecidos legalmente". y luego, la desarrolla el
Cdigo Procesal Penal en su articulo 4 as: "JUICIO PREVIO. Nadie podr ser
condenado, penado o sometido a medida de seguridad y correccin, sino en sentencia
firme, obtenida por un procedimiento llevado a cabo conforme alas disposiciones de
este cdigo y alas normas de la Constitucin, con
100
observancia estricta de las garantas previstas para las personas y de las facultades y
derechos del imputado o acusado. La inobservancia de una
regla de garanta establecida a favor del imputado no se podr hacer valer en su
perjuicio"
Una garanta importante, pero que no siempre esta recogida en las legislaciones
es la de la Ejecucin Penal. Dicha Garanta no se encuentra en el derecho guatemalteco
ni en la legislacin penal ordinaria ni en la constitucional. La garanta en la ejecucin
consiste en que en la aplicacin de una pena o una medida de seguridad no se restrinja
mas derechos que los previstos en la ley y los indicados especficamente en la sentencia.
Reiteramos nuestra conviccin de que la letra muerta de la ley, incluso de rango
constitucional, no sirve de nada, sino se complementa con una vigorosa interpretacin
jurisdiccional, es decir, depende mucho de la interpretacin que los jueces le den al
principio constitucional ordinario, para constituir la garanta en un factor inhibitorio o
arbitrario. Independientemente del ropaje formal que asume la normativa constitucional,
las expresiones de cada orden normativo se revelan en su interpretacin con diferentes
grados de sensibilidad, tanto en la interpretacin como en la obediencia que debe
prestarles; 10 mas importante seguimos creyendo, es la eficaz e idnea interpretacin de
la norma constitucional que al recoger una garanta , debe ser del mas amplio alcance y
por supuesto debe operar para todo el ordenamiento jurdico, por ello sostenemos que la
constitucionalidad del principio de legalidad, no se limita 1micamente al Derecho Penal,
ni al Derecho Tributario.
La legalidad se refiere a la idea de que la ausencia expresa de prohibicin
determina la permisi6n de la conducta, as entendemos que el articulo 5 de la
Constitucin representa la expresi6n de un principio de legalidad de amplio espectro,
pues nadie puede ser obligado a hacer o dejar de hacer cosas, sino en virtud de
disposicin legal. El principio de legalidad pues, se aproxima mas a una garanta
constitucional que a un derecho individual, que no tutela especficamente un bien, sino
asegura la particular prerrogativa .de repeler obligaciones que sean impuestas por otra
va que no sea la de la ley. El principio de legalidad
101
inserto en el articulo 17 de la Constitucin, garantiza por si mismo el principio de

reserva, aunque no figurase ninguna otra disposicin en ley ordinaria. Ahora bien,
podemos preguntarnos, si esta expresamente plasmado en la Constitucin, porque
entonces la necesidad de incluirlo en las normas ordinarias (ver Art. 10 del Cdigo
penal y Art. 10 del Cdigo Procesal Penal). La respuesta se fundamenta en la tradicional
desconfianza, en la poca tradicin de la interpretacin y aplicacin del texto
constitucional. Creemos que ni siquiera la Corte de Constitucionalidad ha abundado en
ricas interpretaciones en cuanto a este principio que ha sido tratado solo tangencial y
elpticamente; por otro lado, somos un pas proclive a los cambios constitucionales,
pudiendo afirmar que de 1945 para la presente fecha, se han cambiado por 10 menos
cuatro Constituciones, 10 que hace un promedio de catorce aos de vigencia por cada
una. La actual Constitucin, consideramos no ha sido interpretada de manera rica y
abundante por 10 que muchos litigantes intentan desnaturalizarla al pretender usarla
como una tercera instancia planteando amparos e inconstitucionalidades totalmente
improcedentes.
Tradicionalmente el anlisis e interpretacin del Cdigo Penal relegaba la
interpretacin constitucional ; mientras que en la actualidad
cada da mas se habla de un Derecho Penal y Procesal Penal constitucional.
Conscientes de que nuestra Constitucin Poltica recoge una serie de principios que a
pesar de encontrarse en la Ley Penal ordinaria, fueron elevados a categora de norma
constitucional a efecto de garantizar un Derecho Penal eminentemente garantista y
protector de los Derechos Humanos nos obliga a desarrollar, interpretar y aplicar
nuestro Derecho Penal desde una perspectiva constitucional, desarrollando los
principios bsicos que en ella se encuentran. Esto es con mayor razn si tomamos en
cuenta que a pesar de que tenemos un Cdigo Procesal Penal moderno, nuestro Cdigo
Penal sustantivo es totalmente obsoleto y al haberse promulgado con anterioridad a la
Constitucin, carece e ignora muchos de sus principios y garantas, una justificada
razn mas para hacer de nuestro Derecho un Derecho Penal Constitucional, que hoy
mas que nunca exige nuevas perspectivas de anlisis a la luz de los Acuerdos de Paz que
presagian la consolidacin de un verdadero estado de derecho, en el que el
102

Derecho Penal y Procesal Penal deben ser considerados, no como instrumentos de persecucin y castigo,
sino como instrumentos para impartir justicia.
5.3 Problemas que plantea el principio de legalidad
El principio de legalidad resulta ser una accin que desde el punto
de vista formal, rige en todo el sistema de justicia penal en Guatemala, constituyndose desde la cspide
constitucional en una garanta jurdica, po1itica y social del ciudadano al Ius Puniendi del Estado. Sin
embargo, compartimos con el profesor Cerezo Mir que es un principio que nunca es susceptible de plena
realizacin, no s610 porque en la practica depende muchas veces de una adecuada y estricta
interpretacin judicial, sino porque en la estructuracin de la parte especial de 10S Cdigos Penales, se
necesitara de un exagerado casuismo para describir en 10 abstracto de la norma, la rica variedad de
hechos que podran darse en la vida real. La
descripcin de estas figuras delictivas ha de ser, sin embargo, 10 suficientemente concreta para que
queden satisfechas las exigencias de la
seguridad jurdica. La exigencia de concrecin, sigue refiriendo Cerezo Mir, se refiere no s610 a la
descripcin de las conductas delictivas, sino
tambin a la fijacin de 10S marcos penales. Un marco excesivamente amplio es incompatible Con el
Principio de Legalidad.14
En atencin a 10 expresado, podemos decir que entre 10S mayores y mas delicados problemas
que pueden poner en riesgo el principio de legalidad, estn 10S tipos penales abiertos, las leyes penales
indeterminadas, las conductas culposas que requieren de una valorizacin del juzgador; que regularmente
caen para su anlisis dentro de 10 que es la Analoga y la Interpretacin Analgica.
14 Cerezo Mir, Op.Cit. Pg. 169 4,
103

6. Analoga e interpretacin analgica
Existe una sustancial diferencia aceptada por la doctrina y compartida por la mayora de
legislaciones penales, incluyendo la nuestra,
que mientras la analoga estoy prohibida, la interpretacin analgica este permitida; expliqumoslas:
La analoga es la semejanza entre cosas e ideas distintas, cuya
aplicacin se admite en algunas ramas del Derecho (Civil, Mercantil, Administrativo) para resolver un
caso no previsto por la ley, mediante otro que siendo anlogo o similar si estoy previsto. Para que exista
analoga se requiere entonces de una "laguna legal", es decir, de un caso que no este previsto en la ley
penal como delito o falta, y luego que exista otro que si estando previsto sea similar o anlogo al no
previsto y se pretenda juzgarlo de la misma manera, tratando de integrar la ley penal.
En Guatemala, el articulo 7. del Cdigo Penal establece: (Exclusin
de analoga) "Por analoga los jueces no podrn crear figuras delictivas ni aplicar sanciones". Tiene como
fundamento el principio de legalidad del
articulo primero, de tal manera que usar la analoga como un recurso para integrar la Ley Penal frente a
una laguna legal, estoy absolutamente prohibido porque vulnera el principio de defensa o de reserva que
es la base de nuestro ordenamiento jurdico penal; criterio que compartimos a fin de evitar arbitrariedad
en que pudiera caer el criterio judicial. A pesar de ello, aceptamos comprensiblemente que la doctrina y la
jurisprudencia se muestren favorables a la aceptacin de la analoga en el campo de las eximentes y
atenuantes de la responsabilidad penal yen las causas que extinguen el delito o la pena, por cuanto se trata
de normas que no afectan las garantas jurdico penales de la persona (Analoga Ad Bonam Partem).
En cuanto a la interpretacin analgica, esta estoy permitida, como un recurso interpretativo, que
consiste en una interpretacin extensiva de la Ley Penal cuando buscando el espritu de la misma ...
encontramos que el legislador se quedo corto en la exposicin del precepto legal; en este orden de ideas
existe una sustancial diferencia entre la II Analoga II y la "Interpretacl9n analgica ". En la analoga
existe ausencia absoluta de una disposicin legal que regule el caso
104

Concreto mientras que en la interpretacin analgica si existe un precepto
legal que regula el caso pero de manera restringida, 10 cual se desprende de su espritu, por 10 que debe
interpretarse extensivamente sin caer en la analoga. La analoga por si sola pretende integrar la Ley Penal
cuando no existe regulacin penal para el caso concreto; 10 cual esta prohibido; mientras que la
interpretacin analgica pretende interpretar la Ley Penal cuando el caso esta previsto, 10 cual esta
permitido.
7. Fuentes indirectas o inmediatas
Son aquellas que por si mismas no tienen la virtud de crear normas jurdicas con carcter
obligatorio, empero si pueden influir y coadyuvar en forma indirecta y mediata en la creacin y
proyeccin de nuevas normas jurdico penales, adems que pueden ser de mucha utilidad en la
interpretacin, valoracin y aplicacin de la ley penal cuando se trata de
resolver casos concretos. Sin embargo, las fuentes del Derecho Penal, consideradas en nuestro medio de
cultura jurdica como indirectas, se caracterizan porque carecen de la eficacia coercitiva que solo se le
reconoce a la ley penal, y consecuentemente, no son de acatamiento obligatorio. Entre estas tenemos: la
costumbre, los principios generales del derecho, 10s tratados intencionales, la jurisprudencia y la doctrina,
estas dos ultimas son cuestionadas como Fuentes del Derecho Penal.
7.1 La costumbre
A pesar de la discrepancia que aun puede existir entre los tratadistas, en cuanto a 10 que debe
entenderse por costumbre en el mbito jurdico, la podemos concebir como "un conjunto de normas
jurdicas no estrictas, ni impuestas por el uso y de observancia general y obligatoria dentro de una regin
o grupo social determinado"; desde esta perspectiva, la costumbre puede ser considerada como fuente
creadora de normas en otras ramas del Derecho, como en el Civil, el
105

Mercantil o el Administrativo, empero en Derecho Penal, dada la vigencia
y la importancia del "Principio de Legalidad de los Delitos y de las Penas" la costumbre no puede ser
considerada como fuente directa del Derecho Penal, toda vez que entrara en franca contradiccin con el
Principio de Legalidad y el Principio de Exclusin de Analoga. Por otro lado, el articulo 2 de la Ley del
Organismo Judicial, hace prevalecer la utilizacin de la ley, sobre cualquier uso, costumbre o practica en
contrario; sin embargo, a la luz del articulo 66 de la Constitucin Poltica de la Republica que dice:
"Proteccin a Grupos tnicos: Guatemala esta formada por diversos grupos tnicos entre los que figuran
grupos indgenas de ascendencia maya. El estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida,
costumbres, tradiciones, formas de organizacin social, el uso del traje indgena en hombres y mujeres,
idiomas y dialectos". Podemos inferir que siendo nuestro pas multitnico, pluricultural y multilinge, la
costumbre conforme a la ley (secundum legem) puede ser fuente indirecta del Derecho Penal, por cuanto
que no solo puede crear normas penales, sino derogar las existentes en un lugar y dentro de una
comunidad determinada; parecida funcin podra asignarse a la denominada "Costumbre Complementaria
de la Ley" (praeter legem), que sirve al Juez para interpretar y entender el sentido popular de ciertos usos,
expresiones y costumbres recogidas en las normas positivas. No se puede decir 10 mismo de la costumbre
contraria a la ley ( contra legem), porque a decir de Cerezo Mir, citando a Cuello Calon Camargo,
Jimnez de Asua y Rodriguez Mourullo, esta carece de eficacia ya que el desuso o falta de aplicacin de
una ley no implica su derogacin.15 En nuestro pas es indiscutible la existencia de un Derecho
Consuetudinario en algunas etnias o grupos sociales, que funcionando paralelamente al sistema jurdico
oficial, ha sido exitoso en la resolucin de conflictos por ser de naturaleza eminentemente reparadora,
correctora y preventiva, adems de prescindir de la escritura, el finalismo, la burocracia y el tortuguismo
que caracteriza al sistema oficial. Las mal logradas reformas constitucionales, que no fueron aprobadas
por el pueblo de Guatemala, pretendan dentro de otros aspectos positivos, reconocer constitucin-
15 Cerezo Mil; Op.Cit. Pg. 159
106

nalmente la existencia del Derecho Consuetudinario como una forma alterativa de Resolucin de
Conflictos en cuanto no fuera contrario a principios constitucionales, ni a normas de convenios
internacionales
aceptados y suscritos por Guatemala.
7.2 Los principios generales del Derecho
Entendemos como tales, los valores mximos a que puede aspirar el Derecho como ciencia, es decir, LA
MISTICIA, LA EQUIDAD y EL BIEN COMUN, que en otras ramas del Derecho suelen ser
considerados como fuentes supletorias, pero que en el Derecho Penal, por su naturaleza abstracta y por la
primaca del Principio de Legalidad, no pueden ser fuentes directa e inmediata, porque para tratar de
alcanzarlos deben cristalizarse en la misma Ley Penal del Estado. Dada su naturaleza de postulados
axiol6gicos, suelen ser de superlativa importancia para la interpretacin, valoracin y
aplicacin del Derecho Penal en la resolucin de casos concretos, pero no pueden considerarse como
fuente directa productora de Derecho Penal.
7.3 Los Tratados Internacionales
Se refieren a los convenios, acuerdos o tratados entre diferentes pases, que han sido suscritos,
aceptados y ratificados por Guatemala, y
que desde este momento se convierten el ley de carcter general y obligatorio para toda la Republica. A
pesar de que el articulo 46 de la Constitucin Poltica de la Republica establece: "Preeminencia del
Derecho
Internacional. Se establece el principio general de que en materia de Derechos Humanos, los tratados y
convenios aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno". El
Principio de Legalidad elevado a norma constitucional sigue jugando el papel mas importante en cuanto a
la creacin de figuras delictivas o categoras de estados peligrosos, as como la aplicacin de las penas o
medidas de seguridad. La importancia del articul 46 es especifica para interpretar y
107

aplicar la ley en materia de Derechos humanos; pero no puede suplir a la
ley como fuente directa del Derecho Penal.
7.4 La jurisprudencia
En sentido amplio (Latus Sensu) podemos decir que Jurisprudencia,
es la reiteracin de fallos emitidos por los rganos Jurisdiccionales (cualesquiera que sea) en un mismo
sentido. En sentido estricto (Strictu
Sensu), Jurisprudencia es el derecho a la doctrina formada por las Sentencias 0 Resoluciones emitidas en
forma reiterada, en un mismo sentido yen una misma materia por la Corte Suprema de Justicia. En el
Derecho Anglosajn (EE.UU. e Inglaterra por ejemplo), yen los pases donde se acepta la Analoga, la
Jurisprudencia da lugar al nacimiento de nuevas normas jurdicas con eficacia obligatoria, empero en
legislaciones como la nuestra, los Tribunales de Justicia no trabajan para crear derecho, sino solamente 10
aplica a travs de leyes escritas, por 10 que la Jurisprudencia no podra considerarse fuente directa de
Derecho Penal, ya que a decir de Cerezo Mir, se trata siempre de criterios o normas de aplicacin
probable, puesto que la Corte Suprema cambia en ocasiones en la interpretacin de la ley, es decir, no esta
vinculada necesariamente a los criterios mantenidos en las sentencias anteriores. Contrariamente a 10 que
sucede en los ordenamientos anglosajones en que el precedente tiene autoridad respecto a la Corte de la
que dimana la sentencia, aunque con la gradualidad en el precedente; as los hay absolutamente
obligatorios, de obligatoriedad relativa y meramente persuasivos, o indicativos.16 La jurisprudencia
puede ser til para el conocimiento y la interpretacin de la Ley en aplicacin a casos concretos, pero no
puede en nuestro medio ser fuente directa de Derecho Penal. En Espaa la jurisprudencia emana de las
sentencias dictadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La jurisprudencia reiterada del Tribunal
supremo tiene un gran valor en nuestro pas ya que constituye no solo interpretacin de la ley, sino
tambin creacin del Derecho.
16 Mrquez Piiiero, "Derecho Penal" Parte General. Editorial Trillas.

Mxico. 199~.
108

7.5 La doctrina
Se le denomina "Derecho Cientfico", y se refiere al conjunto de teoras, opiniones y aun
especulaciones que sobre la materia realizan los Juspenalistas, los Doctos en Derecho penal. Es
importante en la creacin y desarrollo de nuestra disciplina, por cuanto que ha dado origen al denominado
"Derecho Penal Cientfico Colectivo" elaborado en los Congresos Internacionales, a los que asisten
especialistas de distintos pases a discutir y crear Derecho Penal. La doctrina no es aceptada como fuente
directa productora de Derecho Penal, puede considerarse como reformas o nuevos cuerpos legales con el
fin de satisfacer las exigencias de un nuevo Derecho Penal Cientfico.
109
110
Tema 7. La Ley penal en el tiempo

1. Introduccin
Es un tema de particular importancia dentro de la Teora General
de la Ley Penal, que en nuestro "Derecho Penal Guatemalteco" identificamos como limbito de validez
temporal de la Ley Penal y que especficamente se refiere al tiempo de duracin, periodo de vida o tiempo
de vigencia de una ley penal, y los hechos o actos que deben regularse bajo su imperio. Las normas
penales, al igual que las dems normas legales, nacen y se proyectan siempre hacia el futuro, regulando
1micamente hechos o actos nacidos con posterioridad a su vigencia, es decir, miran siempre al porvenir
no al pasado. Solo el derecho natural, se ha dicho, estoy integrado por normas permanentes o inmutables,
al contrario, las normas legislativas, es decir las dictadas por los hombres, como las penales, nacen,
desarrollan su eficacia y mueren.
2. Eficacia temporal de validez de la Ley penal
Se denomina as, al periodo comprendido entre el inicio de la vigencia de una ley penal, hasta su
abrogacin o derogacin; es decir, el tiempo que media entre su nacimiento por la promulgacin y
publicacin, y su muerte por la abrogacin o derogacin. El proceso de nacimiento (no de creacin), de
una ley estoy determinado bsicamente por tres fases: LA APROBACIN, que es la que realiza el
Organismo Legislativo (Congreso de la Republica); LA SANCIN Y LA PROMULGACIN, que es el
acto por medio del cual el Organismo Ejecutivo declara su existencia y ordena su ejecucin; y la
PUBLICACIN, que se refiere a la difusin de la ley en el Diario oficial ( en nuestro pas) para
conocimiento de la ciudadana y cumplimiento de la misma. El periodo que media entre la publicacin
111

de una ley ( que puede ser de ocho das o bien como 10 indique la misma
ley) y el inicio de su vigencia, es 10 que conocemos con el nombre de "VACATIO LEGIS ", periodo del
cual adolecen algunas leyes, cuando en la misma se indica que entran en vigor inmediatamente de su
publicacin en el diario oficial. Una vez finalizada la vacatio legis, se inicia la vigencia de la ley, es decir
su eficacia temporal de validez, que termina con la abrogacin (si es total) o la derogacin (si es parcial)
de la misma.
3. La sucesin de las leyes
En la doctrina se conoce con este nombre al proceso por medio del cual unas leyes suceden a
otras, cesando la vigencia de unas y principiando la de las otras, determinando a travs del mismo la
eficacia temporal de validez de ellas. AI respecto el eminente maestro Luis Jimnez de Asua, planteaba
que la vigencia de una ley cesa por Uno de los supuestos siguientes:
A)
Por otra ley ulterior, que expresamente deroga la primera o que tcitamente la abroga, por
contener disposiciones contrarias o regular de modo completo la materia en la anterior.
B)
Por llevar en el propio texto o en el de otra ley, de igual o superior rango, la fecha de su
caducidad (leyes temporales ).
C)
Por haber desaparecido el objeto, las circunstancias o los privilegios que le dieron nacimiento.1
En la legislacin guatemalteca, el articulo 8 de la Ley del Organismo Judicial dice: "Las leyes
se derogan por leyes posteriores: a) Por declaracin expresa de las nuevas leyes: b) Parcialmente, por
incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes nuevas, con las precedentes:
1 Jimnez de Asua, "Tratado de Derecho Penal" Tomo II 3ra. Ed. Losada, S.A. Buenos Aires, 1964. Pg.
603.
112

C)
Totalmente, porque la nueva ley regule, por completo, la materia considerada por la ley
anterior; d) Total o parcialmente, por declaracin de inconstitucionalidad, dictada en
sentencia firme por la Corte de Constitucionalidad".
4. La irretroactividad y la retroactividad de la Ley penal

AI referirse al mbito temporal de la ley penal, el profesor Rodrguez Devesa, advierte que el
mismo esta bajo el signo del principio de identidad entre su vigencia formal y su vigencia material, 10
que explica as: la vigencia formal comienza con su entrada en vigor y concluye con la derogacin. La
vigencia material consiste en la aplicacin de la ley a los hechos ocurridos bajo su imperio. El principio
de identidad antes mencionado tiene por consecuencia el que la vigencia material coincida con el periodo
de vigencia formal. En principio, la ley penal se aplica solo a aquellos hechos ocurridos desde que entro
en vigor hasta que fue derogada. Esto se expresa mediante el principio de irretroactividad, que constituye
la regla general. Una excepcin a esta regla, y con ello el principio de identidad, es la retroactividad de la
ley penal mas favorable.2
Aqu desarrollaremos la regla (irretroactividad), y la excepcin (retroactividad) en sus aspectos
mas importantes.
4.1 irretroactividad de la ley
El principio fundamental de la IRRETROACTIVILLAD de la Ley, que en la doctrina es
universalmente valido y reconocido por la mayora de legislaciones del mundo en materia penal, es
consecuencia del Principio de Legalidad por 10 que responde a razones de seguridad jurdica de los
ciudadanos frente al poder punitivo del Estado, de tal manera que en nuestro pas como en muchos otros,
ha sido elevado a,
2 Rodriguez Devesa, y Serrano Gmez, 4, "Derecho penal espaol" Parte General. Dykinson, Madrid 1985. Pgs. 207 y 209.
113

categora de rango constitucional como un derecho individual de las personas, as 10,establece el articulo
15 de nuestra Constitucin Po1itica al describir: "IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY: La ley no tiene
efecto retroactividad, salvo en materia penal cuando favorezca al reo."
El principio de la irretroactividad de las leyes penales es una exigencia de la seguridad jurdica, y
opera su vigencia Con carcter general en el Derecho Penal moderno como consecuencia de la
influencia de los pensadores de la ilustracin. En las Declaraciones norteamericanas de derechos (la de
Filadelfia de 1774 y las de Virginia y Maryland de 1776), y en la Declaracin francesa de 10S Derechos
del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, aparece unido al principio de legalidad de los
delitos y las penas. Aunque conceptualmente independientes, el principio de irretroactividad quedo desde
entonces incluido en el de legalidad ( nullum crimen sine previa lege penale ). El principio de
retroactividad de las leyes penales esta proclamado en la Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre del o de diciembre de 1948, articulo 11.2 II Nadie ser condenado por actos U omisiones que el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el Derecho Nacional o Internacional. Tampoco se
impondr pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito"3.
Desde hace casi un siglo, el destacado profesor de la prestigiosa Universidad de Salamanca,
Pedro Dorado Montero, sostena que el principio de la retroactividad de la ley penal es un principio
constitucional, una garanta constitucional, se trata 4e uno de 10S derechos adquiridos de los Ciudadanos
frente al poder social, uno de aquellos derechos que integran la personalidad inviolable del individuo4. El
profesor Rafael Marques Pifiero, citando a Cuello Calon, informa que conviene aclarar que, pese a
todo 10 dicho, ha habido excepciones al principio de irretroactividad de la ley penal en algunos
ordenamientos positivos, Como en la URSS, antes del actual cdigo del 27 de octubre de 1960, en
Uruguay yen la Alemania nazi. Una excepcin a ese principio 'constituyeron 10S Tribunales de
3 Cerezo Mil; Op. Cit. Pags. 177 y 178. ~~

4 Dorado Montero, "Prob1emas de Derecho penal" Ed. Surez, Madrid 1915. Pg. 321.
114

Nuremberg, que aplicaron leyes (elaboradas despues de la segunda guerra
mundial) para castigar los horribles crmenes contra la humanidad de los
dirigentes fascistas, principalmente alemanes5. El principio de la irretroactividad de las leyes penales,
refiere Cerezo Mir, fue objeto de critica por parte de los correccionalistas y los positivistas. AI ser la pena
un bien para los primeros, es 16gico que no vieran inconvenientes en la aplicacin retroactiva de las leyes
penales. Los positivistas sealaban que la ley nueva es la que mejor se adapta alas exigencias actuales de
la defensa social y debe aplicarse por ello, con carcter retroactivo. Hacan nicamente una excepcin
para las leyes penales que creasen nuevas figuras de delito. Las concepciones positivistas influyeron en el
C6digo Penal de Uruguay en 1933, yen la ley de introduccin del C6digo Penal Ruso de 1926 que
establecen con carcter general, la aplicacin retroactiva de las leyes penales. En cambio, en el proyecto
del C6digo Penal Italiano de 1921, elaborado por una comisi6n de juristas, presidida por Ferry, se
estableca la irretroactividad de las leyes desfavorables para el reo y la
retroactividad de las leyes favorables con la nica excepcin de las sanciones previstas para los
delincuentes habituales. En Espaa, el principio de la irretroactividad de las leyes penales no ha sido
nunca derogado, pero fue infringido en alguna ocasi6n, como por la ley del de marzo de 1940 de
represi6n de la masonera y el comunismo6.
Otro sector de la doctrina, ha pretendido con una orientacin eminentemente civilista,
fundamentar la irretroactividad de las leyes penales, en la teora de los "derechos adquiridos", sin tener
ningn xito; Cerezo Mir, citando a Ferry sostiene: podra hablarse de un derecho a realizar la conducta
no prohibida en un momento determinado, pero el delito no puede ser considerado como un medio para
adquirir un derecho a ser sancionado con arreglo alas leyes vigentes en el momento de su realizacin.7 El
principio de
5 Mrquez Piero, "Derecho penal" Parte General. Ed. Trillas, Mxico 1991 Pg. 101.
6 Cerezo Mi1; Op. Cit. Pg. 179. ,
7 Ferry, Enrico. "Principii di Diritto Crimidale" UTET, Turin, 1928. Pg.149.
115

irretroactividad de las leyes penales, responde a razones de certeza y seguridad jurdica que debe tener
toda persona frente al derecho de castigar del Estado en un sistema jurdico constitucionalmente
organizado, eminentemente garantista y protector de los derechos humanos, y viene a ser consecuencia
del principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege). La exigencia de que para que un hecho
pueda castigarse como delito es preciso de modo ineludible que previamente haya sido declarado como
tal por una ley, ha obtenido rango Internacional, reflejndose en las Declaraciones de Derechos
(Declaracin Universal de los Derechos del Hombre dell O de diciembre de 1948), se consigna a nivel
constitucional (articulo 15 de la constitucin guatemalteca ), y se repite en el Cdigo Penal (articulo 2 del
Cdigo Penal vigente)8.
La doctrina reconoce como principio universalmente valido, la irretroactividad de las leyes y
consecuentemente, la irretroactividad de la ley penal como regla general; sin embargo, se abre la
discusin en cuanto a la aplicacin de la irretroactividad de la ley penal, con relacin a las leyes penales
en blanco, a la responsabilidad civil derivada del delito, a la aplicacin de las medidas de seguridad y a la
aplicacin de las leyes procesales. Lo que podra resultar polmico en la doctrina yen algunas otras
legislaciones, se resuelve constitucionalmente en el sistema jurdico guatemalteco, partiendo del articulo
15 constitucional que establece que ninguna ley tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando
favorezca al reo. Ello significa que en los temas sealados como discutibles y cualesquier otro que regule
o trate materia penal, no importando si es del orden sustantivo (material) o procesal ( adjetivo ), debe
aplicarse como regla general la irretroactividad de la ley, empero la retroactividad como excepcin,
siempre y cuando esta favorezca al reo.
4.2 Retroactividad de la ley penal.
La denominada extractividad en el Cdigo Penal guatemalteco, contiene la "EXCEPCIN" al
principio general de la
8 Rodriguez Devesa, y Gmez Serrano, Op. Cit. Pg. 209 y 210.
116

"IRRETROACTIVIDAD" por el cual una ley solo debe aplicarse a los hechos ocurridos bajo su imperio,
es decir, bajo su eficacia temporal de validez.
Quiere decir entonces, que la actividad de la ley penal, tanto formal como materialmente, tiene lugar
durante la poca de su vigencia, de tal manera que para explicar la extractividad de la misma cabe
preguntarnos: es posible aplicar la ley penal a casos ocurridos fuera de la poca de su vigencia? La
respuesta es "afirmativa" y el fundamento legal lo encontramos en el articulo 15 constitucional que ya
citamos, yen el articulo 2 del Cdigo Penal que dice: "EXTRACTIVIDAD: Si la ley vigente al tiempo en
que fue cometido el delito fuere distinta de cualquier ley posterior, se aplicara aquella cuyas
disposiciones sean favorables al reo, aun cuando haya recado sentencia firme y aquel se halle
cumpliendo su condena". Ello significa que de acuerdo a la legislacin guatemalteca, si es posible aplicar
la ley penal a casos acaecidos fuera de su eficacia temporal de validez, es decir, fuera del periodo de su
vigencia, con la doble condicin sine qua non, que sea materia penal por supuesto, y que la aplicacin de
la misma sea favorable al reo. As cobra vida en nuestra legislacin penal, la Retroactividad y la
Ultractividad que a continuacin se explica.
5. Retroactividad de la Ley Penal
La retroactividad de la ley penal favorable al reo, es la excepcin a la regla general de la
irretroactividad (no retroactividad) de la ley, y en nuestro pas tiene rango de garanta constitucional al
establecer que la ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reo (articulo
15 de la Constitucin Poltica).
La retroactividad consiste en aplicar una ley vigente con efecto hacia el pasado, a pesar de que se
haya cometido el hecho bajo el imperio de una ley distinta y ya se haya dictado sentencia. Cuando la ley
posterior al hecho se vuelve hacia atrs para juzgar dicho hecho nacido con anterioridad a su vigencia,
estamos ante un caso de
117

retroactividad. AI referirse la naturaleza o justificacin que fundamenta la retroactividad, Cerezo Mir
expone: Alguno autores fundamentan esta excepcin en razones de justicia. Si las concepciones o
valoraciones jurdicas han cambiado no es justo aplicar al reo la ley antigua mas desfavorable, que estaba
en vigor en el momento de la realizacin del hecho, pero que no responde alas concepciones o
valoraciones actuales (en este sentido entre otros: Pessina, Cuello Calon-Camargo, Antn Oneca,
Maurach, Rodriguez Mourullo, Ferrer Sama. ). Otros autores aluden a la falta de necesidad ( utilidad o
inters) en aplicar la pena mas severa de la ley derogada (en este sentido: Silvela, Hippel y BouzatPinatel). Jeronimo Montes y Casabo han sealado, con razn, que todos estos argumentos para justificar
la retroactividad de las leyes favorables se pueden esgrimir tambin a favor de la retroactividad de las
leyes desfavorables. Pero el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales, las exigencias de la
seguridad jurdica, no se opone a la aplicacin retroactiva de las leyes favorables. No son, pues,
nicamente razones de humanidad (humanitatis o pietatis causa) las que sirven de fundamento al
principio de retroactividad de las leyes penales favorables. La aplicacin de la nueva pena mas leve es
justa y la de la pena mas severa de la ley derogada, innecesaria.9
6. Ultractividad de la ley penal
Con la misma naturaleza y con los mismos principios de la retroactividad, opera la denominada
ultractividad, que es el caso contrario a la retroactividad, siempre y cuando se cumpla el presupuesto
necesario de que sea favorable al reo, 10 cual significa que en caso de que una ley posterior al hecho sea
perjudicial al reo, entonces seguir teniendo vigencia la anterior, es decir, que cuando una ley ya abrogada
se utiliza para aplicarla a un caso nacido bajo su vigencia, porque favorece al reo, estamos ante un caso de
ultractividad de la ley penal.
Algunos tratadistas, como el profesor Rodriguez Devesa adversas la,
9 Cerezo Mil; Op. Cit. Pg. 185. ~
118

utilizacin del termino ultractividad, por considerar que la afirmacin del principio de irretroactividad de
las leyes penales no lleva consigo una derogacin del principio de identidad entre la vigencia material y la
formal por el hecho de que se aplique una ley penal que ya no esta en vigor en el momento de ser
enjuiciado el hecho cometido durante su vigencia, porque lo decisivo es que la ley se aplique a los hechos
ocurridos mientras rigi. Es por ello equivoco hablar de "ultractividad" de la ley penal cuando se aplica
por un tribunal despues de haber cesado su vigencia a un hecho cometido durante ella.l0 En atencin a
ello, la doctrina modera omite hablar de ultractividad, y nicamente se refiere a la retroactividad
favorable como excepcin a la irretroactividad. Nuestra legislacin penal sustantiva encierra dentro de la
denominada "extractividad" la retro" y la "ultra II que en todo caso se refieren a la aplicacin de la ley
penal mas benigna, por 10 que resulta imperativo establecer previamente cual es la ley que mas beneficia
al procesado, si la existente en el momento de cometer el acto delictivo, o bien la que rige en el momento
de dictar la sentencia, o cuando se cumpla la condena, o bien incluso una ley intermedia, 10 que no es
posible afirma Cerezo Mir, es aplicar los preceptos mas favorables de la ley posterior y de la ley anterior
porque ello implicara, como seala Jimnez de Asua, la creacin de una tercera ley nueva, con la
consiguiente arrogacin de funciones legislativas. La determinacin de la ley mas benigna para efectos de
aplicar o no la retroactividad de la ley penal, deber dilucidarse en atencin a las reglas de la aritmtica, la
16gica, el sentido comn, yen ultima instancia o en caso de duda deber ser consultado el reo o el
procesado, para que de acuerdo a su libre albedro sea este el que decida 10 que considere mas favorable a
su persona.
7. Casos que pueden presentarse en la sucesin de leyes
penales.
En la doctrina se ha considerado, que en el proceso de sucesi6n de
10 Rodriguez Devesa, y Serrano Gmez, A.Op. Cit. Pg.. 210.
119

leyes penales pudieran presentarse para su aplicacin, entre otros, cuatro
casos importantes que se describen as:
1.
2.
3.
4.
La nueva Ley crea un tipo penal nuevo Quiere decir que Una conducta que con anterioridad
careca de relevancia penal ( era atpica), resulta castigada por la ley nueva. En este caso, la ley
penal nueva es retroactiva, es decir, no podra aplicarse al caso concreto por ser perjudicial al
imputado.
La Ley nueva destipifica un hecho delictuoso Quiere decir que Una ley nueva, elimina tacita o
expresamente el carcter delictivo a Una conducta reprimida o sancionada por Una ley anterior.
En este caso la ley penal nueva de be aplicarse retroactivamente, porque favorece al condenado.
La Ley nueva mantiene la tipificacin del hecho delictivo y es mas
severa Se trata de Una ley posterior (nueva) que castiga mas severamente la conducta delictiva
que la ley anterior. En este caso, la ley penal nueva resulta retroactiva, es decir, no puede
aplicarse al caso concreto porque el perjudicial para el reo.
La Ley nueva mantiene la tipificacin del hecho delictivo es menos
severa Se trata de Una ley nueva que castiga mas levemente la conducta delictiva que la ley
anterior. En este caso la ley penal nueva es retroactiva, es decir, que puede aplicarse al caso
concreto porque favorece al reo.
En cualquiera de los cuatro supuestos planteados, cuando se aplica Una ley cuya vigencia es
posterior a la poca de la comisi6n del delito, esos frente al caso de la retroactividad; si por el contrario,
cuando aun bajo el imperio de la ley nueva, seguimos aplicando la ley derogada, estamos frente al caso de
la ultractividad.. ~,
120

8. La retroactividad de la ley penal y la cosa juzgada.
Tanto en la doctrina, como en nuestra legislacin ha sido motivo de amplia discusin, la
existencia de una posible contradiccin entre la "Retroactividad de la Ley Penal" y denominada "Cosa
Juzgada", El desacuerdo parte del criterio que mantienen algunas legislaciones y algunos tratadistas, en
cuanto a que la retroactividad de la ley favorable encuentra su limite de aplicacin en la llamada
"Santidad de la Cosa Juzgada", El criterio que prevalece hoy da es en sentido contrario, es decir, que
debe aplicarse el principio de retroactividad con gran generosidad, mas all de la cosa juzgada, 1o cual es
justo, pues la mayor o menor rapidez en el procedimiento podra dar lugar a que se aplicara en un caso la
ley nueva mas benigna yen otro, la antigua mas severa (Cerezo Mir), Esta postura se fundamenta en el
hecho de cuando el poder social ha estimado que determinado hecho no debe ser penado o debe serlo con
penalidad menor, castigarlo con pena mas grave constituira una injusticia, porque no se trata de negar la
autoridad de cosa juzgada a la sentencia definitiva, ni de poner en duda la justicia de la decisin judicial
condenatoria, pues esto solo podra pensarse si se pretendiese celebrar un nuevo juicio (Mrquez Pifiero),
En nuestra legislacin pareciera que existe contradiccin entre el
articulo 18 del Cdigo Procesal Penal (Decreto 51-92 del Congreso de la Republica), que literalmente
dice: "Un caso fenecido no podr ser abierto
de nuevo, excepto en caso de revisin, conforme a 10 previsto en este cdigo", y el articulo 2 del Cdigo
Penal (ya citado ), que en su parte final expresa que se aplicara la ley favorable al reo, aun cuando haya
recado sentencia firme y aquel se halle cumpliendo su condena. He aqu el
problema si partimos que ambas normas son ordinarias y se encuentran en un mismo nivel jerrquico, sin
embargo, 10 procedente es aplicar retroactivamente la ley penal mas benigna al condenado, aunque exista
cosa juzgada este se encuentra cump1iendo la pena, no solo porque cientficamente prevalece la norma
sustantiva sobre la adjetiva, sino porque la retroactividad de la ley penal favorable al reo, tiene en nuestra
legislacin rango constitucional y desde el punto de vista estrictamente legal, la norma
121
JOSE. FRANCISCO DE MATA VELA

constitucional prevalece siempre sobre cualquier disposicin ordinaria, en tal sentido no existe la aparente
contradiccin entre la retroactividad de la ley penal y la cosa juzgada; la extractividad (retroactividad o
ultractividad), cuando es favorable al reo de be aplicarse de manera ilimitada.
9. El caso de las leyes intermedias
El problema de la ley intermedia se plantea cuando al cometerse el
hecho delictivo estaba en vigor una ley penal, que fue derogada posteriormente por otra mas favorable,
pero en el momento del juicio esta
haba sido a su vez derogada y sustituida por otra mas severa. Advierte Cerezo Mir que aunque la opinin
dominante en Espaa defenda el criterio de la aplicacin de la ley penal intermedia, a su juicio ello
carece de base, pues la ley intermedia no estaba en vigor en el momento de la realizacin de la conducta
delictiva y ha sido derogada en el momento del
juicio, por 10 que considera la necesidad de comparar la resolucin concreta a la que se llegara con
arreglo a la ley vigente en el momento del hecho, con la que dimana de la ley vigente en el momento del
juicio y aplicar la mas favorable. Es cierto que ello puede dar lugar a resultados comparativamente
injustos, por la mayor o menor lentitud de los procesos, pero la utilizacin de la ley intermedia como
termino de comparacin carece de fundamento.11 En Guatemala, siendo que las leyes intermedias pueden
aplicarse a determinados casos ocurridos con anterioridad a su vigencia, y que son juzgados con otra ley
vigente cuando la ley intermedia ya ha desaparecido: esta aplicacin solo debe hacerse en caso de que
favorezca al reo, 10 cual significa que el principio fundamental en la resolucin de casos ante este tipo de
problema, es aplicar siempre la ley penal mas favorable al procesado.
11 Cerezo Mil; Op. Cit. Pgs. 191 y 192. ,
122

10. El caso de las leyes excepcionales o temporales
Se denominan leyes temporales o excepcionales, a aquellas que fijan por si mismas su mbito de
validez temporal, es decir que en ellas mismas se fija su tiempo de duracin, o bien se promulgan con el
objeto de atender circunstancias especiales o excepcionales, tal es el caso de las leyes de emergencia y las
leyes extraordinarias de la polica. En la doctrina un buen numero de penalistas sostienen que estas leyes
no permiten la aplicacin retroactiva ni ultractiva de la ley penal, sin embargo, el ordenamiento penal
guatemalteco si 10 admite, segn 10 establece el articulo 3 del cdigo Penal que dice: "Ley Excepcional o
Temporal: La ley excepcional o temporaria se aplicarse a los hechos cometidos bajo su vigencia, aun
cuando esta hubiere cesado al tiempo de dictarse el fallo, salvo 10 dispuesto en el articulo 211. Y este
articulo hace referencia a la extractividad de la ley penal, por medio de la cual debe aplicarse la
retroactividad o ultractividad de la ley, cuando sea favorable al reo aun cuando haya recado sentencia
firme y aquel se halle cumpliendo su condena.
123
124
Tema 8. La ley en espacio

1.
Introduccin
Es un tema de especial importancia dentro de la Teora General de la ley penal, que en nuestro
Derecho Penal Guatemalteco se identifica como mbito Espacial de Validez de la Ley Penal con el
que se pretende estudiar y explicar el campo de aplicacin que puede tener la Ley Penal dentro y fuera del
territorio de un pas determinado. La delimitacion del mbito espacial de validez de la ley Penal, es el
resultado de un conjunto de principios jurdicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del
estado con relacin al espacio1.
El mbito espacial de validez de una ley penal, se refiere al alcance territorial en cuanto a la
aplicacin de la misma, que por concepto jurdico, que esta limitado por las fronteras; la ley penal de un
pas algunas veces trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio, es decir, fuera del
territorio del pas al cual pertenece, todo lo cual es materia de estudio en este tema. Si una misma ley
penal rigiera en todas partes del mundo, no existiran mayores problemas en su variedad legislativa y
jurisdiccional que existe entre los Estados y la necesidad de que los delitos no queden sin castigo, hace
necesario que se determine el mbito espacial de validez de la ley penal, para determinar este. En
definitiva el problema que se plantea se centra en establecer cual es el Estado competente para enjuiciar o
sancionar un delito, en funcin del lugar en que se ha cometido el hecho delictivo.
1 Soler. Derecho penal Argentina Editorial Tip. Argentina 1970. Pg. 148
125

Con carcter general chirriarnos que el ejercicio del Juspuniendo forma parte de la soberana de
un Estado y que este se ejerce bsicamente en el territorio. Sin embargo tal definicin no es del todo
cierta ya que en muchas ocasiones se ejerce mas all de los limites territoriales. Este
problema en un momento de la historia donde se van eliminado muchas de las fronteras en la denominada
delincuencia organizada transfronteriza, cobre vital importancia.
As pues, vemos como en determinados supuestos, los Estados ceden parte del ejercicio de su
soberana -potestad punitiva- en aras a una mejor colaboracin Internacional en la persecucin de delitos,
en virtud de los principios distintos a la territorialidad tales como la nacionalidad del delincuente, o la
proteccin de intereses supranacionales2.
2.
Problema de la eficacia espacial de validez de la ley

penal
2.1 Principio de territorialidad

Tanto en la doctrina como en las diferentes legislaciones, el principio de territorialidad es el mas
dominante para explicar el alcance espacial de la Ley Penal. La Ley Penal debe aplicarse nicamente a
los hechos cometidos dentro de los limites del territorio del Estado que la expide, y dentro de esos limites
debe aplicarse a autores y cmplices de los delitos o faltas, sin importar su condicin de nacional o
extranjero, de residente o de transente, ni la pretensin punitiva de otros Estados.
La Ley Penal se aplica a todos los delitos cometidos dentro del territorio del Estado, con absoluta
independencia de la nacionalidad de los delincuentes, ya sean ciudadanos o extranjeros; es decir, la ley
penal es fundamentalmente territorial. Se trata de una manifestacin de la soberana de cada Estado. El
principio de territorialidad de la ley penal tiene una doble vertiente: a) POSITIVA, la ley penal se aplica a
todos;
2 Muoz Conde, "Derecho Penal. Parte General" 38 Edicin. Pg.. 167
126

los residentes o habitantes del espacio territorial de una nacin y b) NEGATIVA, la ley penal, en
trminos generales, no suele aplicarse a nadie fuera del territorio del Estado. Del principio de
territorialidad de la Ley Penal se deriva que ni las leyes ni las sentencias procedentes del extranjero tienen
eficacia dentro del territorio penal de cada Estado3.
En Espaa, la legislacin establece como principio bsico para regular la eficacia de la ley penal
en el espacio, el de territorialidad. AI ser el derecho de castigar (ius puniendi) emanacin de la soberana
del Estado, la eficacia de las leyes penales esta vinculada a la extensin del territorio i de la nacin. Este
principio de la territorialidad, que triunfa con la t Revolucin francesa4, esta admitido en la mayor parte
de las legislaciones como principio bsico para regular la eficacia de la ley penal en el espacio. Se
aducen adems, en su favor, razones practicas porque solo en lugar de comisin del delito, es posible
recoger las pruebas y juzgar con acierto. En relacin con los fines de la pena, desde el punto de vista de la
reafirmacin del ordenamiento jurdico y de la prevencin general, es conveniente que el hecho sea
juzgado y las penas aplicadas en el pas que se cometi el delito. Lo mismo cabe decir en cuanto a la
prevencin especial, sobre todo en relacin con la correccin o enmienda del delincuente.
La aplicacin del principio de territorialidad exige la determinacin del concepto jurdico de
territorio, que no coincide siempre con el, geogrfico. El territorio en sentido jurdico comprende todos
los lugares a los que se extiende la soberana del Estado5. El concepto jurdico de territorio incluye el
espacio terrestre, el martimo y el areo sometido a la soberana del Estado. Los edificios de las
delegaciones extranjeras (Consulados y Embajadas) forman tambin parte del territorio.
Este principio, que juega el papel de regla general para resolver el
problema de la eficacia espacial de validez de la Ley Penal, se fundamenta
3 Mrquez Pinero. "Derecho Penal Parte General". Ed. Trillas, Mxico 1991.
Pg. 103
4 Jimnez de Asua, "TRATADO DE DERECHO PENAL" 3ra. Ed. 1964. Pgs. 731
y 751
5 Cerezo Mir; Op. Cit. Pg. 194.
127

en la soberana de los Estados, por 10 que la regla general seria que la Ley Penal no puede ir mas all del
territorio donde ejerce su soberana el Estado al cual pertenece. A este respecto, el articulo 4. de nuestro
C6digo Penal establece: territorialidad de la ley penal Salvo 1o establecido en tratados internacionales,
este c6digo se aplicara a toda persona que cometa delito o falta en el territorio de la republica o en lugares
o vehculos sometidos a su jurisdiccin".
3. Excepciones al principio de territorialidad
3.1. Principio de extraterritorialidad
Es una particular "EXCEPCIN" al principio general de territorialidad, y plantea que la Ley
Penal de un pas, si puede aplicarse a delitos cometidos fuera de su territorio, es decir que la Ley Penal
guatemalteca, es susceptible de ser aplicada a casos ocurridos fuera del meritorio nacional, As 10
fundamentan los artculos 5 y 6 del Cdigo
Penal que literalmente dice:
articulo 5 ( extraterritorialidad de la ley penal) Este Cdigo
tambin se aplicara: 1. Por delito cometido en el extranjero por uncionario al servicio de la
Republica, cuando no hubiere sido juzgado en el pas en el que se perpetr6 el hecho. 2. Por
delito cometido en nave, aeronave o cualquier otro medio de transporte guatemalteco, cuando no
hubiere sido juzgado en el pas en el que de cometi el delito. 3, Por delito cometido por
guatemalteco, en
el extranjero, cuando se hubiere denegado su extradicin. 4. Por delito cometido en el extranjero
contra guatemalteco, cuando no hubiere sido juzgado en el pas de su perpetracin siempre que
hubiere acusacin de parte o del Ministerio Publico y el imputado se hallare en Guatemala. 5.
Por delito que, por tratado o convencin debe a sancionarse en Guatemala, aun cuando no
hubiere sido cometido en su territorio. 6, Por delito cometido en el extranjero contra la
seguridad del Estado, el6rden constitucional, la integridad
128

de su territorio, as como falsificacin de la firma del presidente de la Republica, falsificacin de
moneda o billetes de banco, de curso legal, bonos y dems ttulos y documentos de crdito".
II Articulo 6, (sentencia extranjera) En los casos de los incisos 1. y 6. del articulo anterior, el
imputado ser juzgado segn la ley guatemalteca, aUn cuando baya sido absuelto o condenado
en el extranjero. La pena o parte de ella que hubiere cumplido, as como el tiempo que hubiere
estado detenido, se abonara al procesado. En los dems casos, si hubiere condena, se aplicara la
ley mas benigna. La sentencia extranjera producir cosa juzgada".
El principio de extraterritorialidad, como excepcin al principio bsico de territorialidad, se
fundamenta para su existencia legal y para su aplicacin a casos concretos en los siguientes principios
doctrinarios:
3.2
Principio de la Nacionalidad o de la Personalidad
Se dice que este principio apareci en la legislacin italiana de la

edad media, segn la cual, la Ley Penal del Estado debe aplicarse a todos los delitos cometidos por sus
ciudadanos, en cualquier lugar del extranjero ya sea contra sus ciudadanos o contra extranjero.
Con arreglo al principio de la personalidad, la Ley Penal de un pas se aplica nicamente a sus
ciudadanos cualquiera que sea el lugar donde realicen las conductas delictivas, aunque las baya realizado
en un pas extranjero. El principio de la personalidad tuvo amplia aplicacin en Europa basta que con el
triunfo de la Revolucin Francesa se impuso el principio de territorialidad. En la mayor parte de los
pases, el principio de personalidad rige solo como complemento del de territorialidad. Este complemento
es necesario porque los Estados se niegan generalmente a entregar a sus nacionales que han delinquido en
el extranjero por ver en ello un menoscabo a su soberana. La impunidad de los delitos cometidos por
nacionales en el extranjero, resultara, adems escandalosa y producira una grave conmocin en las
6 Puig Pea, "Derecho penal" Editorial Nauta. Barcelona 1959. Pg. 192
129

concepciones tico-sociales de los ciudadanos7. segn Rodrguez Devesa, la aplicacin de la Ley Penal
nacional en virtud del principio de personalidad es una consecuencia de la clusula de no entrega del
nacional que se estipula en los tratados de extradicin y de la norma internacional: Aut dedere aut
punire. De otro modo, el Estado se convertira en un refugio de delincuentes que disfrutaran dentro de el
de una absoluta impunidad. Otros fundamentos militan en la vieja mxima "Lex Ossibus Inhaeret",
expresiva de la reciproca fidelidad que ha de mediar entre el Estado y los subditos8. Por este principio la
ley del Estado sigue al nacional donde quiera que este de modo que la competencia se determina por la
nacionalidad del autor del delito y tiene en la actualidad, aplicacin cuando se dan las siguientes
circunstancias: Que el delincuente nacional no haya sido penado en el extranjero, y que se encuentre en su
propio pas. Se fundamenta en la desconfianza (recelo} existente respecto a una posible falta de garantas
en la prosecucin del proceso al enjuiciar el hecho cometido por un nacional en el extranjero, aunado alas
barreras del idioma que pudiera encontrar en el extranjero, (ver articulo 5 inciso 3 de nuestro Cdigo
Penal citado }.
3.3
Principio Real de Proteccin o de Defensa
Fundamenta la extraterritorialidad de la Ley Penal, diciendo que

un Estado no puede permanecer aislado frente a ataques contra la comunidad que representa por el solo
hecho de que se realice en el extranjero. El principio real, de la defensa o de proteccin de intereses
permite al Estado castigar los delitos cometidos en el extranjero, con independencia de que su autor sea
nacional o extranjero, cuando lesione sus intereses. Este principio suele introducirse en las legislaciones,
como complementario del de territorialidad, para castigar nicamente los delitos cometidos en el
extranjero que lesionan intereses del Estado que se consideran esenciales: se establece como
complementario.
7 Cerezo Mir, Op.Cit. Pg. 201 "

8 Rodriguez Devesa y Serrano Gmez, Op.Cit.Pg. 226
130

incluso en Gran Bretaa y Estados Unidos, donde se mantiene con mayor
pureza el principio de territorialidad9.
Por este principio, la competencia de un Estado para el ejercicio de la actividad punitiva, esta
determinada porque el inters lesionado o puesto en peligro por el delito sea nacional, es decir, que su
finalidad es la defensa o la proteccin de los intereses nacionales, cuando los ataques provengan del
extranjero, no importando la nacionalidad de su autor, tpico ejemplo podra ser la falsificacin de
moneda nacional en el extranjero (ver articulo 5 incisos 1, 2, 4 y 6 de nuestro Cdigo Penal).
3.4. Principio de Justicia Universal
Conforme a el Estado en cuyo territorio ha sido detenido un delincuente, es competente para
juzgarle cualquiera que sea su nacionalidad y aunque haya cometido el delito en el extranjero y contra
extranjeros (competencia del iudex deprehensionis ). El origen de este principio de halla en las
concepciones iusnaturalistas de los te6logos y juristas espaoles de los siglos XVI y XVII, especialmente
de Covarribias y Suarez, que desarrolla luego Grocio, para el cuellos crmenes (que distinguan de los
delitos y las contravenciones) constituyan una violacin del Derecho natural que rige la " Societas
Generis Hunani " .El Estado en cuyo territorio era detenido el delincuente, debia entregarle (si la
extradicin haba sido solicitada) o castigarle (aut dedere aut punire). La aplicacin de este principio
implica la consideracin del delito como un ataque a los intereses de la comunidad Internacional y una
cierta uniformidad de las legislaciones penales 10.
Este principio se considera como el reflejo de la solidaridad Internacional frente al crimen, y
sostiene que la Ley Penal de cada
9 Cerezo Mi1; Citando a Jimnez de 'Asua, Cuello Calon-Camargo y Quiniano Ripolls. Op.Cit. Pg.. 204 4,
10 Cerezo Mi1; Op.Cit. Pg.. 206.
131

Estado tiene validez universal, por 10 que todas las naciones tienen derecho a sancionar a los autores de
determinados delitos, que generalmente son los delitos considerados de carcter internacional como el
genocidio, el terrorismo, la tortura, el trafico de drogas y estupefacientes, la piratera, la trata de personas,
la falsificacin de moneda y otros, no importando la nacionalidad del autor, ni el lugar de camisn del
delito, ni el inters jurdico vulnerado, la nica condicin es que el delincuente se encuentre en su
territorio y no haya sido castigado por el delito cometido. La aplicacin generalizada de este principio
implicara, segu algunos autores, algunos problemas de orden practico, como puede reunir las pruebas y
juzgar con acierto el magistrado el lugar donde se ha cometido el delito.. donde el reo es extranjero yen
muchos casos desconocido, donde, tambin es extranjero y esta ausente la victima ?!I 11 Pese a estas
dificultades, el principio tiniversal de la comunidad de intereses o de la justicia mundial, se ha
generalizado y ha sido incorporado a la mayora de legislaciones penales modernas. Cerezo Mir, sostiene
que el catalogo de estos delitos (refirindose a los de carcter internacional) ti en de a ampliarse como
consecuencia de la mayor
comunicacin entre los estados, que facilita el desarrollo de una conciencia de solidaridad, la unificacin
de las legislaciones penales, la intensificacin de la entre ayuda judicial internacional ( cooperacin
policial, extradicin), as como la aparicin de una delincuencia internacional.12 De acuerdo a la
legislacin penal guatemalteca, este principio podra aplicarse con fundamento en el inciso 5 del articulo
5 del Cdigo Penal que establece que se aplicara la ley penal extraterritorialmente, !loor delito que, por
tratado o convencin, deba sancionarse en Guatemala, aun cuando no hubiere sido cometido en su
territorio.
11 Anton Oneca, "Derecho penal" arte General. Pg.. 119

12 Cerezo Mil; Op.Cit.Pg. 207
132

4. Derecho penal internacional y derecho internacional
penal
Son dos nominativos que, aunque parezcan similares en cuanto a la regulacin de una misma
materia, son de naturaleza diferente. El Derecho penal Internacional, se refiere al derecho interno de cada
pas (derecho nacional), que regula la aplicacin extraterritorial de la ley penal nacional, s decir, la
aplicacin de la ley penal del Estado a casos o hechos ocurridos e territorio de pas extranjero. Jeremas
Bentham, 10 defina como el conjunto de reglas jurdicas del derecho nacional, relativas a los limites de
su aplicacin en el espacio. Mrquez Piero, refiere que la territorialidad de la Ley Penal y el fcil acceso
a las comunicaciones, ha originado que los delincuentes, en mucha s ocasiones, evadan la sancin penal al
trasladarse a otros pases despus de cometer los delitos; ante esta situacin se ha tratado de elaborar un
Derecho Penal Internacional; aunque su marco es muy limitado, pues esta nocin abarcara solamente las
normas reguladoras de aplicacin del Derecho Penal Sustantivo y del Derecho Procesal Penal, internos, a
los delitos cometidos mas all de las fronteras de un determinado Estado. Actualmente, el Derecho Penal
Internacional ha ampliado su extensin, ya que abarca aparte de las normas referentes al auxilio jurdico
internacional ( especialmente la extradicin), las disposiciones dictadas por la colectividad de los Estados
civilizados. En este sentido, los Estados firmantes de tratados internacionales se obligan a establecer sus
leyes penales nacionales, semejantes todas ellas entre si y protectoras de anlogos bienes jurdicamente
garantizadosl3. Mientras tanto, el Derecho Internacional Penal, se refiere al derecho que surge de la
comunidad internacional con el objeto de protegerse internacionalmente, a travs de un conjunto de
normas jurdicas a las que pudieran estar sometidos los ciudadanos de todas las naciones y puedan ser
aplicadas por tribunales internacionales que tutelaran bienes o valores de inters internacional. Mientras
el primero (el Derecho Penal Internacional), es una rama del Derecho Penal, el segundo (el Derecho
13 Mrquez Pinero, Op. cit. Pg. 129
133

Internacional Penal), es una rama del Derecho Internacional. Cerezo Mir refiere que los primeros intentos
de crear un Derecho Internacional Penal (prescindiendo de antecedentes mas antiguos ), se remontan al
Tratado de Versalles y a los aos que siguieron a la primera guerra mundial. Durante la segunda guerra
mundial, los aliados decidieron castigar a los culpables de crmenes de guerra yen cumplimiento del
mismo, una comisin cuatripartita (Estados Unidos, Inglaterra, Francia y Rusia) aprob el estatuto de
Londres del8 de agosto de 1945, que sirvi de base para el proceso de Nuremberg contra los criminales de
guerra alemanes. Se constituyo tambin un Tribunal Militar Internacional para el extremo Oriente, (19 de
enero de 1946), muy similar al Estatuto de Londres, y que juzgo en Tokio a los principales criminales de
guerra japoneses. Desde el punto de vista jurdico, la experiencia fue sumamente criticable, pues el
Tribunal de Nuremberg no era un rgano de la comunidad Internacional ( estaba integrado nicamente
por representantes de las cuatro principales potencias vencedoras) yen el de Tokio, se incluyo solo al
representante de una potencia neutral, la India, que voto por la absolucin de todos los
procesados. La Asamblea General de las Naciones Unidas, aprob el 11 de diciembre de 1946 la
actuacin del Tribunal de Nuremberg y dispuso la redaccin de los principios que la inspiraron con vistas
a la redaccin de
un Cdigo de crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad o de un Cdigo Penal Internacional.
El 21 de octubre de 1947 encomend esta tarea a la comisin de Derecho Internacional, que formulo los
principios de Nuremberg en 1950 y aprob en 1951 un proyecto de Cdigo de crmenes contra la paz y la
seguridad de la humanidad, proyecto que despues de muchas modificaciones, no llego a ser aprobado por
la Asamblea General de las Naciones Unidas. La comisin de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas concluyo tambin en 1994, un nuevo proyecto de Tribunal Penal Internacional, que fue objeto de
numerosas criticas y dio lugar en la reunin del Comit de Expertos, celebrada en Siracusa, del 24 al 27
de junio de 1995, a la redaccin de un proyecto alternativo. Bajo los auspicios de la Asociacin
Internacional de Derecho Penal, su Secretario General, M. Cherif Bassiouni, con 1\1 ayuda de dos
comits de expertos, elaboro un Proyecto de Cdigo Penal Internacional.
134

Actualmente, la creacin de un Tribunal penal Internacional esta tomando cada vez mas fuerza. As el
Estatuto aprobado en Roma el 17 de julio de 1998 para el establecimiento de una Corte Penal
Internacional autnoma y permanente supone el inicio de un proceso que puede producir indudables
avances en la proteccin de los derechos humanos violados por los mas graves crmenes internacionales.
Por su carcter permanente la Corte Penal Internacional puede evitar los condicionamientos
polticos y coyunturales derivados de la correlacin de fuerzas Internacional que inciden en la
constitucin de Tribunales adoc destinados a actuar tras un conflicto blico o poltico.
Por su carcter autnomo supone un gran avance en el ejercicio del Ius del laus puniendi por parte de la
comunidad Internacional, para aquellos casos que el Estado competente no quiere o no puede ejercerlos.
Por aparte, el Derecho Penal Internacional, que regula desde el derecho nacional o interno de
cada pas, la eficacia de la ley penal en el espacio, contempla como uno de sus temas mas importantes
dentro de la cooperacin judicial Internacional, la extradicin como consecuencia del principio
Internacional de inmunidad de jurisdiccin, que se desarrolla a continuacin.
5. La extradicin
5.1 Definicin
Desde el punto de vista etimol6gico, extradicin proviene del prefijo "ex" que significa "fuera" y la
palabra "traditio" que jurdicamente significa "entrega", por 10 que se ha definido as: Es el acto en virtud
del cual el gobierno de un Estado entrega al de otro, un sujeto a quien se le atribuye la camisn de un
determinado delito para someterlo a la accin de los tribunales de justicia de este (Puig Pea, 1959:211 ).
Es el acto de entrega que un Estado hace a otro, de un individuo acusado o ya condenado que se encuentra
en el territorio del primer Estado, para que en el segundo pas se le enjuicie penalmente o se ejecute la
pena (Jimnez de Asua, 1964:884).
135

Consiste en la entrega de un delincuente por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado a aquel
que es competente para juzgarle o para
ejecutar a pena o medida de seguridad impuesta (Cerezo Mir: 1998:219). Es el acto por el cua1 un
gobierno entrega a un individuo refugiado en su territorio a1 gobierno de otro pas que 10 reclame por
razn de de1ito para
que sea juzgado y, si ya fue condenado, para que se ejecute la pena o Medida de seguridad impuesta
(Cue110 Camargo: 260).
5.2. Su importancia y su natura1eza
Contemporneamente la extradicin, como una institucin jurdico penal Internacional, juega un
papel de primer orden por cuanto segn Jimnez de AsUa-, los pases del mundo cada vez tienden a no
ejecutar las sentencias extranjeras, por ello, dada la rapidez y multiplicidad de medios de comunicacin
existentes, sin la extradicin los delincuentes escaparan a la justicia penal fcilmente, con solo refugiarse
en un pas distinto. El Marques de Olivar -citado por Puig
Pea-, dice:
"Proclamada la existencia de la comunidad jurdica Internacional, interesa a todos los Estados la
reparacin del orden y la conservacin de la justicia. Si el crimen es hoy, por desgracia, un mal
Internacional, y, por que no ha de ser tambin de este orden su represin: es que se pusieron las fronteras
para impedir el castigo de los facinerosos?".
Sin embargo, no siempre fue reconocida universalmente la legalidad de la extradicin, muchos
se pronunciaron en contra argumentando que atenta contra el derecho del libre acceso al territorio de un
Estado, y contra el derecho de habitar donde se quiera, pero el criterio general hoy en da, ha sido a favor
de la misma; as! se ha dicho por ejemplo, que es un deber de cortesa Internacional entre los Estados
(Philimore ); que es un acto de reciprocidad jurdica (Garraud); que es un acto de asistencia jurdica
Internacional (Yon Liszt y Kobler); que es un deber de los Estados (Riquelme ). Sin embargo, el
argumento mas generalizado y aceptado se orienta en la realizacin de la defensa social contra el delito
basado en un fundamento de justicia intrnseca (Gutey, Grocio y Covarruvias).
136

La soberana de los Estados es entendida como un concepto tan consustancial a su propia
existencia y a su independencia, que ni siquiera
la represin de los delitos mas graves, ha sido considerada suficiente para que otro Estado, de donde el
posible delincuente es nacional, pueda ejercer el mas leve acto de jurisdiccin dentro del territorio de otro
Estado. Las opiniones doctrinales se han dividido en dos tendencias: a) la de los que consideran que no
hay forma de derecho que obligue a entregar a los individuos solicitados por el Estado requirente y b) la
de los que estiman que existe la obligacin Internacional de la extradicin. Los seguidores de la primera,
tendencia se apoyan en el principio de proteccin a la libertad humana yen el derecho de asilo, mientras
que los seguidores de la segunda tendencia, aceptan la cooperacin Internacional y el evitar la impunidad
del crimen.14
Contemporneamente y para la mayora de los Estados modelos, la extradicin es un acto de
asistencia jurdica Internacional, es una verdadera institucin de Derecho, basada en tratados y convenios
internacionales yen leyes especiales sobre la materia. En Guatemala, esta
institucin se fundamenta en 10 que establece el articulo 27 de la Constitucin Poltica de la Republica
que dice: "Derecho de asilo. Guatemala reconoce el derecho de asilo y 10 otorga de acuerdo con las
practicas internacionales. La extradicin se rige por 10 dispuesto en tratados internacionales. Por delitos
polticos no se intentara la extradicin de guatemaltecos quienes en ningn caso sern entregados a
gobierno extranjero, salvo 10 dispuesto en tratados y convenciones con respecto a 10S delitos de esa
humanidad o contra el derecho Internacional. No se acordara la expulsin del territorio nacional de un
refugiado poltico, con destino al pas que 10 persigue".
El articulo 8 del Cdigo Penal que establece: "La extradicin solo podr intentarse u otorgarse
por delitos comunes. Cuando se trate de extradicin comprendida en tratados internacionales,15 solo
podr
14 Morquez Piiiero, Op.Cit.Pg. 114

15 Los tratados de Extradicin celebrados por Guatemala son: Con las Republicas de Centro Amrica, el 7-2-23. Con Mxico, el 19-5-84. Con Estados Unidos de
137

otorgarse si existe reciprocidad. En ningn Caso podr intentarse ni otorgarse la extradicin por delitos
polticos, ni por delitos comunes Conexos Con aquellos"; y 10S artculos 344 al 381 del Cdigo de
Derecho Internacional Privado 0 Cdigo de Bustamante, que tambin es ley en el pas por haber sido
aprobado por el Decreto 1575 de la Asamblea Nacional Legislativa del 8 de abril de 1929 y ratificado por
el Ejecutivo el 9 de septiembre del mismo acto. Para el Cdigo de Bustamante, la extradicin es un acto
de asistencia jurdica Internacional por medio de la cual los Estados se prestan un auxilio penal a nivel
mundial.
5.3. Clases de extradicin
Doctrinariamente, esta institucin se ha clasificado de la manera siguiente:
Extradicin activa. Se da Cuando el gobierno de un Estado, so1icita
e1 otro la entrega de un delincuente (Extradicin propia).
Extradicin pasiva. Se da cuando el gobierno de un Estado, mediante la so1icitud de otro,
entrega a un delincuente para que sea juzgado en el pas requirente (Extradicin propia).
Extradicin voluntaria. Se da cuando el delincuente vo1untariamente se entrega al gobierno del
Estado que 10 busca para someterse a la justicia penal (Extradicin impropia).
Extradicin espontnea. Se da cuando el gobierno del Estado donde se encuentra el delincuente,
10 entrega espontneamente sin haber sido requerido para ello Con anterioridad.
Extradicin en transito. No es mas que el "permiso" que concede el gobierno de un Estado para
que uno 0 mas delincuentes extraditados pasen por su territorio, por 10 que el Cdigo de Derecho
Norteamrica el 27-2-903 y adicionado el 20-2-40. Con Espaa el 7-l1-895 adicionado el 23- 2-897. Con Blgica el suscrito el ,20-11-897, adicionado con igual
fecha nuevamente el 26-4-34; y el firmado. en Montevideo, Uruguay en la VII Conferencia Panamericana el 26-12-33.
138

Internacional Privado (de Bustamante ), 10 considera como mero tramite
administrativo en su articulo 375.16
La extradicin. Surge cuando un primer Estado pide la entrega al pas que 10 haba extrado,
basndose ( el tercer Estado ), en que el delincuente cometi un delito en su territorio antes que cometerlo
en el
pas que logr primero su extradicin.
Para resolver el problema a que se puede dar con la extradicin, el
Cdigo de Derecho Internacional Privado establece:
"Si varios Estados contratantes solicitan la extradicin de un delincuente por el mismo delito, debe
entregarse a aquel en cuyo territorio se haya cometido primero" (articulo 347);
"Si todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad ser preferido el Estado contratante que
presente primero la solicitud de extradicin. De ser simultaneas, decidir el Estado requerido, pero debe
conceder la preferencia al Estado de origen 0, en su defecto, al del domicilio del delincuente, si fuere uno
de los solicitantes" (articulo 349).
5.4. Fuentes de extradicin
Se ha dicho en la doctrina jurdica que las primeras formas de extradicin datan del antiguo
Oriente donde existieron viejos convenios sobre la misma, sin embargo, considera que la extradicin tuvo
su origen en la costumbre y la reciprocidad, y luego fue perfeccionada en los tratados internacionales yen
las leyes intimas de los diversos Estados; de ah que las principales fuentes de esa institucin las
encontramos en el Derecho Interno yen el Derecho Internacional.
5.4.1 Derecho Interno
Dentro de este Derecho, la extradicin tiene fuente en los Cdigos
16 El trnsito de la persona extraditada y de sus custodios por el territorio de un tercer Estado contratante se permitir mediante la exhibicin del ejemplar original o
de una copia autentica del documento que concede la extradicin.
139

Penales (articulo 8. Cdigo Penal de Guatemala), yen las leyes penales
especiales sobre la misma.
5.4.2 Derecho Internacional
Dentro de este Derecho tenerlos:
a)
b)
Los tratados de extradicin. Constituyen la mas importante fuente ordinaria que consiste
en acuerdos o convenios que se llevan a cabo entre los gobiernos de diferentes Estados,
y por el cual se obligan recprocamente a entregarse determinados delincuentes previo a
cumplir ciertos tramites; y,
Las declaraciones de reciprocidad. Generalmente, surgen cuando
no existen tratados de extradicin, en las cuales se conviene en que el Estado
demandante (de la extradicin), se compromete con el requerido, conceder la
extradicin cuando exista un caso anlogo.
5.5 Principios que rigen la extradicin comunes a todos los tratados Generalmente, todos los
tratados de extradicin contemplan los
siguientes principios:
a)
La no entrega de nacionales (por razones de dignidad nacional, salvo pacto de
reciprocidad).
b)
La exclusin de faltas o contravenciones, es decir, solo opera
para los delitos o crmenes.
c)
La exclusin de los delitos polticos o comunes conexos.
d)
La exclusin de delincuentes poltico-sociales.
e)
La exclusin de desertores.
f)
La no aplicacin de pena distinta al extraditado, de la que
dice la Ley Penal Interna.
Los pases que han celebrado tratados de extradicin con Guatemala son los siguientes: Blgica,
Espaa, Estados Unidos, Mxico y las Republicas Centroamericanas.
140

5.6
Principios Observados en los tratados firmados por Guatemala
Generalmente los tratados internacionales firmados por Guatemala,

con respecto a la extradicin, han contenido los siguientes elementos:
5.6.1. Con respecto al delito
a)
b)
c)
d)
e)
141
Fuera del tratado no hay delito por los que puede concederse
la extradicin (Nulla Traditio Sine Lege); doctrina dominante, considera que cuando el
delito por el que se persigue al delincuente no este consignado expresamente en el
tratado, basta el exilio a que se somete el propio delincuente como pena para el mismo.
No podr concederse la extradicin cuando el hecho no este calificado como delito por
la ley nacional y la ley de los pases suscriptores.
podrn ser objeto de extradicin solo los procesados por delitos cuya pena sea mayor de
un ao de prisin. Y generalmente, se concede u otorga en delitos que atentan contra la
vida, contra la propiedad, contra el pudor, contra la fe publica, contra la libertad y
seguridad individual.
Solo procede la extradicin en caso de delitos comunes, se excluyen los delitos polticos
y comunes conexos. Franz Yon Liszt considera que con este principio se deja actuar
impunemente al delincuente poltico que desde otro pas conspira sin ninguna
preocupacin en contra de su patria. La mayora de especialistas se pronuncian a favor
de este principio por cuanto que el delito poltico solo afecta al gobierno en turno, por
un lado, y por otro no constituye peligro alguno para el pas donde se refugia.
No se conceda la extradicin por delitos sociales, considerndose como delincuente
social aquel que atenta contra la
organizacin institucional del Estado. Un fuerte sector de la doctrina, considera que
estos delitos si deben ser objeto de extradicin.

f)
g)
La desercin como delito del fuero penal militar no puede

ser objeto de extradicin.
No se puede conceder la extradicin por faltas.
5.6.2 Con respecto al delincuente

a)
b)
c)
Por la extradicin se pueden entregar a los autores y cmplices de los delitos comunes,
se exceptan los desertores, los delincuentes polticos y ante todo, la entrega de
colacinales. La mayora de los pases regulan la no entrega de sus nacionales, salvo
casos de pases como Inglaterra y Estados Unidos que si 10 admiten. El Cdigo de
Derecho Internacional Privado o de Bustamante, establece que "los Estados contratantes
no estn obligados a entregar a sus nacionales", y Guatemala es signataria de este
Cdigo.
Los delincuentes militares tampoco pueden ser extrados cuando sus hechos se asimilen
o asemejen a la delincuencia poltica.
Quedan excluidos los delincuentes polticos.
5.6.3. Con respecto a la pena

a)
En ningn caso se impondr o se ejecutara la pena de muerte
por delito que hubiese sido causa de extradicin (articulo 378 del Cdigo de Bustamante
). Los pases que han suprimido la pena de muerte en su legislacin penal interna, a1
firmar un tratado de extradicin condicionan la entrega del delincuente a que se
conmute dicha pena por la inmediata inferior, en caso contrario la extradicin no se
concede.
b)
La extradicin no se concede cuando el acusado ha sido absuelto o cuando la accin
penal para perseguir el delito o para ejecutar la pena ya prescribi, o cuando la
pretensin penal del Estado se extingui
por cualquier motivo (artculos 358 y 359 del Cdigo de Bustamante).
142
Tema 9. El concepto de delito.

1.
Concepto analtico de delito.
Para la elaboracin de los concepto de delito es necesario acudir a los elementos que integran el
mismo, elementos que normalmente son aceptados en la doctrina y reconocidos por la ley, pues los
utiliza. De los elementos constitutivos del delito se ha ocupado la teora jurdica del delito, una fina
elaboracin conceptual que ha ido depurando los elementos que integran un comportamiento delictivo,
teora que en la actualidad tiene una aceptacin general.
Dado que nuestra ley no contiene una definicin expresa de 1o que debe entenderse por delito,
deben tomarse en cuenta los elementos puestos de manifiesto por esa teora jurdica, la cual puede
utilizarse por el analista con toda confianza pues es fruto de una larga elaboracin cientfica que se
renueva constantemente. "El derecho penal puede estar orgulloso de haber proporcionado a la ciencia
jurdica un grado tan eminente de avance terico mediante la utilizacin racional de la especulacin
abstracta y la aplicacin rigurosa de la lgica jurdica; la profundidad que ha alcanzado la teora del
delito, la sistematizacin tan acabada que se procura para ella y el nivel de versacion jurdica que es
necesario para su dominio, la convierten en un verdadero paradigma de las construcciones racionales que
es capaz de producir el Derecho1.
En consecuencia, el interprete debe aplicar el criterio lgico que proporciona la teora jurdica
del delito: ella ensea que para que exista el delito se deben dar una serie de e.1ementos, lgicamente
escalonados, que demuestran su existencia. De esa manera, la teora del delito puede compararse con una
escalera, cuyos peldaos son los elementos del delito.
1 Novoa Monreal, Eduardo. "Caudalismo ~, Finalismo en Derecho Penal". Editorial Juricentro, San JOSE, Costa Rica, 1980, Pg. II
143
ANIBAL DE LEON VELASCO

Tales elementos O peldaos son la accin (u omisi6n), la tipicidad,
la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, elementos que, investigados hist6ricamente desde
diferentes perspectivas, han dado lugar al denominado concepto analtico del delito. Se llama as porque
procede por acumulacin de componentes aislados que se encuentran en una relacin 16gica necesaria, de
modo que cada uno de sus elementos presupone los anteriores, renuncindose a una nocin conjunta de
10 que el hecho delictivo representa.
2. Los elementos del concepto analtico del delito.
En la base de la teora del delito se encuentra el comportamiento
humano, por 10 cual el interprete debe comenzar preguntndose, ante todo,
si 10 que tiene bajo anlisis es un comportamiento 0 conducta humanos. El
concepto de accin juega as un papel bsico en la teora general del delito.
A partir de el, y mediante diversa as elaboraciones tericas, se han
ido introduciendo los restantes elementos del delito. El elemento tipicidad se agrego con los aportes de E.
Belini, quien indica que la conducta penalmente relevante se deduce de las descripciones que hace la ley
penal, de la legislacin positiva, la que presenta tipos, que son conceptos formales, figuras, que por
abstraccin hace el legislador.
En cuanto al elemento antijuricidad, parece ser una de las mas antiguas herramientas de los penalistas,
desde que Carrara hablara de la infraccin de la ley del Estado, y que mas tarde K. Binding) defini como
10 prohibido por la norma, hasta hablarse llanamente de la confrontacin entre la conducta realizada y la
prescrita por el orden jurdico. El elemento culpabilidad ha sufrido diversas transformaciones histricas:
Si para el causalismo contena sobre todo las formas de la responsabilidad subjetiva, el dolo y la culpa, en
la actualidad, a partir
2 veanse de Len Velasco, de Mala Vela. "Curso de derecho penal guatemalteco". 28 edicin. Pgs. 130-131. ~
3 Ibdem. Pg. 174. ~,
144

del concepto finalista de accin, se acepta que el dolo y la inobservancia
del cuidado objetivamente debido estn en el tipo, dando lugar a tipos dolosos e imprudentes; la
culpabilidad, segn este concepto, es un juicio
de reproche que se formula a quien no se abstiene de actuar , pudiendo hacerlo, de acuerdo al mandato de
la norma.
Finalmente aparece la punibilidad, como elemento que aporta contenidos de oportunidad o
conveniencia precisos en ciertos casos para poder alcanzar plenamente el concepto de delito.
2.1. La accin.
Los tipos penales se refieren a conductas en general, donde se abarcan tanto los comportamientos
activos como omisivos. La conducta, o accin en sentido amplio, es todo comportamiento derivado de la
voluntad del hombre; y la voluntad implica siempre finalidad; la accin es, por eso, siempre ejercicio de
una voluntad final. La direccin final de la accin se realiza en dos fases, una interna que ocurre siempre
en la esfera del pensamiento, en donde el autor se impone la realizacin del fin, y selecciona los medios, y
otra externa u objetiva, en la que realiza 10 planeado en el mundo extremo.
Siguiendo el esquema anterior, cuando en un comportamiento humano falta el componente de la
voluntad no puede decirse que exista accin, por ejemplo, en los casos de fuerza material irresistible
(fuerza exterior los llama nuestra ley en el articulo 25 inciso 2.). En tales casos, como se explicara mas
adelante, falta la voluntad y, en consecuencia, el que acta violentado por fuerza material irresistible no
realiza una accin penalmente relevante. Lo mismo ocurre con los casos de movimientos reflejos, que son
ingobernables por la voluntad, y aquellos otros que se realizan en estado de inconsciencia no deliberada.
Al realizarse la accin se produce una mutacin en el mundo circundante, un resultado. Entre la
conducta y el cambio que se produce en el mundo lctico como efecto de esa conducta, debe existir una
conexi6n o relacin, que se. denomina relacin de causalidad. . Cuando el resultado no se produce, pese a
la ejecucin de los actos de
145
ANIBAL DE LEON YELASCO

delito y a la voluntad en ese sentido manifestada, aparece la figura de la
tentativa. accin y resultado son dos aspectos distintos del delito, que se enlazan precisamente por la
relacin de causalidad.
La accin en su forma pasiva es la omisin. La omisin que interesa al Derecho Penal es aquella
en que el sujeto no acta a pesar de que tenia capacidad de actuar.
accin y omisin cumplen en la teora del delito la funcin de elementos bsicos. AI respecto
debe aclararse que ello no implica la necesidad de que pertenezcan a la accin o a la omisin todos los
elementos que luego van a ser considerados en el tipo de 10 injusto.
2.2. La tipicidad.
Es la especial caracterstica de hallarse el hecho descrito en la ley como delito. Es una
consecuencia del principio de legalidad, pues solo los hechos descritos como delitos en la ley antes de su
comisin pueden considerarse como tales. El tipo penal llega a ser entonces la abstracta descripcin de la
conducta, y tiene tres funciones principales: seleccionadora, garantista y motivadora.
En cuanto a la funcin seleccionadora del tipo, esta se refiere a que hay una seleccin del
legislador de entre todas las conductas humanas, por medio de la cual determina finalmente como delitos
aquellas socialmente insoportables y vulneradoras de bienes jurdicamente tutelados por el orden jurdico.
A su vez, la funcin de garanta, reflejo directo del principio de legalidad, expresa que solo los
comportamientos descritos como delitos en la ley respectiva pueden ser sancionados. La funcin
motivadora del tipo se refiere a que, mediante la amenaza de la sancin establecida en el, los ciudadanos
se yen conminados 0 motivados a actuar de acuerdo al orden establecido.
Los tipos penales tienen dos componentes bsicos: El aspecto objetivo, que se refiere a 10
externo de la conducta, y el aspecto subjetivo, que alude al elemento psicolgico del comportamiento: Por
10 que se refiere al aspecto objetivo, podemos distinguir entre tipos de accin 0 simple actividad
constituidos (nicamente por un comportamiento, y tipos de resultado', en los que adems forma parte de
146

ellos un efecto separado de la conducta, el resultado, y la correspondiente relacin de causalidad entre la
accin y el resultado. Ese es el caso del resultado de muerte en el tipo del articulo 123 del Cdigo penal4.
En Cuanto al aspecto subjetivo del tipo, podernos distinguir entre tipos dolosos e imprudentes (
Culposos ). De 10S primeros forma parte la voluntad consciente del sujeto encaminada a realizar el
Comportamiento delictivo.. En 10S segundos no existe tal voluntad, yen su lugar se exige
que el sujeto actu de forma descuidada, sin tener en cuenta el peligro que
se deriva de su comportamiento. En ocasiones en 10S delitos d010sos se exigen otros elementos
Subjetivos ademas del dolo, que se van denominado elementos subjetivos de tipo.
El conjunto de actos internos y externos que constituyen la accin 0 la omisin tiene una
secuencia que se denomina "iter criminis" .No todo ese camino interno y externo puede ser sancionado
penalmente, en atencin
a la seguridad jurdica: Por ejemplo, presente una actitud intima encaminada a realizar el delito, no puede
estarse seguro de que este efectivamente se vaya a realizar, de ah que no se pene ella si no va
acompaada de actos externos. y por 10 que se refiere a actos de preparacin externa del delito, estos
pueden confundirse con actividades que no son delictivas, por 10 que se penan nicamente determinados
actos
preparatorios. AI margen de esto Ultimo, el Art. 14 exige corno norma general, para poder hablar de
tipicidad, cierto grado de desarrollo del Comportamiento: el comienzo de la ejecucin del hecho mediante
actos exteriores idneos.
Es preciso mencionar tambin que ciertas acciones, pese a ser tpicas, no tienen una importancia
0 relevancia social suficiente corno para ser sancionadas, corno es el caso de la ponderacin excesiva de
las cualidades de una mercanca en un contexto publicitario, accin que ciertamente podra incluirse en
algn precepto de 10S delitos contra la actividad comercial licita, pero que en realidad son
Comportamientos adecuados a la vida social ordinaria, por 10 que se aceptan corno lcitos.
4 En. ocasiones se defiende que el resultado es un fenmeno fsico que acompaa ineludiblemente a toda conducta, por 10 que habra conducta sin resultado. Sin
embargo, tal entendimiento del resultado le impide desempear un papel delimitador til, al identificarse con la propia accin.
147
2.3. La antijuricidad.
En trminos generales se entiende la antijuricidad como una relacin de contradiccin con el
orden jurdico. Esta contradiccin ya se ha dado, aun de modo provisional, en cuanto se comprueba la
realizacin del tipo. Sin embargo, algunas acciones en principio contrarias al orden jurdico pueden en
determinados casos considerarse finalmente licitas; ello sucede cuando procede la aplicacin de una causa
de justificacin, la cual convertir en ilcita una conducta que, sin tal causa, serla antijurdica. As pues,
las causas de justificacin 10 que hacen es permitir excepcionalmente la infraccin de los mandatos 0
prohibiciones contenidos en los tipos, cuando concurren ciertas circunstancias que al legislador le parecen
mas importantes que la proteccin del bien jurdico protegido en el tipo.
Una de esas causas de justificacin es la legitima defensa: Su fundamento reside en la necesidad
en que se puede encontrar un individuo 5 de defender de inmediato sus bienes jurdicos, unido al hecho
de que ellos estn siendo agredidos a travs de una accin que es injusta y que, por ello, no tiene porque
soportar. El legislador ha previsto para estos casos un precepto permisivo que autoriza realizar el tipo
delictivo que sea preciso para neutralizar la agresin ilegitima.
El estado de necesidad es otra situacin que legitima un comportamiento tpico: De acuerdo a 10
que establece el Art. 24 2 del cdigo penal, esta situacin se da cuando se comete un hecho en principio
delictivo "obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por el
voluntariamente ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en proporcin al peligro " .Se trata
de una situacin de conflicto de intereses, en la que el peligro actual e inminente para legtimos intereses
nicamente puede ser conjurado mediante la lesin de otros intereses o bienes jurdicos.
Hay dos grupos de casos de estado de necesidad: En el primer grupo, el fundamento de la
exencin es la salvacin del inters objetivamente mas importante; estamos en el estado de necesidad
justificante, que hace Lcita la conducta. tpica llevada a cabo para salvar tal inters. En el otro grupo el
inters mencionado ser igual al que se
148

salva: En este caso la conducta tpica realizada continua siendo
antijurdica; todo 10 mas, se le podr disculpar de la pena al sujeto si ha actuado en una situacin difcil,
en la que no le era exigible dejar sacrificar el inters amenazado; se habla entonces de un estado de
necesidad exculparte.
Una tercera causa de justificacin mencionada en el Art. 24 del Cdigo penal es la denominada
de "legitimo ejercicio de un derecho": En este caso la ley alude al cumplimiento de un deber jurdico o a1
ejercicio de un derecho concretamente establecidos, que posibilitaran convertir la conducta tpica,
desarrollada a travs de su ejercicio, en una conducta lcita.
2.4. La culpabilidad.
Conforme a 10 ya indicado, quien ha actuado antijurdicamente ha realizado un comportamiento tpico,
lesivo de un bien jurdico penalmente protegido, sin que, adems, pueda ampararse en una causa de
justificacin - que haga su conducta finalmente ilcita. La culpabilidad aporta un elemento "
mas, en cuya virtud se hace un juicio de reproche a quien ha optado por comportarse antijurdicamente,
siendo as! que ha estado en condiciones de actuar lcitamente esto es, tal como le prescribe el derecho. El
reproche
se fundamenta en que ha tenido la posibilidad de escoger 0, si se quiere
formular de otro modo, de ser motivado por la norma a abstenerse del comportamiento delictivo.
Para que una persona sea culpable son necesarios los siguientes requisitos: a) Imputabilidad 0
capacidad de culpabilidad, que consiste en
tener madurez fsica y psquica para poder determinarse conforme 10 indica
la ley penal, 10 que se encuentra normalmente en personas mayores de edad y mentalmente sanas. b)
Conocimiento de la antijuricidad, esto es, el individuo debe poder conocer, aunque sea a grandes rasgos,
el contenido de las prohibiciones que se encuentran en la ley, pues solo a este individuo
puede motivarse conforme a la norma. c) Exigibilidad de obediencia al Derecho, que supone que el
comportamiento antijurdico se ha realizado en condiciones normales, ya que hay ciertas situaciones
excepcionales en
149

que al sujeto, aun siendo imputable y Conociendo la prohibicin, no se le
puede exigir que obedezca las normas.
Nuestro cdigo contempla, de acuerdo con 1os elementos de la culpabilidad sealados, ciertas
causas de exencin de la responsabilidad cuando no concurren algunos de estos elementos, causas que
habrn de llamarse, por tanto, causas de inculpabilidad. As, faltara la imputabilidad cuando se den las
existentes en el articulo 23; asimismo faltara el conocimiento de la antijuricidad en el caso de error de
prohibicin contenido en el articulo 25 inciso 3; por ultimo, no se dar la exigibilidad de obediencia al
Derecho si concurre el articulo 25 inciso 1
2.5. La punibilidad.
La punibilidad se configura como el ultimo requisito que debe cumplirse
para poder afirmar que se ha dado AL delito en todos sus elementos. Con
ella nos aseguramos de que no concurren razones de oportunidad 0 conveniencia favorables a no imponer
la pena, aun cuando ya estemos ante un comportamiento tpico, antijurdico y culpable.
En efecto, en ocasiones existen argumentos po1itico-Criminales que aconsejan prescindir de la
pena, y as 10 prev nuestro legislador. Ese es el caso, por ejemplo, de la exencin de responsabilidad
penal de que gozan
determinados parientes, en virtud del Art. 280 de nuestro cdigo penal, respecto a ciertos delitos contra la
propiedad cometidos respecto a Otros
parientes.
3.
La clasificacin formal de las infracciones penales.
Los cdigos suelen diferenciar entre 10S ilcitos penales de acuerdo a su gravedad. Las clasificaciones
pueden dar lugar a dos 0 tres grandes bloques de conductas. Nuestro cdigo opta por Una distincin
bipartita entre las infracciones mas importantes, 0 delitos, contenidos en
el Libro II, y las infracciones leves, '0 faltas, contenidas en el Libro III. Otros cdigos utilizan Una
clasificaron tripartita, distinguiendo entre
150

delitos graves, delitos menos graves y faltas, como es el caso del cdigo
penal espaol.
Esta divisin es trascendente: En primer lugar, porque las exigencias de responsabilidad en un
grupo u otro de infracciones no responden exactamente a los mismo principios, como 10 muestra el Art.
480 del cdigo penal. En segundo lugar, porque la clasificacin tiene consecuencias procesales: As, las
contravenciones son de exclusivo conocimiento de los Jueces de Paz, segn expone el Art. 44 inciso a)
del Cdigo Procesal Penal.
151
152
Tema 10. La accin y la omisin como primer elemento del

delito.
1.
Funciones atribuidas.
Al concepto de accin se le han atribuido tres funciones diferentes

dentro de la teora jurdica del delito. Siguiendo la enumeracin de Cerezo
Mirl la accin ha de cumplir, en primer lugar, la funcin de elemento bsico unitario de la teora del
delito, en virtud de la cual a ella se le han de poder aadir como atributos o predicados todas las
comprobaciones (descriptivas ) o valoraciones necesarias para el enjuiciamiento jurdico
penal. De esta funcin se deriva la necesidad de que el concepto de la accin sea 10 suficientemente
amplio como para que comprenda todas las formas de conducta que van a ser luego relevantes para el
derecho penal ( conductas activas y omisitas, conductas dolosas e imprudentes ).
Adems, la accin cumple una funcin de enlace de todos los elementos estratificados de la
figura delictiva, 10 que tambin se ha dado en llamar una funcin sistemtica, de forma que a ella se han
de poder ir vinculando los restantes elementos del delito, sin que se vean prejuzgados par los elementos
precedentes.
Por ultimo, ha de cumplir una funcin limitativa, de manera que en funcin de su mismo
concepto ya queden fuera desde un principio aquellas formas de conductas claramente irrelevantes para el
derecho penal.
2. La polmica en torno a la configuracin conceptual de la accin
en el derecho penal moderno.
Han existido varias posiciones doctrinarias en cuanto a la accin, que es importante conocer para
formarse a la vez un concepto propio.
1 Cerezo Mir "Curso de Derecho Penal espaol. Parte General, Vol. II" Ed. Tecnos, Madrid 1998, Pg. 29.
153
HECTOR ANIBAL DE LEON VELASCO

Histricamente aparecen en primer lugar las teoras causalistas sobre la accin, es decir, las originadas
bajo la influencia del causalismo naturalista. Von Liszt2 explicaba que la accin consiste en una
modificacin causal del mundo exterior perceptible por los sentidos y producida por una manifestacin de
voluntad, es decir, por la realizacin u omisi6n voluntaria de un movimiento corporal. As pues, el
movimiento corporal voluntario, la relacin de causalidad y el resultado material serian los elementos de
la accin. El contenido de la voluntad, de 10 que se pretenda con el movimiento corporal, es irrelevante
en esta primer
categora del delito.
Sin embargo, se critica al causalismo naturalista, en primer lugar, que el entendimiento de todos
los comportamientos movidos por una voluntad como procesos causales deja sin aprehender la esencia de
las acciones voluntarias en sentido propio, las cuales constituyen la mayor parte de los hechos punibles.
En efecto, 10 especficamente humano de la accin consiste en la voluntad, pues tambin las fuerzas de la
naturaleza actan de forma causal; 10 decisivo de la accin humana es la finalidad que configura
objetivamente el curso causal, algo para la que se 610 el hombre se encuentra capacitad03. En segundo
lugar, se critica al causalismo materialista que el concepto causal de accin no es aplicable a la omisi6n.
En esta, dice Cerezo Mir4, falta una relacin de causalidad entre la no realizacin de un movimiento
corporal y el resultado y, por otra parte, aunque la omisi6n puede ser voluntaria, la voluntariedad no es
inherente al concepto de la omisin.
Wetzel5 trata de superar a partir de 1931 los problemas de la teora causalista con la teora final de la
accin, indicando que la accin humana no es solamente un proceso causal dependiente de la voluntad,
sino ante todo el ejercicio de una actividad finalista: "Dado
2 Citado por Cerezo Mi1; Op. Cit. Puig. 29.

3 Jescheck. "Tratado de Derecho Penal". Bosch. Barcelona.
4 Vease Cerezo Mi1; Op. Cit. Pgs. 30-31. .
5 Cerezo Mil: Op. Cit. Puig. 31 ~,
154

que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro
de ciertos limites, las consecuencias de su intervencin en el curso causal y de dirigir, por consiguiente,
este conforme a un plan a la consecucin de un fin, la espina dorsal de la accin finalista es la voluntad
consciente del fin, rectora del acontecer causal extremo, al que convierte de este modo en una accin
dirigida hacia el fin"6. tambin se ha dicho que la conduccin final de la accin tiene lugar en tres
momentos: a)previsin o anticipacin de la meta u objetivo; b) eleccin de los medios para conseguir el
objetivo; c) realizacin de la voluntad de la accin en el mundo del acontecer real .
Tampoco la teora finalista esa exenta de criticas pues, si bien
es cierto que la teora finalista ofrece una descripcin acertada de las
acciones voluntarias anticipadas mentalmente de carcter consciente, tambin 10 es que no se puede,
segn los crticos, explicar de igual manera los delitos imprudentes, en los cuales el resultado se ha
producido de un modo casual, sin que ni el, ni la relacin causal que 10 precede, estn comprendidos en
la voluntad de realizacin puesta por el autor. Tales criticas son dejadas, sin embargo, de lado por Welzel
al indicar que en los tipos imprudentes existe una accin finalista real cuyo fin es generalmente
irrelevante para el derecho pero no as, en cambio, el medio utilizado o la forma de su realizacin, que
son los que van a originar la relacin de causalidad que va a llevar al resultado delictuoso. tambin se le
ha. objetado, como a la teora causal, que no abarca las omisiones.
Como consecuencia de tales critica as surge la teora social de la accin, inicialmente apuntada
por E. Schmidt8, para quien el concepto
de accin finalista es criticable porque determina el sentido de la accin
demasiado unilateralmente en el sentido de la voluntad individual. En esa lnea, Maihofer expresa que
accin es "todo comportamiento
6 .Citado por Cerezo Mil: Op.cit. Puig. 23,3

7 Jescheck. Op.cit. Puig. 293 ~,
8 Citado por Cerezo Mil: Op.cit. Puig. 43
155
HECTOR AN1BAL DE LEON VELASCO

objetivamente dominable con direccin a un resultado social objetivamente
previsible". Jescheck, por su parte, que la define como toda conducta humana socialmente relevante,
considera que accin humana es, ante todo, I
un comportamiento consistente en el ejercicio de actividad final (finalidad), I ". pero puede tambin
limitarse a ser una acusacin de consecuencias con tal de que el proceso resulte reconducidle empleando
la finalidad ;2 imprudencia), y, por ultimo, puede tambin manifestarse en la inactividad frente a una
determinada expectativa de accin a condicin tambin de que concurra la posibilidad de conduccin (
omisin). En todo ello la nota destacable es que tal actividad humana individual sea socialmente
relevante, es decir, que debe afectar la relacin del individuo con su mundo circundante, trascender de
alguna manera al orden social.
Sin embargo, se ha criticado a este concepto que es demasiado abstracto, en su pretensin de
abarcar todas las conductas relevantes paras el derecho penal, por 10 que finalmente carece de concrecin
para poder servir de base a las constataciones y valoraciones de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la
culpabilidad9.
A la vista de las dificultades anteriores se han hecho otras conceptualizaciones de la accin, a
partir de un concepto jurdico o jurdico social, a las que se les suele objetar que prejuzgan algunos de los
elementos del delito posteriores, singularmente la tipicidad. Entre esos conceptos esta el que expone
Roxin, que se refiere a la accin como una manifestacin de la personalidad, 0 bien Bustos- Hormazabal
quienes parten de la nocin de bien jurdico, siendo la accin un elemento del tipo, 0 bien Jakobs para
quien la accin es la acusacin de un resultado evitable por el sujeto, yen el mismo sentido Bacigalupo
que entiende la accin como un comportamiento exterior evitablel0.
Por nuestra parte, pensamos que la accin en sentido general es toda concrecin de la voluntad
humana en realizaciones externas que pueden preverse por el sujeto y ser esperadas por el ordenamiento
9 Cerezo Mi1: Op.cit. Pg. 43.

10 Ibdem. Pgs. 44-45
156
MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO 155

jurdico, y que, consecuentemente, pueden evitarse, de forma que al no
realizarse su habitacin puede configurarse un tipo penal.
3.
Causas de exclusin de la accin y la omisin.
Cuando no hay accin u omisin punible no es necesario analizar los dems estratos del
concepto de delito, pues, al faltar el primer elemento del delito, ya no tiene sentido preguntarse por la
concurrencia de los
siguientes.
En primer lugar, no se dar accin si estamos meramente ante cualquier fase del pensamiento
humano que rea no se ha exteriorizado en actos externos. Por muy deplorable que sea el sentimiento que
el sujeto tenga hacia el derecho, mientras tal actitud no se plasme en un comportamiento extremo
significativo para el derecho penal, no constituye realmente accin o inicio de la misma.
En segundo lugar, tampoco son accin los movimientos reflejos, puramente somticos,
desencadenados por un estimulo que no depende de la voluntad; entre ellos se encuentran tambin los
movimientos corporales, o ausencia de movimientos, que se realizan en los ataques epilpticos, por mas
que lesionen bienes jurdicos.
En tercer lugar, carecen tambin de tal cualidad los movimientos o
pasividades somticos en estados de inconsciencia, es decir, durante el sueo o en estados de
sonambulismo, o en otros estados como el hipntico
y la embriaguez letrgica.
La doctrina y legislaciones contemporneas mencionan tambin como caso de exclusin de la
accin la fuerza exterior irresistible, caso que es contemplado en el Cdigo Penal guatemalteco como
causa de inculpabilidad segn el articulo 25.2. Sin embargo, pese a la diccin de la ley, es tcnicamente
mas correcto estudiar este caso como falta de accin, pues estamos ante un acto de fuerza material externa
que incide directamente sobre el sujeto, de forma que este, impulsado por dicha fuerza, lesiona el bien
jurdico sin que intervenga su voluntad, o bien sin que haya podido prever la situacin. Sin embargo, dice
Muoz
157

Conde que "si la fuerza no es absoluta, es decir, si el que la sufre puede
resistirla o por 10 menos tiene esa posibilidad, la accin no puede quedar
excluida. No es 10 mismo atar fuertemente a una persona a un rbol mientras duerme para impedir que
cumpla con su deber, que amenazarle con una pistola con la misma finalidad".
Similar comentario nos merece la regulacin contenida en el articulo
25.5, relativo a la omisin justificada. En este caso nuestra ley hace referencia a una falta de
inculpabilidad en quien incurre en alguna omisin hallndose impedido de actuar por causa legitima e
insuperable. Ahora bien, en los casos en que la situacin llega hasta el punto de que la persona tenga
limitada por una de las causas sealadas su capacidad de accin, queda claro que 10 que sucede es que no
se alcanza el nivel de la omisin en el sentido que la dogmtica asigna a este elemento del delito, por 10
cual no hay necesidad de llegar al juicio de reproche ( culpabilidad) para determinar la impunidad: Falta
el primer elemento del delito, en este caso, la omisin.
4. La causalidad.
4.1. Concepto.
La relacin de causalidad entre la accin y un resultado extremo separable de la accin, en el que por 10
general se concreta la lesin del bien jurdico, constituye un elemento imprescindible de un gran numero
de conductas delictivas, singularmente de las estructuradas como delitos de resultado.
La relacin de causalidad es una relacin prejuridica, que existe en diferentes ordenes, no
necesariamente solo en el orden jurdico. En palabras de Welzel, que cita Cerezo, "no es una mera
relacin lgica, ni mucho menos imaginada entre varios acontecimientos, sino la ley de sucesin, no
perceptible, pero mentalmente captable, del acontecer real y
es, por ello, tan real como el acontecer mismo".11
11 Ibdem. Op.cit.pg.52
158
4.2. Mtodos de averiguacin de los cursos causales.

Para detenninar la causalidad en la accin delictiva se utilizan varias teoras, siendo las
mas conocidas la de la equivalencia de condiciones, la de la causa eficiente y la de la
causalidad adecuada.
La primera explica que todo resultado es causado por un sin nmero de
condiciones, todas ellas equivalentes en importancia en cuanto al resultado; de ah que
todas, as como cada una de ellas por separado, son causa del resultado. Empleando,
como es habitual, la formula de la conditio sine qua non para concretar tal teora, ser
causa de un resultado cualquier condicin que, si la suprimimos mentalmente, no se
hubiera producido el resultado.
Ahora bien, esta teora lleva en ocasiones a desnaturalizar la utilizacin racional
de la sancin, pues algunas condiciones de resultados estn tan alejadas de estos que ha
motivado a los autores doctrinales a ejemplificar con cierta soma las consecuencias
inaceptables a las que conduce su aplicacin: As, uno de esos ejemplos lleva a afirmar
la causalidad del adulterio, en los pases en que dicha conducta es delictiva, en la
condicin de que sea hecha la cama en que se consuma, determinado la responsabilidad
de quien la construyo.
Para evitar las consecuencias a que llevo la teora de la conditio sine qua non se
han utilizado otras teoras, que persiguen diferenciar entre unas condiciones y otras,
atribuyendo solo a algunas el car3cter de causa. Entre ellas esta la de la causa eficiente
de Kohlerl2: Ser causa la condicin de la que depende la cualidad del resultado,
mientras que de las otras condiciones depende nicamente su aparicion. Sin embargo,
en la practica se tropieza con graves dificultades a la hora de diferenciar entre causa y
condicin.
Por ultimo, la teora de la causalidad adecuada expresa que solo existe una
relacin de causalidad entre una accin y un resultado cuando este era revisible ex ante
al iniciar la realizacin de la accin, teniendo en cuenta todo el conocimiento
experimental de la humanidad y las. Circunstancias del caso concreto conocidas o
cognoscibles por el.
12 Ibdem Op. Cit. Pg.
159
sujeto. Este Concepto recoge una formula objetivo-subjetiva, a traves de la cual se

quiere determinar si la accin enjuiciada se considera socialmente adecuada para
producir el resultado, atendiendo al conocimiento de la situacion por el autor, pero
tambien a 10S datos que como persona integrada en la sociedad babria de pOSeer. Si la
accin constituye, en tal sentido, una accin adecuada, ello quiere decir que era
objetivamente previsible al comienzo de su realizacion que de ella se iba a derivar el
resultado.
La regulacin guatemalteca opta por la teora de la causalidad adecuada cuando
indica en el artculo 10 del cdigo penal que "los hechos previstos en las figuras
delictivas sern atribuidos al imputado cuando fueren consecuencia de una accin u
omisin normalmente idonea para producirlos".
Sin embargo tambien cabe una interpretacion del artculo 10 de nuestro Cdigo
Penal de acuerdo con la teora de la equivalencia de condiciones. En la realidad, no ban
sido poCOS 10S tribunales que van utilizado el razonamiento de que "la causa de la
causa es causa del mal causado" y, a traves de esa formula, ban desarrollado una
aplicacin de esta ultima teora.
5. El sujeto activo del delito.
5.1. Concepto.
Por ser la accin dependiente de una voluntad entendida en sentido
psicologioco, aquella Solo puede ser atribuida a las personas bumanas
individuales.
En coberencia Con tal punto de vista, los cdigos penales tienen en
su gran mayoria tipoS exclusivamente concebidos para que los ejecute una persona
natural, resultando dificil concebir a una persona juridica Como sujeto activo. As, en el
caso de las personas juridicas se entiende que estas son manejadas por personas fisicas,
que sern las responsables.
Ser sujeto activo aquella ~ersona fisica que realice el acto
material 0, en su caso, que deje de realizar el deber de actuar. Sujeto
160
activo es, en definitiva, qui en realiza el tipo, o al menos 10 intenta. Su

delimitacin esta determinada por el tipo.
5.2. La problematica de la responsabilidad penal de las personas
juridicas.
La idea de que el sujeto activo del delito solo puede ser una persona natural, que
posea voluntad psicol6gica, resulta un gran escollo a la hora de exigir responsabilidad
penal a las personas juridicas, 10 que, a su vez, tropieza con la relevancia de la
actividad de las personas juridicas, que les haria, en principio, merecedoras de una
eventual responsabilidad penal. Como dice Bustos Ramirez, " del mismo modo que
cuando se aplica la instituci6n del actuar por otro, si no se quiere caer en una pura y
simple ficcin, tambien necesariamente hay que reconocer que se da un determinado
comportamiento ilicito por parte de una persona juridica", agregando que "10 anterior
no puede conducir todavia a estimar que las personas juridicas son sujeto activo del
delito pues ello es en contraposicin a la forma como se han construido en detinitiva los
tipos legales y la doctrina penal"13.
Hay que reconocer que el derecho penal naci6 y se ha construido como un
derecho penal de las personas fisicas y naturales y que, siendo las personas juridicas una
creacin de ellas, es preciso esperar un desarrollo mayor del concepto de derecho penal
para que se pueda incluir en el a las personas juridicas. En efecto, agrega Bustos
Ramirez, hay que construir una dogmatica coherente con tal creacin, pues la actual esta
concebida para las personas naturales, mientras que la vida actual ha dado lugar al auge
de las personas juridicas, y no siempre es posible fundamentar su responsabilidad por el
actuar de las personas individuales. Si bien es cierto 10 que Rodriguez Devesa14
indicaba, en cuanto a que no seria justo extender a todos los integrantes de la
13 Bustos Ramirez. "La responsabilidad penal de las personas juridicas". Pg. 24.
14 Rodriguez Devesa. II Derecho Penal Es~aiiol.Parte especial". Ed. Dikynson. 1983.
161
Persona juridica una pena dirigida hacia ella ya que no todos los componentes del ente
colectivo estn siempre implicados en sus actividades punibles, tambien 10 es que las
personas colectivas funcionan como entidades autonomas con decisiones propias de las
que debe responder el ente Corporativo, sin que ello afecte a los integrantes que no
tienen que ver con sus decisiones punibles.
El artculo 38 de nuestro Cdigo Penal contiene la regulacin 'elativa a como se
ha de proceder Cuando se delinca a traves de personas juridicas. Dice 10 siguiente: "se
tendra como responsables de los delitos respectivos a directores, gerentes, ejecutivos,
representantes, administradores, funcionarios 0 empleados de ellas, que hubieren
intervenido en el hecho y sin cuya participacion no se hubiere realizado este y sern
sancinados con las mismas penas sealados en este Cdigo para las personas
individuales" .
La referencia que en este artculo se hace a quienes responden por los actos
punibles de las personas juridicas estimo que no 1ogra un claro deslinde entre la
actuacion de los miembros directivos que puede calificarse como personal y aquella
que realizan como organos de la persona juridica.
tampoco aclara suficientemente la conexion que debe existir con la persona juridica, ni
la repercusion que en ella ha de tener la actuacion de sus miembros directivos.
Las penas aplicables a las personas fisicas que actuan en nombre de la persona
juridica son las establecidas en los propioS tipoS. Sin embargo, habria que considerar de
lege ferenda la posibilidad de introducir algunas reaccines adicionales que afectaran
tambien a la persona juridica, como la disolucion o suspension de la sociedad, algo que
esta previsto en otros ordenamientos juridicos, como el espafiol, sin que sea
contradictorio con el principio de exclusiva responsabilidad de las personas fisicas.
6. El sujeto pasvo del delito.
El sujeto pasvo del delito es eJ titular del derecho o interes juridicamente
protegido por el derecho~, penal, o quien 1o tiene en su
162
custodia 0 proteccin aunque sea precariamentel5. Constituye la victima

del delito.
A diferencia de lo que deciamos respecto al sujeto activo, no hay
inconveniente en considerar tambien sujeto pasvo del delito a la persona
juridica.
El objeto material del delito es la persona 0 cosa sobre la que incide la accin
delictiva. En delitos que protegen bienes personalisimos el objeto material y el sujeto
pasvo suelen coincidir. Pero en otros, como los delitos
patrimoniales, el objeto material representa de alguna manera el bien juridico que el
derecho penal tutela; es el caso de la joya sustraida, que corporeiza en si el aspecto del
bienjuridico tutelado, a saber, el patrimonio de la persona victima del delito 0 una
fraccin del mismo. En cualquier caso, el sujeto pasvo esta siempre en re.lacin con el
objeto material afectado por el hecho. .
Se ha de diferenciar entre el sujeto pasvo y el perjudicado 0 agraviado, por mas
que normaente coincidan en la misma personas si el primero es el titular del
bienjuridico afectado, el segundo es el que resulta lesionado en sus intereses por la
accin delictiva. De ah que nuestro Cdigo procesal penal parta de que hay agraviados
directos 0 indirectos: as el artculo 117 establece que, por una parte, existen agraviados
como la victima afectada por la comisi6n del delito, y, por otra, otros que, aunque no
reciben directamente la accin del delito, se resienten de alguna manera, como el
c6nyuge 0 conviviente 0 los padres e hijos de la victima.
7. El tiempo y lugar de comisin del delito.
La resolucin de la pregunta de cuando y dnde se cometi6 el hecho
es importante para asegurar la aplicacin de la ley vigente al momento 0
lugar de realizacin de los actos tipicos punibles.
Para resolver la problematic a del tiempo 0 lugar en que se ha efectuado el delito
son conocidas las doctrinas de la actividad, del
15 De Leon Velasco- De Mala Vela. "C'UfsO de Derecho Penal guatemalteco". 2da.

edicion. pags. 254.
163
resultado y de la ubicuidad. La primera se refiere a que el delito se considera

cometido donde y cuando se realiz la accin delictiva. La segunda considera cometido
el hecho en ellugar y tiempo en los que se consuma el resultado. La teora de la
ubicuidad, considera que el delito se considera cometido tanto donde y Cuando se
realiza la accin como donde y Cuando se consuma.
Por lo que se refiere al tiempo, nuestra ley penal considera en su artculo 19 que
lo decisivo es el momento en que se ha ejecutado la accin o en que debi6 realizarse la
accin omitida, Con lo cual acoge la teora de la actividad. Sin embargo, en la
determinacin del momento en que comienza a contarse el plazo de prescripcin el
artculo lo8 se acoge a la teora del resultado. En efecto, establece que, para los delitos
consumados, la rescripcin cuenta desde el dia de su consumacin; para los intentados
desde el dia en que se suspendi6 la ejecucin; para los continuados desde el dia en. que
se ejecut el ultimo hecho; para los delitos permanentes desde el dia en que cesaron sus
efectos. Por lo que se refiere al cmputo del tiempo para la prescripcin de la pena, el
artculo 1lo tambien parte de la teora del resultado.
En Cuanto al lugar de comisin del delito, nuestra ley acoge la teora de la
ubicuidad, criterio que "debe reputarse preferible politicocriminaente puesto que evita
lagunas que conduzcan a impunidades absurdas"16. De acuerdo con el artculo 20 del
cdigo penal, en los delitos de accin el delito se considera realizado en ellugar donde
se ejecut la accin en todo o en parte, o en ellugar donde se produjo o debi producirse
el resultado; a su vez, en los delitos de omisin en el lugar en el que debi cumplirse la
accin omitida.
Nuestro ordenamiento tiene una laguna respecto al tiempo y lugar del delito en
los supuestos concursales: Solo para el caso del tiempo de comisin de los delitos
continuados la ley expresa su solucin en el artculo l08.3, que es la del resultado, pero
para los caSOS de ConCUrso real e ideal no existe disposicin, por lo que se suele
acudir al hecho consumado mas antiguo. ,
16 Mir Puig. "Derecho Penal.Parte ge~eral", Barcelona 1998. pg. 201
164
Tema II. El delito como accin tipica. El tipo objetivo de los

delitos de accin dolosa.
1. Concepto y funciones del tipo.
Una accin u omisin para que se constituya como delito ha de estar
comprendida en un tipo de lo injusto del Cdigo Penal 0 de una ley especial. El tipo es,
por tanto, la descripcin de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el
supuesto de hecho de una norma penal.
En una sistemlitica de la teora del delito orientada a las consecuencias cada una
de las categorias dogmliticas debe estar orientada a las diversas funciones politico
criminales que le corresponde cumplir. De ah que previo a precisar el concepto de tipo
sea imprescindible hacer un anlilisis de las funciones llamadas a desempefiar por esta
categoria, y que determinan en consecuencia su finalidad sistemlitica en la teora del
delito1.
El tipo cumple, seg Mufioz Conde2, una triple funcin poltico criminal: una
funcin seleccionadora de los comportamientos humanos penaente relevantes, una
funcin de garantia y una funcin motivadora general.
La funcion seleccionadora de los comportamientos humanos penaente
relevantes es una aplicacin del principio de intervencin
1 Como seala Diez Ripolles, desde la obra de Roxin ,"Po1itica Criminal y sistema de Derecho Penal", durante las dos ultimas
decadas se ha dado un gran impulso a repensar la actual dogmatica jUridico penal tomando fundamentalmente- Como punto de mira
"la aportacin de contenidos politico criminales en las diferentes secuencias valorativas de la teora del delito". Diez Ripolles. "La
Categoria de la Antijuricidad en Derecho Penal". Sefial Editora, Medellin, 1996, Pg. 9.
2 Muoz Conde. "Derecho Penal Parte General". 3ra Edicin. Tirant lo blanch, Valencia, 1998. Pg 282. ~
165
ALEJANDRO RODRiGUEZ BARLLAS
minima del derecho penal3. El ordenamiento juridico penal solo puede proteger los mas
importantes bienes juridicos para la co1ectividad (merecimiento de proteccin) y
\micamente frente alas amenazas mas graves y vio1entas ( caracter fragmentario) y
siempre que no sea posible realizar tal proteccin por mecanismos menoS lesivos y
vio1entos que el derecho penal (necesidad de proteccion)4.
Desde esta perspectiva, el tipo selecciona las conductas que atentan
de forma mas grave contra los bienes juridicoS. El tipo desempea en consecuencia una
funcin de materializacin de las decisiones poltico criminales. La norma penal solo
tiene validez en la medida en que el tipo describa en forma clara y precisa conductas
que efectivamente tiendan hacia la proteccin de bienes juridicoS penales, frente a los
atentados mas graves y vio1entos.
El tipo tambien tiene por objeto, desde su funcion de garantia, plasmar el
principio de legalidad penal. Su funcin es la de precisar Con
exactitud el ambito de las actuaciones punibles penaente, para
garantizar al CiUdadano la seguridad juridica y, en consecuencia, su libertad. Solo un
Derecho Penal en el que la conducta prohibida sea descrita exactamente mediante tipoS
penales redactadoS en terminos claros y precisos se adecUa por completo al principio
nullum crimen sine lege 0, mas precisamente, nullum crimen sine lege certa.
Por supuesto, este cometido solo puede ser logrado a partir de una observancia
plena del mandato de determinacin, en el cual se exige al legislador una descripcin
precisa de la accin U omisin prohibida. Este mandato de determinacin allegislador,
que emana de Ila Constitucion, ha sido expresamente reconocio por la Corte de
Constitucionalidad: "los limites descriptivos sumamente laxos, que no , permiten salvar
la constitucionalidad del tipo penal, ni siquiera acudiendo a otros artculos para tratar de
concretar el contenido del
3 Como seiiala Diez Ripolles: "El principio de intervencin minima vigente en derecho penal, con las ideas de fragmentariedad y
ultima ratio a el inherentes, sienta las bases de lo que va a constituir el injusto tipico". Diez Ripolles, Op.cit. Pg. 67.
4 Sobre el principio de exclusiva proteccin de bienes juridicos, vease Mir Puig "Derecho Penal Parte General (PG)". Sta edicin,
Editorial Bosch, Barcelona, 1998; del mismo. "Bien Juridico y Bien Juridico petia}". en "El Derecho Penal en un Estado social y
democrAtico de Derecho". Ariel,Barcelona, 1994.
166
tipo, son inconstitucionales. De permitirse la excesiva vaguedad se dejaria, en este

caso, al acto administrativo o a la sentencia de los tribunales y no a la ley, la
definicin de las conductas punibles, con el consiguiente resultado de incertidumbre e
inseguridad."5
El tipo penal pretende, finaente, motivar a los ciudadanos para que eviten
realizar accines que puedan lesionar bienes juridicoS. El tipo penal cumple as una
importante funcion de motivacion que presupone la funcion de garantia anterior, pues
Solo se puede motivar si el ciudadano sabe Con certeza lo que esta prohibido.
El legislador al establecer un tipo penal pretende orientar la conducta de los
ciudadanos. La norma penal persigue desencadenar procesos psicologiocos que
induzcan a los ciudadanos a abstenerse de realizar determinadas conductas que pueden
lesionar bienes juridicoS valiosos para la colectividad.
A partir de las fwlciones politico criminales antedichas, en el plano dogmatico al
tipo se le asgna una importante funcion sistematica. Fue Beling quien descubriola
necesirlad de incorporar una categoria que pudiera agrupar al conjunto de elementos
especificos que caracterizan a carla figura delictiva. Antes de Beling, la mayoria de los
autores habian defmido al delito como "accin antijuridica, culpable y amenazada de
pena". La tipicidad quedaba entonces escondida, pues no se podia reconocer que
cualidades debia tener una accin para estar amenazada Con pena. Por ello, Beling
introdujo una nueva categoria en la teora del delito, entre los conceptos de "accin" y
antijuricidad", que ofrecia la posibilidad de asgnar una posicion sistematica a
nmerosos elementos "errantes de aqui para alla", que anteriormente no encontraban un
lugar fijo en la teora del delito6.
El tipo realiza as una fwlcion dogmatica que consiste en describir los elementos
que integran la conducta prohibida por el legislador, y que hacen nacer su antijuricirlad
penal. En el tipo de lo
5 Dictamen sobre la Ley Electoral y de Partidos Politicos. 25 de noviembre de 1986.

6 .Beling. "Die Lehre vom Verbrechen", 1906. Citado por Roxin. "Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la
Teora del delito". Tomo I. Editorial, Civitas, Madrid, 1997. Traduccion de Roxin Pea, Diaz y Garcia Conlledo, de Vicente
Remesal. Pg. 277.
167
ALEJANDRO RODRiGUEZ BARILLAS
injusto estn contenidas todas aquellas circunstancias o elementos que fundamentan lo

injusto especlfico de una figura delictiva. Lo cual no significa que la conducta sea ya
considerada plenamente antijurldica, pues puede concurrir una causa de exclusion de
antijuridicidad de caracter general (una causa de justificacion) que hara la conducta
llcita para el ordenamiento jurldico. En palabras de Diez Ripolles, "Con todos sus
elementos, el tipo pretende acotar del modo mas preciso posible un comportamiento en
su individualidad sociovalorativa", como mandato o prohibicion que hacen nacer el
fundamento de lo injusto penal. Desde esta perspectiva, en un primer nivel, el tipo se
encuentra "desconectado de cualesquiera otras circunstancias 0 perspectivas que, pese a
serle proximas desde algn punto de vista, suponen afiadirle nuevas referencias
valorativas que desnaturalizarlan su singularidad a tenor de las concepciones sociales " .
Estas otras circunstancias o perspectivas que introducen nuevas consideraciones
axiologicas deben ser objeto de un juicio en otro nivel valorativo, el de la antijuricidad.
En el "se trata de comprobar si el injusto especlfico [penal], ya plenamente constituido
en el tipo, no es neutralizado, compensado, por ese otro conjunto de consideraciones
valorativas procedentes de un nivel mas generico. Los instrumentos de tales contenidos
son las causas de justificacion. A traves de ellas se insecta al injusto especlfico en un
contexto mas complejo... (El) analisis de la conducta en todo su contexto, atento al
entrecruzamiento entre bienes jurldicos e intereses de origen penal y extrapenal, es la
funcion primordial de la antijuricidad"7.
Existe, por tanto, un doble nivel valorativo en lo injusto, alojado
respectivamente en el tipo yen la antijuricidad. Es asi que la nonna resulta ya
contradicha con la realizacion del tipo, comprobandose en la antijuridicidad la
contrariedad de la conducta tlpica con el ordenamiento en su conjunto y no solo con una
nonna aislada, lo que se verifica atendiendo a la posible concurrencia de preceptos
permisivos (las causas de justificacion)8. Mientras el tipo representa un juicio abstracto
y general, en la antijuricidad se hace un juicio mas concreto y ~
7 Diez Ripolles, Op.cit. Pgs.68-69, 71.

8 Diez Ripolles, Op.cit. Pg. 75.
168
ceido al conjunto de aspectos intervinientes en una detenninada situacion

que penniten que el comportamiento aisladamente considerado en el tipo se enmarque
en un contexto global:
2. La evolucion del concepto dogmatico de tipo.
2.1. La estructura del tipo en el causalismo naturalista.
La sistematica de la teorla del delito fue iniciada por Von Liszt y
luego desarrollada por Beling. Von Liszt desarrollolas categorias de accin,
antijuricidad y culpabilidad como una serie de filtros que pretenden establecer con
mayor seguridad jurldica los presupuestos de la
responsabilidad penal, tratando de reproducir el sistema del positivismo
cientlfico imperante a fmales del siglo XIX.
Emst Beling, tomando como base el metodo desarrollado por V. Liszt, introdujo
el concepto de tipo, como el supuesto de hecho abstracto previsto y descrito en la ley
penal, o la de scrip cion de todos los elementos del hecho. Por lo tanto una conducta
ser tlpica si encaja en la definicin de la ley penal, o sea, si los elementos de esa accin
concreta coinciden con los requisitos del abstracto supuesto del hecho legaente
descrito. Ahora bien, Beling entiende el tipo de una manera puramente objetiva, como
una categoria en donde se describen t111icamente elementos extemos de la accin de la
figura penal, ya que los elementos subjetivos (el dolo o intencion) eran objeto de
valoracion en la culpabilidad. As! lo explica Beling: "la objetividad significa la
exclusion del tipo de todos los procesos subjetivos, intraanimicos, que son asgnados en
su totalidad a la culpabilidad9.
El eje del tipo es entonces el concepto de causalidad, el acontecimiento exterior,
como una simple causacion voluntaria de resultados, basada en la teora de la
equivalencia de las condiciones.
El tipo de Beling queda entonces caracterizado por estar libre de. valoraciones.
Para Beling, "el tipo esta limpio de todos los
9 Roxin. Op.cit. pg. 279.
169
ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS
momentos de antijuridicidad". "La sola comprobacion de que se ha cumplido el tipo no

es gravosa para nadie. Las investigaciones sobre la tipicidad se mantienen en un terreno
estrictamente neutral"lo. El tipo es un puro objeto de la valoracion, mientras que la
valoracion de ese objeto solo se produce en al marco de la categoria de la
antijuricidad.11
2.2. La estructura del tipo en el ca!salismo valorativo
(neokantismo).
La teora de la objetividad del tipo se vio pronto cuestionada con
el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo. Autores como Fischer, Hegler,
Mayer y Mezger sealaron que en muchos casos la antijuridicidad del hecho depende de
la direccion de voluntad del autor sea de momentos subjetivos-12. Por ejemplo, ciertas
accines sexuales no son tales si no son Ilevadas por una tendencia subjetiva lubrica:
Tal seria el caso de los examenes ginecol6gicos, que a pesar de ser un tocamiento" en
partes sexuales no constituyen abusos deshonestos. E igual cosa sucede con el tomar
cosa ajena pero sin pretender el animo de apropiacin antijuridica ode lucro, en este
caso no existiria un delito de hurto.
Pese a ello, estos autores no extrajeron todas las consecuencias juridicas
relevantes a esta teora, de manera que el elemento subjetivo (el dolo) qued6 en la
generalidad de los casos relegado para su estudio en la culpabilidad. Como seala
Schiinemann, aunque el pensamiento neokantiano, por comparacin con el naturalismo
del sistema Yon Liszt -Beling, supuso una verdadera revolucin en el sistema y el
metodo de lo
10 Beling, citado por Roxin. Op.cit. Pg. 279

11 De acuerdo con Schiinemann, "este monismo causalista del naturalismo impidio asun desarrollo de la categoria de la "tipicidad",
que quedo reducida a la mera acusacin de lesion de un bienjuridico" y, por ello, ya no estaba en condiciones de dar entrada a las
"discrepancias de valoracion establecidas en la pluralidad de situaciones sociales de conflicto y de asmilarlas a traves de una
diferenciacion conceptual". Schunemann, "lntroduccion al razonamiento sistematico en derecho penal". en Schunemann
(compilador) "El sistema modemo de de{echo penal: cuestiones fundamentales". Editorial Tecnos, Madrid, 1991. Trad~ccion~e
Jesus Maria Silva sanchez.. Pg.45.
12 Roxin, Op.cit. Pg. 280
170
la ciencia del Derecho penal, sus consecuencias en cuanto a la clasficacion y sucesion

de los cuatro niveles fundarnentales del sistema del derecho penal fueron
sorprendentemente limitadas. En especial, el dolo y la imprudencia continuaron
incluyendose en el pIano sistematico de la
culpabilidad, como formas o elementos de la misma13.
El neokantismo introdujo tarnbien el concepto de antijuridicidad fomlal y
material a traves del concepto de bien juridico. El tipo dejo de
tener un caracter neutro y paso a convertirse ya en una conducta desvalorada, en la
medida que supone, en principio, una lesion del bien juridico. En efecto, el neokantismo
propuso en el ambito de la tipicidad la necesidad de un valor rector de interpretacion, de
lo que resulto la
interpretacion a partir del bien juridico protegido en el respectivo tipo,
dominante todavia en la doctrina y jurisprudencia14.
El concepto sobre el contenido valorativo del tipo fue evolucionando a lo largo
del neokantismo: Max Emst Mayer mantiene una nitida separacion entre tipicidad y
antijuridicidad, pero considera que no debe olvidarse la relacin existente entre ellas.
Para Mayer el tipo no es ya valorativarnente neutral, puesto que constituye el principal
indicio de la antijuridicidad; una conducta tipica ser antijuridica si no concurre una
causa de justificacion. De esta manera entre tipicidad y antijuricidad se da una relacin
equivalente a la que existe entre el humo y el fuego. Esta concepcion, sin embargo, fue
cuestionada por Sauer y Mezger, quienes sealaron que la tipicidad es algo mas que un
indicio de antijuridicidad, la tipicidad es la esencia de la antijuridicidad; mediante el
tipo, "ellegislador acota las formas de injusto que tienen relevancia para el derecho
penal"15; si concurre una causa de justificacion la conducta deja de ger antijuridica a
pesar de su tipicidad. Segun Mezger, al tipo pertenecen todos los elementos que
fundarnentan
13 Schiinemann, Op.cit. Pgs. .52 y 53.

14 Schwinge. "Teleologische Begriffsbildung im Strafrrecht", 1930, citado por Schiinemann, Op. cit. Pg. 51.
15 Mezge1; "Tratado de Derecho Penal'!, citado por Cerezo Mir. "Curso de Derecho Penal Espaiiol. Parte General. II, Teora
Juridica del Delito". 6a Edicin. 1998. Op.cit. Pg. 83.
171
ALEJANDRO RODRiGUEZ BARILLAS
lo injusto de Wla conducta delictiva siempre que, generaente, tengan

que estar comprendidos por el dolo.
En conclusion, para el neokantismo el tipo siguio siendo Una categoria
primordiaente objetiva, aUnque reconociendo que en ciertas figuras tipicas es
imprescindible acudir a los elementos subjetivos. De esta forma, el neokantismo rompio
defmitivamente con la tesis de la absoluta objetividad del tipo propugnada por Beling,
la cual quedo abandonada a partir del causalismo valorativo, y preparo el advenimiento
de la teora finalista de la accin de Welzel. Por otra parte, tambien se abandona de
forma definitiva la concepcion del tipo como Una categora neutral: El tipo es desde ese
momento ya Un elemento plenamente valorado. La teora del tipo como juicio
provisional de injusto y basada sobre la interpretacion teleologica referida al bien
juridico se ha convertido en dominante..Sin embargo el reconocimiento de la
normatividad del tipo ha dado lugar a que se plantee la plena valoracion de la
antijuricidad en el tipo por parte de la teora de los elementos negativos del tipo.
2.3. La teora de los elementos negativos del tipo.
La valoracion del tipo consagrada con la teora de los elementos negativos del
tipo, ha dado lugar a Una plena fusion de la tipicidad y la antijuridicidadl6. Esta teora
fue iniciada por Adolf Merkel en 1889 y posteriormente defendida por Frank y
Radbruch en los alios treinta. Segun esta concepcion el tipo implica siempre
antijuridicidad y por eso es Un tipo total o global de injusto. El tipo as concebido tiene
dos partes: la parte positiva del tipo o tipo positivo, tambien denominado tipo en sentido
estricto, que contiene los elementos o requisitos definidos positivamente para cada
figura de delito por los preceptos legales de la parte especial, generaente de modo
expreso, aUnque algunos se desprenden tacitamente del sentido o fmalidad de la norma
( como la imputacion objetiva del resultado, o el dominio del hecho para la autoria), y
Una parte negativa del tWo, que es la ausencia de causas de
16 Cerezo Mi1; Op.cit. Pg.83.
172
justificacion, que generaente es tacita y va sobreentendida en los preceptos de la parte

especial por razones de economia legislativa para no
repetir constantemente las causas de exclusion de la antijuricidadl7.
Para esta teora, el tipo penal no tiene por mision describir conductas neutras, ni
meramente indiciarias de una prohibicion que excepcionaente puedan ser valoradas
positivamente y permitidas. Su funcion es asegurar que la ley describa, para
conocimiento y orientacin general de los ciudadanos, todos los elementos, positivos y
negativos, que fundamentan la valoracion negativa y consiguiente prohibicin general
de una conducta, y ello solo sucede si en la misma no concurren causas de justificacion.
Por ello, las causas de justificacion tambien pertenecen al tipo, como un tipo negativo.
Los elementos del tipo fundamentadores del injusto y los elementos de las causas de
justificacion, excluyentes de la antijuridicidad, tienen la misma funcion, realizar en
forma complementaria un juicio definitivo sobre el injusto del hecho18. En
consecuencia, la concurrencia de una causa de justificacin determina no solo la
exclusion de la antijuridicidad, sino incluso de la tipicidad de la conducta.
La teora de los elementos negativos del tipo ha sido objeto de nmerosas
criticas: Siguiendo a Cerezo Mirl9, se ha puesto de relieve que los elementos positivos
que fundamentan lo injusto de la conducta delictiva integran el tipo de una norma, un
mandato o una prohibicion
17 Luzon Pena, "Curso de Derecho Penal. Parte General. I". Hispamer, Bogota, 1998 Pg. 299.
18 La teora de los elementos negativos del tipo se basa en el hecho de que no existe una diferencia material, sustancial, entre los
elementos positivos, que fundamentan lo injusto de una conducta delictiva ( contenidos generaente en las figuras de la Parte
Especial), y los elementos negativos, que son los que sirven de base a las causas de justificacion. El que las causas de justificacion
aparezcan reguladas en la Parte General es tan solo una razon de tecnica legislativa -para no tener que repetirlas en cada precepto
penal-. Carla una de las causas de justificacion podria perfectamente encontrarse incluida en la Parte Especial, en cada una de las
figuras delictivas, e historicamente en los CP as se habria hecho originaente. Sobre la teora de los elementos del tipo veanse: Mir
Puig. "lntroduccion a las Bases del Sistema Penal". Bosch, Barcelona, 1976 y Luzon Peiia,
Op.cit. Pg. 299 y ss.
19 Cerezo Mi1; "Curso de derecho Penal Espaol. PO. II", op.cit. Pg.85.
173
de caracter general. Sin embargo, las causas de justificacion no constituyen un tipo negativo, sino un precepto permisivo que impide que de la norma de
caracter general se derive un deber juridico para el sujeto en el
caso concreto. Simplificando las objeciones en este sentido, Welzel ha seiialado que
para la teora de los elementos negativos del tipo matar a un hombre en legitima defensa
es igual que matar a una mosca.
Resulta f8ciente perceptible que existe una diferencia sustancial entre los
elementos que fundamentan lo injusto (matar a un hombre) y las circunstancias que
sirven de base alas causas de justificacion (la defensa de la vida propia o ajena). Esta
diferencia ha llevado a uno de los principales defensores de la teora de los elementos
negativos del tipo, Claus Roxin, a modificar parciaente su posicion. Roxin seiiala que
es conveniente desde una perspectiva politico criminal mantener las diferencias entre
tipo y antijuridicidad, ya que cada uno de ellas tiene asgnadas funciones especiales,
"que corren el riesgo de echarse a perder si no se las tiene en cuenta a efectos
sistematicos"20.
Para Roxin, el principio de legalidad en sentido estricto que se materializa en el
tipo cumple la funcion preventivo general de motivar a los ciudadanos a no realizar
conductas que puedan lesionar bienes jurdicos bajo la amenaza de una conminacion
penal, concretando para ello la conducta prohibida en una forma clara y precisa. El tipo
desarrolla as la importante funcion politico criminal de salvaguardar la seguridad
juridica y la libertad de los ciudadanos. La antijuridicidad, en cambio, es ellugar en
donde se resuelven los conflictos sociales, de suerte que en ella no se hace un proceso
de subsuncion limitativo y estricto, sino que se busca alcanzar una solucion integral a un
conflicto social entre intereses contrapuestos21.
Las causas de justificacion, como dice Jescheck, "para la solucion de las
situaciones sociales conflictivas requieren panderaciones valarativas hechas casa par
casa, a cuyo tenor el interes en el mantenimiento, sin menoscabo alguno, del bien
juridico protegido
20 Roxin, Op.cit.Pg. 286.

21 Roxin, Op.cit. Pgs 286 y ss.
174
debe ceder en deterntinadas circoostancias ante otro valor reconocio igualrnente por
elordenamiento juridico. Dichas valoraciones comparativas
-no eficaces sin mas, sino solo en los limites de la necesidad y la proporcionalirlad- no
encierran ningWIa limitacion general de la prohibicin comim, sino que en carla caso
concreto se enfrentan independientemente, con su propio contenido valorativo, a la
nornta prohibitiva. La problemtica de la colision inherente a la relacin entre tipo y
causas de justificacion no puede resolverse artificiaente mediante la inclusion de las
causas de justificacion, con signo negativo, en los tipos,,22.
En este sentido ya se ha indicado como Diez Ripolles sustenta la necesirlad de
mantener diferenciarlas ambas categorias de la teora del delito: Las causas de
justificacion, que son valoradas en la categoria de la antijuricirlad, "pretenden aportar
las suficientes valoraciones positivas como para neutralizar las negativas acogirlas en el
injusto especifico tipo de lo injusto... De la confrontacion de esos componentes con los
disvaliosos integrados en el injusto especifico pueden resultar dos cosas: Que la
conducta deba, pese a todo, seguir siendo considerada ilicita, o bien que pase a ser licita.
En este ultimo caso lo que ha sucedido no es, necesariamente, que el comportamiento
pase a ser sociaente valioso, sino que ha dejado de ser sociaente disvalioso, sea
porque ha pasado a ser deseado sociaente, sea porque es simplemente permitido23.
Esta diferencia de pIanos valorativos y funciones asgnadas a carla
una de las categorias hace que la teora de los elementos negativos del tipo sea, pues,
inadmisible, por confundir tipicidad y antijuricirlad en lo mismo plano.
2.4 El fmalismo y la inclusion del dolo en el tipo.
Frente alas concepciones del tipo del injusto eminentemente objetivas, Hans
Welzel establecio su famosa doctrina de la accin
22 Jescheck, "Tratado de Derecho Penal. Parte General". 4ta edicin. Editorial Comares, Granada 1993, Pg.226. Traducm6n de
Jose Luis Manzanares Samaniego.
23 Diez Ripolles, Op.cit. Pg.72.
175
separarse sistematicamente de la antijuricidad es un tipo de lo injuSto,

pero no es en si la afirmacion de antijuridicidad. El tipo es ratio essendi de la
pertenencia del hecho al tipo de lo injusto, pero en cambio Solo es ratio cognoscendi de
Su antijuridicidad en el caso Concreto.
Los incuestionables aportes de la teora finalista no impiden que sea objeto de
critica: La mas importante de ellas va dirigida contra algunos discipulos de Welzel que
han radicalizado la teora del injusto personal, hasta llegar a abso1utizar el desvalor de
la accin, eliminando
del Concepto de injusto el desvalor de resultado. Esta sobreexaltacion es
llevada a sus ultimas consecuencias por Zielinski, quien degrada el resultado (la lesion
del bien juridico) a una mera "condicin objetiva de
punibilidad28.
3. Concepto de tipo de lo injusto adoptado.
3.1. La fundamentacion dual del tipo de lo injusto.
De las funciones politico criminales normaente asgnadas a la categoria
sistematica de la tipicidad resulta claro que el tipo esta llamado a desempear una
funcion de motivacion dirigida a los ciudadanos: trata de evitar accines U omisines
que supongan un riesgo de lesion para un bien juridico. Ello en el contexto de un
Derecho Penal que tiene Como
finalidad esencial proteger bienes juridicoS. Ahora bien esta funcion Solo
la puede conseguir el derecho penal, Como lo demostro Welzel, ejerciendo influencia
sobre los ciudadanos en terminos de prevencion general: es decir, conminando1os bajo
amenaza de pena para que decidan evitar 0 abstenerse de realizar Comportamientos
lesivos a bienes jurdicos.
La motivacion como base de un derecho penal democratico obliga al legislador a
concebir las normas penales tomando Como
28 Zielinski, citado por Schiinemann, Op.cit. Pg.61 ,
176
fundamento la estructura final de la accin29. Ellegislador al dictar las normas penales

esta obligado a describir conductas hwnanas, accines u omisiones, y no resultados, ya
que Solo el ejercicio de vo1untad aparece dominado por el hombre. Por ello, el tipo,
como parte de la nonna penal le contiene todoS los elementos especificoS que
fundamentan lo injusto, escribe en su seno accines y omisines que pueden ser
evitadas (para el caso de los delitos de accin) 0 ejecutadas ( en el caso de la omisin) a
ves del ejercicio de una vo1untad final.
De esa suerte, la esencia de la antijuricidad de la norma penal aparece, en
primera instancia, como una norma de determinacion, en donde el ordenamiento
juridico requiere un Concreto Comportamiento de los destinatarios. Son por ello normas
imperativas que han de entenderse como proposiciones de deber dirigidas a cada
persona3O.
Del hecho de entender las normas juridico penales como normas determinacion,
como imperativos, surge la necesidad de incluir la finalidad en el seno del tipo; este no
puede ser entendido unicamente como
lla mera accin extema, desvinculada de la intencion, como pretendian las concepciones
objetivistas del causalismo naturalista 0 el neokantismo. Junto a la descripcion extema,
la norma penal tambien contiene una orden nperativa, de manera que el tipo recoge los
momentos animicos de la accion. La inclusion del dolo en el tipo permite obtener la
distincion entre En el delito doloso y el imprudente ya en el tipo de lo injusto. Si un
hecho esta castigado Solo en su forma intencional, entonces lo que esta prohibido o es
causar el resultado sin mas Sino causarlo precisamente Con intencion e hacerlo. En el
delito imprudente, por su parte, lo prohibido tampoco on meras causaciones de
resultadoS, Sino causaciones a consecuencia de lfraccines al deber de diligencia.
29 Roxin. Op.cit. Pg. 290, arriba a la misma conclusin, a partir de las necesidad de asignar funciones politico-criminales a las
categorias de la teora del delito, sealando la inclusin del dolo en el tipo se deriva ya del mandato de determinacin del propio
Estado de Derecho, en ultimo termino, de la funcin de motivacin que esta llamado a desplegar el tipo penal a traves de la
conminacin penal, que permite orientar al ciudadano en la realizacin de sus acctones.
30 Jescheck, Op. Cit. Pg. 213
177
Con todo, para la antijuricidad de una accin no solo interesa la voluntad de la

accin, sino tambien sus efectos, pues, sin duda, implica una diferencia para la gravedad
del injusto si se ha lesionado o no el objeto de la accin protegido por el precepto
penal31. Por eso la norma juridica penal tambien es norma de valoracion, en tanto ha
sido concebida para la proteccion de determinados valores necesarios para la concreta
participacion del individuo en lo sistemas sociales: 0 sea, los bienes juridicos. La
antijuricidad viene pues tambien determinada por la lesion a bienes juridicos, en la
medida en que estos son la raz6n de ser de la incriminacion de las conductas. La mera
antijuricidad formal, es decir la simple desobediencia al derecho, sin una consecuencia
negativa no hace nacer todavia la antijuricidad material de la conducta; es la efectiva
lesin o puesta en peligro del bien juridico lo que hace que la conducta descrita en el
tipo sea considerada como violacin de la norma juridico penal32.
La antijuricidad material, entendida como lesin o puesta en peligro de bienes
juridicos, sirve de guia para establecer los tipos penales, as como de idea rectora de los
6rganos dedicados a la persecucin penal33, dotando de sentido a las prohibiciones
penales y permitiendo su consecuente interpretacin. Como seftala Jeschek, "el punto de
vista de la
antijuricidad material permite, ademas, escalonar el injusto segun la gravedad y
expresar las diferencias graduales en la medicion de la pena. La contemplacin material
posibilita la interpretacin de los tipos atendiendo a los fmes y representaciones
valorativas que les sirven de base34.
31 Jescheck, Op.cit. Pg.213.

32 Jescheck, Op.cit.Pg.213.
33 Esto debe destacarse en un sistema penal como el guatemalteco que reconoce el principio de oportunidad reglado, con el que se
pretende descongestionar el sistema de todas aquellos delitos de bagatela o conductas que por su insignificancia no ameritan destinar
los recursos del Estado a su persecucin. En el Cdigo Procesal Penal se esta recogiendo ciertamente un criterio de a(ltijuricidad
material que pretende orientar la politica de persecucin penal Unicamente a,los casos de mayor gravedad.
34 Jescheck, Op.cit. Pg.211.
178
La contemplacion material de la antijuricidad indica as por que

razones el legislador ha conminado con pena un determinado comportamiento, como
lesion intolerable hacia los bienes considerados valiosos por la comunidad. De ah que
los bienes juridicos no se protegen de modo absoluto, sino dentro de una vinculacion
social referida a las necesidades de convivencia social.
De lo expuesto se concluye que el tipo, como conjunto de elementos que
fundamentan lo injusto de una conducta, encierra ya un significado valorativo propio:
los hechos tipicos no son valorativamente neutros, sino
materiaente antijuridicos para el derecho penal. Esta antijuricidad penal no procede
unicamente de que la accin sea antinormativa e infrinja la prohibicion de la norma,
sino de que adem.ls ha ocasonado una lesion o una puesta en peligro de un bien
juridico valioso para el derecho.
La tipicidad penal es antijuridicidad material para el derecho penal, que tiene una
esencia dual: la realizacion de una conducta humana, evitable (accin u omisin
voluntaria) que desde una perspectiva ex ante aparece como capaz de producir una
afectacion sobre un bien protegido por el derecho penal, y la propia lesion o puesta en
peligro del bienjuridico.
De esta manera se materializan en el tipo de lo injusto dos principios basicos de
un derecho penal democr.ltico: el principio de exclusiva proteccion de bienes juridicos y
de responsabilidad subjetiva. El primero, exige que exista un resultado disvalioso para
el orden juridico (la lesion 0 puesta en peligro de un bien juridico ), el segundo, que
exista una accin, dirigida por la voluntad de car.lcter dolo sa 0 culposa capaz de
lesionar el bien juridico tutelado.
3.2. El contenido del desvalor de accin y del desvalor de
resultado.
Como hemos visto, a partir de la teora final de la accin de Welzel la modema teora
del delito parte de que la antijuricidad del hecho no se agota en la desaprobacion del
resultado del delito, sino que tambien el modo y la forma de. causacion de ese estado
que el Derecho desaprueba deben incluirse en el juicio de desvalor. De ello se.
179
desprende para la dogmatica actual la relevante distincion entre el desvalor del resultado
y el desvalor de la accin en el injusto.
En la lesion o puesta en peligro del bien juridico se encierra el desvalor del
resultado del hecho, yen la forma y modo de su ejecucion el desvalor de la accin.
Mediante su acogida en el tipo penal, el desvalor de resultado y el de accin se
convierten, respectivamente, en injusto del
resultado y la accin.
El desvalor de la accin incluye las caracteristicas del comportamiento tipico,
activo u omisivo, y se encuentra conformado por una parte subjetiva y otra objetiva. La
parte objetiva del desvalor de accin consiste en el modo y circunstancias de la
ejecucion, entre las que debera
figurar la peligrosidad ex ante del comportamiento para lesionar el bien juridico,
mientras que la parte subjetiva esta constituida por el dolo como forma mas grave, o al
menos por la imprudencia, como forma menos grave expresamente prevista para ciertos
delitos.
El desvalor de resultado requiere el menoscabo del bienjuridico, en la forma de
lesion o puesta en peligro. En los delitos de resultado material pertenece al desvalor de
resultado la aparicion de un efecto separable de la accin, unido a esta por una relacin
de causalidad, y con una relacin de imputacion objetiva.
La fundamentacion del tipo del injusto en el desvalor de accin y
resultado produce como consecuencias mas importantes lag siguientes:
a.
En el injusto del delito normal, consumado, debe haber un
doble contenido susceptible de valoracionjuridica negativa:
un desvalor de resultado y un desvalor de accin.
b.
Si el delito se realiza en forma incompleta, siendo una tentativa, solo se
dara el desvalor de accin, y ello siempre que la accin exterior sea
objetivamente idonea para lesionar
el bienjuridico. La consecuencia mas importante de ello es
que produce una sustancial reduccion del marco penal, puesto que en la
tentativa se rebaja una tercera parte la pena correspondiente al delito
consumado (art.62 y 63 del CP).
c.
Si la accin no p(1See ninguna peligrosidad para el bien juridico, es
decir, es tnidonea para lesionarlo desde una
180
d.
4.
valoracin ex ante, ni siquiera subsiste el desvalor de accin, pues el

derecho penalicamente prohibe las accines que conllevan un cierto
grado de peligrosidad y, por consiguiente, la accin no puede ser
castigada Como tentativa,
no pudiendose imponer pena ( esto lo establecen claramente los artculos
lo y 14 del CP)35.
La diferencia en el desvalor de la accin entre el delito doloso y culposo
se refleja ya en el distinto ambito de perse, cucin. Debe recordarse que
nuestro sistema penal solo7" penaliza las accines culposaS Cuando estn
expresamente,~ tipificadas ( art. 12 del CP).
La estructura del tipo de lo injusto.
Al tipo de lo injusto pertenecen todas aquellas circunstancias 0 elementos que

fundamentan lo injusto especifico de una figura de1ictiva36.
Estos elementos se encuentran generaente contenidoS en las figuras delictivas descritas
en la Parte Especial del Cdigo Penal.
4.1. Los elementos descriptivoS y los elementos normativoS del
tipo.
Para cumplir su funcin de garantia, el tipo tiene que estar redactado de tal modo
que de su texto pueda deducirse Con claridad la conducta prohibida. Si el tipo pretende
orientar la vida de los Ciudadanos es preciso que el legislador utilice un lenguaje claro y
preciso accesible a la generalidad de la poblacin. Pero, por otra parte, el tipo debe
construir una imagen conceptual lo suficientemente amplia Como para abarcar diversas
formas de ataque hacia un bien juridico.
35 De confonnidad con el artculo 15 del Cdigo Penal en estos casos corresponderia imponer una medida de seguridad. Sin
embargo esta solucion parece incompatible con un derecho penal democrlitico, basado en el derecho penal del acto y donde no se
pueden prohibir las siples ma1as intenciones. . Cerezo M,1: Op.crt. pg.94.
179
Ello hace que la de scrip cion de la conducta tipica este compuesta por
elementos descriptivos y elementos normativos.
Los elementos descriptivos son asequibles en cuanto a su significacion. Se
pueden apreciar directamente por los sentidos. Por tal motivo, su significado es mas o
menos univoco, y su comprobacion o refutacion no queda al arbitrio subjetivo del juez.
Por ello, ellegislador
debe tratar de construir los tipos penales a partir dellenguaje descriptivo. Seg Ferrajoli,
la de scrip cion de una conducta extema es la unica forma de garantizar el derecho de
defensa de los ciudadanos.
Pese a ello, resulta imposible para el legislador utilizar exclusivamente terminos
descriptivos. Ellegislador se ve entonces avocado utilizar terminos o elementos
normativos, en donde existe un cierto grado de valoracion por parte del juez, y se abre la
puerta al subjetivismo. En todo caso, ellegislador debe tratar de defmir con la mayor
precision posible estos terminos normativos o hacer remision hacia otras leyes en
donde se encuentran previamente definidos tales conceptos.
Un claro ejemplode ello es el concepto de ajenidad, en el hurto. Para determinar
si el bien es propio o ajeno, es necesario que el juez compruebe el derecho de propiedad
de la supuesta victima. Para lograrlo, ha de remitirse alas normas civiles que regulan
este derecho, de manera que estas complementan el tipo penal del hurto. Cosa similar
acontece con terminos como insolvencia, acreedor, etc., el derecho penal debe referirse
alas diversas ramas del ordenamiento juridico para poder integrar los tipos penales y
sacar un concepto que no sea meramente subjetivo del juez, sino que se base en la
propia ley.
El legislador de be evitar el empleo de conceptos indeterminados, tales como
"moral", "buenas costumbres", "mujer honesta", "escandalo", que representan un peligro
para la seguridad juridica de los ciudadanos al no precisar suficientemente la conducta
prohibida. El legislador guatemalteco desafortunadamente ha sido prolijo en el empleo
de estos terminos, sobre todo en la definicion de las. faltas. En efecto, el capitulo IV del
CP se encuentra dedicado a "las, faltas contra las buenas costu~bres", en donde se
encuentran tipificadas, entre otras, las siguientes conductas: "el escandalo por
180
embriaguez", "incitar a un menor a actos inmorales", quien ofendiere publicamente el

pudor, etc.,. Tales normas podrian ser tachadas de inconstitucionales por incumplir el
mandatato de determinacion de los tipos penales37.
Desafortunadamente, resulta inevitable la remision hacia conceptos que tienen
que ser valorados y complementados por el juez para poder establecer los elementos que
fundamentan lo injusto especifico de las figuras delictivas descritas en la Parte Especial.
El caso mas concreto es el de los tipos de los delitos imprudentes, en donde la
inobservancia del cuidado objetivamente debido, la conducta prohibida, solo puede ser
concretada para cada caso y situacion aislada, a partir de una norma ideal de conducta.
Corresponde al juez concretar esta norma ideal de conducta, la cual debe quedar
plasmada en la sentencia para poder entender que se ha satisfecho el principio de
legalidad. Si el juez no motiva en la sentencia cwil era la conducta ideal de cuidado que
es la que configura la materia de prohibicion en el caso concreto, habra un
quebrantamiento del principio de legalidad. 19uaente, en los otros casos en donde
exista necesidad de que el juez complemente el significado del tipo, debera explicitarlo
claramente para poder realizar el control material sobre su actuacion.
37 "El art. 17 de la Constitucin Po1itica de la Republica contiene en su texto el llamado principio de legalidad. En el orden penal
este principio tiene una trayectoria historica que condujo a la proclamacin de la maxima nullun crimen, nulla poena sin e lege
Como una lucha por el Derecho. Opera como opuesto al ius incertum, por lo que ademas de su significacin en el orden juridico
penal, la maxima alcanz6 jerarquia constitucional. De ah que el constitucionalismo modemo lo incluya en el Cuadro de los
derechos humanos, teniendo el primer parrafo del artculo citado el siguiente texto: "No Son punibles las accines U omisines que
no esten calificados Como delito o falta y penados por ley anterior a su perpetracin". En parecidoS terminos se expresa el art. 9 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: "Nadie puede ser condenado por accines U omisines que en el momento no
fueran delictivoS segUn el derecho aplicalble". El principio postula que s01amente la ley es fuente formal del Derecho Penal, por lo
que impone allegislador la prohibicin 4e dictar leyes de contenido indeterminado" (Sentencia 17 Septiembre 1986/Expediente 1286. Gaceta 1 ).
181
4.2. Los elementos del tipo objetivo y los del tipo subjetivo.
En la parte objetiva del tipo habra como minimo los siguientes elementos: un
sujeto activo, que requiere las condiciones de la autoria; una accin o conducta, positiva
u omisiva; e implicitamente un bien juridico que se ve lesionado o puesto en peligro por
la accin38. Luego podran aadirse otros requisitos como la causacion de un resultado y
su imputacion objetiva, circunstancias especiales en los sujetos activo o pasvo,
pluralidad de los mismos, concurrencia de ciertas modalidades de ejecucion,
circunstancias de lugar, tiempo, modo, etc.
La parte subjetiva del tipo requiere dolo, o al menos imprudencia,
como forma menos grave de tipo del injusto. Ademas podran requerirse a veces
especiales elementos subjetivos delinjusto (animo de apropiacin en el hurto ), o solo
alguna clase especial de dolo ode imprudencia.
4.3. Tipos bascos, cualificados, privilegiados y autonomos.
Como se ha indicado, al tipo de lo injusto pertenecen todos los elementos que
fundamentan lo injusto especifico. En principio ello constituira el tipo basco. No
pertenecen al tipo de lo injusto, sin embargo, las circunstancias agravantes 0 atenuantes
genericas. Estas circunstancias de caracter general pueden faltar 0 concurrir sin que ello
afectue a lo injusto especifico de una conducta delictiva39.
No obstante, en algunos casos el legislador ha creido conveniente tener en
cuenta expresamente estas circunstancias para crear otros tipos derivados del tipo
basco. As por ejemplo, el tipo basco de hurto se encuentra tipificado en el artculo 246
del CP. Pero cuando el hurto se encuentra acompafiado de algunas de las circunstancias
previstas en el artculo 247, -vgr. fuere sobre cosas religiosas o militares-, el legislador
ha previsto una agravacin especifica de la pena del tipo basco, creando un tipo
cualificado. El
38 Luzon Peiia, Op.cit. Pg.302.

39 Cerezo Mir, Op.cit. Pgs.96 y 97.
182
legislador puede haber previsto, en igual forma, que cuando concurran los detemlinadas
circunstancias o la lesion del bien juridico sea menos intensa la pena sea atenuada. Por
ejemplo, cuando el valor de la cosa destruida no exceda de Q.500.00, se apreciarli la
falta del artculo 485, inciso 40. Estos tipos se denominan tipos privilegiados. Tanto los
tipos cualificados como los privilegiados son simples derivaciones del tipo blisico, por
lo que las reglas aplicables a este tambien le son aplicables a aquellos.
Frente a los tipos derivados del tipo blisico (agravados o privilegiados) se
encuentran los tipos autonomos. Un ejemplo es el asesinato, que si bien podria ser
considerado como una simple cualificacion del tipo blisico, ofrece tales peculiaridades
que a nivel tecnico juridico " debe considerarse como un delito autonomo independiente
del tipo baisico.
Para distinguir entre un tipo cualificado o privilegiado y un delito utonomo se
debe atender a los elementos fundamentales del delito. El delito autonomo constituye
una estructura juridica unitaria, con un limbito de aplicacin propios, con un marco
penal autnomo, etc,.
Cuando existe un tipo cualificado, privilegiado o autonomo, las circunstancias
especificas que fundamentan lo injusto no pueden ser compensadas. Por ejemplo, la
alevosia es una circunstancia general, contemplada en el artculo 27,2 del CP. Sin
embargo, en el delito de asesinato no se puede compensar y decir que esta circunstancia
queda excluida porque concurre la atenuante de arrepentimiento espontaneo (o cualquier
otra). En este caso, la alevosia fundamenta de manera especifica
el injusto del asesinato. Se aplica aqui la regIa del artculo 29 CP, que seala que no se
apreciarlin como agravantes "las que por si mismas constituyen un delito especiaente
previsto por la ley, ni las que esta haya expresado al tipificarlo, o sean de tal manera
inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiera cometerse".
5. La exclusion de la tipicidad.
El bien juridico constituye la base reconocida de la estructura e
interpretacion de los tipos.De esa suerte, si el tipo estli concebido para
183
proteger bienes juridicoS, existiran accines que fonnaente puedan ser subsumidas
dentro de la conducta descrita dentro del tipo pero que carezcan de suficiente gravedad
como para ser consideradas como relevantes a efectos penales. Por consiguiente no toda
conducta fonnaente recogida en el tipo debe ser considerada como penaente tipica; la
tipicidad penal debe ser delimitada a traves de una interpretacion restrictiva que excluya
aquella conducta descrita en el tipo que, pese a caber literaente en este, no conlleva
una afectacion suficiente al bienjuridico como para justificar la intervencion del derecho
penal.
Para tal efecto, Welzel propuso la categoria de la adecuacion social40. De
acuerdo con Welzel quedan excluidas del tipo de lo injusto todas aquellas conductas
que, aunque esten fonnaente incluidas en el, se mantienen dentro del orden social
historico nonnal de la comunidad.
Welzel menciona como ejemplos, entre otros, las lesiones corporales
insignificantes, las privaciones de libertad por periodos irrelevantes, entrega de
pequefios regalos a los funcionarios por motivos de su cumpleafios, las lesiones
producidas en el funcionamiento regular de las minas, f8bricas, etc.
Cerezo41 se opone a admitir el criterio de "adecuacion social" de Welzel,
sealando que "es sumamente impreciso y afectaria gravemente a la seguridad juridica "
.Adem8s, se puede lograr lo mismo a traves de una interpretacion teleologic a
restrictiva, por la que quedarian excluidas de
los tipos de lo injusto las conductas sociaente adecuadas.
Ahora bien, considero con Roxin conveniente desarrollar las categorias de
interpretacion teleologica del tipo que pennitan desde la propia tipicidad excluir las
accines que no son penaente relevantes42. Los tipos, como tipos de lo injusto, deben
interpretarse de tal modo que solo encajen en ellos las conductas que reaente hayan
sido desaprobadas por ellegislador, o sea, las que suponen incumplimiento
40 Welzel, citado pOT Roxin, Op.cit. Pg.293.

41 Cerezo Mir, Op.cit. Pgs. 98 y 99.
42 Roxin, Op.cit. 294.
184
de los deberes sociales exigidos a los destinatarios de la frma, y que debido a ello se
estiman como prohibidas, pues representan una lesion del
bien juridico.
Para lograr desarrollar con mayor concrecion los criterios generales de exclusion
de la tipicidad a traves de una interpretacion teleologica a partir del bienjuridico, Roxin
ha concebido tres categorias de atipicidad o , exclusion de latipicidad: a) El riesgo
pennitido. b) La tolerancia social. c) El principio de insignificancia.
Roxin seala que el riesgo juridicamente permitido es una categoria mas precisa
que la adecuacion social de Welzel. As, la participacion en el trafico ferroviario,
automovilistico o aereo, las explotaciones industriales o mineras, son completamente
licitas y penaente no relevantes mientras se realicen observando las reglas
correspondientes. Las lesiones a bienes juridicos cometidas en estas circunstancias son
pennitidas de fonna general, como la realizacion de un riesgo tolerado por la sociedad.
Roxin tambien ha sealado como categoria general de interpretacin teleologica
del tipo el principio de la accin tolerada de modo general. A este grupo pertenece el
ejemplo del regalo de cumpleafios al funcionario publico, que no cabe subsumirse en el
tipo del cohecho pese al estricto tenor literal de la ley.
El principio de insignificancia opera cuando dentro de una conducta tipica que
en principio es suficientemente grave pueden encajar tambien supuestos concretos cuyo
desvalor sea insignificante, lo que puede suceder por minimo desvalor objetivo del
hecho (lesiones producidas por un empujon minimo) o del resultado (una defraudacion
fiscal por una cuantia insignificante) 0 tambien por minimo desvalor subjetivo de la
accin I (existe culpa leve ).
Estos principios no pueden ser utilizados en el Cdigo Penal guatemalteco en
todos los casos, pues esto depende de la propia graduacion de los tipos del CP. As, en
los delitos de lesiones y contra la propiedad, la intensidad de lesion del bien juridico ha
sido reconocida por el propio legislador, yes el criterio para diferenciar el delito de la
falta. Sin embargo, extsten otros supuestos en donde el legislador no ha realizado tal
distincioh como, por ejemplo, el delito de
185
cohecho. El juez debe interpretar la norma para establecer cuando existe

una real afectacion al bien juridico.
El criterio de la insignificancia, por otra parte, ha sido introducido directamente
en el criterio de oportunidad del Cdigo Procesal (art.24.4). En este artculo ellegislador
ha establecido que, en los casos menos graves en donde se produzca una afectacion
minima al bienjuridico, el Ministerio Publico puede prescindir de la persecucion penal
y, por consiguiente, de la eventual imposicion de la pena. En todos estos casos el grado
de injusto es minimo, por cuanto el hecho en si causa un dafio social irrelevante. (Un
ejemplo tipico puede ser la posesion de una cantidad minima de marihuana, aun cuando
sea para el comercio ).
De todo lo anterior se concluye, que la interpretacion teleologica restrictiva, a
partir del bienjuridico, sirve de punto de referencia necesario para eljuez a la hora de
determinar los casos de relevancia tipica en materia penal. En donde no exista lesion al
bien juridico, se puede afirmar que no hay tipicidad, aun y cuando formaente la
conducta pueda encajar en la descripcion tipica.
6. El tipo objetivo de los delitos de 3ccion dolosa.
Aunque lo caracteristico del tipo doloso es, si se permite la expresion, el dolo,
que integra necesariamente su parte subjetiva, conviene a efectos analiticos empezar por
su parte objetiva, puesto que esta encierra el objeto que debe ser abarcado por el dolo.
La parte objetiva del tipo dolo so se refiere por tanto al aspecto extemo de la conducta.
Cada tipo describe una conducta diferente, por lo que la precisa determinacion
de la parte objetiva de cada tipo se deduce de cada una de las figuras delictivas de la
Parte Especial del CP. Sin embargo, a manera general, podemos encontrar como
elementos communes en el. tipo objetivo del delito doloso los siguientes: a) Los
referentes al autor o sujeto activo; b) L.as modalidades de la accin; c) El objeto o las
circunstancias de la accin; d) En los delitos de resultedo, la relacin de causalidad, la
imputacion objetiva y el propio resultado.
186
6.1. Los referentes al autor o sujeto activo.

La persona que realiza los elementos tipicos es el autor del delito.
Generaente, los tipos han sido redactados de manera general, sin tomar en cuenta las
particularidades del sujeto activo. Estos delitos se denominan delitos comunes, yen ellos
se suele utilizar el anonimo "quien" o "el que". En suma, autor del delito puede ser
cualquier persona.
Frente a los delitos comunes, se encuentran los delitos especiales. En estos el
tipo penal exige determinadas cualidades para ser sujeto activo del delito. Se restringe
as el circulo de posibles personas, por virtud de ciertas condiciones o requisitos
personales. Por ejemplo, la condicin de funcionario publico, la calidad de juez, la
calidad de militar en sentido estricto, etc. Las condiciones o requisitos especiales
exigidos al autor son tambien elementos del tipo objetivo.
Los delitos especiales se subdividen en dos: los delitos especiales propios e
impropios. Son delitos especiales propios aquellos que pueden ser Unicamente
realizados por las personas que ret'men ciertos requisitos,
sin que exista una figura delictiva comt'm paralela. El prevaricato es un
delito especial propio, pues solo puede ser cometido por eljuez y no existe ninguna
figura paralela para los particulares. Los delitos especiales impropios aparecen como
figuras paralelas de otras comunes, que pueden ser realizadas por cualquier persona,
como el allanamiento de morada realizado por funcionario publico, contenido en el
artculo 436 del CP, con relacin al delito de allanamiento de morada generico del art.
206.
Por razon del autor, se distinguen tambien los delitos de propia mano: En ellos el
tipo exige la realizacion de una accin determinada, y solo el que se encuentre en
posicion de ejecutarla inmediata y corporaente por si mismo puede ser sujeto activo o
autor en sentido estricto de la accin descrita en el tipo legal. En los delitos de propia
mano no cabe la autoria inmediata.
6.2. Las modalidades de la accin.
En todo tipo se describe uncomportamiento humano, en este
187
caso una accin, que constituye el nucleo central del tipo, su elemento mas importante.
La accin viene descrita par un verbo, al cual se le denomina verbo rector. Seg la clase
de tipos ante los que nos encontremos
se exigira, junto a la accin, otros elementos tipicos ligados a ella, que daran lugar a
diferentes estructuras tipicas.
A su vez, los tipos se configuran, en relacin al bien juridico protegido, como
delitos de lesion ode peligro. En los primeros la realizacin del tipo da lugar al
menoscabo o destruccion del bien juridico, mientras que en los segundos basta con que
se cree un riesgo de lesion para el bien juridico.
6.2.1 Cuando el tipo solo exige la realizacion sin mas de la accin, estamos
frente a un delito de mera actividad: En estos casos no se requiere un ulterior efecto en
el mundo exterior, diferenciado de la accin (resultado ). De este modo, bastara para la
consumacion con la conducta activa acompafiada de todas las circunstancias tipicas, sin
que el tipo exija la produccion de un resultado extemo.
Por eso no puede haber tentativa acabada (frustracion) en los delitos de mera
actividad, puesto que la realizacion de los actos exteriores supone ya la consumacion de
la conducta tipica. Sin embargo es posible aceptar la tentativa inacabada para aquellos
casos en donde aun no se ha concluido la ejecucion de los elementos de la accin: As,
habra tentativa cuando, en el delito de violacion, el autor tiene sometida a la victima
pero antes del inicio del acceso carnal la victima logra escapar.
Desde el punto de vista de su afeccin al bien juridico protegido, los delitos de
simple actividad pueden ser delitos de lesion, la cual ser de naturaleza ideal, y que son
supuestos en los que la lesion del bien juridico se produce con la propia realizacion de la
conducta, o delitos de peligro abstracto: En estos se castigan ciertas conductas porque
generaente Ilevan consigo el peligro de lesion de un bien juridico; en este sentido
constituyen una presuncin legal dellegislador, ya que el peligro no es un eleme~o del
tipo que deba estar presente para producirse la consumacion, bastaitdo al legislador para
castigar su
188
realizacion con la peligrosidad general a que suelen dar lugar dicbas

conductas43.
Los delitos de peligro abstracto ban sido considerados inconstitucionales por
buena parte de la doctrina, en la medida que representan la presuncion legal de un
peligro para el bienjuridico de carcter general, que no requiere su constatacion en el
supuesto particular. En efecto, no corresponde al acusador probar la existencia del
peligro, sino que este se considera consumado por la simple realizacion de la conducta
prevista por la ley y no se admite prueba en contrario para desvirtuar la existencia de
peligro. Por ello, el X Congreso Intemacional de Derecbo Penal, celebrado en Roma,
del 29 de septiembre al5 de octubre de 1969, adopto la siguiente conclusion: "el sistema
de peligro presunto debe ser cuidadosamente dosificado y debe comportar la posibilidad
legal de aportar prueba en contrario para rebatir la presuncion, al menos en los casos
expresamente previstos por ellegislador"44. En cualquier caso, si se admite la
legitimidad constitucional del delito de peligro presunto o abstracto, el juez nunca debe
olvidar que nos encontramos frente a presunciones iuris tantum, que por lo tanto
admiten prueba en contrario por parte del agente para desvirtuar el caracter peligroso de
la conducta45.
6.2.2. En otros casos, junto a la actividad fmalista es necesaria la
produccion de un resultado consecuencia de la conducta y distinto de la misma,
generaente posterior pero a veces simultaneo a ella: son los denominados delitos de
resultado. Este resultado material o extemo se encuentra acotado por el tipo y supone la
produccion en el objeto de la accin de un efecto diferenciado y separado en el tiempo
yen el espacio.
En esta clase de delitos cabe, ademas de la tentativa inacabada, la acabada o
frustracion, pues aun cuando se realicen todos los actos exteriores idoneos para la
produccion del resultado este puede no
43 Salinas Airall. "Causalidad e irnputacion objetiva en los delitos de peligro". En "Causalidad e irnputacion objetiva". Cuademos
de Derecho Judicial. Consejo Generaldel Poder Judicial, Madrid, 1994. Pg.12Q.
44 Citado por Cerezo Mir Op.cit. Pg.l11.
45 As lo pone claramente de relieve Jescheck, Op.cit.Pg. 238.
189
producirse por causas independientes a la voluntad del agente. Son delitos

de resultado el homicidio y las lesiones corporales, en donde, junto con la accin debe
darse una relacin de causalidad que produzca el resultado y una valoracion normativa
que permita atribuir el resultado a la conducta
tipica, la denominada imputacion objetiva.
En estos preceptos, desde el punto de vista del bien juridico, nos encontramos
ante delitos de lesion, la cual ser de naturaleza material, requiriendose para el
menoscabo del bien juridico un resultado separado espacio-temporaente que recaiga
sobre su sustrato material u objeto de la accin, y que este relacinado con la conducta
tipica a traves de la relacin de causalidad y la imputacion objetiva.
6.2.3. Con una estructura intermedia entre los delitos de simple actividad y los
delitos de resultado material se encuentran los delitos de
resultado de peligro. En ellos,junto a la conducta, que debe ser peligrosa, ha de surgir
una concreta situacion de peligro, diferenciada de la conducta precedente, y que se
materializa en la entrada en el radio de accin del comportamiento tipico peligroso, del
objeto de la accin, que corre as un concreto riesgo de ser afectado. Esa situacion de
peligro es lo que configura el llamado resultado de peligro.
Uno de estos casos es el delito contra la seguridad del transito
del art. 157.2, en su primer inciso, el cual exige, ademas de la conduccion temeraria,
imperita, imprudente o negligente, que se produzca una situacion de peligro para la vida
de las personas, su integridad o sus bienes, relacinada causaente y de acuerdo con los
criterios de imputacion objetiva con la accin de conduccion llevada a cabo.
En estos delitos esa situacion de peligro es un elemento del tipo, de modo que el
delito solo queda consumado cuando ella concurre. En consecuencia, se podra dar,
ademas de la tentativa inacabada, la tentativa
acabada o frustracion cuando, pese a realizarse la conducta peligrosa, finaente no entra
en el radio de accin del comportamiento el objeto de
la accin. Desde el punto de vista de ia afeccion al bien juridico protegido estos
preceptos son delitos de petigro concreto, pues el bien juridico
190
ALEJANDRO RODRIGUEZ BARlLLAS
corre un serio riesgo de ser afectado en la medida en que a la conducta

peligrosa se afiade la concreta situacion de peligro.
6.3. El objeto o las circunstancias de la accin.
La parte objetiva tambien puede describir mUltiples circunstancias que rodean la
realizacion de la accin. Estas pueden ser de lugar, como el hurto y robo en casa
particular; de tiempo, como el periodo de curacion o tratamiento medico en los delitos
de lesiones; ode modos de ejecucion, como el uso de explosivos. Todas ellas perfilan el
desvalor del hecho.
6.4. Relacin de causalidad e imputacion objetiva.
En los delitos de resultado debe determinarse que este sea un producto directo de
la accin, lo cual exige la comprobacion de una relacin de causalidad realizada a partir
de criterios naturalisticos y la valoracin juridica 0 imputacion objetiva del resultado.
En el cdigo penal guatemalteco, por virtud del artculo lo del CP, la
previsibilidad objetiva se encuentra comprendida en los delitos, ya que
este artculo seala que: "Los hechos previstos en las figuras delictivas sern atribuidos
al imputado cuando fueren consecuencia de una accin u omisin normaente idonea
para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y las circunstancias
concretas del caso".
As pues, conforme la norma anterior, para que un resultado pueda serle
atribuido a un sujeto es necesario, ya en el pIano objetivo, que el resultado a imputar
constituya la realizacin de un riesgo juridicamente relevante cuya evitacion sea
precisamente la fmalidad de la norma infringida por el sujeto. Por ello, el CP
guatemalteco exige mas que la simple comprobacion de la causalidad natural y requiere
tambien constatar la relacin de riesgo, para una plena imputacion objetiva del
resultado. De este modo, junto a la verificacion de la relacin naturalistica del resultado,
es decir, la comprobacion cientifica de que la accin produjo el resultado, es necesario
tealizar un juicio juridico denominado imputacion objetiva.
191
6.4.1 Relacin de causalidad.

No obstante lo anterior, previamente a la imputacin objetiva del
resultado, de be afirmarse la relacin de causalidad porque si naturalisticamente el
resultado no ha sido causado por la conducta, resulta imposible que le sea imputable
penaente. En consecuencia, es necesario verificar antes que nada la relacin de
causalidad.
La relacin de causalidad se verifica, como ya se ha sealado en otra parte de
este libr046, a traves de la teora de la equivalencia de las condiciones. Ahora bien, para
determinar la condicin que dio lugar al
resultado segunda citada teora, se requiere de una ley de cobertura o ley
natural que explique la causalidad de un fen6meno conforme a nuestro saber causal. Por
ello la determinacin de la causalidad pasa por averiguar en cada caso la o las causas del
resultado desde el punto de vista cientifico
naturalista. De manera que producido un resultado y existiendo una conducta a enjuiciar
relacinada presuntamente con dicho resultado, se debera responder si conforme a
nuestros conocimientos cientificos (medicos, biologicos, fisicos, etc) la causa del
resultado ha radicado en la conducta.47
Ahora bien, la teora de la equivalencia de las condiciones considera muchas
conductas a las cuales cabe imputar el resultado. Para restringir los excesos a que
conduce la teora de la equivalencia de las condiciones es necesario entonces realizar la
calificacin juridica de la comprobacin de caracter naturalistico del nexo causal. Esto
es el juicio de imputacin objetiva.
6.4.2. Criterios de imputacin objetiva.
De acuerdo con la teora dominante tres son los requisitos para
que un resultado pueda ser imputado objetivamente a una conducta:
a)
que exista la realizacin de una accin tipicamente relevante, es decir,
una accin que desde una perspectiva
46 vease Tema l0.

47 Salinas Armira. Op.cit. pg. 142
192
ante cree un riesgo objetivamente previsible que sea tipicamente relevante;

b)
que el resultado sea una realizacion del peligro creado o
incrementado por el autor;
c)
que este riesgo o peligro creado entre dentro de la esfera
de la proteccion de la norma, es decir, dentro de las con ductas que
ellegislador quiso prohibir.
6.4.2.1. Accin peligrosa que cree riesgo juridico penal
relevante.
El legislador no prohibe toda accin finalista dirigida a la produccion del
resultado delictivo, sino solo las accines finalistas que al mismo tiempo sean
peligrosas, es decir, en las que aparezca ante la
produccion del resultado como una consecuencia no absolutamente improbable48
Con base en ello, quedarian ya directamente excluidas del tipo las accines
dirigidas a evitar un riesgo en el mismo bien juridico ( casos de
disminucion de riesgo ). El autor en este caso esta actuando dolosamente,
pero con la intencion de evitar un resultado mas grave. Segun Roxin49, este seria el caso
de quien desvia la accin lesiva dirigida a una parte esencial del cuerpo, (la cabeza),
para que recaiga en una parte no vital (por ejemplo, el hombro ).50
Ahora bien, para decidir acerca de la peligrosidad de la conducta se suele acudir
al pensamiento de la adecuacion. Segun Margarita Martinez Escamilla, "un
comportamiento es peligroso cuando es generalmente adecuado para la causacion de un
resultado tipico y es adecuado cuando, un observador objetivo, colocado en el lugar del
autor y contando con los conocimientos de este, ademas de con la
48 Cerezo Mir; Op.cit. Pg. 105.

49 Roxin, C. Reflexiones sobre la problematica de la imputacin en el Derecho penal. en Problemas actuales de Derecho penal.
Editorial Reus, Madrid, 1976. Trad. de Luzon Pena, D.M. Pg. 131; Jescheck, H.H. Tratado. op. cit. Pg. 390.
50 Una parte de la doctrina no considera 'lalido este ejemplo, pues considera que debe resolverse en la categoria de la antijuri&idad,
especificamente como un estado de "necesidad justificante. Entre ellos, Cerezo Mir, Op.cit. Pg. 109
193
experiencia general, hubiera podido predecir o calificar Como probable la

produccin de un resultado como consecuencia de la conducta"51.
Para realizar el juicio de adecuacin deben tomarse Como base todas aquellas
circunstancias conocidas o reconocibles por un hombre prudente en el momento de la
accin mas todas aquellas conocidas o reconocibles por el autor mediante sus
conocimientos especiales o por el azar52. De esta manera la conducta consistente en
causar una leve herida a una persona puede ser inadecuada de cara a la produccin del
resultado de muerte si el sujeto actuante desconocia que la victima era un hemofilico y
habria que afinnar que se trata de una conducta peligrosa si el autor conocia esta
circunstancia.
Un poco mas dificil es decidir acerca del grado de peligrosidad de la conducta, o
lo que es lo mismo, en que medida ha de incrementar una conducta las posibilidades de
produccin del resultado para calificarse de
adecuada. Aun cuando no es posible indicar un baremo absoluto, es claro que deben
quedar excluidoS todoS los casos en donde exista aosencia de on determinado grado de
riesgo. Deben incluirse aqui los supuestos en que ex ante no existe un riesgo
cuantitativamente suficiente (riesgo insignificante ).
As pues, solo Son imputables las accines peligrosas que crean un riesgo
juridicamente desaprobado, o incrementan on riesgo ya existente mas alIa de lo
pennitido.
Por otro lado, el que solo sean antijuridicas las conductas creadoras de un riesgo
no implica la prohibicin de toda conducta peligroSa. Por ello la exigencia de
peligrosidad de la conducta ha de complementarse Con la idea de riesgo permitido, en el
sentido de que no toda conducta peligrosa puede fundamentar la imputacin del
resultado que causa, sino solo aquella que sobrepasa la medida de lo que se entiende por
sociaente soportable, es decir, la frontera del riesgo pennitido.
51 Martinez Escamilla, "La imputacion objetiva del resultado. Una primera afroximacion". En Cuademos de Derecho Judicial. Op.
cit. Pg. 88.
52 Se adjudica a Traege1; en su obra "Der K,ausalbegriffim Straf-und Zivilrecht",citada por Martinez Escamilla, Op. cit. Pg.89, Ip
elaboracion de las bases del juicio de adecuacion. .
194
ALEJANDRO RODRIGUEZ BARlLLAS
De aqui surge la categoria de riesgo permitido, el cual es defillido

como aquel que acompaila un comportamiento realizado observando las reglas
establecidas con el fill de mantener la peligrosidad de una actividad dentro de un
determinado nivel. Estas reglas tendentes a minimizar los Iriesgos pueden ser penales o
no penales, entre estas wtimas, por ejemplo,
la Ley de Transito, e incluso se pueden hallar en reglamentaciones extrajuridicas como
es el caso de las normas deontol6gicas y las reglas de
lex artis53.
6.4.2.2. La realizacin en el resultado del riesgo creado o incre
mentado.
Para la afirmacin de la parte objetiva del tipo, en los delitos que
exigen la produccin de un resultado separado no es suficiente que una conducta
creadora de un riesgo tipicamente relevante cause materiaente el resultado tipico. Es
necesario, ademcis, que el resultado causado pueda verse como realizacin del riesgo
precisamente inherente a la conducta.
Por lo tanto quedan fuera de la imputacin objetiva del resultado las conductas
que pese haber causado un riesgo tipicamente relevante, no
suponen la realizacin de este riesgo, sino de otro factor. Por ejemplo, el impaciente
herido de bala que fallece de la infeccin provocada por la
intervencin quirUrgica realizada con un bisturi infectado.
Aqui pueden incluirse casos que la jurisprudencia tradicional ha venido
considerando como de interrupcin del nexo causal por intervenciones posteriores
imprevisibles de la victima o de terceras personas. Siempre que no quepa contar con la
intervencin de un tercero o de otra desviacin del curso causal, en forma ex ante, no
puede imputarse a la conducta inicial el resultado, por mucho que entrailara un riesgo
suficiente de causar la muerte de un modo distinto a aquel en el que fillaente se ha
producido.
53 Martinez &camilla, Op. cit. Pg. 92.
195
6.4.2.3. El ambito o esfera de proteccion de la norma.

Es un criterio interpretativo mas amplio que el precedente, que, puede excluir la
imputacion de otros resultados: Y ello porque el resultado ha de aparecer siempre como
realizacion de la conducta prohibida por la norma.
As, por ejemplo, se afmna por la doctrina que no hay imputacion objetiva, por
no abarcar la tinalidad de la norma tales resultados, los supuestos de segundos daiios:
Tras un choque en cadena en la autopista provocado por la imprudencia de un
automovilista, se producen luego mas daos, lesiones o muertes por un nuevo choque de
otro vehiculo contra los
primeros accidentados.
Tambien se incluyen supuestos en donde existe un deber de sacrificarse de parte
de la victima: bombero que acude a extinguir un icendio dolosamente producido y sufre
lesiones o incluso muerte.
O los casos de resultados sobrevenidos muy posteriormente, como la muerte de
una persona a la cual se contagio dolosamente el SIDA, muerte que se produce muchos
afios despues como consecuencia del deterioro del organismo.
196
197
Tema 12. El tipo subjetivo de los delitos de accin dolosa.

I.
El dolo Como elemento subjetivo de lo injusto.
Como se ha analizado en el capitulo precedente, la ubicacin del dolo en la

sistematica de la teora del delito ha sido objeto de una fuerte polemica doctrinal que
fmaente se ha resuelto a favor de las posiciones que ubican el dolo en el tipol. En
palabras de Hirsch, en la modema dogmatica penal se ha impuesto la sistematica basada
en la teora de lo injusto personal de Welzel, doctrina que incluye el dolo, en el sentido
de "conocer y querer la realizacin tipica", en el tipo de lo injusto del delito de accin
dolos2.
La' incorporacin del dolo como elemento central del tipo subjetivo surge de la
funcin que el derecho penal pretende realizar en una sociedad democratica: la
proteccin de bienes juridicos. Este objetivo icamente puede ser alcanzado a traves de
normas juridicas que establezcan prohibiciones y mandatos, acompaftados de las
respectivas sancines, y que tenga debidamente en cuenta la capacidad del ser humano
de causar o evitar resultados por medio de una actividad final. De alIi que el tipo deja de
ser la simple descripcin de un proceso causal u objetivo (la simple causacin de un
resultado) para pasar a incorporar el conocimiento y la voluntad de la realizacin de los
elementos tipicos.
Es necesario apuntar que un correcto concepto de dolo adquiere gran
importancia en nuestra legislacin. Por virtud del artculo 12 parte final del CP, los
hechos culposos son punibles icamente en los casos expresamente determinados por la
ley. Esta acogida del principio de
1 Schiinemman, "Razonamiento sistematico en derecho penal", en "El sistema modemo del derecho penal", Op. cit, Pg. 55.
2 ilirsch, "El desarrollo de la dogmiitica para despues de Welzel" .en "Estudios jurdicos sabre la refarma penal", C6rdoba, 198:7.
Trad~ccin de Mariana Bacigalupo.
198
numerus clausus en la incriminacin de los delitos culposos exige una cuidadosa

delimitacin del concepto de dolo, pues un concepto errneo de el podr llevar a
castigar actos que el legislador no ha querido sancionar con Pena.
2. Concepto de dolo.
En los delitos de accin dolosos pertenecen al tipo el conocimiento y voluntad
de realizar los elementos descritos en la norma Penal. El dolo puede definirse, en
consecuencia, como la conciencia y la voluntad de la realizacin de los elementos
objetivos del tipo3. El dolo se encuentra, pues, integrado por dos elementos: el elemento
cognoscitivo (conocer) y el elemento volitivo (querer) de todas las circunstancias del
tipo legal4.
2.1. Elemento intelectual o cognoscitivo.
2.1.1 Concepto.
En un sentido estricto, el elemento intelectual consiste en la conciencia o
conocimiento de la realizacin de los elementos objetivos del tipo. De acuerdo con
Cerezo Mir, se trata de conocer los elementos objetivos que concurren en el momento
de dar inicio a la accin tpica, y la previsin de la realizacin de los restantes elementos
objetivos del
tipo. Por ello en los delitos de resultado el dolo comprende tambin el resultado, la
previsin del curso causal entre la accin y el resultado y las circunstancias que
fundamentan la imputacin objetiva del resultado5.
3 Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. II. Teora jurdica del
delito". 6a. edic. 1998. pag.131.
4 Roxin, "Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del
delito". T.I Civitas. 1997. pag.415.
5 Cerezo Mir, Op. cit. pag. 131.
199
2.1.2. La ausencia del elemento intelectual del dolo: El error de tipo.

El sujeto del delito tiene que conocer que esta realizando los elementos tpicos.
Por ejemplo, en un homicidio el sujeto tiene que saber que esta disparando sobre una
persona; si, por el contrario, el sujeto activo cree que esta disparando sobre una pieza de
caza, desconocer uno de los elementos esenciales del tipo de homicidio doloso, el de
que su accin letal esta dirigida hacia un ser humano. Este error sobre el conocimiento
de los elementos esenciales del tipo conlleva importantes consecuencias dogmticas,
que se analizan bajo el concepto de error de tipo.
As pues, el error o desconocimiento sobre uno de los elementos esenciales de la
accin produce el error de tipo. El autor yerra, sea cuando desconoce que su accin esta
recayendo sobre uno de los elementos esenciales descritos en el tipo, sea cuando
confunde uno de los elementos esenciales.
2.1.2.1. Clases de error de tipo y sus consecuencias.
El error de tipo puede ser de dos clases: vencible e invencible. La doctrina considera
que el error de tipo vencible existe cuando el autor hubiera podido superar el error
aplicando la diligencia debida. Por ello, el error vencible produce que se castigue el
delito en forma imprudente, siempre y cuando tal delito tenga prevista su punicin
imprudente (culposa)6. En el caso del cazador, se supone que si la persona hubiera
aplicado la diligencia debida habra evitado el accidente; por eso puede ser castigado
como autor del delito de homicidio
culposo.
Para decidir si el error es objetivamente vencible se debe atender a las
posibilidades del hombre medio ideal segn la correspondiente.
6 Por virtud del artculo 12 del CP slo son punibles los delitos culposos cuando estn
expresamente tipificados.
200
posicin jurdica, colocado en la situacin del autor y con los conocimientos de este7.
El error de tipo invencible produce la impunidad. En este caso se entiende que
la persona no solo no tuvo la intencin de realizar el hecho, sino que, adems, no
infringi el deber de diligencia, puesto que le era imposible superar el error aun
actuando prudentemente. En este caso, el error de tipo se basa en la existencia de una
creencia objetivamente fundada para el hombre medio ideal colocado en la situacin del
autor, con los conocimientos de este y empleando toda la diligencia objetivamente
debida.
En tales hiptesis no hay ni dolo ni imprudencia, por lo que se trata de un supuesto
especial de caso fortuito8.
2.1.2.2. El error de tipo en la legislacin guatemalteca: Su
fundamento constitucional.
Nuestra legislacin Penal no regula expresamente el error como causa de
exclusin de la responsabilidad Penal, en contraposicin a la mayora de los
ordenamientos jurdicos modemos9. Esto no implica que no sea admisible el error de
tipo en nuestra legislacin. Por el contrario, la exigencia del conocimiento de los
elementos del tipo, como
7 Luzn Pea. "Curso de Derecho Penal espaol. Parte general. I". Hispamer. Bogota.
1998. P3.g.444.
8 Luzn Pea. Op.cit. Pg.445.
9 El error de tipo fue introducido en Espaa en el antiguo CP, en la Reforma Parcial y
Urgente de 1983. El actual CP espaol de 1995 incluye el error de tipo en el artculo 14,
el cual dispone: "El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infraccin Penal
excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias de hecho y
las personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su caso, como
imprudente" .En Alemania, el error de tipo fue reconocido por primera vez en la sentencia
de la Gran Sala de lo Penal de 18/3/52, que servira para fundamentar el par3.grafo 16 del
CP alemn (StGB). Dicha direccin jurisprudencial fue segn Jescheck- preparada
particularmente por Welzel en SJZ 1948, pag.368. El error de tipo tambin es reconocido
en el CP austriaco (par3.grafos 5 I y 9), y el CP brasileo de 1984 (art. 20). En otras
partes, si bien el error de tipo no est expresamente reconocido, la doctrina y la praxis
jurisprudencial lo aplican, como sucede en Holanda e Italia. Cfr: Jescheck, H.H.
Tratado. Op. cit. pg. 276 nota 54.
201
presupuesto de responsabilidad Penal, es de carcter constitucional y proviene

directamente del articulo 2 de la Carta Magna, que establece el principio de dignidad
de la persona humana.
En efecto, aceptado la inclusin del dolo en el tipo como consecuencia de la
estructura final de la accin humana, y que los mandatos y prohibiciones Penales
pretenden dirigir a los ciudadanos para que se abstengan de realizar conductas que
lleven a lesionar bienes jurdicos, del principio de la dignidad humana se deriva que la
persona solo puede ser sancionada por haber infringido mandatos ( o prohibiciones) que
estaba en capacidad de cumplirlo.
Cuando una persona desconoce que esta realizando los elementos del tipo no se
encuentra desobedeciendo el mandato o prohibicin contenido en la norma jurdica,
puesto que desconoce el significado de su accin. Por ello, hacerlo responsable
jurdico-Penalmente por dicha accin significara violentar el principio constitucional de
dignidad humana al imputarle responsabilidad por simples acusaciones de resultados, o
sea,
llevara a establecer una responsabilidad Penal de carcter objetivo.
De ah que el error de tipo en nuestra legislacin tenga un fundamento
constitucional: Nace del respeto inherente a la dignidad humana y del principio de
libertad de accin (art. 5), que es una concrecin de aquella. Este ultimo principio
claramente seala que la persona no podr ser perseguida ni molestada sino por actos
que constituyan infraccin a la ley. De tal manera que la imposicin de sanciones
jurdicas en general, y las Penales en particular, nicamente puede fundamentarse en la
decisin de realizar acciones u omisiones que infrinjan la ley, es decir, que estn
encaminadas a lesionar bienes jurdicos. Lo cual presupone que se castigan porque el
autor conoce el significado de su accin. Esto exige que el conocimiento y la voluntad
de autor conecte directamente con los elementos contenidos en la norma Penal, el dolo.
Cuando el cuadro de representacin requerido
lo Esto no significa que el error de tipo presuponga conocer la ilicitud de la accin. El
conocimiento de la antijuricidad de la accin constituye un error de prohibicin que tiene
su solucin en la categora de la culpabilidad.
202
para el dolo en el tipo correspondiente es ignorado por el autor, por desconocimiento de

uno de los elementos objetivos del tipo legal, no se puede afirmar que este haya
realizado un acto que infrinja la ley.
De todo lo anterior se concluye que, si bien la legislacin guatemalteca no regula
expresamente el error de tipo, esto no significa que este no se encuentre reconocido. El
juez debe hacer aplicacin de los principios que regulan el error de tipo y que
pertenecen hoy al patrimonio comn de la ciencia Penal, porque es un imperativo
derivado de normas constitucionales que regulan el principio de dignidad humana (art.2)
y libertad de accin (art.5). Puesto que el autor debe saber que es lo que hace, o sea,
tener conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, cuando falta este
conocimiento en todo o en parte dicho error excluye el dolo. De manera que se castigara
como delito culposo cuando el error sea vencible-siempre que la punicin culposa se
encuentre tipificada- y habr
impunidad cuando el error sea invencible, o sea, cuando an aplicando la diligencia
debida no se hubiese podido evitar el error.
2.1.2.3 Clases especiales de error de tipo.
2.1.2.3.1. Error sobre los elementos normativos y descriptivos
El error de tipo puede tener lugar en los elementos descriptivos o en los
elementos normativos del tipo. El error de tipo sobre elementos descriptivos no
plantea dificultades, puesto que estos son fcilmente aprehensibles por los sentidos.
El error sobre los elementos normativos, por el contrario, si plantea mayores
problemas, dado que estos requieren de una comprensin intelectual por parte del
sujeto. En este caso, es suficiente con que se realice una valoracin paralela del autor en
la esfera del profano, es decir, no es necesario un conocimiento exacto del concepto
juridico, sino que basta que el autor conozca su acepcin corriente. Por ejemplo, para el
concepto de documento basta con que sepa que el cheque es un instrumento que sirve de
pago, o que una persona trabaja para el Gobiemo, de cara al concepto de funcionario
publico. En tal
.virtud, solo habr error sobre los elementos normativos cuando el sujeto
203
ni siquiera haya tenido esa conciencia aproximativa y propia del profano sobre el
significado de un elemento11.
El error sobre un elemento normativo no plantea problemas cuando la
equivocacin o ignorancia recae sobre el sustrato fctico del elemento, pues entonces
esta claro -segn indica Luzn Pea- que excluye el dolo y tiene las dems
consecuencias del error de tipo. Este seria el caso cuando una persona destruye una cosa
ajena confundindola con una de su propiedad similar.
El problema se complica cuando se trata de un error de interpretacin del
significado juridico exacto del elemento normativo, debido al cual se cree
equivocadamente que el supuesto de hecho no encaja en ese concepto normativo (error
de subsuncin). En estos casos el error puede ser irrelevante o simplemente tratarse de
un error de prohibicin
que no afecta el injusto; pero en algn caso puede afectar al sentido material autentico
de la accin, de manera que impide la comprensin de los presupuestos mismos de la
prohibicin, y entonces constituye un error de tipol2.
2.1.2.3.2. Error sobre elementos accidentales del tipo.
El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia
agravante impedirn su apreciacin. Esto se halla previsto en el articulo 30 del Cdigo
Penal Guatemalteco, en donde se seala que solo se apreciaran las circunstancias
agravantes que resulten de la ejecucin material del hecho delictuoso o de los medios
empleados para realizarlo, en aquellos participes que tuvieren conocimiento antes o en
el momento de la accin. Si bien esta norma podra ser interpretada en el sentido de una
regla de participacin -y por lo tanto nicamente aplicables a inductores y cmplices-,
considero que el CP en este caso se refiere a todos los sujetos que intervienen en el
hecho antijurdico, ya sea en calidad de autores o de participes.
11 Luzn Pea. Op. cit. pg. 448.
12 Esta posicin la sostiene Diaz y Garcia y Conlledo, segn Luzn Pea, Op. cit.
pg. 449.
204
2.1.2.3.3. Error sobre el curso causal.

Como se ha indicado, en los delitos de accin dolosos, el dolo comprende
tambin la previsin del curso causal entre accin y el resultado, y el conocimiento de
las circunstancias que fundamentan la imputacin objetiva del resultadol3.
Dada la capacidad de la persona para dominar las leyes de la naturaleza y
concebir cursos causales encaminados a la consecucin de resultados, esta en
condiciones de prever las consecuencias de sus acciones y disear un plan para la
consecucin de determinados resultados. De ah que el dolo deba abarcar "el plan del
autor" elaborado para, a travs de la
accin, desencadenar un curso causal que de lugar a un resultado previsible. Ahora bien,
pueden darse ocasiones en que, aun producindose el resultado pretendido, este haya
ocurrido de manera distinta a lo planeado por el autor. Pues bien, en la medida en que
tales variaciones del curso causal sean objetivamente previsibles, la desviacin del curso
causal ser totalmente inesencial y no excluir el dolo. La desviacin del curso causal
solo es relevante cuando esta es de carcter esencial14.
Una desviacin del curso causal es esencial cuando, por las circunstancias
concretas, era objetivamente imprevisible, y como consecuencia de ello se puede
afirmar que el resultado no es la realizacin del peligro creado o incrementado por la
accin del sujeto. La desviacin esencial del curso causal produce como efecto que el
autor solo pueda ser castigado a titulo de tentativa, ya que el resultado no es imputable a
su accin. Si, por ejemplo, un sujeto le causa a otro, con intencin de matarle, unas
heridas de escasa relevancia, pero este, por padecer de hemofilia, fallece, la desviacin
del curso causal ser esencial si el autor ignoraba esta circunstancia; su conducta solo
podr ser sancionada como lesiones leves en concurso con tentativa de homicidiol5.
La desviacin del curso causal ser inesencial si se mantiene
13 Cerezo Mir, Op. cit. Pg. 131.
205
dentro de lo previsible con arreglo a la experiencia de la vida y no se justifica otra

valoracin del hecho. Por ejemplo, el plan del autor era lanzar al sujeto desde un puente
con el objeto de que se ahogue en el ri, pero, en lugar de ahogarse, muere al estrellarse
contra unas rocas; en este caso, la desviacin ser inesencial puesto que el resultado
querido se ha producido de un modo no sustancialmente distinto al previsto en el plan
del autor,
dado que la posibilidad de morir estrellado era previsible y supona uno de los riesgos
de la accin que poda ser advertido por cualquier persona16.
El dolo como base de la realizacin del plan ha de concurrir durante la accin
ejecutiva, es decir, durante la propia ejecucin17. No basta con un dolus antecedens
(previo o antecedente ), es decir, un dolo durante la fase preparatoria, previo a la
ejecucin de la accin, para hacer responder al agente del resultado producido. Por
ejemplo, cuando
alguien saca en una ria un revolver cargado con dolo de matar, pero, sin embargo, el
disparo se escapa ya antes, al momento de sacar el arma18. El dolo en la fase
preparatoria no es punible, dado que nunca se podr saber si el sujeto habra pasado
realmente a la fase ejecutiva, por lo que hacerle ya responsable por delito consumado
doloso cuando se produce el resultado en la fase preparatoria podra considerarse un
supuesto de versari in re illicita19.
En algunos casos sucede el fenmeno contrario, una persona cree haber dado
muerte a la victima conforme a la ejecucin de su plan y realiza una segunda accin -no
prevista- tendente a ocultar el delito, la cual es la que efectivamente provoca la muerte.
Para resolver estos casos se ha invocado la teora del dolus generalis as como la del
dolus subsecuens.
16 Luzn Pea, Op. cit. Pg. 454.
17 Roxin, Op. cit. Pg. 453.
19 Cerezo, por su parte, aclara que, "si el resultado se deriva de un acto de ejecucin,
con anterioridad a lo previsto por el autor, la desviacin del curso causal ser inesencial
por ser objetivamente previsible" Cerezo Mir. Op. cit. Pg. 141.
206
Segn la teora del dolus generalis20, la segunda accin estara comprendida a(m por un
dolo genrico de matar. No es posible, sin embargo, admitir que el resultado muerte,
aunque fuere objetivamente previsible, aparezca en este caso como realizacin de la
accin prohibida por la norma. Como seala Cerezo, "en el homicidio doloso la norma
prohbe llevar a cabo acciones peligrosas dirigidas por la voluntad a privar de la vida a
otro ser humano. El dolo ha de ser simultneo a la realizacin de la accin tpica. Carece
de relevancia tanto un dolo antecedente como un dolo subsiguiente21.
En estos casos, la accin que efectivamente causa la muerte esto es, la segunda
accin tendente a ocultar el supuesto crimen ya consumado-no esta orientada a la
privacin de la vida, por lo que la solucin mayoritaria acogida por la doctrina consiste
en apreciar tentativa de homicidio doloso en posible concurso con un homicidio por
imprudencia. Ahora bien, si el segundo acto ya estaba comprendido en el plan del autor,
la desviacin del curso ser in esencial puesto que es evidente que esta segunda accin
se encuentra tambin comprendida por el dolo inicial de matar.
Esto no significa, por otra parte, que la imputacin del resultado exija que el
dolo perdure durante toda la accin ejecutiva. Basta que concurra en el momento en
que el sujeto se dispone a la produccin del resultado y abandona el control del curso
causar2. Desde ese momento ya no es necesario el mantenimiento del plan del hecho.
Por ejemplo, si el autor de un atentado, tras colocar la bomba en un avin de pasajeros,
se arrepiente de su conducta e intenta por radio conseguir un aterrizaje prematuro y
con ello la salvacin de los pasajeros ser responsable
Penalmente por homicidio
consumado si sus esfuerzos no tienen xito.
El dolus subsequens o dolo consecutivo, tampoco puede ser
entendido
como dolo en sentido jurdico Penal para resolver estos casos.
Como seala Roxin, "quien mata por descuido a su enemigo y se alegra
despus de
ello, o sea, asume el suceso conscientemente en su voluntad.
20 Fonnulada por v. Weber a principios del siglo XIX, segn seala Cerezo Mir. J.
Curso de derecho Penal espaol. op. Cit. Pg. 139. I
21 Cerezo Mi1; Op. cit. Pg. 139. ~
207
evidentemente a pesar de ello responde solo por homicidio imprudente y

no doloso. Pues solo puede hablarse de realizacin del plan cuando el plan exista antes
de acometer la accin ejecutiva"23.
En los delitos de dos actos el dolo debe concurrir en ambas acciones ejecutivas y
no puede formarse a posteriori en solo una de ellas. Por ejemplo, quien sustrae sus cosas
a una persona que ha sido victima de un atraco violento perpetrado por otro y que esta
atada comete solo un delito de hurto y no un robo, aunque aproveche a posteriori la
utilizacin de violencia por parte de otro para su plan yen esa medida la asuma en su
voluntad24.
2.1.2.3.4. El error en el objeto.
En los supuestos de error en el objeto el objeto material del
delito es distinto del que se haba representado el autor. Se trata de un
error sobre la identidad del objeto sobre el que recae la accin tpica
(error in objecto). Una variante de este supuesto es el error en persona, equivocndose
el autor sobre la identidad de la persona objeto de su accin.
Si el objeto o persona cuya identidad o circunstancias se confunden
tienen una proteccin Penal equivalente al objeto o persona cuya identidad o
circunstancias han sido representadas, es decir, si el tipo aplicable es el mismo, tal error
es irrelevante y no excluye la responsabilidad por delito dolo so consumado, ya que se
ha afectado al mismo y concreto bien jurdico representado y perseguido por el autor.
As, es irrelevante si A quiere dar muerte al perro de su odiado vecino Luis, pero mata
por error a otro muy parecido que es propiedad de otra persona; se dar en todo caso el
delito de daos del articulo 278 del Cdigo Penal. As procede tambin el Art. 21 del
CP en expresa mencin del error en persona.
Si los objetos no son equivalentes desde el punto de vista de lo
injusto el error es relevante25. En efecto, en este caso el sujeto
23 Roxin, Op. cit. plig. 454.
24 Roxin, Op. cit. plig. 454.
208
desconoce una cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la

accin en virtud de la cual, o el bien jurdico tiene una proteccin Penal especial, mas
intensa, o incluso se ve afectado otro bien jurdico; el dolo ya no abarca el subtipo
cualificado 0, en su caso, el nuevo tipo. Si se trata de un nuevo tipo autnomo, podr
considerarse imprudencia respecto del mismo si el error es vencible -Con
responsabilidad Penal por ello si el tipo admite la comisin culposa-, o caso fortuito si
el error es objetivamente invencible. Si se trata de elementos accidentales de un mero
subtipo agravado, el error, aunque sea vencible, excluir toda responsabilidad Penal por
dicha cualificacin26.
El error en persona, que es una variedad del error en el objeto,
tiene efectos muy importantes en delitos en donde la victima posee una
especial proteccin (como en el magnicidio, o el parricidio). Pero segn
el articulo 21 del CP, el autor debera de responder de estos delitos, pues quien comete
un delito ser responsable de el, aunque su accin recaiga en persona distinta de aquella
a quien se propona ofender" .Es decir, propone una solucin idntica a los casos en que
las personas son
equivalentes. Pero creo necesario matizar esta norma, pues en un Estado
democrtico de derecho no se puede aplicar la figura mas grave Cuando el
sujeto no se represent el elemento de la cualificacin jurdica, como podra ser el
hecho de que la victima era el "jefe de Estado" o su "padre". En efecto, en estos
supuestos el sujeto actuaba, en cualquier caso, Con dolo de matar a una persona, lo que
ha sucedido, por lo que se le podra castigar por un homicidio doloso consumado, y,
todo lo mas, se podra apreciar concurso ideal Con la comisin imprudente del delito
mas grave, siempre que este ultimo se encuentre Penalizado en su forma culposa. En los
casos planteados tanto el delito de magnicidio como el de parricidio no se encuentran
tipificados en forma culposa (no hay magnicidio ni parricidio imprudente), motivo por
el cual no cabe apreciar tal concurso, sino tan solo homicidio doloso consumado.
26 Por ejemplo, si el ladrn desconoce el valor artstico del objeto robado no cabe apreciar un Hurto Agravado conforme al articulo
247, inciso 7, y el error producir en consecuencia que se aplique el delito de Hurto simple del Articulo 246.
209
Distinto es si el autor pretendiera matar al perro del vecino, y disparara contra unos
matorrales, pero resultando que lo que se mova detrs del matorral era una persona.
Aqu, el error en objeto es absolutamente relevante, y en este supuesto se debera
apreciar una tentativa de daos (Art.278), en posible concurso ideal con un homicidio
culposo (Art. 124 CP), en aplicacin del articulo 70 del CP. De esa suerte al autor se le
impondra la Pena del homicidio culposo, aumentada en una tercera parte.
En los supuestos de error inverso o al revs el sujeto cree errneamente que
concurre en el objeto o la persona afectados por la conducta la cualidad que dara lugar
al tipo mas grave. Por ello lo que se da es una tentativa imposible del delito pretendido
por el autor, unida a la realizacin de un resultado no querido. De conformidad con el
articulo 15 del CP, en este caso no cabria aplicar Pena por el delito pretendido, sino una
medida de seguridad, por cuanto la accin "recae sobre un objeto de tal natur81eza que
la consumacin de hecho resulta absolutamente imposible".
Ahora bien, esta solucin es poco satisfactoria porque, para poder aplicar una
medida de seguridad en el derecho Penal moderno, debe existir una accin tpica y
antijurdica, como presupuesto necesario para entrar a decidir sobre su aplicabilidad. Y
eso, precisamente, es lo que se esta discutiendo en sede de la tipicidad: si la accin que
recae sobre un objeto inadecuado por un error del autor le puede ser imputada a este a
titulo de dolo. Sobre este problema estoy de acuerdo con Cerezo Mir27, en que solo
puede castigarse la tentativa idnea o peligrosa.
Si, en el ejemplo anterior, el autor dispara sobre el perro creyendo que se trata de
su odiado vecino, el delito de daos ser imprudente mientras que solo habr ademas
una tentativa de homicidio doloso si esta puede calificarse de idnea.
27 Cerezo Mir; Op. cit. Pg. 142.
210
2.1.2.3.5. La desviacin en el golpe.

La aberratio ictus significa literalmente "equivocacin en el golpe". Se produce
cuando el curso causal previsto por el autor se desva o modifica y como consecuencia
no alcanza al objeto o persona -ni al bien jurdico- representado y querido por aquel,
sino a otro objeto o persona -y bien jurdico- distinto y mas o menos cercano al
primero28. Por ello, en los supuestos de aberratio ictus el sujeto dirige la accin
realmente contra el objeto que desea (lo tiene bien identificado), pero al ejecutar la
accin esta recae sobre otro objeto u otra persona distinta29. A quiere matar a B, y
efectivamente dispara contra el, pero como carece de puntera, acierta a C, que se
encontraba cerca, provocndole la muerte.
En estos casos, tanto cuando los resultados son tpicamente
equivalentes como cuando no lo son, existe acuerdo en la doctrina en que la solucin
consiste en apreciar tentativa por el delito que se quera producir en concurso con el
delito producido, generalmente imprudente: por ejemplo, tentativa de homicidio contra
A, en posible concurso con homicidio culposo consumado contra C3O. Y ello porque en
la aberratio ictus se ven afectados siempre varios bienes jurdicos concretos: Es decir,
junto al bien jurdico realmente lesionado, se pone en peligro el concreto bien jurdico
que quera lesionar el autor, por lo que, junto al primer desvalor de resultado, hay un
adicional desvalor -subjetivo y objetivo- de la accin: una tentativa acabada, cuya
realizacin el agente no ha sido capaz de consumar por falta de suficiente habilidad o
capacidad; por ejemplo el autor no es un buen tirador3l.
En la aberratio ictus no existe, adems, dolo de lesionar el bien
28 Luzn Pea, Op. Cit. pag. 458.
29 Cerezo Mir, Op. Cit. pag. 142.
30 La doctrina espaola antigua, Antn, Cuello Caln, Jimnez de Asa sostenan en cambio que, al igual que en el error in objecto,
si se ha lesionado un objeto y se ha lesionado otro objeto idntico con el mismo bien jurdico hay un nico delito doloso consumado,
a no ser que el objeto alcanzado sea de distinta naturaleza y provoque un cambio de calificacin jurdica. Cfr: Luzn Pea. Op. cit.
Pg. 458.
31 Luzn Pea, Op. Cit. pag. 459.
211
jurdico efectivamente lesionado, sino solo falta de cuidado debido: Dada la situacin, la
conducta era ex ante indebidamente peligrosa para el mismo, pero, o bien el sujeto no
cont con ello -y por lo tanto cabe apreciar una culpa inconsciente- o bien percibi el
peligro pero confi en que el resultado no se produjera -imprudencia consciente-.
Excepcionalmente tambin pueden existir casos en donde ni siquiera quepa
apreciar imprudencia, por cuanto la lesin del bien jurdico es fortuita: as, quien dispara
para matar a X haba tornado precauciones para que no
ingresaran otras personas a quienes pudiera alcanzar en los alrededores, y no era
objetivamente previsible que en ese lugar, al que estaba prohibido el acceso de extraos,
se encontrara una persona oculta tras unos bultos, que resulto alcanzada al desviarse la
bala; en tal caso no habr desvalor de accin respecto de este resultado fortuito y el
sujeto solo debe responder por el delito inicial intentado.
Pero tambin puede ocurrir que el autor actu con dolo directo de alcanzar a una
persona u objeto, pero acepte con dolo eventual el desvi del curso causal y la posible
lesin de otro objeto o persona mas o menos prximos, en cuyo caso al inicial delito en
grado de tentativa habr que sumar otro delito consumado, realizado con dolo eventual.
Procede aqu apreciar un concurso ideal, entre delito dolo so en grado de tentativa y
delito dolo so consumado32.
2.2. El elemento volitivo.
2.2.1. Concepto.
Adems de la conciencia o conocimiento de la realizacin de los elementos
objetivos del tipo, es necesaria la voluntad de realizacin de los elementos objetivos. La
necesidad de este elemento volitivo se deduce claramente del termino intencin o de
propsito que utiliza, en
212
ocasiones, nuestro cdigo Penal para designar el dolo33. La voluntad no es equivalente

al simple deseo, ni tampoco a la voluntad genrica de accin, ya que esta se precisa para
cualquier conducta o accin. La voluntad que integra el elemento volitivo significa
querer realizar todos los elementos objetivos del tipo de los que se tiene conocimiento.
Ahora bien, la voluntad no solo existe cuando se habla de propsito
o intencin de realizar precisamente la conducta tpica ( dolo directo de
primer grado) sino tambin en aquellos casos en donde el sujeto no persigue
precisamente el hecho tpico, pero sabe que este va necesariamente unido a la obtencin
del fin que persigue ( dolo directo de segundo grado ), o cuando exista un mnimo de
voluntad en la forma de aceptacin o consentimiento ante la posibilidad, aqu no segura,
de produccin del hecho tpico si se consigue el fin pretendido (dolo eventual)34.
La legislacin guatemalteca, en su articulo 11 CP, considera que un delito es
doloso "cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese resultado, el
autor se lo representa como posible y ejecuta el acto". El concepto de dolo recogido en
nuestra legislacin adolece de serias deficiencias, puesto que para el dolo de primer
grado o directo nicamente seala la previsibilidad del resultado. Como ha sealado la
doctrina, lo importante o esencial no es que el resultado sea objetivamente previsible,
sino que, sindolo, el autor actu con la voluntad de causarlo. Por ello no hay que
confundir la voluntad con el simple deseo, ni mucho menos, como lo hace el CP
guatemalteco, con el simple conocimiento de la probabilidad del resultado.
La concepcin de dolo contenida en nuestra legislacin se basa en la vieja teora
de la representacin, sustentada por Von Liszt y Frank, que reduce el dolo al
conocimiento de los elementos de la conducta tipica35. Pero, como bien afirma Cerezo,
el ser humano, ante
33 As, el articulo 145 CP: Quien de propsito castrare o esterilizare. ..;el articulo 217
Quien de propsito o para descubrir los secretos de otro, abriere correspondencia...
34 Luzn Pea. Op. cit. Pg. 412.
35 Es preciso aclarar sin embargo, que en la moderna ciencia del derecho Penal hay una corriente minoritaria de autores que
rechazan la exigencia de voluntad y considera que basta con el conocimiento. Entre ellos: Schmidhiuser.
213
el conocimiento o la previsin de la posible realizacin de los elementos

objetivos del tipo, no tiene nicamente la opcin de llevar o no a cabo la accin, sino
tambin, en su caso, de dirigirla de modo que se evite la
realizacin del tipo. No esta condenado a una actitud meramente pasiva ante el curso de
los acontecimientos. Por ello el dolo nicamente concurre cuando el sujeto quiere el
resultado delictivo como consecuencia de su propia accin y se atribuye a alguna
influencia en su produccion36.
2.2.2. Clases de dolo.
Como se ha sealado, comnmente se distinguen tres formas distintas de dolo: la
intencin, propsito o dolus directus de prime grado; el dolo directo, de consecuencias
necesarias o dolus directus de segundo grado; y el dolo eventual. Las mismas se
contraponen a dos formas de imprudencia: la consciente y la inconsciente.
En nuestra legislacin se recogen estas tres modalidades, aun cuando en el Art.
11 CP solamente se aluda expresamente a dos de ellas: c
directo de segundo grado, "cuando el resultado ha sido previsto", y el dolo eventual,
expresado en la formula "cuando sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa
como posible y ejecuta el acto". El dolo directo de primer grado, si bien no se encuentra
expresamente recogido en el articulo 11 CP, se deriva directamente de todos aquellos
tipos que expresan la necesidad de actuar "de propsito"37, "con el objeto"38, "a
sabiendas"39,"con malicia", etc.
La distincin y determinacin conceptual exactas de las tres formas de dolo es
importante porque el legislador no siempre castiga cualquier actuacin dolosa sino que
restringe la punicin determinadas modalidades de dolo. As, exige una determinad
intencin o propsito, por ejemplo en el delito de lesiones especificas
36 Cerezo Mir. Op. cit. pag. 145.

37 El articulo 145 CP (Lesiones especficas).
38 El delito de rebelin (articulo 385 CP).
39 El delito de nombramiento ilegal (articulo 432 CP) o el prevaricato (Art. 462 CP).
214
ya mencionado o en el delito de genocidio40, o utiliza expresiones que se

podran considerar equivalentes, como "con el fin de defraudar"; o introduce
determinadas precisiones, como "a sabiendas" en el prevaricato o actuar de mala fe.
Adems, una descripcin lo mas exacta posible del dolo eventual es necesaria,
no solo para delimitarlo de las restantes formas de dolo, sino sobre todo para
diferenciarlo de la imprudencia consciente, distincin que posee importancia decisiva
para la punibilidad en un ordenamiento Penal como el guatemalteco en donde los delitos
imprudentes se encuentran tipificados bajo el sistema de numerus clausus.
2.2.2.1. El dolo directo de primer grado.
El dolo directo de primer grado es la forma de dolo en que el elemento volitivo
se presenta de modo mas intenso. Consiste en la intencin o propsito de realizar la
conducta tpica. Existe cuando es la finalidad especifica del autor, quien dirige su accin
a realizar el tipo Penal. Por ejemplo, el autor quiere matar a otro utilizando veneno.
Debe quedar claro que intencin no es igual a motivo o finalidad ultima del
sujeto41, sino que la intencin tpica concurre aun cuando el resultado perseguido sirva
para la consecucin de ulteriores fines de otra ndole. As, por ejemplo, existir el animo
tpico del delito de genocidio cuando se pretenda matar a miembros de un grupo tnico
o religioso, aun cuando el motivo de los autores sea, por ejemplo, una accin de
represalia contra la poblacin por pertenecer a un grupo insurgente42.
40 Articulo 376 CP
42 Por ejemplo, en la denominada poltica de "quitarle el agua al pez", la decisin de asesinar a miembros del grupo no estaba
directamente orientada a destruir o aniquilar a los miembros del grupo, o impulsada por el odio racial, sino que pretenda evitar que
las poblaciones mayas simpatizaran con los grupos subversivos; pero no por ello deja de ser la "intencin" exigida en el tipo
subjetivo del delito de genocidio. O sea, no es necesario que la finalidad ltima del autor sea matar o destruir a todos los miembros
del grupo, sino que basta con que se mate de manera sistem3tica a personas precisamente por pertenecer a un grupo especifico
(racial, tnico o religioso). Sobre la
215
Por otro lado, la doctrina dominante considera con raz6n que si el propsito que
persigue el autor es realizar un determinado tipo, no obsta a la apreciacin del dolo
directo de primer grado el que no sea seguro, sino solamente posible y, por tanto,
incierto que se vaya a producir el resultado o el hecho tipico43.
2.2.2.2. Dolo directo de segundo grado.
El dolo directo de segundo grado supone que la intencin o propsito que
persigue el sujeto no es la realizacin del tipo, sino la consecucin de otro objetivo, pero
sabe que a tal accin encaminada a otro fin va unida necesariamente y con toda
seguridad la realizacin de un tipo delictivo, cuya produccin, por tanto, aunque no le
guste, tambin acepta pues no esta dispuesto a renunciar al fin perseguido44. En
consecuencia, el dolo abarca esa conducta delictiva cuya realizacin no es intencionada,
pero de cuya produccin o concurrencia con seguridad se percata el sujeto, ocasionando
la conscientemente45.
Por ejemplo, un terrorista, para matar a un importante poltico, coloca una
bomba, que alcanzara inevitablemente a otros transentes del lugar. En este caso existe
un dolo directo de primer grado en cuanto al poltico, pero existir un dolo directo de
segundo grado con respecto a la muerte de las otras personas, que el autor tenia ya
contemplado en su plan aun cuando lo lamente.
Las consecuencias necesarias estn comprendidas en el dolo directo de segundo
grado cuando estn ligadas a la consecuencia principal, por mas que esta pueda ser solo
posible o probable. Lo que se exige es que exista un grado altsimo de probabilidad,
rayano en la certeza, de que, si se produce la consecuencia principal, se van a
Discusin de genocidio en Guatemala Vid. Informe de la Comisin de Esclarecimiento
Histrico. Guatemala: Memoria del Silencio. Tomo II. Servgrficos, Guatemala, 1999.
43 Luzn Pea, Op. cit. Pg.413.

44 Luzn Pea, Op. cit. Pg.415.
216
producir las consecuencias necesarias a ella ligadas46. En efecto, en el ejemplo anterior

el autor puede no estar seguro que la bomba colocada por l explotar, pero parte con la
idea de una muerte segura de los transentes que pasean por el lugar en el caso de que
eso suceda47.
Un caso polmico sobre la apreciacin del dolo en la jurisprudencia nacional es
el llamado "Caso Xamn". Segn los hechos, una patrulla militar compuesta de 26
soldados, armada con todo su equipo de combate, por error penetr en una aldea de
retornados o repatriados48 llamada Aurora 8 de Octubre (Xamn). La presencia de los
soldados en la aldea inquiet profundamente a los vecinos de la comunidad, debido a
que ellos haban sido victimas de masacres por parte del Ejrcito durante la dcada de
los ochenta y, adems, una garanta del Estado para su retorno a Guatemala haba sido
precisamente que ningn personal militar ingresara en las zonas de poblacin
repatriada49.
Los soldados llegaron basta el centro de la comunidad, en donde la poblacin
exigi que explicaran el motivo de la presencia militar en el lugar. Para ese momento,
los soldados se encontraban pl8cticamente rodeados por la poblacin, entre la que se
encontraban mujeres, ancianos y nios. La situacin se fue tornando tensa en la medida
en que se vacan fuertes agresiones verbales contra los soldados, as como expresiones
de descontento por su presencia. Los pobladores exigieron constatar la violacin de los
Acuerdos de Retorno y para el efecto indicaron a los soldados que deban entregar sus
armas y permanecer en el lugar basta la llegada de verificadores internacionales.
Nerviosos por la situacin, los soldados intentaron salir del lugar empujando a los
vecinos con sus fusiles, pero un grupo de mujeres trat de impedir su
46 Luzn Pea, Op. Cit. Pg. 415.

47 Roxin, Op. Cit. Pg. 424.
48 Los retornados son personas que durante los aos 80 haban salido refugiadas hacia Mxico por motivos de la violencia terrorista
y contra subversiva que desataron las campaas de tierra arrasada de la dcada de los 80. A principios de 1992 el Gobierno negoci
con ellos el retorno a Guatemala, comprometindose a garantizar su vida e integridad fsica.
49 Acuerdos del 8 de octubre de 1992. Acuerdo Quinto, literal C. que regulan el retorno de los refugiados guatemaltecos en Mxico.
217
salida. Una mujer "tom el can del arma del sargento para arrebatrsela y este orden6
disparar a otro miembro de la patrulla, quien al hacerlo dio muerte a tres personas
cercanas, una de ellas por la espalda al huir. Este hecho provoc una reaccin en cadena
de los dems soldados, que realizaron disparos indiscriminadamente en todas
direcciones"50. En total resultaron muertos 11 pobladores de la Comunidad, incluidos
dos nios, uno de los cuales fue ejecutado con un disparo a bocajarro en el crneo por el
sargento de la unidad durante su huida, a 200 metros del hecho51, y otras 28 personas
mas resultaron con heridas de diversa gravedad.
En este caso es evidente que la utilizacin de las armas portadas por los militares
contra la poblacin, la cual se encontraba desarmada, conllevaba inevitablemente el
riesgo de provocar la muerte de numerosas personas, y esto aun cuando algunos
soldados pudieran lamentar la muerte de las personas que los rodeaban o que la
intencin principal de ellos haya sido la de salir de la comunidad en una situacin que
ellos perciban peligrosa. Esta relacin necesaria que se presenta entre el objetivo
pretendido y las consecuencias que se derivan de el es la que hace que surja un dolo
directo de segundo grado respecto al delito de ejecucin extrajudicial del Art. 131 bis,
prrafo 2o52.
Pese a ello, el Tribunal de Sentencia de Coban concluy que en esta accin no
hubo dolo, por falta de intencin de matar. De conformidad con el tribunal, la falta de
intencin deriva del hecho que los soldados llegaron a la comunidad por error, por lo
cual al momento de ingresar a la misma no llevaban la "intencin" de matar a miembros
de la comunidad. Indica, adems, que los fusiles, granadas y
50 Sobre la relacin de hechos del caso Xamn Vid. Comisin de Esclarecimiento Histrico de Guatemala. Memoria del silencio.
Tomo VI. Pgs. 37-44. y Misin de Verificacin de Naciones Unidas para Guatemala MINUGUA. IV informe sobre la situacin de
Derechos Humanos en Guatemala, Marzo de 1996.
51 En eSte caso obviamente concurre un dolo directo de primer grado.
52 Articulo 131, prrafo 20 "Constituye delito de ejecucin extrajudicial, la privacin de la vida de una o mas personas, aun cuando
no medie mvil poltico, cuando se cometa por elementos de cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo,
cuando acten arbitrariamente o acten con abuso o exceso de fuerza.
218
ametralladoras que portaban los soldados tenan un potencial tan mortfero que el
resultado (11 muertos y 28 heridos) no tiene la magnitud
suficiente como para entender que hubo intencin de provocar su muerte, ya que de
haber sido empleados con intencin de matar habran producido un dao mayor. Por
todo ello, el tribunal conden nicamente por homicidio culposo del Art. 124 CP a "5
aos los de prisin" a los integrantes de la patrulla militar53.
Por otro lado, es preciso apuntar que el dolo directo de segundo grado representa
un querer la realizacin del tipo, aun cuando el resultado sea desagradable para el
sujeto. Por consiguiente, los soldados quisieron la muerte de la poblacin incluso si las
lamentaron y hubieran preferido evitarlas, pues el usar armas de alto poder lesivo contra
la poblacin, conscientes de que causaran muchas muertes, fue parte de su plan para
salir del lugar, y eso es suficiente para imputar los resultados tpicos (muertes y
lesiones) a titulo de dolo. Por ello, los autores debieron haber sido condenados por
Ejecucin Extrajudicial de II personas, pues cada muerte es un hecho delictivo, mas 28
ejecuciones extrajudiciales en grado de tentativa, en concurso real, debindose apreciar
el articulo 69 para la imposicin de la pena.
Un problema aparte que debe dilucidarse es cuales son las consecuencias
practicas de diferenciar el dolo directo de primer grado del dolo directo de segundo
grado: Por lo general ser una distincin irrelevante, pues la mayora de los tipos
dolosos de la parte especial, tanto los que requieren el dolo implcitamente como los que
exigen expresamente realizacin consciente o a sabiendas, admiten ambas formas.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el dolo de primer grado representa siempre el
mayor grado de desvalor de accin y esto, incluso si no se recoge expresamente en el
tipo de lo injusto, ha de verse reflejado al momento de la imposicin de la Pena.
Adems, el dolo directo de segundo grado no basta cuando la ley
53 El tribunal de sentencia incurri en otro importante error, estimo como un nico delito las 11 muertes, cuando cada muerte es un
delito y se deben aplicar las reglas del concurso.
De manera que el tribunal debi imponer una pena de 24 aos (que es el triple de la pena correspondiente al delito culposo) en
aplicacin del articulo 69 del CP.
219
exige el propsito para restringir la tipicidad o reforzar la proteccin del bien jurdico.
Por ejemplo, el delito de lesiones especficas requiere que el sujeto tenga por finalidad
directa la castracin o esterilizacin, no bastando para tener por realizado el tipo la
simple voluntad de causar lesiones en las rganos genitales que terminen provocando
ese resultado.
2.2.2.3. El dolo eventual.
Existe dolo eventual cuando el autor no persigue o pretende directamente
realizar el hecho tpico y, por otra parte, sabe que no es seguro, sino solo meramente
posible que, si consigue el objetivo pretendido, su conducta produzca el hecho tipico54.
Aqu se encuentra el lmite entre el delito culposo y el doloso. Por ella establecer
la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente o con representacin resulta
sumamente importante en derecho Penal, pues de eso depende que podamos establecer
si la conducta es punible o no en todos aquellos supuestos en donde la realizacin
imprudente de la conducta no esta expresamente tipificada. Incluso cuando la conducta
este expresamente tipificada, dadas las diferencias en el desvalor de accin, el marco
Penal de los delitos dolosos ser superior siempre al del delito imprudente.
Pese a todos los esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales, establecer esa
diferencia es una tarea difcil, pues ambas formas de desvalor de accin presentan en
comn que el sujeto prev, o es consciente de, la peligrosidad de su accin de cara a la
realizacin del hecho tpico. No obstante, es claro que en el dolo eventual hay que exigir
un requisito adicional para poder imputar el hecho como doloso Sobre esta exigencia
que ha de servir para distinguir la culpa consciente
y el dolo eventual se han formulado diversas teoras que en forma sucinta se pasan a
exponer, para finalmente sealar la que se considera mas plausible.
54 Luzn Pea, Op. Cit. Pg. 418.
220
2.2.2.3.1. Teora del consentimiento.

La teora del consentimiento es la que mas amplia acogida ha tenido en la
ciencia Penal, y ha sido acogida tambin por el Tribunal Supremo espaol. De acuerdo
con esta, se dar dolo eventual cuando el autor acepte el resultado, mientras que existir
culpa consciente cuando el autor confi en que el resultado no se producir. Esa
aceptacin del resultado constituir el elemento volitivo, que se aadir al conocimiento
de la eventual realizacin de los elementos objetivos del tipo, y que se dar en el dolo
eventual pero no en la imprudencia consciente.
El Cdigo Penal Guatemalteco acoge la teora del consentimiento, al exigir que
el autor se represente como posible la realizacin del resultado y, en esas condiciones,
ejecute el acto. Precisamente en el elemento "ejecuta el acto" se puede encontrar ese
elemento adicional que obliga a que el sujeto de alguna manera acepte o consienta el
resultado.
La teora del consentimiento no es, sin embargo, convincente, pues en realidad el
sujeto no acepta o consiente en el resultado sino solo en su posibilidad de produccin.
Por ello, es muy difcil adscribir a su conducta una voluntad de querer realizar el
resultado.
2.2.2.3.2. La teora de la probabilidad.
La teora de la probabilidad establece que el autor acta con dolo eventual
cuando considere probable la produccin del resultado; por el contrario, si considera
que la produccin del resultado era meramente posible se entiende que ha actuado
nicamente con culpa consciente. Sin embargo esta teora tampoco es aceptable porque
prescinde de un elemento esencial como es el elemento volitivo en el dolo.
Como seala Cerezo Mir, si bien en el dolo eventual la relacin de la voluntad
con la realizacin de los elementos objetivos del tipo es menos intensa, ello no implica
que no sea preciso que concurra un elemento emocional que refleje la actitud ante la
posible lesin del bien
221
jurdico y, que en Ultima instancia, es lo que justifica el mayor desvalor de accin que
se da en el dolo eventual55.
2.2.2.3.3. Teora del contar con.
Para superar las objeciones a las teoras anteriores se ha formulado esta teora,
que considera que el criterio decisivo es la disposicin de nimo del autor ante la
representacin del resultado56: Se clara dolo eventual siempre que el sujeto cuente con
la posibilidad de la realizacin de los elementos objetivos del tipo y se resigne a esta
posibilidad.
Esta parece ser la solucin ms adecuada: Por una parte, involucra el grado de
probabilidad de lesin de bienes jurdicos, esto es, la peligrosidad de la conducta desde
la perspectiva del sujeto, al referirse a que este debe contar con la posibilidad de
realizacin. Pero, por otra parte, no se queda con el simple grado de conocimiento de la
peligrosidad de la accin, sino requiere que se resigne a esta posibilidad, lo cual
implica una aceptacin o aprobacin o conformidad con la produccin de la lesin al
bien jurdico.
La actitud emocional se convierte as en el criterio decisivo para atribuir el dolo
eventual: Siempre que al realizar la accin se cuente con la posibilidad de la realizacin
del tipo, se clara dolo eventual. Si confa, en cambio, en que el tipo no se realizara, se
clara imprudencia consciente.
Por otro lado, la diferencia entre dolo de segundo grado y dolo eventual estar
por el grado de certeza del resultado no querido que se deriva de la accin: Mientras en
el dolo de segundo grado se requiere, como se ha indicado, una probabilidad rayana en
la certeza de que si se consigue el objetivo pretendido se producir tal resultado
indeseado, cuando ese resultado indeseado el sujeto lo considere solo posible o probable
si se logra el objetivo pretendido ha de considerarse a lo sumo producido con dolo
eventual.

56 Cerezo Mir, Op. cit. pags.149-1S0.
222
Es preciso advertir que para la comisin de ciertos tipos delictivos no basta con el dolo
eventual.
3. Los elementos subjetivos especficos del injusto.
3.1. Concepto.
Como ya se ha analizado57, durante el neokantismo, pese a que el tipo continu
siendo concebido como predominantemente objetivo, se descubri la existencia de
elementos subjetivos del tipo, tambin llamados elementos subjetivos del injusto, que
"excepcionalmente" eran requeridos en algunos delitos para que la conducta pudiera
llegar a ser considerada tpica.
Estos elementos eran nimos o fines especficos distintos del simple dolo: As, el
animo de procurar un lucro injusto o de defraudar en
el delito de extorsin (Art. 261), que hace que si alguien obliga a otro con violencia a
firmar un documento que estaba obligado a otorgar, sea por una deuda anterior u otra
circunstancia, la accin ni siquiera es tpica, puesto que el legislador esta protegiendo el
bien jurdico propiedad requiriendo un animo especial que es el de obtener un lucro
injusto o defraudar en el patrimonio a un tercer058. Igualmente, si alguien toma un bien
mueble ajeno sin consentimiento de su titular, pero "sin animo de lucro", por ejemplo,
solo para utilizarlo temporalmente y devolverlo despus, no realiza el delito de
hurto(Art.246), pues este requiere el animo de apropiacin del objeto; y es que, por mas
que la formulacin del articulo 246 no lo mencione expresamente, procede una
interpretacin restrictiva que exija ese animo.
57 Vase Tema precedente.

58 Esto no significa que el empleo de la violencia quede impune, pero la conducta quedara subsumida en el tipo de coaccin del
Art. 214 del CP.
223
3.2. Clases.
La doctrina acepta como elementos subjetivos los siguientes:
3.2.1 Delitos de intencin o de tendencia interna trascendente.
En ellos se requiere obrar con un nimo, finalidad o intencin adicional de lograr
un ulterior resultado o de realizar una ulterior actividad, distintos a la realizacin del
tipo. No se trata de la finalidad o dolo directo de realizar el propio tipo objetivo, sino de
una finalidad o nimo que es diferente y va ms all de la realizacin del tipo59.
Estos delitos pueden ser de resultado cortado, que son aquellos en donde el tipo
requiere el nimo de producir con la conducta tpica un ulterior resultado. Por ejemplo,
en el delito de tortura (Art. 201 Quarter) el autor debe causar dolor de carcter fsico o
psicolgico, con el animo de obtener "informacin o una confesin" Para la
consumacin del tipo resulta irrelevante que este fin ulterior sea logrado, o sea, no es
preciso que el torturador haya obtenido la informacin o una confesin, basta tan solo
que haya aplicado mtodos que causan dolores fsicos o mentales con la intencin de
obtener ese resultado.
Si lo requerido es el animo o intencin de llevar a cabo una ulterior actividad
distinta de la conducta tpica, se denominan delitos mutilados de dos actos: Este seria el
caso en la rebelin, en donde el alzarse en armas debe tener por objeto "promover
guerra civil" o deponer al gobierno constitucional o abolir o cambiar la constitucin.
En este caso tambin se anticipa la consumacin a la realizacin de la actividad tpica,
unida a la intencin de efectuar una segunda actividad con su correspondiente resultado,
pero sin necesidad de que se produzca la ulterior actividad.
224
3.2.2. Delitos de tendencia.

En los delitos de tendencia, tambin denominados de tendencia intensificada, el
tipo requiere realizar la conducta tpica con una determinada actitud subjetiva: As, en el
delito de abusos deshonestos, mas all de tener el dolo de realizar unos tocamientos
sexuales, estos tienen que realizarse con una tendencia lubrica o voluptuosa. Esa
tendencia no va mas all, no es trascendente, respecto de la propia conducta.
3.2.3. Delitos de expresin.
Son delitos de expresin aquellos cuya accin exterioriza un proceso interno,
que implica el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, pero en los cuales se
requiere algo ms que el simple conocimiento de esos elementos objetivos,
conocimiento ya integrado en el dolo. Se exige un elemento subjetivo especfico, que
seria la conviccin y seguridad subjetiva de la falsedad de la accin. Este seria el caso
cuando existe discordancia entre la declaracin y el saber del sujeto, como en el delito
de falso testimonio, la acusacin o denuncia falsas o incluso en la difamacin.
225
Tema 13.
1.
El tipo de lo injusto de loS delitos de accin culposo

o imprudentes.
Consideraciones generales.
El tipo de injusto en los delitos de accin culposos no se individualiza por la

finalidad que el sujeto persegua, que puede ser perfectamente licita, sino por la forma
en que se obtiene la finalidad perseguida, y que se caracteriza porque va acompaada de
la violacin de un deber de cuidado.
La finalidad perseguida es, sin embargo, un dato siempre importante, pues solo a
partir de su conocimiento sabremos cual era la verdadera naturaleza de la conducta que
enjuiciamos, y podremos en consecuencia averiguar cual era el deber de cuidado que le
corresponda al sujeto en tal circunstancia. Y es que el deber de cuidado preexistente no
estar tanto en funcin del tipo que se ha realizado cuanto de la conducta que se ha
llevado a cabo. De ah que se diga que los tipos imprudentes son abiertos, pues la
determinacin del cuidado que se exige esta condicionado por la conducta que se
realizaba, a partir de la cual se podr cerrar el tipo. As, si salgo con mi automvil del
garage y atropello a un transente causndole lesiones, si se comprueba que no tuve el
cuidado que se estima socialmente que debe tomarse al salir de un garage hacia la calle,
el resultado es una lesin culposa, pues el cuidado debido exige que me cerciore que no
hay peatones para que yo pueda atravesar la calle.
Solo ciertos hechos cometidos por imprudencia son elevados a la categora de
delitos. Esta decisin polticocriminal, recogida en el prrafo segundo del artculo 12,
supone la consagracin en nuestro Derecho del principio de excepcionalidad del castigo
de los delitos imprudentes, en estos momentos plenamente asentado en todo el derecho
penal moderno. Se desconsidera, por tanto, la solucin de prever junto a cada delito
doloso su correspondiente delito imprudente, como, sin embargo, ha sucedido hasta
hace poco tiempo en otras
226
legislaciones, como la espaola, lo que daba lugar a una desmesurada ampliacin del
numero de conductas punibles.
En nuestra ley admiten la forma imprudente, dado que as se prev expresamente
en la Parte especial, el homicidio del articulo 127, las lesiones del articulo 150, el aborto
de un tercero del articulo 139, la conduccin de vehculos imprudente o negligente del
articulo 157.2, el incendio y el estrago del articulo 285, los desastres del articulo 293,
los delitos contra la salud publica de los artculos 301 a 304, la propagacin de
enfermedad en plantas y animales del articulo 345, el peculado del articulo 446, el
prevaricato del articulo 463 y la evasin del articulo 472.
A la hora de determinar los elementos del tipo imprudente se ha de tener en
cuenta aquellos que constituyen el tipo del correspondiente delito doloso. En efecto, a
salvo de que el. Propio tipo imprudente haga especificaciones ulteriores, los elementos
del tipo imprudente son los mismos que los del delito doloso respectivo, si bien en lugar
del dolo se produce una inobservancia del cuidado objetivamente debido.
En trminos generales, elementos del tipo imprudente sern, por consiguiente,
una accin que en sus componentes objetivos se corresponde con la de un delito doloso,
una inobservancia del cuidado objetivamente debido y, si estamos ante un delito de
resultado, la produccin de un resultado material, que deber estar unido en relacin de
causalidad y respetando los criterios de imputacin objetiva propios de los delitos
imprudentes a la accin realizada.
2. Elementos generales del tipo imprudente.
2.1. La violacin del deber objetivo de cuidado.
Es el elemento fundamental del tipo imprudente, el ncleo del tipo1, que se obtiene de la
divergencia entre la accin realmente
1 Vase de Mata Vela-de Len Velasco. "Curso de derecho Penal guatemalteco". 2a edic.
227
efectuada y la que debi realizarse en virtud del deber objetivo de cuidado.

Este deber, al final de cuentas, consiste en el cuidado requerido en la vida de
relacin social, el cuidado que todo ser humano racional debe poner en sus actividades
en el mbito social para no lesionar o afectar los bienes jurdicos de los dems. "Ello
supone un juicio normativo que surge de la comparacin entre la conducta que hubiera
seguido un hombre razonable y prudente en la situacin del autor y la observada por el
autor realmente"2.
El cuidado que se exige es el objetivamente debido, esto es, el que la sociedad
demanda a cualquiera de sus ciudadanos al realizar la actividad social de que se trate, y
no el que el ciudadano en concreto est subjetivamente en condiciones de prestar. Ello
trae como consecuencia que, si una persona no est en condiciones de alcanzar el nivel
de cuidado que la sociedad exige al realizar cierta actividad social, debe abstenerse de
realizarla, sin que quepa alegar que ha prestado el cuidado del que individualmente era
capaz.
Sin embargo, se plantean problemas en aquellos casos en que nos encontramos
ante ciudadanos que, no es que tengan unas capacidades inferiores a las del ciudadano
corriente, sino que, por el contrario, poseen aptitudes especiales, por encima del
promedio de los ciudadanos, a la hora de realizar ciertas actividades sociales. Si en estos
casos nos limitramos a exigir un comportamiento de ciudadano corriente no podramos
castigar a quien produce unos daos pudiendo haberlos evitado prestando el cuidado del
que el, y no la mayora de los ciudadanos, era capaz.
Para un sector doctrinal, en estos casos hay que atender a si ese ciudadano,
conociendo sus aptitudes especiales, decidi conscientemente no utilizarlas, aunque sin
intencin de causar un resultado lesivo ni aceptar su posibilidad (dolo eventual), o si no
estuvo, sin proponrselo, a la altura de esas aptitudes que tiene y que conoce que posee.
Mir Puig cita el ejemplo del cirujano que "deja de emplear su especial capacidad
2 Vase Muoz Conde, citado por de Mata Vela-de Len Velasco. Op. cit.
228
para practicar determinada tcnica, no solo adquirida por aprendizaje sino debida a su
especial capacidad y emplea solo la que el cirujano medio puede utilizar".
En el primero de los casos mencionados el autor infringe la norma de cuidado,
que le exigira comportarse del modo ms diligente posible; es decir, si el sujeto decidi
no aplicar sus facultades especiales actu negligentemente. En el segundo caso es mas
difcil demostrar que hubo infraccin de la norma de cuidado: Lo importante ser si el
sujeto no aplico el cuidado debido desde el prisma de un observador objetivo -que es lo
que importa en el injusto- a la hora de determinar la necesidad de utilizar esas facultades
excepcionales para evitar la lesin del bien jurdico; si no lo hizo, sabiendo que el
dispona de recursos para atender a ciertas situaciones especiales, habr actuado
negligentemente3.
Para otro sector doctrinal, el deber objetivo de cuidado es un criterio que no debe
excepcionarse en ningn caso, ni siquiera en situaciones en que el ciudadano en
cuestin posee aptitudes especiales, en las que surge la tentacin de partir del deber
subjetivo de cuidado. Tales casos extraordinarios pueden resolverse satisfactoriamente
en una buena parte de las ocasiones a travs de la punicin por un comportamiento
omisivo doloso4.
2.1.1. Criterios de determinacin del deber objetivo de cuidado.
El primer requisito para determinar si se viola el cuidado objetivo debido es el
de si la conducta es peligrosa para un bien jurdico, esto es, si es objetivamente
previsible, desde una perspectiva ex ante, al inicio de la accin, que de ese
comportamiento se va a derivar el resultado daoso.
Pero la observancia del cuidado objetivamente debido no supone que resulten
inaceptables en nuestra sociedad todas aquellas conductas cuya realizacin cree un serio
riesgo de lesin de bienes jurdicos. Las sociedades en las que vivimos ven como algo
normal determinadas
3 Vase Mir Puig. "Derecho Penal. Parte general".

4 Vase Cerezo Mir. "Curso de derecho Penal espaol. .II. Teora jurdica del delito". 6 edic. Tecnos. Pgs. 162-163.
229
actividades que son en si mismas peligrosas, pero que por sus beneficios sociales o
individuales se consideran admisibles. Pinsese, por ejemplo, en una actividad tan
comn como la conduccin automovilstica, con los importantes riesgos que habitual
mente origina, o los trabajos con explosivos, en minas... etc.
De ah que una conducta infringir el cuidado objetivamente debido cuando,
adems de ser peligrosa para determinados bienes jurdicos, se realiza de una manera o
en unas circunstancias en las que una persona prudente y sensata de nuestra sociedad se
hubiera abstenido de realizarla. Con esta exigencia se introduce un elemento normativo
en el concepto de cuidado objetivamente debido que presta la debida atencin a los
riesgos que est dispuesta a aceptar la sociedad de la que se trate5.
Los deberes objetivos de cuidado frecuentemente se encuentran establecidos en
ciertas disposiciones reglamentarias, como las actividades que se relacionan con el
transito de vehculos. En tales casos, la violacin de los preceptos reglamentarios es un
indicio muy fuerte de que el sujeto ha violado el deber objetivo de cuidado que le
corresponda en ese sector de la vida social.
Ahora bien, son incontables las conductas en que se afecta un bien jurdico ajeno
a travs de la violacin de un deber de cuidado cuyo contenido no se encuentra
reglamentado, algo inevitable pues las actividades del ser humano en que debe
observarse un cuidado racional y objetivo para no afectar a los dems son innumerables;
en tales casos hay que remitirse a las pautas socialmente aceptadas de cuidado en ese
sector social.
2.1.2. El principio de la confianza.
Lo anterior permite prever que la determinacin de la violacion del deber de
cuidado no sea siempre difcil para los tribunales. Uno de los
5 En ocasiones este elemento del cuidado objetivamente debido se concepta como el "riesgo permitido", e incluso a veces no se
entiende como un elemento del tipo de los delitos imprudentes sino como una causa de justificacin.
230
supuestos problemticos es aquel en que estamos ante actividades compartidas

peligrosas, pero socialmente aceptadas, en las que todos los participantes tienen su
correspondiente deber de cuidado, siendo especialmente difcil precisar hasta que punto
los participes tienen que comportarse respetando exclusivamente las normas de cuidado
que a ellos directamente les afectan, o bien deben atender tambin a si los dems
participantes en la actividad respetan el cuidado que les corresponde, extremando el
suyo propio en caso contrario. Ello es muy significativo en
actividades como la conduccin de autom6viles. Pensemos en el peat6n que cruza la
calle en una zona prohibida siendo atropellado por un automovilista que si hubiera
extremado su cuidado hubiera podido evitar el atropello.
Una de las soluciones que la doctrina ha encontrado a este problema
ha sido la concretada en el principio de la confianza. Segn este, resulta conforme al
deber de cuidado la conducta de quien, en cualquier actividad compartida, observando
el cuidado que a el directamente le corresponde, se comporta con la confianza de que
los dems participantes simultneos en esa actividad tambin se ajustaran a su
correspondiente deber de cuidado, mientras no se tenga razn suficiente para pensar lo
contrario.
En el caso anterior, si el automovilista no tiene motivos para sospechar que el
peat6n pasara en zona prohibida, la conducta imprudente ser la del propio peat6n;
distinto ser si, al ser el peatn, por ejemplo, un nio que camina detrs de una pelota,
hay razones para pensar que en su seguimiento de la pelota el nio cruzara de forma
indebida la calzada. En este ltimo caso es obligacin del conductor extremar su
cuidado, por ejemplo, reduciendo notablemente su velocidad.
2.2. El resultado delictivo.
La mayor parte de los delitos imprudentes son de resultado material. Eso hace
que junto a la accin imprudente deba concurrir un dao para un bien jurdico,
plasmado no meramente en la accin realizada, sino configurando un efecto separable
de la accin, que esta en relacin causal con ella.
231
El resultado material integra el tipo, como uno de los aspectos expresivos del injusto del
comportamiento, no debiendo considerarse como una mera condicin objetiva de
punibilidad.
Sin embargo, ciertos sectores de la doctrina han planteado que, si el hecho
imprudente es bsicamente una infraccin a una norma de cuidado objetiva, el resultado
lesivo no tendra relevancia en el injusto, debiendo estar colocado al margen de el, en la
ultima categora del delito, la punibilidad. En esta postura influyeron notablemente las
ideas de Welzel, quien consider que el resultado tiene la simple funcin de conceder
relevancia jurdica penal a la preexistente infraccin de la norma de cuidado, cuya
gravedad, sin embargo, no aumentara ni disminuira con la presencia o ausencia del
resultado.
Pero la doctrina dominante estima que la presencia del resultado en la
fundamentacin del injusto imprudente es precisa, tanto para plasmar en la mayor parte
de las ocasiones el desvalor del resultado, ligado a la
efectiva produccin del resultado material, como para satisfacer una de las funciones
garantistas bsicas del tipo, cual es la de seguridad jurdica, que se vera menoscabada si
hubiramos de determinar las conductas imprudentes sin el apoyo de la exigencia de
que de esa conducta se derive un resultado daoso.
2.3. La relacin de causalidad y los criterios de restriccin de
la
imputacin objetiva de resultado en los delitos
imprudentes.
En el tipo culposo de resultado debe darse ante todo una relacin de causalidad
entre la accin imprudente realizada y el resultado daoso producido en el mundo
externo. Se acepta por la doctrina de manera general que la relacin de causalidad en los
delitos imprudentes se ha de determinar de acuerdo a la teora de la causalidad
adecuada, algo que en nuestro ordenamiento viene reforzado por lo que establece el
articulo lo de nuestro cdigo6.
6 Vase lo dicho en tema lo apartado 4.2.
232
Ahora bien, no basta con que entre la violacin del deber de cuidado y la
produccin del resultado exista una relacin de causalidad adecuada. Es preciso,
adems, que el resultado le pueda ser imputable objetivamente a la accin imprudente.
Para ello es necesario que se den dos requisitos: El primero de ellos expresa que
el resultado ha de ser precisamente consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido, es decir, que es prcticamente seguro que el resultado se hubiera
evitado si el sujeto activo se hubiera comportado cuidadosamente, cosa que no ha
hecho. As, quien atropella a un peat6n que irrumpe repentinamente en la calzada
cuando el conductor conduce a una velocidad superior a la permitida, pero se
comprueba que, dada la repentina aparicin del peat6n, aun manejando a la velocidad
autorizada no hubiera podido impedir el atropello, no deber responder por la muerte
del peat6n a titulo de imprudencia.
El segundo de ellos expresa que el resultado producido ha de ser de aquellos que
trata de evitar la norma de cuidado. Esta exigencia har que si el dao producido no es
de aquellos en los que esta pensando evitar la norma de cuidado, no deber responder el
sujeto activo por el, aunque no haya observado el cuidado debido. Por ejemplo, quien
conduce unautom6vil en un camino a excesiva velocidad, violando de este modo su
deber de cuidado, y arrolla a un sujeto que esperaba oculto el paso del primer vehculo
para arrojarse delante de sus ruedas por motivos suicidas. Aun cuando la velocidad con
la que circulaba el automovilista le hubiera impedido utilizar a tiempo los frenos o
esquivar al sujeto, el hecho de que este le esperara justamente para que al pasar se diese
el resultado deseado por el hace que podamos afirmar que la norma que establece el
deber de cuidado en la conduccin automovilstica no esta pensada para evitar
comportamientos suicidas.
233
3. Modalidades de delitos culposos en nuestro cdigo penal.

3.1. Clases de imprudencia.
El articulo 12 de nuestro cdigo Penal menciona tres clases de injusto culposo,
la imprudencia, la negligencia y la impericia, por ms que todas ellas puedan
reconducirse a una sola, que es la imprudencia. En efecto, la negligencia se superpone
conceptualmente con la imprudencia sin que pueda apreciarse un contenido semntico
distinto.
Por lo que se refiere a la impericia, esta tiene un significado ms especifico, en
cuanto parece aludir a una conducta que quien la realiza desde un principio carece de las
cualidades necesarias para desempear con la suficiente destreza tal actividad, por lo
que debera haberse abstenido de emprenderla. Sin embargo, ello cabe tambin
plenamente en el concepto de imprudencia o negligencia, como un supuesto especifico
de ellas, de ah que nos refiramos en todo momento de forma genrica a la imprudencia.
3.2. Grados de la imprudencia.
En numerosas legislaciones, de las que es un buen ejemplo la espaola, se
distingue igualmente entre imprudencia grave o leve. Esa es una distincin que tiene
lugar en el plano de lo injusto, o lo que es lo mismo, en directa relacin con la gravedad
de la inobservancia del cuidado objetivamente debido, y tiene inmediatas repercusiones
en la diversa penalidad impuesta en un caso u otro dentro del mismo delito.
En nuestro ordenamiento jurdico carecemos de esta distincin, pero poseemos
dos circunstancias modificativas de la responsabilidad Penal, la agravante de facilidad
de prever del artculo 27 numeral 21, y la atenuante de dificultad de prever del artculo
26 numeral lo, que guardan cierta semejanza con la distincin acabada de aludir. En
ellas se agrava o se atena la pena del delito imprudente en funcin de la menor o
mayor dificultad que una persona corriente de nuestra sociedad hubiera tenido para
prever que de la conducta que se ha realizado se iba
234
a derivar un resultado daoso7. En la medida en que no se acude a los criterios

individuales de previsin sino a los corrientes en nuestra sociedad, no se trata de unas
circunstancias que reflejan una mayor o menor culpabilidad sino un mayor o menor
contenido de lo injusto8.
No disponemos, por otro lado, de agravaciones de la imprudencia cuando el que
la realiza es un profesional en el mbito de su competencia, como sucede, entre otros
ordenamientos, en el espaol. No lo estimo un defecto, pues el deber de cuidado en cada
actividad social es el que corresponde, con independencia de la persona que lo deba
llevar a cabo.
7 Vase los comentarios a estas circunstancias en Tema 17 apartados 2.2.
y 3:15.
8 Por el contrario, los conceptos de imprudencia consciente o inconsciente responden a una distincin que se realiza en el mbito de
la categora de la culpabilidad del delito imprudente, y hacen referencia a si el sujeto previo la produccin del resultado delictivo culpa consciente-, o si no lo previo pero pudo preverlo -culpa inconsciente-.
Sus consecuencias se van de ver en relacin con el conocimiento de la antijurticidad del delito imprudente. Vase Cerezo Mir.
"Derecho penal. Parte general. Lecciones 26-40". 2 edic. UNED. Pgs. 125-126.
235
Tema 14. El principio de imputocion personal o responsobilidod subjetivo.

1. Concepto y fundamento.
Una de las consecuencias mas importantes del principio de culpabilidad consiste
en que una persona solo responde de aquellos resultados que sean consecuencia directa
de sus acciones u omisiones, es decir, cuando estas sean respecto al resultado dolosas o
culposas (imprudentes). Este principio se conoce como responsabilidad subjetiva o
imputacin personal, y se opone a que se pueda atribuir o imputar a una persona
resultados no queridos ni causados con infraccin del deber de dado.
En efecto, el tipo dolo so se caracteriza porque el autor quiere realizar la
conducta prohibida y su resultado, y el tipo imprudente presupone: aunque el autor no
dirige su voluntad a causar el resultado, si infringe un deber objetivo de cuidado que
previene su produccin. Como seala Ferrajoli, el sistema garantista se distingue de
todos los dems porque incluye la garanta de responsabilidad personal, subjetiva o
culpable, y a la responsabilidad impersonal, objetiva o no culpable1. De ah que en el
derecho Penal de un Estado democrtico de derecho solo se admita la responsabilidad
dolosa o la imprudente.
El principio de imputacin personal o responsabilidad subjetiva exige asimismo
que la pena sea proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, a la gravedad del
desvalor subjetivo de la accin. Por ello y como regla general, la comisin imprudente
de un hecho no se puede penar igual, sino menos que la comisin dolosa2.
En cualquier caso, se trata de una concepcin de responsabilidad penal y del
desvalor del hecho injusto absolutamente opuesta a la pura
1 Ferrajoli. "Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal", Trotta, pag, 491,
2 Luzn Pea. "Curso de Derecho Penal. Parte General", Hispamer. Colombia 1995, Pg. 535.
236
responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado, la cual se exige a partir del

mero hecho de la produccin de un resultado que sea consecuencia objetiva de la
accin.
La responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado encuentra su
origen en el principio medieval cannico del versari in re illicita: el autor responde
Penalmente de todo resultado lesivo, aun cuando este sea fortuito o imprevisible,
siempre que la conducta inicial sea ilcita. La nica exigencia es la de que el hecho
inicial sea ilcito, generalmente un delito doloso, aunque puede ser imprudente. Una vez
iniciado el hecho ilcito bsico, el autor responde de todas sus consecuencias, aunque
estas sean imprevisibles o fortuitas3. La responsabilidad sin dolo ni culpa indica
Zaffaroni- fue una caracterstica de las legislaciones Penales primitivas o poco
evolucionadas4.
El Cdigo Penal espaol recogi formulas de responsabilidad objetiva durante
mucho tiempo. Al introducirse el principio de culpabilidad (responsabilidad subjetiva o
imputacin personal) en la legislacin espaola a travs de la Reforma Parcial y
Urgente del Cdigo Penal de 1983, las mas graves formas de responsabilidad objetiva
fueron definitivamente eliminadas5.
3 Muoz Conde. "Derecho Penal. Parte general". Tirant. Op. cit. pag. 328.
4 Zaffaroni. "Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina. (Informe Final)". Editorial Depalma, Buenos Aires, 1986.
Pg. 35.
5 Mir Puig. "Derecho Penal Parte general". .Pg. 287.
Entre las principales modificaciones introducidas en la citada reforma se encuentran: la derogatoria del articulo 8,8 CP que impeda
apreciar caso fortuito en casos de actuacin inicial ilcita; la supresin del articulo 1,3 que como principio general sealaba que "el
que cometiere voluntariamente un de1ito o falta incurrir en responsabilidad criminal, aunque el mal causado fuere distinto del que
se haba propuesto ejecutar". Se introdujo el principio de responsabilidad subjetiva a travs de la modificacin del articulo 1 del CP,
el cual estableca que "No hay Pea sin dolo ni culpa" y se limit6 la responsabilidad en los delitos cualificados por el resultado 81
establecer el inciso segundo del articulo 1,2: "Cuando la Pea venga determinada par la produccin de un ulterior resultado mas
grave, solo se responder de este si se hubiere causado, al menos, por culpa" por lo que queda excluida la causacin fortuita en estos
delitos.
237
Este esfuerzo por suprimir la responsabilidad objetiva continuo siendo una lucha
fundamental de la doctrina Penal espaola. De esa suerte, en la promulgacin del nuevo
Cdigo Penal espaol se van intentado suprimir de forma absoluta todas las
manifestaciones de responsabilidad objetivo6. El CP espaol de 1995 no contempla
delitos cualificados por el resultado, dejando en consecuencia que rijan las reglas
generales sobre concurso de delitos, cuando procedan, entre el delito inicial y el que se
haya producido, generalmente en forma imprudente, como consecuencia del mismo.
2.
Los supuestos de responsabilidad objetiva en el cdigo Penal

guatemalteco
El principio de interdiccin de la responsabilidad objetiva es vulnerado en

nuestro Cdigo Penal, en don de subsisten formas de responsabilidad objetiva, dado que
se penan conductas en las que no se exige la concurrencia de dolo o culpa, originndose
la responsabilidad penal exclusivamente a partir de la produccin de un resultado que ha
sido causado en forma que ni siquiera era razonable exigirle a la persona que lo previese
como seriamente posible. Nuestro derecho penal, a semejanza de la luego derogada
legislacin espaola, admite formulas de responsabilidad objetiva en cuatro grupos de
casos :
a) Las reglas de versari in re illicita
b) La atenuante de preterintencionalidad
c) Los delitos cualificados por un resultado mas grave,
d) Los delitos de sospecha.
6 De gran importancia para lograr la supresin total de los delitos cualificados por un
resultado mas grave en Espaa fue el influyente articulo de Diez Ripolls "Los delitos
calificados por el resultado y el articulo 30. del proyecto de Cdigo Penal Espaol de
1980", en donde el autor propone sustituir totalmente esta clase de delitos y acudir al
concurso de delitos, criterio que fue acogido en forma mayoritaria por la doctrina
espaola. Vid. Diez Ripolls, "Los delitos calificados por el resultado y el articulo 30.
del proyecto de cdigo penal Espaol de 1980 (I y II) "en Anuario de derecho Penal y
ciencias Penales. 1982y 1983.
238
Y es que en Guatemala el proceso de adecuacin del cdigo penal a la constitucin

todava no ha sido iniciado. En efecto, el principio de culpabilidad y, ms
concretamente, el principio de responsabilidad subjetiva o imputacin personal se
deriva directamente del principio de dignidad humana y de libertad de accin,
contemplados en los artculos 2 y 5 de la Constitucin Poltica de la Republica, que
establecen la capacidad del I hombre para poder autodeterminarse y tomar
responsabilidad por las consecuencias de sus actos. En un Estado democrtico de
derecho, en donde se reconoce la dignidad del ser humano, el Estado no puede intentar
evitar acciones no dolosas ni imprudentes, pues al no haberse previsto ni, haber podido
prever nadie la posibilidad de ese hecho es, por un lado, I imposible que se pueda
intimidar a alguien con una posible Pea con la II que no se tiene por que contar y, por
otro, se estara haciendo responsable al ciudadano por resultados que estn mas all de
su accin. Como seala con claridad Diez Ripolls "hace ya mucho tiempo que se
considera que el limite mnimo para la reprochabilidad jurdico Penal reside en la
previsibilidad individual de la realizacin tpica"7.
El principio de imputacin personal tambin tiene su fundamento en el principio
de seguridad jurdica, contenido en el artculo 20. de la Constitucin Poltica: En efecto,
cabe afirmar que no habra seguridad jurdica si se pudiera exigir responsabilidad Penal
por consecuencias imprevisibles8.
2.1. Los supuestos de versari in re ilcita.
Las manifestaciones del versari in re illicita en nuestra legislacin son
semejantes a las que existan en el derogado cdigo Penal espaol antes de la Reforma
Parcial y Urgente de 1983.
7 Diez Ripolls. Op. cit. pag. 642.

8 Bacigalupo Zapater. II Tiene rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?". La Ley. 1982 -2, Pg. 936 y
ss; Zugaldia Espinar. Fundamentos de Derecho Penal. Parte General. Las teorias de la pena y la ley Penal. Introduccin terico.practica a sus problemas bsicos", 3ra. edic. Valencia. 1993. Pg. 242.
239
Nuestro Cdigo Penal establece, en el artculo 21, que el autor debe responder
Penalmente "aunque el mal causado sea distinto del que se propona ejecutar". Si bien
de esta norma no se deriva automticamente una responsabilidad objetiva, cabe indicar
que no existe en nuestro Cdigo ningn precepto que establezca claramente que solo se
puede exigir responsabilidad cuando concurra dolo o culpa. Por el contrario, la
exclusin de responsabilidad por caso fortuito contenida en el artculo 22 CP, solo se
puede apreciar cuando el acto inicial sea lcito.
Ambos preceptos sientan las bases de la responsabilidad objetiva
en nuestro cdigo.
2.1.1.
Versari in re illicita en los delitos culposos.
De conformidad con el articulo 12 del Cdigo Penal, que denme de manera

general al delito culposo, solo podr apreciarse la concurrencia de esta clase de delitos
"cuando las acciones u omisiones sean licitas". Esto convierte automticamente a todas
aquellas acciones no queridas -es decir, donde no concurre dolo- pero, inicialmente,
ilcitas en dolosas.
Con ello se extiende desmesuradamente el mbito punitivo del delito doloso, el
cual cabe aplicar incluso para situaciones en donde el autor no ha tenido la intencin de
realizar los elementos del tipo doloso, pero, por virtud de que el acto inicial es ilcito, se
debe excluir la posibilidad de calificar el delito como culposo, aprecindose el
respectivo tipo doloso con la atenuante de "preterintencionalidad", del Art. 26.6 CP.
Obviamente esta consecuencia lleva a una grave violacin del principio de
responsabilidad subjetiva: la Pea deja de ser proporcional al grado de responsabilidad
subjetiva, a la gravedad del desvalor subjetivo de la accin, que establece como regla
general que la comisin imprudente de un hecho no se puede penar igual, sino menos,
que la comisin dolosa9.
9 Luzn Pea. Op. cit. Pg. 87.
240
2.1.2.
Versari in re illicita en el caso fortuito.
Mas grave aun es la situacin derivada del articulo 22 del Cdigo Penal, en
donde la responsabilidad objetiva alcanza su mxima expresin. Esta norma seala que
"no incurre en responsabilidad penal quien con ocasin de acciones u omisiones licitas,
poniendo en ellas la debida diligencia, produzca un resultado daoso por mero
accidente". La vocacin versarista del legislador pretende excluir de la eximente de caso
fortuito todos aquellos supuestos en los que el acto inicial sea ilcito.
La deficiente
redaccin del caso fortuito del artculo 22 podra provocar, con una interpretacin
"literal", que muchos resultados fortuitos fueran tratados como delitos dolosos o
imprudentes. De esta forma, el autor podra responder de todas las consecuencias
causalmente ligables a su hecho inicial, aun cuando tales consecuencias no fuesen ni
queridas ni previstas en relacin con su actuar doloso e, incluso, ni previstas ni
previsibles en relacin a la imprudencia.
Si bien jurisprudencialmente esta interpretacin ha sido parcialmente superada,
desde una perspectiva estrictamente legal una persona podra ser castigada por
homicidio preterintencional, por ejemplo, si al ir conduciendo un vehculo produce un
resultado lesivo (muerte o lesiones) y no porta su licencia de conducir vigente.
2.2. La preterintencionalidad.
2.2.1. Concepto.
La palabra preterintencionalidad deriva del latn praeter intentionem: ms all de
la intencin. Se aplica en aquellos casos en donde el sujeto no persigue causar un
resultado tan grave como el que produce, resultado producido que, en ocasiones, puede
dar lugar incluso a un cambio de delito.
En nuestra legislacin el problema de la preterintencionalidad se plantea en dos
distintos niveles: uno general, que seria la circunstancia atenuante contemplada en el
articulo 26.6, y otro en relacin a ciertos tipos penales previstos en la parte especial. En
el primer aspecto se
241
habla de preterintencionalidad en sentido estricto; en el segundo, de los llamados

"delitos preterintencionales", tales como el homicidio preterintencional, el aborto
preterintencional, etc.
2.2.2. Clases.
Desde el punto de vista de la relacin entre los dos tipos objetivos, el pretendido
y el no pretendido, se distingue entre preterintencionalidad homognea y heterognealO.
La preterintencionalidad homognea se produce cuando el mal pretendido y el
mas grave producido pertenecen al mismo delito, de magnitud o intensidad graduable.
Por ejemplo, quien pretenda causar lesiones leves y causa unas lesiones gravsimas.
En la preterintencionalidad heterognea el delito pretendido y el producido son
tipos distintos: esto puede ocurrir cuando los bienes jurdicos son diversos pero
ntimamente relacionados, como podra ser entre lesiones y homicidio. Pero tambin
puede ocurrir que el tipo perseguido y el producido no guarden ninguna relacin entre
si, lo cual se produce cuando, por ejemplo, el autor lanza una piedra para causar daos
en el escaparate, pero se lesiona o se mata con el golpe a una persona que estaba tras el
cristal.
2.2.3. Efectos de la preterintencionalidad.
La atenuante de preterintencionalidad fue incluida en el Cdigo Penal como una
necesidad para paliar los efectos de la excesiva Penalizacin de las conductas
imprudentes y del caso fortuito. Sin embargo, la preterintencionalidad es inadmisible en
el Estado democrtico de derecho, pues supone castigar al autor a titulo de dolo por un
resultado no querido.
Los excesos de la aplicacin de la preterintencionalidad conducen a
consecuencias sumamente graves en perjuicio del reo. En los casos de aplicacin del
articulo 26.6 CP, la preterintencionalidad se
lo Luzn Peo. Op. cit. Pg. 538.
242
aplica de forma general, como en el caso de la persona que da un leve bofetn a su

victima, la cual cae y se golpea la cabeza, lo que le produce una lesin que lo deja
cuadrapljico. En este caso, el dolo del autor esta encuadrado en la falta del Art. 483
inciso 4, CP, que castiga a "quien maltratare de obra a otra persona sin causarle lesin",
dado que un bofetn es una accin que no tiene, desde una perspectiva ex ante, la
capacidad de causar lesin. El resultado causado con esta accin no solo no era
pretendido por el autor, sino que, adems, no era previsible objetivamente, puesto que
nadie puede prever que de un bofetn se vaya a derivar una lesin que deje invlida a la
persona. En este caso, sin embargo, de conformidad con la actual regulacin positiva, el
hecho tendra que ser castigado como un delito de lesiones gravsimas del articulo 146,
por haber causado "una enfermedad corporal cierta o probablemente incurable", a la
cual se aplicara la circunstancia atenuante de preterintencionalidad.
Si se hace una comparacin de los marcos Penales se puede apreciar claramente
la importante diferencia en las consecuencias jurdicas: La falta del articulo 483 inc.4
del CP contempla una pena de arresto de quince a cuarenta das; el delito de lesiones
gravsimas contempla una pena de tres a diez aos de prisin, a la cual se le aplicara la
atenuante de preterintencionalidad. Aun aplicando esta atenuante, se tendra que
imponer la Pena mnima, que es de 3 aos. Solucin que resulta excesiva conforme el
principio de desvalor de la accin. Por consiguiente, en estos casos el juez debe hacer
aplicacin del principio de responsabilidad subjetiva y aplicar la Pena que en justicia
corresponde, esto es, un arresto de quince a cuarenta das.
El segundo grupo de casos establecidos en nuestra legislacin es el de los delitos
expresamente sealados en el cdigo penal como preterintencionales. Por ejemplo,
quien queriendo solo maltratar o lesionar cause la muerte de otro es castigado, dentro de
nuestra legislacin, con homicidio preterintencional, conforme al artculo 126 CP. Tal
construccin tiene que ser rechazada en un Estado en donde se respeta el principio de
culpabilidad. En estos casos el juez debe apreciar unas lesiones dolosas y un delito de
homicidio imprudente. Puesto que el resultado ms grave no era el pretendido por el
autor, debe ser imputado a titulo de culpa, salvo
243
que la muerte sea imprevisible, en cuyo caso solo cabria castigar por lesiones, pues el
resultado ulterior mas grave seria fortuito. As, se deber apreciar la Pena por lesiones
que corresponda segn la gravedad de la lesin pretendida por el autor, mas la Pena del
delito de homicidio culposo en concurso ideal. Se tendra en cuenta entonces la regla del
articulo 70 CP, que dispone que nicamente se impondr la pena correspondiente al
delito que tenga sealada mayor sancin, aumentada hasta en una tercera parte.
2.3. Delitos cualificados por un resultado mas grave.
2.3.1. Concepto.
Los delitos cualificados por un resultado mas grave suponen que la ley prev una
calificacin de un tipo bsico si, como consecuencia de este se origina, aun sin querer el
autor, un resultado mas grave relacionado con la peligrosidad que implicaba el tipo
basell. Es caracterstico de estas figuras que en su redaccin se prescinda del sujeto, el
que causare o provocare, para utilizar una formula impersonal como, "cuando se
produjere", "sobreviniere un resultado", "se originare", etc.
Estos delitos suponen un claro caso de responsabilidad objetiva o por el
resultado, pues el autor responde por el resultado cualificante aunque no exista dolo ni
imprudencia respecto del mismo. Por eso, al referirse a la situacin en Espaa anterior a
1983, Diez Ripolls sealaba que "un segundo grupo en importancia en donde se ha
venido alojando la mera responsabilidad por el resultado en nuestro Cdigo esta
constituido por los delitos calificados por el resultado, construccin tpica en la que se
acepta que el resultado mas grave sea fortuitol2.
De nuevo, la inobservancia del principio de imputacin personal
hizo que el legislador de 1973 incluyera los delitos cualificados por un
resultado ms grave. Los supuestos contenidos en nuestra legislacin
11 Luzn Penal, Op. cit. Pg. 545.

12 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 628.
244
son bastante numerosos, de manera que a continuacin se sealan algunos sin que se
agote el catalogo contemplado en la Parte Especial:
Articulo 136: Aborto calificado: Si a consecuencia del aborto o de las
maniobras abortivas consentidas, resultare la muerte de la mujer...
Articulo 154.
Abandono de nios y de personas desvalidas. Quien abandonare a un nio menor de
diez aos o a una persona incapaz de valerse a si misma, si estuviere bajo su cuidado o
custodia, ser sancionado con prisin de seis meses a tres aos. Si a consecuencia del
abandono ocurriere la muerte del abandonado, la sancin ser de tres a diez aos de
prisin".
Articulo 175. "Violacin calificada. Si con motivo o a consecuencia
de la violacin, resultare la muerte de la ofendida, se impondr prisin de 30 a 50 aos.
Se impondr la pena de muerte si la victima no hubiere cumplido lo aos de edad".
El antiguo Artculo 201 que estableca la Pena de muerte en el de1ito de plagio
si con ocasin del secuestro la victima falleciere. Si bien existen otros numerosos
supuestos de de1itos cua1ificados por el resultado en nuestra legislacin, los ejemplos
anteriormente apuntados ilustran sobre las consecuencias ms graves que conllevan:
aumento draconiano de Penas e, incluso, Pena capital como (mica a1temativa punitiva.
En todos estos casos, de conformidad con la legis1acion actualmente vigente, no
es necesario probar la existencia de dolo o imprudencia respecto al resultado mas grave,
imponindose esa Pena, propia todo lo mas de un resultado ulterior doloso, cuando el
resultado es simplemente imprudente o incluso fortuito. De esta forma se incurre en
responsabilidad objetiva.
Es necesario una vez mas resaltar la urgente necesidad de suprimir los delitos
cua1ificados por el resultado mas grave de nuestra legislacionl3. En tanto ese momento
llega, es preciso interpretar estos tipos Pena1es a la luz del principio de imputacin
personal. Una persona solo puede responder de ese resultado mas grave, que lleva a la
13 La doctrina mayoritaria considera necesario suprimir los delitos cualificados. Vid. Diez Ripoll. op. cit.
245
agravacin de la pena, cuando el resultado haya sido querido o, cuando menos, este sea
previsible ex ante, y por lo tanto le sea imputable a titulo de culpa. En todos los dems
casos, el ulterior resultado mas grave no le puede ser imputado al autor y por lo tanto no
puede justificar un aumento de la pena a imponer.
A su vez, si el resultado mas grave no es fortuito, como en el caso
anterior, sino imprudente, la pena a imponer no debera ser la misma que si el resultado
mas grave fuera doloso, pues el desvalor de accin es distinto, y una pena igual violara
el principio de proporcionalidadl4.
El ejemplo de la violacin calificada (Art. 175 CP) nos permite evidenciar con
mayor nitidez las tres combinaciones posibles en un delito cualificado por el resultado
(dolo/dolo; dolo/ imprudencia o dolo/ caso fortuito)15:
Para el supuesto de que la muerte fuera causada de propsito por el autor
(combinacin dolo/dolo) cabria entender que se puede utilizar el articulo precitado, con
lo cual el marco penal quedara entre 30 a 50 aos de prisin.
Sin embargo, no cabria aplicar este articulo si la muerte fuere no querida, es
decir, combinacin dolo/culpa, pero si imputable por infraccin del deber de cuidado,
pues en este caso se tendra que apreciar un concurso ideal entre el delito de violacin
(articulo 173) y el homicidio imprudente (Art. 127).
Obviamente no cabria apreciar ninguna agravacin de la pena si la muerte se
produce por caso fortuito. Como seala una importante sentencia del Tribunal Supremo
espaol, el que, queriendo solo maltratar o lesionar, cause la muerte de otro, deber ser
penado nicamente por lesiones cuando la muerte sea imprevisiblel6.
En abono de este ultimo criterio tambin se encuentra el propio articulo lo del
cdigo penal, el cual seala que las figuras delictivas solo son imputables cuando fueren
una consecuencia de una accin
14 Sobre este punto vid, por todos, Diez Ripolls. Op. Cit. Pg. 633.
15 Sobre las posibles combinaciones, Vid. Diez Ripolls. op. cit. Pgs. 629 y ss.
16 Cfr. Mir Puig. Derecho Penal. Op. cit. Pg. 288.
246
normalmente idnea para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y

alas circunstancias Concretas del caso. En consecuencia, para que se pueda aplicar la
pena mas grave contenida en el delito cualificado por el resultado, es necesario que
exista un nexo de idoneidad entre el delito base y el resultado cualificado. Como este no
se da respecto a loS resultados mas graves fortuitos, estos debern quedar Impunes.
En cuanto a loS resultados mas graves imprudentes, ser la violacin del
principio de proporcionalidad lo que impedira castigarlos como los resultados mas
graves dolosos. De ah la necesidad de acudir a la regla del concurso ideal para resolver
estos casos de combinacin dolo-culpa, sobre todo si se tiene en consideracin el
principio de excepcionalidad del castigo de loS delitos culposos contenido en el articulo
12 CP17.
Por ello, la regulacin positiva actual obliga a incluir como nica alternativa
posible en loS delitos calificados por el resultado la combinacin dolo-dolo. Dicha
combinacin tiene su origen en una interpretacin restrictiva de los delitos calificados
por el resultado, en donde la necesidad de incluir solamente la combinacin dolo-dolo
es una exigencia de los marcos penales excesivamente elevados previstos para esta clase
de delitos, de lo contrario se llegara- como afirma Hruschka- a "situaciones absurdas e
injustas"18.
En todo caso hay que reafirmar, siguiendo a Diez Ripolls, que la vigencia del
principio de culpabilidad solo puede asegurarse suprimiendo totalmente loS delitos
calificados por el resultado19.
17 El concurso ideal viene exigido por la diferencia entre los dos bienes jurdicos atacados y la consiguiente diversidad en la
direccin de la agresin en el tipo bsico y en la calificacin, y por la necesidad de aclarar si la consecuencia mas grave se produjo
dolosa o culposamente, permitindose de esta manera una valoracin mas precisa del injusto o la culpabilidad de la conducta. Vase
Diez Ripolls. op. cit. Pg. 631 con citas de los autores que apoyan esta postura en la doctrina alemana.
18 Hruschka, citado por Diez Ripolls. op. cit. Pg. 634.
19 Diez Ripolles. Op. cit. pag. 112.
247
2.4.
La presuncin legal de responsabilidad penal y los delitos

de sospecha.
Otra forma de responsabilidad objetiva contenida en nuestra legislacin aparece

Con aquellos delitos en donde la responsabilidad jurdica queda establecida de pleno
derecho, Como una presuncin legal. La presuncin de responsabilidad jurdica se
encuentra contenida, de manera general, ya en el articulo lo del Cdigo Penal, el cual
seala que "los hechos previstos en las figuras delictivas sern atribuidos al imputado...
cuando la ley expresamente loS establece Como consecuencia de
determinada conducta" .
Por va de este articulo se deja sin efecto la regla general del propio articulo lo,
que seala que para poder atribuir loS hechos previstos en las figuras delictivas es
necesario verificar la relacin de causalidad, es decir, una "accin U omisin
normalmente idneas para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y
alas circunstancias Concretas del caso". De esta manera, el articulo lO in fine viene a
derogar la necesidad de comprobar la relacin de causalidad y la imputacin objetiva en
ciertos delitos, pretendiendo legitimar as loS denominados " delitos de sospecha", que
no son mas que presunciones contra reo de la imputacin de un resultado.
El cdigo Penal abunda en este tipo de figuras, como son:
El articulo 184 CP, que establece que, en caso de desaparicin de
la raptada, si loS raptores no probaren el paradero de la victima 0 que su muerte 0
desaparicin se debi a causas ajenas al rapto, se aplicara una agravacin de la pena.
El articulo 211, que seala que, en caso de desaparicin del sustrado, si los
responsables no probaren el paradero de la victima o que su muerte 0 desaparicin se
debi a causas ajenas a la sustraccin, sern sancionados con prisin de seis a doce
aos, cuatro veces la pena contemplada para el delito bsico.
En todos estos delitos se presume un resultado de muerte y que la accin del
autor es la consecuencia de ese resultado o, cuando menos, del de desaparicin de la
victima, Correspondiendo al acusado probar lo
248
contrario. Por ejemplo, en el caso de "desaparicin o muerte de la raptada" se esta

presumiendo de pleno derecho que el autor del rapto produjo la desaparicin o la muerte
de la raptada, siendo la presuncin iuris tantum porque admite prueba en contrario;
incluso se presume que esta ha muerto, sin que sea necesario comprobar la realizacin
especifica de una accin encaminada a desaparecer o a matar, y, por supuesto, sin que se
pueda establecer relacin de causalidad entre la hipottica accin y el resultado
concreto.
Por virtud del articulo 14 de la Constitucin, el juez no debe aplicar los delitos
de sospecha. En un Estado democrtico de derecho no puede presumirse de derecho la
responsabilidad jurdica. Ellos constituyen un atentado frontal al principio de
presuncin de inocencia, ademas de ignorar los requisitos de la imputacin objetiva y
subjetiva.
249
Tema 15. El delito como accin antijurdica.

1. Relacin entre tipicidad y antijuridicidad
Para que una conducta sea penalmente relevante no basta que sea subsumible en
el tipo de delito previsto en la norma penal, sino que es necesario que sea antijurdica, o
sea, contraria a derecho, lo cual ocurre cuando el hecho tpico no aparece desvirtuado
por una causa de justificacin I. La tipicidad penal es, por lo tanto, la base de la
antijuridicidad penal pero, mientras la tipicidad es la parte positiva del supuesto de
hecho descrito en la norma penal, la antijuridicidad representa la parte negativa del
mismo, pues solo ante la ausencia de causas de justificacin podr hablarse de un hecho
tpicamente antijurdico.
De consiguiente, la tipicidad de una conducta no es solo indicio (ratio
cognoscendi) que permite suponer su antijuridicidad, sino que tambin es condicin
necesaria pero no suficiente (ratio essendi) de la antijuridicidad penal2. En efecto, no
toda accin tpica es antijurdica y tampoco la exclusin de la antijuridicidad lleva
aparejada la negacin del tipo. As, por ejemplo, la accin del sujeto que mata a otro en
legitima defensa es tpica pues habra cometido el delito de homicidio,
1 Vase Muoz Conde, "Derecho Penal. Parte General". 3a. Edicin Tirant lo blanch,
1998, Pg. 335, para quien el termino antijuricidad expresa la contradiccin entre la
accin realizada y las exigencias del ordenamiento jurdico.
2 Segn el planteamiento de su obra, para Mir Puig la tipicidad no es un elemento
independiente de la antijuricidad penal, sino precisamente uno de sus requisitos junto al
de ausencia de causas de justificacin. La tipicidad no es solo "indicio" ni mera "ratio
cognoscendi" de la antijuridicidad penal, sino presupuesto de la existencia (ratio
essendi} de la misma. Vase Mir Puig, "Derecho Penal Parte General", 5ta. Edicin,
Reppertor, S.L., 1998, Pg. 131.
250
CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULON
pero no es antijurdica porque la concurrencia de aquella causa de justificacin la

convierte en licita, conforme a Derecho3.
1.1.
Antijuridicidad e injusto
Aun cuando antijuridicidad e injusto se usan como equivalentes, la

antijuridicidad es el calificativo de la accin cuando es contraria al ordenamiento
jurdico y el injusto (tambin llamado ilcito) es la accin
misma ya calificada como antijurdica. Por otra parte, la antijuridicidad
se predica de todo el ordenamiento jurdico, mientras que el injusto constituye una
accin antijurdica determinada. As se habla de injusto o
ilcito penal, injusto civil o ilcito administrativo.
2. Funcin de esta categora.
2.1. Injusto penal especfico e injusto penal genrico
Segn se vea el injusto penal desde la ptica de la tipicidad o de la
antijuridicidad, y para delimitar mas claramente la funcin de esta ultima, se pueden
confrontar injusto penal provisional frente a injusto penal definitivo, injusto penal
abstracto frente a injusto penal concreto, presuncin de antijuridicidad frente a
confirmacin de antijuridicidad o injusto penal especifico frente a injusto penal
generico4.
La ultima distincin se basa en que, de todas las acciones o conductas contrarias
al ordenamiento jurdico, la ley penal selecciona los
3 Vase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 416 y ss, quien al referirse a la relacin existente entre el tipo y la exclusin de la
antijuricidad indica que hay opiniones contrapuestas: la posicin tradicional, segn la cual la exclusin de la antijuridicidad no
implica la desaparicin de la tipicidad, y la teora de los elementos negativos del tipo, que considera que las causas de justificacin
eliminan la tipicidad; para esta ultima posicin el "tipo" de la doctrina tradicional constituye solo la parte positiva del tipo del
injusto, a la que debe de aadirse la parte negativa representada por la no concurrencia de los presupuestos de una causa de
justificacin.
4 Vase Diez Ripolls, "La categora de la antijuricidad en el Derecho Penal", Seal Editora, 1996, Pg. 67, nota 132.
251
injustos mas graves, o sea, aquellos en los cuales el bien jurdico protegido reviste
especial importancia social y la conducta incriminada lesiona o pone en peligro de
manera significativa a ese bienjuridico5. Dicha seleccin se realiza a travs del juicio de
desvalor propio del tipo penal y, de esa manera, el injusto tpico, dentro de la esfera de
lo ilcito, viene a ser un injusto penal especfico. En un segundo anlisis, se trata de
comprobar si el injusto especifico ya establecido en el tipo no es neutralizado en el caso
concreto por otras consideraciones procedentes del ordenamiento jurdico en general, lo
cual se verifica atendiendo a la posible concurrencia de preceptos permisivos que
configuran las causas de justificacin. Es la ausencia de causas de justificacin, por
consiguiente, lo que convierte el injusto penal especfico en un injusto penal genrico,
mantenindose as el juicio de desvalor expresado en el tipo6.
2.2.
Graduacin del injusto penal
La antijuridicidad tambin resulta determinante para la graduacin del injusto

penal, funcin que realiza, por un lado, a travs de las causas de justificacin
incompletas e incompletas por analoga, a las cuales se refiere el articulo 26 incisos 2o.
y 14 del Cdigo Penal, y por otro, a travs de las circunstancias genricas que modifican
la responsabilidad penal (arts. 26 y 27 del C. P.) y que no son causas de justificacin
incompletas7. El Profesor Diez Ripolls sostiene al respecto "La presencia de todos
estos elementos hace que el contenido valorativo autnomo de la antijuridicidad no se
agote en la revalidacin de la ilicitud penal de la conducta tpica por medio de su
transformacin
5 Tngase presente el principio de intervencin mnima vigente en el Derecho penal la idea de ltima ratio inherente al mismo.
6 Vase Diez Ripolls, "La categora de la Antijuricidad", Op. cit. Pg. 67, sobre 1: relacin entre el injusto penal especfico y
genrico.
7 Tales circunstancias, en cuanto no estn conectadas a un nico delito sino a todos en general, no pertenecen a cada uno de los
tipos delictivos en los que pueden ser aplicables, sino que su lugar sistemtico es la antijuricidad
252
CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN
en injusto penal genrico, sino que asuma igualmente funciones adicionales como es la
de graduar tal injusto penal genrico"8.
3. Concepto y enumeracin de las causas de justificacin.
3.1. Concepto
Las causas de justificacin suponen ciertas razones que en determinadas
circunstancias, apreciadas a la luz del ordenamiento jurdico en su conjunto, llevan a
valorar en forma positiva la lesin de un bien que, aunque valioso para el Derecho
penal, puede entrar en conflicto con otros intereses que aquel puede considerar
preferentes. As, por ejemplo, en la legtima defensa entra en conflicto el inters de que
el injusto agresor no pueda imponer su actuacin antijurdica y el representado por 1os
bienes jurdicos del agresor que el defensor se ve obligado a lesionar para repeler la
agresin, de los cuales el Derecho considera superior al primero.
En las causas de justificacin, al igual que sucede en el tipo, hay
un aspecto objetivo y otro subjetivo. En efecto, para justificar una conducta tpica no
basta con que se den los presupuestos objetivos de la causa de justificacin sino que es
preciso que tales elementos sean conocidos y queridos por el autor. Para que la conducta
quede justificada, en consecuencia, deben concurrir tanto los elementos objetivos como
los subjetivos de la causa dejustificacion9.
La creencia errnea sobre la presencia de los elementos objetivos que sirven de
base a una causa de justificacin o bien sobre los limites normativos de una causa de
justificacin, como cuando alguien cree errneamente que es objeto de una agresin
ilegitima y en
8 Diez Ripolles, "La categora de la Antijuridicidad", Op. cit. Pgs. 80 y 81.

9 La tesis de que es necesario apreciar la existencia de elementos subjetivos en las causas de justificacin, ha sido admitida
ampliamente en la moderna ciencia del Derecho penal espaola. Vase en tal sentido Cerezo Mir. "Curso de Derecho Penal Espaol.
Parte General", Editorial Tecnos, S. A., 1998, Pags. 196 y ss.
253
realidad se trata de una broma, debe tratarse como una especie de error. Sin embargo, en
la doctrina existen dos posiciones para resolverlo: dentro de la llamada teora "limitada"
de la culpabilidad, la suposicin errnea que concurren los presupuestos de una causa de
justificacin constituye un error sobre el tipo negativo, el cual debe resolverse conforme
a las mismas reglas del error de tipo, es decir, si es invencible elimina la tipicidad y si es
vencible da lugar a culpa; de acuerdo a la teora "estricta" de la culpabilidad, en estos
casos existe un supuesto de error de prohibicin que no afecta la antijuridicidad sino la
culpabilidad, ya sea excluyndola totalmente si el error es invencible o ya sea
atenundola, si es vencible10 11.
Aparte del error, la posibilidad de graduar la antijuridicidad del injusto penal en
relacin Con las causas de justificacin se advierte Cuando falta algn elemento no
esencial, o bien cuando dndose los elementos objetivos de la justificacin, falte el
elemento subjetivo. En estos casos la disminucin del desvalor que sirve de base al
juicio global de antijuridicidad conduce a la aplicacin de las eximentes incompletas
para la atenuacin de la responsabilidad penal y la pena (Art. 26 inciso 2o. y 65 del C.
p.)12.
10 Sobre el error en las causas de justificacin vanse Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 204 y 205; Muoz
Conde, "Derecho Penal", Op. Cit. Pgs. 350 y ss.; y Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 416 y ss. Al respecto el primero de
ellos seala: "Cuando el sujeto crea errneamente que concurren los elementos objetivos que sirven de base a una causa de
justificacin (por ejemplo, la legtima defensa) y actu con el elemento subjetivo correspondiente (animo o voluntad de defensa), no
queda excluida la antijuricidad de la conducta, ni queda excluido o compensado el desvalor de la accin, sino estaremos ante un
supuesto de error de prohibicin, que dar lugar a una disminucin o exclusin de la culpabilidad, segn fuera vencible o
invencible."
11 Vase infra El error de prohibicin, Tema 21.
12 Con relacin a la graduacin de la antijuridicidad vanse Muoz Conde, "Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 353 y 354; y Mir Puig,
"Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 422 y 423
254
3.2 Enumeracin.
Las causas de justificacin aplicables en el ordenamiento jurdico
penal guatemalteco, pueden clasificarse del modo siguiente:
a) Causas de justificacin comprendidas en la parte general el Cdigo Penal:
estas son las causas de justificacin genricas, o sea, aplicables a cualquier tipo de
delito. Figuran en el Art. 24 del C.P. y son: 1o. legitima defensa; 2o. Estado de
necesidad; y 3o. legitimo ejercicio de un derecho.
Mencin especial merece el consentimiento del ofendido, cuando trata de bienes
jurdicos disponibles y el consentimiento no excluya la tipicidad de la conducta. Su muy
limitado mbito de aplicacin se vera mas adelante.
b) Causas de justificacin especificas: en la parte especial del cdigo Penal
tambin se contemplan unas causas de justificacin especificas aplicables a ciertas
figuras delictivas, como la eximente en el delito Deportivo (Art. 153 del C.P.) y la de
veracidad de la imputacin o excceptio veritatis en el delito de Injurias (Art. 160 del
C.P.).
c) Causas de justificacin extrapenales: se encuentran en cualquier parte del
Ordenamiento jurdico en virtud de la remisin que hace el artculo 24 inciso 3o. del
Cdigo Penal al establecer como causa de justificacin "el legitimo ejercicio de un
derecho". Un ejemplo de estas causas de justificacin se encuentra en el derecho de
retencin del contrato de hospedaje (Art. 870 del C. de C.)13.
d) Causas de justificacin supralegales: en la doctrina y en la jurisprudencia
extranjera tambin se habla de causas de justificacin supralegales, bien basadas en
principios jurdicos generales tales como la inexigibilidad jurdica objetivo-general, la
adecuacin social y jurdica o el riesgo permitido, 0 bien basadas en la analoga con
otras causas de justificacionl4. Al respecto comparto la opinin de Zaffaroni en el
13 La autonoma de estas causas de justificacin es limitada, pues todas ellas han de
vincularse a la del Art. 24 inciso 3.
14 Vase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Pg. 191, nota 16 al pie de
pagina.
255
sentido de que actualmente es innecesario acudir a estos criterios, pues en el cdigo

Penal guatemalteco se encuentran contempladas debidamente las causas de justificacin
y dentro de ellas se incluye el legitimo ejercicio de un derecho, lo cual implica la
remisin al resto de las disposiciones permisivas existentes en cualquier sector del
ordenamiento juridico15.
4. Fundamento e intentos de sistematizacin
La sistematizacin de las causas de justificacin se ha llevado a cabo en funcin
de los principios que le sirven de fundamento. En ese sentido existen clasificaciones que
adoptan la teora dualista, otras la teora monista y, finalmente, hay un sector de la
doctrina contrario a todo principio de sistematizacin. Tales posiciones se pueden
resumir as:
4.1. Teoras dualistas: las causas de justificacin se clasifican Segn predomine en
ellas el principio de ausencia de inters ( consentimiento del ofendido) o el del
inters preponderante
(legitima defensa y estado de necesidad).
4.2. Teoras monistas: estas tratan de hallar un fundamento nico a
todas
las
causas de justificacin. Entre ellas pueden citarse las
que pretenden hallarlo en el
principio del medio adecuado para alcanzar un fin licito (teora del fin); y las que se
apoyan en el principio de ponderacin de bienes, basado en la idea de que todas
las causas de justificacin suponen un conflicto de intereses, el cual debe de
resolverse de acuerdo al bien o al inters preponderantel6.
15 Vase Zaffaroni "Manual de Derecho Penal", Crdenas Editor y Distribuidor, 2da. Edicin, 1988, Pg. 513.
16 Cerezo Mir cita varios seguidores de la teora monista: para Dohna se hallara en el principio del medio adecuado (correcto) para
alcanzar un fin reconocido por el Derecho. Segn Sauer, es lcita toda conducta que procura...ms utilidad que dao. El fundamento
de todas las causas de justificacin se hallara segn Schmidhuser, en la prevaleca de la exigencia de respeto de un bien frente al
bien jurdico lesionado.
256
4.3
La posicin que considera que no es posible llevar a cabo una
verdadera
sistematizacin se basa en que el fundamento de las
causas de
justificacin
es complejo yen el se entrelazan diversos principios. En la legitima defensa, por
ejemplo, no basta el principio de ponderacin de intereses sino que a este se une el
principio de que el Derecho no
puede ceder ante lo injusto.
Me inclino por esta ultima postura pues, a mi juicio, en el
fundamento de las causas de justificacin se encuentran fusionados varios
principios y, generalmente, no es fcil determinar cual de ellos es mas o
menos importante. Por ejemplo, en el cumplimiento de un deber de rango inferior al de
abstenerse de realizar la accin prohibida, la conducta podra ser licita si la misma es
socialmente aceptada o permitida. Es decir, que en ese caso el principio del inters
preponderante aparece matizado por el de la adecuacin social.
5. La legitima defensa.
La legtima defensa es una de las causas de justificacin ms importantes y de
frecuente aplicacin, sobre todo en los delitos contra la vida y la integridad de la
persona. Se encuentra regulada en el articulo 24 inciso lo. del C. P. Esta norma se
refiere a la legitima defensa de la propia persona, bienes o derechos o a la legitima
defensa de la persona, bienes o derechos de otra, siempre que concurran las
circunstancias de: a) Agresin ilegitima; b) Necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla; y c) Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
Este ltimo requisito no es exigible cuando se trata de la defensa de parientes17.
Para Jimnez de Asa, en el principio de inters o del deber preponderante. Para Carbonell, en el principio de ponderacin de
intereses. y para Noll en el principio de ponderacin de valores. Vase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 194 y
ss.
17 Vase infra 5.2.5 de este mismo Tema.
257
5.1. Fundamento y naturaleza

5.1.1.
Fundamento de la legitima defensa
La legitima defensa tiene un doble fundamento: por una parte, la necesidad de

defender los bienes jurdicos frente a una agresin y, por otra, la defensa del
ordenamiento jurdico, de acuerdo con el principio de que el Derecho no debe ceder
ante lo injustol8.
5.1.2.
Naturaleza de la legitima defensa
Es indudable que en el derecho penal guatemalteco la legitima defensa tiene la

naturaleza de una autentica causa de justificacin y la accin amparada por dicha
eximente es licita, conforme a derecho, quedando excluida no solo la responsabilidad
penal sino tambin la civil
(Art. 112 del C. P. en contrario sensu).
5.2. Requisitos.
5.2.1. Agresin ilegitima.
a) Concepto de agresin
Agresin significa accin dirigida a lesionar un bien jurdico de
manera consciente y voluntaria.
b) Caractersticas
La agresin no puede entenderse nicamente como un acometimiento fsico
contra la persona, pues puede consistir tambin en un ataque a bienes inmateriales como
la honestidad 19. El Cdigo Penal,
18 Vase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 207 y ss.
19 Mir Puig sostiene que una cosa es el concepto material o inmaterial, de agresin, y otra la cuestin de que bienes jurdicos son
defendibles; que se haya extendido el i elenco de estos no significa siempre que se ampli el concepto mismo de agresin y, as la
jurisprudencia espaola sigue exigiendo en la misma un acto de fuerza,
"Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 432 y ss.
258
en el articulo 24 inciso lo., precisamente admite tanto la defensa de la persona y sus

bienes como de sus derechos. Sern bienes defendibles, en consecuencia, la vida e
integridad fsica de las personas, otros bienes inmateriales como el honor y la libertad
sexual, todos los bienes jurdicos susceptibles de perecer o sufrir menoscabo, como la
propiedad o la morada, y los derechos que constituyan bienes penalmente protegidos,
dada la formula abierta del citado precepto.
La agresin, adems, ha de ser ilegitima, esto es antijurdica, pero no es preciso
que sea culpable, es decir, personalmente imputable a su autor. En consecuencia, se
puede oponer legtima defensa frente a la agresin antijurdica de un inimputable o de
quien acta bajo una causa de inculpabilidad.
Se discute en la doctrina si la antijuridicidad de la agresion debe
ser de carcter penal o no. Me inclino por la primera solucin porque los bienes en
conflicto tienen que ser de la misma naturaleza. No podra concebirse la legtima
defensa ante una agresion antijurdica de carcter civil o administrativo, por ejemplo.
c) Defensa de la morada
Especial mencin merece tambin la defensa de la morada y sus dependencias,
en la cual se reputa como agresion ilegitima, dados los dems requisitos contemplados
en la ley, la pretensin de entrar o entrada indebida en aquella o estas, cuando se denota
peligro inminente para la vida, bienes o derechos de los moradores (Art. 24 inciso lo.,
literal c) del C. P.).
5.2.2. Necesidad de la defensa
La necesidad de la defensa es otro requisito previo que va implcito en la
necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresion, establecido
en la literal b) inciso lo. del articulo 24 del C. P. La necesidad de la defensa supone, por
una parte, que la agresion ilegitima sea inminente o actual, es decir, que la lesin del
bien jurdico aparezca como bastante probable o bien se haya iniciado sin llegar a
agotarse; y, por otra parte, supone que la agresion ilegitima
259
sea peligrosa, es decir, que los bienes jurdicos se encuentren en riesgo

inminente de ser lesionados.
La necesidad de la defensa debe apreciarse mediante un juicio objetivo,
colocndose el juzgador en el lugar del agredido yen el momento en que este crea
inminente o se iniciaba la agresion20.
5.2.3. Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler
la agresion
Este requisito exige que, para impedir o repeler la agresion, el defensor debe
acudir al medio menos lesivo de los que estn a su alcance.
Para apreciar la "necesidad racional" a que se refiere la ley, quien juzga deber
colocarse en la posicin del agredido en el momento en que se hizo inminente o se
produjo la agresion, tomando en cuenta la gravedad, intensidad y forma del ataque, as
como los medios de que dispona el agredido para defenderse. Por medio empleado
debe entenderse no solo el instrumento o arma, sino tambin la modalidad de la defensa.
La necesidad racional del medio empleado no lleva implcita la exigencia de
proporcionalidad entre la reaccin defensiva y la agresion ilegitima, porque la
racionalidad que exige la ley se refiere exclusivamente a la necesidad21. Por
consiguiente, no puede haber exceso intensivo en la defensa cuando el medio empleado,
aunque de distinta capacidad
20 "La necesidad de la defensa supone que, sin ella, sea inevitable la agresin. La posibilidad de huida no excluye la posibilidad de
la defensa, pues de lo contrario se desconocera el fundamento supraindividual de esta causa de justificacin: el Derecho no debe
ceder ante lo injusto", Segn Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Pg. 233 y ss.
21 Cerezo Mir rechaza la exigencia de proporcionalidad entre los bienes defendidos y r lesionados en la reaccin defensiva, en el
sentido de que esta puede ir todo lo lejos que sea necesario para impedir 0 repeler la agresin al bien jurdico y al ordenamiento
jurdico; as dice que es ilcito causar lesiones corporales o dar muerte al agresor si es estrictamente necesario para impedir o repeler
un ataque a la libertad, la libertad sexual, el honor o la propiedad. Vase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 234 y
ss.
260
ofensiva respecto al usado en la agresion, resulta el nico medio disponible para impedir
o repeler la agresion.
As, correctamente, la C.S.J. en sentencia del 1/6/77 admiti legtima defensa en
el caso de un agente del orden publico que, al ser atacado vi01entamente y herido Con
un machete por parte de la persona que pretenda detener, le disparo al cuerpo Con la
subametralladora de su equipo, causndole la muerte. Para el efecto la Corte estimo que:
'La racionalidad del medio empleado para repeler el ataque en la legitima defensa
depende, en cada caso, de las caractersticas fsicas y psic01ogicas del agresor y de
quien se defiende, as como de las particularidades del lugar y tiempo de la agresion y
de loS medios que pudieran estar al alcance del agredido". En este caso la Sala de
Apelaciones haba considerado que no se daban loS elementos de la legitima defensa ya
que existi exceso en la misma, para lo cual se baso en que la capacidad ofensiva del
machete y la subametralladora eran completamente distintas y, adems, como el
procesado era experto en el manejo de las armas por ser miembro del ejercito, Cuando
se vio lesionado debi haber disparado a las piernas del atacante.
5.2.4. nimo o voluntad de defensa
La legitima defensa, como todas las causas de justificacin, requiere de un
elemento subjetivo, consistente en el conocimiento y v01untad de defender la persona,
bienes 0 derechos propios 0 ajenos. Se admite generalmente que la existencia de este
elemento subjetivo se basa en el sentido finalista de la preposicin "en", dentro de la
formula legal: "Quien obra en defensa de..." Sin embargo, el nimo o voluntad de
defensa no es exclusivo y puede coexistir con otra motivacin: venganza, odio, etctera.
El articulo 25 inciso 3o. del Cdigo Penal prev como causa de inculpabilidad el
error en la agresion ilegitima, al establecer: "Ejecutar el hecho en la creencia racional de
que exista una agresion ilegitima contra su persona, siempre que la reaccin sea en
proporcin al riesgo supuesto". Como dicha norma se refiere a un error de prohibicin,
el cual ser tratado en el Tema 21 de esta obra, sobre el contenido de la
misma yen inters del aspecto examinado nicamente cabe sealar lo
261
siguiente: a) la norma en cuestin se refiere exclusivamente al error sobre el

presupuesto fundamental de la legitima de defensa, o sea, la "agresion ilegitima", de
manera que no incluye el error en los limites de esta causa de justificacin; b)la agresion
ilegitima debe suponerse dirigida contra la persona de quien se defiende, no contra sus
bienes o derechos ni contra la persona, bienes o derechos de terceros; y c) la reaccin
defensiva debe guardar proporcin con el riesgo supuesto, en lo cual se diferencia de la
legitima defensa sin error, pues en esta no se exige la proporcionalidad entre la reaccin
defensiva y la agresion ilegitima. Al concurrir esta causa de inculpabilidad el autor
queda exento de pena, pero no porque haya desaparecido la antijuridicidad de su
conducta, sino debido a que, en esas circunstancias, no le es exigible actuar conforme a
Derecho.
5.2.5. Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
El Cdigo no define la provocacin, solo exige que sea suficiente ya que la falta
de este supuesto excluye la posibilidad de legitima defensa por desaparecer la necesidad
de defensa del Derecho por parte del provocador.
En primer lugar, para que la provocacin sea suficiente, no basta que sea inmoral
o contraria a las normas sociales, sino que ha de ser una accin u omisin antijurdica,
aunque no es necesario que sea culpable en segundo lugar, ha de existir una proporcin
o equivalencia entre la reaccin agresora y la provocacin, de manera que la
provocacin suficiente vendra a ser equivalente a la "provocacin adecuada". Otra
solucin seria estimar como provocacin suficiente nicamente a la provocacin
intencional, siempre que sea ilcita.
A mi juicio, para que la provocacin sea suficiente tiene que ser intencional, o
sea, realizada con el fin de motivar la agresion por parte del provocado a efecto de
poder lesionarlo haciendo uso de la defensa. Sin embargo, considero que la provocacin
no tiene que ser ilcita sino basta que sea inmoral o contraria a las normas sociales.
Es importante sealar que el requisito de la falta de provocacin suficiente no
excluye esta causa de justificacin cuando se trata de defensa
262
de parientes dentro de los grados de ley, del cnyuge o concubinario, de los padres o
hijos adoptivos del defensor, siempre que este no haya tornado parte en la provocacin
(Art. 24 inciso lo., ultimo prrafo del C. P.).
Por otra parte, la falta de provocacin suficiente no es un requisito fundamental
y, por consiguiente, si llegara a faltar solo el, se puede apreciar una eximente
incompleta de legitima defensa por exceso de dicha causa dejustificacion22 (Art. 26
inciso 2o. del C. P.).
6. Estado de necesidad.
El Cdigo tampoco define el estado de necesidad, limitndose a exigir que el
sujeto actu obligado por la necesidad de salvarse o salvar a otros de un peligro no
causado por el voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en
proporcin al peligro (Art. 24 inciso 2o. del C. P.).
Segn Mir Puig, la legtima defensa y ciertos supuestos de cumplimiento de un
deber, en realidad, vienen a ser manifestaciones especficas de la misma eximente: el
estado de necesidad. Acorde con ese planteamiento, sostiene que el estado de necesidad
debe definirse como un "estado de peligro actual para legtimos intereses que
nicamente puede conjurarse mediante la lesin de intereses legtimos ajenos y que no
da lugar a legitima a defensa ni al ejercicio de un deber"23.
En mi opinin, no es suficiente pretender encontrar la diferencia especifica del
estado de necesidad con las otras causas de justificacin
usando solamente un razonamiento de exclusin, y por ello me parece mas completa la
definicin de Cerezo Mir. De manera que siguiendo a este autor y de acuerdo con el
texto de la ley, se puede definir el estado de necesidad como la situacin de peligro de
un bien jurdico, propio o ajeno, en que aparece como inminente la produccin de un
mal grave,
22 Vanse Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 240 y ss, y Mir Puig, "Derecho Penal", Ob. cit. Pgs. 442 y ss.
23 Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pg. 449.
263
que es inevitable sin lesionar los bienes jurdicos de otra persona, siempre que la lesin
sea proporcionada al mal que se trata de evitar y el peligro no haya sido provocado
intencionalmente por el necesitado.
6.1 La nocin de situacin de necesidad
La nocin de situacin de necesidad lleva implcita un estado de peligro para
bienes propios o ajenos, comprendindose como tal el riesgo o contingencia inminente
de que suceda algn mal. Sin perjuicio de que mas adelante me referir a los requisitos
de esta causa de justificacin, aqu conviene sealar que en el estado de peligro deben
concurrir 1(
circunstancias siguientes:
6.1.1. El peligro debe ser actual o inminente, es decir, el mal que
amenaza debe ser real o estar por producirse prximamente, siendo insuficiente el mal
remoto o aun probable. Por mal debe entenderse no solo todo lo que daa 0 produce un
resultado materialmente nocivo, sino tambin lo que la sociedad valora negativamente.
El mal puede provenir de fuerzas naturales como un incendio, una inundacin, un
terremoto; de necesidades fisiolgicas como la sed o el hambre; y de acciones humanas
dolosas o imprudentes.
6.1.2. El peligro tambin ha de ser inevitable: cuando no exista otro medio
viable ni menos perjudicial para precaver la amenaza de un mal actual e inminente, que
el de acudir a la violacin de otro bien jurdico
ajeno.
6.1.3. La situacin de peligro no debe haber sido provocado voluntariamente por
el sujeto porque en tal supuesto desaparece el estado de necesidad.
6.1.4. Adems, es necesario que entre el mal causado y el peligro exista una
relacin de proporcionalidad, de manera que la conducta en estado de necesidad sea
siempre en proporcin al peligro.
6.1.5. Finalmente, el mal que amenaza puede ser propio ajeno: si el mal es ajeno
surge la figura del auxilio necesario24. En el auxilio necesario la situacin de necesidad
que se resuelve es de otro y
24 Vase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit, Pgs. 464 y ss.
264
para ello se lesionan bienes jurdicos ajenos: por ejemplo, el medico que para prestar
auxilio a un herido grave se introduce en una casa sin consentimiento de quien la habita.
El texto del articulo 24 inciso 20. del Cdigo Penal, admite el auxilio necesario sin
ninguna restriccin, pues no requiere parentesco o vinculo alguno entre las personas del
auxiliador y del necesitado.
En conclusin, para que se de el estado de necesidad justificante debe concurrir, como
elemento fundamental, el peligro para bienes jurdicos propios o ajenos. Sin ese
presupuesto no cabe la eximente completa ni
incompleta (Art. 26 inciso 20. del C.P.).
6.2. Fundamento y naturaleza.
6.2.1.Estado de necesidad, legitima defensa y cumplimiento de un
deber.
El estado de necesidad, aunque tiene en comn con la legitima defensa una
situacin de peligro para un bien jurdico propio o ajeno, se
diferencia de ella porque en la legitima defensa es esencial la agresion ilegitima,
mientras que en el estado de necesidad se permite lesionar intereses de una persona que
no realiza ninguna agresion ilegitima; en contrapartida, en el estado de necesidad debe
respetarse estrictamente el principio de proporcionalidad de los intereses en conflicto,
de forma que el mal amenazado ha de ser mayor que el que se cause para evitarlo; en
cambio, en la legitima defensa en principio es licita toda defensa necesaria para repeler
la agresion ilegitima. En lo referente al ejercicio de un deber, tanto este como el estado
de necesidad suponen una situacin de conflicto entre intereses, pero en aquel es preciso
que el sujeto obre en cumplimiento de un deber jurdico de rango superior, o al menos
igual, al deber de abstenerse de realizar la accin prohibida o de realizar la accin
ordenada. Es decir, que la ponderacin de intereses se integra en la ponderacin de
deberes, pues puede haber deberes muy importantes que protejan intereses de inferior
categora. Por el contrario, en la causa de justificacin de estado de necesidad lo que se
comparan son los males, o sea, el mal causado y el que se trata de evitar.
265
La C.S.J., en sentencias de fechas 1/10/80 y 22/1/82 rechaz los recursos de casacin

interpuestos porque, en el primer caso, se sostuvo la concurrencia en forma simultanea
de causas de justificacin (legtimo defensa y legitimo ejercicio de un derecho) e
inculpabilidad (miedo invencible y fuerza exterior), cuando se trata de eximentes de
responsabilidad que se excluyen; y en el segundo caso, la Corte estim que la estructura
jurdica del estado de necesidad, en cuanto a su significado, es totalmente distinta a la
de la legitima defensa, razn por la cual "no puede aceptar la sinonimia conceptual en
que incurre el recurrente, al tratar de aplicar a la misma situacin dos circunstancias
eximentes que se excluyen mutuamente". Tal criterio es congruente con las diferencias
existentes entre estas causas de justificacin, a las cuales me he referido anteriormente.
Sin embargo, no es totalmente cierto que la legtima defensa y el miedo invencible se
excluyan: el sujeto puede actuar en legtima defensa pero excederse en los limites de la
defensa, y a la vez actuar en ese exceso con miedo invencible. En ese supuesto,
correspondera no solo atenuarle la pena en virtud de la eximente incompleta sino,
adems, eximirlo de la misma con base en la causa de inculpabilidad25.
25 Encontrndose el enjuiciado en el interior de su casa de habitacin, en las primeras
horas de la madrugada, escucho que llamaban desde afuera y que empujaban la puerta
de su residencia, por lo que con un rifle Winchester hizo un disparo que atraves la
puerta de su casa de habitacin y acert en la regin pectoral lado izquierdo del
ofendido, causndole la muerte. En este caso, aunque en el recurso de casacin
interpuesto se alego que el procesado obro en legitima defensa, la C.S.J. en sentencia
del 9/9/85 estimo que en el fallo recurrido no se daban por establecidos ninguno de los
elementos que integran dicha causa de justificacin. A mi juicio, en este caso si podra
haber concurrido legitima defensa con base en el numeral lo., inciso c) ultima parte del
Art. 24 del C. P., segn el cual se entender que concurren las tres circunstancias
previstas para esta eximente respecto de aquel que rechaza al que pretenda entrar o haya
entrado en morada ajena o en sus dependencias, o si su actitud denota la inminencia de
un peligro para la vida, bienes o derechos de los moradores. Adems, si en este caso
hubo exceso del medio empleado para impedir o repeler la agresion, puede entenderse
que se debi a que el procesado ejecuto el hecho impulsado por miedo invencible de un
dao igual o mayor, cierto o inminente, segn las circunstancias del caso concreto.
266
6.2.2. Fundamento.
En cuanto al fundamento de esta causa de justificacin, se han reconocido tres
teoras que se pueden resumir as:
a) Teora de la adecuidad: segn esta la accin realizada en estado de necesidad
no es conforme a Derecho, pero se le exime de castigo por razones de equidad.
b) Teora de la colisin: de conformidad con la cual el fundamento del estado de
necesidad radica en el principio del inters predominante.
c) Teora de la diferenciacin: de acuerdo a ella debe distinguirse cuando se
lesiona un inters inferior al que se salva, en cuyo caso
el fundamento de la exencin
lo ser la salvacin del inters objetivamente mas importante (estado de necesidad
justificante), y
cuando el inters lesionado es igual que el salvado, en cuyo caso
la imposibilidad de justificar la conducta lesiva bajo el criterio
de la colisin, puede
llevar a disculpar la conducta del sujeto por no ser exigible el sacrificio del inters
amenazado. En este caso
no cabe la justificacin sino solo la exclusin de la
culpabilidad (estado de necesidad exculpante)26. Sin perjuicio de que dicho
punto
se tratara en el tema 22 de esta obra, al referirse al "Estado de necesidad en conflicto de
intereses iguales",
(nicamente me concreto a sealar que el Cdigo Penal vigente
en
Guatemala no contempla expresamente el estado de necesidad
exculpante27.
Sin embargo, como la regulacin general de esta eximente solo exige que el hecho sea
en proporcin al peligro, cabria aplicar el estado de necesidad justificante tanto en
aquellos casos en los cuales el mal causado sea inferior al que se
26 Cuando peligran bienes personalsimos como la vida o la integridad fsica, exigir su sacrificio seria exigir una heroicidad, y el
derecho no se dirige a hroes, sino al ciudadano medio. Pero, como no se salva un inters esencialmente superior, no cabe
justificacin sino solo exclusin de la culpabilidad: se habla aqui de un estado de necesidad exculpante, Segn Mir Puig "Derecho
Penal", Op. cit. Pgs., 455 y ss.
27 Vase Zaffaroni "Manual de Derecho Penal", Op. cit. pag. 594, quien cita el clsico ejemplo de la "Tabla de Carneades", de los
dos nufragos, uno sostenido por una tabla que solo tiene capacidad para sostener a flote a una persona y que le es arrebatada por el
otro para salvar su vida.
267
trata de evitar como en aquellos otros en los que ambos males sean iguales aun cuando
en este ultimo supuesto la exclusin de la antijuridicidad no obedecera al principio del
inters preponderante. En consecuencia, cuando el mal causado no estuviera en
proporcin con el que se pretende evitar aquel, en el caso de dado patrimonial ajeno,
fuere mayor a este, juicio nicamente podra tomarse en consideracin una eximente
incompleta por exceso de los limites de esta causa de justificacin para los efectos de
atenuar la responsabilidad penal y la pena (Arts. 26 inciso 2o. y 65 del C.P.).
6.2.3. Naturaleza
Respecto a su naturaleza, no cabe duda que el estado de necesidad(es una causa de
justificacin que excluye la antijuridicidad de la conducta y, por lo tanto, la accin
realizada al amparo de la misma es lcita, conforme a Derecho. Sin embargo, no excluye
la responsabilidad civil que deber ser distribuida proporcionalmente entre las personas
a cuyo favor se haya precavido el mal (Art. 117 del C.P.).
6.3 Requisitos
6.3.1. nimo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno
Para que esta eximente excluya la antijuridicidad no solo se requiere que el
sujeto tenga conocimiento del estado de necesidad sino que tambin es preciso que
actu con el nimo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno. Lo anterior se desprende
del mismo texto legal al exigir que el sujeto haya cometido el hecho obligado por la
necesidad de salvarse o salvar a otros de un peligro (Art. 24 inciso 2o. del C.P.). Este
animo o voluntad representa el elemento subjetivo del estado de necesidad, al igual que
sucede en las otras causas de justificacin. Sin embargo, no es necesario que sea el
nico motivo del hecho y puede darse junto con otras motivaciones, incluso ilegitimas.
Se discute si la exigencia de que el sujeto conozca el estado de necesidad hace
imposible apreciarla en los hechos culposos o imprudentes.
268
En mi criterio, el sujeto que acta en estado de necesidad para evitar un

mal propio o ajeno podr ejecutar para ello una accin dolosa, es decir, con
conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo,
pero tambin podr llevar a cabo una accin culposa o imprudente, que no corresponda
al cuidado objetivamente debido, para evitar la lesin de bienes jurdicos. Por ejemplo:
quien rompe la puerta de la casa vecina con el fin de sofocar el incendio que se ha
declarado en la suya (accin dolosa); y quien, para salvarse de la persecucin de
hombres armados, conduce a excesiva velocidad por calles transitadas, causando
lesiones graves al colisionar con otro vehculo (accin culposa o imprudente).
El error sobre esta causa de justificacin, al igual que en la legtima defensa,
constituye error de prohibicin, con los efectos comunes ya mencionados28.
6.3.2 Proporcionalidad de los males.
El Cdigo al regular el estado de necesidad en general no exige, como sucede en
otras legislaciones, que el mal causado sea menor que el que se trata de evitar (Art. 20
inciso 50. del C. P. espaol), sino que el hecho sea en proporcin al peligro (Art., 24
inciso 20. del C.P.). De ah que el lmite del estado de necesidad est determinado por el
principio de proporcionalidad de los intereses en juego. Ello se debe a que, mientras en
la legitima defensa el defensor debido a sufrir una agresin ilegitima puede reaccionar
ante el ilegitimo agresor sin limitacin alguna, en el estado de necesidad se trata de un
conflicto entre dos personas que se encuentran en la misma situacin ante el Derecho, lo
que hace que solo pueda solucionarse a favor de una de ellas si no causa a la otra un mal
mayor que el amenazado. En la ponderacin de los intereses en juego se ha de tomar en
cuenta no solo la importancia del bien jurdico lesionado y del que se trata de salvar,
sino tambin la forma y gravedad de la lesin, as como su reparabilidad o
irreparabilidad y el grado de peligro que se trataba de evitar. Por ejemplo: en el aborto
teraputico, cuando la vida de la madre est en
28 Vase supra 3. 1. de este mismo Tema.
269
grave peligro (Art. 137 del C.P.), no cabe duda que existe una razonable proporcin
entre el mal causado (la muerte del feto) y el bien que se trata de proteger (la vida de la
madre ), en cuyo caso la accin se hallara justificada por el estado de necesidad; no as
en los abortos por razones ticas o eugensicas, pues el mal causado con el aborto
siempre ser mayor en relacin al que se trata de evitar, por lo que no podran
ampararse en esta eximente.
6.3.3 No produccin voluntaria del peligro.
El articulo 24 inciso 2o. del C.P. exige que el peligro no sea causado
voluntariamente por el sujeto.
La eximente queda excluida, por lo tanto, cuando el sujeto provoc
intencionalmente una situacin de conflicto entre intereses, de modo que
la salvacin de uno obligue al sacrificio de otro.
Se discute si con la provocacin por imprudencia de la situacin de necesidad o
con la provocacin inculpable (no exigible al autor) tambin se excluye la aplicacin de
la eximente. A mi juicio no se da esta situacin porque conforme el texto legal, la
provocacin tiene que ser voluntaria, o sea, dolosa, sin importar la clase de dolo
empleado.
En los casos en que la situacin de necesidad fue provocada por imprudencia del
sujeto, este quedara exento de responsabilidad criminal por el delito cometido en esa
forma, pero ello no impide responder del delito constituido por la accin imprudente
que caus6 la situacin de necesidad. Es conocido el ejemplo citado por Mir Puig del
conductor de un automvil que conduca a excesiva velocidad y que debido a ello se ve
ante la alternativa de rebasar a un ciclista chocando frontalmente con un
camin o atropellar y dar muerte al ciclista, optando por esta ltima posibilidad29. En
este ejemplo, si bien el automovilista no responder de
la muerte dolosa del ciclista, realizada para salvarse el, si responder de un homicidio
culposo, ya que su manejo imprudente termin6 llevando a la muerte del ciclista.
29 Vase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pg. 476.
270
Otra duda que surge es si en el estado de necesidad para salvar a otros de un peligro, la
falta de provocacin exigida por la ley se refiere al sujeto de la accin necesaria o bien
alude al necesitado. En mi opinin no hay duda que se refiere al primero, pues el
articulo 24 inciso 2o. del C.P. habla de "Quien haya cometido un hecho obligado por la
necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por el
voluntariamente,...". Por consiguiente le es aplicable la eximente al que acta en estado
de necesidad para evitar un mal ajeno, aun cuando el necesitado hubiera provocado
intencionalmente la situacin de necesidad.
Es el caso, por ejemplo, del sujeto que, para auxiliar a una persona que corre el peligro
de perecer en un incendio, tiene que penetrar por la casa vecina causndole daos, aun
cuando el incendio hubiera sido provocado intencionalmente por la persona socorrida.
6.3.4. Ausencia de obligacin de afrontar el peligro o sacrificarse
El prrafo final del articulo 21 inciso 2o. del C.P. establece que no puede alegar
estado de necesidad quien tenia el deber legal de afrontar el peligro o de sacrificarse.
Esta prohibicin constituye el ultimo requisito del estado de necesidad y supone
que no podrn ampararse en la eximente quienes ejerzan ciertas profesiones, oficios o
cargos que, como riesgo inherente a su desempeo, lleven implcito el deber de
sacrificarse, tal como sucede con el bombero, el polica o el capitn de un barco, por
ejemplo.
El deber a que se refiere dicha norma es un deber especifico, o sea, que se halla
vinculado especialmente a un determinada profesin, oficio o cargo y, adems, de be ser
un deber jurdico, es decir, basado en normas jurdicas que determinen sus limites y
exigibilidad, en su caso. De todos modos habra que apreciar, en el caso concreto, la
utilidad del sacrificio y la proporcin de los bienes en conflicto, lo que a veces podr
llevar a la conclusin de que no hay obligacin de sacrificarse.
En el caso de auxilio necesario, la exigencia de no tener el deber
de sacrificarse se refiere al necesitado y no al sujeto que realiza la
accin.
271
Cuando nicamente falte este requisito podr apreciarse la eximente incompleta por
exceso en los limites de esta causa de justificacin (Art. 26 inciso 2o. del C.P.).
6.4. Requisitos especficos en ataques al patrimonio.
El artculo 24 del inciso 2o. del C.P. extiende los efectos justificante del estado
de necesidad al que causare dao en el patrimonio ajeno, concurrieran las condiciones
siguientes:
1. Realidad del mal que se trata de evitar;
2. Que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo;
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicicial para evitarlo.
Esta regulacin es una modalidad del estado de necesidad genrico del cual solo
se distingue por la naturaleza del bien jurdico cuyo sacrificio resulta obligado para
salvar otro. En este caso se evita el mal que amenaza afectndose un bien ajeno de
carcter patrimonial.
os requisitos previstos son los mismos, con la nica particularidad de exigirse un
estado de peligro mas intenso que cuando se trata de la lesin de otra clase de bienes,
pues aqu se requiere la "realidad del mal que se trata de evitar" , lo cual supone, ya no
la posibilidad cierta o inminente del peligro, sino que el mal sea actual, es decir, que se
este produciendo en el momento mismo de realizar la accin necesaria. Por otra parte,
es preciso que en la ponderacin de los intereses en conflicto el mal evitado con la
accin necesaria sea ms importante que el causado con la misma. En caso contrario,
solo dara lugar a una eximente incompleta.
Lo anterior quiere decir que aqu prevalece el principio de ponderacin de
intereses sobre el principio de proporcionalidad que informa esta causa de justificacin
en su concepcin general.
Finalmente, como en todos los casos de esta eximente, tambin es obligado que
la realizacin de la lesin en el patrimonio ajeno sea el nico camino posible para eludir
la situacin de peligro.
30 Vase supra 6.2.2 de este mismo Tema.
272
273
Tema 16. El delito como accin antijurdica (II).

1.
El cumplimiento de un deber y el ejercicio legitimo de un
derecho.
1.1. Concepto y fundamento.
1.1.1 Concepto
Aun cuando esta eximente parece innecesaria porque es obvio que quien obra en
el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho realiza una
conducta licita, la inclusin de la misma recuerda la unidad del ordenamiento jurdico1.
En efecto, un mismo hecho puede estar previsto en un tipo penal y a la vez ser objeto de
un deber o de un derecho que el ordenamiento jurdico puede imponer o conferir a
alguien. En esas circunstancias, la realizacin de aquel hecho no puede ser contraria a
Derecho, esto es, antijurdica. El cumplimiento de un deber o el ejercicio legtimo de un
derecho derivado de un precepto de cualquier sector del ordenamiento jurdico
convierte, pues, en lcita la accin tpica, es decir, la que aparece subsumida en un tipo
de lo injusto de acuerdo con el Cdigo Penal o leyes penales especiales.
Lo anterior obedece al principio de unidad del ordenamiento jurdico, en cuya
virtud no pueden existir contradicciones valorativas ni
mucho menos normativas dentro de este. Aqu es necesario referirse a la relacin entre
el injusto penal y el injusto de otros sectores jurdicos:
Debe partirse de la premisa de que, como un efecto derivado del principio de
intervencin mnima, toda conducta que constituye un ilcito penal tambin ser un
ilcito civil, administrativo o de otra ndole, pero no a la inversa; y, a la vez, lo que sea
eficaz para neutralizar el
1 Vase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General" Editorial Tecnos, S.A., 1998, Pgs. 290 y ss.
274
injusto especifico penal, deber ser eficaz para neutralizar el injusto especifico civil,
administrativo..., salvo que estos ilcitos respondan a
intereses diferentes del bien jurdico protegido por el ilcito penar.
El articulo 24 inciso 30. del C.P. y bajo el acpite: "Legitimo ejercicio de un
derecho" se refiere tanto al cumplimiento de un deber como al ejercicio legitimo de un
derecho, al expresar: "Quien ejecuta un acto, ordenado (deber) o permitido (derecho)
por la ley, en ejercicio legitimo del cargo publico que desempea, de la profesin a que
se dedica, de la autoridad que ejerce o la ayuda que preste a la justicia".
El elemento subjetivo de esta causa de justificacin estriba en actuar con el
animo o voluntad de cumplir con un deber ode ejercer legtimamente un derecho. Sin
este requisito, por ser esencial, no puede darse la eximente completa ni incompleta. En
cuanto al error sobre los elementos objetivos de la misma, por no estar contemplado
expresamente en la ley, nicamente puede tomarse como una eximente incompleta por
exceso en la causa de justificacin, para el efecto de atenuar la pena (arts. 26 inciso 2o.
y 65 del C. P.).
a) Cumplimiento de un deber
Por lo general, los deberes cuyo cumplimiento da lugar a la aplicacin de esta
eximente provienen del ejercicio de un cargo pblico. En efecto, determinados cargos
pblicos, como por ejemplo las fuerzas del orden publico, los tribunales, los
funcionarios de prisiones o los superiores militares respecto a sus subordinados,
requieren para su ejercicio la obligacin legal de tomar ciertas medidas coactivas que
lesionan bienes jurdicos ajenos. Dentro de ellas se pueden mencionar una detencin por
orden judicial, un auto de prisin preventiva, una sentencia condenatoria, el despacho de
un mandamiento de ejecucin, una sancin disciplinaria impuesta dentro de la jerarqua
militar.
El deber, en primer lugar, ha de ser un deber jurdico, o sea, no siendo suficiente
un deber moral; y, en segundo lugar, ha de consistir en
2 Vase Diez Ripolls, "La categora de la antijuricidad en Derecho Penal", Seal
Editora, 1996, Pgs. 85 y 88.
275
MANUAL DE DERECHO PENAL QUATEMALTECO
un deber especifico de lesionar en ciertas circunstancias bienes jurdicos o parte de

quienes ejercen determinados cargos pblicos.
Con relacin al cumplimiento de un deber, la citada norma tambin incluye el derivado
del auxilio que los ciudadanos han de presta a la justicia, el cual se refiere al deber de
declarar de los testigos o al debe de denunciar delitos de accin publica, contenidos en
los Arts. 207 y 297 del C.P.P.; en estos casos la eximente generalmente tendra por
objeto justificar imputaciones injuriosas en que pudieran incurrir los testigos o
denunciantes.
b) Ejercicio legitimo de un derecho
Existen ciertos derechos reconocidos por la ley que autorizan a lesionar un bien
jurdico tutelado por la ley penal. Desde luego, se excluyen de ellos el derecho a ejercer
la legtima defensa y el estado de necesidad por constituir causas de justificacin
especificas frente a la genrica de ejercicio de un derecho.
El articulo 24 inciso 30. del C.P. exige que el derecho provenga de
ejercicio legitimo de un cargo publico, de una profesin, de la autoridad que se ejerce o
de la ayuda que se preste a la justicia. Al respecto conviene precisar que aqu legitimo
no significa legal, sino jurdico, en la inteligencia de que no tiene por que estar
contenido en la ley penal, ni siquiera en un reglamento, pues fuentes distintas a ellos
pueden crear
derechos o regular profesiones u oficios con eficacia justificante, por ejemplo, la lex
artis en el ejercicio de la profesin medica. Es decir, que el ejercicio nace de la tenencia
de un titulo que lo legitima y que ha de ser desde luego, jurdicamente correcto.
Adems, el ejercicio del derecho ha de realizarse por las vas legales, y los medios
utilizados han de ser jurdicamente idneos. Y, finalmente, con el empleo del termino
legitimo se opera un reenvi a otros rdenes normativos (civil, administrativo, etctera),
que debern ser analizados en cada caso concreto para poder aplicarlos en el supuesto
penal. Cuando se trate de ejercicio de un cargo publico, el termino legitimo tambin
supone tener competencia para llevarlo a cabo, por una parte, y, por otra, observar en la
ejecucin del acto las formalidades prescritas por la ley.
276
Dentro de los derechos cuyo ejercicio emanan de una profesin merecen particular
atencin los que provienen del ejercicio de la profesin de medico, abogado y periodista
y, entre los que no tienen un origen particularmente establecido, la doctrina acostumbra
estudiar los relativos a las vas de hecho, al derecho de correccin y a los deportes. Al
examinar los Grupos de casos me voy a referir a los que, en cada uno de ellos, se
consideran mas importantes3.
1.1.2. Fundamento.
Esta causa de justificacin se basa, segn opinin mayoritaria de la doctrina, en
el principio del inters preponderante, de conformidad con el cual cuando la ley ha
obligado o permitido un hecho por existir determinados intereses y estos entran en
conflicto con los bienes jurdicos penalmente protegidos, el conflicto se resuelve a favor
del deber o del derecho establecidos por la norma no penal, en razn de estimarse
intereses prevalecientes. Eso implica que si el deber o derecho se considerare de menor
importancia que los bienes jurdicos o intereses que van a ser lesionados, no sea
aplicable la causa de justificacin.
Por otro lado, se admite que este principio resulta insuficiente cuando se trata de
cumplimiento de deberes o derechos iguales, en cuyo caso la conducta ser ilcita si se
cumple cualquiera de ellos.
Por ultimo, aun cuando el sujeto actu cumpliendo un deber o derecho de rango
superior o igual, la conducta ser ilcita si la misma implica un grave atentado contra la
dignidad de la persona humana4.
1.2. Colisin de deberes.
1.2.1. Situacin de colisin.
El deber de omitir la accin prohibida (o de realizar la accin ordenada en los
delitos de omisin) puede entrar en conflicto con los
3 Vase apartado 1.3 de este mismo tema.

4 Vase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit., Pg. 291.
277
deberes derivados de cualquier sector del ordenamiento jurdico. Por ejemplo, el juez
que tiene el deber de practicar un allanamiento y registro domiciliario dentro de un
proceso y, dada la oposicin de quienes habitan el inmueble, ha de hacer uso de la
fuerza publica para ingresar forzando las puertas y, al mismo tiempo, compeliendo a las
personas que se encuentren en el lugar para que no se ausenten durante el curso de la
diligencia. En este caso entran en conflicto ese deber y el de abstenerse de realizar la
accin prohibida en los delitos allanamiento de morada, daos y coacciones (arts. 206,
278 y 214 del C.P.).
De acuerdo con la tesis de Mir Puig en la colisin de deberes pueden distinguirse
los siguientes supuestos:
a) Cuando el cumplimiento de un deber especifico implica per se la infraccin de
otro. Por ejemplo: en el caso de un agente de la polica que practica una detencin por
orden judicial, entran en conflicto el cumplimiento de un deber (deber de detener en
cumplimiento de orden judicial) y el deber de omitir la accin prohibida (deber de no
atentar contra la libertad del detenido). Aqu, la actuacin del agente aprehensor queda
amparada por la eximente de obrar en cumplimiento de un deber que le obliga
especficamente a practicar la detencin.
b) Cuando para el cumplimiento de un deber el sujeto obligado a lesionar
ocasionalmente un bien jurdico distinto, y infringiendo un deber de actuar ya sea
infringiendo un deber de omitir la lesin. Por ejemplo: en el caso de que para efectuar la
detencin de unos delincuentes que huyen a gran velocidad en un automvil, la polica
se ve obligada a conducir la patrulla con temeridad, poniendo en riesgo o peligro la vida
e integridad de las personas y sus bienes. En este caso el delito de responsabilidad de
conductores (Art. 157 del C.P.) quedar excluido por colisin de deberes bajo la
justificacin del estado de necesidad (Art. 24 inciso 2o. del C.P.) y no por la eximen
cumplimiento de un deber (Art. inciso 30. del C.P.), porque el del detener no implica
necesariamente la infraccin de la seguridad del transito y, adems, aqu entran en
colisin el deber de detener y el de
278
respetar la seguridad de transito, bien jurdico que solo puede ceder cuando aquel deber
sea mas importantes.
Esta posicin, sin embargo, no es compartida unnime y pacficamente en la
doctrina. As, Cerezo Mir sostiene que la eximente de obrar en cumplimiento de un
deber es la que abarca de forma exclusiva los
conflictos de deberes, de manera que si se incluyera la colisin de deberes en la
eximente de estado de necesidad se estara vaciando la eximente de obrar en
cumplimiento de un deber. Por ello, no le parecen convincentes los intentos que se han
llevado a cabo para incluir algunos supuestos de la colisin de deberes en la eximente
de estado de necesidad y otros en la de obrar en cumplimiento de un deber. "Adems, la
distincin que propone Mir Puig entre deberes especficos y genricos le parece
artificiosa porque, en el segundo ejemplo que el mismo autor cita, "si se da realmente un
estado de necesidad, es decir, si no existe otro medio menos perjudicial para evitar el
mal a la sociedad, consistente en la no detencin del presunto delincuente, el
cumplimiento del deber de detencin exige el incumplimiento del deber de omitir la
accin prohibida, la conduccin temeraria."6
En mi opinin, las tendencias que tratan de encontrar supuestos comunes entre
las eximentes de estado de necesidad y de obrar en cumplimiento de un deber no son
convincentes, porque en el Cdigo penal ambas tienen una estructura jurdica distinta y
bien definida y, en una interpretacin objetiva de las normas que las contienen, se
percibe que lo que en aquella se da es un conflicto de intereses pero no una colisin de
deberes, lo cual es propio de la causa de justificacin contenida en el inciso : 30. del
Art. 24 del C. P. ~
1.2.2. Ponderacin de deberes
La ponderacin de deberes implica la comparacin de los intereses en conflicto
que cada uno de ellos tutela. Para el efecto deber diferenciarse: Si se trata de
cumplimiento de un deber de rango superior
5 Vase Mir Puig, Derecho penal. Parte general . Reppertor, S.L. 1998. Pgs. 487-488.
6 Vase Cerezo Mir. "Curso de Derecho penal". Op. cit. Pags. 251 y ss.
279
al de abstenerse de realizar la accin prohibida, la accin tpica se convierte en licita; si

los deberes son de igual rango, la conducta del sujeto ser licita si cumple cualquiera de
ellos (caso del padre que de los dos hijos que se ahogan solo puede salvar a uno o del
medico que de, dos heridos graves nicamente puede salvar a uno ); y si el deber que se
cumple es de rango inferior al infringido, la conducta seria ilcita, pues obviamente
estara en contradiccin con el principio del inters preponderante. Sin embargo, hay
casos en los cuales aunque el deber que cumple sea de rango superior, la conducta ser
ilcita: por ejemplo cuando la conducta implica un grave atentado a la dignidad humar
como seria el transplante de rganos sin consentimiento del donante. En tales
circunstancias solo en raras ocasiones podra verse excluida atenuada, no la
antijuridicidad, pero si la culpabilidad del sujeto por serle exigible obrar conforme a
Derecho o por ser esa exigibilidad menor.
1.3. Grupos de casos.
1.3.1 Agresiones personales y deberes de las fuerzas y cuerpos
de seguridad.
a) Agresiones personales.
Los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en el desempeo
de sus funciones, a veces realizan acciones que estn comprendidas en un tipo delictivo,
por ejemplo: delitos contra la libertad individual tales como detenciones ilegales y
coacciones (arts. 203 y 214 el C.P.); o delitos contra la vida o integridad de las
personas, tales como homicidio doloso o culposo (arts. 123 y 127 del C.P.) y lesiones
dolosas y culposas (arts. 144 al148 y 150 del C.P.), acciones que serian antijurdicas si
no estuvieran comprendidas en la causa de justificacin de obrar en cumplimiento de un
deber.
280
b) Cumplimiento del deber por parte de las fuerzas y cuerpos

de seguridad
Ante la variedad de situaciones en que la autoridad y sus agentes
se ven obligados a hacer uso de la fuerza para mantener el orden y la
seguridad publica, solo es dable delimitar las circunstancias en que el uso de dicho
medio resulta justificado, siendo estas las siguientes:
a') El presupuesto subjetivo constituido por la condicin de
ser autoridad o agente de la misma y hallarse ejerciendo el cargo en el
momento del hecho; y
b') Los limites objetivos del uso de la fuerza por la autoridad y
sus agentes, que se hallan fijados por los principios de necesidad y de
proporcionalidad.
Por consiguiente, el empleo de la fuerza para cumplir la funcin
pblica ha de ser, en primer lugar, necesaria y, siendo este requisito bsico, su ausencia
determina la imposibilidad de estimar la eximente completa ni incompleta.
Dicha necesidad puede faltar, ya sea porque no se hace necesario
el uso de ninguna clase de fuerza para Ilevar a cabo la funcin publica
(necesidad abstracta), o bien porque, aUn siendo necesario cierto grado de fuerza, la
empleada no corresponde a la clase o cantidad de la requerida (necesidad concreta). En
el primer caso no es posible estimar la eximente completa ni incompleta, mientras que
en el segundo el exceso puede hacer viable la eximente incompleta (Art. 26 inciso 20.
del C.P.).
En segundo lugar, el empleo de la fuerza adems de necesaria ha de ser proporcionada a
la gravedad del caso. De manera que, si el hecho no reviste ninguna gravedad, la
exigencia de proporcionalidad impedira recurrir a la violencia y, por otro lado, aun
siendo grave el hecho que motiva
el empleo de la fuerza, esta deber guardar cierta proporcionalidad con
aquel.
La Ley de la Polica Nacional Civil, Decreto 11-97 del Congreso
de la Republica, en su Capitulo III, regula los principios bsicos de
actuacin de los miembros de la Polica Nacional Civil y, entre los
referentes a la adecuacin al ordenamiento jurdico, contempla el de ejercer su funcin
con absoluto respeto a la Constitucin Poltica de la Republica
281
de Guatemala, a los derechos humanos individuales y al ordenamiento jurdico

individual. adems, entre los que se refieren a sus relaciones con la comunidad,
contempla el de evitar en el ejercicio de su actuacin profesional, cualquier practica
abusiva, arbitraria o discriminatoria, as como el de actuar en el ejercicio de sus
funciones con la decisin necesaria y sin demora, cuando de ello dependa evitar un
riesgo grave, inmediato e irreparable, rigindose al hacerlo por los principios de
congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilizacin de los medios a su
alcance. Finalmente, entre los principios bsicos relativos al tratamiento de los
detenidos, contempla el de velar por la vida e integridad fsica de las personas a quienes
detuvieren o que se encuentren bajo su custodia y el de respetar su honor y dignidad,
debiendo indicarles el motivo de su actuacin 7.
En consecuencia, (nicamente cuando las acciones de los miembros
de la Polica Nacional Civil se ajusten a los principios bsicos establecidos por la ley, y
especialmente a los de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilizacin de
los medios a su alcance, entre ellos las armas de fuego, el deber cumplido ser de rango
igual o superior al deber infringido, o sea, al de omitir la accin prohibida. Por ejemplo:
el agente de las fuerzas de seguridad que tiene el deber de intervenir para restablecer el
orden publico en una manifestacin y, dada las circunstancias del caso, se ve obligado a
coaccionar o causar lesiones a un manifestante.
En este caso su actuacin estar amparada por la eximente de cumplimiento
de un deber si el uso de la fuerza resultaba congruente con las
circunstancias del caso, o sea, conveniente por no disponer de otro medio
para resguardar el orden publico; adems, si resultaba oportuna, es decir, si se emplea la
fuerza en el momento y lugar que es necesaria, no antes ni
7 La Ley de la Polica Nacional Civil, Dto.11-97 del C.de la R. en su art.l establece que la seguridad publica es un servicio esencial,
cuya competencia exclusiva le corresponde al Estado, por medio de la Polica Nacional Civil; yen su art. 5 prev la organizacin y
funcionamiento de personas individuales o entidades privadas que presten servicio de seguridad privada, pero previa autorizacin
del Ministerio de Gobernacin y siempre sujetas al control de la Polica Nacional Civil, a cuya ley
deben adecuar la normativa que regule su control administrativo y funcional. Dichas personas o entidades no podrn denominarse
policas.
282
despus, ni en otro lugar; y, finalmente, si la cantidad o calidad de la

empleada resultaba proporcionada al deber de restablecer el orden pblico.
Pero, en cualquier caso, para justificar la actuacin, la misma no ha de
implicar una violacin a la Constitucin Poltica de la Republica, a los
derechos humanos ni al ordenamiento jurdico en general8.
Es obvio que la eximente de obrar en cumplimiento de un deber
no incluye los tratos crueles y torturas fsicas, morales o psquicas,
8 En los ltimos aos se produjeron dos hechos en los cuales fue evidente el exceso en el uso de la fuerza por parte de elementos de
fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El primero de ellos ocurri el diez de abril de mil novecientos noventa y dos, en ocasin
de que los miembros de la fuerza de tarea denominada Hunapu, compuesta por elementos de la Polic1a Militar Ambulante, de la
Guardia de Hacienda y de la Polic1a Nacional, se conduc1an a bordo de un camin y despus de sostener dos altercados con
estudiantes universitarios que preparaban el desfile bufo del Viernes de Dolores, cuando el camin ya se retiraba, paro y los
elementos a bordo, con las armas de fuego que portaban, dispararon contra los estudiantes universitarios indiscriminadamente,
produciendo la muerte de uno de ellos y lesiones a otros. Los sindicados de estos hechos fueron, los que gozaban del
correspondiente fueron, juzgados por los tribunales militares, y los otros en la jurisdiccin ordinaria, habiendo
sido condenados, los que fueron encontrados responsables, como autores de los delitos de homicidio, lesiones graves y lesiones
leves. El segundo hecho sucedi el once de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, frente a la entrada de la Ciudad
Universitaria, cuando se efectuaba una manifestacin de los estudiantes universitarios en contra del alza del pasaje urbano: Al
presentarse las fuerzas de seguridad del Estado derivo en una confrontacin violenta entre los agentes de la polic1a y los
manifestantes, de donde resultaron heridos con proyectil de arma de fuego varios estudiantes. De ellos uno falleci a consecuencia
de una herida de bala en la vena femoral y los puntapis que le propino el jefe del pelotn cuando ya se encontraba herido. Lo
inslito en este caso es que el proceso no solo se sigui contra los autores materiales del hecho sino tambin contra el Ministro y
Viceministro de Gobernacin, as! como contra el Director General de la Polic1a Nacional, como autores intelectuales. Al final,
nicamente se condeno al oficial que comandaba el pelotn como autor responsable del delito de homicidio preterintencional por la
muerte violenta del estudiante fallecido y se le absolvi de los delitos de lesiones graves y lesiones leves, absolvindose tambin a
todos los dems involucrados por todos los hechos deducidos. En ambos casos, no cabe duda que la actuacin de las fuerzas de
seguridad participantes no se baso en los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad y, sobre todo, se hizo con
notorio irrespeto a los derechos humanos de Las victimas.
283
prohibidas por el articulo 19 inciso a) de la Constitucin Poltica de laRepublica y el

artculo 5. inciso 2. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de la cual
Guatemala tambin es signataria. Es ms, Guatemala tambin aprob6 y ratific la
Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, por la cual los Estados
Partes se obligaron a prevenir y a sancionar la tortura en los trminos de dicha
convencin. En armona con ese compromiso el delito de tortura qued6 tipificado en el
articulo 201 Bis del Cdigo Penal. Este mismo precepto, en su prrafo cuarto, establece
que no se consideran torturas las consecuencias de los actos realizados por autoridad
competente en el ejercicio legitimo de su deber yen el resguardo del orden publico,
aclaracin que me parece innecesaria. En efecto, dentro de las acciones prohibidas que
pueden justificarse por la aplicacin de la referida eximente es obvio que no podrn
incluirse las de infligir intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean fsicos o mentales, en las circunstancias y con los fines previstos en aquella norma,
ya que eso constituye precisamente el ncleo del tipo en el delito de tortura.
1.3.2. Derecho de correccin.
El Cdigo Civil, en su artculo 253, establece que los padres estn obligados a educar y
corregir a sus hijos menores empleando medios prudentes de disciplina, e igualmente el
tutor respecto al pupilo "tiene las facultades de los padres, con las limitaciones que la
ley establece" (art.331).
De acuerdo con estas normas el derecho de correccin permite los padres y
tutores corregir a sus hijos y pupilos que se encuentren bajo su patria potestad o tutela,
con los fines y limitaciones que las misma establecen.
Los requisitos para el ejercicio de esta facultad son, en primer lugar la necesidad
de la medida disciplinaria, o sea, que la misma aparezca como necesaria y adecuada a
una finalidad educativa y, en segundo lugar que los medios empleados para la
correccin sean los prudentes, es decir moderados y aconsejables por el buen juicio.
284
En consecuencia, s6lo los malos tratos de obra que no causen lesin, si son
realizados con animo de corregir (animus corrigendi) y aparecen como necesarios y
prudentes al fin correccional, pueden considerarse incluidos dentro del derecho de
correccin y, por lo tanto, amparados por los preceptos permisivos o autorizaciones que
sirven de fundamento a la causa de justificacin de actuar en legitimo ejercicio de ese
derecho. Por el contrario, los malos tratos de obra que produzcan lesiones y el uso
habitual de la violencia sin que Llegare a causarse lesiones, aun cuando en uno u otro
caso se actuara con el3nimo de corregir, no pueden considerarse como un castigo
moderado y razonable, por lo que en tales circunstancias la conducta no puede
justificarse al amparo del legitimo ejercicio del derecho de correccin.
1.3.3. Legitimo ejercicio de la profesin de abogado, periodista y
medico.
Abogado.
El ejercicio de la profesin de abogado supone la realizacin de ciertos hechos
previstos en tipos de delitos, como las imputaciones que afecten el honor de alguna
persona: injurias o calumnias (arts. 159 y 161 del C. P.). Cuando esas afirmaciones se
hacen sin animus iniuriandi calumniandi, la accin ser atpica por falta del elemento
subjetivo del injusto, pero si concurre ese elemento la conducta quedara subsumida en
alguno de los tipos delictuosos ya mencionados9. En este caso, por lo general, no podr
invocarse la causa de justificacin del art. 24 inciso 30. del C.P. del ejercicio legtimo
de un derecho por no convergir el elemento subjetivo: nimo o voluntad de ejercer
legtimamente la profesin de abogado. De manera que dicha eximente nicamente
podr darse en el caso de que las afirmaciones deshonrosas fueran absolutamente
necesarias para la defensa de los intereses de su cliente, pues s6lo as podra concebirse
la coexistencia del animus iniuriandi o calumniandi y el animo de ejercer la profesin.
9 En el art. 170 del C.P. se dispone que: "Nadie podr deducir accin de calumnia o injuria causadas en juicio, sin previa
autorizacin del juez o el tribunal que de el conociera".
285
b) Periodista.
La libertad de emisin del pensamiento es un derecho garantizado por el art. 35
de la Constitucin Poltica de la Republica y, con fundamenta en el mismo, los
periodistas en el desempeo de su profesin suelen hacer imputaciones contra el honor
de las personas que, si se realizaran con el animus iniurandi o calumniandi, se
encuadraran en el tipo de los delito de injurias o calumnias.
Ahora bien, cuando las manifestaciones se hacen, adems, con animus
informandi o criticandi se puede invocar la causa de justificacin de obrar en ejercicio
legitimo de la profesin periodstica en la medida en que tales nimos se identifiquen
con el elemento subjetivo de la causa de justificacin, es decir, el nimo o voluntad de
ejercer legtimamente la profesin. Incluso con la concurrencia de tal elemento puede
ser que 1a coexistencia del animus informandi o criticandi y el animus iniurandi o
calumniandi, lleve, segn opinin de Cerezo Mir, a que solo puede "invocarse la causa
de justificacin siempre que, en una ponderacin de intereses, tenga preferencia la
libertad de expresion o informacin sobre el derecho al honor"10.
En esta ponderacin de intereses habr que tener en cuenta si 1 expresion
injuriosa o calumniosa afecta nicamente la intimidad y la esfera privada de la persona
o se extiende a su gestin en un cargo pblico, y que solo a este segundo supuesto se
refiere el precepto constitucional antes citado, al regular el uso de la libertad de emisin
del pensamiento.
De manera que solo una cuidadosa ponderacin de intereses podr determinar en
cada caso la prevaleca entre las libertades de expresin informacin y el derecho al
honor.
c) Medico. Tratamiento medico quirrgico.
El medico en el tratamiento medico quirrgico causa lesiones, sea, "datos en el
cuerpo 0 en la mente", como lo define el art. 144 del C.P. Sin embargo, en las
intervenciones curativas que practique con arreglo a la lex artis y con resultado positivo
no habr lesiones por no
10 Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit., Pg. 314.
286
implicar un atentado contra el bien jurdico protegido (la salud del paciente); y en el
caso de que el resultado sea adverso y se produzcan lesiones o muerte del paciente, si el
medico o cirujano actu con la voluntad de curar, no habr delito doloso (arts. 11, 123 y
144 del C.P.) porque faltara la conciencia y voluntad de atentar contra la vida o
integridad personal, que es el elemento subjetivo del tipo en el
homicidio o en las
lesiones.
Ahora bien, si el resultado desfavorable se provoca debido a que el medico o cirujano
no han observado el cuidado objetivamente debido, la conducta quedara comprendida
en el tipo de lesiones culposas, o en su caso, homicidio culposo. Por ejemplo: lesiones
cerebrales o muerte por causa de errores en la administracin de anestesia.
En sntesis, puede afirmarse que los daos causados contra la vida
O la integridad corporal, con motivo de una intervencin medico quirrgica con la
voluntad de curar y practicada correctamente con arreglo a la lex artis, no son resultado
de una accin tpica. Incluso los que no comparten la conclusin de que en tales casos la
conducta es atpica tienen a su disposicin la causa de justificacin del ejercicio
legtimo de la profesin mdica, que hace lcita una conducta que para ellos es tpica.
Debe tenerse presente que, en estos casos, juega un papel muy importante el
consentimiento del paciente y, aun cuando la justificacin no procede directamente de
el, contribuye al ejercicio legitimo de la profesin medica ya que se trata de un requisito
exigido por la propia lex artis.
Particular complejidad presentan los tratamientos quirrgicos cuando la
intervencin no se realiza para curar al intervenido, sino aun tercero o con fines de
experimentacin cientfica. Tal es el caso de las transfusiones de sangre y transplante de
rganos. En el Cdigo Penal no estn previstos estos supuestos como sucede en otras
legislaciones11. En
11 El Cdigo Penal de Espaa, art. 155, establece que en el delito de lesiones, si ha mediado el consentimiento valida, libre,
espontnea y expresamente emitido del ofendido, se atena la pena, no siendo valido el consentimiento otorgado por un menor de
edad o por un incapaz. El art. 156 precepta que no obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el consentimiento emitido con los
requisitos indicados en dicha norma, exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de rganos
287
Guatemala, la Ley para la disposicin de rganos y Tejidos Humanos (Dto. 91-96 del
Congreso de la Republica) establece que para poder donar rganos en vida el donador
debe ser mayor de dieciocho aos y civilmente capaz, y adems la donacin debe
hacerse en forma voluntaria, expresa y escrita. Por otra parte, la Ley de Servicios de
Medicina Transfusional y Bancos de Sangre (Dto. 87-97 del Congreso de la Republica),
considera donantes de sangre a toda persona comprendida entre los dieciocho a los
cincuenta y cinco aos de edad y, adems, contempla la donacin de sangre como el
acto por medio del cual una persona en buen estado de salud, que se denomina donante,
cede en forma libre, voluntaria y gratuita, parte de su sangre para ser utilizada en seres
humanos con fines teraputicos o de investigacin cientfica.
De manera que en estos casos la licitud de la conducta solo puede ampararse en
el consentimiento del donante, pues si falta el mismo el medico no puede ejercer
legtimamente su profesin y no podra invocar la respectiva eximente. Tampoco podra
justificarse en el estado de necesidad, pues aunque en la ponderacin de intereses en
juego la vida del paciente que se salva seria mayor que la lesin causada a quien se le
extrae el rgano transplantado, la intervencin practicada sin el consentimiento del
ultimo implicara un grave atentado contra la dignidad humana.
Algo similar ocurre con las intervenciones quirrgicas efectuadas por razones
meramente estticas sin indicacin teraputica: ciruga plstica, colocacin de
implantes, liposuccin, etctera. En estos casos, si el resultado se considera socialmente
positivo no existir un ataque al bien jurdico protegido aun cuando no represente una
mejora para la salud. Si el resultado es adverso para la salud del paciente, pese a haberse
realizado correctamente y con arreglo a la lex artis, habr que resolver el caso conforme
a la justificacin por ejercicio legtimo de la profesin, pues la intervencin no es
curativa.
esterilizaciones y ciruga transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o
mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no ser valido el prestado por estos ni por
sus representantes legales.
288
Hasta la fecha no existe jurisprudencia sobre la aplicacin de las leyes relativas a

la donacin y transplante de organos y a las transfusiones sanguneas. Lo ms frecuente
y comn en los tribunales son los procesos por hechos culposos con motivo de
intervenciones medico quirurgicasl2.
1.3.4. Eximente especifica deportiva del artculo 153 del CP.
El deporte es una actividad permitida y fomentada por el Estado. La
Constitucin Poltica de la Republica, dentro de los derechos sociales, contempla como
deber del Estado el fomento y promocin del deporte (art. 91). Por otra parte, la Ley
Nacional para el Desarrollo de la Cultura Fsica del Deporte, Decreto 76-97 del
Congreso de la
Republica, en su artculo 3 establece como principio que el deporte es
12 La C. S. J. en sentencia dictada el 23/02/82 declar6 improcedente los recursos de casacin interpuestos por la acusadora
particular y la sindicada (medico y cirujano) en el proceso que por homicidio culposo se sigui en contra de la ultima, a quien se
imputo el hecho de que en una clnica de partos ubicada en esta ciudad provoc el deceso de la ofendida y del menor hijo de esta,
fruto del estado de embarazo en que se encontraba, a consecuencia de no poner la diligencia suficiente y necesaria en la funcin que
desempeaba como ginecloga especializada en partos. En primera instancia se dict6 una sentencia condenatoria la cual fue
confirmada por la Sala jurisdiccional.
En sentencia dictada por la C. S. J. el 09/03/93 se declara nulidad de lo actuado en el proceso instruido por el delito de lesiones
culposas contra tres profesionales de la medicina, a quienes se les sindic de que al haber intervenido como cirujano dentista uno de
ellos y los otros como anestesista y cardilogo, respectivamente, en ocasin de practicar una
operacin dental a un menor que padeca una afeccin cardiaca consistente en cardiopata miocarditis y no obstante del peligro
inminente que corra al ser intervenido por tal padecimiento le aplicaron anestesia general, sufriendo el mismo durante la operacin
paro cardiaco respiratorio, a consecuencia de lo cual present6 dado encefalopatico hipoxico-isquemico, teniendo a la fecha dficit
neurolgico importante: retraso psicomotor
y hemiplejia izquierda. En primera instancia se haba dictado una sentencia condenatoria, fallo que igualmente haba confirmado la
Sala jurisdiccional.
Estos fueron los nicos casos de hechos culposos provocados en el ejercicio medico entre 59 consultados por homicidio culposo y
42 por lesiones culposas, comprendidos en los fallos de casacin de 1973 a 1995.
289
un derecho de la comunidad, cuyo ejercicio no tiene ms limitaciones que las impuestas

por la moral, la salud pblica y el orden legal.
De manera que la practica del deporte constituye el ejercicio legitimo de un
derecho (para el deportista aficionado) o de una profesin (para el deportista
profesional) siempre que se trate de un deporte autorizado y se observen las reglas
aprobadas por el Estado.
Sin embargo, con motivo de algunos deportes especialmente violentos como el
boxeo, la lucha libre, el ftbol, etctera, se pueden producir algn tipo de lesiones
corporales e incluso la muerte de contrincante. De conformidad con la nueva figura del
delito deportivo incluido en el Cdigo Penal vigente, si el resultado daoso se causa a
propsito (dolo directo) y con infraccin de las reglas e indicaciones correspondientes,
el autor debe de responder de un tipo doloso. En cambio si no fue causado
voluntariamente pero con infraccin de las reglas indicaciones respectivas, el autor
debe de responder por un tipo culposo (art. 152 del C.P.).
Pero para el nuevo tipo del delito deportivo rige una eximenta especifica
contenida en el articulo 153 del Cdigo Penal, el cual en su prrafos primero y segundo
se refiere a dos hiptesis distintas, a saber: a) Si se causaran lesiones en la prctica de
deportes violento que tengan por finalidad el acontecimiento personal, pero siempre que
estn debidamente autorizados y no exista infraccin de las reglas o indicaciones
respectivas. y
Si se causara un resultado daoso en el ejercicio de un deporte debidamente
autorizado, pero siempre que haya sido sin propsito y sin infraccin de las
reglas e indicaciones del caso.
En el primer supuesto, aunque se de el propsito de causar daos al contrincante,
lo cual va implcito en los deportes violentos, si se ha observado el cuidado
objetivamente debido, que generalmente coincide con lo dispuesto en el
reglamento, y se ha actuado con el animo voluntad de ejercer el derecho a
practicar un deporte autorizado que tenga por finalidad el acometimiento
personal, la accin no ser antijurdica y, como consecuencia, se podr
invocar la causa de justificacin del ejercicio legitimo de un derecho. En la
segunda hiptesis, si se obro sin propsito y con el animo o voluntad de
ejercer
290
el derecho a practicar un deporte debidamente autorizado, observando las reglas

respectivas, ni siquiera habr una conducta tpica por no existir dolo ni imprudencia
sino un caso fortuito, conforme lo dispuesto en el articulo 22 del Cdigo Penal, que
constituye una causa de exclusin del tipo, aun de injusto imprudentel3.
En mi opinin, el primer prrafo del articulo 153 del Cdigo Penal esta
concebido nicamente para conductas dolosas pero respecto a determinado tipo de
deportes, mientras que el segundo prrafo lo esta solo para las conductas que se
encuadran dentro del caso fortuito y se refiere a cualquier deporte. Por otra parte,
conforme el segundo prrafo de la norma en mencin, la eximente cabe respecto a
cualquier resultado daoso, mientras que de acuerdo al primero solo cuando se causen
lesiones.
2. El consentimiento como causa de exclusin del tipo y
como causa de justificacin
El consentimiento no esta regulado entre las eximentes comprendidas en la Parte
General del Cdigo Penal. Ello se debe a que solo excepcionalmente yen un reducido
numero de figuras delictivas el consentimiento de la victima, o sea, quien sufri la
lesin del bien jurdico, puede eximir de la responsabilidad penal porque excluye, bien
la tipicidad o bien la antijuricidad, en cuyo caso funciona como una causa de
justificacionl4. Desde luego el consentimiento no puede surtir efectos cuando el titular
del bien jurdico es el Estado o la sociedad: por
13 Veanse Muoz Conde-Garca Aran. "Derecho penal. Parte general". 3. edic.,

Tirant. 1998. Pgs. 329 y ss.
14 La distincin entre un consentimiento que excluye la tipicidad y otro que excluira la antijuridicidad es cuestionada por un sector
de la teora (sobre todo Schmidhauser y Roxin). La postura defendida en el texto se funda en la concepcin del bien jurdico, pues
quienes distinguen entre el valor protegido y el sustrato material pueden admitir que ya hay lesin del bien jurdico cuando la accin
recae sobre el sustrato material de este: por ejemplo cuando se ha daado una cosa ajena se habra realizado la accin tpica, por lo
que cabria preguntar a continuacin por el consentimiento del titular de la cosa.
Bacigalupo, "Manual de Derecho Penal", Parte General, Editorial Temis, Pg. 132.
291
ejemplo en los delitos del Traicin (art. 359 del C.P.), Rebelin (art. 358 del C.P.) o
Terrorismo (art. 391 del C.P.).
2.1 El consentimiento como causa de exclusin del tipo
El consentimiento de la victima puede excluir la tipicidad cuando la accin
descrita en el tipo exija como elemento objetivo obrar contra la voluntad del sujeto
pasivo; o bien cuando se halle implcito en el mismo que la aprobacin del titular enerva
o hace irrelevante la lesin o puesta en peligro del bien jurdico.
2.1.1. Supuestos incluidos.
Los supuestos en que el consentimiento impide configurar el tipo penal, son los
siguientes:
a) Cuando el bien jurdico protegido es la libertad individual al tutelarse el libre
ejercicio de la voluntad de la victima, en estos delitos los elementos objetivos del tipo
exigen, expresa o tcitamente, que la accin u omisin se realice en contra o sin la
voluntad del sujeta pasivo. Tal es el caso de los delitos de Plagio o Secuestro y el de
Detenciones Ilegales (arts. 201 y 203 del C.P.), pues si el ofendido consiente no
llegaran a constituir delito por no existir privacin de la libertad. Lo mismo ocurre en el
delito de Coaccin (art. 214 del C.P.), ya que se subsume en el tipo de este delito quien
mediante procedimiento violento o intimidatorio "compela a otro, obligue a este para
que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohbe. sea justo o no", por lo que es obvio
que el consentimiento del titular del bien jurdico excluye la tipicidad de la conducta. En
los delitos de Violacin (arts. 173 y ss. del C.P.), Abusos Deshonestos (arts 179 y ss. del
C.P.) y Rapto Propio, en el primero de sus supuestos (art. 18 del C.P.), el
consentimiento de la victima igualmente excluye el ataque a la libertad sexual que
constituye el bien jurdico tutelado.
b) Cuando forma parte del bien jurdico la libertad de disposicin del mismo: en
otros tipos de delito sucede que junto con el bien jurdico se protege la libre disposicin
de dicho bien, de manera
292
que faltando la oposicin del sujeto pasivo es indudable que desaparece la lesividad de
la conducta. Esto ocurre, por ejemplo, en el delito de Hurto (Art. 246 del C.P.), en el
que se sanciona a "quien tomare, sin la debida autorizacin, cosa mueble total o
parcialmente ajena", o sea, que junto al patrimonio se protege la libre disposicin del
titular. En el delito de. Allanamiento de Morada (Art. 206 del C.P.) igualmente se
protege, junto a la inviolabilidad del domicilio, la libertad del morador de disponer
quien puede entrar o permanecer en su morada. Debido a ello en el tipo solo se
contempla la hiptesis de "el particular que sin autorizacin o contra la voluntad expresa
o tacita del morador entrare en morada ajena o sus dependencias o permaneciere en
ellas.
2.1.2. Fundamento.
El fundamento del consentimiento como causa de exclusin de la tipicidad se
encuentra en la funcin de garanta del tipo, en el sentido que solo los comportamientos
subsumibles en el pueden ser sancionados penalmente. De consiguiente, siendo que
mediante la descripcin de la conducta prohibida u ordenada por la norma el tipo fija los
elementos objetivos y subjetivos que deben de concurrir para fundamentar
positivamente la tipicidad, si en esa descripcin se exige, expresa o tcitamente, la
voluntad contraria de la victima, esta viene a configurar un requisito o elemento tpico,
formulado negativamente. Como consecuencia, el acuerdo o conformidad del titular del
bien jurdico protegido tiene la eficacia de excluir la tipicidad de la conducta y no solo
la antijuridicidad. Naturalmente, la presencia de ese elemento tpico se funda, a su vez,
en el contenido de injusto especifico que es propio de ese comportamiento penado por la
ley.
2.1.3. Requisitos del consentimiento.
Para la eficacia del consentimiento como causa de exclusin del tipo no es
necesario que aquel rena los requisitos exigidos para los negocios jurdicos del
Derecho civil, sino que basta que concurran los siguientes:
293
a) Una capacidad natural de discernimiento en el sujeto pasivo que le permita

advertir el significado y consecuencias esenciales del consentimiento, sin que sea
precisa la capacidad civil prevista en el articulo 80. del Cdigo Civil. Sin embargo, en
ciertos delitos se exigen criterios mas estrictos, como sucede en el delito de vio1acion
(Art. 173 inciso 3 del C.P.), en el cual el consentimiento resultara ineficaz si lo presta
una persona menor de doce aos, aunque tuviera discernimiento natural;
b) Que el consentimiento sea reconocible extremamente por cualquier medio,
aunque no sea de los previstos por el Derecho civil;
c) No es necesario que el autor conozca el consentimiento siendo suficiente que
este sea reconocible extremamente (quien actu desconociendo el consentimiento
incurrir en tentativa imposible del Art. 15 del C:P.); y
d) Los vicios de la declaracin de voluntad concernientes a teora jurdica civil
no Son aplicables en toda su extensin. As, la violencia o intimidacin excluyen la
eficacia del consentimiento; el error y el engao (en cambio, producen ese efecto Solo
cuando recaen sobre el aspecto sustancial del consentimiento, no as respecto a sus
motivos, la identidad, de la persona o la declaracin, es decir, la forma en que se
expresa consentimiento.
2.2. El consentimiento como causa de justificacin.
Hay casos en que el consentimiento no excluye la tipicidad de conducta sino su
antijuridicidad. Esto ocurre en loS tipos en los que subsistiendo la lesin o puesta en
peligro del bien jurdico, el titular puede disponer del mismo y lo hace a favor del autor.
Se cita como ejemplo el delito de Injurias (Art. 159 del C.P.), ya que el honor
tradicionalmente se ha considerado un bien disponible, y lo mismo sucede con el delito
de Dao (Art. 278 del C.p.)15.
15 En estos delitos, a 15 El Art., 24 Quater del C.P.P. establece que son delitos de accin privada: los relativos al honor, los daos,
los relativos al derecho de autor y la propiedad industrial y los delitos informticos, violacin y revelacin de secretos y estafa
mediante cheque, en los cuales nicamente se puede proceder por acusacin del agraviado.
294
cuando no desaparece el ataque contra el honor o contra el patrimonio hechos tpicos en

cada uno de ellos, el consentimiento justificante los releva de antijuridicidadl6.
2.2.1. Fundamento
El fundamento del consentimiento como causa de justificacin se ha tratado de
encontrar en el principio de ausencia de inters o en el criterio de la renuncia a la
proteccin del Derecho, pero estas posiciones han sido objeto de criticas en la doctrina.
En efecto, el que consiente puede, en ocasiones, hacerlo sacrificando conscientemente
un inters propio por otro que considere superior; y, por otro lado, la renuncia tampoco
es compatible con el carcter publico del Derecho penal, que protege los bienes
jurdicos atendiendo a su trascendencia social e independientemente del inters que
pueda tener en ellos su titular. Otra opinin, a mi juicio mas acertada, considera que el
fundamento de esta causa de justificacin se halla en la ponderacin de valores. As, el
consentimiento surtir efecto cuando la ley conceda prelacin al valor de la libre
determinacin de la voluntad frente a la lesin del bien jurdico (honor, propiedad,
integridad corporal, etctera).
2.2.2. Supuestos incluidos.
En primer lugar, cabe advertir que el consentimiento como causa de justificacin
no tiene una eficacia general y su aplicacin entraa, sobre todo, un problema de
interpretacin. En segundo lugar, el consentimiento justificante solo puede tener efectos
en el mbito de los delitos contra los particulares y siempre que el bien jurdico
lesionado o
16 Cerezo Mir seala que en la moderna Ciencia del Derecho Penal alemana existe una corriente de opinin Segn la cual el
consentimiento excluye en todo caso la tipicidad de la conducta, criterio que se funda en la consideracin de que en las figuras
delictivas en que se protegen bienes jurdicos individuales, de carcter disponible, el consentimiento excluye el desvalor del
resultado por implicar una renuncia a la proteccin del bien jurdico, que queda excluido con ello del mbito de proteccin de la
norma, "Curso de Derecho Penal", Op. cit., Pgs. 331 y ss.
295
puesto en peligro sea, por su propia naturaleza, disponibilidad renunciable

Dentro de los bienes jurdicos protegidos por el Derecho penal algunos que son
irrenunciables: tal es el caso de la vida y la integridad la persona. Sin embargo, hay
ciertos casos en que se lesiona o pone en peligro estos bienes jurdicos y en los cuales,
si bien el consentimiento justifica la accin, contribuye a la justificacin al constituir un
requisito para el ejercicio legitimo de una profesin. Esto sucede, por ejemplo, las
intervenciones medico quirrgicas yen el transplante de rganos respecto al donantel7.
Como un caso especial cabe mencionar el delito de induccin o ayuda al suicidio (Art.
128 del C.P.): Cuando la ayuda para cometer el suicidio sea un acto de cooperacin sin
el cual este no se hubiera podido realizar, la presencia del consentimiento hace que,
aunque no se excluya la antijuridicidad, se reduzca el injusto al apreciarse un tipo
privilegiado, penado con prisin de 5 a 15 aos, en lugar de la figura genrica del
homicidio, penada con prisin de 15 a 40 aos.
Asimismo cabe mencionar los delitos de aborto contenidos el artculos. 135 y
136 del C.P., en los cuales el consentimiento de la mujer si bien no justifica la conducta
de quien causa el aborto, determina la existencia de figuras privilegiadas en cuanto a su
sealizacin. Es mas el delito de aborto teraputico (Art. 137 del C.P.), el
consentimiento mujer unido a la indicacin medica, hace procedente la impunidad
obstante, cabe advertir que aqu el consentimiento no funciona como causa de
justificacin independiente sino que, como ya se indico nicamente contribuye a que el
ejercicio de la profesin medica legitimo.
De los restantes bienes jurdicos individuales podra ser renunciable el honor,
pero dentro de ciertos limites y siempre que no se atente contra la moral y las buenas
costumbres.
17 Vase supra 1.3.3.c)de este mismo tema.
296
2.2.3. Requisitos.
El consentimiento como causa de justificacin debe reunir, en principio,
idnticos requisitos que los exigidos como causa de exclusin del tipo. Es decir, el
consentimiento debe haberse prestado en forma consciente y libre, por lo que no tendra
eficacia si se obtuvo mediante violencia, intimidacin, error o engao, en los trminos
antes dichos. Por otra parte, es preciso que el consentimiento no sea contrario a la moral
o a las buenas costumbres: No se podra consentir validamente para el sometimiento a
servidumbre (Art. 202 del C;.P.), por ejemplo.
En Cuando a la capacidad para prestar consentimiento, debe tenerse
la capacidad de comprensin de lo injusto de la conducta delictiva y de
sus consecuencias, lo que supone cierto grado de madurez, a diferencia de
lo que ocurre con la capacidad requerida para otorgar el consentimiento como causa de
exclusin del tipo que, como ya se indico, Solo precisa la
capacidad natural de juicio. En consecuencia, para que el consentimiento sea valido, el
sujeto pasivo ha de ser mayor de edad y no estar incapacitado. Aqu tendrn que
aplicarse las disposiciones del Cdigo Civil, conforme al cual Son mayores de edad los
que han cumplido dieciocho aos (Art.80.); y por incapaz debern entenderse los
mayores de edad que adolecen de enfermedad mental que los priva de discernimiento y
que hayan sido declarados en estado de interdiccin (Art. 90.). Por otra parte, no se
podr reconocer validez al consentimiento otorgado por los representantes del menor 0
del incapaz.
Finalmente, para que el consentimiento excluya la antijuridicidad de la conducta
es necesario que el sujeto activo Conozca de su existencia y sea este uno de los motivos
que lo indujeron a actuar. Si el sujeto activo desconoce esa circunstancia incurrira en
responsabilidad por delito consumado, aunque puede reducirse la pena mediante la
aplicacin de una atenuante por analoga (Art. 26 inciso 14 y 65 del C. P.). Esta
exigencia, diversa a lo establecido para el consentimiento como causa de exclusin del
tipo, se funda en que aqu el consentimiento juega como causa de justificacin y toda
causa de justificacin exige el correspondiente elemento subjetivo.
297
Tema 17.
La Graduacion del Injusto
1. Lo injusto como magnitud graduable.

El contenido de la antijuridicidad no se acaba con la ausencia de causas de
justificacin (aspecto negativo de esta categora del delito) sino que, adems, permite
graduar el injusto penal genrico, Segn su mayor o menor gravedad 1.
Esta condicin de la antijuridicidad ha dado lugar a que, de las circunstancias
atenuantes y agravantes que en los cdigos penales modifican la responsabilidad penal,
haya un grupo que expresen una menor o mayor gravedad del injusto, quedando las
otras para graduar la culpabilidad.
1.1. Circunstancias atenuantes que disminuyen el injusto.
De conformidad con el Cdigo Penal vigente en Guatemala, dentro de las
circunstancias atenuantes que disminuyen la gravedad del injusto estn comprendidas
las causas de justificacin incompletas por exceso de los limites establecidos en
aquellas (Art., 26 inciso 20. del C. P.) y las atenuantes por analoga alas causas de
justificacin incompletas (Art.26 inciso 140. del C.P.).
De las restantes atenuantes contempladas en la citada norma, algunas
disminuyen la pena por ser menor la reprochabilidad personal de
1 Diez Ripolls, al distinguir el injusto penal especifico y el injusto penal genrico como dos niveles valorativos alojados
respectivamente en el tipo y en la antijuridicidad, seala que la tarea de esta ultima no se agota en la actividad negativa consistente
en la verificacin de la ausencia de causas de justificacin, sino que en ella tienen su sede una serie de elementos que, suponiendo
una graduacin del injusto penal, se mueven sin embargo en el mbito del injusto genrico. Sin duda, dice: "aqu hay que incluir las
causas de justificacin incompletas e incompletas anlogas," Vase Diez Ripolls, "La categora de la Antijuricidad en el Derecho
Penal", Seal Editora,
Medelln Colombia, 1996, Pgs. 70 y ss.
298
la accin tpica y antijurdica. Tal es el caso de la inferioridad psquica, el estado

emotivo, la provocacin 0 amenaza, la vindicacin de ofensa y sus, anlogas (Art. 26
incisos lo.,30., 120. y 140. del C. P.)
Otras circunstancias atenuantes reducen la pena por un comportamiento
posterior al hecho, pero ello obedece a consideraciones de po1itica criminal, tales como
tender a la prevencin especial, coadyuvar en la eficacia de la administracin de justicia
y brindar proteccin a la victima, por lo que no influyen en el injusto ni en la
culpabilidad. Entre ellas figuran el arrepentimiento eficaz, la reparacin del perjuicio, la
presentacin a la autoridad y la confesin espontnea ( Art. 26 incisos 40., 50., 70. y 80.
del C. P.).
1.2. Circunstancias agravantes que aumentan el injusto.
Entre las circunstancias agravantes que implican una mayor gravedad del injusto
penal genrico se incluyen las de alevosa, abuso de superioridad, artificio para realizar
el delito, abuso de autoridad, aprovechamiento de calamidad, auxilio de gente armada,
cuadrilla, nocturnidad y despoblado, menosprecio del lugar y uso de medios
publicitarios (Art.. 20.,50.,60.,90., 12, 13, 14 y 20 y 22 del C. P).
En cambio, influyen en la medida de la culpabilidad las agravantes
relativas a motivos tiles y abiertos, premeditacin, inters lucrativo,
reincidencia y habitualidad (Art. 26 incisos lo., 30., 1lo.,230. y 240. del. P.).
Existen otras agravantes que por su especial naturaleza influyen
tanto en la medida de lo injusto Como de la culpabilidad. Es el caso de la agravante de
ensaamiento, en la que el desvalor de la accin es mas
grave, pues se aumenta deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la
victima, causndole padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito, pero al
mismo tiempo se requiere un elemento subjetivo, la crueldad, que
299
supone una mayor gravedad de la reprochabilidad o sea de la culpabilidad (Art. 70. del
C.P.)2.
1.3. Circunstancias mixtas.
Finalmente, hay otras circunstancias que pueden apreciarse como agravantes o
como atenuantes, segn impliquen una mayor gravedad del injusto o una conducta
menos reprochable. Esto ocurre con las "Circunstancias mixtas", segn el epgrafe del
Cdigo, y que se refiere al parentesco y a otras relaciones afectivas, contemplada en el
articulo 31 del C. P. De conformidad con esta norma la circunstancia de ser el agraviado
cnyuge o concubinario, o pariente del ofensor por consaguinidad o afinidad dentro de
los grados de ley3, da lugar a una atenuacin o agravacin de la pena, atendiendo a la
naturaleza, los m6vilesy efectos del delito. Se aprecia como agravante, por consiguiente,
cuando la accin supone una mayor gravedad del injusto y del desvalor de la accin,
por infraccin de los deberes inherentes a la relacin de parentesco o por el simple
conocimiento de la misma. Esto se da generalmente en los delitos contra la vida y la
integridad de la persona. En cambio, se aprecia como atenuante cuando es menor la
culpabilidad, por ser menos reprochable la accin u omisin tpica y antijurdica, dada
la relacin de parentesco existente entre el sujeto activo y el pasivo. Esto ocurre en los
delitos contra el patrimonio, como se deduce de la excusa absolutoria contenida en el
2 El Cdigo Penal en vigor, adems de las agravantes contenidas en el Cdigo anterior,
incluy6 las siguientes: la de haber obrado el delincuente por motivos rutiles y abyectos,
la preparacin para la fuga, la cooperacin de menores de edad, el abuso de autoridad, el
auxilio de gente armada, la embriaguez, la facilidad de prever y el uso de medias
publicitarios. Vase Exposicin de Motivos del Cdigo Penal, Decreto No. 17- 73 del
Congreso de la Republica, Publicaciones del Congreso de la Republica, 1973, Pg. VIII.
3 El Art. 21 de la Ley del Organismo judicial establece: "La ley reconoce el parentesco
de consanguinidad dentro del cuarto grado, el de afinidad dentro del segundo grado, y el
civil, que surge de la adopcin conforme a la Ley. Los cnyuges son parientes, pero no
forman grado.
300
articulo 280 del C. P., que exime de responsabilidad penal a los delitos patrimoniales
entre parientes en ciertos casos.
1.4. Clasificacin de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal.
Las circunstancias atenuantes y agravantes pueden ser genricas o especificas.
Las genricas son aplicables a todos o a varios delitos y se encuentran comprendidas en
los artculos 26, 27, 28 y 31 del Cdigo Penal. Las especficas son las que, teniendo an
la misma naturaleza que las genricas, sirven para calificar los tipos penales bsicos
dando lugar, bien a los tipos atenuados (privilegiados), por ejemplo, el hurto de uso
(Art. 248 del C.P.), en el cual la reparacin del perjuicio mediante la restitucin de la
cosa mueble es determinante para la disminucin de la pena, bien a los tipos agravados
(cualificados), por ejemplo, el asesinato (Art. 132 del C. P), que constituye el tipo
agravado del homicidio en razn de la concurrencia de las agravantes de alevosa,
inters lucrativo, etcetera4.
En este tema se van a tratar nicamente las circunstancias atenuantes y
agravantes genricas y, dentro de ellas, las que disminuyen el injusto, reservando el
estudio de las circunstancias que disminuyen la pena por ser menor el reproche
personal, para el tema de la culpabilidad.
1.5. Exclusin de agravantes.
Segn el articulo 29 del C. P. no producen efecto de agravar la pena las
circunstancias agravantes cuando concurren los siguientes supuestos: a) que por si
mismas constituyan un delito especialmente previsto por la ley; por ejemplo, la
circunstancia agravante de prevalerse del carcter pblico para cometer un acto
arbitrario o ilegal constituye por si misma el delito de Abuso de Autoridad,
contemplado en el articulo 418 del C. P.; b) las que la misma ley haya expresado al
tipificarlo; por ejemplo, la circunstancia agravante de alevosa, la de inters lucrativo,
etctera, en el delito de Asesinato previsto en et,.
4 Se utiliza en este pasaje "tipo" en su sentido amplio, equiparable a "figura de delito", y
que permite incluir circunstancias pertenecientes a la culpabilidad o a la punibilidad.
301
Artculo 132 del C.P.; y c) las que sean de tal manera inherentes al delito que, sin la
concurrencia de ellas, no pudiera cometerse; por ejemplo, la circunstancia agravante de
artificio para realizar el delito (el empleo de astucia, fraude o cualquier otro engao) que
es inherente al delito de Estafa (Art. 263 del C.P.).
1.6
Comunidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal
Segn el artculo 30 del C.P. las circunstancias atenuantes o agravantes que
consistan en factores o caracteres personales del delincuente, o que resulten de sus
relaciones particulares con el ofendido, no se comunican a los con delincuentes,
mientras que las circunstancias atenuantes o agravantes que resulten de la ejecucin
material del hecho delictuoso o de los medios empleados para realizarlo, slo se
apreciarn respecto de aquellos partcipes que de ellas tuvieran conocimientos antes o
en el momento de accin. Es decir, que en caso de coparticipacin en el delito se
establecen el principio de que las circunstancias personales o subjetivas no son
comunicables a los intervinientes en quienes no concurran y, en cambio, las
circunstancias objetivas son comunicables a todos los que las conozcan.
Por ejemplo: si uno de los coautores obr en estado emotivo (Art. 26 inciso 3.
Del C.P.), no podr comunicarse esa circunstancia a los dems coautores ni participes,
aunque lo conozcan, porque es una causa personal. En cambio, si uno de los coautores
emplea disfraz (Art. 27 inciso 9. Del C.P.), tal circunstancia agravar la pena de todos
los coautores y partcipes que la conozcan.
2.
Circunstancias atenuantes en particular.
2.1
Causas de justificacin incompletas
Segn el Art. 26 inciso del C.P., son circunstancias atenuantes: 2. El exceso de

los limites establecidos en las causas de justificacin. Es decir, las causas de
justificacin incompletas por exceso en los lmites
302
establecidos en los respectivos casos se regulan en el Cdigo como atenuantes, por

suponer una menor gravedad del injusto.
La tendencia general en la doctrina es que para apreciar una eximente como
incompleta han de concurrir los elementos esenciales de la misma, por lo que aplicando
ese criterio con relacin a cada una de las causas de justificacin, se advierte lo
siguiente:
a) En la legtima defensa, la agresin ilegitima y la necesidad de la defensa, as
como el elemento subjetivo: nimo o voluntad de defenderse, son elementos esenciales
y absolutos para los cuales no se establecen lmites. De manera que al faltar uno de ellos
no podr apreciarse la legtima defensa ni su eximente incompleta.
En cambio, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la
agresin y la falta de provocacin suficiente son elementos no esenciales que tienen
limites establecidos: en el primero la racionalidad y en el segundo la suficiencia. El
hecho de sobrepasar esos lmites, por exceso en la intensidad de la reaccin defensiva o
por una provocacin suficiente, dar lugar a la eximente incompleta de legtima defensa.
b) En el estado de necesidad, son elementos esenciales y absolutos la existencia
de un estado de necesidad y que el sujeto actu con el fin de evitar un mal propio o
ajeno.
Pero las circunstancias de que el hecho que creo el estado de necesidad no haya
sido causado voluntariamente por el sujeto, que el mal causado no hubiera sido en
proporcin al peligro y que el necesitado no hubiera tenido el deber legal del
sacrificarse, son elementos no esenciales cuyos limites pueden superarse. El exceso en
esos lmites hace viable la eximente incompleta de estado de necesidad.
c) En la causa de justificacin de obrar en cumplimiento de un deber,
constituyen elementos esenciales y absolutos la existencia real del acto ordenado por la
ley, el nimo o voluntad de cumplir con su deber y el que la conducta no implique un
grave atentado a la dignidad de la persona humana. Por esta ltima razn no se puede
apreciar la eximente
incompleta respecto a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en el caso de
tratos crueles y torturas, pues tal conducta implica una manifiesta violacin a los
derechos inherentes a la dignidad de la persona humana
303
Por el contrario, el exceso en el cumplimiento de un deber se podr tomar como

eximente incompleta. Por ejemplo: si la intervencin de los agentes de las fuerzas de
seguridad es necesaria, pero segn las circunstancias del caso resulta incongruente,
inoportuna o desproporcionada. Lo mismo sucede cuando el deber cumplido sea de
rango inferior al deber de omitir la accin prohibida, o de realizar la accin ordenada en
los delitos de omisin.
d) En la eximente de obrar en el ejercicio legtimo de un derecho, la existencia
real del derecho y el nimo y voluntad de ejercerlo son elementos esenciales y
absolutos. Pero el exceso en el ejercicio de un derecho se podr apreciar como eximente
incompleta. Por ejemplo: se puede tener como eximente incompleta del ejercicio
legitimo de la profesin medica la intervencin quirrgica practicada por el medico o
cirujano conforme la lex artis, pero sin el consentimiento del paciente, parientes o
representantes legales.
e) En cuanto al consentimiento, no regulado en el Art. 24 del CP, no podra
apreciarse como eximente incompleta pues, como ya se examin, el mismo no tiene
eficacia pese. En efecto, en unos casos el consentimiento nicamente contribuye al
legitimo ejercicio de la profesin medica y, en otros, no excluye la antijuridicidad sino
solo reduce el injusto configurando tipos privilegiados.
Las causas de justificacin incompletas, en principio, se pueden aplicar tanto en
los delitos dolosos como en los culposos. Se aprecian, igualmente, tanto si el sujeto
conoce que se est excediendo en los lmites establecidos para una causa de
justificacin, como si err6neamente cree que est actuando dentro de los lmites
permitidos. En este caso, como ya se advirti6, se incurre en error de prohibicin, slo
regulado parcialmente en el Art. 25 inciso 30. del c. P. y no en forma general como
sucede en otras legislaciones.
5 El apartado 30. del Art. 14 del C. P. espaol regula expresamente el error de prohibicin al establecer que el error sobre la ilicitud
del hecho atena la pena o excluye la culpabilidad, segn que el error sea o no vencible.
304
2.2 Dificultad de prever.

El Art. 26 del C. P. contempla entre las circunstancias atenuantes: "Dificultad de
prever. 100. En .1os delitos culposos, causar el resultado daoso en circunstancias que
lo hacan muy improbable o difcil de prever."
Del texto de la ley claramente se infiere que esta atenuante solo puede apreciarse
en los casos de culpa inconsciente; en concreto, en casos en que a cualquier persona en
sus circunstancias le costara imaginar que se iba a producir el resultado daoso como
consecuencia de la accin, por mas que sin merecer el resultado finalmente producido el
calificativo de fortuito6.
De darse esta atenuante, la imprudencia, negligencia o impericia en la conducta
del autor es menor y, como consecuencia, disminuye la gravedad del tipo del injusto en
esta clase de delitos de accin imprudente.
2.3 Atenuantes de lo injusto por analoga
El Art. 26 inciso 140. del C. P. incluye entre las circunstancias atenuantes: "
Atenuantes por analoga. 140. Cualquier otra circunstancia de igual entidad y anloga a
las anteriores." Segn el texto de la ley se refiere a todas las circunstancias atenuantes
contempladas en el artculo 26, incluyendo las eximentes incompletas.
La aplicacin de la analoga, en este caso, no rifle con el artculo 17 de la
Constitucin Poltica de la Republica ni con lo dispuesto en los artculos 10. y 70. del
Cdigo Penal, porque se trata de una analoga favorable al reo (analoga in bonas
parten), la cual es compatible con el principio de legalidad.
Ahora bien, de conformidad con el texto de la ley, para apreciar las
circunstancias atenuantes por analoga se requieren dos exigencias:
a) que tengan igual entidad que cualquiera de las reguladas de manera
6 Segn seala Mir Puig: "La culpa inconsciente supone que no slo no se quiere el
resultado lesivo, sino que ni siquiera se prev su posibilidad: no se advierte el peligro.
Vase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pg. 270.
305
expresa en los incisos 10. al 13o. del Art. 26 del C. P., o sea, que obedezcan a una
misma ratio, o lo que es lo mismo, que tengan el mismo fundamento, disminuir la
gravedad del injusto o de la culpabilidad, y b) que sea anloga a cualquiera de las
circunstancias expresadas en el literal anterior, o sea, que tengan un sustrato fctico
integrado por elementos similares o equivalentes.
En la doctrina extranjera, especialmente en la espaola, de acuerdo con la
regulacin legal de las atenuantes por analoga7 nicamente es exigible la analoga en
cuanto a la significacin (valor, sentido, inteligencia) pero no en cuanto a los rasgos
concretos. No es preciso, por consiguiente, que exista analoga Con los elementos de la
circunstancia de que se trate8. As, por ejemplo, podra aplicarse causa de justificacin
incompleta por analoga en los siguientes casos: en la legitima defensa, Cuando
concurre nicamente la agresin ilegitima; en el estado de necesidad, cuando el mal
fuera evitable por otro procedimiento menos perjudicial, es decir, cuando la situacin de
necesidad no tuviera un carcter absoluto; o en la causa de justificacin de obrar en
cumplimiento de un deber, cuando falte el elemento subjetivo consistente en el animo o
voluntad del sujeto de cumplir con su deber.
De acuerdo a la formula empleada por el Cdigo Penal de Guatemala, en
cambio, es muy difcil concebir alguna circunstancia que tenga la misma esencia y que,
a la vez, sea semejante a cualquiera de las expresadas, por lo que en realidad esta
atenuante nicamente se
7 El Cdigo Penal espaol en su Art. 21 establece: "Son circunstancias atenuantes: 6a.

Cualquier otra circunstancia de anlogo significacin que las anteriores."
8 Mir Puig seala que "debe existir analoga respecto al efecto de modificacin de injusto, imputacin personal o conveniencia de
pena, pero tambin respecto a la especifica razn que constituye el fundamento particular de cada atenuante, lo que no debe llevar
basta exigir la analoga de elementos." Vase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pg. 641. Diez Repolles se adhiere a tal criterio al
sostener: "Por lo que hace relacin al contenido de la analoga, comparto la opinin de que esta debe referirse a la presencia de una
menor gravedad del injusto o la culpabilidad, as como del fundamento particular de cada atenuante, sin que deba extenderse a los
elementos del supuesto fctico ni a su entidad." Vase Diez Repolles, "La categora de la antijuricidad en el derecho Penal". Op.
Cit. Pg. 57, nota 106.
306
ha podido aplicar en la confesin extrajudicial o en el reconocimiento de hechos

perjudiciales, como de igual entidad y anlogos a la confesin. Pero son atenuantes por
analoga obviamente no referidas a circunstancias que disminuyen la gravedad de lo
injusto.
3.
Circunstancias agravantes en particular.
3.1.
Alevosa.
El articulo 27 inciso 20. del C. P. define la alevosa diciendo: "Hay alevosa,

cuando se comete el delito empleando medios, modos o formas que tiendan directa y
especialmente a asegurar su ejecucin, sin riesgo que proceda de la defensa que pudiera
hacer el ofendido", pero tambin incluye otro supuesto: "o cuando este (el ofendido),
por sus condiciones personales o por circunstancias en que se encuentre, no pueda
prevenir,
evitar el hecho o defenderse."
Es decir, conforme al primer supuesto la alevosa supone que el sujeto elija y
utilice ciertos procedimientos (medios, modos o formas) que, a la vez que aseguren la
ejecucin del delito, conjuren los riesgos de una posible defensa del ofendido. Ahora
bien, conforme al segundo supuesto, no es preciso que escoja y haga uso de esos medios
para la consecucin de aquellos fines sino que basta con que, advirtiendo la indefensin
de la victima, aproveche voluntariamente esa circunstancia para la consumacin el
hecho. De manera que, conforme al texto de la ley, la alevosa seria aplicable en los
hechos cometidos contra la vida e integridad personal de un nio, un anciano, un ciego
o un invalido, quienes por sus condiciones personales, es obvio, no pueden defenderse,
o contra una persona que
estuviera dormida o inconsciente, pues es 16gico que en esas circunstancias tampoco
podra prevenir el hecho y defenderse9.
9 La inclusin de este segundo grupo de supuestos es discutida en la doctrina y
jurisprudencia espaolas. As Cerezo Mir dice: "Para que concurra la alevosa es preciso
que el sujeto haya elegido o, utilizado los medios, modos o formas de ejecucin con el
fin de asegurarla y evitar, los riesgos de una posible defensa de la victima." Agrega que
no es preciso que el sujeto haya elegido determinados
307
MANUAL DE DERECHOPENAL GUATEMALTECO
Para que concurra la alevosa conforme al primer supuesto, por consiguiente, es preciso
que el sujeto actu con la finalidad de asegurar la ejecucin del delito y evitar los
riesgos provenientes de la posible defensa de la victima, de manera que sin esa doble
finalidad no podra apreciarse dicha agravantel0. De lo anterior se infiere el carcter
subjetivo o de tendencia de esta circunstancia, condicin que la propia ley sustantiva
pone de manifiesto al decir "que tiendan directa y especialmente a asegurar su
ejecucin. ...". Es decir, de acuerdo a este supuesto, el elemento subjetivo de la alevosa
estriba en la voluntad del autor de elegir o utilizar los medios, modos o formas con el
objeto de asegurar la ejecucin del delito y al mismo tiempo eliminar el riesgo derivado
de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Esto, sin embargo, no rige para la segunda
hiptesis contemplada en la ley.
De manera que, con arreglo al Cdigo Penal guatemalteco, esta circunstancia es
de naturaleza mixta, a la vez subjetiva y objetiva. Por tal razn, en algunos casos ser
preciso atender al carcter subjetivo o de tendencia de la alevosa consistente en el
empleo de medios, modos o formas de ejecucin con la doble finalidad prevista en la
ley; en otros, procedimientos de ejecucin sino basta que los utilice con los fines
mencionados y, por tal razn, en el concepto de la alevosa, esta presente un elemento
subjetivo. Sin embargo, comenta, el Tribunal Supremo espaol ha considerado que
concurre alevosa siempre que se de muerte o se causen lesiones a un nio, un anciano,
un ciego o a un, invalido, lo cual le parece insostenible, "pues si el sujeto no ha elegido
o utilizado los medios, modos o formas de ejecucin con el fin de asegurarla o impedir
los riesgos para su persona dimanantes de la posible defensa de la victima cabra aplicar
la agravante de abuso de superioridad, pero no la de alevosa". Vase Cerezo Mir,
"Curso de Derecho Penal espaol, Parte General II", Tecnos, 1998, Pgs. 372 y 373.
10 La C. S. de J. en sentencia del 10/5/96 estimo que, habindose tenido por probado
que la muerte del ofendido se produjo como consecuencia de las lesiones de un
proyectil de arma de fuego con orificio de entrada en el trax posterior derecho, o sea en
la espalda, el hecho es constitutivo del delito de Asesinato porque en su ejecucin
concurri la circunstancia cualificativa de la alevosa, al haberse apreciado que "el autor
del disparo que seg la vida de la victima actu sin riesgo alguno para el". Sin embargo,
en ese fallo no se considero si el empleo de esos medios, modos o formas para cometer
el delito (dispara contra el ofendido en el momento que hua) fue tambin con el fin de
asegurar su ejecucin y no solo para evitar el riesgo que pudiera provenir de la posible
defensa de la victima.
308
en cambio, habr que tener presente su carcter objetivo o sea el estado de indefensin
de la victima, advertido por el agresor en el momento del ataque, aun sin escoger ni
preparar los medios alevosos.
La alevosa aumenta el injusto penal, especficamente la gravedad del desvalor
de la accin, porque el empleo de medios, modos o formas con el fin de asegurar la
ejecucin del hecho e impedir los riesgos de la posible defensa de la victima implica
una mayor peligrosidad para el bien jurdico. En efecto, la utilizacin de esos
procedimientos aumentan la peligrosidad de la accin, ya sea porque hace mas probable
la produccin del resultado delictivo, Segn Cerezo Mir, o bien "por la especial
facilidad de comisin", Segn Mir puig11.
El Art. 27 inciso 20. del C. P. no especifica el campo de aplicacin de la
alevosa, como sucede en los ordenamientos jurdico penales de otros pases en los que
se reduce a los delitos cometidos contra la personal2. Por consiguiente, podra
entenderse que es aplicable a todo genero de delitos, pero por su propia naturaleza se
refiere nicamente a los delitos en los cuales se protegen bienes jurdicos personales,
tales como los cometidos contra la vida y la integridad de la persona, contra la libertad y
la seguridad sexuales y contra la libertad y la seguridad de la persona. En lo relativo a
los delitos contra la vida y la integridad de la persona, no importa el titulo en donde se
encuentren regulados, ni que al mismo tiempo se proteja otro bien jurdico. Tal seria el
caso de los delitos de genocidio, del Art. 376, muerte de un Jefe de Estado extranjero,
del Art. 379, muerte del Presidente de la Republica de los Presidentes de los otros
organismos del Estado, del Art. 383, atentado contra altos funcionarios, del Art. 384, y
terrorismo con resultado de muerte o lesiones, del Art. 391, todos del C. P.
11 Vanse Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal Espaol", Op. cit., Pg. 377; Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit., Pgs. 646 y ss.
12 El Cdigo Penal Espaol en su Art. 22 inciso 1o. establece: "Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos
contra las personas empleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin el
riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."
309
3.2. Medios gravemente peligrosos.

La circunstancia agravante regulada en el inciso 40. del Art. 27 del C. P. se
reduce a la hiptesis de ejecutar el hecho por cualquier medio idnea para ocasionar
estragos de carcter general, ya que por la forma en que esta redactada dicha norma, los
explosivos, gases perjudiciales, inundacin, etctera, que en ella se mencionan se
enumeran nicamente a titulo de ejemplo. Esta circunstancia denota una mayor
gravedad de lo injusto y Concretamente del desvalor de la accin, debido al peligro de
mayores males que representa el medio empleado.
Consideracin especial merece el empleo de veneno: Si se utiliza masivamente,
el hecho constituye por si mismo delito, envenenamiento de agua o de sustancia
alimenticia o medicinal (Art. 302 del C. P.); Solo podr apreciarse como agravante, en
consecuencia, Cuando el veneno se emplee individualizado, para causar la muerte o
lesiones de una o varias personas determinadas. Sin embargo, si el veneno se usa para
matar a una persona, transformara el homicidio en asesinato y ya no podr apreciarse,
adems, como agravante genrica; por el contrario, si podr concurrir como agravante
en el delito de parricidio.
La inundacin, incendio, explosin, varamiento de nave, accidente de aviacin,
avera causada a propsito, descarrilamiento, o cualquier otro medio idneo para
ocasionar estragos de carcter general por lo regular no pueden aplicarse Como
agravante ya que estos hechos constituyen por si mismos siempre delitos contemplados
en el Cdigo Penal, bien sea de incendio agravado (Art. 283), estrago (Art. 284) o
desastre ferroviario, martimo, fluvial o areo (Art. 291 ). De manera que cuando
concurren Como medio para ejecutar otro delito no se agravara ese delito sino que se
clara un concurso ideal de delitos, conforme lo dispuesto en el Art. 70 del C. P.
3.3. Aprovechamiento de calamidad.
Esta agravante aparece regulada en el inciso 50. del Art. 27 del C. p, en el
sentido de aprovechar para la ejecucin del delito que ocurra o haya ocurrido cualquier
estrago o calamidad publica. Al igual que en el
310
Caso anterior el cicln, terremoto, inundacin, etctera, slo se mencionan ad

exemplum.
Aunque la norma evidentemente se refiere a situaciones colectivas, la agravacin
tambin puede aplicarse a los casos de desgracia o calamidad que afecten a una sola
persona. Sin embargo, no podr apreciarse dicha agravante en aquellos delitos
tipificados precisamente sobre la base del aprovechamiento de una desgracia sufrida por
la victima, como es el caso de la violacin aprovechando la circunstancia de que la
mujer se encontrare
privada de razn o de sentido o incapacitada para resistir (Art. 173 inciso 20. del C. P.).
Para la apreciacin de esta circunstancia agravante debe de concurrir un
elemento subjetivo, es decir, el sujeto ha de aprovecharse consciente y voluntariamente
de una situacin calamitosa que debilita la defensa del ofendido y facilita su impunidad.
Esta agravante implica una mayor gravedad de lo injusto y concretamente del
desvalor de la accin, ya que esta resulta mas peligrosa cuando el delito se ejecuta en
ocasin de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido y facilitan la impunidad
del delincuente.
3.4. Abuso de superioridad. .
Esta circunstancia agravante esta prevista en el inciso 6o. del Art. 27 del C. P.
as: " 6o. abuso de superioridad fsica o mental, o empleo de medios que debiliten la
defensa de la victima."
En realidad la ley en este inciso se refiere a dos agravantes distintas: a) el abuso
de superioridad fsica o mental y, b) emplear medios que debiliten la defensa.
El abuso de superioridad supone que entre el sujeto activo y el pasivo exista una
marcada desigualdad de fuerzas. Esa desproporcin puede estar determinada por la
intervencin de varias personas en la comisin del delito, siempre que no estn armadas
o constituyan cuadrilla, porque en tales supuestos las agravantes serian las reguladas en
los incisos 13o. y 14o. del Art. 27. Tambin puede venir determinada por la ventana que
la fuerza fsica, la diferencia de edad u otra circunstancia
311
como la superioridad de las armas utilizadas representa para asegurar la, ejecucin del
delito. Y, finalmente, la desigualdad puede provenir de la superioridad mental del autor
frente a una victima desarmada, debilitada o aterrorizada. Sin embargo, el elemento
subjetivo que debe concurrir en esta agravante implica que el sujeto activo ha de estar
consciente de su superioridad y prevalerse vo1untariamente de ella, sin precisar la
finalidad
de evitar todo riesgo que pudiera proceder de la defensa de la victima. A mi juicio, en
esto radica fundamentalmente su diferencia con la alevosa, lo cual no impide que
ambas circunstancias puedan llegar a concurrir3. El empleo de medios que debiliten la
defensa incluye los modos de ejecucin que obstaculizan una reaccin defensiva
adecuada del ofendido, como, por ejemplo, el ataque por sorpresa. Como en el caso
anterior, se trata del empleo de medios para asegurar la ejecucin del delito, pero sin el
prop6sito de evitar los riesgos provenientes de la posible defensa del ofendido. En
ambos casos de esta agravante la desproporcin de fuerzas y el prop6sito de prevalerse
vo1untariamente de la superioridad, as como el aumento de la peligrosidad de la
accin, determinan una mayor gravedad del lo injusto y concretamente del desvalor de
la accin.
3.5. Ensaamiento.
El ensaamiento, segn el inciso 70. del Art. 27 del C. P., consiste en aumentar
deliberadamente los efectos del delito, causando otros innecesarios para su realizacin o
emplear medios que aadan la
13 Cerezo Mir sostiene que "Si el sujeto abusa de su superioridad con el fin de asegurar la ejecucin y evitar los riesgos procedentes
de la posible defensa de la victima, se apreciaran las dos agravantes, pues la alevosa no implica necesariamente el abuso de
superioridad." Por el contrario, Rodrguez Devesa-Serrano Gmez son de la opinin que ambas circunstancias son incompatibles,
pues en el caso de buscarse la superioridad para evitar todo riesgo que proceda o pueda provenir de la reaccin de la victima, la
presencia de este elemento subjetivo determinar3 la aplicacin de la alevosa y no de la agravante de abuso de superioridad. Vanse
Cerezo Mi1; "Curso de Derecho penal espaol", Op. cit. Pg. 382; y Rodrguez Devesa-Serrano Gmez, Derecho Penal Espaol,
Parte General, Dykinson, 1994, Pg. 731.
312
ignominia a la accin delictual. Tambin constituye una circunstancia cualificativa del

asesinato, que concurre cuando se mata a otro con ensaamiento", o sea, aumentando
deliberada e innecesariamente el sufrimiento de la victima (Art. 132 inciso 5) del C.P).
La provocacin de otros males ha de ser innecesaria para la ejecucin del
hechol4. Pero, a la par de este elemento objetivo, tambin debe concurrir un elemento
subjetivo: el que se causen deliberadamente.
Esta circunstancia agravante, como ya se indico15, no solo incide en una mayor
gravedad de lo injusto sino tambin de la culpabilidad. Aumenta lo injusto penal del
hecho porque la lesividad de la conducta va mas all de la propia del delito, lo cual hace
mas grave el desvalor de la accin. Aumenta la culpabilidad porque supone una especial
disposicin de animo: la crueldad, la perversidad o la brutalidad, lo cual determina que
la reprochabilidad, o sea la exigibilidad de una conducta distinta, sea mas elevada16.
3.6. Preparacin para la fuga.
El Cdigo Penal, en su articulo 27 inciso 8o. comprende como circunstancia
agravante ejecutar el hecho empleando vehculo o cualquier medio, modo o forma que
asegure la fuga del delincuente.
Esta circunstancia agravante no figuraba en el Cdigo anterior17. La misma
supone el empleo de medios adecuados para la huida del
14 Para Mir Puig esto puede entenderse de dos modos: "que debe ser innecesario segn el plan del agente (punto de vista concreto ),
o que ha de serlo en general, con independencia de aquel plan (punto de vista abstracto), Vase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit.
Pag. 650.
15 Vase supra 1.2. de este mismo tema.
16 Segn sentencia del 21/8/97 dictada en el proceso seguido contra el acusado por el delito de Parricidio, la Sala Undcima de la
Corte de Apelaciones al acoger el recurso de apelacin especial interpuesto por motivo de rondo, implcitamente admiti que el
numero y gravedad de las heridas inferidas a la victima no era suficiente para determinar la existencia de la circunstancia agravante
de ensaamiento.
17 Vase Hurtado Aguilar, "Derech6) Penal Compendiado, Comentarios a la Parte General del Cdigo Penal", Editorial Landivar,
1974, Pg. 83, quien comenta que esta agravante es la antitesis de la conducta a que se refiere la atenuante de
313
lugar de la comisin del hecho, evitando as la captura del delincuente, con el fin de
facilitar su impunidad. Dicha finalidad tambin esta presente en las agravantes de
artificio para realizar el delito y de auxilio de gente armada, como se vera a
continuacin.
Para que concurra la referida agravante es preciso que el sujeto deliberadamente
prepare o planifique su fuga del lugar del hecho empleando vehculo o cualquier otro
medio o procedimiento id6neo. De modo que si previamente no existe este prop6sito,
aunque consciente y voluntariamente se aproveche de las circunstancias para huir, no
podr aplicarse dicha agravante. La misma es compatible con la alevosa, pues el
empleo de medios, modos o formas tendientes a impedir la defensa del ofendido, que
esencialmente caracteriza esta agravante, no excluye la posibilidad de utilizarlos a la
vez con el fin de asegurar la huida del delincuente y con ello facilitar su impunidad.
La agravante de preparacin para la fuga entraa una mayor gravedad de lo
injusto y, particularmente, del desvalor de la accin. En estos casos la accin suele ser
tambin mas peligrosa pues, apreciada en el momento de la comisin del hecho, puede
aparecer como mas probable la realizacin del resultado delictivo si el sujeto ha
preparado los medios que
le aseguren la fuga.
3.7. Artificio para realizar el delito.
Bajo el acpite artificio para realizar el delito el numeral 90. del Art. 27 del C. P.
prev la circunstancia agravante de cometer el delito empleando astucia, fraude, disfraz
o cualquier otro engao suficiente para facilitar la ejecucin del delito u ocultar la
identidad del delincuente.
Astucia quiere decir ardid, habilidad para engaar, artificio; fraude, engao,
inexactitud; y disfraz, desfiguramiento artificial de una persona o cosa, para que no sea
reconocida. De manera que esta
presentacin voluntaria a la autoridad (inciso 70. del articulo 26); all se estima como parte del arrepentimiento; aqu como
integrante de mayor peligrosidad porque pretende evitar la intervencin jurisdiccional y se aleja el peso de la conciencia e1udiendo
la confrontacin con la autoridad."
314
circunstancia agravante entraa, en trminos generales, valerse de medios engaosos

que facilitan la comisin del delito o dificultan su persecucin por la imposibilidad de
identificar al autor. Para la apreciacin de dicha agravante no es necesario que el medio
engaoso haya sido realmente eficaz sino que basta con que, apreciado en el momento
de la
comisin del hecho, no aparezca como absolutamente improbable que pueda serlo. Por
ejemplo, es frecuente que para cometer el delito de plagio o secuestro los delincuentes
usen disfraz simulando ser agentes de alguna de las fuerzas o cuerpos de seguridad, lo
cual no solo facilita la aprehensin de la victima sino tambin dificulta que esta o los
testigos puedan llegar a reconocerlos.
Para que concurra esta agravante tambin debe darse el elemento subjetivo. Es
preciso que el sujeto utilice, consciente y voluntariamente, los medios engaosos con el
fin de facilitar la comisin del delito o dificultar su identificacin.
La circunstancia agravante de artificio para realizar el delito puede darse, en
principio, en la comisin de delitos contra las personas o la propiedad. No es aplicable a
los delitos de estafa, falsificacin y estupro (arts. 263, 313 y 177 del C. P.) porque el
ardid o engao es inherente a esas figuras delictivas. Tampoco puede apreciarse en el
delito de hurto agravado previsto en el inciso 30. del Art. 247 del C. P., cuando el autor
se quedara subrepticiamente en la morada para ejecutar el hurto, toda vez que en ese
caso opera como una circunstancia cualificativa del citado delito. Por otro lado, en los
delitos contra las personas puede concurrir con la alevosa: Sin embargo, si el engao es
uno de los medios, modos o formas tendentes a asegurar la ejecucin del de1ito y
disminuir la defensa del ofendido, se apreciara solo la alevosa.
Finalmente, el empleo de medios engaosos implica una mayor gravedad de los
injusto y, concretamente, del desvalor de la accin. En estos casos la accin puede
tambin ser mas peligrosa si, apreciada al momento de la realizacin del hecho, aparece
como mas probable que se de el resultado delictivo, como en et ejemplo que ya se cito
del uso de
disfraz para la comisin del delito de plagio o secuestro.
315
3.8 Abuso de autoridad.

El inciso 12. del Art. 27 del C. P. regula la agravante de abuso de autoridad
"Por prevalerse, el delincuente, de su carcter pblico o del poder inherente a su cargo,
oficio, ministerio o profesin, o cometerlo haciendo uso de funciones que anteriormente
hubiere tenido."
El prevalerse del carcter pblico que se ostenta es utilizar la ventaja especial
que proporciona el desempeo de una funcin pblica para la comisin del delito. Ese
carcter pblico puede ser temporal, e incluso de hecho, y no implica la calidad de
funcionario pblico, segn la definicin contenida en el Art. I. inciso 2o. de las
Disposiciones Generales del C. P.
Esta circunstancia agravante es inherente a los delitos cometidos por los
funcionarios o empleados pblicos en el ejercicio de su cargo, por lo que de
conformidad con lo dispuesto en el Art. 29 del C. P. no es aplicable en ellos.
Para que concurra esta circunstancia agravante es preciso como elemento
objetivo que el carcter pblico del sujeto permita ejecutar el delito con mayor facilidad
o menos riesgo; y como elemento subjetivo ha de aprovecharse consciente y
voluntariamente del desempeo de funciones publicas para facilitar la comisin del
delito o disminuir el riesgo. Su campo de aplicacin son los delitos comunes cometidos
abusando del carcter pblicol8.
La circunstancia agravante de prevalerse del carcter pblico determina el
aumento de la gravedad de lo injusto y concretamente del desvalor de la accin, debido
a la mayor peligrosidad de esta.
Es importante mencionar que el Art. 28 del C. P. contempla como agravantes
especiales la circunstancia de que sean jefes o agentes encargados del orden pblico los
que cometieren cualquier delito contra
18 Segn Cerezo Mir, "el prevalimiento del carcter pblico es una especie de abuso de superioridad, pero, al tener este una mayor
amplitud, son compatibles, es decir, pueden aplicarse conjuntamente ambas circunstancias de agravacin. El prevalimiento del
carcter pblico es compatible, asimismo, con la alevosa, pues no se trata de un medio, modo o forma de ejecucin Vase Cerezo
Mir, "Curso de Derecho penal espaol, Op. Cit. Pg. 398.
316
las personas o sus bienes. En este caso, pues, slo han de ostentar la calidad, de jefes o
agentes encargados del orden pblico, sin que se precise prevalerse de la funcin
pblica que desempean. As se ha pronunciado la C. S. de J. en varias sentencias.19
3.9. Auxilio de gente armada.
El numeral 13 del Art. 27 del C. P. contempla como circunstancia agravante
ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o
proporcionen impunidad. No cabe duda que en esta agravante el Cdigo no incluye a los
coautores, o sea, a los que ejecutan conjuntamente el hecho, sino que con la palabra
auxilio se refiere a la participacin y, por lo tanto, comprende tanto a los Cooperadores
necesarios (Art. 35 inciso 3o. del C. P.) Como a los cmplices20. Cabe advertir que los
actos que facilitan la impunidad del autor, aunque en ocasiones se realizan Con
posterioridad a la ejecucin del
delito, constituyen cooperacin necesaria o complicidad y no encubrimiento (Art. 474
del C. P.) porque los mismos suponen la existencia de concierto, connivencia o acuerdo
previos con aquel.
La ley no determina el nmero de personas que deben participar en auxilio del
autor para poder apreciar esta agravante, en lo cual se diferencia de la cuadrilla, donde
exige la concurrencia de "mas de tres
19 En sentencia de 19/6/77 la C. S. de J. apreci que la Sala hizo correcta aplicacin de la circunstancia agravante especifica
contenida en el articulo 28 del C. P., porque el procesado era un agente encargado del orden pblico, de lo cual resultaba obvia la
relacin causal entre el hecho delictivo y la funcin que desempeaba Como agente de autoridad, desechando as la tesis del
recurrente en el sentido de que esa disposicin es aplicable slo cuando el delincuente se haya valido o aprovechado de su calidad de
jefe o agente de la autoridad para cometer el delito. En sentencia del 10/7/80 la c. S. de J. estim que la Sala incurri6 en error al
darle la calidad de agente del orden pblico al sindicado, cuando efectivamente perteneca a una polica privada, por lo cual la pena
impuesta de acuerdo al articulo 28 del C. P. constitua una aplicacin ilegal .de la circunstancia agravante especifica contenida en
dicho articulo, sin darse en realidad el presupuesto legal indispensable para su aplicacin.
20 Vase infra Tema 18, Autora y participacin, en donde se trata lo relativo a cooperacin necesaria y complicidad.
317
personas armadas" y , adems, conforme al texto de la norma, no es preciso que vayan

armadas, basta que aseguren o proporcionen su impunidad.2l
El autor debe ejecutar el delito con conciencia y voluntad de recibir auxilio de
otras personas que aseguren ole proporcionen impunidad, elemento subjetivo
indispensable para que concurra esta circunstancia agravante.
El auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad es una circunstancia agravante que supone una mayor gravedad de lo injusto
y, concretamente, del desvalor de la accin. Al mismo tiempo puede aumentar la
peligrosidad de la accin si, apreciada al momento de la consumacin del hecho,
aparece como mas probable la produccin del resultado delictivo. En efecto, es
indudable que el auxilio de gente armada es una circunstancia que puede favorecer la
comisin del delito por la capacidad de intimidacin que implica la cooperacin de
delincuentes armados e, igualmente, puede favorecerla la participacin en el hecho de
personas que, aunque no vayan armadas, facilitan la impunidad del autor.
Esta circunstancia agravante se diferencia de la de abuso de superioridad porque
ella no se contempla el empleo de medios que debiliten la defensa del ofendido, lo cual
es propio de esta ltima, aun
21 En la prctica es frecuente que se confundan las agravantes de auxilio de gente armada y de cuadrilla. As, en sentencia dictada el
10/11/98 par el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Santa Rosa, se
conden al procesado como autor responsable del delito de Homicidio y para la imposicin de la pena se consider6 que en el hecho
criminal concurrieron, entre otras agravantes, las de "auxilio de gente armada ya que participaron tres personas mas y haciendo uso
de armas de fuego; cuadrilla, porque participaron mas de tres personas." El hecho objeto de la acusacin consisti6 en que el
condenado, juntamente con otros tres sindicados, atacaron con armas de fuego al ofendido en su casa de habitacin, ocasionndole
una herida de bala a consecuencia de la cual posteriormente falleci. Por consiguiente, tratndose de un caso de ejecucin conjunta,
la agravante que concurra era la de cuadrilla y no la de auxilio de gente armada. En sentencia del 14/4/99 la Sala Quinta de la Corte
de Apelaciones anul parcialmente el fallo comentado, al considerar que el tribunal de primer grado procedi a dar por acreditadas
las circunstancias agravantes que menciona sin motivar su decisin.
318
cuando, en una interpretacin extensiva de la ley, se pueda entender que siempre que se
favorezca de algn modo la comisin del delito se produce dicho debilitamiento.
3.10. Cuadrilla
El inciso 140. del Art. 27 del C. P. establece que hay cuadrilla cuando concurren
a la comisin del delito mas de tres personas armadas.
En primer lugar, es evidente que en esta circunstancia agravante el Cdigo se
refiere a los coautores22, es decir, los que ejecutan conjuntamente el hecho, en lo cual se
diferencia de la agravante contenida en el numeral 13o. del articulo 27 del Cdigo
Penal. En segundo lugar, se distingue de ella porque exige que concurran a la comisin
del delito ms de tres delincuentes armados.23
Para que concurra esta circunstancia agravante es preciso que cada uno de los
autores ejecute el delito con la conciencia y voluntad de estar actuando conjuntamente,
lo cual constituye el elemento subjetivo.
La cuadrilla es una circunstancia agravante que aumenta la gravedad de lo
injusto y, particularmente, del desvalor de la accin. Regularmente tambin entraa
mayor peligrosidad de la accin porque, apreciada al momento de la comisin del
delito, es lgico que aparezca como muy probable la consumacin del delito. En efecto,
la cuadrilla o banda de delincuentes representa una potencia ofensiva y defensiva mayor
y propicia reacciones violentas al cometer el delito o intentar abrirse paso en la fuga. En
la actualidad el crimen organizado ha
22 Vase infra Tema 18, Autora y Participacin, en donde se trata lo relativo a las formas de coautora.
23 Segn Anton Oneca, citado por Rodrguez Devesa-Serrano Gmez, "la diferencia con la cuadrilla estriba en que el auxilio de
gentes armadas implica que estas no rebasan la esfera de lo que en la teora de la participacin se conoce tcnicamente por auxilio
necesario o no, mientras que la cuadrilla supondra la intervencin de cuatro o mas personas armadas en calidad de autores
principales." Vase Rodrguez Devesa- Serrano Gomes, "Derecho Penal Espaol Parte General", Dcimo sptima edicin, Dikinson,
Madrid, 1994, Pg. 733.
319
alcanzado altos niveles en la comisin de delitos de plagio o secuestro, narcotrfico,

robo de vehculos y a instituciones bancarias.
No obstante, cometer el robo en cuadrilla configura una circunstancia cualificativa del
delito de robo agravado (Art. 252, inciso 2. del C. P.) y, en tales circunstancias, no
puede apreciarse adems como una circunstancia agravante, de conformidad con lo
dispuesto en el articulo 29 del Cdigo Penal.
3.11. Nocturnidad y despoblado.
Cometer el delito de noche o en despoblado son dos circunstancias agravantes distintas,
una referida al tiempo y otra al lugar de la comisin del hecho delictuoso, que,
indudablemente, facilitan la comisin del de1ito o la impunidad del delincuente, aunque
la ley no lo diga expresamente. Esos resultados se pueden obtener, ya sea porque se
busque de propsito cualquiera de tales circunstancias, o porque se aprovechen sin
previa determinacin. En todo caso el juez calificara la naturaleza o accidentes del
delito, para apreciar o no la agravacin, como lo dispone el numeral 15o. del Art. 27 del
C. P.
Noche significa el espacio de tiempo en el que falta la claridad natural del sol.
Segn el Art. 45 inciso b) de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso
de la Republica, para los efectos legales, se entiende por noche el tiempo comprendido
entre las dieciocho horas de un da y las seis horas del da siguiente. Pero, para apreciar
la agravante de nocturnidad, no basta que el delito cronolgicamente se cometa de
noche, Sino que es preciso que la oscuridad realmente baya favorecido la comisin del
delito o dificultado la identificacin y detencin del delincuente. Puede ser que, aun
cuando el delito se ejecute dentro del periodo que legalmente se reputa como noche, el
lugar de su comisin se halle suficientemente iluminado o muy concurrido y, en esas
circunstancias, la nocturnidad no tiene relevancia alguna.24
24 En sentencia dictada el 8/3/99 par el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad
y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, en un proceso
320
Un lugar despoblado es un lugar en donde no habita persona alguna. Sin embargo, para
apreciar la agravante de despoblado se requiere, no slo que el delito se cometa en un
lugar deshabitado, sino tambin que la falta de todo auxilio posible haya facilitado la
comisin del delito o dificultado el descubrimiento y detencin del delincuente. Puede
ser que, aunque se trate de un lugar deshabitado, en el momento de la perpetracin del
delito eventualmente se encuentre concurrido, en cuyo caso la circunstancia de
despoblado carece de trascendencia jurdica.25
Tanto la apreciacin de la circunstancia agravante de nocturnidad como la de
despoblado exige la concurrencia de un elemento subjetivo. El sujeto ha de buscar de
propsito o aprovecharse consciente y voluntariamente de una u otra circunstancia, con
el fin de hacer ms fcil la realizacin del hecho delictuoso o procurar su impunidad.
Ambas circunstancias agravantes suponen una mayor gravedad de lo injusto y
concretamente del desvalor de la accin, pues el sujeto deliberadamente, o, aun sin
proponrselo, consciente y voluntariamente aprovecha las circunstancias de tiempo y de
lugar en cuesti6n para la comisin del delito con el fin de facilitar la comisin del delito
o
instruido por los delitos de hurto agravado y falsificacin de placas y distintivos para
vehculos, se apreci que, en cuanto al primero de Esos delitos, concurra la
circunstancia agravante de nocturnidad II ya que el hecho ocurri6 posterior a las
dieciocho horas, lo que de acuerdo a la Ley del Organismo Judicial se considera como
noche." Es evidente que, en este caso, slo se tuvo en cuenta el concepto cronol6gico de
noche y, dado que el apoderamiento del vehculo ocurri en una calle bastante transitada
de la ciudad de Quetzaltenango, no se analiz si efectivamente e3a circunstancia influy6
en la mayor peligrosidad del hecho, por aumentar la facilidad de su comisin o la
impunidad del sujeto que lo cometi. 25 En sentencia dictada el 23/2/99 por el Tribunal
de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de
Quetzaltenango, en el proceso instruido por plagio o secuestro, asesinato y otros delitos
se apreci que, en cuanto al delito de asesinato, concurran las agravantes de
nocturnidad y despoblado, dado que el crimen se ejecut6 en un lugar desolado de la
aldea La Cumbre del municipio de Olintepeque de ese departamento y, "segn se
infiere. , la ejecucin tuvo lugar a las siete horas con quince minutos pasado meridiano,
o sea, en horas de la noche." En este caso, es indudable, que el lugar y hora elegidos
para la ejecucin del delito facilit la comisin del hecho y dificult la identificacin y
detencin de los delincuentes.
321
posibilitar su impunidad. Por otro lado, tambin implica un aumento de la peligrosidad

de la accin, pues, apreciada al momento de la comisin del hecho, aparece mas
probable la produccin del resultado delictivo.26
3.12. Menosprecio de autoridad, del ofendido o del lugar.
El Cdigo contempla estas circunstancias como tres agravantes distintas, por lo
que en esa forma me voy a referir a ellas.
3.12.1. Menosprecio a la autoridad: El numeral 16o. del Art. 27 del C. P.
establece, como circunstancia agravante, ejecutar el delito con ofensa o menosprecio de
la autoridad publica o en el lugar en que esta este ejerciendo sus funciones.
Para que concurra esta agravante es preciso que la ofensa o el desprecio se
realice en contra de la autoridad publica, o sea, Una persona revestida de algn poder o
mando por delegacin del Estado, y no cualquier autoridad. El fundamento de la misma
se encuentra en que junto al bien jurdico objeto de la proteccin en el delito cometido,
siempre se lesiona el inters del Estado por mantener el respeto debido a sus rganos.
No obstante, es de difcil aplicacin en virtud de que las ofensas a una autoridad o
funcionario en el ejercicio de sus funciones o con ocasin de ellas estn tipificadas
como desacato a la autoridad (Art. 412 del C. P.) De manera que slo podr apreciarse
cuando el delito no guarde relacin con las funciones de la autoridad, pero conociendo
el autor que el ofendido
tiene ese carcter.
En todo caso, como elemento subjetivo se requiere que el sujeto tenga
conciencia y voluntad de estar cometiendo el delito con ofensa a la autoridad o al lugar
en que esta ejerce sus funciones.
26 Para Mir Puig estas circunstancias agravantes denotan mayor peligrosidad del hecho por la especial facilidad de comisin y por
la especial facilidad de impunidad.
Vase Mir Puig, Derecho Penal Parte General, Op. Cit. Pgs. 645 y ss.
322
esta circunstancia agravante supone una mayor gravedad de lo injusto y, concretamente,

del desvalor del resultado, ya que en definitiva entraa un ataque contra la autoridad del
Estado.
3.12.2. Menosprecio del ofendido: El inciso 18 del Art. 27 del C. P. expresa que
es circunstancia agravante ejecutar el hecho con desprecio de la edad avanzada o de la
niez, del sexo, de la enfermedad o de la condicin de incapacidad fsica o penuria
econmica del ofendido, segn la naturaleza y accidentes del delito.
La edad, el sexo, la enfermedad o la incapacidad fsica no se toman aqu como
estados biolgicos determinantes de una mayor debilidad del ofendido, lo que podra
fundamentar Un abuso de superioridad, sino en el sentido sociolgico segn el cual
estas situaciones merecen particular respeto y, por tal razn, cometer el delito con
desprecio de ellas implica tambin una ofensa adicional a valores sociales generalmente
reconocidos. Esta circunstancia agravante no es aplicable en los delitos en los cuales la
corta edad constituye un elemento del tipo o la ofensa al sexo es inherente al delito. Un
ejemplo de los primeros lo constituye el delito de violacin cuando la mujer fuera
menor de doce aos (Art. 173 inciso 30. del C. P.) y, de los segundos, las agresiones
sexuales de todo tipo.
Para que concurra esta circunstancia agravante es preciso que el autor tenga conciencia
y voluntad de estar cometiendo el delito con desprecio a la edad, sexo, salud,
incapacidad o situacin econmica del ofendido.
Esta agravante tambin supone Una mayor gravedad de lo injusto y,
concretamente, del desvalor del resultado, ya que, juntamente con el bien jurdico
protegido en el delito, se atacan valores sociales generalmente reconocidos.
3.12.3. Menosprecio del lugar: El inciso 20o. del Art. 27 del C. P. prev como
agravante ejecutar el delito en la morada del ofendido, cuando este no haya provocado
el suceso. .
En primer lugar, conviene precisar que se entiende por morada: Segn el
concepto generalmente aceptado morada es el lugar donde
323
habita una persona, de un modo permanente o accidental. De modo que morada seria
tanto una casa, un departamento, un condominio, como la habitacin de un hotel, un
rancho, una tienda de campaa, una casa rodante, una cueva o un local abandonado de
un edificio.
En esta circunstancia agravante, junto con el bien jurdico tutelado por el delito
cometido, se estima que se lesiona la paz del hogar y la inviolabilidad de la vivienda,
derecho garantizado expresamente por el Art. 23 de la Constitucin Poltica de la
Republica.
El elemento subjetivo en esta agravante exige que el sujeto busque de propsito
o se aproveche consciente y voluntariamente del lugar para facilitar la comisin del
delito o su impunidad.
Esta agravante revela una mayor gravedad de lo injusto y, concretamente, del
desvalor de la accin, toda vez que el sujeto elige o se aprovecha consciente y
voluntariamente de las circunstancias del lugar con el fin de facilitar la comisin del
delito o su impunidad. Tambin supone mayor peligrosidad de la accin, si, apreciada al
momento de cometer el hecho, aparece como mas probable la generacin del resultado
delictivo. En efecto, la creencia de proteccin y seguridad que la vivienda inspira a sus
moradores hace que la victima normalmente se halle confiada y desprevenida al
momento de consumarse el hecho delictivo dentro de su morada.
El menosprecio de la morada puede concurrir con la agravante de alevosa, ya
que lo caracterstico de esta ltima es el empleo de medios, modos o formas para anular
la defensa del ofendido, no as, en cambio, facilitar la impunidad del delincuente.
Esta circunstancia agravante no ser aplicable, de acuerdo con lo previsto en el
Art. 29 del C. P. en aquellos delitos en los que sea inherente, como por ejemplo en los
de allanamiento de morada (Art. 206 del C. P.), en el delito de hurto agravado cuando el
hurto concursara con el allanamiento de morada (Art. 247 inciso 3o. del C. P.) y en el
tipo agravado de robo con fuerza en las cosas (Art. 252 inciso 7o. del C. P).
324
3.13. Vinculacin con otro delito

El inciso 190. del Art. 27 del C. P. establece la circunstancia agravante de
ejecutar el delito para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para impedir
su descubrimiento.
Esta circunstancia figuraba en el Cdigo anterior con la formula: "ejecutar el
delito como medio de perpetrar otro". La agravacin en tal sentido resultaba innecesaria
porque la comisin de dos delitos, uno como medio y otro como fin principal de la
conducta delictiva, daba lugar al surgimiento del concurso real o ideal, segn las
circunstancias (arts. 69 y 70 del C. P.). El Cdigo actual modifico esa formula y, segn
el nuevo texto legal, ya no se trata nicamente de un delito como medio de realizacin
de otro, sino de un delito que sea medio para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro,
situacin distinta a las del concurso de delitos. Sin embargo, la agravante solo podr
apreciarse en el supuesto de que el segundo delito no llegue a consumarse, porque si se
diera la consumacion de ambos delitos, la agravacin siempre quedara excluida para
dar paso al concurso. Por ejemplo, en el caso de que se alterara un documento con el fin
de cometer una defraudacin patrimonial, si solo se llegara a consumar el primer delito
este se podra tipificar como una falsedad material agravada, pero si ocurriera la
consumacion tanto de la falsedad como de la estafa, se estara frente a un concurso ideal
de delitos porque el primero fue medio
necesario para cometer el otro.
Para apreciar esta agravante es preciso que el autor, consciente y
voluntariamente, cometa un delito con el fin de preparar, facilitar, consumar u ocultar
otro.
La circunstancia agravante de vinculacin con otros delitos supone mayor
gravedad de lo injusto y, particularmente, del desvalor de la accin, ya que al autor no le
importa la lesin de otro bien jurdico para cometer el hecho propuesto. As mismo,
aumenta la peligrosidad de la accin si, apreciada en el momento de la comisin del
hecho, aparece como mas probable el fin propuesto de preparar, facilitar, consumar u
ocultar otro
delito.
325
3.14. Uso de medios publicitarios

Ejecutar el hecho por medio de imprenta, grabados, cuadros expuestos al pblico,
cinematgrafo, proyecciones luminosas, radiotelgrafo, telfono, televisin o cualquier
otro medio de alta difusin configura la circunstancia agravante contenida en el numeral
22o. del Art. 27 del C. P.
La publicidad por medio de la imprenta, la radiodifusin, la televisin y otros
medios que, por el avance actual de la tecnologa, se han extendido con alcances
ilimitados como el Internet, es indudable que facilita la ejecucin de ciertos delitos,
especialmente delitos contra el honor.
Esta circunstancia agravante fue introducida por el actual Cdigo Penal, el
anterior no la inclua. En otras legislaciones, como la espaola, la publicidad haba sido
considerada originalmente como una circunstancia mixta, pero en la reforma de 1944 se
le incluyo entre las agravantes, por estimarse, sin duda, los perniciosos efectos que la
publicidad del delito ocasiona.
Para que concurra la referida circunstancia agravante es preciso que el autor
cometa el delito haciendo USO, consciente y voluntariamente, de cualquier medio
publicitario de gran difusin. En la actualidad, por la forma de organizacin que
regularmente asumen los medios de difusin, es frecuente que el autor de este tipo de
delitos resulte ser una persona
jurdica.
La publicidad es uno de los elementos del tipo en los delitos de difamacin,
publicacin de ofensas y publicaciones obscenas (arts. 164, 165 y 196 del C. P. ) y es
inherente en todos aquellos delitos que no pueden cometerse sin publicidad, como, por
ejemplo, los de propaganda reeleccionaria, rebelin, instigacin a delinquir y apologa
del delito (arts. 382, 385, 394 y 395 del C. P.), por lo que en todos ellos no poda
apreciarse como circunstancia agravante.
El uso de medios publicitarios aumenta la gravedad de lo injusto, tanto en cuanto
al desvalor de la accin, como en cuanto al desvalor del resultado, porque no solo
facilita la comisin del delito sino tambin extiende los daos que el delito acarrea. Por
otro lado, la accin tambin
.
326
deviene mas peligrosa si, apreciada en el momento de la consumacin del hecho,

aparece como mas probable la produccin del resultado delictivo con el empleo de
dichos medios divulgativos.
3.15. Facilidad de prever
El inciso 21o. del Art. 27 del C. P. contempla como circunstancia agravante: "En
los delitos culposos, haber ocasionado el resultado daoso en circunstancias que lo
hacan muy probable o fcilmente previsible".
Esta agravante, correlato de la atenuante de dificultad de prever (inciso 100. del
Art. 26 del C. P), esta pensando en casos de culpa inconsciente o consciente en los que
el sujeto ha realizado la accin descuidada pese a que cualquier persona en su lugar
hubiera prcticamente asegurado que se iba a producir el resultado, por mas que el
sujeto realizara
la accin confiando en que no se iba a producir. Hurtado Aguilar cita como ejemplos:
"El conducir un vehculo sin luces, en un sitio absolutamente obscuro, crea una
situacin de riesgo inminente que agrava la conducta; quien conduce un vehculo sin
frenos por una pendiente, llevando varios pasajeros, debi saber, por elemental sentido,
que era una actividad notoriamente imprudente."27
La circunstancia agravante de facilidad de prever implica una mayor gravedad
de lo injusto y, concretamente, del desvalor de la accin, porque resulta mas condenable
la actividad que provoca un resultado daoso si este entra dentro de la esfera de una
previsin comn y corriente. Ala vez, aumenta la peligrosidad de la accin, si, apreciada
al momento de la comisin del hecho, aparece como mas probable la produccin del
resultado delictivo, por la falta de previsin.
27 Vase Hurtado Aguilar, Derecho Penal Compendiado, Op. Cit Pg. 96.
327
Tema 18. Autora y participacin.

1.
Consideraciones generales.
Si bien en general el tipo es realizado de forma individual, no puede obviarse

que el hombre en muchas ocasiones no acta solo, sino con la ayuda de otros. Aunque
los preceptos de la Parte Especial refieren las, penas nicamente a quienes realizan los
elementos del tipo, dentro de la ~ Parte General del Cdigo Penal se han incluido
preceptos que permiten castigar a personas que, sin realizar la accin descrita por el tipo
penal, van colaborado con el autor.
En efecto, dado que los llamados participes se encuentran fuera del tipo, la
responsabilidad de quienes determinaron al autor a realizar el hecho -inductores- o le
ayudaron a que lo realizara -cooperadores, cmplices- nicamente es posible exigirla si
sus respectivas intervenciones o aportaciones al ilcito penal son contempladas de
manera general en los supuestos de induccin y complicidad de los artculos 36 y 37 del
Cdigo Penal.
Ahora bien, quienes contribuyen dolosamente a la realizacin de un hecho por
parte del autor se encuentran en una posicin de acceso con respecto a este ultimo: la
responsabilidad penal de los participes (inductores, cooperadores, cmplices) depende,
por tanto, de la existencia de un hecho ilcito principal realizado por el autor.
Ciertamente en la doctrina esta distincin conceptual entre autora y
participacin no siempre es aceptada, existiendo penalistas que defienden el concepto
unitario de autor, en virtud del cual todos los intervinientes tienen la calidad de autores.
Por otro lado, los fundamentos de la distincin entre autores y participes suele basarse
en postulados tericos muy diversos.
328
2. Autora: El concepto de autor.

El reconocimiento dogmtico de las diferencias entre autora y participacin ha
sido mas bien el final de un proceso que parte de los pensadores del derecho romano y
que, an hoy, presenta grandes diferencias conceptuales entre la doctrina.
2.1. El concepto unitario de autor.
Para el concepto unitario de autor, todas las personas que intervienen en la
realizacin de un hecho delictivo, sin importar su contribucin material y con
independencia de la importancia de dicha colaboracin en el marco de la totalidad del
hecho, son autores. En consecuencia, no distingue entre autores, inductores, cmplices y
encubridores.
Este mtodo a primera vista puede parecer sencillo y practico. Sin embargo,
existen importantes reservas al mismo. La ms importante es que desemboca en una
perdida de matizacin, porque excluye la posibilidad de marcos diferenciados de
penalizacin, castigando de igual forma tanto a quien realiza el tipo, por ejemplo, quien
dispara el arma y
mata, como a quien meramente le ayuda, por ejemplo, el que le ha conseguido el arma.
2.2. Las teoras diferenciadores.
Las teoras diferenciadoras pretenden encontrar elementos que permitan
distinguir entre los autores y los participes que intervienen en un hecho delictivo.
2.2.1. El concepto restrictivo de autor: la teora objetivo-formal.
Esta teora parte de la idea de que solo es autor quien realiza la accin tpica,
mientras la simple contribucin a la causacin del resultado mediante actos distintos a
los tpicos no puede considerarse autora sino participacin. Para 1determinar quien
realiza el tipo esta
329
teora parte de una posicin eminentemente naturalista, que corresponde al movimiento

del causalismo en derecho penal. Para esta teora es autor todo aquel que formalmente,
es decir, por actos exteriores, realiza los elementos objetivos del tipo1.
Al establecer un concepto de autor de carcter formal, la teora objetiva lleva a
resultados poltico criminalmente insatisfactorios, puesto que es incapaz de incluir los
supuestos de autora mediata2. El concepto formal, por ejemplo, impedira considerar
autor al padre que ordena a sus hijos menores introducirse en la casa del vecino para
hurtarle dinero. En estos casos, la teora formal dejara impune el hecho: El padre
quedara impune porque no ha "realizado" el tipo, mientras que el hijo menor quedara
impune por inimputable.
Jescheck apunta adems que donde se manifiesta con mayor intensidad la
insuficiencia de la teora objetivo formal es en los delitos de resultado puro, porque aqu
la descripcin consiste nicamente en la acusacin de un resultado y falta una
descripcin del injusto de la accin que sirva para distinguir entre autora y
participacion3. Con ello cualquier contribucin al hecho podra ser considerada como
autora, expandiendo en forma desmedida el crculo que el tipo pretende abarcar.
Las limitaciones del concepto restrictivo de autor provienen principalmente del
concepto de tipicidad del causalismo valorativo, que se basa esencialmente en el tipo
objetivo, y relega el anlisis del dolo y la culpa a la categora de la culpabilidad. Esto,
sin duda, provoca un anlisis eminentemente objetivo y formal de la tipicidad, que
imposibilita darle un significado social al hecho ilcito realizado. Esto sin embargo, no
debe llevar a descartar la bsqueda de un concepto restrictivo de autor; pues, como
seala Jescheck, "procede aceptar el concepto restrictivo de autor como punto de
partida"4, por mas que debe encontrarse un elemento de fundamentacin de la tipicidad
que se compadezca mejor con las modernas concepciones del tipo.
1 Jescheck, "Tratado de Derecho Penal". Pg. 590.

2 Muiioz Conde, "Derecho Penal. Parte general". .Pg. 480.
3 Jescheck, "Tratado..". Op. cit. pag. 590.
4 Jescheck, H.H. Op. Cit. Pg. 590
330
2.2.2. El concepto extensivo de autor.

Formulado por Mezger5, considera como autor a todo aquel que coopera a la
comisin de un delito poniendo una condicin para su comisin, pero siempre que no
este comprendido en alguna de las categoras de participacin expresamente reguladas
en el Cdigo Penal6. Se trata de un concepto residual de autora, por el que se considera
autor a cualquier persona que coopere causalmente a la comisin del delito siempre que
no sea inductor, cooperador necesario o cmplice.
2.2.3. El concepto subjetivo de autor.
Al concepto restrictivo de autor se le opone el concepto subjetivo de autor, que
ya no atiende a la realizacin formal del tipo (realizacin de los actos. exteriores), sino
que busca el concepto de autor a partir de elementos subjetivos, de manera que se
considera como autor a quien tiene inters en la realizacin del tipo.
Para esta teora todas las aportaciones causales son iguales en cuanto a la
realizacin del hecho tpico, en virtud de que aplica la teora de la equivalencia de las
condiciones. Dado que en el plano objetivo no pueden establecerse diferencias entre las
contribuciones de los distintos intervinientes en el delito 7, pues tanto el autor como el
participe han realizado aportaciones sin las cuales el hecho tpico no se habra realizado,
la diferencia entre las distintas aportaciones se debe encontrar en el plano subjetivo. A
partir de ah considera como autor a todo aquel que ha contribuido a causar el resultado
tpico, siempre y cuando dicha persona tenga un inters personal en la realizacin del
hecho tpico, es decir, cuanto tenga un animo de autor (animus auctoris). En cambio
ser participe aquel codelincuente que actu con animus socii, es decir, el que quiere el
hecho como un hecho ajeno.
5 Cerezo Mir, "Derecho Penal Parte general. (Lecciones 26 a 40)". UNED Pg... 135.
331
As pues, para esta teora ser autor quien con voluntad de autor realiza la aportacin
causal del hecho ( animus auctoris) cualquiera que sea el contenido de su accin8. Ser,
por el contrario participe, quien acta con voluntad de participe (animus socii),
igualmente con independencia de su contribucin causal al hecho realizado9.
Para esta teora la diferenciacin entre autor y participe deja de ser, en buena
parte, una cuestin de tipo, para convertirse en otra de individualizacin de la pena.
Pero, al apelar a la actitud interna del sujeto y enfatizar el animo con el que se realiza la
accin, se estn violentando algunos de los principios del derecho penal liberal. En
primer lugar, el principio de legalidad, ya que no respeta el elemento objetivo de los
tipos penales, convirtindose en un derecho penal de animo. Pero, sobre todo, el
principio de responsabilidad por el hecho, pues resultara autor, no quien realiza el tipo,
sino la persona que se beneficia o tiene intereses en su realizacin.
2.2.4. El dominio del hecho: la teora objetivo-material.
Los problemas dogmticos y poltico criminales de las teoras precedentes llevaron a la
doctrina a buscar una solucin al problema que no basara la distincin en elementos
puramente objetivos, ni en
8 Jescheck, "Tratado... ". Op. cit. Pg.591.
9 La teora subjetiva fue utilizada en un celebre caso de la jurisprudencia alemana en
donde un espa de la Republica Democrtica Alemana (la ex RDA), de nombre
Stayinski, asesino a un alto funcionario de la Republica Federal de Alemania (RFA) por
ordenes del servicio secreto de su pas. El Tribunal Supremo Alemn considero en este
caso que Stayinski no era autor de homicidio, toda vez que el no tenia un inters
personal en la ejecucin del hecho, sino que dicho inters se encontraba en los f
funcionarios del servicio secreto de la RDA y, por tanto, eran estos quienes revestan la
calidad de autores. De esta forma, el Tribunal Supremo Alemn considero a, Stayinski
como un mero cmplice de homicidio, mientras que los directores del servicio secreto
extranjero fueron calificados de autores. Las reacciones adversas a este fallo no se
hicieron esperar. Una serie de prestigiosos profesores alemanes criticaron al Tribunal
Supremo Alemn por confundir totalmente los principios de autora y participacin
tradicionalmente establecidos y por arribar a conclusiones poltico criminalmente
incorrectas. Cfr: Jescheck. Op. cit. Pg. .530
332
ALEJANDRO RODRIUEZ BARILLAS
elementos puramente subjetivos. De esta manera se construye la teora del dominio del
hecho que es, esencialmente, iniciada por Welzel, para posteriormente ser desarrollada
en su forma actual por Roxin, Esta teora podra decirse que es, hoy, la doctrina mas
destacada.
En los delitos dolosos es autor quien domina finalmente la realizacin del delito,
es decir, quien decide en lneas generales el si y el como de su realizacin, a partir de
este criterio, la teora objetivo material considera que en los delitos dolosos existen
bsicamente cuatro supuestos de realizacin de la accin tpica, tomando como base la
persona que posea el control sobre el suceso tpico:
El dominio directo: en este caso el dominio del hecho esta en poder de una sola
persona, quien lo realiza directamente; se refiere a la realizacin directa del tipo doloso,
es decir, a la realizacin final y por propia mano de todos los elementos del tipol0, El
dominio funcional del hecho: en este caso diversos sujetos se dividen la realizacin de
la accin tpica, a partir de una planificacin previa; este es el caso de los supuestos de
consultora, en donde cada uno de los sujetos realiza una porcin de la accin tpica, El
dominio de la voluntad ajena: En los casos de autora mediata una persona tiene el
dominio del hecho, de un determinado curso causal, en la medida en que puede utilizar
a un tercero, quien tiene el carcter de instrumento, a partir del dominio de su voluntad;
autor mediato es el que realiza el tipo, aunque no lo ejecuta directamente, sino que se
sirve de otra persona que acta como instrumento de su voluntad. El dominio de un
aparato de poder organizado: En estos casos se entiende que el jefe o jefes de una
organizacin poseen el dominio del hecho, en la medida en que saben que sus ordenes
van a ser cumplidas aun cuando desconozcan con precisin quien ser el autor material
concreto; los autores materiales son fungibles, es decir intercambiables, y si uno de ellos
se niega a realizar la accin tpica se cuenta con otros que estarn dispuestos a ejecutar
el acto 11,
10 Gmez Benitez, II Derecho penal. Parte general. Teora del delito". P. 127.
11 Esta Ultima subdivisin ha sido formulada por Claus Roxin para hacer frente a supuestos de terrorismo de Estado y es negada
por autores como Jescheck o Cerezo Mir, presentando un carlicter bastante polnico en la actualidad.
333
Cerezo Mir, en el marco de esta teora, propone Un concepto mixto de autor, cuyo punto
de partida es el concepto restrictivo de autor con su vinculacin al tipo legal, pues "es
preciso que las conductas prohibidas u ordenadas estn descritas en la ley, y autor es el
que realiza la conducta tpica"12.
De esta forma, la autora no se puede basar en cualquier contribucin a la
causacion del resultado, sino solo en Una realizacin de una accin tpica. Sin embargo,
la accin tpica no se entiende nicamente como mero acaecer del mundo exterior, ni
siquiera como Una actuacin exterior con determinada actitud personal, sino como una
unidad de sentido
objetivo-subjetiva.
Esto impide entender la accin tpica en Un sentido estrictamente formal. As, la
interpretacin de los tipos revela que la descripcin de la accin, cuando el resultado se
produce por la actuacin conjunta de varios, ha de entenderse de Un modo material que
admita su realizacin compartida.
Por otra parte, el tipo, en ciertas condiciones, puede ser realizado tambin por
instrumentos que realizan formalmente Una accin tpica que otros, los verdaderos
autores, controlan. Por ello, seala Cerezo Mir, es preciso complementar el concepto
restringido de autor con Un concepto material de autor, que sea coherente con la
concepcin personal de lo injusto en que se basa el Cdigo Penal. II As ser autor todo
el que realiza la conducta
tpica o alguno de sus elementos yen los delitos dolosos ser tambin autor el que tenga
el dominio finalista del hecho, aUnque no haya realizada la conducta tipical3.
Ahora bien, este concepto mixto solo es valido para los delitos dolosos, en los
que es posible hablar de dominio del hecho. En los delitos imprudentes no cabe hablar
de dominio del hecho, pues en ellos se produce un resultado delictivo no querido por el
sujeto como consecuencia de la observancia del cuidado objetivamente debida al
realizar Una determinada conducta en la vida social. En los delitos imprudentes rige el
concepto restringido u objetivo formal de autor: ser autor el que realiza la conducta
tpica, es decir, todo aquel que.
12 Cerezo Mir, Op. Cit. Pg. 136.

13 Cerezo Mir, Op. Cit. Pg. 137
334
contribuye a la produccin del resultado delictivo con una accin que no esponde al
cuidado objetivamente debido, siempre que concurran los estantes elementos del tipol4.
.3. El concepto de autor en nuestra legislacin.
ara establecer el concepto de autor en nuestra legislacin debemos e partir, como
seala Cerezo Mir, de que el concepto de autor esta estrechamente vinculado al
principio de legalidad. Dado que el articulo 17 de la Constitucin c1aramente seala que
solo son punibles las acciones u omisiones previamente descritas por la ley, solo podr
considerarse autor a la persona "que realiza la conducta tpica", en tanto que sern
considerados participes todos aquellos que no realizan el tipo, sino nicamente
contribuyen a la realizacin del hecho antijurdico de otros15,
En virtud de lo anterior, el Cdigo Penal ha establecido diferencias de pena entre
los autores y los cmplices. En efecto, los artculos 62 y 63 del C.P. distinguen el marco
penal de unos y otros, rebajando en una tercera parte el marco penal para estos ltimos.
Estos preceptos son una concrecin del principio de desvalor subjetivo de la accin, que
establece que el legislador no puede castigar con la misma pena conductas que son
materialmente distintas, pues ello supondra violar implcitamente las normas
constitucionales que regulan la igualdad y proporcionalidad.
Ahora bien, el articulo 36 del Cdigo Penal recoge entre los autores ciertas
formas de participacin, de forma que extiende la pena de los autores a personas que no
realizan el tipo pero que han contribuido a la realizacin de la accin tpica del autor.
No obstante,
esto no significa acoger una postura unitaria. En estos casos el legislador ha considerado
que, por la importancia de su aportacin a la realizacin del hecho ilcito (desvalor de
accin), ciertos participes (los inductores y los cooperadores necesarios) deben ser
castigados con la pena del autor y, por eso, los equipara a efectos de pena a este, aun
14 Cerezo Mir, Op. cit. pag. 137. 0.

15 Op.,136.. Cerezo Mir, .Cit. Pg. .
335
cuando antolgicamente tienen el carcter de participes y legalmente su hecho esta en

relacin de accesoriedad con el hecho del autor.
En consecuencia, en la legislacin guatemalteca no se admite el concepto
unitario de autor, ni desde el punto de vista de los principios constitucionales, ni desde
el desarrollo del Cdigo penal. Por el contrario, nuestra legislacin establece un
concepto restrictivo de autor, basado en el hecho de que la autora se refiere nica y
exclusivamente a quienes realizan los elementos descritos en los tipos penales. Por ello,
la induccin y la complicidad presuponen siempre, como forma de participacin, la
autora de otro. Esta dependencia de la participacin con respecto al tipo principal se
denomina accesoriedad de la participacin, y es una exigencia inherente al concepto
restrictivol6.
El concepto de autor nace del Art. 35, el cual remite, para concretar el concepto
de autor, a cada uno de los tipos de la Parte especial. Este concepto debe ser
complementado con criterios objetivo materiales que aluden, para el caso de realizacin
conjunta del hecho tpico, al concepto del dominio funcional del hecho, que el
legislador ha dejado incorporado en el Art. 36.10 y que posibilita los supuestos de
coautora. As mismo el
criterio del dominio del hecho a travs de la voluntad ajena y de un aparato de poder
organizado se expresa en la primera parte del Art. 36 inciso 2, donde se incluyen los
casos de autora mediata.
En cuanto a los sujetos que intervienen en el hecho sin tener el dominio del
hecho, son participes. El Cdigo ha distinguido entre los inductores y los cooperadores
necesarios, contenidos en el Art. 36 y a los que se les aplica la pena de los autores, y los
cmplices, contenidos en el Art.3717.
16 Diez Ripolles, "Una interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo

Cdigo Penal". En Revista de Derecho Penal y Criminologa. 1998. Nueva poca. No1. Pg.225
17 Es de lamentar que nuestro Cdigo haya recogido la confusin conceptual del derogado Cdigo penal Espaol. El nuevo Cdigo
penal Espaol ha introducido, juicio de Diez Ripolles, "la ntida diferenciacin sistemtica... entre los que son autores y los que se
consideran como tales~ en el Art. 28. Vase Diez Ripolles. Op.cit.
336
3. Las modalidades de autora en nuestra legislacin.

3.1. La autora directa nica.
El articulo 36, inciso primero, establece que son autores los que tomen parte
directa en la ejecucin de los actos propios del delito. En este inciso se encuentran, a mi
juicio, incorporados dos supuestos de autora, la individual o tambin denominada
autora directa lmica18 y la coautora. En este apartado corresponde analizar nicamente
la autora individual. La autora directa unica consiste en que un solo sujeto por si
mismo realiza todos los elementos descritos en el tipo y sin intermediarios. El concepto
de autora directa unica contenido en el articulo 36.1 es, por tanto, un concepto
restrictivo de autor, entendido desde una concepcin objetivo formal. Podramos decir
de este modo que "quien realiza actos ejecutivos es precisamente quien realiza actos
tpicos"19. Para tal efecto, en los casos de autora directa -a diferencia de los supuestos
de autora mediata y coautora- basta con ejecutar los elementos constitutivos de uno de
los tipos penales de la Parte Especial, en solitario y sin aprovechamiento de ninguna
otra persona, para tener la condicin de auto,2 En este sentido, el control del suceso
tpico, en su parte objetiva y subjetiva, corresponde a un nico sujeto.
3.2. La coautora.
En el artculo 36.1 del CP se contemplan tambin los casos de coautora, es
decir, los supuestos en donde varios individuos intervienen en la ejecucin de un
delito21. Se entiende que todos tienen el dominio del hecho en la medida en que se van
dividido las partes que integran la realizacin delictiva.

21 Cerezo Mir, I. Op. cit. pag. 141.
337
Junto a esta norma se deben agregar otras tres normas que, de manera general,
regulan la responsabilidad penal en caso de realizacin colectiva de un hecho delictivo:
el Art. 36.4, que contempla la doctrina del acuerdo previo, el articulo 39, que contempla
el delito de muchedumbre, y el articulo 40, que regula la responsabilidad por delitos
distintos a los conceptuados.
Con el objeto de aclarar los conceptos, primero expondremos la interpretacin
de la coautora a la luz del articulo 36.1 CP, para luego analizar los otros supuestos de
ejecucin colectiva previstos en nuestra ley.
3.2.1. La coautora del Art. 36.1 del Cdigo penal.
Debido a la existencia de numerosos delitos realizados por grupos organizados asalta
bancos, bandas de secuestradores, etc.- el concepto de coautora es muy importante en
Guatemala.
Cerezo Mir advierte, sin embargo, que no hay que confundir el concepto de
coautora con el concepto de codelincuencia. La codelincuencia se da cuando a la
comisin de un delito concurren varios delincuentes, pero es posible que slo uno de
ellos sea autor y los dems sean meros participes. Estamos ante la coautora, en cambio,
cuando, varias
personas, entre las que existe un acuerdo de voluntades, realizan cada una 22
de ellas algn elemento del tipo .
La realizacin delito,. por supuesto, no ha de ser entendida. ?
en una manera puramente objetivo formal. Con todo, esta concepcin restrictiva de
autora debe ser el punto de partida inicial para la determinacin de la calidad de
coautor, aunque luego sea necesario complementarla con otros criterios materiales.
As, en principio, debemos hacer uso de la teora objetivo formal y entender que la
realizacin de cualquiera de los elementos tpicos por que es suficiente para
considerarlo como coautor,
22 Cerezo M,r, Op. Cit. Pg. 141.
338
siempre que baya acordado previamente con los otros autores una divisin
funcional de la ejecucin del delito23.
Cerezo apunta que adems es posible que se de un caso de coautora si uno de
los coautores no realiza ningn elemento del tipo pero tiene el dominio funcional del
hecho. El concepto de coautora de la teora objetivo formal es complementado aqu por
criterios materiales. Pero para ello se van de analizar cuidadosamente los casos en
donde puede apreciarse tal circunstancia, para no violar el principio de legalidad. Y es
que estos conceptos, como seala Diez Repolles, carecen de legitimacin para sustituir a
los tipos legales, por lo que aquellos "tendran como misin singular la identificacin de
los comportamientos que realizan el injusto especifico propio del tipo"24.
As, no se consideracin formas de coautora los actos meramente preparatorios:
Por muy importante que sea el acto preparatorio, llegara un momento en el cual el que
lo realiza tendr que dejar en las manos de otro la decisin Ultima de si el delito se
comete o no. Desde esa perspectiva el dominio del hecho escapa de su control para
entrar en la esfera de otro u otros sujetos que son los que realmente deciden sobre la
realizacin del
hecho y que tienen bajo su control la ejecucin del mismo25. Quienes intervienen en la
fase anterior al delito solo pueden alcanzar cuando su contribucin baya sido de singular
importancia, el carcter de cooperadores necesarios. Este seria el caso de los vigilantes
o personas que en las bandas de secuestradores se dedican a investigar a las posibles
victimas el ahorrando informes sobre recorridos, cuentas bancarias, etc. una vez que van
dado la informacin, por valiosa que esta sea, la ejecucin material de los actos propios
de la realizacin del delito corresponde a otros, los cuales son los que en concreto tienen
en sus manos el control de la ejecucin del delito.
23 Diez Ripolles, J.L. Op. cit. pag. 230.

25 Roxin, seala el ejemplo del que fabrica una bomba y se la da a un terrorista para
que este la coloque en el objetivo. El que fabrica la bomba no tiene el dominio del hecho, ya que este depender de que la bomba sea
colocada o no por el otro. Vase Cerezo Mir. Op. cit. Pg.141
339
Tampoco se consideran Como supuestos de Coautora los casos en donde los diferentes
intervinientes, de forma independiente y sin un plan preconcebido, realizan
parcialmente acciones tpicas. La coautora requiere la ejecucin de los actos propios
del delito en forma colectiva, de forma que aunque cada interviniente realiza de forma
incompleta o parcial el
tipo el control del suceso se logra como consecuencia de la intervencin con junta de
varios sujetos26 que se van dividido previamente la ejecucin de los diferentes
elementos tpicos.
Tampoco pueden ser considerados Coautores los sujetos que llevan a cabo meros actos
de mero auxilio, dado que SU accin no ejecuta elementos del tipo.
Sin embargo, considero Con Cerezo, que esto admite una excepcin Cuando la
funcin asignada al sujeto es de carcter esencial para la ejecucin del delito. De esa
suerte, quedan incluidos en el concepto de Coautor los sujetos que posean el dominio
funcional del
hecho. De ah que sea Coautor tanto quien realiza algn elemento del tipo como quien
no lo realiza pero tiene el dominio funcional del hecho27.
El dominio funcional del hecho existe Cuando se realiza una accin que no se
encuentra formalmente descrita en el tipo, pero por su significacin socio valorativa se
entiende que es esencial para la realizacin del delito. Ahora bien, considero que en
virtud del principio de legalidad este supuesto Solo cabe admitirse en quienes coordinan
o dirigen la ejecucin de los elementos del tipo por parte de los dems intervinientes. En
todos los casos en donde la contribucin al plan delictivo aparezca Como inesencial el
sujeto debe ser considerado Como mero complice28 y lo mismo debe suceder cuando,
siendo la,

27 Cerezo Mir, Op. Cit. Pg. 141, 142. Esta teora ha hallado eco en la jurisprudencia
espaola en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 abril de 1998 y 30 de enero
de 1989. .
28 Cerezo Mir, Op. Cit. Pg. 142.
340
contribucin esencial, no conlleve la coordinacin o direccin de los elementos

tpicos29.
Finalmente, es necesario afrontar el problema de si cabe aceptar la coautora con
respecto a los delitos culposos. Una parte de la doctrina descarta esta posibilidad
alegando que un requisito de la coautora es el acuerdo de voluntades entre los distintos
sujetos. En el delito culposo el resultado no es querido por el autor, por lo que no puede
hablarse de un acuerdo de voluntades dirigido a la comisin del hecho delictivo30. Sin
embargo, la doctrina mayoritaria en Espaa considera correcto afirmar la coautora en
los delitos culposos31, pues si bien los sujetos no quieren causar el resultado delictivo y
es cierto que no cabe un acuerdo de voluntades dirigido a la produccin del resultado, si
es posible que varias personas se pongan de acuerdo para realizar una accin
imprudente aunque ninguna de ellas quiera que se produzca el resultado. As, lo ha
entendido tambin el Tribunal Supremo espaol. Considero esta ultima postura mas
plausible y totalmente aceptable en nuestra legislacin32. De ah que proceda admitir la
coautora culposa.
29 Diez Repolles. Op. cit. p8.gs. 234, por el contrario, considera que la cooperacin necesaria, aun realizada durante la ejecucin del
delito por otro, no puede en ningn caso
convertirse en coautora, pues si bien puede hablarse de que el cooperador necesario comparte un cierto control del suceso, cercano
al propio de la coautora, le falta un acceso
inmediato o a travs de intennediario ai tipo. De este modo carece, cuando menos, de uno
de los dos elementos imprescindibles para ser autor en cualquiera de sus modalidades.
Por lo dems piensa que el concepto de dominio funcional del hecho puede resultar til en legislaciones que carecen del concepto de
cooperador necesario, lo que no es el caso de la legislacin espaola.
30 As, Cerezo M;r. Op. cit. p8.g. 143.
31 En este sentido. Diez R;polles, quien seala que "los aspectos de acceso y de
control se pueden predicar tanto de los delitos dolosos como de los imprudentes".
Op. cit. Pg. 237.
32 El ejemplo citado por Cerezo, de dos arquitectos que hacen un proyecto para construir un edificio con materiales de baja calidad,
pennite ilustrar lo acertado de esta ultima postura. Ambos confan en que el edificio no se venga abajo, pero ello sucede causando
victimas. Se da un acuerdo de voluntades para realizar una conducta imprudente, aunque el acuerdo no se extiende al resultado.
Vase Cerezo M;r. Op. cit. Pg.143.
341
3.2.2. Otros supuestos de coautora en la legislacin guatemalteca.

Vamos a estudiar los otros conceptos de coautora que se encuentran
contemplados en la legislacin guatemalteca, tales como el acuerdo previo, r el delito de
muchedumbre y la responsabilidad por delitos distintos a los conceptuados, aclarando
desde un principio que estas normas, si no son interpretadas a la luz de principios
constitucionales, encarnan la amenaza de constituirse en formas de responsabilidad
colectiva, en la medida en que la atribucin de responsabilidad individual no exige una
accin personal que conlleve la realizacin de elementos tpicos. Una interpretacin de
tal naturaleza estara violando claramente el principio de personalidad de las penas, que
impide castigar a una persona por hechos ajenos, as como el principio de
responsabilidad por el hecho personal, que exige la
realizacin de una conducta individual.
3.2.2.1. La doctrina del acuerdo previo.
Nuestro Cdigo Penal introdujo en su texto una doctrina jurisprudencial
formulada por el Tribunal Supremo Espaol, Denominada "la doctrina del acuerdo
previo". Segn el Tribunal espaol se consideraba autor a quien tomaba parte en la
resolucin conjunta de
ejecutar el hecho e intervenia luego en la realizacin del plan concertado, [. fuera cual
fuera la forma concreta en que se materializara dicha de intervencin, aun cuando se
tratara de meros actos de auxilio33. El articulo 36.4 CP la define de la siguiente forma
"quienes habiendose concertado con otro u otros para la ejecucin de un delito estn
presentes en el momento de su consumacin ".
Esta teora fue fuertemente criticada por la doctrina espaola, en la medida en
que lo que se castiga fundamentalmente es el animo concreto del interviniente en el
delito, basando, en consecuencia, la .distincin entre autor y participe en un criterio
subjetivo no previsto en
33 Muoz Conde, II Derecho Pena1.'Parte 'general". Op. cit. Pg. 481.
342
la ley34. Con base en estas criticas el Tribunal Supremo espaol ha abandonado

definitivamente esta doctrina35.
Considero, en efecto, que no se debe aplicar el Art. 36.4, pues en virtud del
principio de responsabilidad por el hecho y del principio de legalidad, es preciso
establecer con certeza el acto concreto que la persona realizo en el momento de la
ejecucin del delito, y a partir de all determinar si este es tpico o no. Solo en la medida
en que el autor real ice actos que se encuadren en el tipo podr afirmarse que ha actuado
como autor, y para ello sus actos deben poseer los aspectos de acceso y de control
propios del nivel de ejecucin del tipo36. En ltimo termino, el acuerdo previo no es mas
que un acto preparatorio que, sin una accin en la fase de ejecucin del tipo, no puede
considerarse como realizacin de este. Por ello, si no quiere retornarse a un derecho
penal del animo o a formas de responsabilidad colectiva, se debe rechazar la aplicacin
de la teora del acuerdo previo. Parafraseando a Diez Ripolles37 podramos decir que la
doctrina del acuerdo previo termina por olvidarse de que todo autor tiene que "realizar
el hecho", exigencia que surge directamente del principio de legalidad.
3.2.2.2. El delito de muchedumbre. .
El articulo 39 del Cdigo Penal establece una forma especial de coautora con el
delito de muchedumbre, que contiene dos supuestos.
En el inciso primero se indica que "si la reunin tuvo por objeto cometer
determinados delitos, respondern como autores todos los que hayan participado
materialmente en su ejecucin, as como los que, sin haber tenido participacin,
asumieren el cargo de directores" .
Este articulo es compatible con el concepto de coautora manejado en el articulo
36.1. Como hemos visto, es perfectamente admisible que se consideren como coautores
tanto a quienes hayan:
34 Cd Op., Cerezo Muoz,

35 Dems esta decir que el CP Espaol de 1995 tampoco la contemplo en su articulado.
343
participado en su ejecucin Como a los directores del hecho, en la medida en que estos
tengan el control de la realizacin del tipo, aun Cuando no realicen formalmente el tipo
legal, y siempre que esta direccin se manifieste en el momento de la ejecucin el
delito.
Este primer artculo, por tanto, excluye la atribucin de la calidad de autor por el
simple hecho de encontrarse en el lugar en el momento de la consumacin del delito o,
incluso, por la simple pertenencia al grupo, aUn Cuando se hubiera concertado
previamente
con los dems intervinientes del hecho. Es preciso que el sujeto realice una accin
material de ejecucin del tipo, o que se tenga la calidad de director, ya que, Como se ha
indicado, el director hace posible coordinar la ejecucin del hecho tpico yen este
sentido posee un control de la realizacin del suceso tpico.
El segundo supuesto del articulo 39 del CP establece que "si la reunin no tuvo
por objeto cometer delitos y estos se cometieren despus por impulso de la
muchedumbre en tumulto, respondern Como cmplices todos los que hubieran
participado materialmente en su ejecucin y Como autores los que revistieren el carcter
de instigadores, hayan tenido o no participacin material en la ejecucin de los hechos
delictivos".
La ley establece en el Art. 39.2, en primer lugar, una atenuacin de la
responsabilidad de los autores materiales, siempre que no hayan sido los instigadores
del hecho, por cuanto la pena les es rebajada en una tercera parte38. Es importante tener
presente que el interviniente debe realizar una accin material de ejecucin del tipo, la
cual debe ser debidamente individualizada, pues de lo contrario se estara sencillamente
integrando una presuncin de responsabilidad colectiva.
La realizacin de actos de ejecucin material no es exigida, sin embargo, a los
instigadores. A estos se les aplica la pena de autores, lo cual es, en cierta medida,
coherente Con el grado de control que han tenido en el desarro11o de la realizacin del
tipo, lo que vendra a ser.
38 Art. 63 CP: " Al autor de tentativa, y al cmplice de delito consumado, se les impondr la pena que la ley seala para les autores
del delito consumado, rebajada en
344
una inversin de la idea tradicional de que es mayor el desvalor de quien realiza el acto
material que el de que instiga su ejecucin. Pero si tomamos como punto de partida un
concepto como el de control de la realizacin del tipo, veremos que el instigador posee
en grado mayor el dominio del suceso, lo que justifica plenamente se desvalore mas
gravemente su accin.
Por lo tanto, podemos admitir la validez dogmtica de los delitos de
muchedumbre, siempre que no lleven a formas de responsabilidad objetiva o a
supuestos de responsabilidad colectiva, en donde se penaliza la simple presencia en el
momento de la consumacion del hecho delictivo o la mera pertenencia a un grupo. El
fundamento legal de la atribucin de responsabilidad a titulo de autor esta en la
intervencin conjunta de varios
sujetos en el control del suceso tpico, pero ello exige actos materiales de ejecucin, aun
cuando sea de manera incompleta o parcial, del injusto especifico. En la medida en que
no se haya materializado acto de ejecucin alguno no se podr atribuir autora a los
sujetos simplemente intervinientes, Salvo, como seala la parte final del articulo 39,
cuando la reunon en si misma este prevista en la ley como delito.
3.2.2.3. La responsabilidad por delitos distintos a los conceptuados.
El articulo 40 dispone que "si el delito cometido fuera mas grave que el
concertado o de igual gravedad, pero de distinta naturaleza o complicado por otros
delitos, los participes extraos al hecho respondern por el delito concertado y
cometido, y solo por el cometido, sin concierto, en cuanto hubiera podido ser previsto,
de acuerdo con los principios generales".
AI interpretar esta norma se debe partir, al igual que en el supuesto anterior, del
hecho que los sujetos intervinientes actan en forma conjunta realizando partes
predeterminadas de la ejecucin de un delito, de manera que solo se les podrli adscribir
la calidad de autores a quienes individualmente hayan materializado actos parciales de
ejecucin del tipo.
345
En cuanto al delito imputable sin concierto, el criterio para poderlo imputar es

que sea una realizacin objetivamente previsible del riesgo creado por la accin inicial
realizada por el interviniente. No caben aqu imputar resultados que no sean previsibles,
o que no sean consecuencia directa de la accin del sujeto: esto dara paulo a apreciar
formas de
responsabilidad ajena o por el hecho de otro, lo cual es incompatible con la concepcion
de injusto personal exigida por nuestra Constitucin. Es cierto que para que un resultado
sea imputable a un sujeto debe ser objetivamente previsible, pero, antes que ello, debe
ser una concrecin del peligro creado por la accin personal, y no por la de una tercera
persona.
En conclusin, este artculo es admisible en tanto en cuanto sea interpretado a la
luz del principio de responsabilidad por el hecho, y se exija, junto con la previsibilidad
objetiva del resultado, una accin material dirigida a la realizacin del delito realizado
sin concierto. Un ejemplo puede ser el asalto a un banco: Los delincuentes han
decidido utilizar i dinamita para volar la cerradura de la caja fuerte. Ellos saben que tal
hecho puede causar la muerte de varias personas que laboran en el banco.
En precepto se les puede atribuir las muertes provocadas por la explosin , de
admitirla.
1 3.3 La autora mediata del Art. 36.2.
El Art. 36.2 del CP seala que son autores: "quienes fuercen. ..directamente a otro" a
ejecutar el delito: Este constituye un autentico supuesto de autora, y no de induccin,
en donde se reconoce de forma expresa la autora mediata en nuestra legislacin Como
se ha indicado, en la autora mediata el autor realiza la accin tpica a travs de un
intermediario, al cual ha convertido en instrumento personal39. El sujeto que domina la
voluntad de otro, del instrumento, se denomina en la doctrina el hombre de atrs. Es
debido al dominio del instrumento que el "hombre de atrs" pasa a controlar la.
39 Diez Ripolles On cit pag 247
346
realizacin del suceso tpico, de tal manera que si el hombre de atrs priva de control
sobre el suceso tpico al instrumento, este no es tal.
La autora mediata debe entonces distinguirse de la induccin, que es una forma
de participacin. El inductor pretende crear una resolucin delictiva en otro, quien
realiza el tipo y posee el control del suceso tpica Por el contrario, el instrumento del
autor mediato carece del control del suceso y su realizacin del tipo, total o parcial,
constituye una mera
instrumentalizacin de su actuacin por el hombre de atrs. Siguiendo a Diez Repolles,
considero que no puede hablarse de instrumento, en el marco de la autora mediata,
cuando la conducta de persona pretendidamente instrumentalizada cumple con la
correspondientes exigencias de tipicidad y antijuridicidad del delito el cuestin, aunque
su injusto no sea culpable o punible, pues el problema del autora es un problema de
injusto4O: Si la conducta del pretendida instrumento ya puede calificarse de tpica y
antijurdica, este ha tenido necesariamente el control del suceso, que es un elemento del
injusto, y por tanto re1me todos los requisitos de la autora, por lo que ya no puede
calificarse la conducta del hombre de atrs como autora mediata. Si comportamiento
entrara en el mbito de la participacin, ya sea como inductor, cooperador necesario o
cmplice o, si concurren sus especifica exigencias, en el de la autora conjunta con la
persona originalmente calificada como instrurnento41.
Esto dejara los supuestos de autora mediata en los siguientes casos
3.3.1. Casos de fuerza o, en general, de ausencia de posibilidad objetiva de
control de la propia accin.
Debido a que en la autora mediata no debe existir una accin tpica y
antijurdica del instrumento, queda claro que los supuestos de bis compulsiva, es decir,
de coaccin psicologica, no quedan incluidos en el concepto de autora mediata.
40 Cfr. Diez Repolles, Op. cit. Pg. 24al' 88.

41 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 250. .
347
Pero si cabe incorporar los supuestos en donde existe falta de accin en el

instrumento sin que se de bis absoluta: En estos casos no se elimina solo la libre
determinacin de la voluntad, sino la voluntad misma, que es un elemento esencial del
concepto de la accin42. Aqu quedaran contemplados los casos de falta de accin por
fuerza material irresistible, como el empujar el instrumento para golpear un vidrio, en
donde no existe un movimiento corporal voluntario por parte de este, y los casos de
narcosis o hipnosis43, en donde se ha entendido tradicionalmente que no existe accin y el
control de la misma pasa a estar realmente en poder del hipnotizador. Lo mismo cabe
apreciar en los restantes casos de ausencia de dominio de la propia accin, como la
provocacin intencional de un acto reflejo en otro44.
En todos estos casos la persona instrumento de la que se sirve el autor mediato ni
siquiera tiene el control de la accin, en tanto el autor mediato posee todo el control del
suceso tpico a travs del instrumento45.
3.3.2. Casos en los que el autor se sirve de instrumento no doloso.
El instrumento acta sin dolo, pues desconoce uno de los elementos del tipo y
esto obedece a un error inducido por el hombre de atrs, el cual si conoce y domina la
ejecucin del suceso tpico.
Como es sabido, el error de tipo excluye la realizacin de la, accin tpica,
cuando es de car3cter invencible, o la convierte en un tipo culposo cuando el error es de
naturaleza vencible. Por consiguiente, quien crea en otro un error sobre el tipo y utiliza
ese estado de error ajeno para una realizacin tpica por medio de la persona errada, es
autor mediato del delito doloso, ya que la persona que ejecuta.
42 Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal...Tomo II". Op. cit. Pg. 66.
43 En estos casos, seala Cerezo, se dar falta de accin cuando el hipnotizado
tenga que obedecer necesariamente las sugestiones del hipnotizador." Curso de Derecho
Penal... Tomo II". Op. cit. Pg. 67.
44 Cfr: Gmez Benitez, Op. cit. Pg. 14
45 Muoz Conde. "Derecho Penal. Parte' general". Op. cit. Pg. 483. --
348
directarnente el delito pasa a convertirse en su instrumento, teniendo el control del

suceso tpico el hombre de atras46.
As, el autor mediato introduce subrepticiamente en el maletn de otra persona
una bolsa conteniendo drogas sin que esta lo sepa. La persona es descubierta al pasar
por la aduana. En este caso falta el conocimiento y la voluntad de la realizacin del tipo
en el sujeto que ejecuta la accin, quien ha pasado a convertirse en un instrumento de
otra persona que tiene el control del suceso tpico, el hombre de atrs.
En los casos de error de tipo de naturaleza vencible el ejecutor directo podia
prever tal acontecer y por lo tanto le es atribuible una infraccin del deber cuidado y, en
consecuencia, un delito imprudente. No obstante, la conducta del hombre de atrs sigue
siendo de autora mediata de un delito doloso diverso, en la medida en que posee el
control de la ejecucin del suceso. Es el caso del medico que se vale de la enfermera
para que esta inyecte una sustancia letal a un enfermo, indicndole que se trata de un
medicamento apropiado para el tratarniento de la enfermedad: La enfermera, que no
desea la muerte del
paciente, esta actuando sin dolo, pero tiene el deber de analizar la orden conforme a la
ley artis. Si de acuerdo a ella estaba en la obligacin de saber que la sustancia prescrita
por el medico tenia carcter letal, su actuacin ser imprudente y, por lo tanto, deber
responder por homicidio culposo. Si, por el contrario, conforme a la lex artis no le era
exigible a la
enfermera conocer los efectos de la sustancia, su actuacin ser impune.
En todo caso, el medico, como hombre de atrs, responde por homicidio dolo so
consumado.
No se consideran autora mediata, sin embargo, los supuestos de error de
prohibicin, por cuanto en estos casos si existe una accin tpica y antijurdica, y el
error de prohibicin nicamente afecta la culpabilidad47.
46 "Cerezo Mir, J. Derecho Penal. PO. Op.. cit. Pg. 138

47 En sentido contrario, Muoz Conde "considera que puede existir autora mediata
en 1os Supuestos de error de Prohibicin. cit. Muoz Conde. Op cit Pg. 41
349
3.3.3. Casos en los que el autor se sirve de instrumento doloso no

cualificado.
Segn seala Muoz Conde, tambin cabe apreciar esta figura en los casos en
los que el instrumento no acta tpicamente porque falta en el una especial calificacin o
un elemento subjetivo que exija el tipo delictivo. Es el caso del funcionario pblico que
acta a travs de un intermediario para recibir el dinero en el delito de cohecho48.
3.3.4. Casos en los que el autor se sirve de instrumento amparado en una causa
de justificacin.
El sujeto que acta amparado en la causa de justificacin no comete Un injusto
penal, pues su accin esta amparada en la causa de justificacin.
Sin embargo, el hombre de atrs lo ha convertido en su instrumento, en la
medida en que el ha creado la situacin en la que el instrumento se ve forzado o
motivado a actuar en una causa de justificacin con la pretensin del hombre de atrs de
lograr as su fin delictivo, manteniendo por tanto este en todo momento el control del
suceso.
As, el hombre de atrs, que quiere matar a una persona, provoca a esta para que le
agreda de una forma que el instrumento se pueda apercibir de la agresin. Si bien el
hombre de atrs no puede defenderse, al ser el provocador, sabe, y efectivamente as
sucede, que el instrumento le va a defender matando al agresor provocado49. El
instrumento acta
justificadamente, al no ser el provocador, y el hombre de atrs consigue su propsito
delictivo.
Otro caso es el del superior jerrquico que ordena la realizacin de una
detencin que parece amparada por ejercicio legitimo de un cargo: Si la detencin es
ilegal, pero el polica no tenia por que conocer la ilegalidad de la orden, el polica estar
amparado por una causa de justificacin, ya que es deber de los oficiales de polica
cumplir las ordenes
48 Muoz Conde, Op. cit. Pg. 483., ' "

49 Muoz Conde, Op. cit. Pg. 483., ' "
350
emanadas de los jueces. El hecho es dominado por quien dio la orden, quien tiene el
control sobre el suceso tpico.
3.3.5. La autora mediata a travs de un aparato de poder organizado.
Roxin denomina as aquellos casos en los cuales el hombre de atrs se vale de un
instrumento que opera como autor material en el contexto de un aparato de poder
organizado, como sucede, por ejemplo, con la estructura militar. Roxin la considera
aplicable en dictaduras o regimenes donde se haya aplicado el terrorismo de Estado.
El hombre de atrs tiene a su disposicin un 'aparato' generalmente organizado
por el Estado-, con cuya ayuda puede consumar sus delitos sin tener que transferir a los
ejecutores una decisin autnoma sobre la realizacion50. El alto funcionario de una
organizacin destinada, entre otras actividades, a consumar atentados polticos tiene una
posicin clave respecto del hecho, que descansa en el modo de actuar especfico del
aparato. Una organizacin de este tipo desarrolla una vida que resulta independiente de
la cambiante composicin de sus miembros. Cuando suceden estos acontecimientos, en
los cuales los superiores dan la orden de ejecucin, estos pueden confiar que el ejecutor
va a cumplir el objetivo incluso sin necesidad de llegar a conocer a quienes lo van a
ejecutar51.
Dentro de esta estructura jerrquica quien se niegue a cumplir la orden recibida podra
ser fcilmente sustituido por otro elemento que llevase a cabo la conducta delictiva. El
dominio del hecho por tanto esta en la fungibilidad del instrumento. Ser autor no solo
el que tiene el dominio material del hecho -el autor directo- sino tambin sus superiores
jerrquicos
-autores mediatos-, subiendo por la escala jerrquica hasta el mximo dirigente de la
organizacion52.
50. Roxin, "Voluntad de dominio de la accin mediante aparato8 de poder organizado8",

en Doctrina Penal, 1985, p. 399 .
51 Roxin, Op. cit. p3.g8. 402 y 88.
351
Esta doctrina fue propuesta por Roxin para resolver los casos de los crmenes de guerra
cometidos por los nazis durante la n Guerra Mundial.
Ha si do aceptada por un sector importante de la doctrina comparada, habiendo
sido aplicada a casos concretos en Amrica Latina y Alemania, en los que ha resultado
de especial utilidad en los casos de graves violaciones a los derechos humanos: En
Argentina, la teora de la autora mediata a travs de un aparato de poder organizado',
fue sostenida por la Climara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal en el proceso seguido a los ex-comandantes en jefe por los graves delitos
cometidos durante el ultimo gobierno militar de facto ( 1976 a 1983). Entre otros
argumentos, la Cmara sealo que... 'Al autor le basta con controlar los resortes del
aparato, pues si alguno de los ejecutores elude la tarea aparecer otro inmediatamente en
su lugar que lo har, sin que se perjudique
la realizacin del plan"53. En Alemania, el Tribunal Supremo de ese pas utilizo esta
teora en los juicios contra los dirigentes de la Republica Democrtica Alemana (DDR)
que ordenaron los asesinatos de las personas que intentaran escapar atravesando el muro
de Berlin.
Sin embargo la construccin es muy discutible. En opinin de Cerezo Mir54 la
fungibilidad del instrumento no es suficiente para fundamentar el dominio del hecho;
este autor seala que si bien los supuestos contemplados por Roxin en estos casos
pueden ser realmente de autora mediata, ello ser por aplicacin de otros criterios como
error, coaccin, etc. Jescheck55, por su parte, rechaza tambin esta categora por
considerar que los instrumento son personas plenamente imputables, sin perjuicio de
que en estos casos los autores del plan puedan considerarse como coautores
directamente. En efecto, en esta modalidad resulta difcil hablar de autora mediata en la
medida en que los supuestos instrumentos actan tpica y antijurdicamente, mientras
que no habr obstculos para hablar de coautora.
53 Cf. Edmundo Hendler y Herniln Gullco, "Casos de derecho penal comparado",

Ed: Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 148
54 Cerezo Mir, Op. cit. plig. 139. .
54 Jescheck, Op. cit. ~
352
4. La participacin.
4.1 Concepto.
De lo expuesto anteriormente se deduce que son participes las personas que
contribuyen a la realizacin del delito por parte del autor. Los participes no tienen el
dominio del hecho y por el lo no realizan los elementos del tipo.
4.2. Fundamento.
La induccin y la complicidad son, frente a la autora, causas de extensin de la
pena. Desde la perspectiva del concepto restrictivo de autor vigente en nuestro Cdigo
el establecimiento de formas especiales de participacin, como la induccin y la
complicidad, significa que la punibilidad se amplia a situaciones fuera del tipo, puesto
que de acuerdo
con el tipo mismo nicamente cabria castigar a quien personalmente ha realizado la
accin prohibida. Los otros intervinientes, que solo determinaron al autor a realizar el
hecho (induccin) ole ayudaron en ello ( cmplices ), tendran que quedar impunes si no
fuera por los especiales preceptos para la induccin y complicidad contenidos en los
artculos 36,2,
36,3 y 37 del Cdigo penal.
De ahi que la punibilidad de la induccin y complicidad necesiten de una
especial fundamentacion. Boy es dominante la teora del favorecimiento, la cual
fundamenta la razn del castigo de la participacin en el hecho de que el participe da
lugar a una accin tpica y antijurdica provocando el dolo respecto al hecho, o
auxiliando a su realizacin
mediante el consejo o de forma material. De la teora del favorecimiento se desprende
que la voluntad del participe debe orientarse hacia la ejecucin del hecho principal. Solo
esta teora es compatible con la ley, en tanto deja claro que el participe no infringe por si
mismo la normal contenida en el tipo del delito, consistiendo su injusto en cooperar a la
vulneracin de la norma por parte del autor. Por ello, et injusto del hecho del participe
tiene Que de tender. en su causa y medida. del delito del hecho natural
353
4.3 El principio de accesoriedad en la participacin.

Este principio viene a expresar que la responsabilidad de los participes solo
puede exigirse si se ha producido una conducta ilcita por el autor, de la que ellos
participan.
El principio de la accesoriedad ya no suele formularse, como exiga la teora de la
accesoriedad mxima, requiriendo que el autor haya realizado "una accin punible, es
decir, tpica, antijurdica y culpable que ofreciera todos los elementos de la punibilidad,
salvo las
causas personales de exclusin de pena y los presupuestos procesales.
Roy la doctrina mayoritaria considera como mas correcta la teora de la
accesoriedad limitada, en donde se exige que el autor haya realizado una accin tpica y
antijurdica, pero donde el autor y el participe son castigados "segn su culpabilidad" y
con independencia de la culpabilidad del otro (principio de independencia de la
culpabilidad)"56.
El articulo 30 del Cdigo puede, por otra parte, considerarse como una regIa
especifica de accesoriedad relativa alas circunstancias que agravan o cualifican una
infraccin: las que caben en el prrafo 2 se aplicaran a los participes si conocen su
utilizacin por el autor, mientras que las del prrafo 1 solo se aplicaran a los participes
si concurren en ellos personalmente.
4.4 Clases.
En nuestro Cdigo Penal podemos apreciar tres clases de participes: los cmplices,
contemplados de manera general en el artculo 37 del CP, y otros participes que para
efectos de pena han sido equiparados en el articulo 36 CP a los autores, esto es, el
inductor y el cooperador necesario.
354
4.4.1. La induccin.
El articulo 36.2 seala que son autores II ...quienes induzcan directamente a otro
a ejecutarlo". La doctrina ha definido la induccin como el determinar dolosamente a
otro a ejecutar un hecho antijurdico.
El inductor se limita a provocar en el autor la resolucin de realizar el hecho, sin
tener participacin alguna en el dominio del hecho por el autor.
En ello se diferencia la induccin de la coautora: la induccin es siempre una
influencia espiritual del autor por convencimiento.
Aun cuando la ley no menciona los medios de induccin, en principio cualquier
medio es idneo para la induccin en la medida que implique influencia psquica. La
doctrina tiene reservas, sin embargo, en cuanto a considerar la induccin en cadena, es
decir, la induccin a la induccin de un hecho principal.
La accin del inductor tiene que originar la resolucin de cometer el delito en el
autor principal. Si la persona ya estuviere decidida a cometer el delito, la induccin
desaparecera y solo cabria complicidad psquica conforme al 37 CP: alentar o animar a
otros en su resolucin criminal.
Adems, el hecho que se induce ha de consumarse o, cuando menos, 11egar a
una tentativa idnea conforme alas reglas del articulo 14 del CP. Si el hecho principal
no llega a intentarse la induccin ha de quedar impune por ineficaz o, a lo mas, cabria
apreciar el delito de investigacin a delinquir del articulo 394 CP.
Se exige que el inductor actu dolosamente, bastando para el efecto con que
exista dolo eventual. No cabe castigar la induccin culposa. El dolo del inductor debe ir
dirigido a la produccin de la resolucin de cometer el hecho en el autor, y su
consecuente ejecucin por este, incluyendo los elementos tpicos y la realizacin del
resultado tpico.
La doctrina entiende que el dolo de be ir dirigido a la consumacion del hecho
principal; si solo se pretende que el autor 11egue a la tentativa estaremos frente a un
agente provocador, el cual debe quedar impune si garantiza que tel delito no se va a
consumar; este
355
podra ser el caso de investigadores que fingen comprar drogas para aprehender a los
traficantes, etc. )58.
El dolo del inductor debe ser adems concreto, o sea, hallarse dirigido a un
determinado hecho y a un determinado autor, en el que ha de producirse la resolucin de
realizar aquel. Por tal motivo, la induccin desaparece tan pronto como no quepa
individualizar el circulo de personas al que se dirige la incitacin.
El autor responde en la medida en que el hecho principal coincida con su dolo.
Si el autor principal hiciera ms de lo deseado por el inductor, este solo responder
hasta el limite de su dolo, salvo que hubiera podido ser previsible, de acuerdo con los
principios generales (Art. 40 CF). Si el hecho cometido es de menor gravedad que el
inducido, el autor solo responde por el delito cometido.
4.4.2. La cooperacin necesaria.
El artculo 36,3 establece que sern castigados como autores "quienes cooperan a la
realizacin del delito, ya sea en su preparacin o en su ejecucin, con un acto sin el cual
no se hubiera podido cometer". Esta figura es conocida como cooperacin necesaria y
por su importancia tiene prevista la pena del autor.
El cooperador necesario no realiza una accin tpica de manera inmediata o
mediata, pero si una contribucin esencial al hecho tpico aunque sin dominio del
hecho- que hace poltico criminalmente necesario asegurar un equivalente punitivo al de
la autora59.
El problema de la cooperacin necesaria estriba en poder diferenciar el aporte
esencial que hace al hecho, superior al de la 58 Aunque el uso de agentes encubiertos,
confidentes, provocadores, etc., es incompatible con las reglas de investigacin en un
Estado de derecho.
59 Cfr. Diez Ripolles, Op. cit. pag. 241. Muoz Conde, "Derecho Penal. Parte general"
Op.cit.pag.495 acoge esta postura, si bien seala que la distincin entre cooperador
necesario y cmplice "plantea problemas casi insolubles en la practica, ya que es imposible
precisar con nitidez cuando la contribucin prestada es necesario para la realizacin del
hecho. La jurisprudencia es vacilante y aun acaba de encontrar un criterio seguro de
delimitacin entre complicidad y cooperacin necesaria".
356
complicidad y que aconseja una mayor punicin de la conducta. Las dificultades de tal
construccin han llevado a algunos autores a rechazar este concepto, "en la medida en
que no se puede diferenciar entre la eficacia causal mayor o menor de las diversas
condiciones yen que exige, indebidamente una perspectiva ex post"60.
Sin embargo, Diez Repolles seala que es posible diferenciar entre cooperacin
necesaria y complicidad introduciendo criterios que, yendo mas alla de un enfoque
puramente causal, determinen valorativamente la importancia de la contribucin, sin
que nada obste a la utilizacin de perspectivas ex ante para ello. El criterio por el
sugerido consiste en determinar desde una perspectiva ex ante lo que una persona
media, partiendo del plan id6neo de los autores, considera aportaciones esenciales y
civiles no. Se aplicaran aqu las reglas de previsibilidad objetiva con unos criterios de
intensidad a convenir61.
La diferencia entre cooperador necesario y cmplice es muy importante por las
consecuencias jurdicas que genera. El cooperador necesario es castigado como autor, es
decir, con la pena contemplada en el marco penal del especfico delito, en tanto que el
cmplice tiene la pena del autor rebajada en una tercera parte.
4.4.3. La complicidad.
La complicidad puede definirse como el auxilio a otro en su hecho antijurdico y
dolosamente realizado. AI igual que el inductor y el cooperador necesario, el cmplice
se limita a favorecer un hecho ajeno, pero no posee el dominio del hecho. AI igual que
en las anteriores formas de participacin, la complicidad presupone tambin una
conexin entre el
hecho principal y la accin del cmplice.
El Cdigo, en el articulo 37, establece expresamente las formas de complicidad:
II 1.- Quienes animaren o alentaren a otro en su resolucin de cometer el delito 2.Quienes prometieren su ayuda o cooperacin para despus de cometido el delito. 3.Quienes
60 .Diez Repolles seala entre los autores que rechazan este concepto a Cerezo Mir.
Vase Diez Ripolles, Op. cit. pag. 243. .
61 veaie Diez Ripolles, Op. cit.
357
proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para el delito.

4.- Quienes sirvieren de enlace o actuaren como intermediarios entre los
participes para obtener la concurrencia en estos delitos". El cmplice debe actuar
dolosamente. La complicidad imprudente no es punible. En cuanto a la clase de dolo,
basta que exista el dolo eventual. El dolo del cmplice debe referirse tanto a la
ejecucin del hecho principal como a su favorecimiento, de modo que ha de ser doble.
El dolo de be dirigirse a un hecho principal individualmente determinado, aunque
tratndose de acciones de favorecimiento en la fase previa no se precisa que conste de
manera definitiva la persona del autor o las caractersticas concretas del hecho.
La complicidad se castiga con la pena del autor rebajada en una tercera parte si
el delito es consumado. Para el caso de tentativa, el cmplice es castigado con la pena
del autor rebajada en dos terceras partes (Art. 63).
4.4.3.1 Modalidades de complicidad.
4.4.3.1.1. Quienes animaren o alentaren a otro en su resolucin de cometer el
delito.
Esta forma de complicidad puede confundirse con la induccin. No obstante
existe un criterio diferenciador bastante claro: el inductor acta sobre una persona que
aun no tiene el dolo de cometer el delito y origina su resolucin criminal; el cmplice,
por el contrario, refuerza la vo1untad criminal de una persona que ya haba tornado la
resolucin de cometer un delito. Ambos, en todo caso, aportan una contribucin
espiritual o psquica
a la realizacin del hecho.
Es lo que se denomina la complicidad psquica. El fundamento de su punicin
esta en que, en lugar de actuar para desanimar o impedir la comisin del delito, se
alienta o anima al autor a realizarlo. La menor importancia de su contribucin respecto a
la de la induccin hace que se castigue con una pena rebajada en una tercera parte
respecto a la del autor,
358
4.4.3.1.2. Quienes prometieren su ayuda o cooperacin para

despus de cometido el delito.
Debe entenderse que la persona se ha concertado con otros para cooperar a la
realizacin del delito, pero con un acto posterior a la ejecucin del mismo, como ocultar
o destruir pruebas, ocultar a los delincuentes o ayudar a su fuga.
Este supuesto presenta dificultades de distincin, tanto con las figuras de
cooperacin necesaria, como con el delito de encubrimiento:
Esta complicidad se distingue del delito de encubrimiento de los artculos 474 y
475 del CP en que, aunque el sujeto realiza su ayuda despus de la realizacin del
delito, la ofrece con anterioridad, existiendo conocimiento y convivencia en la
realizacin del plan delictivo. Sin la convivencia previa la figura deja de ser considerada
como complicidad y pasa a convertirse en encubrimiento: el encubridor solo tiene
conocimiento del hecho delictivo despus de la realizacin del mismo y no es hasta ese
momento que ayuda a los autores o cmplices.
La complicidad en este caso requiere concretarse en un acto material de auxilio,
sin que baste la simple promesa; lo contrario implicara un retorno a la censurable teora
del acuerdo previo. Encontrara aqu cabida la persona que se queda esperando en el
automvil mientras el resto de la banda realiza el asa1to y luego conduce para escapar
con la banda de la escena del delito.
Para diferenciar esta clase de complicidad de la cooperacin necesaria, el
legislador ha utilizado un criterio temporal: todo acto de cooperacin posterior que sirva
para la ejecucin del delito, siempre que haya sido prometido con anterioridad, de be ser
considerado como complicidad, con independencia de su importancia.
4.4.3.1.3. Quienes proporcionaren informes o suministraren medios adecuados
para el delito.
En este caso se entiende que la contribucin prestada por el participe no es
necesaria. Si tuviere el. carcter de necesaria la figura se considera como cooperacin
necesaria, con un marco penal
359
equivalente al del autor. No obstante diferenciar la importancia de los

informes o medios suministrados por el participe para catalogarla de esencial o no es
una tarea que no tiene todava un criterio absolutamente
ntido.
Habr que valorar la gravedad de la conducta, a partir de criterios objetivos
relacionados con las circunstancias concretas en las que actan las personas
determinadas en el momento de la realizacin del delito. As, seria cooperaci6n
necesaria la conducta que, excedente, incrementa sustancialmente el riesgo de
realizacin del delito por el autor, por consistir en una aportaci6n que, de ser retirada,
podra desbaratar el plan delictivo. La mayor puniblidad del cooperador necesaria
vendra as determinada por un cierto control del suceso tpico.
La aportacin del cmplice no adquiere este grado de control del suceso tpico,
de manera que su contribucin no es esencial para la realizacin del suceso tpico62.
La conducta del cmplice ha de ser, en todo caso, peligrosa, de manera que
desde una perspectiva ex ante sea objetivamente previsible que contribuya a la
realizacin del hecho por parte del autor. Ello ocurrir cuando, en el momento previo a
la acci6n del cmplice, sea previsible que, con su aportacin, la comisi6n del delito sea
mas rpida, mas segura o mas fcil, o el resultado lesivo mas intenso que sin ella63.
Pero la mera peligrosidad de la acci6n no basta para apreciar complicidad, pues ser
preciso, adems, que el riesgo de favorecer la comisin del delito por el autor se
materialice en el resultado tpico, y para ello deben utilizarse los criterios de imputacin
objetiva. Una conducta, para ser considerada complicidad, debe ser de tal manera causal
que realmente haya acelerado, asegurado o facilitado la ejecucin del hecho o
intensificado el resultado del delito en la forma en que era previsible64.
62 .vease en este sentido Diez Ripolles. Op. cit.

63 Muoz Conde, Op. cit. pag. 497. ..
64 Muoz Conde, Op. cit. pag. 491. ~
360
4.4.3.1.4. Quienes sirvieren de enlace o actuaren como intermediarios entre los

participes para obtener la concurrencia de estos en el delito. En este caso el sujeto acta
como un intermediario que intacta a los posibles intervinientes de un hecho delictivo, y
logra su concurrencia en el hecho delictivo. Este puede ser el caso del sujeto que
acta como intermediario entre la persona que se encuentra dispuesta a pagar por matar
a su mujer y el sicario a sueldo. Es menester que efectivamente logre obtener la
resolucin de realizar el delito. Si, por
cualquier motivo, el sicario y el inductor no llegan a un acuerdo, no nace
responsabilidad para el intermediario.
El cmplice sirve de intermediario entre sujetos que estn resueltos cometer un
delito, es decir, el sujeto conoce la voluntad o resolucin delictiva de varios sujetos, y
los pone en contacto para llevar a cabo el delito. Si las personas invitadas por el
cmplice no aceptan participar en delito o no concurren a su realizacin, se entender
como una complicidad atentada, la cual es impune, a no ser que este expresamente
tipificada en Parte Especial del Cdigo.
361
Tema 19. El delito como accin culpable.

Introduccin.
La teora del delito se ha estructurado en un conjunto de categoras jurdicas,

cuya consideracin consecutiva facilita la aplicacin de la ley penal por parte de los
tribunales. En este sentido, podemos afirmar que una accin puede ser tpica, pero no
necesariamente antijurdica, en otras palabras, la tipicidad nicamente es un indicio de
antijuridicidad. En la misma orientacin, una accin tpica y antijurdica
no implica necesariamente la culpabilidad del autor, simplemente es la base de anlisis
para determinarla. Pero 10 que si esta claro es que no podemos afirmar la culpabilidad si
previamente no hemos determinado la antijuridicidad del hecho, en otros trminos, no
hay culpabilidad sin ilcito penal.
En los primeros esfuerzos de sistematizacin la antijuridicidad se refera a todo
10 objetivo, mientras que la culpabilidad constituir la categora especifica de 10
subjetivo. Esta idea inicial refleja ya la preocupacin que dentro de un Estado de
Derecho exista respecto a la imposibilidad de aplicar una pena basada nicamente en la
existencia de un hecho contrario al ordenamiento jurdico. Un derecho penal de esta
naturaleza constituyo la base de los Estados antiguos (griego, hebreo y medievales ,
donde la responsabilidad se atribua al autor sin considerar sus caractersticas propias
(minoridad 0 trastornos mentales), 0 las situaciones excepcionales concurrentes
(posibilidad de no conocer la prohibicin, situaciones culturales, exigibilidad), cuando
no se extenda a los propios parientes del autor.
1. Bustos Ramirez, "Manual de derecho penal.Parte general" 3era. edicin, Editorial

Ariel, Barcelona, Espafia, 1989, pag. 310.,
2 Ferrajoli, "Derecho y raz6n". Editori~. Trotta. Madrid. pag. 4873.
362
LUIS RODOLFO RAMIREZ GARCIA
De este modo, si la tipicidad seala que comportamientos precisos pueden ser atribuidos
al mbito situacional descrito en el tipo penal, y la antijuridicidad por que tales
comportamientos se consideran contrarios al ordenamiento jurdico, la culpabilidad, por
su parte, vendra a sealar la posibilidad de contestar por 10 realizado penalmente3.
Antes de seguir adelante conviene, sin embargo, hacer unas precisiones
terminol6gicas en tomo al termino "culpabilidad". Este encuentra una primera acepcin,
en sentido amplio, cuando se contrapone con el termino de inocencia: A travs de ella se
incorporan los diferentes
limites del sus poniendo como presupuestos para la aplicacin de una pena; entre estos
elementos se encuentra, en primer lugar, la imposibilidad de responsabilizar a otros por
delitos ajenos, mas conocido como el principio la personalidad de las penas; en segundo
lugar, el no deducir responsabilidad penal por formas de ser, sino nicamente por
conductas, principales de responsabilidad por el hecho; en tercer lugar, el que el hecho
atribuido a la persona sea querido por la persona o bien cometido por imprudencia,
principio de imputacin personal o subjetiva; y, por ultimo,
El principio de culpabilidad en sentido estricto, que se refiere a que ese hecho
pueda atribursele a su autor en condiciones normales, situacin no sucede, por
ejemplo, cuando el autor es menor de edad o bien sufre de trastornos mentales4. Es de
esta ultima acepcin estricta de culpabilidad de la que nos vamos a ocupar en este
Tema.
Por otro lado, este ultimo sentido estricto de culpabilidad se puede confundir con
otros conceptos: En efecto, expresiones tales como: "teller la culpa", "echar la culpa",
"sentirse culpable", etc., se refieren, bien al reproche social sobre un hecho
determinado, bien al sentimiento psicolgico de pesar por un hecho cometido, sea este o
no jurdico. Pero en ambos casos se esta aludiendo a un concepto de culpabilidad
distinto del jurdico: Se trata de una culpabilidad social en e1 primer caso, o de una
culpabilidad moral en el segundo, que se
3 BUSTO RAMIREZ, Op cit. pag. 310. "

4 Mir Puig. "Derecho Pena1 Parte Genera1" 5ta edicin, Reppertor. Barcelona, 1998, Pg. 95 ss
363
MANUAL DE DERECHO PENAL GUA1EMALTECO
diferencian de la culpabilidad jurdica en que en esta estamos ante una culpabilidad que
tiene que demostrarse a travs de un procedimiento jurdico y declararse por los rganos
correspondientes del Estado, y de la que no es presupuesto que el autor la acepte
personalmente, pues de lo contrario el derecho penal no pasara de ser un conjunto de
recomendaciones, perdiendo su eficacia.
2. La concepcin formal de la culpabilidad.
2.1. El concepto psicolgico de culpabilidad.
Durante la segunda mitad del siglo XIX. se inician en forma sistemtica los
primeros esbozos de la teora del delito. La influencia del positivismo, que se
caracteriza por analizar 1lI1icamente en el piano emprico las causas de los fenmenos
fsicos y sociales, da lugar a un primer planteamiento basado en la diferencia entre 10
objetivo y 10 subjetivo. As, prevaleciendo solo el concepto causal externo de 10 ilcito,
bastaba la comprobacin de que la lesin al bien jurdico se hubiera desarrollado sin
ninguna causa de justificacin para configurar el injusto penal. Por el contrario, todos
los aspectos subjetivos formaban parte de la culpabilidad.
En este sentido, si el autor quiso o no el hecho, o si 1o cometi por falta de
diligencia, eran cuestiones exclusivas de la culpabilidad.
En coherencia con 10 anterior, "la culpabilidad se concibe como una relacin de
causalidad psquica, como el nexo que explica el resultado como producto de la mente
del sujeto. El dolo y la culpa se ven como las dos formas posibles de esta conexin
psquica entre el autor y su hecho."5
De esta manera, el dolo y la culpa son la culpabilidad. El dolo constituira la forma mas
desarrollada de culpabilidad, pues incluye una causalidad psquica perfecta entre el
hecho y el autor, pues este quera producir aquello que finalmente se ha producido,
mientras que la culpa constituira una relacin psquica imperfecta entre el autor y el
hecho,
5 Mir Puig, Op. cit. Pag. 540.
364
ya que el autor habra previsto o podido prever el hecho, aunque no haba querido
hacerlo. Dentro de esta concepcin, la imputabilidad se configura como un presupuesto
de la culpabilidad.
La concepcin psicolgica de la culpabilidad se tropieza con dos problemas
fundamentales. El primero se relaciona con la imposibilidad de explicar la culpa
inconsciente, pues en ella no existe la relacin psicolgica: Como es sabido, existen dos
formas de manifestarse la culpa, la consciente y la inconsciente; en la primera el peligro
no se desea, pero se prev su posibilidad; por su parte, la culpa inconsciente se
caracteriza por la falta de representacin concreta del peligro, por mas que hubiera
podido representarse tal posibilidad. En este sentido, la culpa inconsciente no describe
ninguna relacin psquica efectiva, sino solo una hipotetica6.
El segundo problema que no pudo resolver es la subsistencia del dolo en las
causas de exculpacin. Como quedo explicado, el dolo y la culpa son modalidades de
culpabilidad; sin embargo, en las causas de exculpacin ( estado de necesidad
exculpante y miedo insuperable) el dolo subsiste, y sin embargo estas circunstancias
constituyen causas que eliminan la culpabilidad. Por ejemplo, en el caso de una persona
que da muerte a otra voluntariamente pero motivada por un miedo invencible, aunque
no haya causa de justificacin, faltara la culpabilidad. Sin embargo, el nexo psicolgico
existe entre ese hecho y su autor. Esta situacin solo puede explicarse si se renuncia a
identificar la culpabilidad con el vinculo psicolgico del sujeto con el hecho7.
2.2. La concepcin normativa de la culpabilidad.
Los problemas planteados alrededor de la concepcin psicolgica de la
culpabilidad provocaron reflexiones que condujeron a una construccin que eluda partir
del principio exclusivo de la causalidad propuesto por el positivismo.
6 Ibd., Pg. 541 ,

7 Ibd., Pg.. 542, remitindose Franc It
365
Con el apoyo del neokantismo, que incorpora un carcter eticizante y por 10

tanto retributivo del derecho penal8, von Frank destaca un nuevo aspecto en la
culpabilidad, su carcter graduable en funcin de
las circunstancias concurrentes, las cuales pueden llevar incluso a excluir la
culpabilidad. Este aporte rompe con el esquema anterior, pues en ella culpabilidad se
daba o no segn la existencia de dolo o culpa, sin que existiera una graduacin de la
misma.
Para el efecto se sirve, respecto al comportamiento doloso, de dos ejemplos
cuyas circunstancias acompaantes hacen que cada hecho parezca muy diversa
consideracin: Por un lado, el cajero de un negocio que toma dinero para el costoso
mantenimiento de su querida y, por otro, el empleado de correos encargado de giros de
dinero, mal pagado, que tiene a su mujer enferma y numerosos hijos, y que se apodera
del dinero; en ambos hechos existi dolo, pero las circunstancias bajo las cuales actu
cada sujeto fueron diferentes. Si en el primer caso no se excluir la culpabilidad, esta no
debera afirmarse en el segundo.
Para el caso de la imprudencia exculpante pone el famoso ejemplo del cochero
que es obligado a ir al mercado bajo temor del despido si no lo hace, a pesar de que ha
hecho presente que el caballo se espanta con la gente, con 10 cual es previsible un
accidente, cosa que finalmente sucede causando ciertos daos personales9.
Goldschmidt, por su parte, contribuir a la concepcin normativa al distinguir
entre norma jurdica y norma del deber. La primera se relaciona
con el injusto (tipicidad y antijuridicidad) y es de carcter objetivo y, por lo tanto
general, mientras la segunda se relaciona con la culpabilidad, que dice relacin con 10
subjetivo y es, por 10 tanto, individuallO. En este sentido, la culpabilidad constituye la
falta de motivacin de la voluntad frente a la representacin del deber.
Freudenthal, finalmente, incorporar8el concepto de "inexigibilidad
de obediencia al Derecho" para expresar los supuestos en que se afirma
8 Bustos Ramrez, Op. cit. Pg.313 ~

9 Ibd., Pg.. 312 '..
10 Ibd., Pg.. 312
366
LUIS RODOLFO RAMIREZ GARCiA
que la conducta es disculpable o exculpada. La conducta culpable ser aquella en la que,

dadas las circunstancias, se puede expresar al autor una desaprobacin por haberse
comportado en contra del Derecho11.
Mezger consolidara la visin normativa al pretender sintetizar los aportes
anteriores. Para el, la culpabilidad es enjuicio de valor, en concreto un juicio de
reprobabilidad baca el autor; sus componentes son la imputabilidad, ya no como
presupuesto sino componente, una determinada
relacin psicolgica del autor con el hecho, dolo y culpa, y la ausencia de causas
especiales de exclusin de la culpabilidad, circunstancias acompaantes y motivacin
normalesl2.
2.3. La aportacin del finalismo a la concepcin normativa.
El finalismo culmina la construccin de la concepcin normativa. Ello tiene
lugar mediante el descubrimiento, a partir del concepto final de accin, del concepto
personal de 10 injusto, segn el cual al hecho pertenecen ya elementos subjetivos, que
resultan determinantes para configurar el hecho tpico del autor. Con esto el dolo y la
culpa ya no constituyen elementos de la culpabilidad en sentido estricto, sino aspectos
subjetivos del comportamiento injusto, y por 10 tanto conforman el tipo subjetivo
integrado en la segunda categora del delito. La culpabilidad queda as despojada de los
ltimos residuos de la concepcin psicolgica.
2.4. La moderna concepcin formal de la culpabilidad.
En lnea con la evolucin arriba descrita, la culpabilidad se centra boy da por la
doctrina mayoritaria en la reprobabilidad del comportamiento antijurdico, reproche que
va referido, bien a la capacidad de actuar de otro modo, bien a la capacidad de poderse
motivar conforme a la norma. El reproche, en todo caso, no va dirigido a una persona en
abstracto, sino a la persona en la situacin concreta.
11 Ibd., Pg. 312

12 Ibd., Pg.. 312.
367
los elementos de la culpabilidad dentro de esta concepcin estn constituidos por la

imputabilidad y la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad. Ahora bien, aun
concurriendo los dos elementos precedentes, la reprochabilidad puede ser dispensada si
existen circunstancias que influyen fuertemente sobre el proceso de motivacin,
circunstancias que se concretan en las causas de no exigibilidad de otra conducta, como
el estado de necesidad disculpante y el miedo invencible, casos en los que al autor no le
es exigible el comportamiento conforme al Derecho.
3. La concepcin material de la culpabilidad.
Identificada la reprochabilidad por la realizacin de la conducta antijurdica
como el juicio de valor propio de la culpabilidad en sentido estricto, el fundamento de
racionalidad queda incompleto si no respondemos al siguiente interrogante: por que se
le reprocha al sujeto la realizacin de la accin tpica y antijurdica? .La respuesta a este
interrogante presenta especiales dificultades, yendo referida al concepto material de la
culpabilidad, o sea, a la identificacin de la base sobre la cual se pretende reprochar el
ilcito penal al autor.
La discusin sobre el concepto material de la culpabilidad histricamente ha
girado sobre dos posiciones contrapuestas: La primera,
la del libre albedro, acepta que todos los seres humanos son libres, y basa el sentido
material de la culpabilidad en que "la voluntad humana es normalmente libre e
incondicionada, en el sentido de que todos los seres racionales tienen la facultad de
autodeterminarse y son padres y dueos de sus acciones"13. Por el contrario, la otra
posicin, la determinista, niega toda posibilidad de que el individuo sea libre al
momento de realizar el hecho antijurdico, pues todo fen6meno, y por 10 tanto tambin
las acciones de los seres humanos, "es efecto necesario y, por ello, inevitable de causas
absolutamente condicionantes, de tipo fsico, psquico, ambiental, econmico o social,
condicionadas, a su vez, por otras causas de tipo
13 Ferrajoli. Op. cit, Pg. 493
368
anlogo e igualmente condicionantes y condicionadas en una especie de espiral hacia el

nfimo"14.
Como puede apreciarse, detrs de carla concepcin material radical de la
culpabilidad hay dos tipos de seres humanos completamente diferentes, 10 que para la
decisin de aplicar 0 no una pena resulta de la
mayor importancia. Del lado del libre albedro nos aparece un superhombre o
supermujer capaces de remontar, dentro de ciertos limites, cualquier situacin con tal de
solo recurrir a su capacidad de decisin libre. Por el otro lado, con el determinismo, nos
aparece un ser humano preso de tantas circunstancias que por su inagotable
determinacin en el caso concreto esta condicionado a actuar de la manera en que actu.
Todas las dems posiciones se plantean a partir del recorrido del ir y venir del pndulo
entre el libre albedro y el determinismo.
Ahora bien, en cierto momento a mediados de los aos 60 del siglo XX, la
posicin radical de la culpabilidad basarla en el libre albedro resulto cuestionada desde
una perspectiva novedosa cuando se constato que, aun aceptado el libre albedro, resulta
imposible demostrar en la situacin concreta que el sujeto podra haber actuado de otra
manera a como lo hizo.
Esta imposibilidad de demostracin emprica tent a algunos a sustituir la
culpabilidad como fundamento y limite para la aplicacin de la pena al hecho injusto
por las necesidades de prevencin general y especial. En otras palabras, se quiso fundar
la pena directamente en que para preservar determinados bienes jurdicos se han de
crear ciertos efectos en la sociedad (prevencin general), y que al mismo tiempo es
necesaria para generar dentro del individuo un proceso de internalizacion de esos
valores (prevencin especial)15.
Frente a la alegacin de que la imposicin de la pena en virtud de las
necesidades de prevencin general y especial, sin tomar en cuenta la culpabilidad del
sujeto, lleva a resultados satisfactorios, en buena parte coincidentes con los obtenidos
partiendo de la reprochabilidad de la
14 bid, Pg. 492 .

15 Tesis de Gimbemat citada par Cerezo J..Mir, "Derecha penal Parte general"... Pg..
369
conducta, Cerezo Mir116 demostr que razones preventivas, generales o especiales,

podran aconsejar, entre otras cosas, penar los supuestos en que el sujeto actos con un
error de prohibicin invencible, castigar a los imputables o imponer mas pena a los
delitos culposos que a los dolosos.
Si nos parece mal, injusto, tomar tales decisiones es porque la conducta del
sujeto no es reprochable, algo que no tiene nada que ver con posibles razones
preventivas.
Ciertamente la exclusin de la culpabilidad como fundamento y medida de la
pena y su sustitucin por razones de prevencin general ha trado consecuencias
desastrosas en el derecho penal guatemalteco, como lo es el caso de la aplicacin de la
pena de muerte en los casos de secuestro sin consecuencia de muerte o el aumento de
las penas a 50 aos. Aun cuando la pena de muerte y las penas largas encierran en si
mismas una profunda ilegitimidad e inutilidad como pena, el legislador ha obviado el
principio de dignidad que encierra la culpabilidad prefiriendo las razones de prevencin
general, 10 que ha trado como consecuencia la aplicacin de penas desproporcionadas.
Otros autores, 90mo Muoz Condel7, reconocen la culpabilidad, pero no en su
sentido tradicional, pues aducen que el libre albedro es indemostrable e incluso, si 10
fuere, consideran que existen situaciones como el miedo invencible 0 el estado de
necesidad exculpante en las cuales
se pone de manifiesto que el autor pudo obrar de otra manera y sin embargo la
culpabilidad queda excluida. Por esta razn, consideran que lo importante no es si el
sujeto pudo elegir entre varias conductas sino si pudo abstenerse de realizar la conducta
prohibida. De esta manera, la culpabilidad, desde el punto de vista material, es
capacidad de motivacin
por la norma.
Para ser capaz de motivacin el sujeto necesitara cierto nivel de participacin en
los bienes jurdicos objeto de proteccin. De este ultimo argumento Muoz Conde
deduce la posibilidad de que, en relacin con determinados bienes jurdicos, aunque no
aquellos
16 Ibd., Pg. 19 y ss .
17 Muoz Conde, Op. crt. Pg. 396 ss
370
esenciales para la vida en comn (vida, salud, libertad e intromisin en la vida ajena, el
delincuente por conviccin pueda considerarse no culpable.
Tal es el caso de los insumisos a la prestacin del servicio militar, tema muy
discutido en Europa y que en nuestro pas apenas empieza a discutirse a partir de los
Acuerdos de Paz en 1995. La posicin al respecto es acertada, pues la construccin de la
poltica criminal a travs del derecho penal no es uniforme y racional en su totalidad,
por 10 que se debe dejar espacio para rechazar en conciencia aquellas exigencias que
contradicen las convicciones mas profundas del individuo. En todo caso, Muoz Conde
restringe su aplicacin a la modalidad omisiva, y no a la accin propiamente dicha.
Mir Puig parte tambin de la imposibilidad de la demostracin del libre albedro
como fundamento de la culpabilidad, asumiendo claramente una posicin determinista.
Rechaza la capacidad de la motivacin por la norma, pues considera que en los
imputables esta capacidad no esta excluida, situacin que si ocurre en los casos de no
exigibilidad de otra conducta. Para justificar la existencia material de la culpabilidad
recurre a la capacidad normal de motivacin por las normas jurdicas, situacin que si
incluye tanto a los imputables como a los que actan en condiciones de no exigibilidad
de otra conducta. En efecto, para Mir Puig tcticamente es posible que los imputables
puedan ser motivados por la norma. Sin embargo, el problema reside en una
imposibilidad normativa para hacerlo, o sea, que, en un Estado social y democrtico de
derecho, seria injusto llevar el deseo de la prevencin (general) a tal extremo que se
castigue a quien acta sin una capacidad normal de ser motivado por la normal18.
En tal sentido estamos ante una cuestin valorativa y no tctica.
Algunos autores como Jescheck, consideran que las posiciones extremas del libre
albedro y determinismo parten del error de creer que la voluntad del ser humano se
ajusta a las leyes de la naturaleza. Este autor afirma que: "la posibilidad de
determinacin de la actuacin descansa en la capacidad del hombre para controlar los
impulsos que inciden sobre el
18 Mir Puig. Op. cit. Pas. 554 88.
371
y dirigir sus decisiones conforme a sentido, valores y normas"19. El autor

concluye que no es posible probar ni la existencia ni el modo de operar de
la espontaneidad humana en el acto de la decisin individual por dos razones: En primer
lugar, porque no es posible afirmar que el punto de partida de la libertad humana de la
especie se pueda trasladar a la libertad del individuo concreto, pues es imposible
reproducir los cambios que se producen en el alma de ese individuo, tomando en cuenta
las condiciones en que actu. En segundo lugar, porque se ignora de que forma el ser
humano logra resistir los impulsos criminales que le acucian y atenerse a las exigencias
de la ley moral.
De esta manera, Jescheck afirma que el juicio de reproche de la culpabilidad
contra una persona individual parte de que: "el autor, en la situacin en que se
encontraba, hubiera podido actuar de otro modo, en el sentido de que, conforme a
nuestra experiencia con casos semejantes, otro en su lugar hubiera podido proceder de
otro modo, en esas circunstancias concretas, ejecutando la fuerza de voluntad que quizs
le faltase al autor"20. Ahora bien, el desplazamiento del problema hacia la expectativa de
accin en relacin con "otro" implica que la culpabilidad se determina en funcin de 10
que hara una persona promedio de nuestra sociedad, abandonando la referencia
individual a la persona concreta que estamos enjuiciando.
Cerezo Mir, por su parte, considera que las criticas al concepto del libre albedro
como fundamento material de la culpabilidad en cuanto a que es indemostrable
empricamente, es necesario matizarlas. Para el efecto parte del anlisis realizado por
Henkel, quien considera que algunos elementos relevantes para el juicio de culpabilidad
pueden comprobarse empricamente: Si el autor pudo o no, en la concreta situacin,
prever el curso externo de la accin y las repercusiones de la misma, es posible
comprobarlo en base al grado de inteligencia y de la experiencia de la vida del autor. Lo
mismo sucede respecto a si el autor
19 .Jescheck, Op. cit. Pag. 369 .

20 Ibid, pag. 370 .~
21 Cerezo Mir, Op. cit. Pg. 23
372
poda o no comprender el desvalor lo injusto de su conducta. No son, sin embargo,

susceptibles de comprobacin emprica individualizada, segn Henkel, si el autor poda
desencadenar impulsos emocionales para mover la voluntad en la direccin de su deber.
Tambin queda sin comprobacin emprica si el autor tenia la posibilidad de aportar
mediante su voluntad la energa necesaria para superar las inhibiciones y resistencias
que se derivan de las circunstancias externas y/o de los impulsos contrapuestos.
De esta manera, concluye Henkel, si bien es cierto que no cabe un juicio global
respecto a que el delincuente pudo obrar de otro modo en el caso concreto, este es
posible intentarlo parcialmente en algunos aspectos esenciales.
Cerezo Mir afirma luego que las dificultades de enjuiciamiento de la capacidad
del delincuente para obrar de otro modo en la situacin concreta no se resuelven
sustituyendo este juicio por la capacidad de autodeterminacin de otra persona en la
misma situacin, ni siquiera por la capacidad de una persona media, como propone
Jescheck. Esto por dos razones: en primer lugar, porque la capacidad de la persona
media tampoco es susceptible de comprobarse empricamente; y, segundo, porque al
tratarse necesariamente de enjuicio normativo, influiran exigencias de prevencin
general y especial, lo que afectara al concepto de culpabilidad como limite de las
funciones preventivas de la pena. Ademas, 10 decisivo es saber si el delincuente en
concreto pudo obrar o no de otro modo en la situacin en la que se hallaba.
Por otro lado, Cerezo Mir considera que el concepto material de culpabilidad
debe ser coherente con la concepcin de ser humano que inspire el ordenamiento
constitucional. Este, tambin en Guatemala, se basa en que todos los seres humanos son
libres e iguales en dignidad y derechos (Art. 4 de la Constitucin), yen que es deber del
Estado garantizar a sus habitantes la vida, la libertad, la justicia, la paz y el desarrollo
integral de la persona (Art. 2 de la Constitucin). Tales preceptos muestran que la
concepcin de ser humano que inspira nuestro ordenamiento jurdico es la de una
persona capaz de autodeterminarse por las normas, un ser responsable.
A partir de 10 anterior Cerezo Mir concluye que, aun cuando la capacidad de
obrar de otro modo solo-pueda comprobarse empricamente
373
en forma parcial, el juicio de reproche de la culpabilidad jurdico-penal

tiene siempre como sustrato, en mayor o menor medida, la capacidad general de
autodeterminacin del ser humano. De esta manera, el autor se opone a la concepcin
determinista del ser humano, pues dentro de este criterio las normas penales serian
concebidas nicamente como factores causales de posible influencia en la conducta de
los ciudadanos.
Hemos visto c6mo existe en la mayora de los autores modelos el criterio de que
el libre albedro es indemostrable, aun cuando Cerezo Mir lo acepte en forma matizada.
Ahora bien, la misma critica que se hace al libre albedro, en cuanto que es
indemostrable22, habra que hacerla al determinismo. Por otro lado, me parece
aceptable partir del criterio normativo que propone Cerezo Mir, segn el cual hay que
apoyarse en la concepcin que tenga la norma constitucional sobre la persona human, y
es indudable que esta parte de que la persona es libre. Por otra parte, una actitud distinta
nos lleva inevitablemente a que la pena se acomode a las necesidades de prevencin
general y especial, y a que sobrepase, por tanto, el criterio de la dignidad personal a la
hora de su justificacin y
determinacin.
Por todo lo anterior considero que el libre albedro es la base normativa de la que
debe partir todo derecho penal democrtico para considerar la aplicacin o no de una
pena. Este principio constituye una valoracin, pero una congruente con el modelo de
sociedad planteado en las normas constitucional.
4. El objeto del juicio de reproche. El principio de responsabilidad
por el hecho.
El objeto del juicio de reproche de la culpabilidad es la realizacin
de una accin u omisin tpica y antijuridica23. El argumento jurdico que
permite partir de este concepto se encuentra en nuestro ordenamiento 22 Una porcin
extrema tendera aun derecho penal disfuncional, pues el delincuente, al estar
condicionado a actuar de determinada manera, tendera a "justificar" sus acciones.
374
jurdico fundamental: la Constitucin establece que son punibles nicamente las

acciones u omisiones calificarlas como delito o falta por ley anterior a su perpetracin
(Art. 17 de la Constitucin).
De esta manera, la configuracin constitucional del Derecho penal guatemalteco
es una propia de un derecho penal de acto, y no de un derecho
penal de autor: Si en el primero solo se castigan acciones u omisiones externas
concretas y aisladas, en el segundo se castigan formas de vida, el carcter, la
personalidad o la conducta de vida. Esto ultimo es propio de un Estado autoritario, pues
se afectan gravemente los principios bsicos, de accin y dignidad, sobre los cuales
descansa un ordenamiento jurdico democrtico.
En contraposicin a estos principios constitucionales, el cdigo penal se basa en
ocasiones en el derecho penal de autor, utilizndose el ilcito para reprochar al individuo
su personalidad y su conducta de verla.
As, basta con observar algunos de los criterios utilizados para la determinacin
de la pena. El articulo 65, claramente inconstitucional, dice:
"El juez o tribunal
determinar8, en la sentencia, la pena que corresponda, dentro del m8ximo y el mnimo
sealado por la ley, para carla delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad
del culpable, los antecedentes personales de este (resaltado nuestro) y de la victima, el
mvil del delito, la extensin e intensidad del dao causado y las circunstancias
atenuantes y agravantes que concurran en el hecho apreciarlas tanto por su numero
como por su entidad o importancia. El juez o tribunal debern consignar, expresamente,
los extremos a que se refiere el prrafo que antecede y que ha considerado
determinantes para regular la pena".
Analicemos dos criterios de este articulo, la peligrosidad del culpable y los
antecedentes personales, como demostracin de que nuestro derecho penal no reprocha
el hecho sino la forma de ser del autor.
Para determinar el estado peligroso se consideran en el Art. 87 del cdigo penal
diversas situaciones. Todas ellas, si exceptuamos la imputabilidad, la interrupcin 4e la
ejecucin de la pena por enfermedad y la tentativa imposible, se refieren a una
determinada conduccin de vida
375
en el mejor de 1os casos, podran servir, tal como afirma Bustos carnirer4, para explicar
el hecho, y por ello mismo para atenuar o eximir
le responsabilidad segn el caso, incluso quizs para individualizar la medida a aplicar
frente al hecho cometido dadas las caractersticas del ;sujeto, pero jams para
fundamentar su culpabilidad y, en consecuencia, a pena tal como 10 expresa nuestro
ordenamiento jurdico. El caso de la tentativa imposible es ins6lito, pues en el mismo ni
siquiera es posible el valor de resultado.
En lo que se refiere a 1os antecedentes personales del autor, el recepto parece
referirse al medio social del que procede: a si pudo 0 no
recibir una educacin adecuada, a si pudo 0 no conseguir trabajo, y a otras
circunstancias que revelen sus condiciones como sujeto social. Sin embargo, teniendo
en cuenta que el sistema de ejecucin de la pena tiene preventivo especiales (Art. 19 de
la Constitucin), las condiciones personales del autor deberan ser utilizadas para tales
propsitos y no para determinar una culpabilidad que 10 ser por conducta de vida. En
este
sentido, tambin es importante considerar que, para ser congruente con el principio de
culpabilidad por el hecho, no debe hacerse una valoracin extendida de tales
antecedentes, sino que hay que limitarse a aquellos estrictamente ligados al hecho para
determinar si el ilcito le era 0 no reprochable al autor y, en su caso, en que medida.25.
El articulo 65 tambin hace referencia a que deben tomarse en cuenta las
agravantes, entre las que se encuentran la reincidencia y la habitualidad. Pero la
utilizacin de estos elementos para graduar la culpabilidad presenta el riesgo de que
hechos anteriores vuelvan a valorarse en un momento determinado, 10 que contradice el
principio del ne bis in idem. Algunos autores, como Cerezo Mir6, consideran que no es
aceptable con la restriccin de que deben referirse al mismo aritulo del Cdigo Penal y
ser de la misma naturaleza, pues el autor del
4 Bustos RAMIREZ, Op. cit. Pg. 315

5 Cerezo Mir, Op. cit. Pg. 28. En 10 que se refiere a la culpabilidad por el hecho, lase Ziffer, "Lineamientos de la teora de la
pena", ed. Adhoc, Buenos Aires. 1996, )Pg.. 138 ..
6 Cerezo Mir, Op. cit. Pg.. 28 ..
376
hecho recibi ya una advertencia que implica un juicio de desvalor tico social sobre la
conducta realizada. Pero la critica que cabe hacer a este
Ultimo argumento es que el presupone que el autor haya recibido un tratamiento
tendente a conseguir su reinmersin social.
Mas adecuado al principio de responsabilidad por el hecho es la propuesta de
rechazar esta valoracin, pues agravar la culpabilidad, y por
tanto la pena, por reincidencia o habitualidad en forma automtica significa eludir el
fracaso del proceso de ejecucin de la pena, trasladando toda la responsabilidad al
autor7. Una salida posible seria rechazar tal agravacin y admitir, por el contrario, su
atenuacin en los casos de primera condena, en la medida en que se supone que el
hecho pudo haber sido producto de un momento de debilidad28; tal posibilidad se
descartara para hechos posteriores. Esta valoracin es congruente con el principio de
culpabilidad, pues 10 que importa es el hecho actual y no los anteriores.
27 Zi.lfer, Op. cit. Pag. 158 ,

28 van Hirsch, citado por Zilfer, Ibd., Pg.-: 158
377
Tema 20. 1. La imputabilidad

Tal como fue expresado en el capitulo anterior, el principio de
culpabilidad es fundamental para la aplicacin o no de una pena. En el
sentido material de culpabilidad se han manifestado diversos criterios
relacionados con la capacidad de: obrar de otro modo; motivarse conforme la norma;
motivacin normal por los normas jurdicas 1; y de dirigir sus decisiones conforme a
sentido, valores y normas2.
En cualquier caso, significa bsicamente la capacidad de tomar una resolucin
diferente en las acciones delictivas, contraria al ordenamiento
jurdico.
En conclusin, la capacidad de culpabilidad supone cierto grado de desarrollo y
madurez de la personalidad, as como tambin determinadas condiciones biopsiquicas
que permitan asegurar que el sujeto, en el momento del hecho, pudo diferenciar entre la
licitud o ilicitud del acto y
por 10 tanto obrar conforme con esas diferenciaciones. A esta capacidad de culpabilidad
se le denomina tambin en la tradicin jurdico-penal como imputabilidad. Quien carece
de esta capacidad no puede ser responsable rimera1mente, aun cuando sus actos sean
considerados como tpicos y antijurdicos.
La aplicacin de las penas en estos casos dejo de tener utilidad debido a la
evolucin de esta institucin. A medida que la pena dejo de tener una significacin
puramente retributiva para adquirir funciones preventivas, se pudo observar que la
aplicacin de la pena en los casos de ausencia de culpabilidad, constituya un acto
ilegitimo por parte del Estado.
1 Cerezo Mir, "Derecho Penal", Parte General (Lecciones 26-40), Universidad de Educacin a Distancia, Madrid, Espaa, 19f)8,
Pg. 18 y ss
2 Jescheck, "Manual de Derecho Penal", Pg. 369
378
En un primer momento se crearon instituciones especiales y se proceda a rebajar la

pena, posteriormente, con la influencia del positivismo criminolgico se instituyeron las
medidas de seguridad con 10 cual se amplio carcter de control social coactivo basado
en un sistema de respuestas en doble va: las penas para los imputables y las medidas de
seguridad ara los imputables. Las discusiones relevantes respecto a la ubicacin de la
imputabilidad giran alrededor de concebirla como un presupuesto de culpabilidad o
bien como uno de sus elementos3.
1.1 Definicin
La tradicin del derecho penal sola definir la imputabilidad como la capacidad
de entender y de querer. Como bien afirma Cerezo Mir4, esta posicin es insostenible
dogmticamente, pues si faltaba en el sujeto, por completo, una capacidad de entender y
de querer desde un inicio, quedara ocluida la accin. El autor propone la definicin
italiana de capacidad de emprender el carcter ilcito de la conducta y de obrar de
conformidad con esa compresin. Sin lugar a dudas esta es la tendencia que sigue el
actual Cdigo Penal en su inciso 2 del articulo 23, al definir la eximente le
responsabilidad penal a quien al momento del hecho no posea la capacidad de
comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse le acuerdo con esa
comprensin.
Como puede apreciarse en la concepcin del Cdigo Penal, existen los
elementos: uno volitivo ( detentarse ) y otro intelectual ( comprensin).
Lo que respecta al elemento intelectual no se requiere que el sujeto niega la
capacidad de conocer la puniblidad de la accin u omisin, sino
un ilicitud. La ilicitud debe interpretarse que se refiere al orden jurdico en su extensin
material del injusto) y no necesariamente al desvalor tico-social.
1 Al respecto ver capitulo 19 primera parte Cerezo Mir, "Derecho Penal, Parte General, (Leccin 27, en prensa), Pg. 2 Cerezo Mir,
Op. cit. Pg. 3
379
Las criticas a este criterio de imputabilidad son fundamentales para comprender

el fen6meno. Se aduce que esta posicin parte del criterio de buscar en primer lugar el
fundamento en el libre albedro, situacin que 10S crticos consideran indemostrable.
Por otro lado, reduce el anlisis a 10S pianos intelectivos y evolutivos, que no son los
nicos que entran en consideracin y ni siguiera 10S mas importantes6.
En todo caso, afirman, estos elementos estn condicionados por factores que
tambin deben ser considerados para la capacidad de culpabilidad (psquicos y
socioculturales). El fen6meno es mas complejo que las facultades psquicas y volitivas,
pues se establece un proceso de
interaccin y comunicacin que se corresponde Con el que la psicologa moderna se
llama motivacin 7. De conformidad Con esta corriente, Muoz Conde afirma que: la
capacidad de motivacin a nivel individual y la capacidad de motivarse por mandatos
normativos, es lo que constituye la esencia de ese elemento de la culpabilidad que
llamamos imputabilidad. En la medida en que esa capacidad no haya llegado a
desarrollarse por falta de madurez, por defectos psquicos de cualquier origen 0 por
trastornos transitorios, no podr hablarse de culpabilidad8.
Por su parte Mir Puig, rechaza tambin el criterio de la imputabilidad basada en
criterios naturalistas y del libre albedro, que
desencadena la concepcin de capacidad de obrar de otro modo, por lo que considera
que la imputabilidad es normalidad psquica, que hace posible una motivacin normal9.
Para este autor, la concepcin de normalidad se encuentra en el centro de la discusin,
la que se concibe en forma relativa y ser cada momento hist6rico-cultural quien refleje,
a trabes del cdigo penal, 10S criterios de normalidad 0 anormalidad. Por
6 Muoz Conde, "Manual de Derecho Penal", Parte General, Tercera Edicin,

Valencia, Espaa, 1998, Pg. 404
7 .Ibd., Pg., 404 ss
8 Ibd.,"1pag.192~
9 Cerezo Mir, Op. cit, Pg.,
380
lo tanto, no se trata de un criterio naturalista, sino por el contrario, un criterio donativo o

cultural1O.
1.2 Causas de imputabilidad
Dentro de los motivos que excluyen la responsabilidad penal, el Cdigo Penal
incorpora, en su articulo 23, las causas de imputabilidad en dos sentidos: 1. Los
menores de edad. y, 2. Quien en el momento de la accin u omisin, no posea, a causa
de enfermedad mental, de desarrollo squico incompleto o retardo o trastorno mental
transitorio, la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de
acuerdo con esa comprensin, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido
buscado de prop6sito por el agente.
La legislacin penal considera que los dos deben ser tratados en forma diferente,
e incluso con respuesta distinta: para los menores de edad se establece un catalogo de
respuestas y un procedimiento especial en el Cdigo de Menores; por otra parte, para
los imputables del segundo inciso se refiere a la posibilidad de aplicar una medida de
seguridad prevista en el articulo 89 del CP y un procedimiento especial previsto en el
Cdigo Procesal Penal. Las razones del trato diferenciado son de distinta ndole como
se apreciara en concreto, sin embargo, cabe apreciar en forma introductoria que
mientras en los menores de edad constituye un reconocimiento de personas en proceso
de desarrollo, en los cuales no es posible afirmar categ6ricamente, por 10 menos de
determinada edad, que su capacidad de imputabilidad se podr determinar en concreto;
en el caso del 2 inciso del articulo 23 cabe la posibilidad de determinar tal situacin en
concreto.
2. Minora de edad
Dentro de las causas que excluyen la responsabilidad penal se encuentra la
minora de edad (Art. 23 inciso 1 CP), atribuyndoles a.
10 Mir Puig , "Manual de Derecho Penal", Parte General, 5 edicin, editorial Reppertor, S.L. Barcelona, 1998, Pg. 581 .
381
tales personas la caracterstica de imputables. La cuestin a dilucidar es sobre los

alcances de esta decisin poltico-criminar dentro del contexto normativo propuesto por
la Constitucin y la Convencin sobre los
Derechos del nio, de tal manera que nos proporcione elementos de interpretacin para
el tratamiento del tema de los menores de edad propuestos por el Cdigo Penal y
Cdigo de menores.
Los elementos de anlisis se refieren a aquellos que nos permitan definir la
intervencin legitima del Estado en los conflictos de carcter
penal atribuidos a un menor de edad, que incluye: interpretacin de la normativa
relacionada con la imputabilidad de menores de edad; delimitacion de la edad a partir de
la cual es legitima su intervencin; y
los modelos de administracin de justicia y las respuestas propuestas, de
tal manera de determinar la coherencia o incoherencia de la normativa del
actual Cdigo de Menores.
2.1 Normativa
La Constitucin en el articulo 20 establece: " Los menores de edad
que transgredan la ley son imputables. Su tratamiento debe estar orientado hacia una
educacin integral propia para la niez y la juventud. Los menores, cuya conducta vio1e
la ley penal, sern atendidos por instituciones y personal especializado. Por ningn
motivo pueden ser recluidos en centros penales o de detencin destinados para adultos.
Una ley especifica regulara esta materia " .
La Convencin sobre los Derechos del Nio estipula en el articulo 40: "Los
Estados Partes reconocen el derecho de todo nio de quien se alegue que ha infringido
las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a
ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de dignidad y el valor, que
fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las 1ibertades fundamentales
de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del II Ratificada por Guatemala en
1991; la cual por contener materia de derechos humanos es superior al derecho interno
de conformidad con el Art. 46 de la Constitucin.
382
nio y la importancia de promover la integracin del nio y de que este asuma una
funcin constructiva en la sociedad".
Estos principios normativos fundamentan el cambio de paradigma respecto a la
consideracin tradicional de imputabilidad referida a los menores de edad. Previo a la
Convencin sobre los Derechos del Nio, el contenido de la imputabilidad se reduce a
un criterio naturalista: falta de capacidad para conocer y comprender el ilcito penal.
Tres elementos constituyen la base para la critica a esta posicin naturalista de la
imputabilidad referida a los menores de edad: en primer lugar el "asumir" como premisa
que la niez, por decisin legal, carece de estas caractersticas, 10 que en principio
resulta inverosmil tcticamente y genera por 10 tanto una poltica discriminatoria de
minusvala para este sector social; en segundo lugar, el pretender que los aspectos
psicolgicos se agotan con el conocimiento y comprensin del ilcito penal, cuando en
realidad se incorporan otros como el de la afectividad; y por ultimo, el criterio
naturalista no toma en consideracin la perspectiva social, en el sentido que la
responsabilidad penal implica relaciones sociales, y por lo tanto relaciones de diferentes
grupos culturales conformando una estructura social determinada, de tal manera de
evitar la hegemona cultural 10 que ~
implica una poltica discriminatoria.
El criterio naturalista al considerar a los menores de edad "incapaces" de conocer
y comprender el carcter ilcito de sus actos, justifica la intervencin estatal en forma
tutelar, que reforzada con la ~
influencia del positivismo criminolgico 10 conforma como sujeto peligroso. As 10
expresa el Cdigo de Menores (CM), al indicar que los i
menores de edad son imputables de delitos o faltas, sus actos antisociales son trastornos
de conducta que requieren tratamiento especializado y no de accin punitiva (Art. 6
CM). Coherente con este i
principio, para la resolucin final se atender con preferencia la personalidad del menor
y su condicin socioeconmica, antes que la
gravedad del hecho.
Como afirma Bustos Rirez: "En primer lugar, hay un aspecto determinante que
condiciona toda la discusin, esto es, que el juicio de imputabilidad 0 imputabilidad no
puede desvirtuar el carcter de
383
persona del sujeto y por ende su dignidad y sus derechos que le son inherentes"12. De
esta manera, la definicin del tema no puede plantearse unnime desde la perspectiva
naturalista ni bajo criterios mixtos, por el contrario, es necesario reconocer que la
intervencin del Estado en los ilcitos penales cometidos por menores es un acto de
poder, en donde se pone de manifiesto el carcter coactivo de las medidas.
Dentro del contexto tradicional de imputabilidad, las medidas aplicadas por la
justicia juvenil (internamiento y deposito en hogar sustituto ), se pretende darle un
contenido asistencial y no de carcter punitivo. Con este criterio, se trata de desvirtuar la
coaccin que se esconde en tales medidas, una ficcin que permite negar al menor el
carcter autnomo de persona, con criterios para formarse una concepcin de la realidad
e interactuar con ella. Negarle al menor de edad la posibilidad de persona autnoma
facilita, la concepcin de que al cometer un hecho contrario a la ley penal se le
considere un sujeto peligroso para la sociedad y por 10 tanto objeto de proteccin.
La consecuencia directa de esta ficcin, es la confusin de la naturaleza de la
respuesta estatal: por una parte al intentar eliminar el carcter coactivo se pretende
organizar respuestas asistenciales para satisfacer las necesidades de este grupo social,
desvirtuando la naturaleza de control social que implican las medidas; por otra parte, se
corre el riesgo de que esta confusin considere las necesidades sociales de los menores
de edad en condicionantes de peligrosidad social.
Por esta razn, al reconocer al menor de edad como persona autnoma, trae
como consecuencia directa que la respuesta estatal a los conflictos de naturaleza penal
se inscriban dentro del 8mbito de control social punitivo, diferencindolos claramente
de las respuestas sociales que se le asignan como sujetos sociales en base a sus
necesidades y no de peligrosidad. Esto no significa que estas necesidades no sean
tomadas en cuenta en el momento de la toma de decisiones respecto a
12 Justos RAMIREZ, "Imputabilidad y Derecho Penal", en Cuadernos de Postgrado,

Universidad autnoma de Mxico, ,Estudios Superiores de Acatlan, Serie A No.2,1988, Pg. 82 ss
384
las medidas, por el contrario, el criterio de inimputabilidad de los menores de edad es

precisamente esto, diferenciar la naturaleza de la respuesta de los adultos, sin negar su
carcter de persona, sin que esta diferenciacin implique la categora de sujetos
peligrosos objetos de tutela.
Como personas autnomas, los menores de edad gozaran de todos los derechos
que a toda persona se le atribuye y otras por razn de su condicin social, esto
constituir el primer nivel para el criterio de inimputabilidad de los menores de edad,
ser tratados como personas. Por este motivo, el criterio de inimputabilidad contenido en
el cdigo de menores, trastornos de conducta, es incompatible y por 10 tanto
incoherente con el principio constitucional y de la Convencin sobre los derechos del
nio.
Considerado el menor de edad como persona autnoma y por lo tanto como
sujeto de derechos, es importante resolver el problema si la respuesta estatal implica o
no responsabilidad. El cdigo Penal contiene dentro del articulo ll las causas que
excluyen la responsabilidad penal la
inimputabilidad a1 menor de edad (Art. 23 CP).l, Como debe ser interpretado esta
norma? .
Si le atribuimos la caracterstica de persona y al mismo tiempo afirmamos que la
respuesta es de carcter coactivo, no puede negarse que se reconozca cierto nivel de
responsabilidad. Este es el sentido de la Convencin sobre los Derechos del Nio
cuando describe: "ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de
dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las
libertades fundamentales de terceros", (Art. 40 CDN). Por tal razn, no se puede hablar
de irresponsabilidad, pues tal afirmacin le negara su carcter de
persona autnoma y por 10 tanto incongruente.
Si se organiza una respuesta de control social en el mbito penal, debe orientarse
a su criterio de responsabilidad. La diferencia radica en que la respuesta es diferente a la
pena para un adulto. Este es el sentido que debe darse a la descripcin penal: exclusin
de responsabilidad penal, no de irresponsabilidad. Por 10 tanto, debe diferenciarse una
responsabilidad penal general y una responsabilidad criminal. A los menores de afecta
no se les atribuye una respuesta
385
nfima, sino otro tipo de respuestas, acordes a su condicin de sujeto social, pero
diferente, inscrita dentro del bimbito de control social de la justicia penal.
Congruente con este principio, la Constitucin establece en su 1iculo 20 que
frente a un ilcito penal debe responderse con medidas copias para la niez y juventud,
en ningn momento un sujeto responsable.
2.2. Responsabilidad y pedad penal Que significa ser nio? , (.a partir de que
edad se considera nio? ,deberan existir diferencia entre niez y juventud? , (.deberse
imponerse siempre una medida a los menores de edad? .Estas preguntas no son fciles e
resolver, incluso, la legislacin intencional no encontr una respuesta la categrica a
estas preguntas.
En definitiva el nio es una categora cultural, en don de los elementos fsicos
constituyen un indicio para delimitarlo pero son suficientes para definirlo. As 10
estipula la Convencin sobre los derechos del nio cuando expresa en su articulo
primero: "se entiende por nio a todo ser humano menor de 18 aos, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad". Como
puede apreciarse, este criterio normativo internacional aunque un principio iuris et de
iure", en relacin a la edad.
La diferenciacin de "los menores de edad en la legislacin tiene
orgenes muy antiguos, Manuel Pacheco RAMIREZl3, desarrolla una descripcin
interesante sobre diferentes sistemas jurdicos: Babilnico, Griego, Egipcio, Romano,
Germnico y Espaol, sin descuidar el tratamiento que a estas personas se dio durante
los periodos precolombino, colonial, independiente y liberal en Guatemala.
Durante esta descripcin, Pacheco RAMIREZ pone en evidencia que en la
mayora de las legislaciones se presenta diferente trato que para los Idultos,
manifestando un criterio de sujecin hacia los padres, deduciendo
13 Pacheco RAMIREZ, "Ensayo sobre metodologa Infantil", Universidad de San Carlos, facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,
Tipografa Nacional, Pg. 287 y ss.
386
incluso responsabilidad a estos por las acciones de sus hijos. Es frecuente en algunas
legislaciones hacer diferenciacin de trato entre edades que van desde los7 aos hasta
los quince en algunas legislaciones yen otras se extiende hasta los veinticinco aos.
En el derecho romano por ejemplo, hasta antes del imperio se considero a los
hijos como parte del patrimonio de los padres, incluso derecho sobre sus vidas y a
venderlos. Se incorporo la imputabilidad para los prepuberes y pberes incorporando
para estos la estimacin degrado de discernimiento para adjudicar la responsabilidad,
con 1a correspondiente atenuacin de las penas, incluso hasta los menores de
veinticinco aos. En el mismo sentido la legislacin Espaola contiene diferenciacin,
en especial en las partidas.
En el caso de la legislacin colonial, con influencia de la legislacin espaola,
promulgo la creacin de las casas de correccin tanto par infractores como para
responder a la vagancia, prohibiendo la aplicacin de azotes a los menores. Durante la
poca independiente, la reforma de1 justicia iniciada por Glvez en 1837 instauro la
Escuela de las Reforma en la cual ingresaban los menores de 18 aos, convictos de
delitos y 10 vagos de 16 a 18 aos de edad. En esta misma reforma se instauro
inimputabilidad absoluta a los menores de 9 aos, quedando la franja d lO a 15 aos a
criterio del jurado para decidir sobre su discernimiento. El mismo criterio rige en la
reforma de 1877, nicamente se hacen diferenciacin entre los 10 y los 15 aos,
relegando su aplicacin cuando obraren con discernimiento, a las casas de correccin.
Esta disparidad del criterio sobre el limite de la edad para responsabilidad penal,
pone en evidencia que la construccin del sujeto social nio es eminentemente histrico,
que guarda en si un criterio poltica sobre las necesidades de control social por parte del
poder. Incluso, en 1a actualidad se pone en evidencia esta diferenciacin en varios
instrumento legales vigentes: edad para contraer matrimonio (menores de 14 aos para
mujeres y menores de 16 para hombres), y edad para contraer obligaciones y derechos
para el trabajo ( 14 aos ).
El desarrollo de la cultura, en trminos globales, ha generado una
concepcin sobre la niez tendiente a constituir una persona en proceso de formacin, a
la cual se le Det. en proporcionar los elementos necesario
387
para un desarrollo integral, de tal manera de incorporarse a las distintas

actividades sociales y fortalecer el desarrollo humano. La Convencin sobre los
Derechos del Nio tiene ese sentido, por 10 que adems de los derechos individuales
indispensables se le reconoce otros para garantizar su desarrollo integral.
En el mbito del control social punitivo este reconocimiento es fundamental para
definir la edad a partir de la cual se puede deducir la responsabilidad penal. El cdigo
civil reconoce que la mayora de edad se alcanza a los 18 aos, o sea a partir de la cual
la persona goza de todos los derechos de participacin social, como ciudadano pleno:
puede disponer
de sus bienes, derechos y obligaciones civiles, y participacin poltica amplia. El cdigo
penal es congruente con estos principios al excluir al
menor de 18 aos de la responsabilidad penal en dos sentidos: en primer lugar por no
tener una participacin plena en las decisiones globales y en
segundo lugar porque no se han satisfecho ciertas necesidades sociales que contribuyan
eficazmente en la sociedad ( en especial trabajo y educacin)14. De esta manera, la
respuesta a este sector social ser diferente (medidas socioeducativas ), mientras no se
remuevan los obstculos que impidan su participacin plena.
Otro factor importante es definir la edad mnima a partir de la cual
no deber existir ninguna respuesta. Diversas razones de ndole biolgico,
psiquitrico o psicolgico pueden darse en este aspecto, sin embargo, estas no alcanzan
para definirlo. La Convencin sobre los Derechos del Nias lo considera, por 10 que
opto por orientar a los Estados partes a definir una edad mnima a partir de la cual se
considera que el nio no tiene capacidad para infringir las leyes penales (Art. 40 inciso
3.a). A este principio, la Convencin agrega elementos para garantizar la participacin
del menor de edad dentro de 10S procesos judiciales, as 10 expresa el articulo
12 inciso 1: Los Estados Partes garantizaran al nio que este en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinin libremente en todos los
asuntos que le afecten, en funcin de su edad y madurez. De esta manera, la definicin
de la edad mnima esta en
14 Ampliamente en Bustos RAMIREZ, Op. cit:'Pg. 86 ss
388
LUIS RODOLFO GARCIA
"conexin con la obligacin educativa del Estado, es decir, solo puede exigir una
respuesta determinada en la medida que se ha dado al sujeto la
base de formacin para una determinada capacidad de respuesta15". Con este limite,
pareciera que haber completado la educacin bsica constituira el limite mnimo. De
confinidad Con nuestro sistema educativo, a 10S 13 aos el menor de edad ha
completado este nivel, por 10 que la edad mnima seria los 13 aos. Contrario a 10
dispuesto en este criterio el Cdigo de menores toma como mnimo los 12 aos. Sin
embargo si hacemos un breve repaso a la legislacin comparada vemos que el criterio
de la edad mnima no es pacifico. Inglaterra en los 10 aos se sita en uno de los mas
bajos mientras que los pases escandinavos 10 sitan en los 15 aos.
Recientemente en Espaa con la entrada en vigor de la Ley 5/2000 sobre
responsabilidad penal del menor, hubo un intenso debate sobre la edad mnima.
Mientras algunos sectores propugnaban los 12, en el proyecto del Gobierno se eran en
los 13 y finalmente las cmaras 10 situaron en los
14
.Gimnez-Salinas en una comparecencia ante el Parlamento en el tramite de la Ley16
manifest6 que el criterio de la edad era bsicamente un criterio
de p01itica criminal. Una decisi6n sobre a que edad esta la sociedad
dispuesta a prescindir de una intervencin penal aunque sea en menores.
Aquellos pases que la sitan muy alta entienden que las respuestas sociales son
mejores que las penales. Aquellos pases como Inglaterra que a raz de un secuestro de
un nio por otros dos nios de 11 aos bajan la edad penal, y supone una sociedad muy
condicionada por la presi6n popular de mayor represin. En genera1los 13 o 14 aos
coinciden con el final de la Enseanza
Bsica obligatoria y suelen ser los aos generalmente aceptados en la
Comunidad intemacional.17
I5 Ibd., Pg. 88
16 Diario de Se VI legislatura. .
17 Ibdem
389
1.2.3 La problemtica del menor en el Derecho penal y sus alter nativas

La inimputabilidad de los menores de edad constituye el centro de traccin en el modelo
de justicia de menores. Como se ha sealado con anterioridad, su contenido debe
verificarse desde la perspectiva poltico criminal, debido a que sus implicaciones
influyen en todo el sistema de Justicia: en el aspecto sustantivo su definicin le da
contenido alas medidas aplicables; en 10 procesal, configura la participacin del nio
como sujeto derechos u objeto del proceso; yen la aplicacin de las medidas, orienta
Comportamiento de las instituciones para verificar en su accin un tratamiento a
un peligroso social, 0 apoyo para remover los obstculos que facilitan su
Comportamiento delictivo.
Existen diversos modelos de justicia de menores, su concepcin:
implementacin nos pone de manifiesto la correlacin que existe entre e1 grado de
democratizacin de la sociedad y el modelo a implementar, o que evidencia el carcter
poltico del control social. Con denominaciones diferentes, hasta el momento se
identifican tres principales: tutelar, educativo y garantista. Por constituir modelos
blicos, en la practica social 0 en las legislaciones se pone de manifiesto la intencin del
trato diferenciado que el derecho penal da a os menores de edad. Esta puede
interpretarse como un intento de reproche al fracaso de las respuestas punitivas ( en
especial la pena de muerte y la prisi6n) a los conflictos penales. Aun cuando sus
:consecuencias sean diferentes, este fue el origen de la situacin irregular.
Este reproche prevalece en la actualidad, a tal grado que el derecho
penal de adultos tambin ha iniciado la critica en este sentido. Esta perspectiva no debe
ser abandonada por ningn motivo. Si se pudiera atribuir algn aporte a la situacin
irregular seria el intento de apartar de las consecuencias degradantes en que los menores
de edad se encontraban
en las crceles de adultos, pero no mas, pues sus mtodos peligrositas permitieron que
el derecho tutelar se aprobara del sistema de garantas, lo que produjo consecuencias
desastrosas.
390
La tendencia es retomar el sistema de garantas pero mantener criterio de que a

la niez no se le pueden aplicar las mismas consecuencia
que a los adultos. Este criterio orienta al derecho penal de menores potenciar la
intervencin mnima, gestando dentro de si la mnima privacin de libertad. En este
sentido, no puede hablarse de alternativa al internamiento en sentido estricto, pues el
termino alternativo deja a privacin de libertad siempre como el centro de atraccin, por
contrario, propuestas creativas que permitan fomentar el sentido4 responsabilidad que
implica afectar derechos de terceros por medio4 diversos mecanismos: resolucin
alternativa de conflictos, libertad asista reparacin del dado, etc.
Pero no basta con la propuesta de diversificacin de respuesta para garantizar la
intervencin mnima tambin deben incorporar: procesos de descriminalizacion, o sea
conductas delictivas en las Cual no debera intervenirse o por 10 menos prohibirse la
aplicacin de medio de privacin de libertad, como en el caso de las faltas y los delitos
menores En ultima instancia, la construccin de modelos y si aplicaciones deben
proponer permanentemente su critica. Solo a parte de esta posicin es posible
problematizar el derecho penal, de manera para lograr los objetivos de el menor derecho
penal posible para garantizar la paz social. El derecho penal de los menores de edad es
el campo propicio de problematizacion permanente. Apenas se inicia discusin, las
legislaciones garantiotas inician su implementacin en muchos pases de Amrica
Latina, por el contrario, Guatemala, a pesar (la aprobacin de la nueva legislacin 18,
sigue anclada en viejos modelo debido a la intolerancia del discurso autoritario y
conservador.
2.4 Respuesta tradicional: doctrina de la situacin irregular.
El auge econmico del sigl0 XIX, desencadenado por4 desarrollo industrial, no pudo
resolver los problemas sociales debido18 La nueva legislacin de menores fue aprobada
en 1996, ha sido suspendida vigencia en varias oportunidades por falta de voluntad
poltica. La Ultima suspensin prorroga basta el ao 2000.
391
modelo planteado desde la exclusin social. En forma paralela dentro del derecho penal,
se generan perspectivas de interpretacin del fenmeno del crimen a partir de posiciones
bioantropologicas que dan como resultado a1 positivismo criminolgico, en donde se
privilegia la bsqueda de las causas de la delincuencia en las caractersticas del autor,
generando una posicin detenta. No menos importante para la construccin del modelo
de control social hacia los menores, tiene el movimiento" asistencialcita hacia los
hurfanos, indigentes y niez privada de libertad, producto del modelo econmicosocial excluyente.
Estos tres elementos confluyeron en la creacin de un modelo de control social
basado en el principio de la situacin irregular, que centro su preocupacin en dos
elementos: propiciar polticas asstencialistas a la niez excluida socialmente y
garantizar al mismo tiempo su control social. Para el logro de este objetivo, se genero
un movimiento que propugno por la exclusin del derecho penal de la niez, generando
una categora en especial de nios, los menores. Para estos ltimos, se gesto una
dormitiva especializada, la legislacin de menores, que tuvo su origen en EEUU
animales del siglo XIX y despus irradio su influencia en Europa y Amrica Latina.
Esther Gimnez Salinas 19 y Emilio
Garca Mendez20 desarrollan las caractersticas generales de este tipo de legislacin que
coincide con los principios que rigen el actual Cdigo de
Menores21:Los nios y Jvenes deben estar deben estar absolutamente ;
separados de las influencias corruptas de los criminales Indultos. I
2. Centralizacin del poder de decisin en la figura del juez de menores, quien
acta en una posicin eminentemente paternalista y por 10 tanto con competencia
discrecional
9 Gimnez Salinas, " J6venes y Cuestin Penal en Espaa", abri1 1988, Revista Jueces para la Democracia, numero 3, Pg. 15 ss I
Garca Mndez, "Derecho de la Infancia-Adolescencia en Amrica Latina: de la situacin Irregular a la Proteccin Integral",
Editorial Forum Pacis, Bogota, Colombia, 1988,.Pg.. 21 ss
10 En Guatemala Pacheco RAMIREZ citada; .Paz y Paz y RAMIREZ, "Nios Nias y I &.adolescentes Privados de Libertad",
ILanud, 1992.
392
LUIS RODOLFO RAMIREZ GARCiA
3. Ampliar el control penal no solo a las conductas delictivas,

sino tambin a situaciones vinculadas a la situacin de riesgo social generadas
por la exclusin estructural: menores abandonados, prostitucion, yen general, la
niez marginal asentada en areas de pobreza.
4. Consideracin del carcicter anormal o patologico de los nios delincuentes,
equiparandolos a enfermos mentales;
5. ~ El programa de "reforma" se fundamenta en el ideal rehabilitador y
adaptacion a valores propios de la cultura dominante, por 10 que se privilegia
aquellas medidas tendientes a apartarlos de su medio, privilegiando el
internamiento encuentros especiales para menores.
6. Un proceso estructurado en la negacin absoluta de las garantas mnimas
penales y procesales, con la idea de apararlos del derecho penal. Esta posicin
garantizo el amplio margen de discrecionalidad para la aplicacin, sin limites, de
las medidas de coercin.
En ultimo termino, el modelo de la situacin irregular se orienta
fundamentalmente a determinar si el menor es un peligroso social (por 10 tanto sus
necesidades de proteccin), antes que intentar la resolucin de determinados conflictos
de carcicter penal. Por este motivo, la averiguacin de la verdad histrica no constituye
un elemento importante dentro del proceso, ni la participacin de la victima, sino
determinar si refine las caractersticas de niez excluida del sistema social para la
aplicacin de las medidas correspondientes.
2.5 Modelo educativo.
A finales de la Segunda Guerra Mundial, se desarrolla en Europa un modelo de
Estado basado en el Bienestar Social (Welfare )22. Dentro de este contexto, se inicia un
proceso de reforma de la justicia de menores tendiente a disminuir la intervencin de los
operadores de justicia policas,
jueces, trabajadores sociales, etc. dando 10 paso a la accin educativa y.
22 Gimnez Salinas, Op. cit, Pg. 18
393
hablando de los mtodos represivos. Sin embargo, este modelo no )anlogo

diferenciacin entre delincuencia juvenil y situacin de riesgo peligro, sin embargo, el
internamiento se aplico como ultimo recurso.
A delincuencia es vista como un fracaso del sistema educativo, por consiguiente, todos
los esfuerzos se dirigieron al terreno educativo. Es poca en que se cierran las grandes
instituciones y se crean pequeos centros. El internamiento es sustituido en la mayora
de los casos soluciones alterativas. De hecho, la implantacin de este sistema ha :nido
una gran importancia ya que creo las bases para la evolucin hacia modelo garantista,
sin olvidar las particularidades de la justicia de lenores23.
En Amrica Latina no tuvo la influencia esperada, en especial en nuestro pas, el Estado
de Bienestar nunca existi, el nico intento de implementarlo fue durante la Revolucin
de 1944, sin embargo fracaso en 1954. La influencia de este movimiento en la justicia
de menores se evidencia con la creacin de la Ciudad de los Nios, propugnada por
Juan
Se Orozco Posadas. Mientras Europa desarrollo este modelo, en Amrica atina
se instauraron regimenes autoritarios que continuaron con la poltica e la situacin
irregular.
2.6 , Modelo garantista.
Con la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, se propuso un
cambio 4e paradigma respecto a la niez. Para el efecto, nio es considerado como
persona, y por 10 tanto con los derechos ingerentes a ella. Adems de estos derechos, se
le reconocen otros, como ejemplo social en proceso de desarrollo: derecho a tener una
familia, identidad cultural, educacin, recreacin, prioridad a su inters superior y
prioridad la asignacin de recursos estatales. De esta manera, se produce un cambio e
doctrina: de la situacin irregular a la proteccin integral. Las principales caractersticas
de este modelo son:
1. Sin dejar de tomar en cuenta las profundas diferencias
sociales existentes, la Convencin propone que toda la No es de extraviar como
Francia a la cabeza, creara entonces tambin la figura del educador especializado y todo
tipo de en medio abierto.
394
legislacin sea un instrumento para toda la niez, poniendo fin a la categora de

menores.
2. Al menor de edad solo se aplicara una medida de correccin
cuando se compruebe dentro de un debido proceso que su conducta es contraria al
ordenamiento penal.
3. Toda garanta prevista para los adultos en la Constitucin y tratados
interaccinales se aplicara con mayor razn a los menores de edad.
4. Se deben ampliar las garantas respecto a la niez, en especial las relativas a la
defensa, inmediacin, culpabilidad, legalidad e inocencia.
5. Toda medida de correccin debe estar legalmente determinada y ninguna
puede tener una duracin indefinida. Tampoco puede sobrepasar ni tener la misma
intensidad de las sanciones penales previstas en la legislacin penal para ese mismo
hecho.
6. El cumplimiento de las medidas debe estar sometido a constante control
jurisdiccional y prever mecanismos que permitan la suspensin de tal medida por otra
menos gravosa en cualquier momento.
7. Se deben incorporar mecanismos de conciliacin y mediacin para
determinados conflictos, de tal manera que puedan permitir una mayor participacin de
la victima en el proceso y evitar en la medida de 10 posible el paso del joven por un
sistema de justicia penal.
8. Establecer un catalogo amplio de medidas que faciliten la utilizacin del
internamiento como ultimo recurso.
9. Tomando en cuenta la diversidad pluricultural de la sociedad, se deben
reconocer el sistema jurdico de las culturas indgenas para la resolucin de este tipo de
conflictos, dentro de los limites establecidos en el Convenio 169. El ingreso de la niez
al sistema de garantas penales y procesales no pretende incorporarlo a la justicia de
adultos, por el contrario, significa reconocerlo como persona diferente y por 10 tanto
esta diferencia no es,
395
sinnimo de minusvala o endurecimiento del sistema, sino congruencia con el principio

de mnima intervencin del derecho penal. De esta manera, el principio de
imputabilidad adquiere la caracterstica de una garanta y
no de minusvala propuesta por la posicin naturalista. El modelo garantista es el que
inspira al Cdigo de la Niez y Juventud, pendiente de entrar en vigencia.
3. Enfermedad mental, desarrollo psquico incompleto y trastorno mental
transitorio.
El Cdigo Penal contempla en su articulo 23 inciso segundo la causa de
exclusin de responsabilidad penal a quien en el momento de la accin u omisin, no
posea, a causa de enfermedad mental, desarrollo psquico incompleto o retardo o
trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o
de determinarse de acuerdo con esa comprensin, salvo que el transitorio, baya sido
buscado de prop6sito por el agente.
El principio de culpabilidad requiere que la persona, al momento de cometer el
hecho, baya podido comprender la desaprobacin jurdico penal y determinarse de
conformidad con esa compresin. Sin embargo, existen condiciones en el sujeto que le
imposibilitan realizar sus acciones bajo estas circunstancias, por 10 que la pena no
cumplira legtimamente sus fines de prevencin, tanto la general como especial.
Esta es la raz6n politco-criminal que encierra el inciso 2 del articulo 23 del
Cdigo Penal. La imposibilidad legitima de no aplicar una pena no implica que estn
fuera del sistema de control social coactivo del Estado, el cual se base necesario para
preservar los bienes jurdicos que se intentan proteger por medio del sistema penal. Para
el efecto se han previsto medidas diferentes alas penas, como 10 son las medidas de
seguridad, que se orientan con preferencia a la prevencin especial.
Aun cuando el ordenamiento penales considera en un apartado nico, en realidad
se tratan de tres situaciones diferentes que requieren anlisis independiente: por un lad9
la enfermedad mental; por otro el desarrollo psquico incompleto .y por \Ultimo el
trastorno mental transitorio.
396
3.1 Enfermedad mental El tratamiento de los casos de imputabilidad basadas en

enfermedad mental, desarrollo squico incompleto o retardado, o bien por trastorno
mental transitorio, ha sido objeto de diferentes criterios: psiquitricos o biolgicos,
psicolgicos, y psiquitricos psicologico24.
Bajo el criterio psiquitrico o biol6gico, toma en cuenta nicamente
a la enfermedad o trastorno mental sin hacer referencia a los efectos psicolgicos. La
valoracin de esta consecuencia es que so1o basta la comprobacin de la situacin
objetiva de enfermedad mental para considerar la exclusi6n de la responsabilidad penal.
Situacin opuesta ocurre con la posicin psicolgica, en la cual hace nfasis en
el estado de inconsciencia sin importar las condiciones biolgicas o psiqui8tricas que
hubieran provocado la alteracin del sujeto
o voluntad del sujeto. La tercera posicin se refiere a la f6rmula mixta, en la cual hace
referencias al carcter psquico-psicolgico, o sea que
la alteracin de la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho a causa de la
situacin de enfermedad mental o retardo en el desarrollo psquico o incompleto, o bien
al trastorno mental transitorio.
Como puede apreciarse, este es el punto de vista que acoge nuestro
ordenamiento penal.
La discusin sobre la opcin psiqui8trica, psicol6gica o mixta se refiere al
aspecto de seguridad jurdica que implica el determinar la causa que provoc6 la
incapacidad de comprensin del ilcito penal. Por referirse a temas especficos de otras
ciencias, el cdigo penal evita incluir definiciones que en determinado momento, debido
al desarrollo de las ciencias relacionadas con el cerebro, la personalidad y que afectan el
comportamiento humano, podra quedar incompleto. La jurisprudencia cumple una
funcin esencial, pues es a travs de ella que el juez incorpora los distintos avances que
la psiquiatra y la psicologa han desarrollado en los casos concretos. Al derecho penal
en ultima instancia le interesa resolver: si el autor al momento de la accin u omisin el
autor tenia la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o de
24 Cerezo Mir, Leccin No.27 , en preh8a, Pg. 1 88.
397
determinarse de acuerdo con esa comprensin; y que la aplicacin de las medidas de

seguridad en los casos de imputabilidad sean las estrictamente necesarias, buscando
alternativas al internamiento.
Para comprender el extremo de la enfermedad mental se debe considerar las
comprendidas por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), o bien las de la
Asociacin psiqui8trica americana (DSM IV), con la excepcin de alteraciones
provocadas por sustancias psicoactivas25.
Tres categoras de la psiquiatra se incluyen dentro del supuesto de enfermedad
mental o desarrollo psquico incompleto que incorpora el cdigo penal: psicosis,
psicopatas y las neurosis.
Las psicosis son consideradas propiamente como enfermedades mentales que
contienen una base som8tica (alteracin orgnica), y una transformacin del
funcionamiento de la psique, en sus fases agudas suponen una perdida de contacto
objetivo con la realidad (alucinaciones, delirio, autismo, etc. ). Se manifiestan en dos
sentidos: end6genas, cuando
se originan en el propio organismo del enfermo; y las ex6genas que se originan por
factores externos afectando el cerebro26.
Entre las endgenas se aprecian27:
a) La esquizofrenia que se manifiesta en el individuo por medio de
una transformacin profunda y progresiva de la persona, quien cesa de construir un
mundo de comunicacin con los dems, para perderse en un pensamiento autstico, un
caos imaginario, incapaces de conocer el valor de sus reacciones y por 1o tanto,
presentan un fallo total de la esfera volitiva;
b) La paranoia, en la que se manifiesta en delirios de persecucin,
celos, reivindicativos, de grandeza y otros;
c) Psicosis maniaco-depresiva, alteran el estado de animo, que sin
afectar la capacidad intelectual, determina de forma oscilante fases de profunda
depresi6n o tristeza y de exaltada euforia (mana), produce periodos con apariencia de
normalidad absoluta;
25 Ibd., Pg. lO ss
26 Mir Puig, Op. cit. Pg.. 587 " ~
27 Amp1iamente en Cerezo Mir, Op: cit. Pg.. 13; y Mir Puig. Op. cit. Pg.. 587 y ss
398
d) Las epilepsias, que se caracterizan por la produccin de ataques

convulsivos con perdida del conocimiento u otras manifestaciones menores como
ataques incompletos, ausencias mentales momentneas ( estados crepusculares) en que
el sujeto realiza una serie de actos de forma inconsciente y sin que luego pueda recordar
en absoluto.
Las psicosis exgenos, como se apunto, consisten en factores extensos que
afectan al cerebro causadas por: embriaguez patolgica; enfermedades como
infecciones, traumatismos o arterioesclerosis (psicosis traumticas, sifilticas y
sintomticas ). En este tipo de psicosis tambin se incluyen las producidas por
involucin debida a la edad (psicosis y demencias seniles y preseales Y8.
Las psicopatas son anormalidades del carcter de naturaleza constitucional y
heredada, personalidades anormales. Su manifestacin principal esta en la presencia de
un desequilibrio cuantitativo entre los
distintos componentes de la personalidad (instintos, sentimientos, inteligencia, voluntad,
etc. ) Schneider9 defini a los psicpatas como aquellas personalidades anormales que
sufren o hacen sufrir a los dems y
a la sociedad. No sienten los frenos morales de la mayora y por 10 tanto
son capaces de realizar .los crmenes mas atroces sin que sientan remordimiento. No
constituye una enfermedad mental ni tampoco un retraso, afectando nicamente la
afectividad, por 1o que no tiene curacin, presentando los problemas jurdico-penales
mas graves.
Por su parte la neurosis constituyen reacciones psquicas anormales producidas
en la persona debido a ciertas situaciones de la vida
28 Mir Puig. Op. cit. Pag. 588

29 Citado por Mir Puig, Op. cit. Pg. 589
30 Al incluirse en los trastornos de la personalidad en las clasificaciones de las enfermedades mentales de la Organizacin Mundial
de la Salud y de Asociacin psiquiatrita Americana, el Tribunal Supremo Espaol admiti6 su apreciacin en caso de que se tratase
de una psicopata grave o fuera acompaada de otra enfermedad mental, intoxicacin alcohlica o consumo de otra droga t6xica.
Cerezo Mir. Leccin
27, Op. cit. Pag. 13
31 Mir Puig, Op. cit. pag. 589.
399
accidente de transito, muerte de una persona, divorcio, etc.). Su normalidad es

cuantitativa (a diferencia de la psicosis que es cualitativa),por 1o que pueden
desaparecer por va psicolgica (mediante el Isicoaruilisis)32. Sus manifestaciones
anormales no tienen carcter orgnico no funcional.
Los efectos de imputabilidad en estos casos estarn contemplados siempre y
cuando se afecte la capacidad de comprender el carcter fsico
ley hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensin. De conformidad con este
principio, el grado de afectacin es determinante. le apreciara cuando esta sea plena,
cuando la enfermedad mental no afecte) lactante las facultades mentales, procede la
apreciacin de una circunstancia atenuante (Art. 26 cinc. 1 o bien el inciso 14).
Las psicosis maniaco depresivas y las epilepsias plantean problemas le
valoracin, en especiados llamados intervalos lucidos. Sin lugar a dudas, cuando las
acciones u omisiones se presentan en fases agudas, procede la eximente.
Las psicopatas plantean las mayores dificultades en cuanto a su valoracin
juridica33. Es mas, en un sentido estricto, el psicpata no se
talla fuera de si y por el contrario, sus actos no son ajenos a su propia
personalidad. La razn se debe a que en estos casos la afectacin no esta
referida a la insuficiencia mental y voluntad sino a la afectividad. Sin
embargo, no puede rechazarse que la anormalidad en la afectividad condiciona la
voluntad del sujeto. En este sentido, es dudoso que pueda afirmarse que el psicpata
posee la misma capacidad de autocontrol que posee la persona normal34.
En cuanto a la neurosis, por no tener un carcter propiamente apolgico,
presente dificultades en su apreciacin como eximente completa. Su inclusin dentro de
las enfermedades mentales proporciona nuevos elementos para tomarla en cuenta como
eximente.
Pesar de estas circunstancias, cabe apreciar la neurosis desde sus efectos
12 Ibd., Pg. 589

13 As en la jurisprudencia espaola. Ibd., Pg.. 593
14 Ibd., Pg.. 594 ~
400
que produce mas que dentro del criterio psiquitrico. Si el mismo produce
los efectos de imputabilidad descritos cabra la eximente completa, si por el contrario no
afecta totalmente la capacidad de comprender el carcter implcito del hecho, o bien el
determinarse de conformidad con esa comprensin, se aplicara una atenuante por
analoga (Art. 26 inciso 14 )o bien la atenuante de estado emotivo (Art. 26, inciso 3).
3.2 Desarrollo psquico incompleto o retardado Se presenta en la oligofrenia que
consiste en la insuficiencia cuantitativa del grado de inteligencia, a diferencia de la
psicosis que es una alteracin cualitativa de la vida psquica. La oligofrenia se
manifiesta por la detencin del desarrollo del cerebro por causas congnitas o adquiridas
durante los primeros aos de vida. A diferencia de la demencia que es el resultado de
una perdida de facultades en un cerebro ya desarrollado.
El grado de desarrollo de la inteligencia se establece a travs del coeficiente
intelectual (C.I). La "normalidad " se define entre los rangos de 80 y 110 C.I. Las
oligofrenias se establecen dependiendo del grado de C.I. La Asociacin Americana de
Psiquiatra define tres grados: leve (50-55 a 70); moderado (35-40 a 50-55); grave (2025 a 35-40); y profunda (menos de 20-25). La simple torpeza mental (70-80), se define
como una zona lindante poco segura35. En forma clsica las diferentes manifestaciones
de oligofrenia se establecen en debilidad mental (50- 70), imbecilidad (25- 50) y la
idiocia (inferior a 25), sin embargo, es preferible la clasificacin anterior por ser menos
peyorativa.
Algunas manifestaciones de la oligofrenia, segn Binet y Simn son: el dbil
mental sufre un retraso de dos o tres aos, el imbecil no puede Ilegar a comunicarse
activa ni pasivamente por escrito y el idiota no es siquiera capaz de hablar o entender el
lenguaje hablado. En trminos de edad mental el dbil podra considerarse de una edad
de 11 aos, el imbecil de hasta 7 aos y el idiota de hasta 3 aos y medio36.
35 Terman, Citada par Mir Puig, Ibid, Pg. 588

36 Citada par Mir Puig, Ibid, Pg.. 588 ~
401
MANUAL DE DERE CHO PENAL GUATEMALTECO
Como indicacin y de conforn1idad con la doctrina espaola, cuando

manifiesta en forn1a profunda o grave cabe la eximente completa. En el de un retraso
mental moderado y leve, en ocasiones, cabra la atenuante e inferioridad psquica (Art.
26 inciso I) o por analoga (Art. 26 inciso 14). esta ultima situacin podra ampliarse
cuando el retraso refleje la simple proeza mental. En todos casos debe tomarse en
cuenta que el criterio sicometrico es demasiado rgido, debindose tomar en cuenta el
criterio e la adaptacion social y el biologicp37.
3.3 Trastorno mental transitorio
La complejidad del ser humano y el desarrollo que hasta el momento a alcanzado el
estudio de la mente y la conciencia humana, hace imposible redecir las diferentes causas
que podran inhibir la capacidad de impresin de las acciones. Este motivo, considero,
ha sido por el cual el
legislador ha previsto la eximente de trastorno mental transitorio, el cual
610 puede manifestarse en el caso concreto. Solo este puede reflejar, con muchas
limitaciones debido a la imposibilidad de determinar todos los actores, las distintas
causas que inhiben en el individuo la capacidad de
comprensin de las normas y de dirigir la conducta segn dicho conocimiento.
Por este motivo, Muoz Conde critica la posicin de que el derecho penal
pretende penetrar a tal profundidad, por 10 que considera que "el
concepto de imputabilidad no puede ser entendido en si mismo, sino enmarcado en una
historia, en una biografa y referido a una estructura social determinada; como
consecuencia de un largo proceso de socializacin que se inicia desde el nacimiento y se
continua durante toda a vida con la internalizacion de las diversas exigencias
norn1ativas sociales, jurdicas. Cualquier alteracin de este proceso socializador, afecte
o no a las facultades volitivas, debe, pues, ser tenido en cuenta a la hora de anular
cualquier jucio de valor sobre el comportamiento de un individuo,
402
Tanto mas a la hora de afirmar o negar su capacidad para ser declarado culpable
Y en consecuencia castigado por la comisin de un delito"38.
Si bien es cierto que en los supuestos anteriores la psiquiatra y a psico1ogia
proporcionan aportes aceptables para determinar objetivamente la alteracin de la
capacidad de compresin en el Caso de el trastoco mental transitorio el tema debe ser
mas abiertos para dar cabida a diferentes circunstancias que afecten al individuo y evitar
la aplicacin de una pena ilegitima. El Tribunal Supremo Espao1 39 entiende por
trastoco mental transitorio Como una perturbacin mental pasajeras de aparicin mas o
menos brusca producida por causas inmediatas y exgenos.
Debido al amplio criterio al respecto nicamente pueden aportarse algunos lineamientos
que sirvan de orientacin para la aplicacin de esta eximente: a) pueden darse
situaciones Concretas de estados emotivos o pasionales de tal intensidad que sobrepasen
el arrebato u ubicacin contenida Como atenuante en el inciso 3 del articulo 23t de tal
manera que afectan la imputabilidad del autor; b) cometer 0 no el hecho bajo efectos
de psicotrpicos 0 bajo efectos de alcohol; y c) la hipnosis. Se discute en este Ultimo
punto si constituye 0 no una causa de exclusin de la acciona la opinin dominante se
inclina por negar tal acepcion40.
En Cuanto a la intensidad para que el trastoco mental transitorio exima de
responsabilidad penal ha de producir el efecto de imputabilidad requerido para que una
enfermedad mental 0 sU desarr0110 incompleto pueda eximir. La diferencia
fundamental Con la enfermedad mental y su desarrollo incompletos radica en su
duracin y su causa. De esta maneras el momento del trastoco mental transitorio debe
presentarse en el de la accin U oracin para ser adra ntido Como eximente.
Respecto a su causa existen criterios para justificar el carcter abierto apuntado.
Por 10 menos en la tradicin de la doctrina penal espaol a esta causa de exclusin tomo
como base el car3cter transitorio y deberse
38 Muoz Conde, Op. cit. Pg. 412 "

39 Cerezo Mir, Op. cit. Pg.. 13 ..
40 Muoz Conde, Op. cit. Pg. 246
403
una causa exogena41, que consiste en factores externos al sujeto como una situacin
vital de especial dificultad. Se admite tambin que el trastoco mental transitorio pueda
tener una base patolgica en el sujeto sin que esta constituya una enfermedad mental o
desarrollo psquico incompleto o retardado, ni otra anomala suficiente que por si misma
para eximir. De esta manera, el trastorno mental transitorio puede tener o no una base
patolgica. Tal es el caso, por ejemplo, de la embriaguez o ingestin de "otras drogas
que priven al sujeto de inimputabilidad42.
El fundamento tiene su origen en el sentido literal, pues la eximente en el articulo 23
inciso 2, no hace alusin al origen del trastorno mental transitorio. El requisito para
aplicar la eximente de culpabilidad para los casos le trastorno mental transitorio, es que
el autor no haya provocado esta condicin de propsito para cometer el hecho. Este
requisito alude alas llamadas acciones libres en la causa (acto liberad in causa): "el
sujeto es imputable al momento de realizar la accin u omisin tpica y antijurdica,
cero no 10 era en un momento anterior, cuando se provoco el trastorno ll1ental
transitorio"43. Dogmticamente se produce una excepcin de ser imputable en el
momento de realizar el ilcito, sin embargo, es compatible con el principio de
culpabilidad por el hecho, pues en el juicio de reproche) tiene en cuenta no solo las
circunstancias del mismo, sino tambin la conducta anterior del sujeto, en la medida en
que sea relevante para . determinar si el ilcito le era o no, 0 en que medida le era
reprochable al) sujeto44.
El sentido de la frase "de propsito", se interpretara como el dolo. Lo que
significa la exclusin de los de los supuestos en que el sujeto se provoco el trastorno
mental transitorio con el fin de cometer el delito. Esta frase es impropia, pues deja el
problema de eximir de
41 Ver apartada sobre enfermedad mental en este capitula 42 Ampliamente en Mir Puig, Op. cit. Pg. 603
43 Cerezo Mir, Op. cit. Pg.. 17
44 Ibid, Pg. 17
404
responsabilidad penal o no si el delito cometido fue diferente al previsto por el autor45.

situacin importante a resaltar es el relacionado con la embriaguez o intoxicacin por
drogas. A diferencia de la legislacin espaola donde se incluye como un elemento
especifico, en el nuestro debe considerarse como causa de un trastorno mental
transitorio, dependiendo del grado de intensidad: letrgica, plena, semiplena y simple
excitacin. La embriaguez letrgica constituye el grado m8ximo y da lugar a un estado
de inconsciencia o sujeto que excluye la propia presencia de un comportamiento
humano voluntario. La embriaguez plena produce una perturbacin total de la
conciencia que excluye la imputabilidad, mientras que la semiplena supone una
perturbacin parcial que disminuye la imputabilidad (por consiguiente se aplicar3 las
atenuantes del articulo 26, inciso 3 o 14). Por ultimo, la simple excitacin se considera
irrelevante a efectos penales. En todo caso debe considerarse que la embriaguez,
buscada de propsito para delinquir, no excluye la responsabilidad penal (acto libera in
causa)46, aplicando en este caso la agravante especifica del articulo 27 inciso 17.
3.4 Medidas aplicables
El Cdigo Penal estipula en su articulo 89: Cuando un imputable de los
comprendidos en el inciso 2 del articulo 23, cometa un hecho que la ley califique de
delito, se ordenar3 su intimacin en un establecimiento siqui3trico, hasta que por
resolucin judicial dictada con base en dictmenes esenciales, pudo tipificarse la
medida, o revocarse si cese el estado del sujeto.
Para poder aplicar una medida de seguridad deber apreciarse
45 Con el fin de aclarar esta situacin el nuevo Cdigo Penal Espaol en su articulo 20, dice: El trastorno mental transitorio no
eximir3 de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el prop6sito de cometer el delito o hubiera previsto o debido
prever su comisin. De esta manera, si el sujeto se provoc6 voluntariamente el trastorno mental transitorio y cometi un hecho
distinto por dolo o imprudencia no se eximir de la pena
correspondiente.
46 Mir Puig. Op. cit. Pg. 605 ..
405
que concurran todos los elementos del delito, es decir, si el hecho tipificado como delito
esta justificado, no se podr aplicar. De la misma
manera, si concurre una causa de inculpabilidad. Esto, debido a que el imputable actu
de la forma en que 10 hubiese hecho cualquier persona formal.
Si bien es cierto que 10 relativo alas medidas de seguridad es objeto le otro
capitulo de este manual, para este caso cabe hacer algunas
apreciaciones. En primer lugar debe reconocerse que la aplicacin de medidas de
seguridad se encuentra dentro del mbito de control social, y por 10 tanto deben de
regir los principios de humanidad que inspiran alas penas. En el mismo sentido, si la
medida se orienta especficamente al autor, con fines de prevencin especial positiva,
entonces debe privilegiarse otras medidas menos daosas y no aquellas que implican la
privacin de libertad en un centro psiquitrico, por 10 que el principio de menor
afectacin rige en toda su extensin.
Es lamentable que el precepto legal no especifique la duracin de la medida de
internamiento, que en todo caso deber estar limitada por el principio de
proporcionalidad. No debe interpretarse este criterio como oposicin a que el
tratamiento de la persona no continu, sino que por el contrario, de be quedar claro que
el internamiento es excepcional y controlado judicialmente para evitar el olvido de las
personas en los centros psiquitricos.
406
407
Tema 21. Elementos de la culpabilidad. El conocimiento o

cognoscibilidad de la antijuricidad.
I. Concepto, y clases.
Como ya hemos visto, desde un punto de vista material la culpabilidad
presupone la capacidad de obrar de un modo distinto al que e acta y desde un punto de
vista formal se materializa en un juicio de reprobabilidad hacia el sujeto que, pudiendo
evitarlo, actu6 de manera contraria a la que prescribe la norma penal.
A decir de Cerezo Mir, la reprobabilidad consta de dos elementos: el elemento
intelectual, consistente en el conocimiento de la ilicitud del acto, y el elemento volitivo,
que consiste en la exigibilidad de la obediencia al mandato contenido en la norma. En
este Tema estudiaremos el primer elemento, que se ha denominado conocimiento 0,
segundos casos, cognoscibilidad de la antijuricidad, 0 comprensin de la antijuricidad.
El conocimiento 0 cognoscibilidad de la antijuricidad supone que el autor de la
conducta tpica y antijurdica conoca 0 pudo conocer que su conducta estaba prohibida.
Si falta tal elemento nos encontraremos ante un error de prohibicin, que se clara, por
tanto, cuando el sujeto cree que su conducta no es antijurdica.
Hay varias clases de error de prohibicin segn materia sobre la que verse: Ser
un error de prohibicin directo si recae sobre la existencia o los limites de la norma
prohibida, por ejemplo, cree que el aborto no esta prohibido. Ser un error de
prohibicin indirecto si recae sobre la existencia, limites o elementos tcticos de una
causa de justificacin; por ejemplo, cree err6neamente que esta siendo agredido 1
vease supra Tema 19

2 Vease Cerezo Mir. "Derecho Penal Parte General. Lecciones 26-40". UNED,
Madrid, 1998, p.72. ..
408
ilegtimamente y se defiende pensando estar amparado en la legitima defensa, siendo as

que no haba tal agresin, pues era una simple broma.
El error de prohibicin ser invencible cuando el sujeto, aunque hubiera actuado con la
debida diligencia, no hubiese podido conocer la antijuricidad de su comportamiento,
mientras que ser vencible si, habiendo prestado la atencin debida, hubiera podido
saber que su conducta estaba prohibida.
2. Teoras de resolucin del error de prohibicin
Dentro de las teoras que se van formulado para resolver los supuestos de error
de prohibicin cabe destacar las siguientes:
2.1. Teora del error de derecho. Conocida con la expresin latina error iuris
nocet", parte de la idea que el error de hecho excluye la responsabilidad penal cuando
concurse, pero no sucede 10 mismo con el error de derecho. En este caso, segn tal
teora, el error sobre el conocimiento de 10 ilcito perjudica, de tal manera que "el que
obra creyendo que 10 hace lcitamente es, desde esta perspectiva, plenamente culpable3.
Esta teora, adems del inconveniente de no dar relevancia a los errores que ella
denomina "de derecho", utiliza una dicotoma conceptual, la de error de hecho-error de
derecho, que no corresponde con la distincin modela entre error sobre los elementos
del tipo4 y error sobre la antijuricidad de la conducta, supuesto este ultimo que es el que
ahora nos ocupa. As, como dice Cerezo, el error de prohibicin suele ser de derecho,
pero tampoco es as siempre; por ejemplo, en los casos de error sobre los presupuestos
que sirven de base a una causa de justificacin estamos ante un error sobre hechos que,
sin embargo, es un error de prohibicin. Del mismo modo, el error sobre los elementos
del
3 Ibdem.
4 Sobre el error sobre los elementos del tipo, vease Tema 12.
409
no suele ser de hechos, pero Cuando se yerra sobre un elemento normativo

el tipo estamos ante un error de derecho.
Esta tesis fue sostenida durante bastante tiempo en otros pases,
como Alemania, donde 10 fue hasta la Segunda Guerra Mundial, y Espaa, hasta
mediados los aos 60 de este siglo5. Durante su vigencia legal en Espaa6, importantes
sectores doctrinales opuestos a su mantenimiento mantuvieron que el principio de la
irrelevancia de la ignorancia de las leyes s610 significaba que la validez de las leyes no
pueda condicionada a su conocimiento por sus destinatarios, pero eso no impeda que
hubiera que dar relevancia a si el sujeto en el caso Concreto conoca la prohibicin
2.2. Teora del dolo.
Para esta teora, el conocimiento de la antijuricidad del hecho es,
junto con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, un elemento
del dolo, el cual es un elemento de la culpabilidad. De este modo, y de acuerdo con
Mezger8, el error sobre la antijuricidad se ha de tratar de la
misma manera que el error de tipo. En concreto, si el error de prohibicin
es invencible se eximir de pena, y si es vencible se castigara la conducta como
imprudente.
Cabe objetar a esta teora que, en un sistema penal en que tenga vigencia el
principio de excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes, Como es el caso
del ordenamiento jurdico guatemalteco, la aplicacin de la teora del dolo produce
lagunas bastante notables, pues ser frecuente que no exista una figura imprudente a la
que acudir en casos de error vencible de prohibicin, debiendo quedar tambin estos
casos impunes, 10 que es insatisfactorio.
5 vease Cerezo Mir, Op. cit. p. 73

6 A travs del articulo 2 del cdigo civil que estableca sin mas matices que "la ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento".
7 Informacin obtenida de Diez Ripolls. ,
8 Citado por Cerezo Mir, Op. cit. Pg. 74
410
Por otro lado, esta teora se ye obligada, al exigir el efectivo conocimiento de la

antijuricidad y no conformarse con la mera posibilidad del conocimiento (
cognoscibilidad), a excluir el dolo y con ello la culpabilidad y la pena en casos en que el
error es muy burdo, revelando, mas bien ceguera jurdica en el sujeto. Esta doctrina ha
sido descalificada, tambin, por tratar del mismo modo los errores de tipo y los de
antijuricidad, " pese a las diferencias sustanciales que hay entre ellos.
2.3 Teora de la culpabilidad.
Se atribuye a Welzel9 la separacin del tratamiento jurdico del error sobre un
elemento del tipo y del error de prohibicin. Segn el mientras el error sobre un
elemento del tipo excluye el dolo, el error de prohibicin deja inalterado al dolo y
repercute solo en la culpabilidad.
Esa distincin nace al colocar el dolo en el tipo y no en la culpabilidad.
Esta distincin es precisa para valorar diferenciadamente supuestos
que son distintos. Como dice Muoz Conde, es distinto el caso de un cazador que en
una cacera dispara contra otro cazador, creyendo equivocadamente que se trata del
animal perseguido, que el del miembro de las Fuerzas del orden publico que,
creyndose errneamente en el cumplimiento de su deber, dispara contra una
manifestacin pacifica que pide la dimisin del Gobierno. Y es que hay una diferencia
fundamental entre realizar un hecho tpico imprudentemente, desconociendo de modo
evitable la autentica naturaleza de la conducta realizada, y realizar dolosamente un
comportamiento tpico del que se sabe su verdadera naturaleza pero con la creencia
errnea de hallarse autorizado para ellol0.
Ahora bien, el conocimiento de la antijuricidad, por ser diferente al
conocimiento propio del dolo, no requiere el mismo grado de conocimiento que este. El
conocimiento de la antijuricidad, como expresa Muoz Conde", basta con que sea un
conocimiento potencial
9 Ibdem. Pg. 75. ~

10 Muoz Conde, Op. cit. Pl1g. 27 .~
11 Ibdem. Pl1gs. 34,35.
411
cognoscibilidad ello le convierte en un dato psicolgicamente distinto del autentico

conocimiento, pues un conocimiento potencial no es un. verdadero conocimiento, sino
un juicio hipottico, de carcter normativo. Si pues, el reproche de culpabilidad no se
basa solo en que el sujeto I conoca la antijuricidad del hecho, sino que basta con que,
aunque no lo ; conociera, poda y deba haber adquirido ese conocimiento. Lo que se
requiere legalmente es la posibilidad de la comprensin de la antijuricidad,l0 la
comprensin efectiva.
Pues bien, a partir de 10 anterior, la teora de la culpabilidad estima que en los
casos de error de prohibicin invencible se exime de pena por falta de culpabilidad,
mientras que en los casos de error de prohibicin vencible, que son en realidad casos de
cognoscibilidad de la antijuricidad,; se da la culpabilidad, aunque se podr atenuar la
pena del delito doloso, o culposo, correspondiente, en el caso de que se pueda apreciar
una menor culpabilidad. Algunas legislaciones, como la espaola, prevn que esa
atenuacin en los casos de error de prohibicin vencible sea obligadal2.
La teora de la culpabilidad ha tenido su escollo principal en la dificultad que en
la practica presenta diferenciar en la mente del sujeto entre los contenidos del error de
tipo y del error de prohibicin. Tambin se destaca el endurecimiento de la punicin que
conlleva, ya que los errores vencibles de prohibicin no modifican el tipo doloso o
culposo realizado y son, adems, siempre castigados, aunque sea con pena atenuada,
con independencia de si existe el delito imprudente correspondiente.
3. El error de prohibicin en el Cdigo Penal Guatemalteco.
En nuestro derecho penal se podra seguir afirmando que sigue vigente la vieja
teora del error iuris nocet , dado que el articulo 3 de la Ley del Organismo judicial
establece que "Contra la observancia de la
12 vease articulo 14.3 del cdigo penal espaol.
412
HECTOR ANfBAL DE LEON VELASCO
ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre o practica en contrario". De ah

habra que deducir la responsabilidad de toda persona que actuara en contra de la ley,
aun cuando desconociera su contenido y creyera actuar lcitamente.
A lo anterior se une que nuestro cdigo penal solo menciona un supuesto de
error exculparte, el error sobre la presencia de una agresin ilegitima en relacin con la
legitima defensa, contenido en el Art. 25..3. Es mas, la ignorancia, entendida como
"falta de ilustracin, dada la naturaleza del delito, en cuanto haya influido en su
ejecucin" no pasa de ser una circunstancia atenuante contemplada en el articulo 26.9
del mismo cuerpo legal.
Sin embargo, creo que a partir de esta legislacin ordinaria puede emprenderse
una vigorosa reinterpretacin del articulo 3 de la Ley del Organismo Judicial a la luz de
los principios constitucionales. En este punto diremos, parafraseando a Mir Puigl3, que
el limite mximo de 10 punible en un Estado Democrtico es 10 exigible a todo hombre
normal. Pues bien, admitido el baremo democrtico de la capacidad del hombre normal,
tanto vulneraria al principio de igualdad real ante la ley, reconocido en el articulo 4 de
nuestra Constitucin Poltica, el tratar a los imputables desconociendo que carecen de
dicha capacidad normal, como el comportarse frente a quienes actan con error de
derecho en igual forma que frente a quienes actan con conocimiento de la ilicitud de
sus actos. Toda persona es o debe ser penalmente responsable si realiza el hecho
comprendindolo, pudiendo haber sido motivado por la norma, pero no puede ser
responsable y, por tanto, tampoco sancionado, si la norma es desconocida para el o si
acta en la creencia de que 10 realizado es
legalmente valido.
Por otra parte, creo que es un compromiso adquirido por el sistema jurdico
nacional a travs de los Acuerdos de Paz la lucha contra la discriminacin legal y de
hecho de los pueblos indgenas y la preafirmacin de sus derechos. En ese sentido,
dadas las diferencias educativas existentes, la ausencia de un reconocimiento amplio del
error de prohibicin a travs de una interpretacin rgida del articulo 3
13 vease Mir Puig, "Derecho penal. Parte general". Ed. Reppertor. Barcelona. Pg. 556.
413
le la mencionada Ley del Organismo Judicial, conduce a la discriminacin,

como tendremos ocasin de ver en el siguiente apartado.
Por ultimo, la existencia del articulo 3 de la Ley del Organismo judicial habr de
interpretarse de modo similar a como se hacia un precepto equivalente de la legislacin
espaola ya derogadol4: Solo significa que la calidez de la ley, su "primaca" como dice
el epgrafe, no queda condicionada a su conocimiento por sus destinatarios, pero eso no
impide que haya que dar relevancia a si el sujeto en el caso concreto conoca la
Prohibicin Lamentablemente, y como hemos dicho, el nico portillo por el
que en nuestro cdigo penal aparece explcitamente el error de prohibicin
es en relacin con la legitima defensa putativa, contenida en el articulo
25.3, en donde se contempla el error o falsa suposicin en la existencia de la causa de
justificacin de la legitima defensa, en la medida en que el sujeto cree que se da una
agresin ilegitima que en realidad no existe.
Sin embargo, el caso sealado por nuestra ley es solo uno de los posibles supuestos del
error de prohibicin. Con independencia de 10 importante que seria en nuestro medio
que la ley abarcara los dems supuestos, debemos realizar interpretaciones de legu lata
que posibiliten ya una aplicacin normalizada del error de prohibicin en todos los
casos que 10 merecen.
4. El error culturalmente condicionado.
Como hemos visto, el error de prohibicin recae sobre el conocimiento de la
antijuricidad, es decir, sobre si el sujeto conoce la prohibicin o la falta de permiso para
actuar. Pero tambin habrn de caer dentro de la esfera del error de prohibicin en
nuestra sociedad los casos de error culturalmente condicionado, o sea, los casos en los
que el autor comete el delito porque se comporta de acuerdo a un esquema cultural
diferente.
14 vease supra apartado 2.1.
414
En nuestro medio es frecuente encontrarse con costumbres, especialmente de las

comunidades indgenas, que disienten del patrn cultural que llamamos "ladino". De tal
suerte, la diferencia cultural puede dar lugar a este tipo de error, que no es de
prohibicin, sino de condicionamiento cultural, par deberse a la interiorizacin secular
de ciertas pautas de comportamiento distintas alas mayoritarias, y no a la simple
ignorancia de una norma concreta. Ciertas costumbres indgenas merecen ese
tratamiento legal, por el error de comprensin que trasladan a quienes las practican.
Por otro lado, ello deviene obligatorio, no s01amente por la proximidad conceptual al
error de prohibicin que hemos mostrado, sino tambin porque los Acuerdos de Paz as
10 prevn. En efecto, especialmente el acuerdo sobre identidad y derechos de los
pueblos indgenas establece en uno de sus enunciados la obligacin del gobierno de la
Republica, con miras a erradicar la discriminacin en contra de los pueblos indgenas,
de promover ante el Congreso de la Republica la derogacin de toda ley o
disposicin que pueda tener implicacin discriminatoria.
Pues bien, estimo que el articulo 3 de la Ley del Organismo judicial en su
redaccin actual es violatorio del articulo 4 de la Constitucin Poltica y del acuerdo
mencionado, ya que aplicar sin matices las disposiciones sobre conocimiento de la ley a
personas que se encuentran en desigualdad de condiciones socioculturales respecto a la
mayora de la poblacin da lugar a una situacin discriminatoria: Se trata de modo
uniforme a personas que se encuentran en situacin sociocultural de conocimiento o de
posibilidad de conocimiento de las normas, y a aquellas otras que no tienen la menor
posibilidad de conocer e internalizar las normas porque simplemente actan con apego
a otras.
Por otro lado, debe notarse que nuestra legislacin ya contempla como
circunstancia atenuante la "falta de ilustracin" en el articulo 26.9, por 10 que se trata
de desarrollar esta idea basta dar lugar a una eximente de la culpabilidad en los casos de
error invencible culturalmente
condicionado.
415
22.
Elementos de la culpabilidad. La exigibilidad de

obediencia al derecho.
I. Introduccin.
La dogmtica penal ha alcanzado tal grado de racionalidad que incorporado a su

consideracin, a partir de las practicas judiciales, terminadas circunstancias en las
cuales al autor no se le puede exigir un
comportamiento conforme a las expectativas del derecho. Estas circunstancias son
tomadas en cuenta a pesar de existir ya el injusto ( accin pica y antijurdica), y un
sujeto con capacidad de motivacin imputabilidad) y conocedor del carcter prohibido
de su comportamiento conocimiento de la antijuridicidad). Estas circunstancias que
excluyen la responsabilidad penal son conocidas como causas de no exigibilidad o
(culpacin, y provocan la inculpabilidad del autor.
En nuestro ordenamiento jurdico-penal estn contempladas en Irma general en
el articulo 25 del Cdigo Penal, que denomina tales al miedo invencible, fuerza exterior
irresistible, error sobre la agresin legitima de la legitima defensa, obediencia debida y
omisin justificada. Sin embargo, de esa enumeracin solo el miedo invencible,
obediencia debida y, parcialmente la omisin justificada, constituyen algunas de
inexigibilidad de obediencia al derecho, a las que debe darse el estado de necesidad
disculpante contenido en el articulo 2. Las eximentes de fuerza exterior y, parcialmente,
de omisin justificada son mas bien causas de exclusin de la accin o la omisin.
Como se explico en el Tema 10, referido a la accin, el derecho penal considera
le esta exista siempre y cuando el autor no haya cometido el hecho bajo tres Indiciones:
fuerza fsica irresistible, acto reflejo o inconsciencia absoluta. El anlisis: la fuerza
fsica irresistible como exclusin de accin se concentra en determinar si persona
"funciona" como objeto; lo mismo puede afirmarse respecto a la omisin existible.
416
LUIS RODOLFO RAM1REZ GARCIA
y el error sobre la agresin ilegitima es una modalidad del error de prohibicin.

La razn de incorporar estas causas de no exigibilidad radica en que el derecho
se construye para que una colectividad, con la diversidad de individualidades que
implica, pueda motivarse por el ordenamiento jurdico. En otras palabras, el derecho
esta orientado a motivar a ciudadanos normales, no a hroes o santos, por 10 que se
debe ajustar a como un ciudadano medio respondera a determinadas circunstancias.
Esto exige establecer parmetros que permitan definir situaciones "anormales" en las
cuales no se les puede exigir a las personas un comportamiento conforme a derecho. Si
se determina que un ciudadano medio, en esa circunstancia concreta, no optara por la
expectativa del derecho, no le podramos exigir, al autor concreto un Comportamiento
conforme a la exigencia del derecho, por lo que se le exculpara penalmente.
Para comprender mejor el fenmeno de la exigibilidad, Muoz Conde2 propone
dos concepciones de no exigibilidad: la general u objetiva, referida al injusto y que se
atiende a circunstancias que se pueden tomar ya en cuenta para excluir el tipo penal,
dado que el mismo las exige -tal el caso de la omisin de auxilio del Art. 156 del
cdigo, que tiene como requisito el prestarlo Cuando el autor pudiere hacerlo sin riesgo
personal-, o bien que desempean un papel en el estado de necesidad como
causa de justificacin genrica; y la no exigibilidad subjetiva o individual, referida a la
culpabilidad, y que atiende a determinadas situaciones extremas, las del articulo 25 del
cdigo, en las que no se puede exigir al autor concreto de un hecho tpico y antijurdico
que se abstenga de cometerlo, porque ello comportara un excesivo sacrifico para el.
Por lo dems, 10 subjetivo 0 individual no se refiere a una caracterstica de
anormalidad del sujeto, como bien 10 aprecia Mir Puig3, sino a una
anormalidad de la situacin.
2, Muoz Conde, "Derecho penal. Parte general". 3. edicin, Editorial Tirant 10 Blanch, Valencia. 1998, Pg. 436.
3 Mir Puig, "Derecho penal. Parte general". 5. edicin. Editorial Reppertor, Barcelona. 1998, Pg.. 616.
417
MANUAL DE DERE CHO PENAL GUATEMALTECO
El concepto de no exigibilidad referido a la culpabilidad tiene su origen en la

concepcin normativa de la culpabilidad4: La teora psicolgica le la culpabilidad no
poda explicar en modo alguno el significado dogmtico de las causas de exculpacin,
pues entenda la culpabilidad como la relacin psicolgica entre el injusto y la mente del
autor. Desde, se punto de vista, por ejemplo, el miedo insuperable no afecta para nada ,a
relacin psicolgica que implica el dolo y la culpa, que constituyen variantes de la
culpabilidad. Por el contrario, la teora normativa de la culpabilidad renuncio al nexo
psicolgico y propuso al juicio de reproche como punto de referencia, 10 que permiti
entender adecuadamente estas eximentes, e incluso proponer incorporar eximentes
supralegales de no exigibilidad.
Ahora bien, tomando en cuenta que las eximentes supralegales debilitaran la
prevencin general de la ley penal y la seguridad jurdica, en la actualidad solo se
admiten causas de exculpacin genrica as siempre y cuando estn definidas en el
ordenamiento juridic05, tal como ocurre con el articulo 25 del Cdigo Penal6.
Pese a todo, no faltan autores, como Cerezo7, que quieren dar una
amplitud mayor a la idea de inexigibilidad y admiten limitadamente, en funcin de la
clase de delitos de los que se trate, una eximente supralegal:
As, para los de accin dolosa se admite en forma restringida, tal como lo
expresa el ordenamiento jurdico, en nuestro caso el Art. 25 Cdigo Penal; pero para los
de accin imprudente se podra admitir la exclusin de la culpabilidad, aun cuando el
supuesto no este especficamente comprendido dentro de las causas de inculpabilidad,
siempre y cuando no le fuere exigible al sujeto la observancia del cuidado
objetivamente debido; yen los delitos de omisin ( dolosos o imprudentes ), no ser
exigible la obediencia al
4 vease Tema 20.

5 Con mas detalle Mir Puig, Op. cit. Pg. 618 ss
6 Sainz Cantero, citado por Cerezo Mir, "Derecho penal. Parte general. Lecciones (26-40)", Universidad Nacional de Educacin a
Distancia, 18 edicin 28 reimpresin, 1998, Pg. 86.
7 Ibd., Pg.. 86.
418
derecho cuando la accin debida suponga el sacrificio de intereses legtimos.

La comprensin de la no exigibilidad de la conductas conforme al derecho
depende en gran medida del concepto material de culpabilidad del que se parta: Para los
seguidores del libre albedro las causas de exculpacin se integran entre el elemento
volitivo de la culpabilidad, expresando la dificultad para dirigir la voluntad conforme al
derecho. Alguno que no comparte ese punto de partida, como Mir Puig, considera que la
anormalidad motivacin al de la circunstancia concretos es lo que fundamentales la no
exigibilidad8. Por su parte, Muoz Conde considera que, antes de completar el juicio de
culpabilidad, es necesario comprobar si el autor, con capacidad de culpabilidad y con
conocimiento de la antijuridicidad de su hacer, se encontraba en una situacin extrema
que no
hiciera aconsejable, desde el punto de vista de los fines de la pena, imponerle una
sancin penal9. Por ultimo, Bustos RAMIREZ estima que "la exigibilidad de la
conducta ser un requisito en relacin a la responsabilidad del sujeto, ya que lo nico
que cabe averiguar es si ese sujeto social esta en situacin de responder de sus actos en
contra del derecho, y ello depender necesariamente de todas las circunstancias que lo
motiven a actuar"10.
2. Las causas de inexigibilidad.
2.1 El miedo invencible.
Nuestra legislacin penal contempla el miedo invencible como causa de
inculpabilidad en el articulo 25 inciso 1: "Ejecutar el hecho impulsado por miedo
invencible de un dao igual o mayor, cierto o inminente, segn las circunstancias".
Dos elementos pueden apreciarse en esta causa de inculpabilidad: uno de
carcter subjetivo, ejecutar el hecho impulsado
8 Mir Puig, Op. cit. Pag.616 ,

9 Muoz Conde, Op. cit. Pg. 437 ..
10 Bustos RAMIREZ, Op. cit. Pg.. 333
419
Por un miedo invencible, y otro de carcter objetivo, que lo sea de un mal igual o
mayor, cierto o inminente. En lo que respecta al elemento subjetivo, el problema radica
en determinar el carcter invencible del miedo. La tesis mas restringida considera que
no se aplica esta eximente desde el momento en que el sujeto responda de algn modo
al mal grave que le amenaza, pues se aduce que el hecho de responder ya significa que
supero el miedo. Ahora bien, esto implicara dejar esta causa de inculpabilidad
nicamente para delitos De naturaleza omisiva, en los que el sujeto, debido al miedo
insuperable, Quedara paralizado11. La tesis mas aceptada concreta la invencibilidad a
Partir de las circunstancias del sujeto (edad, carcter, experiencia, cultura, etc.),
teniendo en cuenta, a partir de ellas, como respondera un ciudadano Medio; en
cualquier caso, no se atiende nicamente a la personalidad del Sujeto, pues de lo
contrario se realizara un derecho penal ajustado a cada Persona, favoreciendo a las
personas que sean timoratas o muestren una Gran cobarda. Cerezo Mir amplia este
criterio, al considerarlo impreciso, Y se remite al criterio de una persona inteligente,
respetuosa con las Exigencias del ordenamiento juridicol2.
Aceptando la segunda tesis, considero que ninguno de los trminos utilizados
para su concrecin es apropiado, pues mientras el primero carece de precisin, pues
carla juez tendra un concepto diferente de hombre medio, el segundo establece
exigencias idnticas en medios sociales con estructuras sociales diversas. Lo adecuado
seria recurrir siempre a como otra persona respondera frente a la situacin, pero la
construccin de la otra persona tendra que tomar en cuenta las circunstancias sociales
en que el sujeto afectado se desenvuelve.
Respecto al elemento objetivo, el requisito de que se trate de un dao igual o
mayor, cierto o inminente, significa una exigencia excesiva a favor de la prevencin
general, lo que sin duda produce fricciones con el principio de culpabilidad, entendido
como limite de la aplicacin de una pena en funcin de la dignidad de la persona.
11 Antn Oneca, citado por Cerezo Mir, Cit. Pg. 88
12 Ibd., Pg. 88
420
Adems, es un requisito innecesario si se ha utilizado ya como criterio de referencia

cmo actuara otra persona en esas circunstancias De ah que sea conveniente su
eliminacin.
Mientras tanto se debe hacer una interpretacin muy amplia de la concurrencia
de un dao igual o mayorl3, tomando Como base la ponderacin de los bienes jurdicos
en conflicto. En todo Caso, la existencia de un dao menor al causado por el autor,
motivado por el miedo invencible se apreciara como eximente incompleta de la
culpabilidad, de conformidad con la atenuante del artculo 26 inciso 13. Respecto a la
ubicacin sistemtica de esta causa de inculpabilidad no existe unidad de criterio. Para
algunos, como Quintano Ripollesl4, se trata de una causa de in imputabilidad. La critica
a esta posicin e contundente, pues en esta eximente no se pretende valorar si el sujeto
tenia 0 no capacidad de comprender el hecho, Sino el dato de que s conducta estaba
muy condicionada por un miedo insuperable que hace que no le sea exigible el
Comportamiento conforme a derecho. Desde luego eso no impide que se pueda llegar a
la in imputabilidad, siempre y cuando el miedo llegue a tal intensidad, terror, que
provoque en el individuo UJ trastorno mental transitorio, comprendido Como
circunstancia d, in imputabilidad en el artculo 23 del C6digo Penal inciso 2.
Otros, como Gimbemat, consideran mas apropiado ubicar; dentro de las causas
de justificacin. Su argumento se relaciona Con S1 criterio de distincin entre las
causas de justificacin, en las que el legislador, pudiendo motivar a que no se haga una
conducta, no quien intimidar, y las causas de inculpabilidad, en las que se renuncia a
pena ciertas conductas porque la pena carece de eficacia intimidantel5. Entr4 las
diversas critica as a esta posicin destaca la que sriala que en Este eximente se
privilegia el elemento subjetivo (miedo), y no la situacin objetiva que lo provoca, lo
que hace mas aconsejable ubicarla en 11 13 Este elemento ha sido abandonado por las
legislaciones modernas mas ajustadas a criterio de como actuara una persona en esas
circunstancias; tal el caso de la acta "legislacion penal espaola.
14 Citado por Cerezo Mir, Ibd., Pg. 87

I5 Citado por Cerezo Mir, Op.cit. Pg. 87
421
Culpabilidad. Con razon Muoz Conde agrega: II cabe apreciar esta eximente No la de
estado de necesidad cuando el sujeto, en una situacin de pnico, Lesiona un bien
jurdico sin darse cuenta de que haba otras formas de Solucin del conflicto, o que este
no exista realmente"16.
La tesis de su inclusin en las causas de inculpabilidad es acertada, Pues lo que
se pretende resolver es que, a pesar de que el derecho exige en Principio su
cumplimiento, el autor acta en determinadas circunstancias Extremas, en este caso el
miedo invencible, que hacen aconsejable no exigir Su obediencia al derecho.
2.2. La fuerza exterior.
Por constituir una causa de exclusin de la accin, remitimos su Anlisis al
Tema 10 de este manual.
2.3. Error sobre la existencia de una agresin ilegitima.
Se refiere a lo que tradicionalmente se llama defensa putativa, en El sentido de
que el autor acta en la creencia errnea de que existe una Condicin objetiva de
legtima defensa (en este caso la agresin ilegitima), Por lo que su an31isis corresponde
al error de prohibicin17.
2.4. La obediencia debida.
Nuestro Cdigo Penal contempla como causa de inculpabilidad en El articulo 25
inciso 4 el cometer el hecho "en virtud de obediencia debida, Sin perjuicio de la
responsabilidad correspondiente a quien lo haya
Ordenado".
Esta eximente no es absoluta. Por el contrario, ya el legislador Constitucional
previo en el articulo 156 de la Constitucin que ningn Funcionario o empleado
publico, civil o militar, esta obligado a cumplir
16 Muoz Conde, Op. Cit. Pg.440

17 Vase Tema 21 de este Manual.
422
Ordenes manifiestamente ilegales o que impliquen la comisi6n de un Delito. De este

precepto constitucional se deduce que el deber de Cuidado (para verificar la legalidad
de las 6rdenes) exigido a los Funcionarios en el cumplimiento de las instrucciones
emanadas de sus Superiores es muy riguroso. Razones hist6ricas justifican la
rigurosidad De la Constitucin de 1985 en este sentido: El Informe de la Comisi6n de
Esclarecimiento Histrico, que saco a luz los horrores cometidos en el Conflicto armado
intimo, puso en evidencia que se haba organizado un Aparato estatal subordinado a las
ordenes emanadas del poder militar para Desarrollar un control social mediante masivas
violaciones a los derechos Humanos.
La discusi6n doctrinaria sobre la ubicacin sistemtica de la Obediencia debida
es intensa. Para algunos, como Roxinl8, se trata de una Causa de justificacin, pues el
subordinado se encuentra en una situacin De colisin entre el deber de obediencia de la
orden y la prohibicin de Cometer acciones antijurdicas. En dicho conflicto, afirma el
autor, tiene Preferencia la obediencia del funcionario, siempre y cuando se trate de
Infracciones poco importantes, frente al inters en evitar el injusto. En Caso de
infracciones graves, agrega, especialmente aquellas que afecten la Dignidad humana,
tiene prioridad el inters de evitar el injusto. Por esta Razon considera que, sobre la base
de una decisi6n favorable a la Obligatoriedad de las rdenes emanadas de un superior,
es decisiva la Ponderacin de intereses. A esta posicin se critica que, si estimamos en
Ciertos casos licita la conducta del subordinado, no cabra frente a ella la Legtima
defensa. Los que defienden esta posicin replican que esto es Cierto, mas, sin embargo,
cabe apreciar la eximente de estado de necesidad, Que ser causa de justificacin
cuando el mal causado sea menor que El Que se trate de evitar y la conducta no
implique un grave atentado a la Dignidad de la persona 19.
18 Roxin, "Curso de Derecho penal. Parte General". Tomo I. ED. Civitas. 1997,
Pg...144
19 Cerezo Mir, "Curso de derecho penaL espaol. Parte General II". ED. Tecnos.
1990, Pg... 75
423
Una parte de la doctrina considera que se trata de una causa de exculpacin2o,

rechazando que pueda tener el carcter de causa de Justificacin Al considerar que una
orden antijurdica no puede transformar Lo injusto en Derecho, y que, si a un superior
no le esta pernmtido hacer Algo por si mismo, no es posible que lo realice de modo
licito ordenndoselo A un subordinado. La doctrina espaola partidaria de este punto de
vista Suele excluir de ella loS casos en que el mandato del superior es lcito, Pues el
subordinado en este caso estar amparado, al realizar la conducta Tpica, en una causa
de justificacin, como lo es el cumplimiento de un Deber como funcionario (art. 24
inciso 3). Ahora bien, frente alas Ordenes Ilcitas considera esta corriente doctrinal que
estamos ante una causa de Exculpacin, que abarcara por lo general casos de error del
subordinado Sobre la naturaleza licita de la orden del superior, al estar impartida dentro
De la esfera de su competencia y revestida de las formalidades legales 21.
Personalmente considero que esta ultima posicin es la que mas se Ajusta a
nuestro ordenamiento penal, en especial al constitucional, pues Este, tal como se expuso
anteriormente, prohbe expresamente que los Funcionarios cumplan 6rdenes que
impliquen la comisi6n de delitos. Adems, el C6digo Penal exige como requisito para
contemplar esta Eximente que la ilegalidad del mandato no sea manifiesta (art. 25 inc.
4, Literal c), lo que implica un especial deber de cuidado sobre la licitud de Las 6rdenes
que se reciban.
Tomando en cuenta el precepto constitucional, para que la Obediencia se
considere debida el C6digo Penal en su articulo 25 estipula Requisitos objetivos y
subjetivos.
El primer requisito objetivo se refiere a que exista subordinacin Jerrquica
entre quien ordena y quien ejecuta el acto. Esto implica que El sujeto acta en virtud de
las reglas de subordinacin, con lo que se Plantea la cuesti6n de que relaciones
jerrquicas se abarcan: La
20 Vanse, en la doctrina alemana, Bauman y Maurach entre otros, citados por Roxin,
Op. cit. Pg... 743. Y en la doctrina espaola anterior a1 nuevo c6digo penal espaol,
Jimnez de Asa, Antn Oneca, Daz Palos... entre otros, citados por Cerezo Mir.
"curso II Cit. Pg. 76.
21 Ibd., Pg... 77
424
Inclinacin mayoritaria es a que este precepto se aplique nicamente dentro De la

funcin publica, excluyendo las relaciones familiares y laborales, Pues en las primeras
no existe fundamento para admitir la existencia de Una presuncin de juridicidad de las
6rdenes o mandatos de los padres, y En las segundas el cumplimiento no es obligatorio,
pues no puede la orden Considerarse comprendida en el ejercicio regular de direccin
por parte Del patron022. Por esta raz6n, en el mbito laboral y familiar el cumplimiento
De 6rdenes que impliquen la realizacin de conductas tpicas se resolver8 Aplicando las
reglas generales del error o del estado de necesidad.
El segundo elemento objetivo exige que la orden se dicte dentro Del mbito de
las atribuciones de quien la emite, y este revestida de las Formalidades legales. El
mbito de competencia debe interpretarse dentro Del campo jurdico- dministrativo, lo
que incluye la relacin de jerarqua (Analizada anteriormente), la competencia
territorial, es decir, que la orden Se produzca dentro del territorio asignado por la
respectiva legislacion al Funcionario, y la competencia funcional, es decir, que la orden
entre dentro Del mbito de las funciones correspondientes, para lo cual habr8 que
recurrir A lo que seale la respectiva legislacion administrativa2. AI constituir en
Ultima instancia un acto del Estado rige el principio de legalidad, y por lo Tanto las
formalidades legales se convierte en esenciales para reconocer la Aplicacin de este
precepto.
Como ltimo requisito objetivo se incluye en el artculo 25 Numeral 4 inciso c
que la ilegalidad del mandato no sea manifiesta. Recordemos que la Constitucin indica
en su articulo 156 que ningn Funcionario, sea este civil o militar, est8 obligado a
cumplir ordenes que Impliquen la comisin de un delito. De esta manera los requisitos
Descritos (relacin jerrquica, competencia y formalidad), no son Suficientes, adems
se obliga a que la orden no infrinja abiertamente un Precepto legal. Esto supone que la
orden ha de estar dotada Formalmente de apariencia legal. La apreciacin de la
apariencia legal
22 Cerezo Mir. "Curso... II". Op.cit. Pg. 305. En el mismo sentido Muoz Conde,
Op. Cit. Pg. 381 y Bustos Ramrez, Op. Cit: Pg... 223
23 Bustos Ramrez, Op. cit. Pg... 223
425
Habr que realizarla ex ante, o sea, al momento de la accin, con un Criterio objetivo, es
decir, basta con que un funcionario medio, situado en La circunstancia respectiva, no
hubiera apreciado esa vulneracin24. Por Otro lado, la apariencia legal de la orden no
excluye la obligacin del Funcionario de examinar si la misma infringe un precepto
constitucional o Lesiona gravemente la dignidad humana; por ejemplo, si la instruccin
Incluye atentar contra los poderes constituidos (golpe de estado), o bien Disparar contra
una multitud, aunque sea a las piernas.
Si el funcionario considera que la orden es ilegal pero la cumple Por el riesgo
que corre su vida, integridad personal u otros bienes anlogos, No cabria apreciar esta
eximente sino la de miedo invencible o estado de Necesidad disculpante, segn el caso.
Aunque no aparece descrito claramente en la eximente, debe Incluirse un
elemento subjetivo, consistente en que el sujeto tiene que Obrar con la intencin de
cumplir con una orden. Si, por el contrario, utiliza El cumplimiento de la orden como
pretexto para llevar a cabo un hecho Ilcito, no cabe apreciar la obediencia debida.
Un elemento importante, aunque parezca obvio, se refiere a la Autora. La
obediencia debida tiene validez respecto del inferior que cumple La orden, luego el
superior, tal como lo indica el articulo 25 inciso 4, tendr La responsabilidad
correspondiente, sin perjuicio de considerar la Posibilidad de que haya actuado en la
creencia de la licitud de sus obras. En el caso de aparatos de poder, habra que considerar
lo relacionado con La cadena de mando.
2.5. La omisi6njustificada.
La legislacin contempla en el numeral5 del artculo 25 del c6digo Penal la
omisi6n justificada para "quien incurra en alguna omisi6n Hallndose impedido de
actuar, por causa legitima e insuperable.
24 Muoz Conde, Op. cit. Pg... 382 s

25 Bustos Ramrez, Op. cit. Pg... 225.
La causa de inculpabilidad por omisi6njustificada, cuando se refiere A elementos

objetivos que imposibilitan la realizacin de la accin debida, es tcnicamente
inapropiada incluirla dentro de las causas de inculpabilidad. Ms que una eximente de
culpabilidad, se trata de un caso de ausencia de Capacidad de accin. Por ejemplo, el
caso de una persona fracturada que Se ve imposibilitada de prestar auxilio a otra que se
ahoga; o bien el de la Persona amarrada a un rbol para impedir que cumpla su
obligacin. En Estos casos, el autor no esta en condiciones de poder realizar la accin
Debida, por lo que no cabe decir que existi6 omisi6n26.
La situacin es diferente cuando la omisi6n de la accin debida se Refiere a
elementos subjetivos del autor, que hacen referencia a su Concepcin personal del
mundo y a la contradiccin de esta con la Obligacin impuesta por el Estado. Esta
situacin tambin puede constituir, En determinados casos, una causa legtima e
insuperable para la persona.
En este caso, podra pensarse que es un riesgo que debilita la Vigencia de las
normas el ampliar las eximentes o atenuantes en Funcin de las opiniones subjetivas de
las personas, pues la positividad De las normas quedara dependiente del grado de
aceptacin de las Mismas por el individuo. Sin embargo, como bien afirma Muoz
Conde, un Estado democrtico y pluralista se caracteriza precisamente Por la existencia
de cierto grado de discrepancia entre la propuesta Normativa general y la concepcin
del mundo de algunas personas, y ha
De admitir que, en casos de conflicto de conciencia, el derecho tenga Cierta
comprensi6n hacia una actitud valorativa individual diferente a la Propia de la norma
que se infringe, pues, por mas que el individuo Conozca el mbito prohibitivo de la
misma, esta no tiene eficacia
26 Como bien afirma Muoz Conde: "omisi6n no es un simple no hacer nada, sino no
Realizar una accin que el sujeto esta en situacin de poder hacer. Todas las
Cualidades que constituyen la accin en sentido activo (voluntariedad, finalidad y
Causalidad) deben estar a disposicin del sujeto para poder hablar de omisi6n. As, las
Causas que excluyen la accin son tambin, al mismo tiempo, causas de exclusi6n de
La oniisi6n. La posibilidad de accin es, por consiguiente, el elemento ontol6gico
Conceptual bsico comun tanto a la accin, como a la omisi6n". Muoz Conde. Op. cit.
Pg... 266
426
Motivadora de sus actos mas alla de la simple conminacin penar7. En el Caso de

Guatemala esto es evidente, pues, aun cuando el Estado no se Reconoce
normativamente como pluricultural y multilinge, esa es la Realidad existente en la
estructura social, donde se registra una conciencia Multitnica.
Sin embargo, el reconocimiento de la objecin de conciencia no es Un tema de
discusin frecuente en nuestro pas. Se han presentado Situaciones en donde se empieza
a plantear la necesidad de su Reconocimiento; tal el caso de la negativa del Colegio de
mdicos y Cirujanos a participar en la aplicacin de la inyeccin letal en caso de pena
De muerte, o de la discusin sobre la necesidad de reconocer la objecin De conciencia
al servicio militar, tal como sucede en otros pases donde Existe el servicio militar
obligatorio28.
Considero que la causa de inculpabilidad de omisin justificada Permite plantear
el reconocimiento de la objecin de conciencia, cuando La ley pretende el cumplimiento
de deberes incompatibles con las Convicciones sobre la forma de vida de una persona.
Su aplicacin debe Restringirse a delitos de omisin, donde no se afecte a bienes
jurdicos Fundamentales como la vida, propiedad, integridad fsica y otros esenciales.
Por ejemplo, podra tomarse en cuenta en el caso de la negativa para aplicar La pena de
muerte por parte de cualquier funcionario, sea este judicial o Administrativo.
2.6. Estado de necesidad disculpante.
En nuestro ordenamiento penal, art. 24 inciso 2, se contempla el Estado de
necesidad como eximente de la responsabilidad penal, informada Por el principio de
ponderacin de bienes. En este sentido, en principio es
27 Ibd., Pg. 442

28 Se discute la aplicacin de la objecin de conciencia en el caso del servicio militar ya
Sea al momento de su presentacin, ya sea sobrevenida, que es cuando el sujeto descubre
Que las actividades militares son incompatibles con su concepcin de vida. En nuestro
Pas no hay oportunidad de aplicarla, pues no existe el delito de insumisi6n.
427
Lcito sacrificar el bien jurdico Cuando con dicho sacrificio se quiere salvar
Otro de mayor valor juridic029.
Ahora bien, la doctrina penal considera tambin relevante el Problema del estado
de necesidad Cuando la co1isi6n se presenta entre Bienes jurdicos de igual valor. Entre
loS ejemplos tradicionales cabe citar El Caso de la Medusa, relacionado Con el
naufrago que mata a otro naufrago Con el fin de Comer su poder sobrevivir, 0 el Caso
de la tabla de Chame des, de el naufrago que impide a otro agarrarse al madero que se
Hundira Con el peso de los dos.
El motivo por el que no pueden considerarse estas situaciones Como Casos de
justificacin radica en que el derecho protege por igual la vida de Todas las personas 0,
en sentido mas general, no puede preferir el bien Jurdico frente a otro de igual valor.
De ah que en la doctrina se haga la Diferencia entre estado de necesidad justificante,
cuando el estado de Necesidad se refiere a salvar al bien jurdico de mayor jerarqua, y
estado De necesidad disculpante, Cuando loS bienes jurdicos son de igual jerarqua.
Mientras el primer supuesto es tratado como causa de justificacin, el Segundo lo es
como la causa de no exigibilidad de otra conducta, 0 sea, En la culpabilidad. En
consecuencia, en el estado de necesidad justificante El hecho es tpico pero no
antijurdico, mientras que en el estado de Necesidad disculpante el hecho es tpico y
antijurdico, pero no culpable. Por no serle exigible el Comportamiento distinto a quien
ha realizado tal Conducta.
En este ultimo conjunto de casos, que por lo general se reducen A conflictos en
loS que esta en juego la vida 0 integridad personal del Que realiza la conducta tpica y
antijurdica, loS bienes jurdicos en c01isi6n son loS mismos, pero se reconoce que el
derecho no puede exigir Comportamientos heroicos, lo que lleva a la realcia de la
imposicin de Ala pena cuando en situaciones extremas alguien prefiere realizar el
hecho prohibido por la ley antes que sacrificar su propia vida 0 su integridad Fsica. El
estado de necesidad disculpante obliga a Comprobar, "antes de
29 Con mayor amplitud se trata el asunto en el Tema 15, referido alas causas de
Justificacin. ...
428
Formular el juicio completo de culpabilidad, si el autor, que con capacidad De

culpabilidad y con conocimiento de la antijuridicidad de su hacer realizo Un hecho
tpico y antijurdico, se encontraba en alguna situacin tan extrema que no fuera
aconsejable, desde el punto de vista de los fines de la pena, imponerle una sancin
penal"3o.
As pues, si el estado de necesidad entre bienes jurdicos de diferente Jerarqua
se basa en el principio del inters preponderante, el que se refiere A bienes jurdicos de
igual jerarqua se funda en una situacin de no Exigibilidad de la conducta adecuada a
la norma31.
Hay una minora doctrinal, no obstante, que considera que el estado De
necesidad, tanto en los supuestos de conflicto de bienes desiguales como De conflicto
de bienes iguales, tiene naturaleza de causa de justificacin. Su fundamento, equivalente
al que ya utilizo en el miedo insuperable32, Radica en que, mientras en la justificacin
se trata de conductas que el Derecho, pudiendo prohibirlas, no quiere hacerlo, en la
exculpacin estamos Ante casos en que se renuncia a la pena porque no se puede
prohibir, al Carecer la pena de eficacia intimidante. Pues bien, en el estado de necesidad
En conflicto de intereses iguales la pena seguira teniendo eficacia Intimidante, por lo
que estaramos en el primer caso.
Nuestro ordenamiento penal no reconoce el estado de necesidad De intereses de
igual valor como causa de no exigibilidad, pues todo lo Relacionado con el estado de
necesidad se ubica sistemtiticamente dentro De las causas de justificacin. Sin embargo,
la inclusin en el artculo 24.2 de la colisin de intereses iguales es indudable, pues,
aunque en el Primer prrafo del artculo 24 del inciso 2 no se reconoce explcitamente
Los supuestos de igualdad de bienes jurdicos, la expresin "siempre que El hecho sea
en proporcin al peligro" incluye tanto la salvaguarda de Bienes jurdicos de mayor
jerarqua como los de igual jerarqua.
Lo correcto seria, sin embargo, que el tratamiento del conflicto de Intereses de
igual jerarqua fuera tratado en un precepto aparte como una
30 Muoz Conde, Op. cit. Pg... 437

31 Cerezo Mir, "Curso...II", Op. cit. Pg...260
32 vase supra apartado 2.1. ..
429
Causa de inculpabilidad, y se dejara la causa de justificacin l1i1icamente Para loS

conflictos de diferente jerarqua. Si en el estado de necesidad Justificante se contribuye
a que se imponga un inters claramente Preponderante, lo que socialmente resulta
provechoso, en el estado de Necesidad disculpante no ocurre lo mismo, pues el
resultado social valioso Obtenido es de la misma calidad que el dao producido: La
persona que Para salvar un bien jurdico afecta otro de igual naturaleza realiza una
Conducta que para loS parmetros del ordenamiento jurdico no debera Suceder; sin
embargo, la aplicacin de una pena resulta inadecuada debido A las condiciones que
rodean al hecho; pero eso no implica que la conducta Deje de seguir siendo desaprobada
por el ordenamiento juridic033.
Las consecuencias jurdicas de su ubicacin sistemtica tambin Son diferentes,
ya que en el estado de necesidad justificante por intereses Desiguales la legitima
defensa no es admisible y la participacin esta Justificada. Situacin diferente de la del
estado de necesidad disculpante,
En el que el afectado esta en condiciones de que se reconozca su legitima Defensa y la
participacin es punible.
LoS requisitos para aplicar el estado de necesidad disculpante Son Los mismos
que para el estado de necesidad justificante, Con excepcin de La ponderacin de loS
intereses en conflicto, por lo que procede remitirse a Lo ya analizado en otro lugar34.
33 Roxin, Op. cit. Pg... 896

34 Ver Tema 15 de este Manual.
430
Tema 23. La graduacin de la culpabilidad

I.
La culpabilidad como magnitud graduable
As como la antijuridicidad permite graduar el injusto penal Genrico segn su

mayor o menor gravedad, la culpabilidad tambin admite Graduacin segun sea mayor
o menor la reprobabilidad personal de la Accin u omisi6n tpica y antijurdica.
En efecto, en algunos casos la capacidad de culpabilidad o Imputabilidad no
aparece excluida totalmente basta el punto de que el Sujeto pudiera considerarse
inimputable, pero si puede determinar en el Una capacidad disminuida, convirtindolo
en semi imputable: tal sucede Cuando concurre la circunstancia atenuante de
inferioridad psquica. En Otros casos puede ser que la posibilidad de obrar de otro
modo, conforme A las exigencias del Derecho, aunque no ausente del todo, se vea
disminuida, Como acontece cuando se dan las causas de inculpabilidad incompletas, o
Las atenuantes de estado emotivo, provocacin o amenaza, vindicacin de Ofensa y
anal6gicas de la culpabilidad. Finalmente, otros casos suponen Una mayor gravedad de
la culpabilidad, pues su especial motivacin los Hace mas reprochables: lo anterior
ocurre cuando tienen lugar las Circunstancias agravantes de motivos tiles y abyectos,
premeditacin,
Cooperacin de menores de edad, inters lucrativo, embriaguez, Reincidencia y
habitualidad.
De las circunstancias atenuantes y agravantes que afectan al Injusto penal
genrico, as como de la agravante de ensafiamiento que Incide tanto en la gravedad del
injusto como de la culpabilidad1, ya se
I Cerezo Mir estima que el ensafiamiento es una agravante cuyos fundamentos y

Naturaleza son de carcter mixto, ya que supone una mayor gravedad de lo injusto, los
Males innecesarios constituyen un mayor desvalor de la accin y del resultado, y una
Mayor gravedad de la culpabilidad, el ensafiamiento alude a una actitud subjetiva del
Autor, a una disposicin de nimo cruel que se considera ms reprochable. Vase
Cerezo Mir, "Derecho Penal Parte General" (Lecciones 26-40). Universidad Nacional
De Educacin a Distancia. Madrid, 1998, pags. lo0 y SS.
431
Hizo alusin al tratar el Tema 17. Aqu me referir, en particular, a las Circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal que disminuyen O aumentan la culpabilidad,
o sea, la reprobabilidad personal de la accin Tpica y antijurdica.
2. Circunstancias atenuantes que disminuyen la culpabilidad
Lidad.
Entre las circunstancias atenuantes que reducen la culpabilidad se Encuentran las
causas de in imputabilidad incompletas, las causas de Inculpabilidad incompletas y las
atenuantes especificas que aminoran la Reprobabilidad de la conducta tpica y
antijurdica.
2.1. Causas de in imputabilidad incompletas
El articulo 26 inciso 1 del C. P. establece especficamente como Circunstancia
atenuante la inferioridad psquica, o sea, "las condiciones Determinadas por
circunstancias organicas o patolgicas que disminuyen, sin excluirla, la capacidad de
comprende o de querer del sujeto". En este supuesto la capacidad de culpabilidad del
sujeto, o lo que es lo Mismo, la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o
de Determinarse de acuerdo con esa comprensin, si bien no se encuentra Totalmente
excluida presenta una disminucin que determina una eximente Incompleta.
Conforme al texto de la ley la imputabilidad disminuida puede Originarse por
causas orgnicas o patolgicas. Entre las primeras, alusivas A inferioridad o deficiencia
de las funciones orgnicas, puede citarse como Ejemplo el caso del sordomudo de
nacimiento o desde la infancia; ello Siempre que la sordomudez haya determinado una
disminucin de la Posibilidad de comprender el caracter ilcito de la conducta por falta
Absoluta o insuficiencia de instruccin, entendida esta en sentido amplio, Es. Decir, la
adquirida no solo por la enseanza sino por cualquier medio, 1 Incluso por la vida social
de relacin
432
Entre las segundas, las referidas a causas patolgicas, pueden Mencionarse las
enfermedades mentales en sentido estricto, es decir, las Psicosis (esquizofrenia, psicosis
maniaco-depresiva, paranoia, parlisis Mental progresiva, demencia senil, etc.), cuando
solo disminuyen, sin Excluirla totalmente, la capacidad de culpabilidad. Desde luego la
epilepsia, En ciertos casos, puede disminuir la capacidad de entender o de querer, y Lo
mismo ocurre con las formas ms leves de oligofrenia, es decir, algunos Supuestos
menos graves de imbecilidad y debilidad mental. Las psicopatas, Por suponer simples
perturbaciones afectivas o anomalas de carcter, Generalmente no determinan la
apreciacin de la eximente completa, pero Excepcionalmente pueden hacer viable la
eximente incompleta, siempre Que la personalidad psicopatica haya dado lugar una
disminucin de la Capacidad de comprender el carcter ilcito de la conducta o de obrar
Conforme ese conocimiento.
Finalmente, si las condiciones anteriores estn ligadas a un trastorno Mental
transitorio, para apreciar la eximente incompleta ser preciso, no Solo que a
consecuencia del mismo el sujeto haya sufrido una disminucin De la capacidad de
culpabilidad, sino tambin que aquel no hubiera sido Buscado de propsito por el
mismo, es decir, voluntariamente (dolo Directo); por ejemplo, a travs del consumo de
bebidas alcohlicas, Drogas, estupefacientes, etc. Este ltimo requisito se funda en la
regulacin De la actu libera in causa (accin libre en la causa)2, mencionada
Expresamente por el Cdigo en el art. 23, que hace que no sea aplicable la Eximente, ni
la incompleta, si el sujeto deliberadamente se provoco el Trastorno mental transitorio
con el afn de cometer el delito.
A los semiimputables, adems de la imposicin de una pena atenuada, se les
puede aplicar, por tiempo indeterminado, una medida de seguridad consistente en
internamiento en un establecimiento educativo o de tratamiento especial, si despus de
cumplida aquella se les estimare Peligrosos, de conformidad con los Art. 85 y 90 del
Cdigo penal.
2 vase supra en el Tema 20, Elementos de la Culpabilidad, dentro de las Causas de

in imputabilidad lo relativo al trastoco mental transitorio.
433
El Cdigo adopta al respecto la solucin que, en la doctrina, se conoce como sistema de

la doble va, o sea, que al semi imputable se le hace cumplir primero la pena y luego se
le puede aplicar una medida de seguridad3. La solucin me parece poco afortunada
porque, si se le aplica una medida de seguridad a continuacin de cumplir la pena, ante
la carencia de algun "establecimiento educativo o de tratamiento especial" y el tiempo
indeterminado de aplicacin de aquella, la privacion de libertad puede prolongarse de
manera desproporcionada con un rgimen de cumplimiento similar al de la prisin.
Una de las variantes del sistema de la doble va es el denominado sistema
vicarial, cuya idea central es que se aplica primero la medida de seguridad y luego la
pena atenuada, descontando de esta el tiempo de cumplimiento de la medida. Sobre este
sistema se han elaborado varias formulas, como las de los cdigos alem8n, suizo y
espaol. segn este Ultimo, cumplida la medida de seguridad se abonar3 el tiempo
transcurrido para la pena, y si la ejecucin del resto de la pena pusiera en peligro los
efectos conseguidos a travs de aquella se podr3 suspender su cumplimiento por un
plazo no superior a la duracin de la misma4.
3 Para resolver el problema que conlleva el cumplimiento de una pena y una medida
de seguridad privativa de libertad aplicadas a una misma persona, Cerezo Mir dice
que son varias las soluciones propuestas: "Sistema de la doble va: se trata de hacer
que el semi imputable cumpla sucesivamente penas y medidas de seguridad. Sistema
de la tercera va: se trata de crear una tercera alternativa a la aplicacin de penas y
medidas de seguridad. Ello se consigue combinando caracteres de ambos. Sistema de
la unica va: ...a los semiimputables se les aplica imicialmente medidas de seguridad,
sin establecer ninguna pena". Segn el mismo autor, cada uno de estos sistemas es
susceptible de crticas. vase Cerezo Mil: Op. cit. Pgs. 63 y SS.
4 El art. 99 del C. P. espaol dice: "En el caso de concurrencia de penas y medidas de
seguridad privativas de libertad, el Juez o Tribunal ordenara el cumplimiento de la
medida, que se abonara para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el
Juez o Tribunal podr, si con la ejecucin de la pena se pusieran en peligro los
efectos conseguidos a travs de aquella, suspender el cumplimiento del resto de la
pend por un plazo no superior a la duracin de la misma, o aplicar alguna de las
medidas previstas en el articulo lo5." vase "C6digo Penal". Boletn Oficial del
Estado. Madrid. 1995, Pg... 55.
434
2.2. Causas de inculpabilidad incompletas

El art. 26 inciso 13 del C. P. incluye entre las circunstancias atenuantes "las
expresadas en el articulo 25 cuando no concurran los requisitos necesarios para excluir
de responsabilidad en los respectivos casos". Aqu la ley se refiere alas causas de
inculpabilidad incompletas que, si bien no excluyen la responsabilidad penal, suponen
una menor gravedad de la culpabilidad.
Ahora bien, como sucede con las causas de justificacin incompletas, para poder
apreciarlas deben concurrir los elementos esenciales de las correspondientes eximentes,
aunque falten los in esenciales. De modo que al pasar a analizar los supuestos
contemplados en el art. 25 del C. P. se pueden encontrar las siguientes causas de
inculpabilidad incompletas
2.2.1. Estado de necesidad en conflicto de intereses iguales.
Aunque esta causa de inculpabilidad no se encuentra prevista expresamente, se
deriva del art. 24 inciso 2 del C. P., cuando el mal causado sea igual al que se trata de
evitar (estado de necesidad exculparte)5. En este caso, elementos esenciales de la
eximente son la existencia de un estado de necesidad y que el sujeto actue con el
prop6sito de evitar un mal propio o ajeno. De suerte que, siempre que concurran los
elementos anteriores, si el estado de necesidad fue provocado voluntariamente por el
sujeto, si el mal causado es mayor que el que se trata de evitar, o si el necesitado hubiera
tenido la obligacin legal de sacrificarse, faltaran elementos in esenciales que no
impedirn la aplicacin de la eximente incompleta.
5 vase supra Tema 22, Elementos de la' culpabilidad y, dentro de las Causas deInculpabilidad, lo relativo al Estado de necesidad en
conflicto de intereses iguales.
435
2.2.2. Miedo invencible.

Elemento esencial de esta eximente del art. 25 inciso 1 del CP. es que el sujeto
acm impulsado por miedo. Ahora bien, si el miedo fuera vencible o superable, si el
dao amenazado fuera menor que el causado por el sujeto, o si, de acuerdo alas
circunstancias, no apareca como cierto o inminente, se puede apreciar la causa de
inculpabilidad incompleta6.
2.2.3. Obediencia debida.
Para que concurra esta eximente del art. 25 inciso 4 del CP es preciso, como
elemento esencial, que el sujeto ejecute el hecho en virtud
6 Al acusado se le sigui proceso en el Tribunal Militar de la Zona Militar "General
Justo Rufino Barrios" por el hecho de que, encontrndose de alta como soldado en la
Guardia Presidencia y cuando realizaba su ronda, siendo las cero horas con cinco minutos
vio que lo segua una sombra y, por ser muy nervioso, se dio vuelta y con la pistola que
portaba hizo un disparo, el cual dio en el cuerpo de otro soldado que momentos antes
haba visto que estaba apostado en una esquina, quien inexplicablemente haba abandonado
su puesto de centinela y carninaza a su espalda. Como consecuencia de la herida el
ofendido falleci. En primera instancia el procesado fue condenado como autor responsable
del delito de homicidio culposo, pero la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones en sentencia
del 18/2/75, al conocer en alzada de dicho fallo, confirmo el mismo con la reforma de que
el homicidio deba calificarse como doloso, por lo que le impuso la pena de ocho aos de
prisin. En este caso el defensor alego ante la Sala que su defendido estaba exento de
responsabilidad criminal por haber ejecutado el hecho impulsado por miedo invencible o
en la creencia racional de que exista una agresin ilegitima contra su persona, pero dicho
tribunal desestimo tales eximentes considerando que "no basta para ello lo declarado por
el reo de haber visto una sombra que lo segua " y, por otra parte, "no existe raz6n
suficiente para convencer de que el reo tuviera el mas leve fundamento para creer en la
inminencia de un peligro contra su persona y que justificara que se defendiera disparando
un arma de fuego, con todo el riesgo que el lo comporta, sin hacer el menor intento de
comprobar la existencia de un peligro real o inminente". Estimo que la decisin de la
Sala fue correcta en cuanto a la eximente de miedo invencible, pero pudo darse la eximente
incompleta, por tratarse de un miedo vencible o superable. vase Organismo Judicial,
"Gaceta de los Tribunales", Segundo Trimestre de 1975, Publicacin del Organismo
Judicial de la Republica de Guatemala, Pg... 21 y SS.
436
De obediencia. Si falta alguna o algunas de las condiciones exigidas para fue la

obediencia se considere debida, es decir, si falta la subordinacin jerrquica, si quien
emite la orden carece de competencia o si la ilegalidad el mandato resulta manifiesta, se
daria la eximente incompleta.
2.3 Estado emotivo
Una atenuante especifica que disminuye la culpabilidad, de Conformidad con el
art. 26 inciso 3 del C. P, es la referente a "obrar el delincuente por estmulos tan
poderosos que, naturalmente, hayan producido arrebato u ubicacin" .Se conservo, en
consecuencia, el mismo texto del Cdigo anterior pero, ademas, se mantuvo la
regulacin por separado e independiente de esta atenuante con relacin alas
circunstancias de provocacin o amenaza, y vindicacin de ofensa (art. 26 incisos 11 y
12 del C. P.) a pesar de que tienen el mismo fundamento: el estado emotivo, afectivo o
anmico causado por un estimulo exterior, radicando su diferenciacin ilcitamente en la
ndole de ese estimulo7.
Efectivamente, existe una corriente doctrinaria seguida por algunas legislaciones, entre
ellas la de Espaa, segn la cual no es necesario contemplar especficamente las
atenuantes de provocacin o amenaza y vindicacin de ofensa, sino que basta la
creacin de Una
7 Segn Hurtado Aguilar, en la redaccin del C6digo Penal vigente se prefiri6 dejarlas tres circunstancias, a pesar de que se
consider6 que en el estado emotivo podra Caber tambin la provocacin o amenaza y la vindicacin de ofensa, en obsequio a la
Nitidez de los conceptos y con el fin de evitar problemas semnticas y prcticos. Adems, a su juicio, si existen algunas diferencias
entre ellas: As, mientras en el Estado emotivo se incluyen los llamados crmenes pasionales, en los cuales la ofuscacin actual y
momentnea toma impremeditado el suceso, en la provocacin o Amenaza no se llega basta ello sino que se genera un estimulo
proveniente de una Conducta ajena, sin la cual no bebiera actuado el agente en la comisi6n del delito, y en posicin que se podra
decir intermedia se encuentra la vindicacin. vase Hurtado guila, "Derecho Penal Compendiado, C9mentarios a la Parte General
del C6digo Penal", Editorial Landivar, 1974, Pgs.., 62 y SS
437
sola, incluyendo aquellas en el texto de la de estado emotivo, por responder odas a la

misma ideas.
El fundamento de esta atenuante es una disminucin de la imputabilidad en virtud de la
alteracin psquica que de alguna manera se produce en los estados emotivos o
pasionales, la cual, si bien no tiene fuerza suficiente para excluir la capacidad de
culpabilidad que hiciera posible la apreciacin de la eximente de trastoco mental
transitorio, si puede dar lugar a la eximente incompleta cuyo efecto ser la atenuacin
de la pena. Por arrebato se entiende la emocin sbita y de corta duracin, mientras que
la ubicacin se aprecia como pasi6n mas duradera o de cierta permanencia9. El arrebato
y la ubicacin excluyen la frialdad de animo que es propia de la premeditacin.
Para que concurra esta atenuante, por consiguiente, es preciso que los estmulos
que determinan la actuacin del sujeto sean de tal intensidad que naturalmente, es decir,
de manera normal produjeran arrebato u ubicacin. Con ello se trata de establecer un
lmite para que no se pueda invocar como atenuante cualquier estado emotivo o
pasional, sino solo aquellos que se muestren como razonablemente admisibles y que,
como consecuencia, tengan la entidad suficiente para disminuir la imputabilidad10.
8 En el C.P de Espaa, desde la reforma de 1983, se refundieron las circunstancias 5., (provocacin y amenaza) y la 6...
(vindicacin de ofensa) en la 8... (Arrebato y obcecacin), por ser aquellas especificaciones de la ltima. ase Rodrguez Devesa
Serrano Gomes, "Derecho Penal Espaol, Parte General", Dykinson, Madrid, 1994, Pgs. 712 y SS. En el C. P. actual se sigui6 el
mismo criterio apareciendo s61o la del inciso 3. del art. 21, que reza as: "La de obrar por causas o estmulos tan poderosos que
hayan producido arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante".
9 Segim Mir Puig "el arrebato debe distinguirse de la obcecacin como la emocin de la pasi6n. Son celebres las imgenes que
emplea Kant para diferenciarlas: la emocin es el agua que rompe con violencia el dique para en seguida esparcirse, mientras que la
pasi6n es el torrente que excava su lecho yen el se encauza. La emocin es sbita (as la ira), la pasi6n es pertinaz (as, la envidia,
los celos)", vase Mir Puig, "Derecho Penal, Parte General", 5., Edicin, Reppertor, S L. 1998, Pg... 636.
10 Segn sentencia del 21/8/97 dictada por la Sala Undcima de la Corte de Apelaciones dentro del proceso funero 114/97 seguido
contra el acusado por el delito de parricidio, dicho tribunal, al acoger el recurso de apelacin interpuesto por motivo
438
En la doctrina se ha discutido si s6lo pueden tenerse en cuenta para atenuar la

pena loS estados emotivos que tengan un origen tico Socialmente aprobado, por
ejemplo, patriotismo, amor materno, 0 tambin aquellos que procedan de orgenes
socialmente desvalorados, Como codicia, envidia. Una postura doctrinal sostiene que
imicialmente se puede atenuar en el primer supuesto, mientras que otra mantiene que la
atenuante se aplica siempre que en el sujeto se haya producido una alteracin emocional
que le dificulte controlar su comportamiento, Con independencia del origen de tal
alteracin, lo que Supone aplicar la atenuante en loS dos grupos de casos. La gran
mayora de la doctrina se adhiere a esta ltima posicin, opini6n que Comparto pues
tanto en unos como Otros supuestos la capacidad de culpabilidad del sujeto se ve
disminuida y, a mi juicio, eso es lo relevante para atenuar la pena.
2.4. Provocacin o amenaza
Dentro de las atenuantes comprendidas en el art. 26 del C. P. tambin se
contempla en el inciso II "haber precedido inmediatamente, de parte del ofendido,
provocacin o amenaza en proporcin al delito".Esta atenuante se ha considerado
comprendida en la de estado emotivo.
de fondo, anul6 la sentencia de primera instancia en cuanto a la pena de muerte impuesta al condenado y, en su lugar, le impuso la
de cincuenta aos de prisi6n inconmutables. Para el erecto la Sala consider6 que "las circunstancias que rodearon el hecho orientan a
pensar que el imputado obr6 por estmulos tan poderosos que, naturalmente, hayan producido arrebato u obcecacin, y tal
afirmacin tiene su explicacin en que hubo altercado entre ellos, lo que desencaden6 el suceso y su actitud, si bien no es
justificable, tampoco puede reprimirselo con la pena de muerte".
Mas delante agreg6: "pero en este caso esta Sala considera que esta en presencia de un autentico crimen pasional; que el hecho se
produjo por las circunstancias tan especiales que le precedieron, cuales son los arrebatos derivados de una expresi6n que sin duda
arect6 gravemente el honor del agresor, cuando se le dijo que el hijo que haban procreado no era suyo, agregado a que durante
espacio de cierto tiempo estuvieron discutiendo y." .En este caso, a mi juicio, la Sala resolvi6 correctamente al apreciar que en el
hecho concurra la circunstancia atenuante contenida en el inciso 3 del art. 26 del C. P., por darse los estmulos que naturalmente
produjeron arrebato u obcecacin en el nimo del condenado.
439
pero a la vez puede verse relacionada con la legitima defensa y vincular su fundamento
a la disminucin del injusto.
Sin embargo, en mi opinin, la atenuante de provocacin o amenaza supone una
disminucin de la culpabilidad, 0 sea, de la posibilidad de obrar conforme a las
exigencias del Derecho. El sujeto acta bajo el estimulo proveniente de una conducta
ajena: la provocacin 0 amenaza del ofendido y, en cierto modo, reacciona para
defender su dignidad o derechos. Para que concurra la atenuante, no obstante, es preciso
que exista proporcionalidad, es decir, que la provocacin o amenaza guarde relacin con
el hecho cometido y, adems, que la reaccin sea inmediata, lo cual significa pronta, al
instante, sin interrupcin de espacio de tiempo. De manera que habr proporcionalidad
si el estimulo corresponde a la reaccin, y habr inmediacin si esa reaccin es
instantnea, es decir, si se da en el mismo momento de la causa.
2.5. Vindicacin de ofensa.
El art. 26 inciso 12 del C. P. tambin establece como atenuante "haber ejecutado
el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor del delito, su
cnyuge, su concubinario, sus parientes dentro de los grados de ley, sus adoptantes 0
sus adoptados". En el Cdigo actual se mantiene, en esencia, el texto del anterior, pero
se incluyo dentro de los posibles sujetos de la ofensa al concubinario, al adoptante y al
adoptado y, en lo referente al parentesco, se amplio a los grados de ley, tanto
consanguneos como de afinidad.
El fundamento de esta atenuante es el mismo que el de la provocacin 0
amenaza, es decir, produce una disminucin de la culpabilidad en virtud de que el sujeto
acta estimulado por una conducta ajena, sin la cual no hubiera procedido en esa forma
y, por cuyo motivo, no le es tan exigible obrar conforme a Derecho.
Cabe sealar que en la doctrina persiste la idea de que esta atenuante es reflejo
de una antigua valoracin social que reputa objetivamente menos grave el hecho
realizado para vengar una ofensa.
Para que concurra la atenuante de vindicacin de ofensa es precisa, por un lado,
que la ofensa sea grave, lo cual, a mi juicio, se refiere a un
440
hecho que constituya delito quedando excluidas, por lo tanto, las faltas y as conductas
penalmente atpicas. Por otro lado, la vindicacin debe ser prxima, o o que es lo
mismo, realizada al momento de la ofensa 0 muy cercana a ella.
2.6 Atenuantes de la culpabilidad por analoga.
Aqu vale lo dicho respecto a las atenuantes de lo injusto por analoga, pues el
art. 26 inciso 14 del C. P. indistintamente se refiere a todas las circunstancias atenuantes
contempladas en el mismo, incluyendo tanto las atenuantes que Suponen una menor
gravedad de lo injusto como las que entraan una disminucin de la culpabilidad
(causas de in imputabilidad incompletas, causas de inculpabilidad incompletas y
atenuantes especificas). En consecuencia, me remito a lo que ya se expuso en esa
oportunidad II por ser igualmente aplicable en cuanto al fundamento, naturaleza y
supuestos en que pudieran darse las atenuantes de culpabilidad por analoga.
3. Circunstancias agravantes que aumentan la culpabilidad
Entre las circunstancias agravantes que suponen una mayor culpabilidad, por
aumentar la reprobabilidad de la conducta tpica y antijurdica, figuran las siguientes:
motivos tiles o abyectos, premeditacin, cooperacin de menores de edad, inters
lucrativo, embriaguez, reincidencia y habitualidad. Seguidamente proceder a analizar
carla una de ellas.
3.1. Motivos ftiles o abyectos
El Cdigo penal en su artculo 27 dice que son circunstancias agravantes:
1ero. Haber obrado el delincuente por motivos ftiles o abyectos".
11 vase supra en el Tema 17, apartado 2.3.Atenuantes de lo injusto por analoga.
441
Esas agravante fue introducida en el Cdigo Penal vigente, ya que el anterior no la

contemplaba, y, seg. (m Hurtado Aguilar, "se trata de una circunstancia tomada del
Cdigo italiano", agregando mas adelante que "dentro de Este circunstancia se
comprende la que en otros cdigos se llama de perversidad brutal"12.
En cuanto al significado de los motivos uitiles o abyectos, es necesario tener
presente que ftil quiere decir de poco aprecio o importancia y abyecto enota bajo, vil.
Es decir, que en este caso el sujeto acta, bien por estmulos insignificantes 0, al menos,
desproporcionados, bien por motivos desvalorados moralmente, razones por las cuales
la reprobabilidad de su conducta es mayor.
Hurtado Aguilar cita como ejemplos: "matar a un agente de la polica por el
hecho de que al hechos le caen mal los policas, matar por una apuesta, por una
expresin cualquiera hecha por la victima o por simple antipata"13.
3.2. Premeditacin
Constituye circunstancia agravante, seg. (m el art. 27 inciso 3 del C. P., "obrar
con premeditacin conocida. Hay premeditacin conocida, cuando se demuestre que los
actos extremos realizados, revelen que la idea del delito surgi en la mente de su autor,
con anterioridad suficiente a su ejecucin para organizarlo, deliberarlo o planearlo y
que, en el tiempo que medio entre el propsito y su realizacin, preparo esta y la ejecuto
fra y reflexivamente". Una innovacin del C. P. vigente es incluir un concepto de la
premeditacin que no contena el Cdigo anterior, con el cual se trata de evitar criterios
dismiles en la aplicacin de Este agravante.
Las notas que caracterizan a la premeditacin, seg. (m la opinin tradicional, son
la frialdad de nimo y la persistencia en la resolucin criminal. Sin embargo, existen
algunas posiciones que prescinden de la
12 De conformidad con el art. 132 inciso 60. del C. P. el impulso de perversidad brutal es una de las circunstancias cualificativas del
delito de asesinato.
13 vase Hurtado Aguila1; "Derecho Penal Compendiado", Op. cit. Pg... 73.
442
frialdad de animo y consideran suficiente que medie un intervalo de tiempo entre la

resolucin de voluntad y la ejecucin.
Tambin se han dado corrientes doctrinarias que no comparten el carcter
agravatorio de la premeditacin. As, se ha difundido la llamada teora de los motivos,
para la cual no seria la precedente deliberacin, Sino el motivo que impulsa a actuar el
dato decisivo, por lo que segn la naturaleza de los motivos habra que agravar 0
incluso atenuarl4.
En todo caso, es esencial que medie un intervalo entre la resolucin de oluntad
y el momento en que se pone en practica la decisin de cometer el delito, porque ello
revela la persistencia de la determinacin criminal durante un tiempo suficiente para
acreditar el mantenimiento reflexivo de aquella resolucin. Este lapso de tiempo no se
puede fijar de antemano, pues la mayor o menor extensin del mismo depender de la
naturaleza del hecho y las circunstancias que lo rodean, as como de las caractersticas
personales del autor y, en su caso, de la victima.
La frialdad de animo debe existir desde el momento en que se concibe la idea de
cometer el delito y ha de persistir inalterada hasta la ejecucin. De ah que la
premeditacin no pueda coincidir con las circunstancias atenuantes relacionadas con
estados emotivos (incisos 3, 11 y 12 del art. 27 del C. P.), porque en ellas falta la
frialdad anmica propia de la premeditacin.
Por su naturaleza, la premeditacin no puede apreciarse en aquellos delitos en
los que es inherente a su tipo. Por ejempl0, los de estafas, falsificaciones, estupros, etc.
La premeditacin es una agravante genrica, pero adems es muy importante por ser
una circunstancia calificativa del asesinato (art. 132 inciso 4 del C. P.). Es compatible
con la alevosa, con la cual concurre frecuentemente.
Ahora bien, tanto como agravante generic a como en su calidad de circunstancia
calificativa, la ley exige que la premeditacin sea conocida. No hay acuerdo en la
doctrina sobre el contenido y alcances
14 vase Rodrguez Devesa-Serrano Gimenez, "Derecho Penal Espaftol", Op. cit.,

Pg... 739 y SS.
443
de esta exigencia, porque mientras para algunos autores ello significa que la
premeditacin sea evidente, manifiesta, o sea, que se revele por hechos visibles y
objetivos a travs de los cuales conste claramente el designio inconfundible de ejecutar
el delito, para otros, en cambio, quiere decir que para la premeditacin no bastan las
presunciones sino que esta ha de estar probada. Partiendo de esta ultima posicin
Rodrguez Devesa opina que "es un requisito ocioso porque los hechos que sirven de
base a cualquier atenuante o agravante han de estar acreditados siempre por los medios
normales de prueba"15. A mi juicio, la premeditacin es conocida cuando la
determinacin de cometer el delito resulta reconocible por actos exteriores cuya
realizacin demuestre de manera palpable el propsito de conseguir el fin delictivol6.
15 Rodrguez Devesa-Serrano Gomes, "Derecho Penal Espaol Parte General", Op. Cit" Pg... 743. 16 En sentencia dictada el
23/2/99 por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, en el
proceso instruido por plagio o secuestro, asesinato y otros delitos, se apreci6 que, en cuanto al delito de plagio o secuestro, concurra
la agravante de premeditacin "porque la idea del delito surgi6 sin lugar a duda en la mente de sus autores con anterioridad
suficiente a su ejecucin, ya que planearon completamente el hecbo que comprende la fase' anterior al secuestro consistente en
vigilar los movimientos de la victima, ".j
Interceptarla, llevrsela juntamente con su bija a un lugar donde las tuvieran cautivas, ~ haber designado a un miembro del grupo
plagiario como negociador denominado; Octubre Negro para plantear las exigencias del grupo y decidir al final el futuro de las!
secuestradas." En sentencia dictada el 19/11/97 por el Tribunal de Sentencia Penal, ~ Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente
del departamento de Quetzaltenango, en ~
el proceso instruido por asesinato y robo agravado en concurso real y otros delitos se apreci6 que, en cuanto a uno de los delitos de
asesinato, hubo premeditacin "ya que esperaron en un lugar desolado a sus victimas y las atacaron en el momento preciso en que se
detuvieron, o sea que la idea del hecbo surgi6 en la mente de quienes lo cometieron, con anterioridad a su perpetracin." En los
casos mencionados se observa que mientras en el primero la premeditacin se apreci6 como un agravante genrica, en el. Segundo
se tom6 en cuenta como una circunstancia calificativa del delito de asesinato; sin embargo, en ambos se omiti6 toda consideracin
en cuanto al fundamento que se tuvo para concluir que la premeditacin era conocida.
444
3.3. Cooperacin de menores de edad

El art. 27 inciso lo del C. P. igualmente comprende, dentro de las circunstancias
agravantes, "Cometer el delito utilizando la participacin o ayuda de personas menores
de edad"17. Esta circunstancia no figuraba en
el Cdigo anterior y tampoco aparece en el Cdigo espaol.
El fundamento de esta agravante se origina en el trato especial que la
Constitucin Poltica de la Republica otorga a los menores de edad, al establecer en el
art. 20 que son inimputables y que cuando transgreden la ley deben ser sometidos a un
tratamiento orientado hacia una educacin integral propia para la niez y la juventud.
Asimismo el art. 51 establece que el Estado proteger la salud fsica y mental de los
menores de edad y les garantizara su derecho a la alimentacin, salud, educacin,
seguridad y previsin social. Por tal razon se considera ms reprochable la conducta de
quien, aprovechndose de la falta de experiencia y conocimientos de un menor, as
como de sus pasiones o poca reflexin, lo utiliza como instrumento para la comisin de
un delito.
Para el efecto no importa que el menor haya dado su consentimiento, ni que
haya sido engaado, ni que conozca o no el carcter ilcito de su conducta, ni que la
persona que lo utilice tenga 0 no autoridad sobre el (padre, tutor, maestro, encargado de
su guarda o custodia en cualquier otra forma). Lo que se requiere como elemento
subjetivo para que concurra
esta agravante es que el sujeto tenga conocimiento y voluntad de utilizar
el concurso del menor de edad para cometer el delito, a sabiendas de dicha
Circunstancia de edad.
3.4. Inters lucrativo
Segn el art. 27 inciso 11 del C. P. agrava la responsabilidad penal "cometer el
delito mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria".
17 Segn el art. 8 del C6digo Civil son menores de edad los que no han cumplido Dieciocho aos.
445
El fundamento de esta circunstancia agravante es la mayor reprobabilidad de la

conducta tpica y antijurdica, en virtud del mvil de lucro que en estos casos impulsa al
delincuente a cometer el delito.
La opinin dominante estima que el precio ha de consistir en dinero u otra cosa
que lo valga y que la recompensa ha de tener un valor econmico. La promesa, por su
parte, es un pago diferido, el ofrecimiento de un precio o de una recompensa. Se
excluye, por consiguiente, cualquier tipo de prestacin que no sea econmica, como las
honorficas, sexuales, etc.
Mas que sobre su contenido, la discusin gira en tomo de si se aplica la
agravante tanto al que recibe el precio, promesa o recompensa, como al que paga o
promete. Para Cerezo Mir la solucin afirmativa es discutible "pues el que paga o
promete no acta normalmente por animo de lucro sino por otros motivos, por ejemplo,
por venganza"18. Rodrguez Devesa se pronuncia en trminos similares al estimar que,
siendo esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de naturaleza
subjetiva, pues lo decisivo en ella es el mvil de lucro, no es comunicable a quien
entrega la dadiva. Sin embargo, aclara que esta solucin es aplicable nicamente cuando
el precio desempea la funcin de agravante genrica, no as cuando opera como una
circunstancia calificativa por ser inherente al delito, como sucede en el asesinato, en
cuyo caso tanto quien ejecuta el delito como quien lo mando ejecutar serian
responsables del delito cometido, uno como autor material y otro como inductorl9.
En mi opinin, la agravante es aplicable en general tanto al que ejecuta la accin
tpica mediante el precio como al que paga para cometer el delito, porque el texto legal
(art. 27 incisos II del C. P.) dice simplemente "cometer el delito", no ejecutarlo, y segun
los incisos I y 2 del art. 36 del Cdigo merecen la pena de los autores tanto quienes
tomen parte directa en la ejecucin de los actos propios del delito como quienes
induzcan directamente a otro a ejecutarlo. Por otro lado, desde un punto de vista ticojurdico, el desvalor de la accin por el mvil del inters lucrativo afecta tanto al autor
material como al inductor,
18 Vea8e Cerezo Mir. Op. cit. Pg. 99

19 Vea8e Rodrguez Devesa-Serrano Gmez'. Op. cit., pag8. 743 y 88.
446
porque tan innoble es recibir pago para delinquir como pagar para que otro lo haga.
Esta agravante reviste particular importancia pues, como ya se indico, es una
circunstancia calificativa del asesinato (art. 132 del c. P.)
3.5. Embriaguez
En el Cdigo figura asimismo como agravante "embriagarse el delincuente 0
intoxicarse deliberadamente para cometer el delito" (art. 27 inciso 17 del C. .). Esta
circunstancia agravante no estaba incluida en el
Cdigo anterior.
La embriaguez, ademas de constituir una circunstancia agravante, puede
provocar una perturbacin de la mente que, bien excluye la capacidad de culpabilidad
dando origen a una causa de in imputabilidad como eximente completa, bien disminuye
dicha culpabilidad en el caso de los semiimputables dando lugar a la eximente
incompleta. En cualquiera de estos casos ese trastorno mental transitorio no debe ser
querido a propsito (Art. 23 inciso 2 y 26 inciso 1 del C. P.).
Como agravante, en cambio, el trastorno mental transitorio que provoca la
embriaguez o intoxicacin no solo ha de ser querido sino que, ademas, tal voluntad ha
de tener como finalidad ulterior la de cometer el delito (art. 27 inciso 17 del C. P.). Es
decir que, en estos casos, el sujeto, para vencer el temor o la normal inhibicin,
deliberadamente utiliza el alcohol o las drogas para darse valor o animo con el fin de
cometer el delito. En tales circunstancias es evidente que aumenta la irreprochabilidad
de la conducta tpica y antijurdica porque se trata de un artificio utilizado de propsito.
El sujeto deliberadamente se ha privado de toda posible reflexin y, con ello, de poder
obrar conforme a las exigencias del ordenamiento jurdico. Se trata, pues, de supuestos
de acto libera in causa que, no solo son incompatibles con la eximente completa o
incompleta, sino que ademas dan lugar a una circunstancia Agravante.
447
La embriaguez tambin puede coincidir con la ebriedad o toxicomana habituales, en

cuyo caso, adems de la pena agravada, correspondera aplicar al culpable una medida
de seguridad por constituir aquellas ndices de peligrosidad social (Art... 87 incisos 6 y
7 y 94 del C. P.)
Finalmente la ebriedad o el uso de farmacos o estupefacientes
puede dar lugar a la agravacin especifica de algunos delitos, como los
de homicidio y lesiones culposas. (Art... 127 prrafo 2 y 150 prrafo 2 del
C.P.)
3.6. Reincidencia
El C. P. en su art. 27 inciso 23 establece como circunstancia agravante la de "ser
reincidente el reo. Es reincidente quien comete nuevo delito despus de haber sido
condenado, en sentencia ejecutoriada, por un delito anterior cometido en el pas o en el
extranjero, haya o no cumplido la pena".
Para que concurra la agravante de reincidencia es preciso, entonces, que el delincuente
al tiempo de cometer el nuevo delito hubiese sido condenado
en sentencia firme por un delito anteriores. Se trata, pues, de un concepto estrictamente
jurdico.
En el C6digo anterior la reincidencia se refera a delitos de igual o de diferente
naturaleza y se exceptuaba la reincidencia cuando el culpable haba cometido el primer
delito siendo menor de quince aos.
En el Codigo actual desaparecio toda referencia a la naturaleza de los
20 Segn el art. 153 de la Ley del Organismo Judicial se tendrn por sentencias ejecutoriadas: a) Las sentencias consentidas
expresamente por las partes; b) Las
sentencias contra las cuales no se interponga recurso en el plazo sealado por a ley;
c) Las sentencias de las que se ha interpuesto recurso pero ha si do declarado improcedente o cuando se produzca caducidad o
abandono; d) Las de segunda instancia en asuntos que no admitan el recurso de casacin; e) Las de segunda instancia cuando el
recurso de casacin fuere desestimado o declarado improcedente;
f) Las de casacin no pendientes de aclaracin o ampliacin; g) Las dems que se
declaren irrevocables por mandato de ley y las que no admiten mas recurso que el de responsabilidad; h) Los laudos o decisiones de
los rbitros cuando en la escritura de compromiso se hayan renunciado los recursos y no se hubiere interpuesto el de casacin.
Las disposiciones de este articulo rigen para los autos.
448
delitos, por lo que en el vocablo reincidencia se comprende ahora tanto la nueva

reincidencia genrica ( delitos de distinta ndole 0 naturaleza ) como reincidencia
especifica (delitos de la misma ndole 0 naturaleza ). Existen, no obstante, limitaciones,
pues el art. 32 del C. P. establece que no puede use reincidencia ni habitualidad entre
delitos dolosos y culposos, entre ilcitos comunes y puramente militares21, entre delitos
comunes y polticos, delitos y faltas, siendo facultativo de los jueces apreciar 0 no la
reincidencia en cuanto a los delitos polticos.
En cuanto al cumplimiento de la pena anterior, este no es requisito ara apreciar
la agravante, de manera que igualmente se aplica si efectivamente se hubiera cumplido
la pena 0 si el reo se hubiera fugado despus de la condena 0 si se le hubiere puesto en
libertad en virtud de Ii1nistia, indulto u otro beneficio. Es obvio que si se trata del reo
prfugo, adems de tener que cumplir la primera condena, deber purgar la que
eventualmente le correspondiera por la evasin y la nueva pena, agravada por la
reincidencia, que se le imponga.
El delito anterior tambin pudo haber sido cometido fuera del pas, y entonces
surge la duda sobre la sentencia extranjera, pues el costo legal no expresa ese extremo.
A mi juicio, el problema deber resolverse de confinidad con el art. 44 de la Ley del
Organismo judicial, segn el cual no tienen validez ni efecto algw1o en la republica las
sentencias de otros pases si menoscaban la soberana nacional, contradicen la
Constitucin de la Republica 0 contravienen el roen pblico. La principal consecuencia
que de ello se deriva es que, si la sentencia extranjera se pronuncia sobre el hecho que
en Guatemala No constituye delito, no podr tomarse en cuenta para la agravacin
20 El C6digo Militar, Dto. Numero 214-1818, en el art. 1 preceptua que son delitos o altas militares las acciones u omisiones que se
oponen a los fines del Ejercito o a su moral o disciplina, y se hallan penados por la ley; y el art. 2, reformado por el Dto. 1-86 del
Congreso de la Republica, establece que la jurisdiccin en los delitos o en IS faltas esencialmente militares corresponde
exclusivamente a los tribunales que designase ley. En los casos de delitos o faltas corus o conexos cometidos por militares se
aplicara el C6digo Procesal Penal y sern juzgados por los tribunales ordinarios a que se refiere la Ley del Organismo' Judicial.
449
porque contradice el principio de legalidad contenido en el art. 17 de la constitucin

Poltica de la Republica.
Respecto al fundamento de esta circunstancia agravante, en la ciencia del
derecho penal se van elaborando diferentes teoras, que en esencia se reducen a dos:
La que sostiene que la agravante de reincidencia se fundamenta en una mayor
gravedad de la culpabilidad: esta es la opinin de Cerezo Mir para quien "si la
culpabilidad es la irreprochabilidad de la conducta tpica y antijurdica, se considera que
es ms reprochable que el sujeto delinca de nuevo cuando ya ha sido condenado por un
delito anterior"22. La principal objecin que se ha formulado contra esta teora es que
en el juicio de irreprochabilidad han de tenerse en cuenta nicamente las circunstancias
concurrentes en el hecho delictivo que se esta juzgando y no la conducta anterior del
sujeto, de manera que la aplicacin de esta agravante supone castigar dos veces por el
mismo hecho, con lo cual se infringe el principio ne his in idem.
La otra teora propugna la supresin de la agravante de reincidencia, en virtud de
que el fundamento de ella es la peligrosidad del delincuente, cuando es obvio que esta
no puede fundamentar una pena sino nicamente la imposicin de una medida de
seguridad.
En mi opinin la agravante de reincidencia no puede fundarse en una mayor
gravedad de la culpabilidad porque esta, como irreprochabilidad de la conducta tpica y
antijurdica, se refiere al hecho que se esta juzgando y no a un hecho anterior. Las.
Consideraciones de que el reincidente es ms reacio a asimilar la advertencia que
implica la sentencia condenatoria anterior e, incluso, si ha cumplido la condena, la
consecuencia de un tratamiento tendente a su reinsercin social, son consideraciones de
poltica criminal que nada tienen que ver con la culpabilidad, nico fundamento
legitimo para la imposicin de la pena. Adems, ese criterio recide con el concepto de
un derecho penal democrtico en el cual se observa un irrestricto respeto a la dignidad
de la persona humana y que, como consecuencia; solo admite la culpabilidad por el
hecho y no por la conducta de vida del autor. As pues, la reincidencia debe desaparecer
del catalogo de las
22 Cerezo Mir. Op. cit. Pg... 101
450
agravantes y ubicarse dentro de las reglas de medicin de la pena comprendidas en el

art. 65 del C. P., pues al proceder a su graduacin si es posible hacer aplicacin de
consideraciones de poltica criminal y atender yaz exigencias de la prevencin general y
de la prevencin especial.
La reincidencia, por ser una circunstancia agravante de carcter Personal, no es
comunicable a los otros autores o participantes.
La agravante de reincidencia prescribe por el transcurso de diez aos entre la
perpetracin del primero y el segundo delito, pues en ese caso el art. 34 Fez C. P.
dispone que no se tomara en cuenta la condena anterior, si bien en ese trmino no se
computara el tiempo de privacin de libertad por prisin preventiva o cumplimiento de
la pena.
La reincidencia, aparte de sus efectos como circunstancia agravante, excluye la
aplicacin de ciertos beneficios, tales como la conmutacin de la pena, la suspensin
condicional de la pena, la libertad condicional, el perdn judicial (Art.. 51 inciso 1,72
inciso 2,80 inciso I y 83 inciso 2 del C. P.) y, generalmente, los indultos y las amnistas.
Tambin la comisin de un nuevo delito interrumpe tanto la prescripcin de la accin
penal como la pre descripcin de la pena (Art.. lo9 prrafo 2 y 111 del C. P.) y,
finalmente, en el mbito procesal, la reincidencia impide aplicar la suspensin
condicional de la persecucin penal y conceder cualquier medida sustitutiva (Art.., 27
prrafo 1 y 264 prrafo 4 del Cdigo Procesal Penal).
3.7. Habitualidad
El Cdigo penal contempla en el inciso 24 del art. 27 la circunstancia agravante
de habitualidad. Dice la norma: "La de ser el reo delincuente habitual. Se declarara
delincuente habitual a quien habiendo sido condenado por mas de dos delitos anteriores,
cometiere otro u otros, en Guatemala o fuera de ella, hubiese o no cumplido las penas.
El delincuente habitual ser sancionado con el doble de la pena. "
El concepto de habitualidad fue introducido en el Cdigo actual, pues el anterior
se refera a la multireincidencia cuando se cometieran mas de tres delitos. En todo caso
excluye la declaracin de habitualidad y
451
la imposicin del doble de la pena, tal como lo dispona el Cdigo derogado.

Aunque el texto de la ley no es suficientemente claro, para que concurra esta
agravante es necesario que el delincuente hay a sido condenado por mas de dos delitos
anteriores, o sea, condenado por tres como mnimo. En ese caso basta con la comisin
del cuarto delito para cumplir el supuesto legal de que se "cometiere otro u otros", y
obligar axial a la declaracin de habitualidad. Por eso Hurtado Aguilar dice que la
redaccin de este inciso contiene un gazap023.
En este caso no se trata de un concepto estrictamente jurdico, como el de La
reincidencia, sino tambin criminolgico. En efecto, aun cuando para apreciar a
agravante se requiere haber sido condenado previamente por tres delitos, el nfasis se
pone en el hbito de delinquir que se aprecia en el sujeto por la comisin reiterada de
hechos delictivos. El hbito de delinquir puede llegar a hacer del delito su medio de
vida, como sucede con el amado delincuente profesional. Cerezo Mir seala que en
algunos cdigos europeos, sin embargo, se ha sustituido la figura del delincuente
habitual por la del delincuente por tendencia, ya que se considera que lo importante es la
tendencia, la inclinacin al delito, cualquiera que sea su causa, tanto si se deriva de un
habito como si tiene otra raz, como, por ejemplo, una anomala cromosomita, el
cromosoma
XYY24.
La clasificacin de delincuente habitual como una categora del estado peligroso
surgi en el siglo XX como consecuencia de las corrientes positivistas, y axial fue
receptada en el Cdigo Penal de Guatemala, el cual Contempla entre los ndices de
peligrosidad la declaracin de delincuente habitual (art. 87 inciso 3).
El efecto particular de esta agravante es que, a diferencia de las dems
circunstancias, que son ponderadas por el juez en el momento de la individualizacin de
la pena, la concurrencia de aquella determina de una vez la imposicin del doble de la
pena correspondiente. Ademas,
23 brease Hurtado Aguilar. Op. cit. Fag. 99i

24 vase Cerezo Mir. Op. cit. Pg. lo5. ~
452
la declaracin de delincuente habitual implica la imposicin de una medida de

seguridad: en efecto, el art. 91 del C. P. establece que los declarados delincuentes
habituales sern sometidos, segun el grado de peligrosidad que demuestren, a rgimen
de trabajo en granja agrcola, en centro industrial o centro anlogo. Esta interaccin se
decretara cuando, cumplida la condena impuesta, se estime que esta ha sido ineficaz en
lo relativo a la readaptacin del delincuente.
Respecto a tales medidas de seguridad Cerezo Mir seala que en Alemania con
el internamiento en un centro de custodia nicamente se ha conseguido un simple
aseguramiento de la sociedad frente al delincuente, raz6n por la cual "el internamiento
en un centro de trabajo ha sido suprimido en otros pases europeos, pues se ha puesto de
manifiesto que es ineficaz para los delincuentes habituales de criminalidad grave y es
desproporcionado y por tanto rechazable, aunque puede ser eficaz, para los delincuentes
habituales de criminalidad leve. En muchos pases europeos se ha introducido para el
tratamiento de los delincuentes habituales de criminalidad grave, que presentan graves
anomalas en su personalidad, la medida de internamiento en un centro de terapia
social"25.
Las consecuencias de la habitualidad, de conformidad con el Cdigo Penal y el
Cdigo Procesal Penal vigentes, son las mismas de la reincidencia en cuanto a la
exclusin de la aplicacin de ciertos beneficios, que son aquellos a los que me he
referido en el apartado anterior.
25 Vase Cerezo Mir. Op. cit. Pg.. lo7.
453
454
Tema 24. Los grados de realizacin del delito.

I.
El iter criminis.
El delito, desde que se origina en la mente de su autor, hasta su ejecucin

completa, pasa por distintas etapas o grados, conocidos en su integridad como iter
criminis, que son loS distintos niveles de realizacin que alcanza la voluntad del sujeto.
El primer nivel abarca la fase interna o objetiva, en la que el hecho se concibe en la
mente del autor, y comprende dentro de si la tentacin criminal, la deliberacin sobre
loS motivos de la realizacin del hecho y la resolucin en relacin con la realizacin o
no del hecho.
El segundo nivel se refiere a la fase externa u objetiva, que comienza con loS
actos preparatorios, objetivamente hablando, a loS que siguen los actos de ejecucin y
la consumacin del hecho, la cual se clara al haberse realizado plenamente el tipo penal.
2. Actos internos.
En Cuanto a la fase interna, rige el principio cogitationis Joenam nemo patitur,
es decir, nadie puede ser penado por el mero pensamiento, idea que, si bien procede del
Digesto Romano y se atribuye a Ulpiano, es un pilar del derecho penal contemporneo.
Se fundamenta, ante todo, en que los fines de control social del Derecho Penal no
legitiman a este para extender su actuacin hasta las actitudes internas, sin trascendencia
extrema, de loS Ciudadanos; en segundo
Lugar, en lo difcilmente captables que son estos actos internos, por lo que loS
procedimientos para su prueba son prcticamente imposibles; en tercer lugar, en la
consideracin de que no muestra la misma energa criminal a lo que simplemente se
piensa, que lo que se plasma finalmente en actos.
455
3. La preparacin del delito.

3.1. Concepto y excepcionalidad de su punicin.
Dentro de la fase externa suelen distinguirse los actos preparatorios y los actos
de ejecucin. A veces los preparatorios suelen colocarse como fase intermedia entre los
actos internos y los actos de ejecucin.
Desde la poca de la escuela clsica se sigue la doctrina de la impunidad de los
actos preparatorios, salvo casos excepcionales. Se alude a que los actos preparatorios no
demuestran concretamente la clase de hecho a que se dirigen, pudiendo dar lugar a
equvocos respecto a su autentica naturaleza, adems de no llegan a lesionar mas que
potencialmente los bienes jurdicos. Se han esgrimido tambin razones de poltica
criminal, tales como que si el sujeto sabe que incurre en responsabilidad aunque desista
tras haber realizado actos preparatorios, no le compensara desistir de su accin.
De acuerdo con nuestro Cdigo Penal los actos preparatorios son, en general,
impunes, salvo que revistan una de las formas especificas de acto preparatorio punible
previstas de modo general en la ley, concretamente en el articulo 17 del cdigo, y
siempre que, adems, este prevista tal punicin en el delito correspondiente. Tales actos
preparatorios punibles Son en nuestro derecho la conspiracin, la proposicin, la
provocacin, la
instigacin y la induccin.
Estimo que los actos preparatorios punibles son verdaderos tipos de delitos y
deben estudiarse en la parte especial.
3.2. Conspiracin.
De acuerdo con nuestra ley penal hay conspiracin "cuando dos o mas personas
se conciertan para cometer un delito y resuelven ejecutarlo " ; adems, tal conducta solo
ser punible en caso "que la ley lo determine expresamente". Todo ello en funcin del
artculo 17. Entre los supuestos Mencionados por la ley cabe mencionar el artculo 386
del Cdigo Penal: la conspiracin para cometer el delito de rebelin.
456
Para Mir Puig1 la conspiracin puede concebirse de dos maneras, bien como
autora anticipada, lo cual requiere que los conspiradores resuelvan participar ellos
mismos como autores, bien sin que el conspirador resuelva participar como coautor,
bastando con que influya decisivamente en la adopcin de la resolucin de que se
ejecute el delito, aunque sea por parte de otro u otros. A mi juicio nuestra ley se ajusta a
la tesis de la autora anticipada, es decir, a la de que los conspiradores deben ser ellos
mismos autores, lo cual deduzco de la redaccin legal "resuelven ejecutarl0".
Con todo, hay quien dice, como Cerezo Mir, que de tal expresi6n no se deriva
que todos los conspiradores resuelvan llevar a cabo actos ejecutivos, cabiendo tan bien
el caso en que se asignan, de acuerdo con el plan delictivo, conductas de mera
participacin2
3.3. Proposicin.
El artculo 17 del Codigo Penal, en su prrafo segundo, establece que hay
proposicin, "cuando el que ha resuelto cometer un delito, invita a otra u otras personas
a ejecutarlo". Se aprecia entonces que nuestra ley contempla la proposicin como una
forma de resolucin criminal de car1icter individual, a diferencia de la conspiracin
que, como se ha visto, Es de carcter colectivo.
Cabe mencionar el castigo en el artculo 377 de la proposicin para realizar el
delito de genocidio.
3.4. Provocacin, instigacin e induccin.
En cuanto a provocacin, instigacin e induccin, nuestra ley no Hace definicin
alguna, limitndose a sealar que les es de aplicacin la
Vase Mir Puig. "Derecho penal. Parte general". Editorial Reppetor. Barcelona.
Pg. 333. "
2 Vase Cerezo Mir. "Derecho penal. Parte general. Lecciones 26-40". UNED.
457
Regia legal que establece el articulo 17, o sea, solo son punibles en los Casos en que la
ley expresamente lo determina.
El concepto de provocacin, si quiere ser delimitado adecuadamente de la
induccin del articulo 36.2 y del supuesto de complicidad del art. 37.1 del c6digo,
debe entenderse referido a animar a cometer delitos o cierto tipo de delitos a personas
indeterminadas, a diferencia de la Induccin del artculo 36.1, que va referida a la
creacin de la resolucin De cometer un delito concreto por una persona determinada, y
de la Complicidad del artculo 37.1, que incide sobre personas determinadas Que ya
van resuelto cometer cierto delito, confirmndoles en su decision3.
Por su parte, el concepto de instigacin parece ir referido a la Incitacin publica
a cometer delitos determinados, como se deduce de su Empleo en los artculos 365,377
y 394 de nuestro c6digo4.
Por Ultimo, la induccin aludida en el artculo 17 no puede ser Distinta de
aquella a la que se alude en el articulo 36.1 como forma de participacin, si bien en el
articulo 17 parece pensarse en aquellos tipos aut6nomos de induccin dispersos por el
c6digo penal, como lo son los de Induccin al suicidio del artculo 128, induccin a la
corrupcin de menores del articulo 190, induccin al abandono de hogar del articulo
212 e induccin al uso de estupefacientes del articulo 3lo. En ellos la conducta De
induccin constituye un comportamiento de autora en cuanto que esta integrada en un
delito autonomo.
Seria en extremo conveniente que una futura legislacin diferenciara mas
claramente entre todos estos conceptos.
4. La ejecucin del delito.
4.1. Concepto y variedades.
Los actos de ejecucin del delito dan comienzo cuando se materializan
externamente actos directamente encaminados a su
3 .vase Tema 18.

4 No exige, sin embargo, publicidad eh la incitacin el articulo 3lo, aunque se trata
Ms bien de un caso de induccin. ~
458
Consumacin, es decir, cuando se comienzan a realizar los elementos de la conducta

descrita en el tipo.
Sin embargo puede observarse en la practica que a veces el Delincuente realiza
actividades encaminadas a la consecucin de sus fines, A travs de actos extremos
tpicos idneos, pero no logra su meta, par causas ajenas al mismo. De esta manera,
tendremos la variedad de la ejecucin Del delito que es la tentativa, distinta de la
consumacin.
4.2. Tentativa.
De acuerdo con el articulo 14 del cdigo penal, "hay tentativa Cuando con el fin
de cometer el delito, se comienza su ejecucin par actos Exteriores, idneos y no se
consuma por causas independientes de la voluntad del agente" .En consecuencia,
nuestro concepto legal de tentativa Se extiende a todo el proceso de ejecucin del delito
previo a la Consumacin.
Teniendo en cuenta la doble configuracin, objetiva y subjetiva, de los tipos,
elementos .objetivos del tipo de la tentativa son el comienzo De ejecucin y la ejecucin
parcial o total de la conducta tpica. A su vez, Elemento subjetivo lo es el dolo o
resolucin delictiva.
4.2.1. Principio de ejecucin del delito.
Para explicar el comienzo de ejecucin preferimos una Aproximacin objetiva
que "parte de la necesidad de acudir a un criterio material que permita delimitar
objetivamente el inicio de aquel campo Previo a la consumacin que permite hablar ya
de comienzo de la accin Tpica en sentido amplio"5.
El primer criterio objetivo es la formula de la concepcin natural de Frank, que
indica que son ejecutivos los actos que se hallan De tal forma unidos a la accin tpica
que segn la concepcin natural
5 Mir Puig. Op.cit. pag. 338.
459
aparecen como parte suya6. Sin embargo, la concepcin natural es muy Amplia y no
Concreta Cuando se da unin de loS actos a la accin tpica.
La doctrina alemana, en postura iniciada por Welzel y Complementada ms
recientemente por Jescheck y Roxin 7, ha concluido Que en la determinacin de Cuando
da comienzo la ejecucin del hecho debe tomarse en cuenta el plan del autor,
valorando1o desde un punto de Vista objetivo, y que loS criterios de valoracin del plan
del autor pueden ser, bien el de la puesta en peligro inmediata, bien el de la inmediatez
temporal. Como es obvio, conforme al primer criterio el comienzo de la Tentativa se
produce Cuando se pone en peligro el bien jurdico, y segn (m el Segundo se da en el
momento de iniciar la ejecucin. Por ser ms preciso El segundo criterio, el legislador
alemn ha adoptado el criterio del Comienzo inmediato, a tenor del cual la tentativa
ocurre Cuando el autor, Segn su representacin del hecho, da principio directamente (o
Inmediatamente) a la ejecucin del tipo.
Estimo que una futura legislacion penal guatemalteca debe poner En evidencia la
necesidad de la conexin directa entre el hecho y su Realizacin tpica, situacin que no
capta plenamente la expresin relativa A la idoneidad de loS actos, que contiene el
Cdigo Penal vigente. Lo que Sucede es que, tratndose de un cdigo de corte
peligrosita, como he Sealado en trabajos anteriores8, necesita referirse, como lo hace, a
la idoneidad de loS actos.
4.2.2. Ejecucin parcial 0 total de la conducta tpica.
El segundo elemento objetivo se refiere a si el intento es acabado 0 inacabado, es
decir, a si el intento ha realizado en su totalidad loS elementos De la accin tpica, 0
solo parcialmente.
Con lo dicho pueden establecerse loS conceptos de tentativa acabada e
inacabada. La primera se concibi en el Cdigo Penal de 1936 como frustracin, 0 sea
"aquella en que el sujeto realiza la totalidad
6 Mir Puig. Ibidem.

7 Citados por Mir Puig.
B Vase de Len Velasco.
460
De la conducta tpica, pero no se produce el resultado tpico. La tentativa Inacabada es

la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realizacin
De la conducta tpica n9.
La distincin entre la tentativa que supone la ejecucin completa De la conducta
tpica, y la que solo supone una ejecucin parcial, es Importante, pues puede servir de
base para la determinacin de la pena. Sin embargo, en nuestro derecho esta distincin
no esta recogida. Tal Carencia es una laguna que impide al juez diferenciar en la
practica entre Comportamientos que merecen una valoracin distinta. Sugiero que debe
encontrarse una formula legal para describir legalmente tanto la tentativa acabada como
la inacabada.
4.2.3. La resolucin delictiva.
El aspecto subjetivo de la tentativa se encuentra en el dolo respecto a la
realizacin de los elementos objetivos del tipo. Se necesita que el sujeto quiera realizar
los actos constitutivos del hecho, lo cual se aprecia En la declaracin legal al referirse a
"con el fin de cometer un delito". De lo anterior se evidencia que los tipos culposos no
pueden admitir tentativa, Pues solamente la habra si existe fmalidad de cometer un
delito.
4.2.4. El desistimiento voluntario.
El artculo 16 del Codigo contempla expresamente el supuesto en el que se ha
comenzado la ejecucin de un delito y el autor desiste voluntariamente de realizar todos
los actos necesarios para consumarlo.
Como puede apreciarse en esta definicin legal, se trata de un desistimiento
referido a una tentativa inacabada, pues se trata de abstenerse de realizar
voluntariamente los actos consecutivos a los que ha comenzado A realizar y sin cuya
consecuencia no se dara la consumacin. Y es que las Formas del desistimiento son
distintas segn (si la tentativa es acabada o
inacabada: En la tentativa inacabada basta que suspenda la ejecucin de
9 Zaffaroni. Manual de Derecho Penal. Crdenas Editor. Mxico, 1986 Pg. 647.
461
Los actos restantes, en la acabadla debe ejecutar un acto que implica que la Ejecucin
ya completa produzca el resultado. Nuestro Cdigo, sin em Bargo, debera admitir el
desistimiento tambin en la tentativa acabada Por ser todava una etapa en la que el
hecho no se ha consumado.
La sancin, como se encarga de establecer el artculo 16, alcanza nicamente a
los actos ejecutados si estos constituyen delito por si mismos.
El problema se plantea con la determinacin de la voluntariedad del
desistimiento. A tal efecto, la teora psicolgica, que parte de una Formula de Frank,
explica que ser voluntario si el sujeto no quiere alcanzar La consumacin aunque
puede lograrla, y es involuntario si no quiere porque No puede lO. Por el contrario, las
teoras valorativas expresan que la Voluntariedad del desistimiento solo ser estimable
si obedece a un motivo Susceptible de una valoracin tica positiva. En nuestro Cdigo
parece Que se sigue una teora psicolgica.
4.3. Delito imposible o tentativa indonea.
En estos casos sucede que los medios utilizados para la ejecucin Del delito, o
los sujetos u objetos a los que se dirige la accin, hacen Imposible su consumacin.
Nuestra ley se refiere al tema en el artculo 15, donde se menciona tanto la
imposibilidad de los medios como del objeto. Se exige que la consumacin resulte
absolutamente imposible, con lo que Se introduce la distincin entre delito absoluta o
relativamente imposible, de forma que solo en el primer supuesto se clara el concepto
legal. Un Delito ser absolutamente imposible cuando en cualesquiera circunstancias,
Dados el medio o el objeto escogidos, resulta imposible que se produzca la
Consumacin. Ser, no obstante, relativamente imposible si, dadas las circunstancias
del caso concreto, se sabe de antemano que no se va a Producir la consumacin con esos
medios o respecto a ese objeto, pero no se puede excluir que esos mismos medios u
objeto fueran los adecuados en otras circunstancias.
10 Citado por Cerezo Mir. Op. cit. Pg... 351.

11 Zaffaroni. Op. cit. Pg. 648
462
La realizacin de un delito imposible no queda sin reaccin penal, Pero esta no

es una pena sino, como prev el articulo 15, una medida de seguridad que atienda a la
peligrosidad de quien propiamente ha querido cometer el delito.
4.4. La consumacin.
Todos los tipos penales se refieren al delito en su forma consumada, de tal
suerte, podemos decir, que la consumacin se da cuando se realizan todos los elementos
del tipo penal. As, por ejemplo, en el Delito doloso de homicidio concurrir cuando se
cumple el tipo objetivo (accin de matar a una persona y su correspondiente resultado
de muerte) Y el tipo subjetivo (querer esa muerte, sabiendo que la accin que se realiza
Puede producirla) 12.
Con lo anterior hemos expresado un concepto formal de Consumacin, la
denominada consumacin tpica, que es la que contempla El articulo 13 de nuestro
cdigo. En los delitos de resultado, la consumacin Se produce en el momento en que se
produce el resultado tpico; en el homicidio, cuando acaece la muerte del sujeto pasivo.
En los delitos de peligro, esta se produce en el momento en que se pone en peligro el
bien Jurdico; en el delito de conduccin de un vehiculo de motor con temeridad
Manifiesta poniendo en peligro la vida de las personas, cuando una persona entra en el
radio de accin de ese manejo del autom6vil temerario.
Ahora bien, tambin existe la consumacin material del hecho, o Agotamiento
del delito, que es cuando el autor, adems de haber realizado todos los elementos del
tipo, consigue satisfacer el objetivo que tenia, y por el cual realiz6 el hecho. Esta
consumacin material carece, por lo General, de relevancia jurdica o penal, pues va
ms ala de las previsiones Tpicas; no obstante, en algunos casos la consumacin
formal no es Suficiente, y es preciso que vaya acompaada, al menos, de un prop6sito
12 Muoz Conde-Garca Aron. "Derech6 Penal. Parte General".

Pg.457
463
Ulterior a ella que, si se consiguiera, dan a lugar a la consumacin mate- Riales por
ejemplo, el nimo de lucro en el robo y hurto.
4.5. Delito putativo.
Se da cuando un sujeto realiza actos que cree constitutivos de delito, No
sindolo. Se dice que en este caso nos encontramos ante una especie De error de
prohibicin al revs, que es irrelevante jurdicamente, o lo que es lo mismo, que no
convierte en punible el comportamiento.
464
Tema 25. Los delitos de omisin.

I.
Concepto de omisin.
La omisin es una formula de manifestacin de la conducta Humana, al mismo

tiempo que el comportamiento activo o accin pura. Pero mientras esta ultima variante
del comportamiento humano tiene Una naturaleza antolgica, responde al mundo del
ser, de modo que el Legislador penal al crear los tipos penales de accin se limita a
seleccionar, de entre los comportamientos que efectivamente se producen, aquellos Que
son intolerables desde el punto de vista penal, la omisin, como dice Gimbemart1, "es
una especie del genero de no hacer, especie caracterizada porque, de entre todos los
posibles comportamientos pasivos, se seleccionan (Normativamente) solo aquellos que
merecen un juicio axiolgico negativo: La omisin es un no hacer que se debera hacer".
El fundamento de los tipos de omisin estriba en que el derecho Penal contiene
no solamente normas prohibitivas de una accin que Vulnera bienes jurdicos, lo que da
lugar a los delitos de accin, sino Asimismo normas que exigen comportamientos de
defensa de tales Bienes jurdicos, mandatos, de modo que la pasividad ante estas
Normas, la no defensa de esos bienes jurdicos, es la omisin en sentido Jurdico penal.
As pues, la omisin en si, como un simple no hacer nada, No tiene relevancia jurdico
penal, es preciso que se trate de la omisin de Una accin determinada.2. En efecto, una
omisin sin ms no produce Consecuencias jurdicas: no abordar el autobs, dejar de
dar una limosna, Dejar pasar el tenista la pelota que va a caer afuera de las lneas
laterales para que el oponente pierda, etc.
1, Gambernat. "Sabr las conceptas de amisi6n y comportamiento", en Estudios de

Derecha Penal, Ed. Tecnas. Madrid 1990, Pgs. 182-183.
2 Muoz Conde- Garca Arfin. "Derecho penal Parte General", Ed. Tirant. Va1encia.
1998, Pg... 226...
465
Los problemas de la omisi6n en derecho penal han sido replanteados, a partir de las
ideas de Welzel, por Armin Kaufmann. Welzel3 indic6 que accin y omisi6n se
comportan como Ay no A, de modo que accin y omisi6n son en verdad dos subclases
independientes de conducta humana dominable por la voluntad de la actividad final. Por
Supuesto, una omisi6n necesariamente estar ligada a una comisi6n: no
hay una omisi6n en si, sino s6lo la omisi6n de una accin determinada. Segun esto, la
omisi6n no es un puro concepto negativo, sino un concepto limitativo: es la omisi6n de
una accin posible al autor, es decir, de una accin que esta bajo su poder final.
Omisi6n es, desde este puntote vista, accin no realizada, finalidad potencial (posible)
de una persona.
A este punto de partida se refiere Kaufmann cuando precisa que los mandatos, a
los que van ligados los delitos de omisi6n, lo son siempre de una accin. De a.C. que
surja el concepto de "capacidad de accin", Con (tanto a las acciones como alas
omisiones -a las que denomina bajo Un (mico termino de "conducta"-, y que es, segn
Kaufmann, la actividad o inactividad humana corporal con capacidad de direccin
voluntaria Conforme a un fin.
2. Clases de delitos de omision.
Las figuras de omisi6n se dividieran en dos grandes grupos, los delitos de
omisi6n propia, y los delitos de omisi6n impropia.
Los delitos de omisin propia estn establecidos expresamente En la parte
especial de los c6digos como delitos especficos. La omision de auxilio del articulo 156
del c6digo penal o la omisi6n de denuncia del articulo 457 son un buen ejemplo de
ellos. Se trata de delitos en los que lo que realiza el tipo no es la omisi6n de la evitacin
del resultado, sino la omisi6n de una accin que el ordenamiento jurdico ordena que se
realice Porque normalmente evitara un resultado exterior lesivo de un bien jurdico
3. Citado por Bacigalupo. Derecho penal .Pgs... 44-45.
466
Que el orden jurdico quiere impedir que se realice, siendo irrelevante en principio que
tal resultado lesivo se produzca o no.
En los delitos de omisin impropia estamos ante delitos que no Estn
expresamente tipificados como delitos de omisi6n; se trata Propiamente de que,
respecto a los delitos activos de resultado, la ley prev En general que tambin se pueda
castigar su realizacin por omisi6n si se dan ciertos requisitos A ello alude precisamente
el articulo 18 de nuestro Cdigo, cuando establece que" quien omita impedir un
resultado que tiene El deber de evitar responder como si lo bebiera producido". Estos
delitos, Tambin denominados de comisi6n por omisi6n4, requieren de ciertos
complementos no contenidos en el correspondiente tipo de accin, de modo especial la
posicin de garante.
La exigencia de esta ultima supone que en los delitos de comisi6n por omisi6n lo
importante no es tanto el no Baler algo posible Para quien no actu6, como el hecho de
que quien no realiza la accin Encaminada a evitar un determinado resultado tenia un
especial deber de hacerla, pues era el encargado de garantizar que el resultado lesivo no
se iba a producir. De tal manera que estamos ante delitos especiales, pues solo quien
tenga la posicin de garante puede ser sujeto activo de un delito de omisi6n impropia.
Algunos autores se van opuestos a la teora de la posicin de garante por estimar
que contradice el principio de legalidad establecido Constitucionalmente y viola la
prohibicin de analoga establecida como Consecuencia de dicho principio. Ahora bien,
esta objecin se puede contrarrestar si se establecen con claridad cuales son las fuentes
de donde provienen las posiciones de garante.
Una similar objecin, basada ahora en que en estos delitos la conducta omisiva
no esta descrita en la ley penal, sino que se obtiene a partir del delito de accin
correspondiente, puede responderse alegando
4 Llamo la atencin aqu de nuevo sobre el hecho de que en numerosas ediciones de la Ley penal guatemalteca aparece como
epgrafe del articulo 18 la frase: "Cambios de Comisin", que esta equivocadamente copia a la de su original. Lo que debera decir
es "Comisiones por omisin
467
". .
Que debe de tratatarse, en todo caso, de un comportamiento omisivo que d

Lugar al resultado lesivo del bien jurdico.
3. Los delitos propios de omisin dolosos.
3.1 Tipo
El tipo de estos delitos est constituido por los siguientes elementos5 :
En primer lugar, la concurrencia de la situacin tpica, esto es, de las
circunstancias que si se dan el tipo omisivo exige una intervencin del sujeto. Por
ejemplo, el contraste perdido o desamparado a un menor de 10 aos, tal y como dice el
artculo 156.
En segundo lugar, la no realizacin de la accin ordenada por las norma del tipo
omisivo. As en el artculo 156, la no presentacin del auxilio necesario segn las
circunstancias. Este elemento tpico deja de darse tambin cuando se intenta realizar
seriamente la accin prescrita pero no consigue.
En tercer lugar, la posibilidad de cumplir el mandato de la norma del tipo
omisivo. Este requisito implica elementos subjetivos y objetivos:
Entre los subjetivos estn el conocimiento de la situacin tpica y el conocimiento de los
medios o las formas con los que llevar a cabo la accin ordenada. As, el sujeto habr de
saber que el menor de diez aos se encuentra desamparado y cmo remediar ese
desamparo.
Entre los elementos objetivos est la capacidad real de poner en accin tales
medios o formas; como dice Gimbernat, la doctrina dominante en la ciencia penal
exige tambin como requisito conceptual de la omisin el que al sujeto le hubiera sido
posible realizar la accin mandada6, siempre tomando en cuenta que los presupuestos
de esta posibilidad de accin solo pueden deducirse a partir del concepto final de
accin. Es ese sentido, lo que convierte en omisin a la no
5 Vase Cerezo Mir. Derecho penal. Parte general. Lecciones 26-40 2.

Edic. UNED. Madrid. 2000. Pags. 223-224
6 Gimbenart. Op. Cit. pag 191.
468
ejecucin de una determinada accin es la capacidad de accin concreta referida a la

accin asusente7.
3.2. Antijuricidad.
Las causas de justificacin previstas en el cdigo son aplicables tambin a los
delitos de omisin propia, y su concurrencia dar lugar a la licitud del comportamiento.
3.3. Culpabilidad.
Ser precisa la imputabilidad del omitente para poderlo considerar culpable.
Asimismo podr darse la falta de conocimiento de la antijuricidad de su
conducta, en este caso de su comportamiento omisivo, lo que dar lugar a un erro de
mandato, equivalente al error de prohibicin. Este error de mandato podr ser tambin
vencible o invencible.
Podrn darse las causas de exculpacin vigentes para los delitos activos. Adems
es frecuente que en los delitos de omisin propia existan clusulas especficas de
inexigibilidad del comportamiento que, si se dan, hacen no culpable la omision8. A ello
responde la referencia en el articulo 156 a que el auxilio lo pueda hacer sin riesgo
personal; si omite la accin para evitar ese resigo personal su conducta no podr ser
castigada por no serle exigible la accin debida en tales circunstancias.
Los delitos propios de omisin imprudente.
Dada la vigencia en nuestro cdigo penal, a travs del articulo 12, del principio
de que los delitos imprudentes solo se castigan cuando
7 Schone, Acerca del orden jurdico penal. Ed. Juricentro, San Jos, Costa Rica, pag 30
8 Vease Cerezo Mir. Op. Cit. Pags. 224-225
469
As lo diga expresamente la ley, solo podemos verificar la presencia de delitos de

omisin propia imprudentes dentro del reducido elenco de los delitos imprudentes
previstos en el cdigo. De entre todos ellos, el peculado culposo del artculo 446 y la
evasin culposa del artculo 472 podran ser entendidos como delitos omisivos
imprudentes. De hecho nuestro cdigo parte de que alguno debe de haber cuando en su
artculo 12 se refiere tanto a acciones como a omisiones imprudentes.
Los elementos del tipo son los mismos que los de los delitos de omisin propia
dolosa, con la salvedad de que, por inobservancia del cuidado debido, bien se desconoce
la concurrencia de la situacin tpica o de los medios o formas de realizar la accin, bien
no se tiene capacidad real para realizar la accin.
La antijuricidad y culpabilidad responde a los mismos conceptos que en los
delitos de omisin propia dolosos.
Los delitos impropios de omisin dolosos.
5.1. Tipo
En los delitos impropios de omisin dolosos, a los elementos anteriores de los
delitos de omisin propia dolosos, es decir, situacin tpica, no realizacin de la accin
ordenada por la norma del tipo omisivo, y posibilidad de cumplir el mandato de la
norma del tipo omisivo con sus correspondientes elementos objetivos y subjetivos, hay
que aadir la exigencia de que el omitente tenga el deber jurdico de evitar el resultado,
y que la omisin sea equivalente en su contenido de lo injusto a la accin.
La posicin de garante.
Este elemento constituye, de acuerdo al artculo 18 de nuestro cdigo, el componente
caracterstico de estas figuras. Hay ciertos individuos que tienen una situacin social
que les hace tener relaciones especificas con ciertos bienes jurdicos, respecto a los
cuales surgen
470
deberes jurdicos especiales. Tales deberes se refieren, no solamente a las prohibiciones

de actuar en contra de esos bienes, sino tambin a mandatos de protegerlos. En otras
palabras, tales autores estn obligados a respetar el bien jurdico tutelado, y a su vez
obligados a impedir la violacin de ese bien jurdico porque la posicin social en que se
encuentran los obliga a salvaguardarlo. Son estas ideas las que dan las pautas para
construir la posicin de garante del autor;
La construccin inicial de esta doctrina se puede encontrar en Feuerbach con la
denominada teora formal del deber jurdico, aunque este autor no hablo de la posicin
de garante, pero si se refiri al deber de intervenir a partir de la exigencia del orden
jurdico hacia alguien de inmiscuirse en un mbito ajeno por obligacin. Frente a este
enfoque formal, existe otro material, que atiende al punto de vista valorativo, es decir,
a la posicin de garante derivada de los valores sociales implcitos en el orden jurdico.
La teora del deber jurdico formal considera que la posicin de garante puede
generarse por la ley, por un contrato o por una previa injerencia. Con estos conceptos se
pretende auxiliar al aplicador de la le penal en u interpretacin de la expresin deber
jurdico de evitar contenida en el articulo 18 del cdigo penal.
La posicin de garante surgir en virtud de una ley cuando, como ha dicho
Nagler9, una norma jurdica ordena a ciertos individuos una accin positiva en defensa
de un bien jurdico; en este caso, afirma, el mandato de accin contenido en la ley
esta secundariamente contenido en la prohibicin y se refiere a los sujetos de derecho
que tienen jurdicamente a su cargo una tarea de proteccin. Feuerbach citaba ejemplos
del mbito familiar; as, del Cdigo Civil se deriva con facilidad que hay una posicin
de garante de los padres respecto a sus hijos.
Se ha criticado a esta posicin que el aferrarse a un criterio legal es desconocer
que hay muchas situaciones interpersonales no reconocidas por el orden jurdico pero
que tambin merecen reconocimiento,
9 Citado por Schone, Op. cit. pag. 49
471
como, por ejemplo, el caso de los hijos no reconocidos por ser fruto de uniones de
hecho.
La posicin de garante puede surgir igualmente de un contrato entre las partes,
como ser el caso del que se crea entre los padres del nio y la niera a la que se
encarga el cuidado de este, o entre el guardaespaldas y su cliente. Par que este presente
la posicin de garante no basta con la firma de contrato, sino que ha de haberse
producido una Asuncin en la prctica de la proteccin del bien jurdico.
Se critica a esta modalidad que si el contrato adolece de vicios ya no surgir la
posicin de garante, con lo que se trata de una modalidad excesivamente dependiente de
formalidades.
La tercera variante de la teora del deber jurdico formal es la basada en la
injerencia, o creacin previa por el autor de la situacin de riesgo la que se encuentra el
bien jurdico. Estamos ante un actuar precedente peligroso que hace surgir en su creador
un deber especifico de evitar la produccin del resultado cuya probable aparicin su
comportamiento antecedente ha desempeado un papel decisivo. Ahora bien, no todo
actuar precedente con influencia en la probable aparicin del resultado determina la
adquisicin de la posicin de garante. Se ha de tratar de un actuar peligroso antijurdico,
lo que supone que ha de haber sido realizado voluntaria o, al menos, imprudentemente.
La ilicitud de actuar peligroso deja fuera de consideracin, en consecuencia, aquellos
casos en los que la fuente de peligro no procede de un comportamiento antijurdico,
como ser la ocasin del automovilista que por caso fortuito atropella a un ciclista y
luego lo abandona muriendo este10.
La teora material sobre la posicin de garante considera que la anterior teora es
demasiado restrictiva, de modo que la posicin de garante puede surgir a partir de
situaciones de la realidad social que no den lugar a un deber jurdico formal de
cualquiera de las tres modalidades acabadas de mencionar.
Entre los criterios materiales propuestos cabe citar, en primer lugar, el de la
creacin o incremento del peligro para el bien
Sin perjuiciode su posible responsabilidad por un delito de omisin propia del articulo 156.
472
Jurdico, propuesto por Gimbernat, que expresa que hay determinados sujetos que, por
voluntad social, controlan la indemnidad de algunos bienes jurdico y, mientras cumplen
tales funciones, el riesgo no surge, pero cuando las incumplen comienza el riesgo par
tales bienes jurdicos. La posicin de garante se basara en el control del riesgo por esas
personas dadas tales funciones.
Mir Puig11 critica esta doctrina indicando que naturalisticamente la omisin no
crea nada, por eso no puede crear un riesgo, y exige que el autor tenga el dominio
material de esa relacin. A tales efectos modifica la construccin anterior sealando que
deben darse dos elementos, la creacin o aumento, en un momento anterior, de un
peligro atribuible a su autor, y adems que tal peligro determine en el momento del
hecho una situacin de dependencia personal del bien jurdico del omitente.
Silvia Sanchez12 por el contrario, considera que si se puede partir del riesgo pues
cuando el sujeto se abstiene cusa un resultado idntico al que se produce por comisin.
Sin embargo para el lo decisivo ha de ser la Asuncin factica por el sujeto del
compromiso de proteccin del bien jurdico.
Schunemann, por su parte, expresa que la posicin de garante se puede exigir
por la va jurdica siempre que se encuentre antes de la tipicidad, es decir, que se trate
de un concepto metapenal. El elemento determinante es el dominio sobre la causa del
resultado: al igual que el autor por comisin domina el suceso lesivo mediante su
actividad, el omitente domina la causa del resultado mediante su no hacer. Para que se
de el dominio se exige un control ejercido activamente sobre la causa eficiente del
mismo. A partir de all estima que hay dos fuentes de la posicin de garante, la primera
se basa en el dominio sobre una causa esencial del resultado, y la segunda alude al
dominio sobre el desamparo de la
Mir Puig. Derecho Penal. Parte general, pag20.

Silvia Snchez. Aproximacin al derecho penal contemporneo. J.M. Bosh.
Barcelona Pg. 19
473
victima. La primera se corresponde con el deber de control del bien jurdico y la

segunda con la proteccin del mismo.
La crtica de esta teora expone, por su lado, que Schunemann se equivoca al
hablar del dominio sobre el control de la causa, pues ese dominio no siempre es previo,
ya que la no habitacin no es la nica fuente de control de la habitacin de la causa.
Adems, la tesis desde el punto de vista prctico no tiene suficiente concrecin,
habiendo ocasiones en que se renen dos posiciones de garante en una misma persona.
Jakobs expresa en su teora eclctica que la posicin de garante se origina en la
causa de imputacin del resultado, y se fundamente en dos puntos de vista: a) La
competencia organizativa del sujeto sobre un determinado mbito, b) la competencia
institucional, aspecto este que es mas que una actualizacin de la teora del deber formal
de Feuerbach, ya vista. Por lo que se refiere a lo primero, Jakobs afirma que en los
delitos comisitos la responsabilidad del autor radica en que ha extendido su mbito
organizativo a costa del mbito organizativo de otros, mientras que en los delitos
omisivos el autor infringe el mandato de extender su mbito organizativo.
La formulacin contenida en el artculo 18 de nuestro cdigo penal parece que,
al utilizar el concepto de deber jurdico, opta por la teora del deber jurdico formal.
Sin embargo, creo que no cierra el paso plenamente a la introduccin de criterios
materiales complementarios de los formales. En cualquier caso seria conveniente que
nuestro cdigo, como la mayora e los cdigos modernos, contuviera una definicin ms
detallada de lo que debe entenderse como delito de comisin por omisin y, dentro de
ella, de la posicin de garante.
La equivalencia entre la omisin y la accin.
Aun cuando estamos ante un elemento no siempre bien caracterizado, estimo que
incluso dndose la posicin de garante es preciso un ultimo elemento para que se
constituya el tipo de los delitos impropios de omisin dolosos. Este elemento consiste
en que la omisin debe corresponder, en su contenido de lo injusto, a la conducta activa
del delito correspondiente.
474
Como dice Cerezo Mir13, no siempre se da esa equivalencia por mas que se de la
posicin de garante; afirma el citado autor que el guardia de seguridad contratado que
no evita, pudiendo hacerlo, la comisin de un robo, o el padre que no impide, pudiendo
hacerlo, que violen a su hija, no realiza una conducta equivalente a la comisin de esos
delitos de robo o violacin mediante una conducta activa.
Antejuricidad y culpabilidad
Son trasladables a este lugar las reflexiones hechas en relacin con los delitos
propios de omisin dolosos.
Cabe mencionar nicamente, en relacin con el error de mandato que impedir
hablar de conocimiento de la antijuricidad, que aquel se produce, respecto a la
posicin de garante, no cuando el sujeto desconoce la concurrencia en el de tal
posicin, lo que seria en realidad un error de tipo, sino cuando conociendo la
posicin cree errneamente que no tiene deber jurdico de actuar.
Asimismo se ha de mencionar que las causas de exculpacin se interpretaran de
un modo mas generoso en esas figuras omisivas, por los mismos motivos que en los
delitos propios de omisin dolosos suelen estar previstas clusulas especificas de
inexigibilidad.
Los delitos impropios de omisin imprudentes.
Nada impide que a los delitos de accin imprudentes de resultado material o de
resultado de peligro previstos en nuestro cdigo penal se les pueda aplicar el artculo 18,
y que, por consiguiente, puedan ser castigados tambin cuando se realicen por omisin.
Como ya hemos visto en relacin con los delitos de omisin propia imprudentes14, la
inobservancia del cuidado objetivamente debido deber
Cerezo Mir. Op. cit. Pgs. 229.

Vase apartado 4 de este tema.
475
ir referida a los diversos elementos del tipo. Puesto que en los delitos de omisin
impropia tales elementos son ms numerosos, tal infraccin del cuidado podr ir
vinculada, adems de los aspectos antes mencionados, al conocimiento de la posicin de
garante, de la equivalencia entre la accin y la omisin, o del resultado a evitar
476
Tema 26.
1.
El delito como accin u omisin punible.

Concepto de la categora punibilidad
La categora de la punibilidad esta compuesta por elementos que no se ubican ni en el

injusto ni en la culpabilidad. Normalmente se entiende que el delito es una accin tpica,
antijurdica y culpable y que esto es suficiente para la imposicin de la pena prevista en
la norma jurdico penal. Sin embargo, existen casos en donde a pesar del merecimiento
de pena, la constatacin de una accin tpica, antijurdica y culpable, el legislador
considera la pena innecesaria. Esto da lugar a una controvertida cuarta categora del
delito: La punibilidad.
La punibilidad, como ultima categora del delito, agrupa tanto aquellas
condiciones positivas que en unos pocos casos la ley exige para el hecho pueda
castigarse y que se aaden a la antijuricidad y a la culpabilidad, como aquellos otros
casos de exclusin de la pena por atencin a consideraciones especialistas referentes al
sujeto1. Son situaciones en donde el legislador ha considerado que la pena no debe
imponerse, a pesar de haberse constado la presencia de un injusto penal y la
culpabilidad del autor, por razones de conveniencia poltica o poltico-jurdica ajenas a
las finalidades del Derecho Penal2.
2.
problemtica de la categora punibilidad
La polmica sobre la significacin dogmtica y la justificacin poltico criminal

de la existencia de una cuarta categora del delito se debe a la heterogeneidad de
elementos que se entremezclan en ella,
477
Mir Puig. Derecho Penal. Parte General. Pg. 115.
Roxin. Derecho Penal Parte General. Pg. 971
ALEJANDRO ROGRIGUEZ BARILLAS
sobre los que es casi imposible hacer afirmaciones generales3. As, para autores como
Jakobs y Bemmann, en ella se enumeran mltiples elementos que en realidad no estn al
margen de la estructura tripartita del delito, ya que a travs de un anlisis ms
exhaustivo podran ser incluidos en el tipo, en la antijuricidad o en la culpabilidad. Por
ello, estos autores niegan la existencia de las condiciones objetivas de punibilidad o de
causas de exclusin de punibilidad4.
Roxin tambin admite la existencia de elementos considerados como
condiciones objetivas de punibilidad o excusas absolutorias que pueden ser incluidos en
otras categoras sistemticas, de forma que, para diferenciar los elementos que
propiamente pertenecen a la punibilidad, este autor propone que se tome en cuenta
primordialmente si se ha conferido prioridad a otros fines del estado frente a los
Derecho Penal. La categora punibilidad tendra una funcin especifica en todos
aquellos casos en donde existe un merecimiento de pena, n injusto penal culpable, pero
este no se castiga porque La necesidad de pena ha de (retro)ceder ante otras finalidades
del estado5.
Por ello debemos concluir, con Muoz Conde, que a la punibilidad corresponden
todos aquellos elementos o presupuestos que el legislador, por razones utilitarias,
diversas en cada caso y ajenas a los fines del Derecho penal, puede exigir para
fundamentar o excluir la imposicin de una pena y que solo tienen en comn que no
pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad y su carcter
contingente, es decir, solo se exigen en algunos delitos concretos6.
En el mismo sentido, Roxin opina que lo caracterstico de esta cuarta categora
del delito es que se trata de casos en los que, en una ponderacin, las finalidades
extrapenales tienen prioridad frente a la necesidad de pena7.
478
Roxin. Op. Ct. Pg. 972
Roxin. Op. Ct. Pg... 980
Muoz Conde. Derecho Penal. Parte Genaro. Pg... 448.
Dos grandes grupos de elementos pueden encontrarse dentro de la categora de

la punibilidad:
Las condiciones objetivas de punibilidad, que son aquellas causas que las
fundamentan y estn basadas en condiciones materiales.
Las causas personales de exclusin de la pena, que excluyen la pena con base en
ciertas condiciones personales. Estas, a su vez, se subdividen en dos categoras: Las
excusas absolutorias, que impiden la posibilidad de castigar a ciertos sujetos por la
realizacin del hecho, y las inviolabilidades o indemnidades, que determinan que ciertas
personas no estn sujetas a responsabilidad penal.
2.
3.1
Las condiciones objetivas de punibilidad

Concepto
Una de las mayores controversias se ha suscitado con la ubicacin sistemtica de

las condiciones objetivas de la punibilidad. Un importante sector, el cual encabeza Mir
Puid, coloca a las condiciones objetivas de punibilidad en la tipicidad. Segn ste autor,
Las condiciones objetivas de punibilidad pertenecen al tipo penal porque condicionan
su objetiva relevancia penal8 Dado que el tipo penal es de concepto que sirve par
seleccionar los hechos que son relevantes penalmente, parece lo mas oportuno incluir
todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un hecho tanto si
afectan a la gravedad del injusto, como si obedecen a otras razones poltico criminalesen el tipo penal. En el tipo penal se incluyen, por tanto, no solo los presupuestos
especficos de la infraccin de la norma primaria, sino tambin los presupuestos de
aplicacin de la norma secundaria que se refiere a la objetiva relevancia penal del
hecho9.
A contrario sensu, Cerezo Mir ha sealado que al tipo de lo injusto pertenecen
todos los elementos que fundamentan lo injusto
Mir Puig. Op. Cit. Pag. 144
Ibid.
479
Especifico de una figura delictiva. No pertenecen al tipo de lo injusto las condiciones

objetivas de punibilidad, que quedan al margen de lo injusto especifico de la figura
delictiva y obedecen nicamente a consideraciones de poltica criminal10.
A mi juicio, las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que se
encuentran en relacin directa con el hecho, pero no pertenecen al tipo, sino que
condicionaba en algunos delitos concretos la imposicin de una pena, es decir, su no
concurrencia hace que en algunos delitos la conducta que es plenamente tpica,
antijurdica y culpable no sea sancionada por un motivo que tienen su origen en
circunstancias de naturaleza extrapenal que hace aconsejable renunciar a la pena. Por
ello, no pertenecen ni al injusto ni a la culpabilidad, sino precisamente a una categora
autnoma que es la punibilidad.
De esta circunstancia deriva que no es necesario que se refiera a ellas el dolo del
autor, siendo indiferente que sean o no conocidas por el. Roxin seala a este respecto
que la creencia errnea que de falta una condicin objetiva de punibilidad es
irrelevante, porque no afecta a la culpabilidad o responsabilidad del autor. Y, a la
inversa, la creencia equivocada de que concurre una condicin objetiva de punibilidad,
no puede dar lugar a la punibilidad11.
Las condiciones objetivas de punibiliad, por otra parte, repercuten sobre todos
los que intervienen en el hecho, sin tomar en consideracin caractersticas o
circunstancias personales. Su carcter eminentemente objetivo. Aqu se encuentra su
principal diferencia con las causas personales de exclusin de la pena, las cuales no son
transmisibles entre los diferentes autores y participes del hecho.
Las condiciones objetivas de punibilidad constituyen, pues, puras causas de
restriccin de la pena12; El legislador rechaza en determinados casos la necesidad de
pena cuando no se aade una ulterior circunstancia, referida al propio hecho, que
fundamenta la necesidad de punicin. Asi, en el delito de negacin de asistencia
econmica el
480
10
erezo Mir. Curso de Derecho Penal espaol Parta general II. Pag. 96
11
Roxin. Op. Cit. Pag. 980
12
Jescheck. Tratando de Derecho Pela, Parte General. Pag. 507
Legislador considera que si el obligado paga la pensin es preferible prescindir de la

pena, ya que mas importante que la imposicin de ella es la solucin del conflicto social
subyacente. Por eso se puede decir con Roxin que se trata de casos en los que, en una
ponderacin, las finalidades extrapenales tienen prioridad frente a la necesidad de
pena13.
Segn Cerezo, las condiciones objetivas de punibilidad tambin pueden referirse
a supuestos de aplicacin de una mayor punibilidad14.
En efecto, para la doctrina dominante constituyen condiciones objetivas de punibilidad
la existencia de relacin diplomticas y la observancia de reciprocidad en los delitos
contra extranjeros15. En estos casos la importancia de ciertos objetivos polticos
generales, ajenos al derecho penal, se impone a la necesidad de agravar la pena
contemplada con carcter general. El que no se castigue con una mayor penalidad el
atentado contra el jefe de Estado extranjero por cuestiones de reciprocidad se debe
simplemente a razones de poltica exterior: se pretende garantizar la misma proteccin
del Jefe de Estado guatemalteco en el extranjero...
Supuestos contemplados en la legislacin guatemalteca.
Como se ha dicho, las condiciones objetivas de punibilidad pretenden dejar sin
castigo hechos que tienen el carcter de tpicos, antijurdicos y culpables, pero que por
razones de inters poltico criminal o incluso jurdico poltico es preferible dejar
impunes. Sin
13
Roxin. Op. Ct.
14 Cerezo Mir. Derecho Penal. Parte general. (Lecciones 26-40). Pg. 177
15
Un ejemplo concreto, es este sentido, lo constituye el principio de reciprocidad del artculo 380 del CP, que condiciona la
proteccin del Jefe de Estado extranjero a que se dispense igual proteccin al Jefe de Estado Guatemalteco. Art. 380.- Principio de
Reciprocidad. Cuando los delitos previstos en los artculos anteriores no tuvieren sealada una penalidad reciproca en las leyes del
pas a que corresponda la persona ofendida, se impondr al responsable la sancin que seria propia al delito con arreglo a las
disposiciones de este Cdigo sin la persona ofendida no tuviere el carcter oficial que se menciona.
481
Pretensin de exhaustividad proceder a sealar algunos ejemplos en la legislacin

guatemalteca:
El articulo 35 de la constitucin poltica seala que no constituyen delito o falta
las publicaciones que contengan denuncias, criticas o imputaciones contra funcionarios
pblicos por actos efectuados en el ejercicio de sus cargos.
La finalidad de constituyente es dejar de castigar las acciones de denuncia,
criticas o imputaciones contra funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, aun
cuando pudieran constituir injustos culpables de calumnias, injurias y difamaciones. Por
tal motivo, configuran una verdadera condicin objetiva de punibilidad, basada en la
preeminencia del derecho a la informacin de toda la sociedad, frente al honor de los
funcionarios pblicos. La Constitucin pretende as evitar la persecucin poltica de
periodistas, columnistas y otras personas por ele ejercicio de su labor informativa16
garantizando de este modo el control y la transparencia sobre la actuacin
gubernamental.
Otros supuestos de condiciones objetivas de punibilidad tienen igualmente
finalidades netamente utilitarias. As, por ejemplo, el delito de Apropiacin indebida de
tributos del articulo 358.C del cdigo penal establece como condicin objetiva de
punibilidad el que hayan transcurrido treinta das hbiles contados a partir de la
notificacin del requerimiento para pagar los impuestos retenidos: Se concede as un
plazo al agente retenedor para que pueda pagar los impuestos cobrados en nombre del
Estado. Una vez transcurrido el plazo del requerimiento, al autor de este delito no le es
permitido exonerarse de la pena pagando los impuestos retenidos, por lo que no se
beneficia de la causal de sobreseimiento prevista en el articulo 328 del CPP17, ya que el
articulo 330 seala que en los casos
16 En estos casos los funcionarios pblicos solo pueden solicitar que un tribunal de honor determine si los hechos de la publicacin
son inexactos o los cargos infundados.
17
El articulo 328CPP, que establece como causal de sobreseimiento el pago total del tributo y sus intereses, constituye una
condicin objetiva de procedibilidad, puesto que es un elemento que no pertenece al hecho en el momento de su realizacin. En este
caso lo que se afecta es la persecucin penal y su efecto es provocar el sobreseimiento.
482
En que se persigan delitos contra el orden jurdico tributario no proceder en

sobreseimiento, aunque se produzca el pago total de la obligacin tributaria e intereses
en los procesos.
Otras condiciones objetivas de puniblidad contenidas en la ley guatemalteca son:
En el delito de acusacin y denuncia falsas, que se haya declarado calumniosa la
acusacin o denuncia, por sobreseimiento o sentencia absolutoria, segn el artculo 453
del cdigo penal. Tambin la declaracin civil de quiebra del artculo 348 del cdigo
penal. Asimismo, en el delito de negacin de asistencia econmica del articulo 242 del
cdigo penal, se establece como condicin objetiva de punibilidad el cumplimiento de
la obligacin alimenticia; asi lo seala el articulo 245CP,quedara suficientemente,
conforme a la ley, el ulterior cumplimento de sus obligaciones.
3.3 Distincin entre condiciones objetivas de punibilidad y
condiciones de procedibilidad..
Las condiciones objetivas de punibilidad suelen confundirse con las condiciones
objetivas deprocedibilidad o perseguibilidad. Estas ultimas, sin embargo, no
condicionan la existencia del delito, sino su persecucin procesa, es decir, la apertura de
un proceso penal. Las condiciones de procedibilidad constituyen, en consecuencia,
obstculos procesales que impiden o condicionan el inicio del procedimiento. Al
impedir el enjuiciamiento penal del hecho tiene tambin la consecuencia de impedir su
castigo, pero ello no obedece a que hagan desaparecer el delito, sino solo a que este no
puede ser objeto de un proceso peal. Existe criterio unnime en la doctrina en considerar
como condiciones objetivas de perseguibilidad la denuncia y querella previsa18. Pero,
mas all de ellas, existen dificultades para distinguir las condiciones objetivas de
punibilidad de las procedibilidadd. A tal efecto se han sustentado bsicamente tres
posiciones.
18 Cerezo Mir. Op. Cit. Pag. 177

483
Unos niegan diferencias entre una y otra categora, reconducindolas todas a las
condiciones de punibilidad. Von Liszt, que era partidario de esta tesis, afirmaba que las
condiciones objetivas de procedibilidad eran tambin condiciones objetivas de
punibiliddad19.
Otras teoras, por el contrario, consideran que los presupuestos de procebilidad
son aquellas circunstancias que tienen tanto peso para el proceso penal que hay que
hacer depender de su concurrencia o no la adminisibilidad de todo el procedimiento20,
mientras que las condiciones de punibilidad presentaran un carcter de derecho penal
material.
Sobre este base, delitala sugiri como criterio de distincin el siguiente:estamos
ante condiciones objetivas de punibilidad cuando se trata de hechos, mientras que las
condiciones de procedibilidad consisten en actos judiciales21. Este criterio es poco
satisfactorio, por cuanto al final todos los actos judiciales hacen aplicacin de
disposiciones de derecho material y procesal.
Beling, por su parte, planteo el merecimiento del mal de la pena como elemento
diferenciador22: Si el elemento se corresponde con el merecimiento del mal de la pena
estaremos ante una condicin objetiva de punibilidad, y si la circunstancia
condicionante esta configurada de tal modo que no se ajusta tanto a la idea de pena, sino
que mas bien se relaciona con la actividad procesal, ser una condicin objetiva de
procedibilidad23. El punto dbil de esta teora estriba en que actualmente ya no es
sostenible la idea de pena como merecimiento o simple retribucin, por cuanto esto
implicara renunciar a las finalidades utilitarias que el derecho penal esta llamado a
desarrollar en una sociedad democrtica. En efecto, hoy se reconoce que la culpabilidad
o merecimiento del castigo no es suficiente para fundamentar la imposicin de una
pena, pues la imposicin de una
19 Cerezo Mir. Op. Cit. Pg. 177.

20 Roxin. Op. Cit. Pg... 984.
21 Cerezo Mir. Op. Cit. Pg... 178.
22 Beling, citado por Roxin, C. Op. Cit. Pg... 986.
23 Roxin, C. Derecho Penal PG. Op. Cit. Pg... 986.
484
pena por una conducta culpable solo tiene sentido cuando sirve para realizar
determinados objetivos sociales. La culpabilidad es una condicion ciertamente necesaria
pero no suficiente de la punibilidad, de alli que seria inadecuado castigar una conducta
culpable cuando fuere inconveniente por razones poltico criminales o poltico jurdicos
de
otro
tipo.
Ante las objeciones a la teora anterior, Hilde Kaufmann propuso otro criterio basado en
la formulacin de la siguiente pregunta.
Se puede aplicar hipotticamente la condicin sin utilizar el proceso penal? Si el
elemento puede aplicarse suprimido mentalmente el proceso penal, entonces era una
condicin objetiva de punibilidad; a contrario sensu, si requiere de un proceso penal
para su aplicacin, sera que la querella, la prescripcin, la amnista o el indulto, y con
mayor razn la garanta de reciprocidad, despliegan su efecto de exclusin de la pena es,
pues, insatisfactoria, ya que amplia excesivamente el alcance del derecho penal
material, llevando a incluir una condicin netamente procesal, como l querella, dentro
de las condiciones objetivas de punibilidad.
Finalmente Gallas aporta una tercera va, inspirada en Delitala, segn la cual la
adscripcin de un elemento al derecho material estara fundamentada en su vinculacin
inmediata al acontecer del hecho. Es decir, se pueden considerar condiciones objetivas
de punibilidad las circunstancias independientes de la culpabilidad que estn en
conexin inmediata con el hecho. Los presupuestos de procedibilidad, a contrario sensu,
serian todas aquellas circunstancias ajenas al complejo del hecho. Esta teora, no solo
supera las objeciones formuladas a las concepciones anteriores, sino tambin es la que
se ajusta mejor al artculo 17 de la Constitucin, porque el autor hace la proteccin del
art. 17 de la Constitucin, porque el autor hace depender su actuacin de la confianza en
que efectivamente concurran
485
las mismas. Estn relacionadas con el hecho de una manera intima y permiten prever si
la conducta ser penalizada o no.
Por ejemplo, el periodista recurrir sin temor a palabras fuertes porque sabe que
le ampara el derecho a la inmunidad por criticas a los funcionarios de Gobierno (articulo
35 de la Constitucin) que le confiere irresponsabilidad por sus opiniones, denuncias y
criticas a funcionarios. Sabe, adems, que tampoco se le podr privar de tal inmunidad.
El periodista cuenta con la certeza de la no punibilidad de su accin en el momento de
la realizacin del hecho. Por el contrario, nadie puede confiar en que no ser castigado
porque se va a producir la prescripcin, no se va a presentar una querella o se va a
aprobar una amnista. Todas estas circunstancias de las que nada se puede afirmar en el
momento de la realizacin del hecho, totalmente ajenas a el y de las que nadie puede
fiarse deben ser consideradas como condiciones objetivas de procedibilidad.
En Guatemala encontramos recogidas como condiciones objetivas de
procedibilidad la denuncia a instancia particular y la querella, sobre las que, como
hemos sealado, no hay discrepancias sobre su naturaleza.
En efecto, el ejercicio de la accin penal ha sido encomendado al Ministerio
Publico, el cual debe perseguir de oficio posdelitos (articulo 24 bis CPP) en
representacin de toda la sociedad. Sin embargo, este principio encuentra dos
excepciones: la instancia particular24 y los delitos de accin privada25.
24
Art 24 Ter. Casos en donde es necesario la instancia particular para promover la accin penal: Lesiones leves o culposas y
contagio venreo. Negacin de asistencia econmica e imcumplimineto de deberes. Amenazas y allanamiento de morada. Estupro,
incesto, abusos deshonestos y violacin, cuando la victima fuera mayor de 18 aos. Hurto, alzamiento de bienes y defraudacin en
consumos, cuando su valor no excediere a diez veces el salario mnimo mas bajo. Estafa (que no sea mediante cheque). Apropiacin
y retencin indebida. Delitos contra la libertad de cultos. Alteracin de linderos. Usura y negociaciones usuarias. Por su parte, el
artculo 197 del cdigo penal establece que los delitos de violacin, estupro, abusos deshonestos y rapto son perseguibles
nicamente mediante denuncia del agraviado.
25
El artculo 24 quater ha establecido como delitos perseguibles solo por accin privada, a travs de querella: Los relativos al
honor. Daos. Los relativos al derecho

486
En las acciones dependientes de instancia particular el ofendido juzga sobre la

conveniencia y oportunidad de provoca el proceso penal.
La ley deja al arbitrio del ofendido la valoracin de los intereses familiares y sociales
que pueden estar en pugna con la persecucin del hecho delictivo.
El silencio del ofendido consagra su renuncia. No obstante, una vez la accin se ejercita
como cualquier otro delito de accin publica. A pesar de ello, la instancia particular
puede ser revocada por el agraviado o su representante legal, con su base en el artculo
35 del Cdigo Procesal Penal26, provocando con ello la extincin de la persecucin
penal. La retractacin de la instancia particular se extiende a todos los participes en el
hecho punible.
En los delitos de accin privada el ofendido es el nico titular de la accin. El
ejercicio de la potestad represiva se condiciona a la voluntad del ofendido. Desde un
principio el legislador ha entendido que el bien incumbencia del agraviado, es decir, del
sujeto titular de este bien jurdico, Por lo tanto, solo el agraviado puede interponer la
correspondiente querella y sin ella no puede existir proceso penal.
4.
Las excusas absolutorias.
4.1 Concepto.
Mientras las condiciones objetivas de punibilidad se refieren a situaciones
materiales porque condicionan la relevancia penal del hecho a una valoracin poltico
criminal sobre la necesidad de pena, las excusas
de autor: Violacin a derechos de autor; violacin a derechos de propiedad industrial; violacin a derechos marcarios: alteracin de
programas; reprodiccion de instrucciones o programa; uso de informacin. Violacin y revelacin de secretos. Estafa mediante
cheque. Tambin procede en los casos de conversin de la accin (Art..26 CPP)
26 Los representantes legales de menores incapaces tambin pueden revocar la instancia particular pero con autorizacin judicial.
487
Absolutorias tienen el carcter de causas personales de exclusin o levantamiento de la

pena y no empecen, por ello, al significado penal del hecho sino solo a la posibilidad de
castigar a ciertos sujetos por su realizacion27. En palabras de Mir Puig, puede
sostenerse que no excluyendo ni el injusto penal ni la posibilidad de imputarlo al sujeto,
no del mismo cuando es cometido por una determinada persona. En esta figura estaran
las excusas absolutorias y las inmunidades personales28.
4.2. Supuestos de la legislacin guatemalteca.
En nuestra legislacin es una excusa absolutoria el artculo 388 del CP cuando
establece que los ejecutores de rebelin o de sedicin quedaran exentos de pena o
sancin cuando se disolvieren o se sometieren a la autoridad, antes de que esta les dirija
intimacin o a consecuencia de ella.
El parentesco en los delitos contra el patrimonio es tambin una excusa
absolutoria: El articulo 280 del CP establece que estn exentos de responsabilidad
penal por los hurtos, robos con fuerza en las cosas, de responsabilidad penal por los
hurtos, robos con fuerza en las cosas, estafas, apropiaciones indebidas y daos que
recprocamente se causaren los cnyuges o personas unidas de hecho, salvo que
estuvieran separados de bienes o personas y los concubinarios; los ascendientes o
descendientes consanguneos o aines; del consorte viudo, respecto a las cosas de la
pertenencia de su difunto esposo, mientras no hayan pasado a poder de otra persona y
los hermanos si viviesen juntos. En este artculo se establece que la exencin no es
aplicable a los extraos que participen en el delito.Esta es una caracterstica de la
excusa absolutoria: no beneficia a todos los intervinientes en el hecho, como sucede en
la concisin objetiva de punibilidad, sino nicamente a las personas que poseen la
cualidad personal especifica (a los intranet). De tal suerte que si en un hurto intervienen,
por ejemplo, el cnyuge de la victima y un amigo de este, solo el conyuge
27 Mir Puig. Op. Cit. Pag. 144.

28 Mir Puig. Op. Cit. Pag. 144.
488
Se encontrara exento de pena, en tanto que al amigo, en su calidad de extraneus, se le

deber aplicar la pena correspondiente.
5.
Las inmunidades personales.
Cerezo seala que se suele englobar en este concepto una serie de preceptos de
naturaleza jurdica muy diversa. A veces se trata de excusas absolutorias y en otros
casos de meros privilegios de carcter procesal29.
El nico supuesto de inmunidad personal equivalente a una excusa absolutoria
contemplando en nuestra legislacin es el contenido en el articulo 161 inciso b) de la
Constitucin Poltica, el cual seala que los diputados gozaran de irresponsabilidad por
sus opiniones, por su iniciativa y por la manera de tratar los negocios pblicos, en el
desempeo de su cargo.
Los miembros del congreso, por otra parte, gozan de privilegios de carcter
procesal, pues para poder ser sometidos a procedimientos penal previamente debe
declararse no lugar el trmite de antejuicio. De esta manera, los diputados no pueden ser
detenido ni juzgados si la Corte suprema de Justicia no declara previamente que ha
lugar a formacin de causa (articulo 161 inciso a) de la Constitucin). En casos de delito
flagrante no pueden permanecer detenidos sino tienen que ser puestos a disposicin de
la Junta Directiva o Comisin Permanente del Congreso de la Republica.
Privilegios procesales similares se establecen para el Presidente de la Republica
y lo jueces y magistrados de Poder Judicial, En ambos casos se ha establecido el
derecho de antejuicio, para garantizar que en el ejercicio de sus funciones no se vean
distrados con cuestiones referentes a su defensa en juicio frente a acciones penales, o
que sean objeto de sindicaciones maliciosas o frvolas por parte de sus opositores
polticos.
29 Vase Cerezo Mir. Op. cit.
489
6.
Circunstancias graduadotas de la punibilidad.
En nuestra legislacin el artculo 26 CP regula las atenuantes de responsabilidad.

Algunas de estas circunstancias atenuantes no tienen su fundamentacion en el menor
grado de desvalorar del injusto penal, ni tampoco en la menor gravedad de la
culpabilidad, sino en valoraciones de carcter pragmtico del legislador, que tienen por
objeto alcanzar otras finalidades poltico-criminales, tales como hacer mas expedito el
proceso penal o lograr una resolucin mas satisfactoria para la victima.
Es importante advertir que la ley solo puede desvalorar y, en su caso, prohibir
conductas dolosas o imprudentes. De ah que nos cabe condicionar la agravacin de la
penalidad a circunstancias desvinculadas del hacho antijurdico y, por tanto, ajenas a su
estructura dolosa o imprudente, en consecuencia, las condiciones objetivas de
punibilidad no pueden ser circunstancias agravantes, aunque si pueden fundamentar la
mayor sancin que ya merece un injusto tpico en la presencia de cierta condicin
objetiva de punibilidad, como es el caso de el homicida de un Jefe de Estado Extranjero.
En este contexto, las circunstancias modificativas que no inciden en el injusto ni
en la culpabilidad atenan la pena en atencin a consideraciones relacionadas con la
finalidad preventiva de la pena externas al hecho cometido, como son determinadas
conductas posteriores al delito y las expectativas del comportamiento futuro del
delincuente. As deben entenderse las circunstancias atenuantes de arrepentimiento
eficaz, reparacin del prejuicio, confesin espontnea y presentacin a la autoridad.
Estas son actuaciones posteriores a la comisin del delito que el legislador ha estimado
valioso estimular para motivar la colaboracin con la justicia y el resarcimiento a favor
de las victimas.
Respecto a esto ultimo, hay que sealar que por mucho tiempo la poltica
criminal relego completamente el papel de la victima y sus intereses dentro del derecho
penal. No es sino muy recientemente, con la aparicin de la victimo logia, que se ha
iniciado una tercera va en derecho penal, que prioriza y no tanto el castigo como las
formas de solucin al conflicto atentas a satisfacer los intereses de la victima.
490
En este sentido, la legislacin guatemalteca admite con carcter general que la

reparacin de la victima tenga efectos limitadores de la pena. Existen dos normas que
viene a reconocer esta nueva posicin poltico-criminal del legislador: el
arrepentimiento eficaz y la reparacin del perjuicio.
El arrepentimiento eficaz, contenido en el articulo 26.4CP, considera
circunstancia atenuante el procurar con celo reparar el dao causado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuenciales. En este caso, el autor no ha logrado reparar el
dao, pero ha puesto celo especial en hacerlo. En consecuencia, el juez valora aqu,
ms que el resultado concreto en factor de la victima, la disposicin real del autor de
mitigar en la medida de sus posibilidades el dao ocasionado.
En cambio, en la reparacin del prejuicio, contenido en el articulo 26.5 CP, el
delincuente si ha realizado los actos de reparacin del dao a favor de la victima, hasta
el punto de que el juez debe tener por acreditada esa reparacin satisfactoria del dao
causado. Para evaluar el grado de ella, el juez debe analizar el contenido de las
disposiciones establecidas para la responsabilidad civil derivada del delito (los artculos
112 al 119 del CP). Si bien la reparacin no puede ser evaluada nicamente en trminos
econmicos, es un parmetro valido para juzgar sobre la idoneidad de la reparacin y su
extensin. El legislador ha requerido extender al mximo la posibilidad de esta figura, y
por ello se permite que la reparacin pueda efectuarse hasta antes de dictarse sentencia.
Las dos atenuantes precitadas se encuentran plenamente relacionada,
direfenciandose nicamente en el grado de consumacin de la reparacin. En el
arrepentimiento eficaz, del tribunal reconoce el empeo por reparar, aunque sabe que
materialmente no se alcanzo el objetito (art 26.4), en tanto que en la reparacin el juez
estima plenamente cumplida la obligacin. Si bien las circunstancias no tienen
sealadas consecuencias jurdicas determinadas en el Cdigo Penal, el juez ha de
conceder una reduccin de penas mayor al que realmente logro reparar
satisfactoriamente los daos a la victima, que al que lo intento con celo
491
No puede, adems, olvidarse que el cdigo procesal penal ha incorporado, con

las figuras del criterio de oportunidad y de la suspensin condicional de la persecucin
penal, las mismas finalidades poltico criminales de estimular la solucin del conflicto a
travs de la reparacin evitando el castigo de los delincuentes. As se han introducido en
nuestro ordenamiento, entre otras alternativas, la conciliacin y la mediacino30.
Por otra parte, el legislador ha establecido circunstancias atenuantes que buscan
alcanzar otras finalidades poltico criminales especficas, una mayor celeridad procesal
y colaboracin de los delincuentes con la justicia. A esta finalidad responden la
confesin espontnea y la presentacin ante autoridad competente.
La confesin espontnea se encuentra regulada en el artculo 26.8 del CP. Para
que esta confesin pueda atenuar la pena tiene que ser prestada en la primera
declaracin. Si bien la ley pretende provocar confesiones mediante esta norma, yo
considero que el juez tambin puede valorar la confesin del procesado efectuada en
cualquier otro momento: El juez tiene facultades para integrar por analoga en factor del
reo nuevas circunstancias atenuantes, de conformidad con el art. 24.14 CP, por lo que
con posterioridad a la primera declaracin.
La presentacin ante autoridades competente tiene igualmente el objeto de
facilitar la persecucin del delito. El articulo 26.7 CP establece como requisito que la
persona se presente voluntariamente a la autoridad, habiendo podido eludir la accin
de la justicia por fuga u otro medio idneo. Al igual que la circunstancia anterior, los
requisitos de haber podido eludir la accin de la justicia, podra ser suplidos en el caso
concreto por la aplicacin de atenuante por analoga del inc. 14, art. 26. El Juez debe
apreciar esta circunstancia en cualquier caso en donde
30 Los efectos deteriorantes y estigmatizantes de la pena sobre los reclusos, as como la necesidad de evitar el hacinamiento en las
crceles, han producido un poderoso estimulo hacia las formas alternativas de solucin de conflictos, distintas a la imposicin del
proceso penal. Vanse los art. 25,25 bis, ter, quarter, quinquies, y 26 del Cdigo procesal Penal
492
La persona comparezca voluntariamente ante el tribunal, haya o no podido burlar la

accin de la justicia.
La concurrencia de todas las atenuantes anteriores tiene los efectos generales
reconocidos en nuestra legislacin a las circunstancias. No disminuyen el marco penal
abstracto, pero si permiten jugar dentro del concreto marco penal a aplicar, para apreciar
la parte inferior del mismo, en caso de que no existan circunstancias agravantes. Si
concurriesen circunstancias agravantes junto con atenuantes ambas se compensaran.
Las circunstancias atenuantes antes relacionadas con eminentemente personales.
Como se aprecia en cada una de ella, las circunstancias exigen acciones concretas del
sujeto, de manera que, con base en el articulo 30CP, no son comunicables a otros
intervinientes en el hecho. Por lo tanto, no son aplicables ms que al sujeto, de manera
que, con hecho. Por lo tanto, no son aplicables mas que el sujeto que haya realizado el
arrepentimiento eficaz, la confesin espontnea, la reparacin o la presentacin aten
autoridad.
493
494
Tema 27.
Unidad y pluralidad de delitos.
1. Introduccin
En algunas ocasiones una o varias ocasiones pueden constituir dos
o ms delitos. A estos supuestos la doctrina les denomina concurso de delitos. Nuestra
legislacin ha contemplado los concursos de delitos en los artculos 69 al 71 del CP. El
concurso de delitos no debe ser, sin embargo, confundido con el concurso de leyes,
supuestos en los cuales solo de manera aparente un hecho puede ser encuadrado en
varios preceptos legales. El concurso aparente, o concurso de leyes, no se encuentra
expresamente regulado en la legislacin penal, o concurso de leyes, no se encuentra
expresamente regulado en la legislacin penal, por lo cual debe acudirse a los criterios
generales y especiales de interpretacin de la ley penal para su solucin.
El problema del concurso de delitos es sumamente importante para la
determinacin de la pena. Las reglas concrsales imponen diversos criterios de solucin
en funcin de si existo o no una unidad de la conducta tpica.
2. La unidad de la conducta tpica.
Una cuestin previa para abordar el problema del concurso de delitos es
determinar cuando en un delito ha concurrido una accin (un solo hecho segn el cdigo
penal) y cuando han sido varias las acciones (varios hechos). Las acciones delictivas
constituyen una unidad de sentido desde el punto de vista social. As, una accin
humana puede estar compuesta por un solo movimiento corporal o por varios, pero en
definitiva, lo importante es establecer criterios que permitan identificar los elementos
constitutivos de una unidad de accin.
495
De acuerdo con Welzel, citado por Cerezo1. la unidad de accion2 se puede

determinar a travs de dos factores: el factor finalista, segn el cual se integran en la
accin todos los elementos dirigidos a la consecucin de un mismo fin, y el factor
normativo, representado por la valoracin jurdico penal comprendida en los tipos. En
efecto, a veces los tipos hacen cortes en una serie de actos dirigidos a un mismo fin. Por
ejemplo, si una persona, con el fin de lesionar a otro, hurta un machete con el que
pretende amputar el brazo de la victima, todos estos actos van dirigidos al mismo fin,
pero el tipo de hurto hace un corte, configurndose solo con la accin de hurto, y el tipo
de lesin hace lo mismo, pero solo con la accin de amputar el brazo.
El factor normativo es en definitiva el decisivo para poder determinar la unidad
de accin (unidad de hecho). En efecto, pueden existir distintos puntos de vista para
decidir si socialmente concurre la precensia de una sola accin, pero solo el Derecho
confiere a una accin la calificacin de unitaria a partir del sentimiento del tipo penal
correspondiente.
Por ello, no siempre que exista unidad de accin debe concurrir un solo tipo y un
solo delito. La ley admite que un solo hecho, en realidad una sola accin tpica, puede
constituir dos o mas delitos, conforme lo establece el articulo 70 del CP. En caso de
que un solo hecho constituya dos o mas delitos. Y, viceversa, prevee que varias
acciones constituyan un solo delito, en caso de una plurarilidad de acciones recogidas en
un nico tipo.
En funcin de la concurrencia de una o ms acciones los delitos se pueden
clasificar en:
1 Cerezo Mir, Derecho Penal Parte general. Pg. 181

2
La legislacin guatemalteca utiliza el termino unidad de hecho. Segn Mir Puig, unidad de accin, de vincularse la unidad
tpica sin desconocer que el tipo describe a menudo varias acciones: Toda unidad tpica supondr una unidad de hecho, aunque
implique en ciertos casos pluralidad de actos tpicos. Pero lo nico que importa para decidir si existe un concurso real o un concurso
ideal y , por tanto, si varios delitos se hallan constituidos por varios hechos o por un solo, es la unidad de hecho, no la unidad de
actos.
496
Delito instantneo: Se da cuando concurre una sola accin que constituye un

solo delito.
Delito permanente: Se da cuando mediante una accin se crea una situacin
antijurdica que perdura un determinado tiempo. Por ejemplo, las desapariciones
forzadas del articulo 201 bis del CP; En este caso se sigue hablando de unidad de
accin en sentido estricto: pues no deja de existir un solo delito por la circunstancia de
que la accin tpica se venga repitiendo o sucediendo en el tiempo.
Delito habitual: Se parte de una unidad de accin entendida en sentido amplio.
Son supuestos en los que el sujeto solo aparentemente realiza varios hechos tpicos; Se
trata de realizaciones repetidas del tipo en que la unidad de accin se produce sumando
actos inmediatemante sucesivos, o sea, se castiga la realizacin de varias acciones por el
sujeto a encubrimiento impropio del articulo 475.1 Quien habitualmente albergare o
protegiere delincuentes o, en cualquier forma, ocultare armas o efectos de delito, aunque
no tuviere conocimiento determinado del mismo.
3. Delito continuado.
Supone simplemente un concepto ms, especialmente significativo, de la
clasificacin anterior.
3.1
Concepto y naturaleza
El delito continuado constituye una construccin de la doctrina, acogida

expresamente en el CP desde 1973, para tener que evitar la concurrencia de varios
hechos tpicos constitutivos de otros tantos delitos cuando existe una unidad objetiva
y/o subjetiva que permite ver a distintos actos, por si solos delictivos y no producidos en
forma de unidad natural de accin, como parte de un proceso continuado unitario. Se
habla en este caso de una unidad jurdica de accion3.
497
Para explicar la naturaleza jurdica del delito continuado se ha n propuesto tres

teoras:
La teora de la ficcin sostiene que el delito continuado supone realmente una
plurarilidad de hechos que dara lugar a un concurso real de delitos si no fuera porque se
admite la ficcin jurdica de que existe un solo delito, no el objeto de evitar la
acumulacin de penas. Como fundamento de esta ficcin se exige del autor la unidad de
plan o la de designio. Esta doctrina fue desarrollada por el penalista y juez italiano del
siglo XVI., Farinaccio, con la finalidad de humanitaria de evitar la aplicacin de la pena
de muerte en el tercer hurto4.
La teora realista afirma, por el contrario, que el delito continuado no es una
ficcin sino una unidad real de accin, en cuanto los actos parciales responden a un solo
designio criminal y producen una misma lesin jurdica (unidad objetiva). Que la
resolucin criminal se realice en una o varias ocasiones afectara solo a los modos de
ejecucion5. El tribunal Supremo Alemn ha acogido una variante de esta teora, al
considerar que la base del delito continuado es la unidad de dolo y que en rigor en el
delito continuado hay una sola accin y un solo delito6.
Finalmente, la teora de la realidad jurdica, elaborada por la ciencia penal
alemana, admite que el delito continuado es una creacin del Derecho.No exige unidad
de dolo, ni de designio o plan criminal. Tampoco estima que obedezca a razones
humanitarias, sino sobre todo practicas, ya que con frecuencia no se sabe el nmero de
acciones delictivas que el delincuente ha realizado. Esta teora no es aceptable, como se
indicara mas adelante, porque puede violentar el principio de culpabilidad.
De las tres teoras de la ms plausible es la teora de la ficcin, puesto que aun
cuando el legislador considera que los hechos constituyen una pluralidad de hechos
autnomos, pretende evitar los efectos de la acumulacin de penas y favorecer de esta
manera al delincuente.
4 Cerezo Mir. Op. cit. Pg. 182

6 Cerezo Mir. Op. cit. Pg... 183.
498
3.2
Requisitos
El articulo 71 CP recoge el delito continuado, regulando su tratamiento en una

forma poco ordenada. Los requisitos establecidos parecen no encontrarse vinculados
unos con otros. Es necesario, por tanto, hacer una interpretacin de carcter dogmtico
que permita clarificar cuales son los presupuestos fundamentales exigidos en la
legislacin y cuales tienen carcter secundario.
Los presupuestos del delito continuado incluidos en el articulo 71 CP, son: 1. Un
mismo propsito o resolucin criminal. 2. Violacin de normas que protejan a un
mismo bien jurdico de la misma o distinta persona. 3. En el mismo o en diferente lugar.
4. En el mismo o distinto momento, con aprovechamiento de la misma situacin. 5. De
la misma o distinta gravedad.
Es errneo entender que cada uno de los presupuestos, por si solos, dan lugar a
la aplicaron del delito continuado. Estos requisitos no deben ser interpretados en forma
independiente e inconexa, sino a partir de su clasificacin entre elementos
fundamentales y secundarios.
Siguiendo a Mir, podemos estimar que existen dos elementos fundamentales que
dan lugar a la aplicacin del delito continuado:
En lo subjetivo, y de acuerdo al inciso 1, se exige la unidad de designio,
entendida como propsito, intencin o dolo. Es decir, se acoge la doctrina de la realidad,
exigiendo la existencia de un mismo propsito o intencin criminal, esto es, un dolo
conjunto que abarca de antemano las situaciones parciales7. Junto a este elemento
subjetivo, nuestra legislacin tambin admite el dolo continuado, que se encuentra
contemplado en el inciso 4, al sealar que el delito deriva de aprovechamiento de la
misma
499
Situacin, de manera que el hecho se habr cometido obedeciendo, no a un plan inicial

preconcebido, sino a situaciones motivacionales semejantes.
De esta manera se recogen en la norma precitada das dos posiciones doctrinales
que existen al respecto: la del dolo conjunto, que abarca de antemano los distintos actos
parciales dentro de un mismo propsito o resolucin criminal; y la del dolo continuado,
que se basa en el delito continuado tanto en el cajero de Banco que pretende robar diez
mil quetzales a partir de la sustraccin de cantidades pequeas durante diversos actos
(unidad de designio que conlleva a la apreciacin de un dolo conjunto), como en el
cajero que, aprovechando la no presencia de su jefe, ha ido sustrayendo diversas
cantidades en varias ocasiones (dolo continuado pues no existe unidad de designio, pero
si aprovechamiento consciente de la situacin).
Adems de los elementos de carcter fundamental, la ley establece otros de
naturaleza secundaria, como son su aplicacin a hechos de la misma o distinta gravead
(inciso 5), o su realizacin en diferentes lugares (inciso 3), o en el mismo o diferente
momento (inciso 4), o contra la misma o diferente persona titular del bien jurdico
(inciso 1). Estos elementos presuponen a los elementos fundamentales anteriores. Es
decir, desde el punto de vista objetivo han de estar encuadrados dentro de la lesin a un
mismo bien jurdico y, desde el punto de vista subjetivo, han de encontrarse amparados
por la unidad de designio (dolo conjunto) o por la unidad de ocasin (dolo continuado).
3.3
Efectos.
La aplicacin del delito continuado tiene por efecto aumentar la pena del delito
correspondiente en una tercera parte. Por ejemplo, un padrastro ha abusado sexualmente
de su hijastra menor de edad en distintos momentos aprovechando la ausencia de la
madre y de otras personas adultas de su hogar. En este caso la norma a aplicar seria en
principio el artculo 174 CP (violacin agravada), el cual establece una pena abstracta
de 8 a 20 aos por cada hecho. En aplicacin de la norma
500
Del delito continuado se aplicara una sola pena dentro de un nuevo marco penal que
seria de 10 aos, con ocho meses, a 26 aos, con 8 meses8.
Por otra parte, nuestro Cdigo Penal no ha establecido limitaciones en cuanto a
las figuras delictivas o bienes jurdicos a los cuales se les puede aplicar el delito
continuando, a diferencia de otros ordenamientos jurdicos como, por ejemplo, el
espaol, que no admiten el delito continuado cuando se trate de ofensas a bienes
eminentemente personales, salvo las constitutivas de infraccin contra el honor y la
libertad sexual9. Creo que es importante recoger esta limitacin, pues a mi criterio no
cabria delito continuado para delitos como el homicidio o las lesiones, aunque si en las
injurias contra un mismo sujeto pasivo.
Antes de que existiese una regulacin jurdica especifica en la legislacin
espaola, el Tribunal Supremo espaol haba acogido el delito continuado en los casos
en los que exista imposibilidad de individualizar las distintas acciones10.
Obviamente, una posicin semejante resulta inaceptable: La imposibilidad de
individualizar cada una de las acciones materiales realizadas por el autor conducir a
violentar el principio de legalidad y, sobre todo, el principio de responsabilidad por el
acto, ya que llevara a la admisin de responsabilidad por una genrica imputaron de
hechos, sin necesidad de comprobar concretamente su existencia. Esto conducir a
violentar tambin la garanta de carga de la prueba y de presuncin de inocencia.
8 La aplicacin del delito continuado en los delitos sexuales no esta prohibida en nuestra legislacin, por lo que en principio cabe
admitir la excepcionalmente. No obstante, existen opiniones doctrinarias, como Cerezo Mir, (op.cit.pag.185) que sealan que nunca
debe apreciarse delito continuado en los delitos contra la libertad sexual. Con todo, la reforma legislativa espaola lo ha llevado a
matizar esta posicin: Cerezo, siguiendo las indicaciones del nuevo CP espaol, propone no apreciar en principio el delito
continuado en las infracciones mas graves de agresin sexual, admitindolo solo en aquellas menos graves en las que aparece en
primer plano la infraccin de normas a la tica social, y solo en segundo plano el ataque a la libertad sexual
9
Articulo 74 inciso 3 del Cdigo Penal Espaol
10 Cerezo Mir. Op.cit.pag.184

501
El delito continuado no puede, por consiguiente, ser utilizado como un medio para no
comprobar cada una de las imputaciones penales.
Finalmente, es importante sealar que el delito continuado no puede ser utilizado
en contra del reo. O sea, su aplicacin esta condicionada, por virtud del principio in
favor libertis, a los casos en donde efectivamente su aplicacin conduzca a la
imposicin de una persona menos gravosa. Cuando la adicin cuantitativa de los
distintos hechos lleve a su aplicacin.
En el caso del cajero de una tienda que hubiese hurtado con aprovechamiento de
la misma situacin diversas cantidades de dinero: Q.50.00 unas, Q80.00 otras, etc., Esta
circunstancia no puede ser apreciada para sumar todas las cantidades sustradas e indicar
que sobrepasan los Q.100.00 y por lo tanto constituyen un delito de hurto. Por el
contrario, cada una de las acciones debe ser estimada como una falta contra el
patrimonio, y ser sancionada en conformidad.
Aplicar el delito continuado en estos casos aparejara consecuencias mas graves
para el sujeto, ya que el delito de hurto tiene prevista una pena de uno a seis aos 9Art.
264), y no es conmutable (art. 51 CP), en tanto la pena por faltas contra el patrimonio es
de veinte a sesenta das y es totalmente conmutable. Asimismo, existen consecuencias
negativas de carcter procesal: el hurto agravado es un delito que no admite la
aplicacin favorable para el reo, pero haciendo abstraccin de la suma total de las
cantidades sustraidas11. Un requisito para hacer esta interpretacin es que el delito sea
cometido contra el mismo sujeto.
Para justificar lo acabado de decir se ha de partir, en primer lugar, de que nuestro
Cdigo penal parte de la teora de la ficcin: Si se
11
En otro sentido se ha regulado en el CP espaol este punto, en donde el art. 74. se ha establecido que los delitos contra el
patrimonio se impondr la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Me parece que esta posicin no puede sustentarse en
el CP guatemalteco, por cuanto no existe una regulacin expresa en ese sentido y, como ya se ha indicado, las normas penales deben
interpretarse in varo rei.
502
Hace una unificacin de diversos hechos delictivos es precisamente porque el legislador

desea favorecer al reo con una pena menos grave que la correspondiente a cada una de
las infracciones; eso esta claro, cuando menos, en los casos en donde existe un dolo
continuado, es decir, en donde se ha efectuado el hecho aprovechando la misma
situacin. Adems, el Cdigo Procesal Penal contempla en su articulo 14 el principio in
favor libertis, de manera que todas las disposiciones que restringen la libertad deben
ser interpretadas en favor del reo.
3.4
Delito continuado y delito masa
Cuando el delito patrimonial es cometido a travs de pequeas defraudaciones

contra diferentes sujetos, nos encontramos frente a lo que la doctrina ha denominado el
delito masa. Generalmente en el delito masa existe una afectacin contra intereses
difundidos o colectivos. En el nuevo CP espaol el delito masa esta contemplado en el
art. 74. inciso 2, el cual establece que en las infracciones contra el patrimonio el tribunal
impondr una pena superior, en uno o dos grados, en la extensin que estime
conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una
generalidad de personas
El concepto del delito masa es una creacin jurisprudencial espaola, que
posteriormente fue desarrollada por la doctrina. Sainz Cantero12 opina que el delito
masa se da siempre que el sujeto activo, mediante una sola accin o por varias acciones
que consideradas independientes constituirn cada una de ellas un delito o una falta,
pone en ejecucin un designio criminal nico encaminado a defraudar a una serie de
personas, cuyos componentes individuales, en principio indeterminados, no estn
unidos entre si por vnculos jurdicos.
El delito masa fue desarrollado para llegar a resultados ms justos en los casos
de estafas colectivas. Es bastante comn que se produzca este tipo de hecho a travs de
entidades financieras o bancarias, reguladas o no. Las instituciones bancarias, por
ejemplo
12 Citado por Cerezo Mir, Op.ct.pag.185.

503
Pueden obtener miles de quetzales sustrayendo algunos centavos o quetzales de las

cuentas de sus depositarios. Estos perjuicios individualmente son nfimos, pero sumados
llegan a cantidades cuantiosas. Igual cosa puede acontecer con defraudaciones por venta
de apartamento o pisos, o de edificios que no se llegan a construir: Los enganches
individuales en estos casos pueden llegar a apenas unos cientos de quetzales, pero el
hecho en su conjunto puede alcanzar cantidades considerables, con grave perjuicio no
solo para el cliente individual, sino para toda la economa.
Por ello, es aconsejable utilizar el concepto del delito masa cuando el hecho
hubiere perjudicado a una generalidad de personas. En estos casos considero que el juez
si debe proceder a sumar las cantidades defraudadas y a aplicar la norma del delito
continuado, aplicando en todo caso la pena en su escala superior, puesto que no solo se
esta afectando a un conjunto de ciudadanos en su patrimonio, sino que, sobre todo, se
estn afectados bienes jurdicos colectivos de gran importancia, como la economa
nacional, la igualdad de condiciones competitivas en el mercado o los derechos de los
consumidores. Lo que justifica una solucin distinta al hurto o defraudacin de bienes
jurdicos de una sola persona, en donde a mi criterio no se deben sumar las cantidades,
es la magnitud del dao social que genera la afectacin a los intereses de la colectividad.
Los delitos masa no estn concebidos para proteger intereses individuales, sino intereses
macro sociales que tiene relevancia para el desarrollo de la comunidad.
4. Concurso ideal de delitos: Unidad de accin y pluralidad de
delitos
4.1
Concepto.
El articulo 70 del Cdigo Penal establece que existe concurso ideal en los casos
en los cuales un solo hecho constituya dos o mas delitos, o cuando uno de ellos sea
medio necesario de cometer el otro
504
Este artculo contempla, por lo tanto, dos supuestos, en concurso ideal propio, y
el concurso medial o concurso ideal impropio. La idea central en el concurso ideal de
delitos es que existe una sola accin, delictivos: homogneos, cuando atentan a bienes
jurdicos de igual naturaleza, o heterogneos, cuando los objetos sean de distinta
naturaleza.
El fundamento del concurso ideal es que no puede valorarse igual una accin
que produce un solo delito, que cuando esa misma accin realiza varios delitos. La
aplicacin de uno solo de los tipos delictivos no agotara la valoracin plena del hecho.
Solo la aplicacin simultnea de todos los tipos de delictivos realizados por la accin
valora plenamente el suceso, aunque la pena total resultante de todos los tipos delictivos
sea disminuida a travs de ciertos criterios especficamente establecidos por el
legislador.
Es importante tambin sealar que el concurso ideal y el concurso de leyes
pueden en algn momento ser confundidos. Lo que sucede en el concurso de leyes es
que la concurrencia de varios preceptos penales es solo aparente, de modo que a partir
de una correcta interpretacin se deduce cual es el delito verdaderamente aplicable, en
tanto el concurso ideal existe la concurrencia de dos preceptos o delitos, los cuales se
aplican separadamente aunque con ciertas limitaciones respecto a la pena total aplicable.
4.2.
Clases.
4.2.1. Concurso ideal propio.

En este caso un solo hecho (accin u omisin) constituye dos o ms
infracciones. El problema bsico para la aplicacin de art. 70 es establecer que se
entiende por un solo hecho. La unidad de hecho de la que habla la ley debe entenderse
como la unidad de accin, a la que ya se hecho referencia.
505
Habr unidad de hecho, segn Muoz Conde13. Cuando la actuacin

corresponda a una misma manifestacin de voluntad y sea valorada unitariamente en un
tipo penal. Sin embargo, esta unidad de hecho, para integrar el presupuesto del concurso
ideal, tiene que dar lugar a la realizacin de dos o ms delitos, por lo que la accin debe
abarcar la realizacin de una pluralidad de fines. En el ejemplo clsico de la bomba, la
colocacin del artefacto delictivo tuvo que tener previsto el matar a varias personas.
El concurso ideal propio presenta dos modalidades, del concurso homogneo y
el heterogneo. Existe concurso homogneo cuando se afecta a varios bienes jurdicos
de igual naturaleza, lo que necesariamente implica igual gravedad de los delitos en
concurso; por ejemplo, cuando la bomba colocada por el terrorista mata a 10 persona.
En el concurso heterogneo el hecho realiza delitos distintos; por ejemplo la bomba
mata a 2 personas y destruye un edificio.
Concurso ideal impropio o medial.
En el concurso medial se realiza un hecho, considerado per se delito, como
medio necesario para cometer otro. En este caso no existe un solo hecho, sino dos
perfectamente diferenciados, pero entre ellos existe una conexin intima, ya que
responden a la misma finalidad. El elemento esencial, entonces, es la relacin de
necesidad que exista entre uno y otro para la realizacin del delito.
En efecto, la doctrina exige que exista una relacin de necesidad que debe ser
entendida en sentido real, concreto y restrictivo. De tal forma que no bastara el plan
subjetivo del autor, sino que ser preciso que en el caso concreto un delito no pueda
producirse sin el otro delito, el cual se ha de encontrar tipificado como tal en forma
independiente.
Por eso, seala Muoz Conde, si el desvalor que representa uno de los delitos es
tenido en cuenta en la configuracin del otro, por ejemplo, el ataque a la libertad
constitutivo de amenaza o coacciones.
13 Muoz Conde, Derecho Penal. Parte General. Pg. 515.
506
Es tenido en cuenta para configurar el delito de robo, no procede apreciar el concurso de

delitos en ninguna de sus modalidades, sino el delito que ya incluye en su tipificacin y
en su conminacin penal el desvalor de esos otros delitos. Habr en este caso un
concurso de leyes y lo que procede es determinar la norma precisa aplicable al caso
concreto. Es lo mismo que en el homicidio y en asesinato, pero las reglas de
interpretacin de la ley de asesinato.
As pues, la diferencia entre el concurso de leyes y el concurso ideal radica en
que en este ltimo es preciso castigar al sujeto por los tipos delictivos realizados, pues
de lo contrario no se capta la totalidad del contenido de lo injusto de su conducta. En
cambio, en el concurso de leyes basta con que se aplique uno de los tipos en los que es
subsumible la accin para captar la totalidad del contenido de lo injusto: El tipo del
asesinato capta la totalidad e lo injusto del tipo del homicidio doloso y alevosa.
Regulacin positiva del concurso ideal
Tanto el concurso ideal propio como el medial o impropio tiene como efecto
establecer una regla especial de determinacin de la pena. De conformidad con el art. 70
CP, cuando concurra un concurso ideal, nicamente se impondr la pena
correspondiente al delito que tenga sealada mayor sancin, aumentada hasta en una
tercera parte. Ahora bien, segn ese mismo articulo el tribunal puede imponer todas las
penas que correspondan a cada una de las infracciones, si, a su juicio esto fuere ms
favorable al reo que la aplicacin de la regla anterior.
Para determinar cual sea la infraccin mas grave debemos comparar las penas
abstractas sealadas en la parte especial para cada una de las infracciones. Es decir, los
respectivos marcos penales. Pero, adems, deben tomarse en cuenta los grados de
ejecucin (delito
507
Tentado o consumado) y las formas de participacion14 (autora o participacin), ya que

estas, de conformidad con los artculos 62 y 63 CP, sirven para la fijacin de la pena en
abstracto.
De igual forma, el juez tiene que proceder a calcular cual de las dos reglas
resulta ms benigno, si la aplicacin del aumento de la pena en una tercera parte, a partir
de la infraccin ms grave, o la suma de todas las infracciones por separado. Por ello,
este articulo es una manifestacin inequvoca de que e l legislador pretende al establecer
los concursos de delitos que los jueces hagan uso del criterio favor ri al momento de la
determinacin de la pena.
5.
Concurso real de delitos.
5.1.
Concepto
Existe concurso real cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto

constituye una pluralidad de delitos15: El sujeto ha realizado varias acciones y cada de
una de ellas es constitutiva de un delito. En realidad el concurso real es una unidad
procesal: por ello es preciso que no haya recado sentencia condenatoria en ninguno de
los delitos al cometerse los restares.
Criterios tericos susceptibles de aplicacin.
Se han elaborado distintos criterios para determinar la pena aplicable al concurso
real de delitos.
Acumulacin material de penas: se suman todas y cada una de las penas de los
delitos cometidos. Segn Mir Puig, esta solucin pareces ms coherente con una
perspectiva retribucionista: cumplir la ulterior pena luego de haber extinguido la
anterior resulta un sufrimiento ms duro.
14 De este criterio Cerezo Mir. Op. cit. Pg. 191.

508
Absorcin: se absorbe la pena menor por parte de la ms grave. Es el criterio

opuesto al anterior y lleva consigo la impunidad de los delitos menos graves.
Acumulacin jurdica: es una va intermedia entre las dos anteriores. Impones
una pena mas grave que la correspondiente al delito de mayor gravedad pero no tanto
como la que resultara de sumar todas las penas particulares, o bien establece una
agravacin dentro de la pena del delito mas grave.
Regulacin positiva del concurso real.
El art. 69 del CP parte de la acumulacin material ya que seala que al
responsable de dos o ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las
infracciones que haya cometido, a fin de que las cumpla sucesivamente, principiando
por las ms graves. No obstante, limita este principio por medio del principio de
acumulacin jurdica, apreciable en dos reglas: en primer lugar, el conjunto de las
personas de la misma especia no podr exceder el triple de la mayor duracin; y, en
segundo lugar, cuando las penas tuvieren igual duracin, el conjunto no podr exceder
del triple de la pena.
La reforma introducida por el decreto 20-96 modifico una ulterior limitacin
contenida en el segundo prrafo de este articulo: Si anteriormente el CP estableca como
pena mxima los treinta aos o los veinte mil quetzales, ahora se estableces que el
mximo de la pena en ningn caso podr ser superior a 50 aos y, en caso de multa, los
doscientos mil quetzales. Por virtud de esta regla, en ningn caso el triple de la pena
puede exceder los cincuenta aos de prisin, siendo este el lmite mximo de prisin en
nuestra legislacin.
Un problema que se presento inicialmente, cuando entro en vigor el nuevo
Cdigo Penal, era si las limitaciones a la acumulacin material regan cuando los delitos
no haban sido objeto de un mismo proceso. La jurisprudencia siempre ha entendido que
el mximo proceso de duracin no puede ser superior a los treinta aos, ahora cincuenta
aos, sin que para ello se requiera la unidad de proceso, ni tampoco la conexin de los
distintos delitos.
509
6.
Concurso de leyes.
6.1
Concepto.
El concurso de leyes no se encuentra expresamente regulado dentro de nuestra

legislacin. Constituye, pues, un problema eminentemente de interpretacin legal
determinar que hacer si uno o varios hechos pueden ser incluidos en varios preceptos
legales pero solo uno debe aplicarse.
El concurso de leyes hace efectiva la garanta material de ne bis in dem, es
decir, la no punicin de un mismo hecho dos veces. Para ello, el elemento esencial
estriba en la constatacin de que uno de los preceptos penales aprehende en su totalidad
el desvalor del hecho o de los hechos concurrentes.
6.2
Criterios de resolucin.
Para lograr resolver este problema la doctrina ha sealado una serie de criterios
que sirven de gua para lograr alcanzar la correcta interpretacin de la ley penal. Se
consigue de esta forma identificar con certeza la norma penal aplicable al caso concreto.
Estos principios o criterios se encuentran tambin recogidos en la cierta medida en los
principios generales de derecho sobre interpretacin de la ley, que contempla la ley del
Organismo Judicial.
6.2.1
Principio de especialidad.
Se aplica cuando de varios preceptos aparentemente concurrentes uno de ellos

contempla ms especficamente el hecho que los dems, y tal concurso se debe resolver
aplicando solo la ley ms especial. Esta solucin se encuentra incorporada en el art. 13
de la LOJ, que seala la primicia de las disposiciones especiales de las leyes sobre las
generales.
510
En este sentido, Mir Puig16 estima que un precepto es ms especial que otro
cuando requiere, adems de los presupuestos igualmente exigidos por este segundo,
algn otro presupuesto adicional. La muestra mas clara es la del asesinato, que requiere
que adems de la accin de matar a un hombre (homicidio) concurra en medio de
ejecucin o circunstancias especifico, por ejemplo la alevosa.
6.2.2
El principio de subsidiariedad.
Este criterio se utiliza cuando un precepto penal solo pretende regir en el caso de
que no entre en juego otro precepto del segundo y quede desplazado cuando este
aparece.
Esta subsidiariedad puede ser expresa, cuando un concreto precepto penal
condiciona su propia aplicacin a que el hecho previsto en el no constituya un delito
mas grave o este incluido en otra norma; tal es el caso del delito de coaccin contra la
libertad poltica contemplada en el art. 216, o el delito de abuso de autoridad del 418
CP17. La subsidiariedad tambin puede admitirse en forma tctica, aunque en este
ltimo supuesto pueden surgir dudas acerca de si estamos ante preceptos principales o
subsidiarios. Aqu la norma pone de manifiesto que no pretende ser aplicada cuando
concurre otra posible calificacin jurdico penal ms grave del hecho por constituir este
una forma de ataque ms intensa o acabada del mismo bien jurdico.
Los casos que se incluyen en la subsidiariedad tctica son varios, segn Mir
Puig. Se pueden citar como ejemplos los supuestos en los que el sujeto interviene como
participe y como autor, o en distintas modalidades de participacin: En este caso se
considera subsidiaria la forma de intervencin menos grave, que ha de ceder frente a la
ms grave. El delito imprudente, indica tambin Mir, es subsidiario con
____________________________________________________________
16 Mir Puid, Op. cit.pag.678.
17 As, el delito de abuso de autoridad seala que este delito se apreciara cuando el abuso de autoridad o el abuso del cargo no se
hallare especialmente previsto en las disposiciones de este Cdigo.
511
Respecto al doloso. Por ultimo, se dice que las fases delictivas anteriores son
subsidiarias de las mas avanzadas, as, el delito tentado es subsidiario del consumado.
6.2.3
El principio consuncin.
De conformidad con la legislacin espaola, que recoge expresamente este

principio, el precepto penal mas amplio o complejo absorber a los que castiguen las
infracciones consumidas en aquel. Esto conduce a afirmar que un precepto desplaza a
otro cuando por si solo incluye ya el desvalor que aquel supone por razones distintas a
la especialidad y la subsidiariedad. El principio de consumacin sirve, pues, como
criterio al que hay que acudir cuando uno de los preceptos es suficiente para valorar
completamente el hecho y no se puede aplicar los criterios anteriores.
Para lograr un rendimiento satisfactorio del principio de consuncin la doctrina
ha agrupado en dos bloques los casos de aplicacin:
Los supuestos de un hecho que acompaa normalmente a otro. Aqu no llega a
suceder, como en la especialidad, que el tipo consumente necesariamente incluye en su
descripcin tpica varios preceptos, pero si es norma que la realizacin de un hecho
tpico conlleve la de otro. De ah que el legislador haya tenido presente este hecho
acompaante al momento de fijar la pena. Por ejemplo, el homicidio consume las
lesiones a travs de las cuales el autor provoca la muerte de la victima, aunque el tipo de
homicidio no implica necesariamente infligir tales lesiones; del mismo modo, tambin
la privacin de libertad es imprescindible para una violacin.
Otro supuesto son los actos posteriores impunes: son hechos que por si solos
realizaran un tipo de delito, pero que quedan consumidos por otro al cual siguen. La
razn es que tales actos constituyen la forma de asegurar o realizar un beneficio
obtenido o perseguido por un hecho anterior y no lesionan ningn bien jurdico distinto
al vulnerado por este hecho anterior, ni aumentan el dao producido por el mismo. Por
ejemplo, el ladrn que vende al encubridor.
512
la cosa robada debe ser condenado solo por hurto y no puede ser castigado como
inductor de un delito de encubrimiento18...
El principio de alternatividad.
Este criterio se utiliza en defecto de los criterios anteriores, es decir, cuando el
concurso de leyes no puede ser resuelto por los criterios de especialidad, subsidiariedad
o consuncin. Segn Mir Puig, este criterio solo podr ser aplicado cuando exista un
error o descuido del legislador que le lleva a sancionar a travs de dos o ms preceptos
exactamente el mismo hecho.
De llegarse a estimar un caso tal, existen dos posibles soluciones: optar por
aplicar el delito ms grave, o adoptar el precepto que prevea la pena menos grave. En
abono a aplicar la pena mas grave subyace la idea de que el concurso de leyes pretende
abarcar completamente todo el desvalor del hecho, d tal suerte que la aplicacin de un
solo precepto se fundamenta precisamente en el hecho de que el legislador ha
contemplado que el Cdigo Penal Espaol se haya contemplado que la pena mayor
excluir la pena menor en dichos casos (art. 8.4)... No obstante lo anterior, considero
mas acertado para la legislacin guatemalteca aplicar la pena menor. Dado que no existe
una solucin expresa en el caso de la alternatividad, el juez debe interpretar la ley a
partir del principio in favor ri, de manera que, de existir un supuesto de alternatividad,
ser preferible aplicar la pena mas leve sobre la de mayor gravedad.
18 Mir Puig. Op. cit. Pag. 681.
513
514
Tema 28.
La pena
Concepto
La pena es la consecuencia jurdica que se deriva de la realizacin de
Un delito, esto es, de una accin tpica, antijurdica, culpable y punible, impuesto tras
un debido proceso por los rganos jurisdiccionales. La pena importa infligir dolor1 y
usualmente consiste en la privacin de un derecho fundamental.
La pena es la ms grave de las sanciones establecidas dentro del ordenamiento
juridico2. La distincin de la pena con respecto a otras sanciones semejantes del
ordenamiento jurdico estriba en que tiene como presupuesto necesario la comisin de
un delito y que debe ser impuesta por jueces independientes en un juicio conforme las
reglas del derecho procesal penal (articulo 4 del CPP). La pena se distingue adems por
su absoluta independencia: pues, puede ser impuesta junto con otras sanciones. Esta
simultaneidad no constituye una infraccin del principio de ne bis in idem3. Finalmente,
es importante resaltar que la pena, a diferencia de otras sanciones contempladas por el
ordenamiento jurdico, afecta los bienes ms importantes de un individuo; su vida, su
libertad y su patrimonio4.
1 Zaffaroni, Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina. (Primer informe). De palma, Buenos Aires, 1984. pag7.
2 Cerezo Mir, Derecho Penal PG I. 5ta. Edicin, Pg. 26.
3 Cerezo Mir, Derecho Penal PG I. Pg. 43.
4 Debe sealarse adems que si bien se ha establecido que la pena solo debe afectar los bienes jurdicos expresamente sealados en
la ley, esto en la prctica resulta totalmente imposible. La pena siempre supone la afectacin de otros bienes jurdicos, tales como el
honor, el derecho a la vida privada, el derecho a la relacionarse con la familia, el derecho al trabajo. No se puede negar los efectos
altamente negativos de la familia, el derecho a relacionarse con la familia, el derecho al trabajo. No se puede negar los efectos
altamente negativos de la familia, el derecho al trabajo. No se puede negar los efectos altamente negativos de la pena sobre una
persona: esta perder la posibilidad de conseguir empleo, su familia se
515
515
La pena es un mal que genera un alto coste social debido a los efectos
estigmatizantes y deteriorantes que provoca sobre la persona que la padece. Estos
efectos tan negativos no pueden ser soslayados por el delito no deja se ser sujeto de
proteccin del estado. De ello surge la necesidad de preservar al mximo la
intangibilidad de otros derechos que le corresponden al condenado a lo largo del
periodo de ejecucin penitenciaria.
La pena; por ello debe ser una manifestacin del principio de la intervencin
minia y los tipos de penas deben estar orientadas a la satisfaccin de fines sociales,
pero, sin instrumentalizar al individuo en beneficio de la sociedad.
Fines de la pena y la teora de la pena
Abolicionismo o Justificacionismo
El problema sobre si el Estado tiene el derecho a castigar o no, es una pregunta
que la ha suscitado una viva polmica entre los pensadores del derecho penal5. Los
abolicionistas consideran que la pena no tiene fundamento racional para su justificacin.
Stanley Cohen seala que el pensamiento abolicionista es el nombre que se da,
principalmente en Europa Occidental, a una corriente terica y practica que efecta una
critica radical a todo el sistema de justicia penal y plantea su reemplazo6.
Las corrientes abolicionistas no son nuevas: A lo largo de la historia han existido
movimientos importantes para abolir ciertas clases de penas. Por ejemplo, la ilustracin
fue un movimiento importante y
Vera seriamente afectada por la ausencia del padre y de la madre, lo cual provocara una angustia e incertidumbre adicional en el
condenado.
5 Sobre el debate entre justificacionistas y abolicionistas Ferrajoli, Derecho y Razn. Teora del Galantismo Penal. Op. cit.
Captulos VI y VII.
6 Cohen, Introduccin, en VV.AA. Abolicionismo penal. Op.cit.pag.13. pero el abolicionismo va a veces ms all del sistema
penal en su crtica, pues no solo se cie en los sistemas de justicia sino tambin en la organizacin del Estado moderno.
516
Exitoso que logro la abolicin de los castigos corporales7. Pensadores como Beccaria,
Voltaire, Puffendorf o Thomasius, lograron la prohibicin total de la tortura y de las
penas, crueles inhumanas y degradantes,
En efecto, el movimiento de abolicin de la tortura comenz en Prusia con
Federico el Grande, y luego se extendi el resto de Europa. En 18415 ningn pas
europeo contemplaba en su ordenamiento jurdico la tortura y las penas corporales. La
abolicin de la tortura pone de relieve como el pensamiento penal puede cambiar en un
momento histrico determinado. Durante mas de 700 aos la tortura fue por tanto una
revolucin jurdica que cambio radicalmente el concepto del derecho penal, del proceso
inquisito y de la pena. Hoy la prohibicin absoluta de la tortura es una norma
inderogable y no cabe invocar ninguna causa de la justificacin frente a los actos de
tortura.
La ilustracin tambin ataco frontalmente la pena de muerte. A un cuando la
pena de muerte ha llegado a suscitar el consenso que exista en cuanto a la prohibicin
absoluta de la tortura, cabe resaltar que se encuentra totalmente abolida en Europa
occidental y en la mayora de naciones civilizadas. Adems, la Comunidad
Internacional tiene una tendencia abolicionista que se ha incorporado en los principales
instrumentos internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Politicos9.
7 vid. Foucault. Vigilar y Castigar. Alianza, Madrid, 1986.

8
Desde 1214, en el juicio contra los herejes del Languedoc, la tortura haba sido incorporada oficialmente como una etapa
obligatoria dentro del proceso penal. La confesin obtenida mediante tortura era la regina probaturum o reina de las pruebas, Los
diferentes manuales elaborados por los glosadores y juristas, italianos, espaoles, Los diferentes manuales elaborados por los
glosadores y juristas, espaoles, etc. Describan los distintos mecanismos de tortura incluyendo el potro, la dama de hierro, los
azotes, etc.
9 Articulo 6.1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser
privado de la vida arbitrariamente. 2. En los pases que no haya abolida la pena capital solo podr imponerse la pena de muerte por
los mas graves delitos y de conformidad de las leyes que estn en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean
contrarias y las disposiciones del presente pacto ni a la Convencin para la prevencin del delito de Genocidio. Esta.
517
Ambas normas internacionales proclaman que la pena de muerte no se establecer en

los pases en donde hay sido abolida y, en la CADH se establece la clusula de
congelamiento, por medio de la cual, los Estados Partes que no han abolido la pena de
muerte se comprometen a no extender su aplicacin a delitos que no la tuviesen
contemplada al momento de su entrada en vigor.
Finalmente, tanto el sistema americano de derechos humanos como en el de
Naciones Unidas se han desarrollado sendos protocolos facultativos dirigidos a la
abolicin total de la pena de muerte. De lo anterior cabe colegir que existe tambin
amplia consenso, a nivel doctrinal y de la comunidad internacional sobre la necesidad
de abolir la pena de muerte. Ahora bien, las tesis abolicionistas modernas dirigen sus
embates ya no contra un tipo de pena en particular, sino contra el sistema peal en si
mismo. Para Silvia Snchez, la mas fuerte apoyatura de la propuesta abolicionista se
halla en la actualidad en el planteamiento de la criminologa radical que descalifica el
sistema penal10.
Esta descalificacin del sistema penal se basa en tres postulados
fundamentales11.
a)
b)
El sistema penal esta especficamente concebido para hacer el mal.

Es, adems, una respuesta violenta y publica, susceptible de incitar a la
violencia en otros mbitos de la vida
Pena solo podr imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente. 34 toda persona condenada a
muerte tendr derecho a solicitar el indulto o la conmutacin de la pena. La amnista, el indulto o la conmutacin de la pena capital
podrn se comedidas en todos los casos. 5. No se impondr la pena de muerte por delitos cometidos por un estado parte en el
presente Pacto para demorar o impedir la abolicin de la pena capital.
10 Silvia,Aproximacin de derecho penal contemporneo. Bosch, Barcelona, 1992, Pg. 20.
11 Demetrio Crespo, El pensamiento abolicionista. En Reflexiones sobre las consecuencias jurdicas del delito. Daz-Santos, y
Caparras, Tecnos, Madrid, 1995, Pg. 40
518
C)
Es una institucin que crea y mantiene de modo falso la idea de poner

procurar a las victimas ayuda y proteccin.
Abolicionistas como Louk Hulsman12 sealan que es sistema penal ha etiquetado

diversos conflictos sociales, asignndoles el nombre de delito y preestableciendo una
solucin (entre muchas posibles) que lleva a la imposicin de un castigo, esto es, a la
exclusin social del infractor. Esta concepcin reduccionista de los problemas sociales
sustrae a las partes el conflicto original subyacente, produciendo con ello que el Estado
prive a la victima de una efectiva reparacin del dao que le ha sido causado y no le
satisfaga en sus verdaderos intereses.
El sistema penal acta de forma mecnica y burocrtica, lo que conduce a
soluciones injustas. El sistema penal se pone en marcha y en ningn momento se
pregunta como lo perciben las personas que tienen que ver con el, o si principios como
la igualdad ante la ley o de intervencin mnima se aplican en los hechos. La actuacin
fraccionada de los agentes del sistema penal, en compartimientos estancos, conduce una
actuacin irracional, mecanizacin y fra del sistema, lo que redunda en una paulatina
degradacin de la victima y del propio autor del delito. El producto final del sistema
penal es el preso: una persona a la cual le han sido reducidas sus capacidades psquicas
y fsicas debido al proceso de prisonizacin que se produce en la crcel.
Para Hulsman la crcel constituye una causa de sufrimiento carente de sentido.
Tanto corporal como psquico, en la que los hombres pierden su personalidad y
socialibilidad. Adems, el sistema penal es profundamente discriminatoria: los
principios y valores sobre los cuales reposa no se aplican en la realidad a todas las
situaciones. Por el contrario, el sistema penal se aplica en un nmero nfimo de
situaciones, y sobre un grupo social determinado los pobres o marginados sociales- a
los cuales estigmatiza y excluye definitivamente
12 Las ideas que se sealan adelante son tomadas del libro de Hulsman, y Bernat de Celis, Sistema penal y seguridad ciudadana:
Hacia una alternativa al sistema penal, Ariel, Barcelona, 1984
519
De la vida en sociedad o se les condena a la reproduccin de su situacin de

marginalidad.
Hulsman critica ante todo la actitud reduccionista del sistema penal, ya que la
criminalizacion y sealizacin de una conducta no es ms que una de las opciones
posibles y no precisamente la mejor, para afrontar una situacin etiquetada como
delito. Hulsman afirma que todo delito no es ms que una situacin problemtica, que
ha sido as definida por el sistema, para no buscar una solucin radical, es decir, una
solucin que llegue a la raz del problema social subyacente.
Christie completamente que el gran perdedor del sistema penal es la victima,
ya que la solucin dada por el Estado (la criminalizacion) le impide una participacin en
su propio caso, as que adems del dao causado por el delito, no obtiene una reparacin
adecuada que satisfaga sus intereses13. La famosa frase de Nills Christie: Jueces
fiscales y abogados son ladrones de conflictos y hay que devolverlos a las partes, es
decir al delincuente y a la victima ha dado lugar a todo un movimiento en Europa,
denominado la tercera va ha dado lugar a todo un movimiento en Europa,
denominado la tercera va orientado a buscar una solucin basada especialmente en la
Reparacion14...
El pensamiento abolicionista ha sido criticado por no haber podido elaborar una
alternativa completa al sistema penal, y por lo tanto se le acusa de movimiento idealista,
que confa en la resolucin autnoma de los conflictos por parte de la sociedad. Como
el abolicionismo dirige sus ataque hacia la forma mas expresiva del poder
13 Christie, Los limites del dolor, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1984.
14 Esta tercera va ha tenido cierta recepcin en nuestra legislacin a travs de las figuras del Criterio de Oportunidad (art. 25CPP),
la mediacin y la conciliacin y aunque de manera mas matizada en la suspensin condicional de la pena y la conversin. Estas
figuras devuelven en parte a la victima un papel protagnica, en la medida en que la reparacin del dao es fundamental para poder
otorgarlas. Tambin ha tenido amplia aceptaron en la moderna ciencia del derecho penal. Por ejemplo al referirse a la tercera va.
Roxin seala que con ello se sirve mas los intereses de las victimas que con una pena privativa de libertad o de multa, que a
menudo realmente frustran una reparacin del dao por el autor. Roxin, C. Derecho Penal PG. Op. cti. Pg. 108. Jimnez Salinas i
Colomer, La mediacin penal. Barcelona, 1999. Pg... 69 y SS.
520
Monoplico, surgen inmediatamente los temores hobbesianos del bellum omnium

contra omnes15
Tambin existe el peligro que, la desaparicin de las garantas del derecho penal
liberal que conlleva al abolicionismo, conduzca hacia una intervencin ilimitada sobre
el delincuente. En este sentido, Silvia Snchez, siguiendo a Ferrajoli, critica al
pensamiento abolicionista por conducir a la instauracin de una sociedad disciplinaria
de controles ilimitados. Abolir el Derecho Penal puede significar al mismo tiempo
abolir sus garantias16.
Otros crticos sealan que el castigo es parte del derecho de la victima a una
reparacin por el dao sufrido; de manera que la abolicin del castigo vendra a afectar
los intereses de la victima. Finalmente, se ha acusado el movimiento abolicionista
sealando que el fundamento en que basa su propuesta no es cientfico: no es posible
demostrar que una organizacin social sin sistema penal reducir el nivel de sufrimiento
y violencia social17.
Las argumentaciones en contra del pensamiento abolicionista pueden estar
justificadas. Sin embargo, no cabe duda que el cuestionamiento puede estar justificado.
Sin embargo, no cabe duda que el cuestionamiento al sistema penal y la
transparentacion de los problemas reales de su funcionamiento han servido para buscar
en celebre frase de Radbruch ya no un derecho penal mejor, sino algo mejor que el
derecho penal.
Las tesis Justificacionistas de la Pena
La tesis justificacionista acepta el derecho del Estado a castigar, aunque con
fundamentos sumamente variados. Bsicamente se ha respondido afirmativamente a la
pregunta de si el Estado tiene el
15 Scheerer, Hacia el Abolicionismo, en VVAA. Abolicionismo penal. Op. cti, Pg. 27.
16 Silvia, Aproximacin al derecho penal contemporneo. Op. cit. Pg. 28 y Ferrajoli, Derecho y Razn. Teora del Galantismo
Penal. Trotta. Madrid, 1996.
17
Larrauri, Abolicionismo del Derecho Penal: las propuestas del movimiento abolicionista. En Poder y Control, 1987. Pg...
106.
521
derecho a castigar desde dos perspectivas: las teoras absolutas y las teoras relativas o
utilitarias.
Las teoras absolutas de la pena
Las teoras absolutas encuentran la justificacin de la pena exclusivamente en
el delito cometido (punitur gua peccatum est). La pena es retribucin, es decir,
compensacin del mal causado por el delito18. La retribucin sin duda esta
estrechamente vinculada a razones religiosas y ticas, que confunden delito con pecado
y pena con expiacin. Desde esta perspectiva, la pena adquiere una justificacin
metafsica, vinculada a concepciones religiosas. La delegacin de Dios efecta en los
Reyes del derecho a castigar fue precisamente el fundamento mas importante de la pena
en los Estado Absolutos19.
No obstante, durante la Ilustracin se produce una justificacin metafsica, ms
no religiosa de la retribucin. Los dos ms destacados exponentes de la retribucin en
trminos contemporneos son Kant y Hegel, que pretenden justificar el derecho a
castigar desde perspectivas.
18 Cerezo Mir. PG I, 5ta. Edicin. Pg. 20

19
En efecto, desde el punto de vista religioso, el cristianismo ha dado lugar a fundamentaciones tradicionales de la funcin
retributiva de la pena (Ley del Talien). Durante l absolutismo monrquico la teora del derecho divino de los reyes se baso en forma
especial en la epstola de San Pablo a los Romanos: 1. Todos han de estar sometidos a las autoridades superiores, pues no hay
autoridad sino bajo Dios; y las que hay, por Dios han sido establecidas. 2. De suerte que quien resiste a la autoridad resiste a la
disposicin de Dios, y los que resisten se atraen sobre si la condenacin. 3. Porque los magistrados no son de temer para los que
obran bien, sino para los que obran mal. Quieres vivir sin temor a la autoridad? Haz el bien. Pero si haces el mal teme, que no es
ano lleva la espada. Es ministro de Dios, vengador para castigo del que obra mal. 5. es preciso someterse no solo por temor del
castigo, sino por conciencia. 6. Por tanto, pagadles tributos, que son ministros de Dios ocupados en eso, quien temor, temor; a quien
honor; honor. Mas recientemente el Papa Pi XII dirigi el siguiente mensaje al CI CONGRESO INTERNACIONAL DE
DERECHO PENAL; Pero el juez supremo, en su juicio final, aplica nicamente el principio de retribucin. Este ha de poseer,
pues, un valor que no cabe desconocer: Se parte de que existe un paralelismo entre la exigencia religiosa de Justicia divina y la
funcin de la pena. Mir Puig. S. Derecho Penal. PG. Op. Cit. Pg. 46
522
Retribucionistas, pero ya no apelando a ideas religiosas sino a una fundamentacion

racional humanista.
Para Kant la ley penal es un imperativo categorico, de tal manera que incluso si
la sociedad civil se disolver con el consentimiento de todos sus miembros el ultimo
asesino que se encontrara en la prisin tendra que ser ejecutado, para que a cada cual le
suceda lo que merece por sus hechos20. Kant fundamenta as la necesidad de pena
sobre la base de la retribucin exigida por la Justicia, por la comisin de un delito. De
esta manera la pena queda desvinculada de toda finalidad utilitaria tal como la
proteccin de la sociedad u otras-.
Para Hegel, la fundamentacion de la retribucin se basa en la necesidad de
restablecer la vigencia de la voluntad general representada por el orden jurdico, que
resulta negada por la voluntad especial del delincuente. Si la voluntad general es
negada por la voluntad del delincuente, habr que negar esta negociacin a travs del
castigo penal para que surja de nuevo la afirmacin de la voluntad general. En
consecuencia, la pena para Hegel es la reaccin necesaria para reestablecer el orden
jurdico violando y no tiene ningn fin utilitario posterior21. Hegel afirma que la pena no
puede tener metas preventivas como la intimidacin o la correccin: Con la
fundamentacion de la pena de esta manera (como amenaza o intimidacin) es como
cuando se levanta un palo contra un perro: y al hombre no se le trata segn su honor y
libertad, sino como un perro22.
Las crticas principales a las teoras absolutas estn encaminadas principalmente
hacia la desvinculacin que hacen de toda finalidad utilitaria o efecto social de la pena.
Por ello, la teora de la retribucin es insostenible en un estado social y democrtico de
derecho como el establecido en nuestra constitucin. En efecto, el Estado, como
institucin humana, no es capaz de imponer una idea metafsica de la justicia ni de esta
legitimado para ello. En un Estado democrtico de
20
Kant. metafsica de las Costumbres.
21 Mir Puig. Derecho Penal. PG. Op. cit. Pg. 46-47

22
Roxin, Derecho Penal. PG. Op. cit. Pg... 83
523
Derecho, la pena debe tener un fundamento racional, este fundamento racional esta en
funcin de los objetivos que esta llamado a cumplir el derecho penal en la sociedad: a
saber, la preservacin de la paz social y la seguridad jurdica.
Los fines y funciones que desempea el derecho penal obedecen a los criterios
que pueden ser argumentados y verificados. Solo a partir de fines previamente
determinados de conformidad con postulados democrticos se puede comprobar la
plausibilidad de la necesidad de una pena, y, al mismo tiempo, analizar las
consecuencias que la pena causa en la sociedad. De manera se abre la discusin sobre la
conveniencia o inconveniencia de la criminalizacion de una conducta y el tipo de pena
aplicables.
Las teoras de la retribucin estn basadas en la culpabilidad del autor. Sin
embargo, no es posible demostrar la culpabilidad cientficamente, ya que el libre
albedro resulta indemostrable, lo que hace inadecuado que la culpabilidad sirva como
nico fundamento de la pena.
Finalmente, Roxin seala que contra la teora de la retribucin hablan sus
consecuencias indeseables desde el punto de vista de poltica social. Una ejecucin de la
pena que parte del principio de la imposicin de un mal, no puede reparar los daos de
una deficiente socializacin, que a menudo constituyen la causa de la comisin de
delito, y por ello no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia23. A lo que
habra que agregar que la pena de prisin, concebida como simple sufrimiento, no solo
no resocializa, sino que tiene un efecto desocializador en la persona e, incluso, puede
aniquilar su personalidad.
Las teoras Relativas o Utilitarias.
Lo importante de las teoras relativas consiste en que pretenden sustentar la pena
justificando la necesidad de intervencin penal en los fines a que esta llamada a
desempear dentro de la sociedad.
Tradicionalmente tres han sido las respuestas que se han dado a la pregunta de
para que sirve la pena:
23
524
Roxin, Derecho Penal. Pg. Op. cit. Pg... 84.
a)
b)
c)
Para intimidar o prevenir delitos (Preventivos general negativa o

intimidatorio).
Para estabilizar a la sociedad a travs del reafinanzamiento de los valores
ticos de la colectividad (prevencin general positiva).
Para corregir al delincuente (prevencin especial o resocializacion) o
para inocuizarlo (prevencin especial negativa)
La prevencin general negativa o intimidatorio

El concepto de prevencin general ha sido tradicionalmente reconocido por la
doctrina penal como fin principal de la pena. Durante el atinguo rgimen, la
intimidacin de toda la colectividad se realizaba a travs de la ejemplaridad de la
ejecucin. a menudo brutal- de la pena. No obstante, la dureza de las penas y castigos
corporales del Antiguo rgimen no estaban orientadas tanto a prevenir los delitos o
conductas, sino a exhibir lo que sucedera a la persona que desafiaba a la autoridad del
Rey. Las penas estaban orientadas por tanto a obtener la sumisin y obediencia hacia la
autoridad.
No es sino hasta Feuerbach que la prevencin general atendi ante todo al
momento de la conminacin penal contenida en la ley Feuerbach indica que la pena
sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos para evitar que delincan, es decir, como
coaccin psicolgica: Este impulso sensual (a delinquir) ser eliminado en cuanto cada
uno sepa que inevitablemente seguir un mal a su hecho, que es mayor que el desagrado
que surge del impulso no satisfecho hacia el hecho24. Se traslada as el momento
disuasivo de la ejecucin de la pena, hacia el momento de la criminalizacion. La
ejecucin de la pena solo tiene sentido en esta construccin para confirmar la seriedad
de la amenaza legal. La coaccin psicologa opera principalmente, en
24 Feuerbach, Lehvbuh des gemeinen in Deutschland gultigen peinlichen Rechts.6

Ed., pargrafos 8 y ss. Citado por Bustos Ramirez, Pena y Estado. Alianza, Barcelona, 1987, Pg. 53.
525
Abstracto, en el momento de la incriminacin legal y la imposicin y ejecucin de la

pena es solo un reforzamiento. La prevencin general opera para todos los ciudadanos,
en trminos generales, de manera abstracta, desde la norma penal.
No obstante, la intimidacin como fin de la pena ha sido objeto de severas
crticas por parte de la doctrina, tanto desde el punto de vista utilitario, como por
razones de humanidad.
Desde el punto de vista utilitario, porque si lo que se pretende es disuadir la
comisin de ciertos delitos, una perspectiva puramente intimidatorio tiene una tendencia
a caer en el terror penal, por va de una progresiva agravacin del castigo. En su afn
por prevenir delitos el legislador recurrir a un constante aumento de las penas, lo que
conduce invariablemente hacia una prevencin general ilimitada, de extremos
inadmisibles en un Estado de Derecho.
Por otra parte, una orientacin meramente preventiva de la pena no justifica
todava el por que de la intervencin penal. No se puede desconocer que la legitimidad
de la intervencin penal se encuentra indisolublemente unida a los fines del derecho
penal en una sociedad democrtica. Estos fines no pueden derivarse simplemente de la
necesidad de impedir conductas, pues desde una tendencia meramente prevencionista lo
mismo cabe prevenir acciones inmorales, disenso poltico que proteger bienes jurdicos.
Si bien hoy existe consenso unnime en que la pena tiene por objetivo la
prevencin de conductas para la proteccin de bienes jurdicos, ello no deriva de la
prevencin general como tal, sino de otros principios limitadores del ius puniendo que
abogan por la intervencin en la esfera de los derechos ciudadanos lo mas limitada
posible. As, pues, en una sociedad democrtica, las finalidades preventivas de las penas
se encuentran unidas a la proteccin de bienes jurdicos fundamentales para la
participacin de los individuos dentro de la sociedad. Por ello, la pena no puede en
ningn caso superar la importancia del bien jurdico tutelado, pues estara en
contravencin al principio de proporcionalidad.
Pero la crtica ms importante a las concepciones preventivas de la pena
proviene de kant y Hegel. Ambos autores consideran que no es posible utilizar al
hombre como menor instrumento para fines de otro.
526
o sea, como para ejemplarizar o educar a la colectividad. La dignidad inherente al ser

humano se violentara si el hombre fuera castigado para prevenir al resto de la
comunidad. Kant claramente seala el hombre no puede ser utilizado nunca como
siempre miedo para la realizacin de los propsitos de otro y se incluido entre los
objetos del derecho de cosas, de lo cual le protege su personalidad innata25.
2.4.2
La Prevencin General Integrada o positiva
La teora de la prevencin general positiva o integradora comnmente busca la

conservacin y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de ejecucin del
ordenamiento jurdico. Conforme a ello, la pena tiene la misin de demostrar la
inviolabilidad de ordenamiento jurdico ante la comunidad jurdica y reforzar la
confianza jurdica del pueblo26.
Tres aspectos se puede distinguir dentro de la prevencin general positiva: el
efecto aprendizaje, motivado social-pedaggicamente; el ejercicio en la confianza del
Derecho que se origina en la poblacin por la actividad de la justicia penal; el efecto de
confianza surge cuando el ciudadano e que el Derecho se aplica; y, finalmente, el efecto
de pacificacin, que se produce cuando la conciencia jurdica general se tranquiliza, en
virtud de la sancin, sobre el quebrantamiento de la ley y se considera solucionado el
conflicto con el autor27.
El aspecto mas cuestionado la Prevencin General Positiva en su actitud
moralista de reforzar los valores tico-sociales de la colectividad, pues ello podra
construir una injerencia del Derecho penal en la esfera de la actitud interna del
ciudadano28.
25 Kant, Metafsica de las Costumbre.

26 Roxin, Derecho penal PG. Op. cit. Pg. 91.
27 Roxin, Derecho Penal PG. Op. cit. Pg.. 92.
28
Confrontar ante todo las criticas de Luzon pea, Muoz Conde y sobre todo Barat, Integracin-Prevencin: una nueva
fundamentacion de la pena dentro de la teora sistemtica. En cuadernos de Poltica Criminal, No. 24, 1984.
527
Mir, por su parte, sostiene que la prevencin general positiva puede entenderse
como una forma de limitar la tendencia de una prevencin general puramente
intimidatorio a caer en el terror penal, por va de la agravacin de la amenaza penal. Y,
as, exigir que la prevencin general no solo se intente por el mido a la pena, sino
tambin por una razonable afirmacin del Derecho en su Estado social y democrtico
del Derecho, lo cual conlleva a tener en cuenta las exigencias de la proporcionalidad
entre delito y pena y la razonabilidad de las conminaciones penales.
Sin embargo, Silvia29 ha apuntado con razn que fundamentar la pena en la
prevencin general positiva significa en la prctica acudir a psicosocial o los impulsos
de venganza. La pena seria un mecanismo para calmar la ansiedad o el miedo de la
poblacin hacia ciertos hechos delictivos. Y si lo que se pretende es estabilizar la
sociedad a travs del castigo, los temores de la sociedad pueden exagerar las penas para
tranquilizarla o utilizar chivos expiatorios para ello. Por otra parte, no es admisible en
una sociedad democrtica intentar fines pedaggicos con el derecho penal, esto podra
suponer un intenso de la interiorizacin y aceptacin acritica del sistema penal. En
ltima instancia, los efectos limitadores que Mir Puig atribuye a la prevencin General
integradora sobre el intimidatorio fcilmente podran verse avasallados por una
concepcin de la pena que pretende internalizar valores a travs de la pena.
2.4.3
La prevencin especial
Si la prevencin general se dirige a la colectividad, la prevencin especial se

dirige al delincuente en particular. La prevencin especial implica por tanto, una
actuacin sobre la persona del delincuente, para evitar que vuelva a delinquir en el
futuro30.
29 Silvia Snchez, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo. Barcelona, 1192. Pg. 211.
30 Cerezo Mir. Op. cit. Pg. 22.
528
La teora de la prevencin especial se remonta a los orgenes del pensamiento penal. Ya

sneca, evocando la idea de Protagora, sealaba: Pues como dice Platn Ningn
hombre sensato castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque31. Sin
embargo la idea de la prevencin especial tomo verdadero auge en la Edad Moderna,
con el surgimiento de las casas de trabajo, en Italia (casas de Lavouro) y de Holanda
(Rasphuis) en los Siglos XVI y XVII. Es aqu en donde la vieja idea de la redencin y
expiacin del pecado a travs del trabajo convierten al as crceles en centros de
correccin moral de los delincuentes32.
Esta idea de la correccin moral inspiro a pensadores como Bentham y Howard
para crear sistemas penitenciarios orientados al arrepentimiento y enmienda del
delincuente a travs de la inculpacin de principios cristianos. El famoso sistema
penitenciario filadelfico pretenda la rehabilitacin moral a travs del aislamiento
celular e incomunicacin del reo y la lectura de la Biblia. Se buscaba as lograr el
ambiente adecuado para una reflexin interior que hiciera recapacitar al delincuente
sobre el dao cometido.
Sin embargo, la teora de la prevencin especial adquiri un nuevo impuso con
el aparecimiento de la Es cuela Positiva italiana de Lombroso, Garofalo y Ferri.
Lombroso sobre todo trato de demostrar que el delito no es la contravencin del orden
jurdico, sino primero antes es un dao social, provocado por un sujeto anormal, de la
mano de las posturas positivas basadas en la etiologa del delito.
Von Liszt, en Alemania desarrollo el programa de Marburgo que estableca la
forma en que acta la prevencin especial: como advertencia o intimidacin individual
mediante la pena para que no cometa futuros delitos; como correccin o enmienda del
delincuente, o
____________________________________________________________
31 Roxin, Derechos Penal. PG. Op. cit. Pg. 85
32
Sobre el subimiento de la crcel ver: Melossi, y Pavarini. crcel y Fabrica. Y Pavarini, Introduccin a la Criminologa.
Rush y Kirchheimer. Pena y Estructura social. Alianza, 198.
529
al menos su readaptacin social, mediante el tratamiento para incidir sobre el aspecto

negativo que lo impulsa a delinquir y finalmente, para separar o inocuizar al delincuente
asegurando que cuando se trate de delincuentes incorregibles o de correccin
prcticamente imposible estos no vuelan a la comunidad33. para ello Von Lizst clasifico
a los delincuentes en tres grupos: el delincuente habitual, de quien no puede conseguirse
que desista, ni mejore; la intimidacin para el delincuente ocasional y la correccin del
autor corregible.
No es preciso describir los excesos ha que ha llevado la teora de la prevencin
especial y la resocializacion de los Estado totalitarios del siglo XX. Baste recordad aqu
el concepto de tipo penal de autor de totalitarismo nazi que, en ultima instancia, sirvi
para justificar la persecucin y ejecucin subyacente el positivismo criminolgico sirvi
para la promulgacin en diversos pases de las Leyes de vagos y maleantes, leyes que en
ultima instancia eran una forma de justificacin para la explotacin colonial de la mano
de obra forzada34.
Adems, la idea de peligroso social propugnada por la prevencin especial logro
ampliar la intervencin del derecho penal en forma desmedida y desvincular al Estado
de todo limite formal y material en la aplicaron de la pena o mediadas de seguridad.
Sobre todo en las concepciones del positivismo criminolgico italiano y de la Defensa
Social se admiti la intervencin del derecho penal antes de la
33 Ibid.
34
En Guatemala, por ejemplo, la antroploga Rachel Seider seala que bajo la dictadura de Ubico (1933-1944), las leyes de
trabajo forzado fueron reformulada, muchas a peticin de cafetaleros alemanes, De hecho la Ley contra la Vagancia de 1930 tenia
vigencia en un territorio colonial alemn en frica. A partir de esta legislacin fueron declarados vagos los jornaleros que no tenan
comprometidos sus servicios en las fincas o que no cultivaran una determinada extensin de tierra (extensin que casi ningn
indgena tena). para no incurrir en el delito de vagancia que tenia previstas una pena de 30 das de prisin, los campesinos se vieron
obligados a presentar servicios den las fincas. Los jornalearos tenan que portar una libreta donde los patrones hacan constar que
haban trabajado el determinado numero de das requerido por la ley en la finca: cien das al ao si tenia en propiedad determinada
cantidad de cultivos y ciento cincuenta das si no los tenia. Sieder, Derecho Consuetudinario y Transaccin democrtica en
Guatemala. Flasco, Guatemala, 1996. Pg.70.
530
Realizacin de un delito a travs de las medidas de seguridad ante delictum derogando

con ello la garanta del principio de legalidad y estableciendo un sistema de derecho
penal de autor.
Siguiendo esta lnea antigarantista, la teora de la defensa social de Gramtica
propugnaba que los limites de la pena o medida de seguridad no debera estar en
funcin del grado de lesin al bien jurdico, sino del tiempo necesario para la efectiva
resocializacion del delincuente. Las exigencias de la prevencin especial podran dar
lugar en estos casos, a que delincuentes considerados peligrosos, que hubiesen
cometido delitos de escasa gravedad, permanecieran privados de libertad por un tiempo
ampliamente desproporcionado con el hecho cometido. Por el contrario, en aquellos
casos los delitos graves, como el parricidio, en donde no siempre cabria apreciar
peligrosidad criminal y las posibilidades que la persona vuelva a delinque sean
escasas- no cabria aplicar pena alguna, puesto que los autores no estaban necesitados
de una tratamiento correctivo de prevencin especial35. O llegando al caso extremo
expuesto por Roxin, un criminal de guerra nazi que ha matado a millones de judos,
pero que se encuentra ya perfectamente integrado a su comunidad, no debe ser
castigado, porque es innecesario para fines de prevencin especial, ya que no volver a
delinquir.
Por consiguiente, la prevencin especial as concebida, no solo es totalmente
antigarantista sino puede llevar a una aplicacin arbitraria de la ley penal, ya que tiende
a sustituir descripciones claras del derecho penal liberal, por pronsticos de
peligrosidad.
Por otra parte, la idea del tratamiento o resocializacion desarrollada durante el
sigo XX como formas de conseguir la enmienda del delincuente han elevado en algunas
ocasiones a una posible violacin de la esfera individual y de la dignidad humana del
individuo, Durante la dcada de los 50, de la mano del desarrollo de la psicologa y
psiquiatra se aplicaron tcnicas de modificacin de la personalidad como el electro
shock, psicofrmacos o lobotoma. Posteriormente se
____________________________________________________________
35
531
Cerezo Mir, Derecho Penal PG. Pg. 28.
Aplicaron programas de reoscializacion que pretendan inculcar los valores sociales en

el delincuente utilizando tcnicas psicolgicas. En tanto estas formas de tratamiento
suponen una invasin de fuero interno de la persona no pueden ser toleradas en nuestro
sistema penal.
Esta concepcin de la prevencin especial, basada en la transformacin de la
personalidad de una forma coactiva, no puede por tanto ser tomado como fundamento
de la pena. Bsicamente existen tres razones para rechazar esta forma de concebir la
teora de la prevencin especial:
1.- Puede dar lugar a la imposicin de penas nicamente basadas en la
personalidad del autor. Las personas que postulan valores distintos a los mayoritarios o
que son vistos como desviados son criminalizadas por sus distintas formas de ser y de
pensar. Lo anterior conduce necesariamente a penalizar la diferencia cultura y admitir
que los valores pueden ser impuestos coactivamente, llevando en definitiva a rechazar el
pluralismo ideolgico que debe existir en toda social democrtica.
2.- Puede conducir a una concepcin de derecho penal de autor, en donde el
principio de legalidad, tanto en la determinacin del hecho punible, pero ante todo, en la
extensin o medicin e la pena, se ven profundamente debilitados. En efecto, se pide
todo baremo objetivo y razonable para determinar la duracin de la pena y se sustituye
por una declaratoria de rehabilitacin de parte del juez o de la junta de tratamiento o de
los trabajadores sociales. Y, como seala Roxin, llegado a un caso extremo, se podra
considerar un tratamiento resocializador cuando alguien apareciese como sujeto que
extrae un grave peligro de criminalidad, sin que pudiese probar que hubiese cometido
ningn delito hasta el momento36.
3.- La resocializacion o correccin concebida como transformacin de la
personalidad del delincuente es una invasin ilegitima del fuero interno del individuo.
El Estado no esta facultado para imponer coactivamente un atentado a la dignidad de la
persona humana. Como ha sealado el Tribunal Constitucional Alemn: No es misin
del Estadocorregir a sus
36
532
Roxin, Derecho Penal PG. 88
Ciudad hdanos. El artculo 1.1 de la ley Fundamental Alemana prohbe una educacin
forzosa en cualquier caso por cuanto afecta al ncleo intangible de la personalidad de
un adulton57.
Los programas resocializadores impuestos coactivamente constituirn
intervenciones que se saldrn ampliamente de la medida permitida segn las exigencias
de proporcionalidad y limitaran la libertad del individuo mas radicalmente de lo que
pueda ser deseable y permitido en un Estado Democrtico de Derecho.
Las criticas a la prevencin especial no deben, empero conducir a un retorno
hacia la teora de la retribucin y la concepcin de la pena como pura explicacin como
propugna el neoclasicismo en Estados Unidos. Retornar a la crcel como un mero lugar
ee administracin de sufrimiento, en donde el recluso queda olvidado por la sociedad es
igualmente contrario a las exigencias de un derecho penal democrtico. La
resocializacion debe ser formulada, ya no en funcin de justificar la aplicacin de la
pena. Sino como un derecho individual del recluso. En este sentido, se debe recordar las
palabras del proyecto alternativo alemn al momento de hablar de la determinacin de
la pena: Hay que tomar en consideraron las consecuencias que de la pena se pueden
esperar para la vida futura del autor en la sociedad. , lo cual debe llevar a prescindir de
la pena en todos los casos en donde la pena nicamente deparara consecuencias
negativas para el individuo y la sociedad.
Y, en segundo lugar, existe otra concepcin de la prevencin especial que
permite entender la resocializacion como un derecho individual que se encuentra
desvinculada de la finalidad de corregir al delincuente y que debe afirmarse como una
obligacin material del Estado de proveer al recluso durante su estada en prisin de
todas aquellas posibilidades encaminadas a potenciar sus conocimientos y habilidades
sociales para poder llevar al momento de reincorporarse a la sociedad una vida sin
delitos. Los programas de alfabetizacin, de aprendizaje de artes manuales u oficios,
educacin secundaria o universitario en las prisiones y cualquier otro que no afecte a la
37
533
Tribunal Constitucional Alemn ( E 22,219) citado por Roxin Derecho Penal Pg. 88
Intimidad del individuo-constituyen un deber del Estado ya que permitirn a los

reclusos vivir en mejores condiciones al reincorporarse a la vida social.
2.5
La teora dialctica de la unin de Roxin
Las objeciones a las diferentes teoras de la pena desembocan en la necesidad de

sustentar una teora que pueda plantear una superacin de los problemas antes
expuestos. Desde esta perspectiva Roxin ha elaborado una teora unificadora basada en
las finalidades de la pena en cada uno de los momentos en que interviene el derecho
penal.
Roxin parte de la idea que en un Estado democrtico de Derecho el fin de la pena solo
puede ser preventivo. Las normas penales solo estn justificadas cuando tienden a la
proteccin de la libertad individual y a un orden social que esta a su servicio (principio
de exclusiva proteccin bienes jurdicos)38. Desde esta perspectiva la pena puede
cumplir una finalidad preventiva general legtima.
Por ello, el legislador al momento de realizar la incriminacin acta en funcin
de la prevencin general. La conminacin penal en abstracto contiene en su seno el
poder disuario hacia toda la colectividad, que puede dirigir sus acciones sobre la base de
preceptos penales perfectamente determinados, que sealan las conductas prohibidas
castigadas con pena.
Ahora bien, la propia conminacin penal constituye ya por si misma una intervencin
en la esfera de libertad del ciudadano. Por ello solo puede encontrarse justificada en
casos de extrema necesidad (ultima ratio_ y frente a las actuaciones mas graves y
violentas contra un bien jurdico. Toda incriminacin penal que no proteja un bien
jurdico fundamental, o que sea innecesaria, es a decir de Montesquiero, una pena
titnica.
La culpabilidad opera en el momento de la imposicin de sentencia, luego de
que se ha declarado la responsabilidad penal de un ciudadano, como un medio de
limitacin de la intervencin penal. Ni las exigencias de prevencin general, ni de
prevencin especial justifican
534
Que una persona sea castigada mas all de su culpabilidad (principio de retribucin). De
esta forma se preserva el principio de dignidad humana que objetan Kant y Hegel a la
prevencin general. En la medida en que la pena se encuentre conforme al hecho
cometido, y la persona sea castigada por un acto que le es imputable, se puede decir que
no se esta utilizando al hombre como un simple instrumento para fines de otro. La
retribucin de la pena conforme a la culpabilidad preserva la intangibilidad del ser
humano.
Finalmente, la resocializacion entra en juego en la etapa de cumplimiento de la
pena. Por supuesto esta readecuacin no puede ser forzosa, por cuanto ello viola la
intangibilidad de la personalidad del individuo. La resocializacion solo puede ser
entendida como una opcin para el desarrollo de la personalidad del individuo. Ofertada
por el Estado y que es asumida voluntariamente por los ciudadanos. Como seala Roxin
si la resocializacion presupone voluntariedad esta claro tambin que no hay
contradiccin irresoluble entre el derecho fundamental a la resocializacion, y la
imposibilidad de que el estado lo imponga coercitivamente. Lo prohibido es nicamente
la educacin formada de adultos, no obstante, el condenado tiene derecho a que el
Estado le ayude en la reinsercin social a la que el mismo aspira39.
La pena desde esta perspectiva renuncia a la idea de retribucin y se basa
estrictamente en objetivos sociales claramente definidos. Ahora bien, que la pena no
avasalle la dignidad de la persona humana y utilice al hombre como un mero
mecanismo inhibidos de conductas a travs de su castigo ejemplar se consigue a travs
de la adhesin a la culpabilidad del autor. La pena no puede en ningn caso ser superior
a la culpabilidad del autor. Una pena que sobrepasa la medida de la culpabilidad atenta
contra la dignidad del hombre. Por ello se puede concluir que el principio de
culpabilidad posee un rango constitucional en su funcin limitadora de la pena, como ha
sido sealado tambin por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemn: A la
mxima que toda pena presupone
38
535
Roxin Op. cit. Pg. 96
Culpabilidad le corresponde un rango jurdico constitucional. Se basa en el principio de

Estado de Derechon40.
Finalmente, si bien la pena sirve para los fines de prevencin especial y general,
su lmite mximo viene impuesto por la medida de la culpabilidad. Lo que no empec a
que la pena pueda quedar por debajo de este limite (es decir, que la pena sea inferior a la
culpabilidad del autor) cuando existan exigencias preventivo especiales que hagan
aconsejable prescindir de la pena o imponer una inferior. Esta concepcin se encuentra
claramente acogida por el CP, el cual, contiene instituciones como la suspensin
condicional de la pena, el perdn judicial, la conversin, etc, en donde el legislador
pretende prescindir de la ejecucin de la pena, en aras de evitar los perniciosos efectos
de la privacin de libertad.
los principios constitucionales con relacin a la pena:
humanidad y proporcionalidad.
resocializacion,
El principio de proporcionalidad de las penas

Una exigencia constitucional, derivada del principio de dignidad humana es que
debe existir correlacin entre el bien jurdico protegido en el delito y el bien
jurdico que se va a privar al autor de un ilcito penal, en forma de sancin o
pena. Sin duda, un criterio de proporcionalidad exige que se tenga como criterio
el valor del bien jurdico protegido, as como las necesidades en eficacia penal.
El valor del bien jurdico protegido, da el mximo de pana que es
permisible imponer, luego de realizar un juicio de ponderacin entre los
intereses en juego. De ah que no sea licito, por ejemplo, sancionar el hurto con
la pena de muerte, puesto que el bien jurdico propiedad tiene un valor o una
ponderacin muy inferior al bien jurdico vida. La cuestin, por supuesto, es mas
compleja frente a otros bienes jurdicos. Poro en todo caso, el juicio de
ponderacin determina que nunca un bien
40
536
Roxin, Op cit. Pg. 100
Jurdico tutelado puede ser protegido a travs de la privaron de un bien jurdico de

mayor entidad o jerarqua del autor.
Las necesidades de eficacia penal, por otra parte, nunca pueden servir para
agravar el tipo de pena, pero, si para disminuirla. En la medida en que una pena, por
ejemplo, de cinco aos posea el suficiente poder disuasivo para reducir
substancialmente el numero de homicidios, podemos llegar a la conclusin que esta
podra ser la pena adecuada para tal delito. Toda pena que sobrepasa las necesidades de
eficacia penal, seria excesiva, y por lo tanto, vejatoria y violara el articulo 5to de la
convencin Americana sobre Derechos Humanos, que prohbe las penas crueles,
inhumanas o degradantes.
En conclusin, de conformidad con el principio de proporcionalidad una ley que
restrinja derechos fundamentales debe ser adecuada para lograr la finalidad pretendida
esta finalidad nicamente puede ser la proteccin de un bien jurdico. Adems debe ser
necesaria, en el sentido en que el legislador no debe tener otro emitido igualmente
efectivo, para lograr la meta fijada. Sobre este punto el Tribunal Constitucional alemn
ha sealado que en el rea de imposicin de penas por parte del Estado del principio de
culpabilidad basado en el articulo 1ero de la ley Fundamental y del principio de
proporcionalidad derivado del principio del Estado de derecho y de las garantas de
libertad41. se deduce que la gravedad de un hecho punible y la culpabilidad del autor
deben estar en proporcin justa en cuanto a la pena. Una amenaza de pena no debe ser
desmesurada en relacin con el tipo y gravedad de la conducta que se desea castigar. La
situacin de hecho y las consecuencias, jurdicas deben adecuarse objetivamenten42. (a
esto le denomina tambin principio de prohibicin de exceso)
41
La garanta del Estado de Derecho a la que alude el Tribunal Constitucional Alemn esta contemplada en nuestra
constitucin en el Orituco 140, que establece queGuatemala es un estado organizado para garantizar a sus habitantes el goce de
sus derechos y de sus libertades. Su sistema de Gobierno es republicano, democrtico y representativo y en el artculo 154 que
establece la sujecin de los funcionarios pblicos a la ley.
42
Sentencia de Tribunal Constitucional del 9 e marzo de 1994, citada por Tocora , Fernando. Poltica Criminal
contempornea. Temis, Bogota, 1997. Pg. 83
537
El tribunal constitucional alemn afirma que Tomando en cuenta la prohibicin de

exceso, este examen puede tener por consecuencia que un medio d tutela de un bien
jurdico que da por si seria inadecuado y necesario, no pueda ser utilizado, porque el
menoscabo que su aplicacin representara en las garantas individuales de la persona
afectada claramente superan la ventaja que su aplicacin representara para la tutela del
bien jurdico, lo que convierte la aplicacin de la medida tutelar en desmesurada43
Con el objeto de determinar si existe una violacin de la proporcionalidad lo que le
denomina principio de exceso se debe realizar un examen para establecer si el medio de
tutela de un bien jurdico es adecuado y necesario o por el contrario representara una
violacin a garantas individuales por ser desmesurada para una tutela adecuada del bien
jurdico. Y afirma que en todos aquellos casos en los delitos de bagatela o de escasa
significacin legal la pena puede llegar a ser desmesurada.
Existen sentencias basadas en similares principios dictadas por la Corte Suprema de
Canada44 y por la corte interamericana de Derechos Humanos 45. En ellas se hace
nfasis que una retribucin a un derecho fundamental (pena) es contraria al principio de
proporcionalidad cuando no sea idnea o necesaria, entendiendo por necesaria el
carcter de subsidiariedad y ultima ratio del derecho penal.
43
Ibid.
44
Sentencia del caso Smith vrs. The Queen. Citado por Tocora, . op. cit. Pg. 79 y ss la corte considero en este caso
que la pena contemplada en la norma era cruel e inusitada. Por violacin al principio de proporcionalidad. Esta
desproporcionalidad deriva de la falta de correspondencia entre la gravedad de la infraccin y la duracin de la pena
a imponer.
45
La corte interamericana de Derechos humanos basa el carcter excepcional y de ultima ratio de las prohibiciones
penales en el articulo 30 de la CADH las restricciones de acuerdo con esta convencin, al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicables sino conforme a las leyes que se dictaren
por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas y del art. 32 Los derechos de
cada persona estn limitados por los derechos de los dems por la seguridad de todos y por las justas exigencias del
bien comn, en una sociedad demcrata.
538
El principio de Humanidad de las penas

El sistema penal de un Estado social y democrtico de derecho plantea el principio
de humanidad de las penas. De suerte, la pena no puede ser concebida como un mal, o
una retribucin por el mal causado, sino debe estar basada en consideraciones de
humanidad y proteccin de los derechos inherentes al ser humano.
En el artculo 19 de la Constitucin, claramente, se seala que el sistema
penitenciario tratara a toda persona condenada por un delito como un ser humano. Esto
quiere decir, que la pena no priva al condenado de todos los derechos fundamentales,
sino nicamente de su derecho a la libertad ambulatoria. La privacin de libertad,
supone adems el derecho a la resocializacion.
El programa de resocializacion debe entenderse, no como un mecanismo de
transformacin de personalidad del condenado, sino como un conjunto de programas
que permitirn suplir las deficiencias en cuanto a formacin personal u oportunidades de
desarrollo que la sociedad o el Estado han negado a algunas personas condenadas. La
pena en este sentido, tendra por objeto remover las obstculos que impiden la
participacin del individuo en la sociedad46.
Sin duda, ello es difcil en un medio que por naturaleza priva a las personas de su
ambiente natural y que por las propias condiciones de encierro puede contribuir a un
deterioro en sus condiciones fsicas o mentales. Por ello, la pena no puede ser un medio
para aniquilar la personalidad de un individuo, destruir su integridad fsica o mental, o
implantarle un sistema de normas o valores.
Como seala la Constitucin, el Estado debe favorecer condiciones dignas para el
recluso que puedan favorecer su resocializacion. Lo cual incluye, obviamente, el no ser
sometido a torturas, o incluso a condiciones crueles, inhumanas o degradantes.
Igualmente, el carcter no retributivo de la pena, permite utilizar mecanismos
alternativos a la prisin. Debe recordarse que la privacin de la libertad de una persona,
causa severos daos sociales. No solo el
46
539
Mir Puig. Derecho Penal PG Op cit. Pg. 101
Delito causa una daosidad social, tambin la pena provoca secuelas en la sociedad>
estigmatiza a la persona infractora, restringindole substancialmente su capacidad de
poder incorporar al mercado laboral, priva al condenado y a su familia de su trabajo, lo
cual a la larga produce que el proceso de estigmatizacin y marginalizacin se agrave y
se reproduzca. Incluso, deja a la victima, sin posibilidades reales de un resarcimiento,
puesto que el infractor se ve impedido de continuar trabajando.
Las penas, por lo tanto, si no quieren ser superfluas y absolutamente intiles, tienen
que prever las consecuencias que causan tambin en la vida del delincuente, en su
familia y en su entorno social. No es posible que las condiciones de marginalidad y
pobreza se sigan reproduciendo a travs de la criminalizacion de determinados sectores
sociales. Tampoco es posible, que las vidas de ciudadanos sean destruidas a travs de
las penas de prisin.
El principio de economa del derecho penal, o intervencin mnima, pretende por lo
tanto, mantener un sistema de penas que sea absolutamente subsidiario y nicamente
cuando las necesidades sociales lo hagan imprescindible. Recurrir a la pena, debe ser el
ultimo recurso del Estado. De lo contrario, la pena se convierte en un sustituto de una
verdadera poltica social. Un instrumento para mantener bajo la dominacin y control a
un importante segmente de la poblacin, en donde las exigencias sociales se acallan a
travs de la carcel47.
Nuestro sistema constitucional, por lo tanto, supone un derecho penal mnimo, en
donde se pretende limitar el derecho penal. El fin de derecho penal no esta nicamente
dirigido a los intereses de proteccin de la sociedad, sino que esta destinado tambin a
proteger a los propios infractores, para prevenir sanciones extrapenales o ilegales. La
pena es vista as como una amarga necesidad, que debe utilizar solo en supuestos
excepcionales y en lo mnimo posible, como lo expuso el proyecto Alternativo alemn
de CP48.
Como seala Ferajoli, el principio de la mxima utilidad posible para las
potenciales victimas debe combinarse con el de mnimo sufrimiento
540
47
Tocora. Op. cit. Pg. 34
48
Gimbernat Ordeig. Tiene futuro la dogmtica. Jurdico penal.
Necesario para los delincuentes. Ello conduce a una fundamentacin utilitarista del
Derecho penal no tendente a la mayo prevencin posible, sino a la mnima intervencin
posible.
Medidas de seguridad
Naturaleza
La segunda consecuencia jurdica prevista en las norma penales en la Medida de
Seguridad. Estas nicamente pueden ser impuestas cuando el juez haya comprobado la
realizacin de un injusto penal-accin tpica, antijurdica- en donde el autor no sea
imputable y revele peligrosidad criminal.
El fundamento de las medidas de seguridad se encuentra en la prevencin social
frente a un sujeto que es inimputable pero en el cual existe un pronstico de que cometa
nuevos delitos. Las medidas de seguridad son una respuesta a la peligrosidad del
inimputable, en tanto las penas, a la culpabilidad del delincuente.
Las penas constituyen la sancin tradicional que caracteriza al derecho penal, que
consiste en la privacin de un derecho de la persona del delincuente. Las medidas de
seguridad tienen otra naturaleza: no retribuyen la culpabilidad por la comisin de un
delito, si no son una consecuencia por la comisin de un hecho ilcito (accin tpica y
antijuridica) pero que se impone sobre personas que no tienen capacidad de culpabilidad
(inimputables) en los que debido a su peligrosidad existe como consecuencia del delito
cometido por un sujeto con capacidad de culpabilidad o imputable, la medida de
seguridad se impone como un medio para evitar futuros ilcitos de un inimputable en el
que se aprecia peligrosidad criminal.
Las medidas de seguridad surgieron a finales el siglo XIX. cuando
49
ferrajoli, El derecho penal mnimo en poder y control numero 0, 1986, Pg. 33
541
El positivismo criminolgico se encontraba en pleno suge50. El fundamento lo

encontraban en la capacidad cientfica de realizar una prognosis, de la peligrosidad
sobre ciertos sujetos, es decir, la probabilidad real de predecir que un sujeto delinquiera.
Por ello desde una perspectiva conceptual, las medidas de seguridad no requieran de la
comisin de un delito previo sino tan solo que el sujeto se encontrara en un estado
peligroso, lo cual entraaba el riesgo de la comisin de un delito futuro. Sin embargo,
las posteriores investigaciones criminologitas, permitieron demostrar la falsedad de los
fundamentos cientficos de esta teora, que podan llevar a una amplia intervencin del
Estado en la vida de los ciudadadanos, derogando todos los principios de un derecho
penal liberal. Por ello hoy no es admisible imponer una medida de seguridad sin que
previamente se haya comprobado la comisin de una accin tpica y antijuridica.
El derecho penal moderno aparece as integrado por dos consecuencias jurdicas la
pena, cuyo presupuesto es la culpabilidad y las medidas de seguridad fundadas en la
peligrosidad criminal del sujeto51. La medida de seguridad se puede definir como
aquella consecuencia jurdica que implica la privacin de bienes jurdicos y que se
caracteriza por ser aplicada por rganos jurisdiccionales en funcin de la peligrosidad
por se aplicada por organos jurisdiccionales en funcin de la peligrosidad criminal luego
d haberse comprobado la realizacin de un delito.
Clases de medidas de seguridad
4.2.1 Medidas de seguridad predelictuales
De acuerdo con Cerezo Mir las medidas de seguridad predelictuales son las que se
establecen para las personas que no han realizado aun una conducta delictiva pero se
considera probable que lleguen a realizarla en el futuro52. En estos casos se cree que en
ciertos sujetos
50.
De conformidad con Cerezo las medidas de seguridad se introducen en las legislaciones penales modernas a raz del
Anteproyecto del cdigo penal suizo de Stoos de 1893. Derecho Penal PG. Op. cit. Pg. 34
51.
Berdugo Gmez de la torre, Ferre Olive. Serrano Piedecasas Manual de Derecho penal Parte General III consecuencias
jurdicas del delito Praxis, Barcelona, 1994. Pg. 144
52.
542
Cerezo Mir, Derecho Penal. PG.Op.cit.pag.34
existen indicios personales distintos a la concreta comisin del delito, que revelan que el
sujeto va a delinquir. La medida de seguridad se origina en el estado peligroso,
entendido como conductas de vida desviada: el ejercicio de la vagancia, la prostitucion,
las toxicomanas, etc.
El moderno derecho penal admite la posibilidad de aplicar medidas de seguridad,
pero nicamente cuando se ha demostrado la realizacin de un delito. La doctrina es
unnime en afirmar que las medidas de seguridad predelictuales son inconstitucionales.
En igual sentido se ha orientado la jurisprudencia en el derecho comparado en Espaa,
por ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de Febrerote 1986 llego a
afirmar que las medidas de seguridad predelictual se oponen al principio de legalidad
penal53.
En el ordenamiento penal guatemalteco el articulo 86 del cdigo penal establece que
las medidas de seguridad previstas en este titulo, solo podrn decretarse por los
tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria por delito o falta La
imposicin e medidas de seguridad predelictual, pues estara permitiendo su aplicacin
antes de la perpetracin n de un delito y, por lo tanto, tendra un carcter
inconstitucional, pues no se estara exigiendo, en sentido estricto, la comisin de un
delito o falta para la imposicin de una consecuencia jurdica como la medida de
seguridad.
Por ello la aplicacin de medidas de seguridad a personas cuya peligrosidad criminal
no se ha puesto de manifiesto a travs de una conducta delictiva, implica un grave
riesgo para la seguridad jurdica, aun cuando se lleve a cabo por los jueces de la
jurisdiccin penal. La exigencia de previa comisin de un delito cumple una triple
funcin garantizadora: refuerza el pronostico de peligrosidad, fortalece la vigencia del
principio de legalidad y reduce a limites tolerables la funcin preventivan54.
Mir Puig, Derecho Penal PG Op. cit. Pg. 10.

Rodrguez Mourullo, Medidas de seguridad y estado de derecho en peligrosidad social y medidas de seguridad (La ley de
peligrosidad y rehabilitacin social del 4 de agosto de 1970) Universidad de Valencia, 1974, Pg. 891.
543
Medidas de seguridad Postdelictuales

Un estado democrtico de Derecho como el Guatemalteco nicamente puede admitir
las medidas de seguridad postdelictuales. Las medidas de seguridad postdelictuales se
establecen para hacer frente al delito cometido, sino para evitar otros en el futuro, pero
se entiende que la peligrosidad del sujeto solo queda suficientemente comprada con la
comisin de un delito.
Las medidas de seguridad postdelictuales tienen su fundamento en la peligrosidad
criminal: en la probabilidad de que un sujeto realice en dicha la peligrosidad criminal
en el momento en que la persona hay sociedad moderna, el estado no puede intervenir
simplemente porque una persona sea o llegue a ser un marginado, un parasito molesto
para la contraria a los valores mayoritarios de la comunidad. nicamente la realizacin
de un hecho delictivo da legitimad al Estado para entrar a evaluar formas de ser y hacer
diagnostico sobre la personalidad y futura peligrosidad del delincuente.
Puntos de contacto entre penas y medidas de seguridad.
Las diferencias entre pena y medida de seguridad no deben ocultar los puntos de
contacto. Ambas consecuencias jurdicas imponen graves limitaciones a los derechos de
la persona condenada. En la practica, la ejecucin de algunas medidas de seguridad,
como el internamiento en un hospital psiquitrico, son muchsimo mas duras que el
cumplimiento de la propia pena de prisin.
Por ello, las medidas de seguridad no pueden ser indeterminadas en el tiempo o estar
basadas en criterios meramente arbitrarios. Existe un consenso bastante amplio en la
doctrina que las medidas de seguridad
Berdugo De la Torre. Manual de derecho Penal, Op. cit. Pg. 145.
544
deben encontrarse limitadas temporalmente por el principio de proporcionalidad. No

obstante, hay discrepancia en cuanto a que criterio utilizar para medir la
proporcionalidad de las medidas de seguridad.
Un criterio propugna por medir la proporcionalidad con relacin a la
peligrosidad del autor. En que este caso el criterio de proporcionalidad queda
referido a la peligrosidad revelada por el hecho cometido y la gravedad de los que
resulte probable que el sujeto pueda cometern56.
El segundo criterio hace mencin a la peligrosidad con relacin a la gravedad el
delito cometido. Este criterio se encuentra acogido en el Cdigo Penal espaol de
1995, en donde se indica que las medidas de seguridad no pueden resultar ni mas
gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho
cometido, ni exceder del limite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del
autor (art.6.2). De esta forma la medida de seguridad no puede exceder de la pena
que le hubiere correspondido al sujeto de haber obrado culpablemente o de la
prevista por el cdigo para el delito en cuestin.
Debido a los graves excesos a que ha conducido la aplicacin de medidas de
seguridad es preferible utilizar un criterio mas objetivo que el de la futura
peligrosidad del delincuente. Este ltimo criterio abre la s puertas para un encierro
permanente, aun por hechos de escasa gravedad. El criterio de no exceder el lmite
mximo de la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, dota de certeza la
duracin razonable de las medidas de seguridad y correccin. Adems la idea que no
deben exceder el lmite necesario para impedir la peligrosidad del autor impone al
juez levantar la medida de seguridad antes del tiempo mximo, desde el momento en
que se alcance su finalidad, esto es, desaparezca la peligrosidad del autor.
En el cdigo penal guatemalteco las medidas de seguridad pueden ser revocadas
o reformadas en cualquier tiempo por el juez, pero no se establecen lmites precisos
en cuanto a su duracin. Si bien el cdigo Procesal Penal ha impuesto al juez la
obligacin de revisar peridicamente
Cerezo Mir, curso de derecho penal espaol I Op. cit. Pg. 37
545
La duracin de las medidas de seguridad, esto no es todava una garanta suficiente para
impedir que la persona no permanecer encerrada indefinidamente. Por ello los jueces
deben aplicar el principio de proporcionalidad tomando como parmetro la duracin de
la pena a imponer en abstracto. De lo contrario las medidas de seguridad representaran
una derogacin del principio de legalidad penal, y una grave intromisin del estado en
la esfera del individuo sin parmetros objetivos que limiten la actividad punitiva. Las
medidas de seguridad deben aplicarse con sumo cuidado para evitar que se conviertan
en penas indeterminadas.
Naturalmente, estos lmites deben operar solo en cuanto al mximo de duracin.
Nada impide al igual que lo hace el cdigo penal espaol que si desaparece la
peligrosidad cese la medida, la de internamiento puede ser sustituida por otra menos
gravosa o dejar en suspenso la ejecucin de la medida en atencin al resultado ya
obtenido.
Fundamentacion jurdico positiva de las medidas de seguridad
Dentro de nuestro sistema jurdico las medidas de seguridad solo pueden tener
carcter postdelictual. Es necesario la previa comprobacin de un delito por parte de un
inimputable para la imposicin de una medida de seguridad. Adems se requiere
verificar que concurre peligrosidad criminal en el inimputable.
La imposicin de las medidas de seguridad y correccin solo puede verificarse a
travs del procedimiento especial contemplado en el Cdigo Procesal Penal. Este
procedimiento especial debe dividirse en dos etapas, la primera para comprobar la
realizacin del injusto penal. Una vez que el juez ha verificado la comisin de un delito
por parte de un inimputable, se pasa la verificacin del peligro criminal. Esta
circunstancia ha de ser comprobada a travs de dictmenes e informes psiquitricos y
psicolgicos.
546
La determinacin de la duracin de la medida tiene que ser establecida a travs del

principio de proporcionalidad. Por ello como ha quedado indicado, la duracin del as
medidas de seguridad no pueden quedar indeterminadas sino tienen que ser fijadas por
el juez al momento de dictar la sentencia, con base en la gravedad del hecho cometido.
El juez adems debe revisar peridicamente la necesidad de la medida de seguridad, de
manera que esta debe ser levantada desde el momento en que se hallan alcanzado los
objetivos de prevencin especial, es decir, se haya eliminado la peligrosidad criminal.
547
548
Tema 29
Pena de Muerte
1. Introduccin
La pena de muerte acompaa a la humanidad como su trgica sombra1. Esta frase
del jurista espaol Barbero Santos resume con claridad las discusiones iniciales por el
iluminismo en el siglo XVIII, principalmente por Beccaria, en contra de esta inhumana
forma de ejercer el poder punitivo. Los horrores que en nombre de la justicia se
realizaron con esta pena y otras inhumanas como la tortura y la mutilacin, provocaron
en los precursores del derecho penal moderno su propuesta para eliminar su aplicaron.
Beccaria pretendi demostrar que la pena de muerte no era ni util ni necesaria, si lo
lograba, afirmo, habra ganado la causa de la humanidad2.
A pesar de sus valiosos aportes, que fueron recogidos para iniciar un proceso de
humanizacin del derecho penal, la pena de muerte sobrevive. La tortura, las
mutilaciones, el destierro y otras practicas comunes del antiguo rgimen desaparecieron
de las legislaciones de cultura occidental (esto no significa que como practicas
subterrneas no se realicen0 sin embargo, aun subsiste la pena de muerte, como muestra
de que la causa por la humanidad, que deca Beccaria, es una lucha inacabable.
Naciones unidas ha creado una clasificacin de los pases respecto a la aplicacin de
la pena de muerte. Totalmente abolicionistas, 61 (no tienen contemplada la pena de
muerte para ningn delito) abolicionistas parciales, 64 (delitos comunes),
Barbero santos Pena de muerte (el ocaso de un mito) Editorial desalma, Buenos Aires Argentina 1985. Pg. 3
Lamentablemente Beccaria, a pesar de rechazar su aplicacin, no fue tan radical en propuesta, pues la acepto en casos
excepcionales, como la seguridad de los gobiernos establecidos. Beccaria, de los delitos y de las penas Editorial Temis
1987, Pg. 35. ss.
549
LUS RODOLFO RAMREZ GARCA
Abolicionistas de facto, 27 (la contemplan pero no la ejecutan al menos en los ltimos

10 aos) y retencionistas, 90 (la contemplan y la ejecutan)3.
La tendencia mundial, situacin que lamentablemente no es la de Guatemala, es
liminar la pena de muerte de las legislaciones, o bien eliminar de facto su aplicacin. La
comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha concluido en sus ltimos
informes, tanto quinquenales como anuales, que un numero sin precedentes de pases
abolieron la pena de muerte o suspendieron su utilizacin, incluso el numero de pases
abolicionistas esta en aumento (58 a 61)4. De los pases de habla hispana del continente
americano, nicamente Cuba y nuestro pas mantienen como practica judicial la pena de
muerte.
Mas de doscientos treinta aos nos separan desde la publicacin de la obra de
Beccaria De los delitos y de las penas (1764), sin que se haya modificado la razn
profunda que encierra la oposicin a la pena de muerte: si las pasiones, o la necesidad
de la guerra, ha enseado a verter la sangre humana, las leyes, moderadoras de la
conducta de los hombres, no deberan aumentar el feroz ejemplo, tanto mas funesto
cuanto que la muerte legal se da con estudio y con formalidades. Parceme un absurdo
que las leyes, expresin de la voluntad pblica, que detestan y castigan el homicidio, lo
comentan ellas mismas y para alejar a los ciudadanos del asesinato, ordenen uno
publicon5.
A pesar de que ha dejado de ser un tema central en la dogmtica penal moderna, en
la ciencia del derecho, debido a las practicas legislativas y judiciales que prevalecen en
algunos pases, no ha podido dejar de discutirse como practica del sistema punitivo. Por
estas razones, resulta de la mayor importancia hacer una reflexin para determinar el
hilo conductor histrico que ha permitido mantener esta pena en algunos sistemas
jurdicos. Analizaremos, pues los argumentos en pro y en contra de su permanencia
como pena, su regulacin en la normativa penal de Guatemala y su situacin a finales
del siglo XX.
550
Comisin de Derechos Humanos. 54o periodo de sesiones, 1998. Pg. 15 prrafos 19 y 20
Ibd., Pg. 14
Beccaria, Op. cit. Pg. 40
2. Antecedentes histricos
La pena de muerte y las mutilaciones graves, hasta antes del siglo XV se reservaron
en Europa para casos extremos y en general, completaban el complejo sistema de penas
pecuniarias existentes6. Sin embargo, durante este siglo y el siguiente, los jueces
apelaron a ellas cada vez que se convencan que el imputado representaba un peligro
para la sociedad. Esto significo un incremento en la utilizacin del a pena de muerte,
que inicio el cambio de su significado, como aplicacin para delitos graves, en un
medio para desembarazarse de individuos que constituan un peligro social. As lo
demuestra el nmero de ahorcamientos durante el reinado de Enrique VIII. Quien
ejecuto 72,000 ladrones de mayor y menor y menor entidad durante su gobierno y
durante el reinado de Elizabeth los vagabundos eran linchados en hileras de 300 y 400 a
la vez.
Durante este periodo los mtodos de ejecucin se volvieron ms brutales, las
invenciones para hacer ms dolorosa la pena de muerte constituyeron una preocupacin
constante de las autoridades. El sadismo que impregno la aplicacin de esta pena llego a
extremos tales que su carcter disuasivo llego a ocupar un segundo plano. Las masas
que concurran a las ejecuciones demandaban constantemente nuevas sanciones.
La creatividad para aplicarla no tuvo limites, ejecuciones practicadas con cuchillo,
hacha y espada, cabezas golpeadas con maderas o cortadas con arados, gente enterrada
viva o dejada morir de hambre, clavos martillados en la cabeza ojos, hombros y rodillas,
estrangulaciones y asfixiamientos, desangramientos y desvisceraciones estiramientos
del cuerpo hasta descuartizarlos, torturas sobre la rueda y con tenazas al rojo vivo,
cortes del cuerpo en distintas piezas o aferramientos de el con instrumentos de hierro y
madera, quemas en pira y muchas otras formas mas de crueldad elaborada. No llegaba
a sorprender, agrega el autor, que prcticamente todo delito fuera penado
Rusche y Kichheimer. Pena y estructura social Editorial Temis, 1984, Bogota Colombia. Pg. 20 y ss. Todo el relato es
un resumen de la parte de este libro.
551
Con la muerte y que la cuestin mas importante resultara la manera en que aquella deba
llevarse a cabo.
La poblacin de la baja Edad Media, adems de sus condiciones miserables, viva
presa de la supersticin y el racismo, por tal motivo, las persecuciones no solo se
orientaron a criminales comunes, sino que tambin a las prcticas de brujera y los
judos. Los lderes religiosos tambin participaron del espritu de la administracin
penal. Lucero, por ejemplo, sostena que la mera ejecucin no resultaba una pena
suficiente y que los gobernantes deban perseguir, golpear, estrangular, colgar, quemar y
torturar a la chusma en todas las formas imaginables.
De esta manera, el sistema punitivo se organizo contra las clases inferiores
(econmica, poltica o religiosa). Mientras mas se empobrecan las masas, mas severas
se tornaban las penas. Bajo estos principios, la dura lucha por la existencia moldeo al
sistema penal de tal modo, que lo convirti en uno de los medios para prevenir el
excesivo incremento de la poblacin. A tal extremo llego la aplicacin de la pena de
muerte, que Von Hentig aplica el principio de selectividad del sistema penal en el
sentido de que funciono a manera de hambruna o terremoto artificial, destruyendo a
quines las clases dominantes consideraban intiles para la sociedad.
Hacia fines del siglo XVI, los mtodos punitivos comenzaron a sufrir lentos pero
profundos cambios, con el creciente inters que reciba la posibilidad de la explotacin
de mano de obra de los sometidos a penas de prisin. Tanto por razones humanitarias
como utilitaristas en sentido econmico, las penas privativas de libertad iniciaron un
proceso de sustitucin de las penas coorporales7. Sin embargo, las penas corporales,
entre ellas la pena de muerte, incluso para infracciones leves, no dejo de aplicarse
todava en la Edad Moderna. Hasta el siglo XVIII completo8.
552
Ibd., Pg. 25 ss Ver apartado de penas privativas de libertad de tema 30 de este Manual.
Ferrajoli, Derecho y razon. Editorial Trota, 1995. Pg. 386 ss.
3. Argumentos a favor de la pena de muerte

La subsistencia e la pena de muerte en la actualidad demuestra que la discusin al
respecto no esta solventada. Por el contrario, principalmente en nuestro pas, existen
fuertes presiones de sectores poderosos que abogan por su aplicacin. Incluso en
campaas en los medios de comunicacin justifican la misma con pobres argumentos
que afectan a la dignidad humana. Lamentablemente, estas campaas han tenido la
influencia necesaria, tanto en el sector poltico como judicial (con raras excepciones), lo
que ha propiciado un incremento tanto en su ampliacin en tipos penales como en su
aplicacin en casos concretos. De los argumentos a favor de su aplicacin sobresalen los
siguientes:
a. La pena e muerte surge con el Derecho Penal e histricamente ha
pervivido a lo largo de todos los tiempos. Este argumento es insostenible,
pues una mirada histrica de su aplicacin refuerza una posicin
abolicionista. Las atrocidades cometidas durante la historia de la
humanidad a travs de la pena de muerte, desde la crucifixin, el
ahorcamiento, las practicas del nacional-socialismo, el fusilamiento, la
guillotina, silla elctrica e inyeccin letal entre otras, no pueden ser un
espejo edificante para valorar la vida a travs del ejercicio del poder.
Garca valdes9. refuta este argumento mostrando que se vuelve contra si
mismo, pues si bien es cierta la pervivencia histrica de la pena de
muerte, tambin lo es el que la delincuencia no ha podido ser erradicada
del mundo en mas de veinte siglos, y de ah su palmaria ineficacia.
b. De la misma manera que el cirujano amputa el brazo para que no se
extienda la infeccin al resto del organismo, as tambin se debe eliminar
al delincuente para evitar que contamine a la sociedad. Gimbernat refuta
este argumento de Santo Tomas y Alfonso de
Citado por Gracia Martn. Lecciones de consecuencias jurdicas del delito Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, Espaa,
1998. Pg. 36 y ss.
553
Castro10. Diciendo que el brazo es un miembro cuyo fin no esta en si mismo, sino en el
servicio que presta al cuerpo humano en su totalidad, en cambio, que la persona humana
no sea un fin en si mismo, que sea un mero medio o instrumento de la sociedad, es una
concepcin peligrosa que puede justificar (y de hecho ha justificado) las mas crueles
arbitrariedades.
c. La pena de muerte es imprescindible para la defensa de la sociedad, ya
que es la nica temida por los delincuentes, pues su eficacia intimidante
es muy elevada. Este es uno de los argumentos mas utilizados en su
defensa, sin embargo, su eficacia intimidatorio, en el sentido de la
prevencin general, no esta en absoluto demostrada. Por esta razon,
Gracia Martn afirma que existen investigaciones emprica que, si bien su
valor no es absoluto, constatan que en aquellos pases en que se ha
abolido la pena de muerte, la comisin de los delitos graves que se
castigaban con dicha pena ha experimentado incluso una disminucin
apreciable11. las motivaciones para cometer un delito grave son diversas
y no necesariamente el autor toma en cuenta el riesgo de la pena.
Pinsese por ejemplo en el caso de un parricidio cometido por razones
anmicas, es muy probable que el autor no tome en cuenta la pena, pues
su motivacin es muy superior. A este argumento se agrega, por ejemplo,
el del secuestro sin consecuencia de muerte en el cual se aplica la pena
capital, en estos casos, la victima muere o no. La preocupacin por la
prevencin general negativa que inspira la pena de muerte ha sido una
preocupacin constante en el derecho penal, con razon Beccaria refuta
este argumento diciendo, la pena de muerte viene a ser, para la mayor
parte, un espectculo y para algunos, objeto de compasin con mezcla de
asco, ambos sentimientos ocupan mas el animo de los espectadores que
el
10
Ibd. Pg. 36
11 Ibd. Pg. 37
554
Saludable terror que la ley pretende inspirar. Pero en las penas moderadas y
continuas el sentimiento predominante es el ltimo, porque es el unicon12. si bien es
cierto el primer argumento, no puede aceptarse en un Estado de Derecho, gobernar
por el terror.
d. La pena de muerte impide que el sujeto cometa un nuevo delito.
Evidentemente, este argumento es certero, sin embargo, no puede
aceptarse que con fines de prevencin especial negativa (en un Estado
Democrtico de Derecho) se elimine a un ser humano de las
posibilidades de participacin ciudadana. Frente a quienes estiman que
la pena de muerte es necesaria ante el temor de que delincuentes muy
peligrosos vuelvan a cometer delitos graves cuando sean liberados por
haber cumplido la pena privativa de libertad, hay que recordar que
existen investigaciones empricas que revelan que los delincuentes de
sangre que han sido indultados presentan el menor ndice de reincidencia
a la salida del establecimiento y que su peligrosidad es notablemente
inferior a la de otros condenados n13. tanto para el argumento de la
prevencin general como para el de la prevencin especial, es importante
agregar el carcter selectivo que significa la aplicaron del a pena de
muerte, pues en la mayora de los casos se aplica a personas de escasos
recursos econmicos o de minoras tnicas. Pinsese, por ejemplo, si en
Guatemala se aplicara la pena de muerte con absoluto respeto al
principio de igualdad, principalmente por hechos cometidos durante el
conflicto armado interno, genocidio, desaparicin forzada, asesinatos,
etc. Pasaran muchos aos para responder frente a 40,000 desaparecidos
y mas de 150,000 muertes y los efectos de prevencin general y especial
no serian los esperados.
e. Solo la pena de muerte es justa contra quienes han cometido
determinados crmenes atroces, con su aplicacin se compensa el mal
causado. El principio retributivo de la pena constituyente u limite
12
Beccaria. op. cit.pag 37
13
Gracia Martn. Op
555
De aplicacin no su fin si misma; con razon en la actualidad este

principio se ha convertido en proporcionalidad. Si este argumento fuera valido
para la aplicaron de la pena de muerte, en principio negara su aplicacin en
otros casos como el secuestro sin consecuencia de muerte. Con ello, el derecho
penal moderno se organizara en base al principio de la ley del talion: ojo por ojo
y diente por diente Este implicara situaciones inaceptables incluso para sus
defensores actuales; frente a una violacin cabria la mutilacin de miembros,
ete. A este argumento en contra del principio retributivo, se aade la funcin
social que cumple el sistema penal: economa de violencia. En ltima instancia,
si el sistema de penas se organizara en base al principio retributivo, la existencia
del Estado no cumplira ms que la funcin de verificar que implicara su
ineficacia de intervencin para disminuir la violencia social. Resulta aceptable
en la actualidad que la determinacin de la pena tiene que ver tanto como el
dao causado, lo que implicara su ineficacia de intervencin para disminuir la
violencia social. Resulta aceptable en la actualidad que la determinacin de la
pena tiene que ver tanto con el dao causado, como en la culpabilidad del autor;
sin embargo, el principio de proporcionalidad, en un Estado Democrtico de
Derecho, encuentra su razon el la limitacin de un derecho, pero no a tal grado
que imposibilite su ejercicio. De esta manera, la pena de muerte es inaceptable
en un estado Derecho, pues destruye el valor mas preciado, la vida.
4.
Argumentos en contra de la pena de muerte
Con los razonamientos descritos en contra de los argumentos frecuentes a favor

de la pena de muerte, parece suficiente para concluir su no aceptacin en las
legislaciones y mucho menos su aplicacin en un Estado Democrtico de Derecho.
Insisto en este modelo de Estado, pues, bajo otro tipo de razonamientos, se podra
justificar en un Estado Autoritario, pero no en uno a de Derecho a pesar de esto, el
556
MANUAL DE ERECHO PENAL GUATEMALTECO
Derecho penal moderno ha desarrollado argumentos que por si solos constituyen

elementos suficientes que justifican su abolicin:
a.
557
Errores judiciales. Aun cuando uno de los objetivos del proceso penal consiste
en determinar la verdad histrica, que incluye la comprobacin de la existencia
del hecho delictivo y el grado de participacin del autor, es posible que, a pesar
de los criterios recursos para incorporar los medios de prueba, puedan existir
errores humanos que tengan como consecuencia la aplicacin de otro derecho
que no sea la vida, es posible resistir al individuo su derecho, aun cuando se le
haya causado un dao, que es posible compensar. Sin embargo, con la pena de
muerte la posibilidad de un error judicial resulta irreversible, pues es imposible
retroceder en el tiempo y evitar el dao. Con acierto, el escritor francs Vctor
Hugo deca que la hoguera la recordaba a Juana de Arco, el hacha a Tomas Moro
y la Cruz a Jescristo14. Este argumento no se reduce a l sistemas judiciales
antiguos; en el presente siglo, en pases en tradicin como Alemania, Inglaterra y
Estados Unidos, se han presentado casos de errores judiciales en los cuales no ha
sido posible reparar el dao debido a que la pena de muerte ya haba sido
alicada15 El caso de Timothy Evans, ejecutado el 8 de marzo de 1950 por el
asesinato de su mujer, Berlyl, y de su hija, el especialmente famoso, contra
Evans, fue condenado como asesino de seis mujeres, entre ellas su propia
esposa, cuyos cadveres aparecieron en la casa de Plaza Rillington, en la cual
tanto el como Evans haban vivido. Las circunstancias de los dos casos eran
ostensiblemente coincidentes: entre ellas la de tener relaciones sexuales durante
la agona. Aun mas, Christie confeso haber matado a Berlyl. Tanto las
autoridades como un amplio sector social concluyeron que los
14
Barbero Santos, Op. cit. Pg. 43
15
Ibd., Pg... 43 ss
LUIS ADOLFO RAMIREZ GARCIA
Errores judiciales son posibles porque el inicio de un movimiento que llevo a la

supresin de la pena de muerte en inglaterra16. Si estos errores judiciales suceden
en los pases mas desarrollados. Qu podramos esperar de este tipo de errores
en pases como el nuestro, donde las deficiencias en la capacidad de
investigacin son profundamente estructurales? Oue de la sociedad, o, en su
caso, cualquier ciudadano sealado, de haber cometido algn delito, (mxime si
es pobre y sin influencia poltica). Decir que su caso se ventilara con rigurosa
investigacin?, estamos seguros que en las ejecuciones de los ltimos veinte
aos no se cometieron errores judiciales? Conociendo la realidad de nuestra
justicia, es difcil responder afirmativamente. Para prevenir la posibilidad de un
error judicial, y por lo tanto injusticias, se considera conveniente la abolicin de
la pena de muerte.
b.
558
La ejecucin de la pena de muerte constituye en si misma un trato

cruel. Inhumano y degradante. En el derecho penal del Antiguo
Rgimen, la pena de muerte no consista simplemente en la privacin
del derecho de vivir mediante la simple materialidad de la produccin
del penado, sino que ideolgicamente estaba configurada como una
pena corporal graduable. El proceso de su ejecucin poda ir
acompaado de suplicios adicionales aplicados al cuerpo del
condenado aun vivo e incluso al cadver 17 El proceso en el
sufrimiento, que Foucault afirmo: La muerte-suplicio es un arte de
retener la vida en el dolor, subdividendola en mil muertes y
obteniendo de ella antes de que cese la existencia, the most exquisite
agonies18 Los esfuerzos del derecho penal autoritario desde el
siglo XIX por disminuir la muerte-suplicio, a pesar de la supuesta
rapidez de la muerte, construyendo instrumentos para matar
(guillotina, horca, silla elctrica, fusilamiento, cmara de
16
Ibd., Pg. 44
17
Gracia Martin, Op. cit. Pag. 32
18
Ibd., Pg.. 32
gas, y la inyeccin letal), no pueden eliminar ( aun cuando suceda en secreto y

se reduzca el tiempo del dolor) el significado degradante, cruel e humano que
significa el acto propio de la ejecucin de la pena de muerte; y por lo tanto
conlleva a que el Estado, a travs de la aplicacin de esta pena, convierta a
personas, aun cuando estn amparadas por un mandato legal y en muchas
situaciones en contra de su voluntad, el verdugos. Qu diferencia existe entre el
profesional de la muerte en tiempo de la Edad media para el descuartizamiento, y
el tcnico moderno que sujeta al individuo en la silla elctrica, al polica que
dispara sobre el condenado, al oficial de mando que da el disparo de gracia en la
cabeza del moribundo, o bien con tcnicas moderna procede a sujetar la camilla del
condenado y en seguida amarra su brazo para resaltar las venas e inyectar el
veneno para provocarle la pena de muerte constituye una violacin a la
declaracin Universal de los Derechos Humanos por constituir un castigo extremo,
el Tribunal Constitucional de Hungra declaro qu la pena de muerte violaba el
derecho a la vida y a la dignidad humana, y el Tribunal constitucional de Sudfrica
declaro que la pena capital es incompatible con la prohibicin de penas o tratados
crueles inhumanos o degradantes19
5
La pena de muerte en el Derecho penal guatemalteco
La pena de muerte ha significado una prctica lamentable en el transcurso de

nuestra historia, Ya desde la poca precolombina se estipulaban penas corporales como
la muerte, la esclavitud y el tormento.
19
559
Amnista Internacional,. Documento sobre normas Internacionales sobre la Pena de Muerte. Agosto 1997. pag. 1 y ss
562 LUIS RODOLFO RAMIREZ GARCIA
Se relata de los Quiches llevaban a cabo las ejecuciones por lapidacinhechas yen
algunos casos despeando al delincuente20.
Durante el rgimen colonial constituyo una practica constante, principalmente contra los
autores de motines en los pueblos de indios. El suplicio de la pena de muerte aparece
solo y siempre en aquellos casos en que la furia de los que se amotinaban causo la
muerte de uno o mas representantes de la opresin. "Las sentencias, a tono con la
concepcin colonial del valor de las personas cobraban entonces varias vidas indias
por la vida de un espaol y siempre mas de una por la de un servidor del sistema aunque
este ultimo fuera indio. La ejecucin de la pena capital aparece en los documentos bajo
tres formas: garrotes disparo de arma de fuego y ahorcamiento."21
Durante la primera etapa de la vida independiente despus de
luchas internas entre los diferentes estilos de liberalismo se inicio con un modelo acorde
a los criterios liberales de los pases mas avanzados. La implementacin de los Cdigos
de Livingston constituyeron el esfuerzo mas profundo de transformacin de la justicia
que nuestro pas haya conocido hasta la fecha: Cdigo de Procedimientos Penales
Cdigo Penal y Sistema Penitenciario. Estos modelos introdujeron los principios
liberales acordes al desarrollo europeo y norteamericano de la poca. Entre sus aportes
coherente con la poca la abolicin de la pena de muerte. Este esfuerzo fue
obstaculizado por los movimientos polticos conservadores y solo duraron dos aos (
1834 a 1836)22. Con su derogacin retorno el modelo de la colonia que continuo su
inercia hasta nuestros das. No fue sino hasta 1889 que se aboli la pena de muerte
para delitos comunes y se retorno a su definicin y aplicacin en 193623.
20 Guer. "Derecho Precolombino". Editorial Libro Libre, San Jos Costa Rica, 1991,Pg. 162
21 Martnez Pelez. "Motines de indios". Ediciones en Marcha, segunda edicin, Guatemala,1991,Pg..170
22 Vela. "Vida pasi6n y muerte de los C6digos de Livingston". Instituto de Estudios .comparados en Ciencias Penales, Revista
Justicia Penal y Sociedad, Numero o, Pg.. 68
23 Barbero Santos, Op. cit. Pg. 154 y 155
560
Para los delitos de naturaleza militar se defini su aplicacin, vigente hasta la fecha, en
el Cdigo Militar, Decreto Numero 214, creado durante el gobierno de Justo Rufino
Barrios en 1878.
La Constitucin de la Republica de 1985 contempla la aplicacin de la pena de
muerte en su Art. 18, permitiendo al legislativo la posibilidad de abolirla. Excluye su
aplicacin para las mujeres, a los mayores de 60 aos, a 10S reos de delitos polticos y
comunes conexos Con polticos y Cuando se baya otorgado la extradicin bajo la
condicin de no aplicarla
Adems de estos elementos sustantivos, la Constitucin estipula
una ampliacin procesal en dos sentidos: en Cuanto a la prueba, esta no
deber basarse en presunciones, lo que implica un grado de certeza jurdica rigurosa; y
para evitar que los formalismos faciliten la arbitrariedad judicial, se contempla que
contra la sentencia sern admitidos todos los recursos pertinentes, incluso el de
casacin. Para ser mas explcitos, la Constitucin agrega que la pena de muerte se
ejecutara despus de agotarse todos los recursos.
El Cdigo Penal vigente desde 1973 contempla la pena de muerte para: el
parricidio (Art. 131), asesinato (Art. 132), ejecucin extrajudicial (Art. 132 bis),
violacin calificada (Art. 175), y caso de muerte de presidentes de organismos de
Estado 0 vicepresidente (Art. 383). En todos estos casos, la pena de muerte se aplica
Cuando por consecuencia del hecho resultare la muerte de la persona. Con excepcin de
la violacin calificada, se aplicara si las circunstancias del hecho, la manera de
realizarlo y los mviles determinados revelan una mayor y particular peligrosidad del
autor. Con estas caractersticas se convierte la culpabilidad en un juicio de peligrosidad,
refugiando su concepcin en la expresin propia del positivismo: el hecho no existe mas
que para verificar el criterio de las medidas adecuadas en nombre de la defensa social.
Se rompe el esquema de la responsabilidad por el hecho y se tiende a un derecho penal
de autor. La culpabilidad, como limite y contenido de la dignidad humana, se substituye
por la peligrosidad, esto es, la capacidad para delinquir, o lo que es lo mismo, la
probabilidad de repeticin.
561
Con la aplicacin de la pena de muerte, llevada a estos extremos, rompe con los
esquemas propuestos por el positivismo criminolgico de neutralizacin para los
delincuentes mas peligrosos y se llega a la limitacin de la persona24. Las razones se
encuentran en las teoras militaristas de la pena en sentido negativo (prevencin general
negativa y redencin especial negativa). La critica mas contundente alas teoras
preventivas, en especial cuando se orientan en sentido negativo, es la objecin kantiana:
ningn hombre puede ser utilizado como medio para fines de otros25. En este sentido, la
persona constituye un fin en si mismo, as lo considera nuestro ordenamiento
Constitucional en sus artculos 1, 2 y 3: El estado de Guatemala se organiza para
proteger a la persona y a la familia, su fin supremo es la realizacin del bien comn
deber garantizarle los habitantes de la Republica la vida, la libertad, la justicia, la
seguridad, paz y el desarrollo integral de la persona. La razn del Estado esta en nacin
de todos, sin exclusin, de ah que la pena de muerte es contraria principio fundamental
de su existencia.
En el caso de la violacin calificada (Art. 175), la aplicacin de
pena de muerte se contempla si la victima, con motivo o a consecuencia de la violacin
falleciere y esta no hubiere cumplido los diez aos de edad. Esta figura se contempla en
lo que se denomina delitos calificados por el resultado26. Son criticados en la
actualidad, oponindose su supresin, debido a que, en los marcos penales
Al respecto Ferrajolli sintetiza: Contra todos ellos (peligrosos: delincuentes habituales, mendigos, prostituidos, en resumen
enemigos del orden social), debe la sociedad protegerse; y desde el momento que no queremos decapitar ni ahorcar, ni demos usar la
deportacin, la nica posibilidad que nos queda es el aislamiento perpetuo, o por tiempo indeterminado.. La neutralizacin.
Ferrajoli. "Derecho y razn",
'. cit. Pg. 269
25 Ibd., Pg. 270
26 Son delitos dolosos sometidos a un marco penal especial, cuya comisin trae consigo un ulterior resultado mas grave.
Histricamente proceden de la teora, elaborada en Derecho cannico, del llamado versari in re illicita ( encontrarse dentro un
asunto ilcito), conforme a la cual cualquier persona responder, aunque no tenga culpa, de todas las consecuencias que se deriven
de su accin prohibida. Roxin.
Manual de Derecho penal", Parte General, tomo I, Segunda Edicin, editorial) Civitas, 1997. Pg.. 330 y ss
562
evolucionados vulneran el principio de culpabilidad por el hecho e igualdad27. En el

presente caso es aceptable la critica, pues la consecuencia de la muerte de la victima es
contraria a la culpabilidad por el hecho; adems, con la teora del concurso de delitos
pueden obtenerse aplicaciones de pena mas acordes con este principio y el de igualdad.
Situacin especial merece el anlisis de la pena de muerte en el caso de
secuestro en el articulo 201, que dice: "A los autores materiales del delito de plagio o
secuestro de una o mas personas con el propsito de lograr rescate, canje de personas o
la toma de cualquier decisin contraria a la voluntad del secuestrado o con cualquier
otro propsito similar o igual, se les aplicara la pena de muerte. En este caso no se
apreciara ninguna circunstancia atenuante. Los cmplices, encubridores o cualesquiera
otros participes en la comisin del plagio o secuestro que hubieren amenazado causar la
muerte del secuestrado se les aplicara la pena de muerte. A quienes no se les aplique la
pena de muerte por este delito, no podr concedrseles rebaja de pena por ninguna
causa." adems de las objeciones realizadas en los anteriores casos sobre la aplicacin
de la pena de muerte, este caso presenta profundas contradicciones con los principios
elementales del derecho penal.
En primer lugar el criterio de proporcionalidad, donde cabe apreciar el limite de
su apreciacion28, pues se pretende aplicar la pena de muerte cuando no existe
consecuencia de muerte. Es aceptado en la actualidad que entre delito y pena no existe
una relacin natural, sin embargo, esto no excluye que entre uno y otro deba existir una
respuesta adecuada. Los criterios de relacin entre delito y pena se basan en la
abstraccin de conformidad con criterios tico-polticos y de oportunidad para
establecer la calidad y la cantidad de la pena adecuada a cada delito29. El problema de
su determinacin engloba tres momentos: pre-determinacin por el legislador para cada
tipo penal, donde se define su mximo y mnimo;
27 A favor de su supresin ltimamente Schubarth. Lorenzen, y Diez Ripolls. Ibid, Pg. 331
8 Ver literal e de argumentos a fav9r de la pena de muerte en este capitulo.
29 Ferrajoli. Op. cit. Fag. 398
563
determinacin por parte del juez de la naturaleza y medida de la pena para cada delito
en el caso concreto; y post-determinacin, en la fase ejecutiva, que se refiere a la
duracin de la pena efectivamente sufrida30.
En el momento de la pre-determinacin de la pena para cada tipo penal, el
legislador deber considerar la gravedad del delito, con un criterio objetivo (principio de
lesividad) y un criterio subjetivo culpabilidad).
Como se indico anteriormente, el criterio para imponer la pena es eminentemente
axiolgico, donde los valores sociales se ponen en juego, tanto por el dao causado
como por la pena esperada. Dao y pena son expresiones de valores. En el presente
caso, es evidente que el legislador valora mas la libertad que la vida (en caso de no
existir consecuencia de muerte ), lo que es desproporcionar. La critica tambin se
extiende en el sentido de que la creacin de las penas abstractas ha trado como
criterios; proporcionales principales la libertad (pena de prisin) y lo pecuniario (penas
en dinero ), lo que evidenciara tambin una contradiccin si se aplicara la pena de
muerte en el caso de secuestro con consecuencia de muerte. La desproporcin es tal que
sobrepasa los limites establecidos por el derecho penal mas primitivo, la ley del talion
del ojo por ojo y diente por diente, ya rebasadas desde hace dos siglos. De la misma
manera, cabe mencionar que el legislador ha dejado fuera del alcance la posibilidad de
que el juez pueda aplicar un criterio proporcional al hecho tanto en la determinacin
como en la ejecucin.
La segunda objecin a la aplicacin de la pena de muerte en el presente caso, se
refiere a} grado de participacin en el hecho. El derecho penal moderno, para evitar una
responsabilidad objetiva, ha establecido que la pena se imponga de conformidad con el
grado de participacin de los diferentes sujetos activos en el hecho. Es evidente
que en el presente caso no se hace tal diferenciacin, por el contrario, para cualquier
participe diferente al autor que hubiere amenazado de muerte al secuestrado se le
aplicara la pena de muerte. Esta circunstancia rompe el esquema de la teora de la
participacin, creada precisamente
30 ibid, Pg.. 398 ss
564
para garantizar la proporcionalidad del dao causado en forma individual con la pena a
imponer.
La tercera objecin se refiere al impedimento de la ampliacin de la pena de
muerte, compromiso contrado por Guatemala ante la comunidad intencional ante la
tendencia abolicionista que impera en el mundo. De conformidad con el articulo 4.2 de
la Convencin Americana (de la cual Guatemala es parte), se prohbe expresamente a
los Estados Partes la aplicacin de la pena de muerte a delitos para los que no estuviera
prevista en la legislacin interna en el momento de su ratificacin. La discusin se
concentra en determinar si en el caso de secuestro existe o no una aplicacin al mbito
de la pena de muerte. En principio cabe analizar la intencin del compromiso de los
Estados: tender a la abolicin de la pena de muerte. No cabe duda, que Guatemala no
sigue este rumbo.
La Corte Suprema de Justicia es del criterio que "no se ha modificado la
estructura del tipo penal ya que individualiza las mismas conductas que prohiba el tipo
anterior"31. El tipo anterior, Art. 201, dice: "El plagio o secuestro de una persona con el
objeto de lograr rescate, canje de terceras personas u otro propsito ilcito de igual o
anloga entidad, se castigara con pena de ocho a quince aos de prisin. Se impondr la
pena de muerte al responsable, cuando con motivo u ocasin del plagio o secuestro,
falleciere la persona secuestrada". Como puede apreciarse, al tipo penal actual de
secuestro se agrego un elemento objetivo que no exista en el anterior: la toma de
cualquier decisin contraria a la voluntad del secuestrado; de la misma manera, si los
otros participes ( diferentes a los autores) amenazaren a la victima de muerte, constituye
otro elemento para verificar la consecuencia jurdica. Estas nuevas caractersticas
conforman un nuevo tipo penal, y por lo tanto constituye una violacin al pacto de San
Jose32. En el mismo sentido para el tipo penal de ejecucin extrajudicial(Art. 13-2 bis).
En este caso, el tipo penal no exista al momento de la
31 Sentencia de CSJ caso Los Pasaco, diciembre 1999

32 Del mismo criterio Amnista Internacional. Guatemala, El retorno de la pena de muerte. Resumen de informe, marzo 1997, Pg..
4
565
LUIS RODOLFO RAMIRDIEZ GARCIA
ratificacin de la Convencin Americana, por lo tanto su contradiccin es mas que

elocuente.
6. Situacin actual de la pena de muerte en Guatemala
En apreciacin de organismos como Amnista Internacional, la pena de muerte
judicial raramente se ha aplicado en Guatemala33. Sin embargo, a partir de septiembre
de 1996, con la muerte por fusilamiento de Pedro Castillo Mendoza y Roberto Girn
por la violacin y asesinato de una nia, la situacin se toma diferente. Las razones son
diversas, pero la mas evidente se refiere al proceso de transformacin de control social.
Si recordamos, en diciembre del mismo ao de estas ejecuciones se puso fin al
conflicto armado intimo que por mas de 30 aos causo profundo dolor en la poblacin
guatemalteca: desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, torturas,
desplazamiento de poblaciones y lo peor, genocidio, que constituyeron la tnica del
control social, atribuidas casi en su totalidad alas fuerzas de seguridad del Estado34.
La firma de la paz y el endurecimiento del control social punitivo son hechos
sintomticos que revelan cambios profundos. Durante el conflicto armado intimo, la
administracin de justicia no constituyo un escenario para la resolucin de los
conflictos, la coexistencia de dos sistemas penales son evidentes: uno subterrneo,
organizado para reprimir a violencia poltica (que Llego a extremos masivos); y otro
formal, orientado la delincuencia de poco impacto social. Con la firma de los Acuerdos
de paz se inicia no solo una transicin democrtica, sino que tambin un proceso de
formalizacin del control social. De ah se explica el porque la
33 Ibid, Pg. 1
34 El informe de la Comisin de Esclarecimiento Hist6rico recoge que mas del 93% de las violaciones a los derechos humanos
cometidos durante esa poca corresponden a las fuerzas de seguridad y grupos paramilitares afines. El saldo de muertos y
desaparecidos sobrepaga los doscientos mil de 1962 a 1996. Comisin de esclarecimiento Histrico. "Informe de conclusiones y
recomendaciones", Pg.. 21 y 25
566
insistencia en la transformacin de la justicia. Si bien es cierto que los Acuerdos de Paz

constituyen un importante avance en la transicin democrtica y de la implementacin
del Estado de Derecho, el retorno de la aplicacin de la pena de muerte evidencia que el
modelo autoritario desarrollado durante el conflicto armado interno constituye una
nueva forma de redefinirlo. De esta manera, mientras se inicia un abandono de practicas
subterrneas de control social, el sistema punitivo formal se rearma en una tendencia a
endurecerse: el aumento de las penas a 50 aos, la aplicacin de la pena de muerte y el
retorno en su aplicacin son la mejor muestra.
567
568
Tema 30. Penas privativas de libertad

1. introduccin
El cambio de paradigma del control social punitivo aportado por
el iluminismo: privilegiar al individuo, su libertad y dignidad, contrario a la tradicin
del Antiguo rgimen, en el cual prevaleci el poder y la organizacin del Estado,
significo el desarrollo de fuertes debates entre filsofos e ideolgicos de la poca, que
dieron como resultado la construccin de un conjunto de principios que sin lugar a
dudas pusieron en la discusin las diversas instituciones del derecho penal y procesal
penal.
Uno de los principios fundamentales aportados en este periodo
trascendental del desarrollo de la humanidad, lo constituye el reconocimiento de un
conjunto de derechos individuales, cuyo estricto respeta conforma la base del ejercicio
del poder punitivo dentro de limites. El reconocimiento de la libertad de las personas
como valor fundamental, significo que se constituyera en uno de los puntos de
referencia de proteccin y afectacin de la potestad punitiva del Estado: de proteccin,
al formalizar un conjunto de principios que limitan al Estado restringir su ejercicio; y de
afectacin, al instituirse como pena privativa de libertad y como mecanismo de
coaccin procesal (detencin y prisin preventiva), para garantizar la presencia del
procesado durante el proceso.
No existe en el ordenamiento jurdico una definicin sobre la pena privativa de
libertad. El CP en su articulo 44 y 45 se limita a resaltar que: implica la limitacin de la
libertad personal, su duracin y los lugares en donde debe cumplirse, sin hacer
referencia alguna sobre sus finalidades y limitaciones de su aplicacin.
La Constitucin, que instituye los principios esenciales que deben materializarse
tanto en las normas ordinarias coma en el accionar del
569
Estado, plantea en su artculo 26 la libertad de locomocin, como el derecho que tiene

toda persona para entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional y cambiar
de domicilio o residencia; agrega que cualquier limitacin debe estar establecida por la
ley.
Como pena, a la privacin de libertad le asigna la Constitucin en su articulo 19
la finalidad de readaptacin social y reeducacin de los reclusos, limitando su
aplicacin a determinadas condiciones para los presos, entre las que resaltan: el trato
humano y no discriminatorio; prohibicin de tratos crueles, denigrantes a su dignidad y
torturas; cumplir la pena en lugares destinados para el efecto; y el derecho a
comunicarse con sus familiares, defensor, asistente religioso, medico y en su caso, con
su representante diplomtico.
Con estos elementos aportados por la legislacin, es posible definir la pena
privativa de libertad como la perdida de la libertad ambulatoria de una persona durante
un tiempo determinado por una sentencia debidamente ejecutoriada, mediante el
internamiento en un establecimiento penitenciario cuyo rgimen esta sometido al
principio de legalidad, que tiene como fin generar condiciones favorables para la
resocializacin y reeducacin del condenado1.
Con la ayuda de esta definicin, es posible determinar tres elementos esenciales2
de la pena privativa de libertad que favorecen la
Comprensin de sus alcances y limitaciones:
a) Elementos sustanciales. Que se refiere a la autorizacin y Legitimidad para
afectar el derecho a la libertad de locomocin Por un tiempo determinado, de
tal manera que los otros derechos Reconocidos por la legislacin ( con
excepcin de los que la ley autoriza limitarlos en la sentencia3), podrn ser
ejercidos por el
1 En el mismo sentido: Mapelli Caffarena y Terradillos Basoco, "Las consecuencias jurdicas del delito". Tercera edicin, Editorial
Civitas, Pg.. 67.
2 Ibid, Pg.. 67
3 Que comprende la aplicacin de las penas accesorias, Art. 42: inhabilitacin absoluta (Art. 56), inhabilitacin especial (Art.58);
suspensin de los derechos polticos (Art. 59); y publicacin de la sentencia (Art. 61).
570
b)
c)
condenado. De esta manera, los otros derechos individuales; econmicos y

sociales; y los referidos a los intereses difusos, no
debern ser afectados por la sentencia ni por el rgimen
penitenciario4.
Elementos de garanta. Representan las seguridades que son concedidas a la persona para impedir la afectacin o exigir la materializacin de los
derechos sustanciales reconocidos en todo
el ordenamiento juridico5. El primer elemento lo constituye la categora de
condenado, o sea la existencia de una sentencia firme
que modifique la condicin jurdica dentro de un proceso: denocencia a
culpable; el segundo elemento se refiere al lugar donde debe cumplirse la pena,
que de conformidad con el articulo 19 de la Constitucin deben ser lugares
especiales y diferentes a los destinados a las personas sujetas al rgimen de
prisin preventiva; y como tercer elemento el someter su cumplimiento al
rgimen de legalidad, de tal manera de evitar la arbitrariedad de los funcionarios
responsables de verificar y exigir su cumplimiento.
Elementos dinmicos. De estos, se debe resaltar que todas las acciones
orientadas al cumplimiento de las penas privativas de libertad tendern a la
resocializacion y reeducacion de los condenados.
A pesar de los limites establecidos para su cumplimiento (elementos
sustanciales, de garanta y dinmicos ), para comprender las diferentes aristas
que encierra el ejercicio del poder punitivo del Estado, debemos reconocer que
la privacin de libertad corresponde a una de las manifestaciones de violencia
social (el encierro de una persona es un acto violento) y por lo tanto de
sufrimiento para las personas sometidas a este rgimen. Con acierto Luigi
Ferrajolli afirma al respecto: "la pena,
4 Bueno Arus considera que: no seria realista limitar el contenido de la pena de prisin a la libertad de movimientos, ya que hay
otras libertades fundamentales que pueden ser anuladas o limitadas al condenado a la pena de prisin. Citado por Boldova Psamar,
Pg..53. En este sentido, tendra que regir el principio de legalidad, en el cual se incorporan las penas accesorias y aquellas propias
que estipule el tipo penal.
5 Maier. "Derecho procesal penal argentino". Editorial El Puerto, Buenos Aires Argentina, 1996, Pg.. 474
571
cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto una

segunda violencia que se aade al delito6,"En el sentido del sufrimiento que implica la
punicin, Zaffaroni dice que constituye "el acto y el efecto de una conducta que
pretende responder sancionato-riamente a otra y que importa infligir una cierta dosis de
dolor"7.
Resaltar el contenido material de la privacin de libertad, no pretende eliminar el
aspecto resocializador que proponen las corrientes ideolgicas sobre la crcel e inspiran
a la Constitucin, hacerlo, significara legitimar nicamente el carcter de castigo y
como consecuencia la justificacin de crceles sin rostro humano. Tampoco significa el
otro extremo: la eliminacin de las crceles, pues en ultima instancia es un fenmeno
cultural de ejercicio del poder que por el momento no es posible implementarlo dado el
desarrollo de la humanidad. Por el contrario, tener siempre presente que el
encarcelamiento es un acto violento y doloroso para "cualquier persona", propone
lareflexi6ny estudio sobre sus orgenes histricos, limites de aplicacin en cuanto a su
duracin y condiciones, sus efectos negativos en la persona encarcelada y sus
consecuencias en su grupo familiar y social, la necesidad de su aplicacin o no a grupos
culturales diferentes, y otros elementos que nos ayuden a encontrar sustitutos o a
disminuir su impacto negativo, pero al mismo tiempo mantener los valores sociales
necesarios para la convivencia social.
2. Clases de penas privativas de libertad
El Cdigo Penal incluye a la privacin de libertad personal como pena principal, junto a
la pena de muerte y la multa (Art. 41 CP). El carcter de pena principal se refiere a que
su aplicacin este claramente especificada en el tipo penal, contrario alas penas
accesorias, que se agregan a la pena principal y no estn especificadas en los tipos
pena1es. Como por ejemplo
6 Ferrajolli, "Derecho y razn", editorial Trotta, Madrid, Espaa, 1995, Pg.. 21

7 Zaffaroni, "Sistemas penales y Derechos Humanos en Amrica Latina", Instituto Interamericano de Derechos Humanos, editorial
Depalma, Buenos aires, Argentina, 1984, Pg.. 7
572
la aplicacin de la inhabilitacin especial (Art. 58 CP) y la suspensin de derechos

polticos (Art. 59 CP) que se aplican conjuntamente a la pena principal y no estn
previstas especficamente para el delito en la parte especial.
La pena privativa de libertad se manifiesta en dos formas: la prisin y el arresto.
La diferencia en aplicar una U otra, se relaciona con el tipo de infraccin cometido
(delito o falta), el lugar donde debe cumplirse y el tiempo mximo de duracin. Si bien
es cierto que tanto la prisin como el arresto afectan el mismo bien jurdico, y por lo
tanto se aplican disposiciones esenciales comunes, no debe entenderse como
modalidades de penas privativas de libertad, sino como penas distintas por estar sujetas
a diferente rgimen y concepciones diversas.
Existen dos mecanismos por los cuales se puede aplicar subsidiariamente la
privacin de libertad como pena. El primero se refiere a la obligacin de convertir el
monto adeudado de la multa propuesta a das de prisin o arresto; y el segundo ala
conmuta de la pena de muerte ala prisin en su limite mximo cuando por algn motivo
no se pueda aplicar.
Una revisin de la parte especial del Cdigo Penal, pone de manifiesto que para
la mayora de los delitos y de las faltas la consecuencia jurdica es la aplicacin de una
pena privativa de libertad. Tambin se puede observar, como se explico en el prrafo
anterior, que las penas de multa y de muerte pueden convertirse o Conmutarse en su
caso en arresto o prisin. Estos elementos ponen de manifiesto que la privacin de
libertad se constituye en la pena principal que propone el ordenamiento jurdico.
Diversos aspectos pueden derivarse de este hecho:
a)
En primer lugar el poltico criminal, que convierte a la crcel en uno de los ejes
estructurales del sistema penal y por lo tanto de la coercin punitiva estatal. La
consecuencia esencial de esta decisin es la necesaria coherencia intrinsistematica de las
normas e instituciones que definen el USO de la crcel como punicin estatal, en
especial la Constitucin como eje rector con el Derecho Penal, Procesal Penal y
penitenciario.
b)
El segundo elemento lo constituye el aspecto crimino1ogico, en el sentido de
que la crcel, desde sus inicios, se conformo en la
573
c)
organizacin por excelencia para el saber criminolgico, que Pavarinni sintetiza

en cuatro aspectos8:i) la estrecha equiparacin entre delincuente y encarcelado;
b) la crcel como observatorio privilegiado para iniciar la transformacin del
penado; c) escenario favorable para acumular informacin y detectar diferencias
entre poblacin carcelaria distinta de la no internada, para definir polticas de
prevencin utilizadas por los operadores de la justicia; y d) espacio de estudio
para que los constructores del saber criminolgico (mdicos, psiquiatras, etc. ),
puedan sugerir practicas pedaggicas de transformacin. Esta influencia de la
crcel en la criminologa, solo pudo apartarse parcialmente desde que asumi
una posicin critica de la sociedad9. Con acierto, afirma el autor: "la
criminologa y sus vicisitudes estn as estrechamente unidas a la crcel y a su
historia; y esto no solo por lo que concierne al origen contemporneo de esta
institucin y de este conocimiento,..., esta conexin inicial se reproducir
tambin en el futuro, creando un haz de condicionamientos reciprocos"l0.
Por ultimo, y no menos importante, las penas privativas de libertad
son una consecuencia jurdica producto de un juicio previo y materializado en
una sentencia, en donde se manifiesta la aplicacin de normas abstractas a un
caso concreto, y deduciendo para una persona especifica, la privacin de libertad
en un lugar y durante un tiempo determinado. Como acto jurdico, se traduce en
una obligacin para el penado de carcter positivo (obligaciones de
hacer); y como toda relacin jurdica, seala Miguel Boldova citando a Bueno
Arus: "un entremado de derechos y deberes recprocos entre el Estado y el
condenado."11 De esta manera, las
8 Pavarini. "Teoras del control social", editorial Siglo XXI, 1981, Pgs. 38 y ss.
9 El autor se refiere alas posiciones de la criminologa critica que permiten desplazar el anlisis hacia los procesos de
criminalizacin antes que el estudio de las caractersticas del criminal y del crimen. El autor agrega que estas nuevas tendencias
criminol6gicas han permitido, respecto a la crcel "detectar su crisis sin solucin y su progresiva obsolescencia como instrumento de
control social". Ibid, Pg.. 40
l0 Ibid, Pg.. 38
11 Boldova Pasamar. "Lecciones de consecuencias jurdicas del delito". Gracia Martn, coordinador. Editorial Tirant Lo Blanch,
Valencia, Espaa, 1998, Pg.. 53
574
obligaciones y derechos derivados debern establecerse claramente ara que los sujetos
principales (Estado y penado ), puedan exigir u cumplimiento.
La comprensin de la privacin de libertad no se agota con los spectos
propuestos, por el contrario, su estudio acompaa el proceso de onformacin cultural de
la sociedad contempornea de corte occidental: esarrollo econmico-social;
consolidacin de formas y contenidos de jercer el poder; y conformacin y
mantenimiento de valores fundamentalesl2.
3. Prisin
La legislacin penal (Art. 41 CP), regula junto a multa, el arresto y la pena de
muerte a la prisin como pena principal. La prisin consiste en la privacin de libertad
personal en lugares destinados para el efecto y tiene una duracin de 30 das a 50 aos
(Art. 44 CP).
Con la denominacin de "prisin", se elimino la antigua clasificacin de: prisin
correccional, prisin simple, arresto mayor y
Menor13. Boldoval4 seala que esta clasificacin respondi a la tesis de
que las penas deberan ser proporcionadas tanto en cantidad como en calidad. De esta
manera, por ejemplo en la legislacin espaola basta
1983, se distingui entre prisin mayor y menor, de una parte, y presidio
mayor y menor de otra, en atencin de la gravedad del delito. A los presidios se les
asigno una: connotacin deshonrosa que no tenan las prisiones. Con la evolucin
terica respecto a la crcel, especialmente
12 Un estudio profundo sobre la concepcin de la pena y su relacin con el proceso de conformacin bist6rico social lo constituye el
elaborado por Rusche y Kirschhheimer: "Pena y estructura social", traducido al espaol por GARCIA Mndez. Editorial
Temis,1984
13 El Cdigo anterior, derogado en 1973: Art. 45 Prisin correccional: no exceder de 20 aos, se cumplir en los establecimientos
penitenciarios; arresto mayor, basta un ao, se cumplir en las crceles departamentales; arresto menor, basta 6 meses, se cumplir
en las crceles locales; prisin simple basta un mes, se cumplir en los lugares destinados a la detencin.
14 Gracia Martn, Op. cit. 49
575
con el criterio de resocializacin, esta clasificacin perdio efectividad practica. De esta

manera, con la denominacin de prisin, enmarcada entre limites para cada delito, se
hace referencia a un solo rgimen que se caracteriza por la flexibilidad para decisiones
poltico-criminales parlamentaria y accesibilidad en la determinacin de la consecuencia
jurdica, tanto a juristas como para legos.
De esta antigua clasificacin de la pena de prisin, sobrevive en
nuestro pas la que contempla el Cdigo Militar, vigente desde 1878. El articulo 12 de la
primera parte contempla el presidio con retencin y sin retencin; y la prisin en
distintas modalidades ( con servicio en obras publicas, mecnicos en el interior de las
crceles o cuarteles, y la prisin simple ).
Para diferenciar su aplicacin, el Cdigo Militar contempla en el articulo 13:.La
pena de presidio con retencin, se cumplir en los lugares que al efecto estn
destinados, o que se destinen en lo sucesivo. La pena de presidio, por un solo delito, no
podr pasar de diez aos y la retencin de dos. El presidio simple, y la prisin con
servicio en obras publicas, se cumplirn en las crceles departamentales, penitenciarias
o fortalezas, y su duracin tampoco exceder de diez aos por un solo delito. La simple
prisin debe cumplirse en el interior de las crceles, cuarteles, fortalezas o
penitenciarias, y su duracin mxima ser de cinco aos.
La prisin, sin lugar a dudas, constituye la pena para la mayora de delitos en la
legislacin, y con excepcin de la pena de muerte, es la mas grave. Contrario a lo que
podra pensarse intuitivamente, la privacin de libertad, como pena, no es tan antigua.
Sus orgenes pueden situarse en la Ilustracin y el Estado Moderno (siglo XVIII). Las
razones son diversas, pero conviene destacar que la reforma del sistema penal, en su
conjunto (y con ello los cambios en las formas de la pena), constituy6 durante la
Ilustracin uno de los ejes fundamentales para eliminar el Estado Absoluto.
El origen de la concepcin moderna de la prisin, se debe en gran
medida a Beccaria (Tratado de los Delitos y de las Penas, 1764), Howard (El Estado de
las Prisiones, 1776), y Bentham (Tratado de la Legislacin Civil y Penal, 1802).
Beccaria, consolid6 la idea de que el f in de las penas no es atormentar o afligir al
delincuente, ni deshacer un
576
delito ya cometido, sino impedir que el delincuente cometa nuevos delitos y retraer a los
dems de la comisin de otros iguales. Howard, trato de I incorporar el principio de
humanidad en el rgimen carcelario iniciando la reforma penitenciaria, cuyas soluciones
se orientaron al aislamiento, trabajo e instruccin. Y Bentham hizo importantes aportes
en la reforma penitenciaria, en especial, lo relacionado con su diseo arquitectnico: el
Panptico, con el fin de garantizar la observacin y reflexin permanente del privado de
libertad. Si bien es cierto que estas aportaciones se orientaron a la custodia o retencin
del reo (prevencin general), permitieron que durante el siglo XIX y XX desarrollar
modelos penitenciarios organizados alrededor de la idea de tratamiento (prevencin
especial)15.
3.1. Antecedentes de la pena de prisin ,
La posibilidad de aplicar la privacin de libertad ha estado presente n todas las
etapas de la historia, como ejemplo, la prisin por deudas para exigir su cumplimiento
en el Derecho Romanol6, sin embargo, consolidacin como pena encuentra sus
antecedentes en el siglo XVI, donde los mtodos punitivos iniciaron un proceso de
transformacin lento profundo17.
El desarrollo econmico de la poca, debido al surgimiento de andes y ricas
poblaciones urbanas que posibilitaron la necesidad intensa por determinados bienes de
consumo, la extensin constante del mercado, acompaada de la demanda, crecimiento
y estabilidad del sistema financiero, posibilitaron el inters de la explotacin de la mano
de obra de los privados de libertad con el fin de reducir los costos de produccin. De
esta manera se consolidaron como penas: la esclavitud en galeras, la deportacin y las
servidumbres. Algunas veces se aplicaron
15 Muoz Conde y GARCIA Artin. "Derecho penal", Parte General. 3ra. Edicin, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa,
1998, Pg.. 558
16 Ibid, Pg.. 556
17 La exposicin se basa en el trabajo de Rusche y Kirchhheimer. Op. Cit. Pg. 25 y ss
577
conjuntamente con la penas pecuniarias y corporales (que eran las tradicionales) yen
otras substituyndolas completamente.
Las casas de correccin, que se consolidaron hasta finales del siglo XVII,
constituyen un antecedente importante en el proceso de conformacin de la crcel. El
propsito principal de esta institucin consisti en que por medio del trabajo obligatorio
dentro de las instituciones, los prisioneros adquirieran hbitos laborales y al mismo
tiempo recibir formacin profesional, con el fin de que cuando recobraran su libertad se
incorporaran al mercado laboral voluntariamente. Su rgimen fue el resultado de una
combinacin de principios de casas para pobres (Poorhouse ), casas de trabajo
(Workhouse ), y las instituciones penales. Mendigos, vagabundos, prostitutas y
condenados por delitos leves constituyeron al inicio su principal clientela.
Posteriormente se permiti el ingreso de flagelados, marcados y sentenciados a largos
periodos. Sin embargo, el uso de la crcel durante toda la Edad Media hasta finales del
siglo XVIII se centro como espacio de detencin en espera del juicio, el cual poda
durar meses e incluso aos.
Lo mismo puede apreciarse en la Capitana General del Reino de Guatemala
durante el periodo colonial. Espaa, para garantizar el control
social de los "nuevos" territorios, y por lo tanto el mximo de riqueza del trabajo de los
indgenas, traslado la organizacin del aparato judicial, y con el su sistema punitivo.
Severo Martinez18, desarrolla una descripcin del tipo de penas que se aplicaban a causa
de los motines de indios19.
La crcel constituyo uno de los principales mecanismos de represin colonial, se
aplico en forma aislada, o bien acompaando a otras penas descritas, en especial el
trabajo forzado. Tal como se manifest en Europa, el encierro en espera del juicio fue
una constante, incluso de forma masiva e indiscriminada. En el caso de los motines se
18 Martnez Pelez, "Motines de indios". Ediciones En Marcha, Guatemala, 1991,

Pg. 164 y SS
9 El autor se refiere a los motines de indios, como el movimiento social con determinado grado de violencia social, desarrollado en
los pueblos de indios debido a las condiciones del rgimen colonial. Segl111lo manifiesta el autor en esta obra, Pg..
11 fueron una realidad cotidiana y profunda en la vida colonial de Centroamrica.
578
demoraba, a veces en forma intencional, meses o aos, y en otros, se aplico sin ni

siquiera haber instruido causa alguna. El encarcelamiento preventivo causaba grave
afectacin, tanto al que lo sufra como a su familia, pues en muchos casos eran
trasladados fuera de sus poblados y las condiciones que se desarrollaba eran
deplorables. Como pena, se presentaron situacin de traslados para cumplir largas
condenas (hasta quince aos ), en lugares insalubres, incluso con cambios de clima del
altiplano a la costa, causa la muerte de los afectados. Como bien concluye el autor
citado: "haba pues, la crcel incidental y tumultuosa, con sus sustos y afrentas tambin
la crcel convertida en trampa, que poda en poco tiempo arruinar personas y familias; y
finalmente la crcel olvidada, lejana, interminable mortal20.
3.2 Antecedentes constitucionales
Contrario a lo que podra pensarse, la prisin como pena es fenmeno reciente,
no sobrepasa apenas los doscientos aos. La influye del pensamiento iluminista
constituy6 la base te6rica sobre la cual sustento la Revolucin Francesa y la
Independencia de Estados Unidos(Estos movimientos polticos, que significaron el
inicio desmoronamiento del antiguo rgimen monrquico, se fundamentaron la
fragmentacin del poder y las ideas de libertad e igualdad de todos ciudadanos. Estos
principios quedaron plasmados en las constitucin que se instituyeron como los
instrumentos polticos bsicos que reflejan los acuerdos de los distintos grupos de
poder. La influencia del iluminista trascendi a Europa y Estados Unidos, instalndose
en los movimientos independentistas de Amrica Latina.
Por esta razn, no es de extraar que las distintas constituciones en Amrica Latina
estn inspiradas en el movimiento iluminista del siglo XVIII. Guatemala no es la
excepcin, en las que se puede apreciar solo la preocupacin de limitar el ejercicio del
poder por medio d definicin de un sistema de garantas penales y procesales, acompaa
de la definicin de los organismos del Estado, sino que tambin se pone
20 Ibid, Pg.. 167
579
de manifiesto la evolucin sobre el contenido que deber tener la pena prisin.

Existe en todas las constituciones la intencin de eliminar
arbitrariedad por parte de las autoridades en el ejercicio del poder punitivo por medio de
la pena de prisin. Es comn en todos los ordenamientos constitucionales la separacin
entre prisin preventiva y la pena de prisin. Desde el inicio de primera Constitucin, se
le asigna al sistema crcel una funcin moralizante, propia de principios de siglo XIX.
De esta manera la seguridad y la vigilancia sobre sus actos ser lo que prevalecer dura
todo el siglo XIX, segn lo manifiestan nuestros textos constitucional Foucault expresa
claramente este principio cuando se refiere a este modelo "Su problema, de nuevo, no
ha sido hacer que los individuos sean castigados, sino que ni siquiera puedan actuar mal
mientras se encuentra hundidos, sumergidos en un campo de visibilidad total doble la
opinin los otros, la mirada de lo otros, el discurso de los otros les impida ha algo malo
o pernicioso"21.
En las siguientes constituciones, nicamente se relaciona a limites para la
aplicacin de la pena de prisin, agregando en la de 1927 el limite de su duracin a 20
aos. No es sino hasta la Constitucin de 1945 le asigna un contenido diferente: la
reforma de los reclusos, con clara tendencia hacia las corrientes de la resocializacion,
que se instaura primera vez en la Constitucin de 1956 y se repite en la de 1965, donde
hace mencin tanto de la reforma como la readaptacin de los reclusos En la
constitucin de 1985 se profundiza en el contenido resocializador (abandona el criterio
de reforma y seguridad al hacer referencia a la readaptacin social y reeducacion como
finalidades del sistema penitenciario. De esta manera se puede apreciar un proceso
evolutivo contenido de la prisin que se inicia con los criterios de seguridad correccin
del siglo XIX y parte del siglo XX; hasta llegar a la reforma(1945 y 1956), readaptacin
y reeducacion (1965 y 1985) a finales de siglo.
21 Bentahm. El Pan6ptico. Prologo de Michael Foucoault. Editorial Premia. Mxico, 1989, Pg.. 19
580
4. duracin de la pena de prisin: mximos y mnimos

El anlisis sobre la duracin de la pena de prisin, pasa necesariamente por
considerar la equiparacin que se pretende de la privacin de libertad, en relacin al
dao causado por el delito. En otras palabras, el sentido de equivalencia entre, por
ejemplo, causar un dao en el patrimonio, en el caso del hurto, y la aplicacin de una
pena de prisin.
Antiguamente se trato de aplicar el principio del talion, ojo por y diente por
diente, donde la correspondencia no solo era directa al dao tambin indirecta, y por lo
tanto simblica ( cortar el pie si es ladrn siervo fugitivo, cortar la lengua si ha
blasfemado ). Esta posicin privilegio el car1icter aflictivo para dotar de contenido a la
equivalencia entre del pena. "Seria imposible suministrar un inventario siquiera solo
sumaria las atrocidades del pasado concebidas y practicadas bajo el nombre "penas"22
utilizando el criterio de afliccin, sobrevive nicamente la pena de muerte, y lo
sobrepasa, en su relacin directa, su definicin secuestro sin consecuencia de muerte en
nuestra legislacin.
Es innegable que la pena implica la realizacin de hechos desagradables y males
idneos para cumplir sus finalidades preventivas Sin embargo, no ha sido posible
determinar una relacin natural entre y pena (tipo, calidad y cantidad). Esta relacin
solamente puede ser sustituida por niveles de abstraccin que nos permita asignarle
electos cuantificables y mensurables para su predeterminacin legal y asignacin
judicial23. Esta abstraccin encuentra su razn en los valores fndame que sirven de
base para la organizacin social: vida, libertad, patrimonio otros, asignados en La
Constitucin. Su contenido no esta entonces la afliccin sino en la privacin de
derechos reconocidos a los ciudadanos en el cuerpo legal (vida, pena de muerte;
libertad, prisin; patrimonio multa; privacin de otros derechos, penas accesorias y
especificas. El
22 Ferrajolli, Op. cit. Pg.. 386

23 Ampliamente en Ferrajoli, Op. cit. Pg.. 390 y ss
581
grado de afectacin se deber verificar integralmente en La Constitucin.

Si este cuerpo legal contiene que el Estado se organiza para garantizar el desarrollo
integral de la persona (Art. 2), por 10 tanto, no se concibe la aplicacin de la pena de
muerte y otras penas que destruyan a la persona.
La prisin encuentra su nivel de abstracci6n en el tiempo de libertad, lo que
permite asignarle un quantum (mnimos y mximos), de tal manera de garantizar otra
caracterstica fundamental en el sistema moderno de las penas: la proporcionalidad de
conformidad con la gravedad del delito. Por su origen burgus, en donde la moneda
constituye el valor de cambio de bienes, as tambin el tiempo asume en el derecho
penal modelo el papel de equivalente general en la determinacin convencional de la
gravedad de los delitos segn el valor por ellos lesionados.
4.1 Limite mximo:
La pena de prisin implica necesariamente la afectacin legitima de un bien jurdico
garantizado por la Constitucin, imprescindible para la realizacin de los planes de vida
de la persona como lo es la libertad, derecho de exigencia inmediata ante cualquier
autoridad. Este hecho concreto se ve alterado por diversos aspectos, los cuales sirven de
base para determinar el limite mximo que de be contener la privacin de libertad.
El primer elemento es la raz6n fundamental por la cual. se ha creado el Estado.
Se hace nfasis en el tema de su creacin por cuanto que el Estado no tiene existencia
por si mismo, sino que es producto de la necesidad de la sociedad para garantizar el
desarrollo de los individuos, a diferencia de la persona que tiene existencia autonoa. Por
esta razn, el Estado democrtico de derecho se organiza en funci6n del desarrollo de la
persona. as lo reconoce la Constitucin en su articulo 1 al establecer que el Estado se
organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realizacin del
bien comn. En el mismo sentido, el articulo 2 considera por su parte que es un deber
del Estado garantizarle a los habitantes de la Republica la vida, la libertad, la justicia, la
seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona.
582
El segundo elemento se refiere a la funci6n y contenido asignado por la

Constitucin a la pena privativa de libertad: readaptacin social y reeducacin de los
reclusos (Art. 19 CR). El mandato es claro, la finalidad de la pena de prisin es
garantizar mecanismos que permitan a las personas disminuir sus posibilidades de
reincidencia delictual y reintegrarse a su medio social en condiciones "normales", como
cualquier
ciudadano.
Los elementos descritos ponen de manifiesto que, de conformidad con la
Constitucin, la pena de prisin adquiere funciones preventivas, tanto general como
especial. La funcin de la prevencin general para mantener niveles aceptables de
conflictividad y violencia social (permanentes en la historia de la humanidad) que
permitan la convivencia:. Pacifica. En este sentido, la pena de prisin, tanto en abstracto
como en su aplicacin en un caso concreto, adquiere la funcin de estabilidad del,
sistema social, de efecto simbo1ico y resguardo de determinados valores.
La prevencin general se debe entender en su efecto positivo, de tal manera que
permita el respeto de los valores fundamentales y no en su sentido negativo, propio de
un Estado autoritario en donde se gobierna generando miedo y terror.
La prevencin especial, entendida en su sentido moderno de resocializacin, ha
sido el blanco de critica por el derecho penal moderno, tal como se ha puesto de
manifiesto en los captulos precedentes.
Diversos aspectos influyen en la determinacin delimite mximo
de la pena de prisin, entre los que sobresalen: el hecho de que la crcel, en cualquier
condicin, contiene un grado de afectacin al individuo; la funcin de prevencin
general positiva; y la necesidad de mantener el principio de la prevencin especial para
permitir condiciones humanas, dentro de la crcel. De lo expuesto se concluye que la
duracin de la prisin no puede extenderse a tal grado de imposibilitar el ejercicio de la
libertad y tambin en un lmite que no cause grados de afectacin irreversibles a la
persona, para mantener el irrestricto respeto a su dignidad.
Por estas razones, las penas de prisin perpetua y excesivamente argas no
resultan adecuadas en un Estado de derecho, debido a que si
583
se pretende la resocializacin, con su aplicacin se imposibilita generar la expectativa el

penado de su retorno pacifico a la sociedad. Por otro lado, su aplicacin lleva implcito
la destruccin de la persona como sujeto social, ya que da lugar a la imposibilidad de
rehacer su vida en condiciones normales. Aunado a lo anterior, diversas investigaciones
han demostrado como largos perodos de privacin de libertad causan grave afectacin a
la personalidad: reduccin de funciones vitales, desarrollo patol6gico, y procesos de
regresin a estadios infantiles entre otras24.
La legislacin penal establece un limite mximo de 50 aos para la
pena de prisin (Art. 44 CP). Mximo que deviene en inconstitucional en los dos
sentidos de finalidad que inspiran a la pena de prisin. En la prevencin general, debido
a su efecto simblico, tanto en abstracto como en concreto, representa la imposibilidad
de volver a vivir en libertad, en condiciones normales, lo que representa de hecho una
cadena perpetua, "muerte civil", que refleja un claro desconocimiento de los fines que la
Constitucin le asigna a la pena de prisin. Las razones expresadas para ustificar el
aumento del mximo de prisin de 30 a 50 aos: respuesta al fenomeno del aumento de
la criminalidad y pretender disminuirla, devienen n poltica demaggica parlamentaria,
debido a 10 indemostrable de que el imple incremento de la pena disminuya el
fen6meno criminal de manera efectiva. En estos temas hay que ser especialmente
sensibles ya que es imposible demostrar que el aumento o la disminucin de la
criminalidad tengan una correlacin directa con el aumento o disminucin de las penas.
La forma en que cada pas "responde" a su criminalidad tiene bastante que ver con las
orientaciones poltico-criminales que se adopten. As podemos
ver con frecuencia que pases que tiene muy extendidas las medidas alternativas y que la
proporcin de reclusos es relativamente baja, no tienen mayor ndice de delincuencia
que aquellos cuya poltica penal se basa esencialmente en un aumento de la pena de
prisin25.
24 Mapelli Caffarena, Op. cit. Pg. 70

25 Gimnez-Salinas, "Imprisonment Today and TomolTow" Libro International
Perspectives on Prison Rights and Prison Conditions. Editado por Dirk van Zyl Smit y Frieder Dilnkel.Kluwer Law and Taxation
Publishers. Deventer (Holanda), 1991.
584
El mximo de pena de prisin a 50 aos tambin contradice el principio de

resocializacin que inspira la Constitucin (Art. 19), pues es imposible que la persona
se reintegre despus de este periodo a su medio social, no solo por la expectativa de
vida, sino tambin al grave deterioro que causa este internamiento prolongado. Si
llegara a sobrevivir a este largo intemamiento, las consecuencias que implica el encierro
mximo de 50 aiios, constituye por si mismo un trato cruel, inhumano y degradante y
por 10 tanto inconstitucional.
4.2 Limite mnimo: ,
El limite mnimo de la pena de prisin tambin tienen relacin con los fines
preventivos general y especial expresados. En la prevencin general, para fijar el limite,
debe tenerse presente que para responder a la conflictividad y violencia social, el
derecho penal debe constituir el ultimo mecanismo de intervencin, debido a que
conlleva necesariamente cierta dosis de violencia. Por este motivo, se hace necesario
buscar otros mecanismos menos violentos para resolver el conflicto, de tal manera que
el efecto simblico de la pena se refleje con exclusividad para los conflictos que afectan
gravemente la convivencia pacifica.
En la prevencin especial, para fijar el limite mnimo, en el derecho penal
moderno se reconoce que la simple reclusin de unos das afecta las relaciones sociales
del condenado. En las penas de corta duracin este hecho se manifiesta en la
imposibilidad de desarrollar programas de resocializacin que permitan al interno la
posibilidad de incorporar valores deseados en la vida en libertad., por 10 que el sujeto,
al momento de recobrar la libertad, se enfrenta con los mismos problemas previos a la
reclusin y aumentados por los efectos estigmatizantes y desocializadores de la crcel
sin estar preparado, debido a que los programas de la crcel, si existen, no lograron
disminuir su impacto.
La legislacin penal contempla para la pena de prisin el mnimo de 30 das
(Art. 44 CP). Esta decisin poltico criminal afecta los criterios
585
estipulados sobre la prevencin general y especial expuestos. Existe la posibilidad de

evadir la aplicacin de penas cortas por medio de la conmuta en dinero (de 5 quetzales a
lUN quetzales por DIA de prisin), para penas que no excedan a cinco aos (Art. 50
CP). Si bien es cierto que significa una alternativa favorable, presenta el inconveniente
material de no estar al alcance de personas de escasos recursos (85% de la poblacin
guatemalteca es pobre) y legal por no poderse aplicar a: los condenados por delitos de
hurto y robo26; reincidentes y habituales; y los que a juicio del juez presenten
condiciones personales de peligrosidad (Art. 51 CP).
Estos Ultimas condiciones son discriminatorias, propias de un derecho penal de autor.
5. La pena de arresto
Diversos elementos configuran al arresto como una pena privativa de libertad
diferente a la prisin, unas de carcter sustantivo y otras adjetivas. Entre las sustantivas
se pueden enumerar: la legislacin penal la incluye como pena principal, junto a la pena
de muerte y la prisin ( 41 CP); se asigna especficamente para las faltas, caracterizadas
por el grado de lesividad mnima a determinados bienes jurdicos (Art. 45); la
posibilidad de conmutar la privacin de libertad por una cantidad de dinero (Art. 50
CP); su duracin no puede exceder de 60 das (Art. 45); y la obligacin de que su
cumplimiento se realice en centros diferentes a los destinados a condenas de prisin
(Art. 10 CR y 45 CP).
Las faltas son consideradas como infracciones de menor cuanta dentro del
derecho penal y se encuentran diferenciadas claramente en el Cdigo Penal (libro IV).
Esta afirmacin no debe llevarnos a pensar que constituyan un mecanismo para evitar la
aplicacin innecesaria de la prisin,
26 Rodrguez, expresa al respecto que la exclusin para los delitos de hurto y robo afecta el principio de lesividad, debido a que se
privilegia la proteccin del patrimonio frente a otros bienes jurdicos como la vida. "Tendencias poltico criminales 1994-1997",
Ediciones del Instituto, en prensa, Guatemala, 1999, Pg. 45
586
exclusiva para delitos. Por el contrario, la descripcin de sus disposiciones estn llenas
de arbitrariedades debido a la generalidad de sus descripciones, que atenta contra los
principios fundamentales de un estado de derecho: legalidad, lesividad y descripciones
peligrosistas entre otras. Esta arbitrariedad permite la intervencin punitiva innecesaria
y autoritaria, principalmente de la polica. Siendo el arresto la respuesta natural de las
faltas, es coherente con los principios poltico criminales que la inspiran.
De esta manera, las finalidades preventivas general y especial que
se esperan de su aplicacin, son incongruentes con el proyecto poltico criminal que
inspira la Constitucin. Como prevencin general, sobresale
su aspecto negativo, por recurrir al sistema penal innecesariamente pudiendo resolver
este tipo de conflictos con mecanismos alternativos menos perjudiciales que el derecho
penal, o bien aplicar otro tipo de sanciones menos lesivas. En cuanto a la prevencin
especial, produce los
mismos efectos que las penas cortas descritas en el apartado anterior: estigmatizantes y
disocializadoras, debido a que su corta duracin, 60 das, no permite desarrollar
programas de reinsercin adecuados para disminuir las relaciones sociales del
condenado .
Por la naturaleza arbitraria que acompaa alas faltas, y por 10 tanto su
consecuencia jurdica, el arresto, las soluciones a la problemtica debern ser globales,
que significa desarrollar procesos de transformacin integral: descripcin clara de
conductas prohibidas como faltas que respeten los principios bsicos del Estado de
Derecho y bsqueda de alternativas, como imposicin de trabajo comunitario, el sistema
de das multa, reparacin del dao causado y arresto de fin de semana entre otras, que
tienen mayor impacto para el cumplimiento de la prevencin general y especial.
6.
Conversin de la pena en multa de prisin
La pena de multa se ha constituido en nuestro ordenamiento jurdico como la

principal alternativa a la pena de prisin, cumpliendo en forma mas efectiva los fines de
prevencin general y especial con baja
587
cuota de violencia27. Sin embargo, durante su ejecucion la amenaza de la privacion de

libertad subsiste debido a que su falta de pago autoriza su conversion a prision,
debilitando su capacidad real de alternativa alas penas privativas de libertad para las
personas imposibilitadas de hacer efectivo su pago.
El mecanismo de conversion de la multa a prision se regula para tres situaciones
(Art. 55 CP): cuando no se hiciere efectivo el pago en el tiempo estipulado; por fatta de
pago de las amortizaciones acordada; y
para los insolventes. El tiempo de privacion de libertad se regular de conformidad con
la gravedad del hecho y las condiciones personales del penado entre 5 y 100 quetzales
por dia.
Diversas formas se han previsto para evitar la conversion a prision por fatta de
pago en tiempo: para la determinacion del monto de la multa, se estipula que deber
tenerse en cuenta la situacin economica del condenado(Art. 53 CP); la posibilidad de
autorizar su pago por amortizaciones periodicas que no exceda de un afto (Art. 54 CP);
y la introduccion del Codigo Procesal Penal de aplicar el embargo sobre bienes que
alcancen a cubrirla previo a la aplicacion de la conversin (499 CPP).
Si tomamos en cuenta las desigualdades economicas que subsisten en nuestro
pais, estos criterios son insuficientes para garantizar que la pena de multa constituya una
verdadera alternativa a la pena de prision para los sectores desfavorecidos economica y
socialmente, convirtiendo su uso at privilegio de unos pocos. Por esta razn, la
conversion automtica
de la multa a prision, especialmente para los insolventes, atenta contra el principio de
igualdad y contra la prohibicion de aplicar prision por deudas (Art. 17 CR). Lo sucedido
en ltalia puede apoyar este argumento, en donde se declaro "la inconstitucionalidad
porque la responsabilidad personal subsidiaria creaba una disparidad de tratamiento
sobre la base de una
27 Albrecht en Alemania demostr estadisticamente que la reincidencia de penados que cumplieron penas de prisin inferiores a
seis meses con otros que fueron condenados a penas de multa, resultaba un porcentaje de reincidencia entre los primeros tres veces
superior a los segundos. Citado por Mapelli Caffarena. Op cit,pag. 72
588
Situacin econmica ajena a la gravedad del delito cometido y a la personalidad del

autor y porque " operaba una traslacin de la pena patrimonial a la persona del
condenado insolvente, residuo de concepciones arcaicas basadas en la fungibilidad entre
libertad y patrimonio personal"28.
Estas razones han conducido a pensar en otros sistemas de aplicacin de la
conversin de la pena de multa en prisin que permitan:
fortalecer su carcter alternativo a la pena de prisin; disminuya los riesgos de
afectacin del principio de igualdad ante la ley; y garantice el principio de
proporcionalidad por la gravedad del hecho. La doctrina moderna propone el sistema de
das multa con el cual se garantiza por un lado preservar el principio de
proporcionalidad por el hecho y aplicar el valor de la multa de conformidad con la
capacidad econmica del condenado. Este es solo el principio, se avanza en proponer
alternativas a la privacin de libertad en Caso de falta de pago, por medio de la
inclusin de cancelacin en amortizaciones o rematar 10S bienes para cubrir la
obligacion29. Las posibilidades de conversin se apuntan a afectar 10 menos posible la
libertad, como el internamiento de fin de semana (modelo espaol), el trabajo
comunitario y libertad controlada bajo cumplimiento de obligaciones30.
Para evitar afectaciones directas al principio de igualdad y proporcionalidad en
el caso de la conversin a privacin de libertad, en el informe de Sistemas Penales y
Derechos Humanos en Amrica Latina, se incluye el rechazo de la conversin
automtica en razn de la mera insolvencia, proponiendo esta solo en casos de
incumplimiento malicioso y el establecimiento de limites mximos alas privaciones de
"libertad sustitutivas de la multa que guarden una razonable proporcin con las penas de
esa naturaleza que la multa reemplace en la respectiva legislacion31.
28 Resolucin TC (N. 131/79) Mapelli, Pg. 169

99 Binder, "Introduccin al Derecho procesal penal", editorial Adhoc, Buenos Aires Argentina, 1993, Pg.. 279
30 Mapelli, Op. cit. 169
31 Zaffaroni, Op. cit. Pg.. 78 Y 79
589
7. La realidad de la privacin de libertad en Guatemala

7.1 l Quien es la persona media en prisin?
"En su mayora hombres menores de 30 aos de edad, guatemaltecos y ladinos,
esperando una sentencia, detenidos por primera vez, campesinos, obreros de la
construccin, sin trabajo fijo o desempleados, que ganan en su mayora menos de Q600
por mes, que no sabe leer ni escribir a consecuencia de no haber recibido nunca
instruccin o no haber completado el ciclo primario, detenidos lejos de sus familia y sus
amigos, quienes casi no los visitan, que nunca vieron a sus abogados defensores
mientras estuvieron detenidos, ni conocen a los jueces que deciden o decidieron en sus
causas porque no fueron a la crcel a verlos y que no conocen sus derechos porque las
autoridades a1 ingresar no se los informan." Esta es la conclusin del Diagnstico del
Sistema Penitenciario rea1izado en 199632. Pero este estudio no slo determina el perfil
de la persona que ingresa a los centros, tambin determina a que condiciones fue
sometido durante su internamiento, de las cuales describimos a continuacin las mas
importantes.
7.2 Sa1ud:
De conformidad con la Organizacin Mundial de la Salud existen muchos
factores que inciden en mantener una salud aceptable, por 10 tanto, no solo deben
tomarse en cuenta aspectos biolgicos y aspectos patgenos del medio, si no tambin
condiciones ecol6gicas y sociales que pueden influir en desequilibrios bio-psicosociales de la persona. Constituyendo el encierro de por si un elemento vulnerable, por
la condicin natural de libertad del individuo, la crcel se conforma en un espacio
idneo de afectacin de la salud. En el diagnstico se detectaron graves deficiencias
curativas y preventivas del sistema penitenciario para mantener la salud de los reclusos.
32 Elaborado por La Misin de Naciones Unidas en Guatemala (MINUGUA) y ejecutado por el Instituto de Estudios Comparados
en Ciencias Penales de Guatemala.
590
Las enfermedades con mayor frecuencia detectadas fueron: Infecciones

respiratorias, de la piel, transmisin sexual, traumatismos, diarreas, odonto16gicas,
amebiasis, enfermedades spticas, infecciones urinarias y artritis. De las personas con
enfermedades de transmisin sexual tres de ellas con VIH33. Si se toma en cuenta la
falta de programas de difusin adecuados para prevenir esta enfermedad y las
condiciones sanitarias deficientes, los niveles de reduccin de la expectativa de vida se
reducen, as como tambin las posibilidades de contagiar esta enfermedad.
Para la atencin de los pacientes no se cuenta con el personal suficiente, ni con
medicamentos, instrumental e instalaciones adecuadas. El servicio de mdicos es
intermitente y los instrumentos de trabajo estn deteriorados. Los medicamentos
indispensables en su mayora constituyen muestras medicas aportadas por los
profesionales, que son insuficientes para un tratamiento. Las instalaciones para albergar
a los enfermos son deficientes e insalubres, aumentando los riesgos de contraer nuevas
enfermedades, en algunos casos se utiliza como espacio de reclusin normal.
No existen programas de prevencin de enfermedades. La nica accin, en algunos
centros, se orienta a proporcionar preservativos para evitar el contagio de enfermedades
de transmisin sexual, sin embargo, algunos internos manifestaron desconocer este
programa.
El agua es un factor determinante para mantener niveles aceptables de salud. En
los centros, este vital liquido es suministrado en forma intermitente (por algunas horas
durante el da) yen algunos casos se adquiere por medio de otras instituciones y
resguardada en toneles, donde se preserva en malas condiciones y sirve para cubrir
todas las necesidades. No se encuentran lugares adecuados para depositar la basura, esta
es resguardada en algn lugar basta que se amontona lo suficiente para ser quemada o
extrada, constituyndose en foco de contaminacin ambiental. La ventilacin y los
sistemas de eliminacin de excretas son insalubres. Agravndose esta situacin en los
centros preventivos donde el mal olor
33 El informe menciona de seis muertes causadas por esta enfermedad, el dato se considera extraoficial debido a que no se
encontraron registros, Ibd., Pg. 72
591
penetra en el ambiente. Con razn Morris empezaba su libro sobre crceles diciendo:
"La prisin es un olor"34.
Los espacios para recreacin son deficientes o ausentes. En algunos se cuenta
nicamente con canchas de ftbol y bsquetbol. En los otros centros donde se carece de
lugares adecuados para practicar estos deportes, los reclusos improvisan espacios para
diversas actividades recreativas.
El mantenimiento de las instalaciones no es adecuado y algunos centros no
fueron diseados para la reclusin, por 10 que la humedad, las inclemencias del tiempo
y el hacinamiento provocan vulnerabilidad para la salud.
7.3 Trabajo
A pesar de que el trabajo es considerado obligatorio durante la condena (Art. 47
CP) y un derecho constitucional (Art. 101 CR), en las prisiones son muy pocas las
personas que trabajan debido a su falta de acceso, a pesar de la necesidad que tienen los
reclusos de proveerse de recursos para satisfacer sus necesidades bsicas y las de su
familia.
Las principales actividades de los centros se orientan alas manualidades, que
generan muy pocos ingresos y difciles de comercializar. En algunos centros desarrollan
actividades agrcolas que les provee de legumbres y otros productos, el problema es que
la adquisicin de terreno se hace por medio de "compra-venta" de tierra entre los
internos. Otras actividades, no significativas, se refiere a la confeccin de ropa para
nios, la instalacin de una maquila y puestos de venta de comida y productos de
consumo diario.
7.4 Educacin
El nivel de instruccin de las personas que ingresan a los centros
es bajo. De la informacin proporcionada durante el diagnostico se concluye que mas
del 50% no fina) los estudios elementales de primaria;
34 Moriis. "El futuro de las prisiones: estudios sabre el crimen y justicia. Madrid, 1981
592
un 25% reconoci no saber leer y escribir. Otro estudio sobre el nivel educativo en la
crcel refleja una situacin mas alarmante: el 70% son analfabetos35. Del total de
condenados (1717), nicamente el 10% recibe alguna instruccin, la mayora en
programas de alfabetizacin y educacin primaria (199). La estabilidad que proporciona
el cumplimiento de la condena, permite llevar a cabo programas de estudios que
facilitan incentivar a los internos a recibir instruccin. Sin embargo, la falta de
programas, la insuficiencia de personal docente o su inasistencia, y la carencia de
recursos materiales y didcticos, ponen en relieve la falta de inters por parte de las
autoridades para desarrollar esta importante va que facilita la reinmersin social.
7.5 Seguridad
La situacin de seguridad es deficiente, existe una proporcin de un guardia por
cada 29 internos, 10 anterior se agrava si se considera que el trabajo de la seguridad se
presta por tumos. Ante la imposibilidad de mantener el control dentro de los centros, se
delgala funcin de seguridad intima en los propios presos por medio de los Comits de
Orden y Disciplina, quienes tienen amplio margen de decisin sobre el rgimen
carcelario.
Se carece de medidas de prevencin de siniestros como incendios, terremotos o
inundaciones, 10 que provoca que los centros constituyan lugares de alto riesgo si algn
fenmeno de esta naturaleza llegara a ocurrir.
Debido al crecimiento de la poblacin carcelaria y como respuesta a fugas que se
presentaron, sin analizar las causas que provocan estos fenomenos36, se decidio la
creacin de la crcel de mximo
35 Ibd., Pg. 29. Diagnstico efectuado por la cunrdinadora de Trabajo Social de la Direccin del Sistema Penitenciario.
36 Falta de aplicacin de sustitutos a la prisin preventiva, incremento de penas y de detenciones por parte de la polica, que
desencadenaron el hacinamiento actual.
593
seguridad37, en donde se mantiene a 10S internos en condiciones que afectan la dignidad

humana: uniformes denigrantes, imposibilidad de contacto fsico Con las visitas,
separacin superflua entre condenados y procesados, encierro penalmente y jaulas para
entrevistas Con 10S operadores de justicia. Estas condiciones provocaron que se le
llame "El Infiero", nominacin adecuada, pues 10S resultados no se hicieron esperar:
motines tres das despus de su inauguracin y cuatro personas muertas en solo dos
meses de funcionamiento.
7.6 Relaciones Con el exterior
La subcultura generada por el internamiento se fortalece debido a la falta de
contacto con el exterior, que se reduce a partir de la separacin con su grupo social. En
el estudio referido se evidencio que el 50% no reciben visita de sus familiares 0 si se
realiza es en forma espordica, situacin que se agrava en relacin Con sus amistades,
pues mas del 75% manifest que ha perdido contacto Con ellas. Las razones Son
diversas, pero la que mas influencia tiene es que e160% de 10S detenidos estn lejos de
su lugar de origen.
La situacin es mas grave para aquellos que tienen obligacin de verificar las
condiciones del encierro, Como lo son los funcionarios judiciales: mas del 55%
manifest que no haba recibido visitas de su abogado defensor y el 18% evidencio que
los haban visitado solamente una vez; en cuanto a los jueces, mas del 80% puso de
manifiesto que no haban recibido ninguna visita, muchas respuestas se orientaron a
manifestar que no lo Conocan.
No existen criterios unificados sobre los horarios y das de visitas, en algunos
casos se denunciaron practicas vejatorias, en especial para las mujeres. situacin
especial merece la visita intima, la que esta prohibida para las mujeres. LoS medios de
comunicacin masiva en la mayora de los centros lo suministran los propios reclusos y
es evidente la deficiencia en la prestacin del servicio telefnico y cablegrafi.
37 Creada en mayo de 1999, tres aos despus del diagnstico.
594
7.7 Rgimen de separacin

Existe una diferenciacin nominal entre centros de condena y procesados, sin
embargo en la realidad esta no se presenta, pues en muchos centros conviven
condenados y procesados. Es mas, ni siquiera todos los centros estn a cargo de la
Direccin General del Sistema Penitenciario, debido a que muchos centros preventivos
se encuentran bajo control de la polica. Respecto al lugar donde deben en permanecer,
especialmente los preventivos, existen diferencias de criterio debido a que los
trasladados los realizan las autoridades administrativas en forma discrecional. La nica
diferencia de separacin es entre mujeres y hombres. En el caso del arresto no existen
centros especializados, por 10 que permanecen en los mismos lugares que los
procesados.
A pesar de que existe la prohibicin expresa de que los menores de edad no
podrn ingresar en lugares destinados para adultos (Art. 20 CR), la investigacin
detect6 casos aislados, en los cuales algunos reciban malos tratos por parte de los
adultos.
Alas condiciones difciles a que son sometidos los privados de libertad, en
especial los pertenecientes a estratos sociales bajos, se agregan las diferencias
culturales. Los indgenas privados de libertad (22% ) se encuentran en mayor
desventaja, debido a que no existen traductores en los centros yen muchos casos se
encuentran en lugares retirados de su localidad. En algunos centros se recibieron
denuncias del trato discriminatorio al que son sometidos: malos tratos en el oriente del
pas, incremento de trabajo o en peores condiciones, en algunos lugares tienen
prohibido formar parte de del Comit de Orden y Disciplina.
7.8 Crecimiento de los privados de libertad en los ltimos 5 aos
Guatemala es uno de los pases de Amrica Latina que present la menor tasa de
encarcelamiento por carla 100,000 habitantes durante la
595
dcada de 198038, cifra que se mantiene en la dcada de los 90. Este dato
llama a la reflexin en diferentes dimensiones:
1.
Es obvio, por las caractersticas polticas de la poca de auge del
conflicto armado interno, que el control social no paso por las vas legales
institucionales. Recordemos que durante la dcada de los 80, la violencia
generada por las fuerzas de seguridad del Estado Alego incluso a niveles de
genocidio en algunas regiones, relegando a la administracin de justicia a
garantizar la impunidad de estos hechos39. De conformidad con la din8mica de la
guerra, la inclusin de este tipo de conflictos en la administracin de justicia no
cumpla ninguna finalidad de acuerdo a sus objetivos, con excepcin de los
tribunales de fuero especial en los aos 1982 y 83.
2.
El segundo elemento es el grado de ilegitimidad histrica que significa la
administracin de justicia dentro de nuestra conformacin pluricultural y
multilinge. La mayora de la poblacin pertenece a la cultura maya, por 10 que
muchos de sus conflictos los siguen resolviendo de conformidad con su sistema
jurdico y sus autoridades. El hecho evidente es que siendo la mayora de la
poblacin, del total de presos, nicamente el 22% pertenecen a este grupo tnico.
A pesar de mantener niveles bajos de encarcelamiento en comparacin con
muchos pases de Amrica Latina, incluso con Europa40, esta tendencia tiende a variar
debido 81 crecimiento de la poblacin carcelaria en los ltimos cinco aos.
Crecimiento que se inicio a partir de 1993 y que solo se logro detener con la entrada en
vigencia del Cdigo Procesal Penal en 1994, por los avances que significo, sin embargo,
las modificaciones a este cuerpo legal facilitaron que este crecimiento continuara,
situacin que no parece detenerse.
38 1981=61; 1985=50; y 1989=68. Carranza, "Sistemas penales y alternativas a la prisin en Amrica Latina y el Caribe", l1anud,
Editorial Depalma, Buenos Aires, 1992, Pg. 5
39 Ver Informe de Conclusiones y Recomendaciones de la Comisin de Esclarecimiento Histrico, Tomo V Pg.. 23
40 Con cifras comparativas con otros estudios, Guatemala se encuentra a los niveles de Suecia, Noruega y Holanda, considerados
como los mas avanzados en la materia por los niveles bajos de encarcelamiento. Diagnstico Sistema Penitenciario, Pg.. 17
596
597
7.9 La situacin de la prisin preventiva

En el derecho penal en sentido amplio, el Principio de inocencia constituye una
de las principales conquistas hacia la humanizacin y legitimidad del poder poltico. El
axioma de que el juicio y su consecuencia lgica, la sentencia, constituyen el
instrumental legitimo para transformar la situacin jurdica de inocente a culpable,
constituye uno de los principios bsicos de organizacin de los sistemas penales dentro
de un esquema de Estado de Derecho.
Ser considerado como inocente durante el proceso tiene varias consecuencias,
pero la mas importante es que debe ser tratado como inocente, esto significa que en todo
10 posible, no deber ser molestado en sus derechos. Una de las mayores tensiones
entre garantas y eficacia de la justicia se presenta en el momento de decidir privar de la
libertad a una persona con fines procesales, debido a que slo el juicio puede legitimar
una decisin de estos niveles41.
El comportamiento global del sistema, 74% de los privados de libertad 10 estn
sin un juicio, revela que el sistema de justicia no responde a los requerimientos de
legitimidad que se exige para privar de libertad a las personas. Este fen6meno ha ido
creciendo en forma alarmante en un 20% en los ltimos 25 aos , y pasamos de 31 a 45
presos sin condena en el mismo perodo por cada 100,000 habitantes42.
En 10 que se refiere a la relacin alas conductas criminalizadas
en la prisin preventiva y condenas, existe una diferencia, tomando el dato de hombres,
que es el disponible, aparece el robo con mas del 20%, seguido de homicidio 18%;
lesiones 8%, trafico de drogas 8%, posesin para el consumo 7%, hurto 6%, portacin
de armas 4%, violacin 3% y
41 Ferrajolli seala al respecto: El interrogante que debemos plantear es entonces si la prisin preventiva es verdaderamente una
"necesaria injusticia", como pensaba Carrara, o si en cambio es slo el producto de una inconfesada concepcin inquisitiva del
proceso que quiere al imputado en situacin de inferioridad respecto de la acusacin, inmediatamente sujeto a pena ejemplar y sobre
todo, mas all de las virtuosas proclamaciones contrarias, presunto culpable. Ferrajolli, opcit, Pg. 556
42 Diagnstico, Pg.. 19
598
secuestro 2%. En cuanto a condenas los porcentajes se invierten: el homicidio aparece

con mayor frecuencia 44%, seguido de trafico de drogas 16%, robo 8%, 1esiones 6%,
vi01acin 4%, portacin de arma 3%, hurto 2%, secuestro, posesin para el consumo de
drogas y estafa Con 1 % cada uno.
Como se puede apreciar Con esta muestra, los delitos de robo, hurto
posesin para el Consumo de drogas se distorsionan en 10 que se refiere condenas, pues
sus porcentajes bajan considerablemente, aspecto que hace Suponer que la prisin
preventiva en estos Casos es utilizada no con fines procesales, Sino, por 10 contrario,
Como aplicacin de una sancin sin juicio.
599
600
Tema 31. La ejecucin de las penas privativas de libertad

I.
Introduccin
Una de las funciones del proceso penal consiste en materializar el

derecho penal sustantivo. Este queda determinado, en el caso concreto, con la sentencia
que constituye la decisin trascendental para desencadenar o no el poder coactivo del
Estado en forma legitima.
Diversas decisiones contiene la sentencia: la primera se refiere a la imputacin,
que en caso positiva ser de condena yen su sentido negativo de absolucin; la segunda
decisin se refiere a las responsabilidades civiles y la atribucin de las costas judiciales.
En caso de condena, la sentencia contiene decisiones en cuanto a la cantidad y calidad
de las penas a aplicar de conformidad con la legislacin penal sustantiva.
La tradicin jurdica ha relegado el problema de la ejecucin de la
penas, en especial la de privacin de libertad, aduciendo que se refieren a situaciones de
carcter administrativo y que la funcin judicial finaliza con dictar el fallo. Como
veremos en el presente capitulo, esta decisin es errnea por cuanto que superficializa
la tarea de los jueces y hace que ellos se desentiendan de las consecuencias de sus
propias decisiones, con menoscabo de la propia actividad decisoria1.
2. Determinacin conceptual del Derecho penitenciario
Al constituirse la privacin de libertad en el centro de gravedad del sistema
penal, ha dado lugar a la creacin del derecho penitenciario
1 Binder, "Introduccin al Derecho procesal penal", Editorial Adhoc, Buenos Aires, Argentina, 1993, Pg. 274. Asimismo la
Constitucin Espaola establece en su Art. 117 que es funcin de los jueces juzgar y hacer ejecutar 10 juzgado.
2 Ver Antecedentes Histricos de la Prisin en el Capitulo 30
601
como la rama del derecho penal que regula la ejecucin de la pena privativa de libertad.
De esta manera, queda excluido del derecho penitenciario la ejecucin de otras penas:
pena de muerte, multa y las penas accesorias.
Discusin aparte merece 10 relativo a la extensin de la aplicacin del derecho
penitenciario, en donde resalta la influencia de la crimino1ogia positivista en el derecho
penal, en especial Con la incorporacin del sistema vicarial (penas privativas de libertad
y medidas de seguridad), donde tuvo una de sus principales manifestaciones Como
modalidades para la aplicacin de "tratamiento para delincuentes".De esta manera,
surge la peno1ogia que tiene Como objetivo el estudio de los diversos medios de
represin y prevencin del delito, o sea de las penas y medidas de seguridad, incluso de
la actuacin postpenitenciaria, considerando a la ciencia penitenciaria Como parte de la
penologia, dedicada con exclusividad a las penas privativas de libertad y sus sistemas de
ejecucion3.
A partir de este criterio se van desarro11ado diversas posiciones respecto al
contenido del derecho penitenciario, desde la identificacin entre penologia y ciencia
penitenciaria Como formas de nombrar a una misma disciplina, la separacin indicada
en el prrafo anterior, y por ultimo la negacin de la penologia4.
En la actualidad estas posiciones se resumen en dos: la angloamericana, que
incorpora en el derecho penitenciario todo lo relativo a la totalidad de las penas,
incluyendo las medidas de seguridad y las penas privativas de libertad y tambin las
penas alternativas; y la
3 Cuello Caln. Citado por Solis Espinoza, "Ciencia Penitenciaria", Editorial Desa, Lima Per, 1986, Pg. 82
4 Solis Espinoza desarrolla ampliamente estas distinciones, adoptando la similitud de las disciplinas. Ibd., Pg. 82. GimnezSalinas, "derecho Penitenciario". Madrid, 1992. Pg. 70. Establece que boy cabe considerar al derecho penitenciario como un
derecho autnomo ya que tiene sus propias fuentes, objeto y autonoma jurisdiccional, y que comprende la ejecucin de todas las
penas.
602
posicin que tiende a considerar la situacin privilegiada de las penas privativas de

libertad dentro de los sistemas penales y su complejidad en la ejecucin,
cualitativamente distinta alas otras penas, que justifica contar con una legislacin
especifica. Esta ultima posicin adopta la Constitucin al asignarle al sistema
penitenciario: la funcin de readaptacin y reeducacin de los reclusos; realizar el
tratamiento de los mismos; y el cumplimiento de las penas en lugares destinados para el
efecto (Art. 19 CR). AI mismo tiempo estipula que las personas aprehendidas no podrn
ser conducidas a lugares de detencin, arresto o prisin diferentes a los que estn
destinados legal y pblicamente destinados al efecto, (Art. 10 CR). El mandato
constitucional es claro, el sistema penitenciario se orienta con exclusividad ala privacin
de libertad, quedando excluidas otras penas yen especial las medidas de seguridad.
Excluidas las medidas de seguridad y otras penas del sistema penitenciario, es
importante interpretar la intencin del legislador constitucional respecto al mbito de
aplicacin del sistema penitenciario en la privacin de libertad. De conformidad con el
articulo 19 citado, le corresponde al sistema penitenciario orientarse a la reeducacin y
readaptacin de los reclusos, asignando que el cumplimiento de las penas solo podr
realizarse en lugares destinados para el efecto, situacin reafirmada en el articulo 10 del
mismo cuerpo legal al indicar que los centros de detencin, arresto o prisin
provisional, sern distintos de aquellos en que han de cumplirse las condenas. De
conformidad con el mandato constitucional, se establecen cuatro formas de privacin de
libertad, cada una con una finalidad especifica: detencin, prisin provisional, pena de
arresto y pena de prisin.
a)
603
Detencin, que constituye el periodo de privacin de libertad previo al

interrogatorio judicial, que de conformidad con la Constitucin,no podra exceder
de un plazo de 24 horas (art. 7, 8 y 9 CR), despus del cual, el juez debera
resolver su situacin juridica dentro del
b)
c)
d)
proceso: prision provisional, medida sustitutiva, obligacion de presentarse al

tribunal cuando sea requerido, o bien ordenar su libertad por falta de merito.
Prision provisional, como mecanismo proporcional y excepcional para garantizar
la presencia del imputado en el proceso (art. 259 CPP), solo podrA imponerse
cuando exista informacion sobre la realizacion de un delito y motivos suficientes
para creer que la persona detenida 10 ba cometido 0 participado en el (art. 13
CR).
Pena de arresto, consiste en la privacion de libertad basta por sesenta dias, se
aplica a los responsables de faltas y se ejecutarA en lugares distintos de la pena
de prision (art. 45 CP).
Pena de prision, privacion de libertad que deberA cumplirse en lugares
destinados para el efecto, su duracion es de un mes basta 50 aos (art. 44 CP).
De estas formas de privacion de libertad, dos de ellas constituyen mecanismos

coercitivos (la detencion y la prision provisional), ropiamente de prevencin con
finalidades procesales y no punitivos, por 10 que la readaptacion y reeducacion no
estAn incorporados en su contenido, quedando fuera de las funciones que la
Constitucion le asigna al sistema penitenciario en el art. 19 y por 10 tanto del derecho
penitenciario.
Situacion dificil de dilucidar es si el arresto pertenece al sistema penitenciario o
si por el contrario, constituye un regimen diferente. De la separacin que bace el
legislador constitucional en cuanto a que los lugares de arresto seran diferentes alas
condenas (art. 10 CR), situacin reafinnada por ellegislador ordinario en la ley penal
(art. 44 y 45 CP), puede deducirse que el arresto estA tambin excluido del sistema
penitenciario. Otras elementos pueden apoyar esta tesis, como 10 es la imposibilidad de
desarrollar programas de resocializacion en tan poco tiempo, por 10 que se prefiera su
transformacion en pago en dinero en cualquier momento, regulada en la pennuta art. 50
CP, por 10 que las finalidades de prevencin especial positiva que se esperan del arresto
no
podrian realizarse, por el contrario, causa mayores perjuicios al condenado insolvente.
Estas razones van motivado a la legislacion espaola de
604
MANUAL DE DERECHOPENAL GUATEMALTECO
regular el arresto de una de semana para reducir el. dao al. condenado, en especial al
insolvente.
Por estas razones, se concluye que las formas de privacin de libertad previstas
en la Constitucin tienen finalidades diferentes, siendo una de ellas la ejecucin de la
pena de prisin que constituye el
contendido exclusivo del derecho penitenciario. Pareciera que estas afirmaciones
carecieran de importancia, pero al momento de toma de decisiones poltico criminales
resultan de mayor trascendencia. Por ejemplo, al verse reducidas las posibilidades de
prevencin especial positiva en el arresto, deben buscarse alternativas para evitar su uso,
en especial para los insolventes; de la misma manera, el rgimen de la detencin y
prisin provisional, al tener un contenido procesal, su rgimen tendera a esta finalidad.
Esta diferenciacin de formas de privacin de libertad no implica que existan
elementos comunes para todos los regimenes, como lo son: la imposibilidad de aplicar
tratos crueles, inhumanos y degradantes; implementacin de mecanismos para evitar la
tortura; comunicacin con el exterior; y reducir en todo 10 posible los efectos negativos
que en cualquier circunstancia causa el encierro, constituyendo en la actualidad en las
ciencias penales la bsqueda de alternativas menos violentas para todas las formas de
privacin de libertad.
De la mayor importancia constituye la discusin sobre la naturaleza
jurdica del derecho penitenciario, por cuanto que distintas ramas del derecho reclaman
su aplicacin, en especial el administrativo, penal y procesal penal; o si por el contrario,
constituye un derecho autnomo. Aun cuando en la discusin aparecieran intereses de
carcter acadmico, que en muchos casos no resuelven los problemas bsicos de la
realidad carcelaria, la discusin es valida para efectos prcticos, por cuanto que
ubicar al derecho penitenciario en uno 0 en otra rama del derecho implica
construir sus contenidos a partir de determinados principios que orientaran su funcin
en determinado sentido.
Durante el siglo XIX se extendi6 el criterio de establecer un rgimen domestico
de los centros de detencin llamadas relaciones
605
especiales de sujecion5, en el cual el status jurdico del detenido quedaba reducido a

mayores obligaciones que a derechos. Los reglamentos establecan disposiciones
tendientes a resolver situaciones especificas, contrario al Estado de Derecho, en el cual
el accionar del Estado se basa en el control jurdico entre limites, principalmente en
reas que implican la limitacin de derechos, como es el caso de la privacin de
libertad.
De la misma manera no se puede incardinar el sistema penitenciario dentro del
control especifico del rea procesal penal, aun cuando en la actualidad se acepte que la
ejecucin de la pena constituya una fase del proceso. Sin embargo, su presencia se debe
interpretar para regular la participacin de los operadores de justicia (jueces, fiscales y
defensa) en la promocin y control de la ejecucin de la pena de prisin entre limites,
relegando su cumplimiento a rganos estatales diferentes. Si asumimos el principio de
que el derecho penal adquiere la funcin de motivar el respeto por deteterminados
valores sociales trascendentes para la convivencia pacifica, prevencin general positiva,
la incorporacin del derecho penitenciario dentro del derecho penal seria incompatible,
pues las normas penitenciarias son participativas dentro del proceso de ejecucin de la
pena en la comunidad prisionizada.
Como puede deducirse, la relacin jurdica que se establece entre condenado y el
Estado durante la ejecucin de la pena de prisin, no se completara desde la perspectiva
unilateral del derecho penal, procesal penal o administrativo. Por las consecuencias que
resultan de su compleja aplicacin en un Estado de Derecho, la ejecucin de la pena de
prisin requiere que el derecho penitenciario abandone su carcter secundario y asuma,
como bien seala Mapelli6, una autonoma integradora de las distintas ramas del
derecho, incorporando los principios generales del sistema normativo penal, aportando
adems algunos que le son propios. Por ejemplo, el principio de legalidad es valido
tanto en el derecho penal, procesal penal y penitenciario. Ahora bien, el objeto del
Derecho
5 Mappelli Caffarena y Terradillos Basoco, "Las consecuencias jurdicas del delito",

Tercera Edicin, Editorial Civitas, Pg. 114 y SS
6 Ibd., Pg.. 115 ss
606
penitenciario tal como seala Gimnez-Salinas 7 no es otro que el marcado por la

Constitucin donde se establece que ser la readaptacin y
reeducacion de los reclusos. En algunos pases como en Espaa, su autonoma viene
marcada por las Fuentes, donde existe una legislacin penitenciaria y por su autonoma
jurisdiccional ya que existe la figura del juez de vigilancia penitenciaria, cuya principal
funcin es la de proteger los derechos de los internos frente a posibles decisiones
arbitrarias de la Administracin respecto a permisos de salida, clasificacin inicial,
progresin y represin de grado, etc.
De esta manera, podemos concluir que el derecho penitenciario constituye el
conjunto de normas que regulan el funcionamiento interno de los centros de ejecucin
de la pena de prisin, proponindose como contenidos especficos garantizar el
resguardo de la persona condenada en condiciones de dignidad humana, el ejercicio de
los derechos no limitados
por la sentencia y procurar procesos de reeducacion y readaptacin social, para
disminuir los riesgos de desocilizacion que provoca la privacin de libertad.
3.
Sistema penitenciario y fines de la ejecucin penal
La tradicin jurdica ha desarrollado una concepcin separada del

derecho penal, procesal penal y penitenciario. La realidad del funcionamiento del sector
justicia y la interpretacin constitucional en forma integral, ha demostrado 10 contrario:
se observa que el derecho procesal penal esta fuertemente influido por el derecho penal,
que ambos tienen consecuencias vitales respecto del sistema penitenciario y que, por 10
tanto, no son sino segmentos de un nico sistema. Es decir, que el conjunto de
instrucciones que habitualmente llamamos "penales II no pueden en modo alguno ser
analizadas en forma independiente,
7 Gimenez-Salinas, "Derecho Penitenciario". Op. cit, pag. 80.
607
porque en su funcionamiento real actan de un modo estrechamente

interrelacionado8.
De esta manera, tanto el derecho penal, como el procesal penal y penitenciario
constituyen componentes de un sistema penal y por lo tanto subsistemas que obligan a
realizar una interpretacin dinmica de sus normas con base en los objetivos globales
que pretenda desarrollar el sistema en su conjunto: disminuir los niveles de
conflictividad y violencia social.
Es innegable que la concepcin de los fines de la pena constituye
el eje transversal de los subsistemas penales yen especial el penitenciario: una
concepcin retributiva conformar un sistema penitenciario que privilegie el principio
de proporcionalidad y la segregacin de los condenados para la expiacin de sus actos
delictivos; y una concepcin de prevencin general negativa conformara un sistema
penitenciario orientado a causar temor en la colectividad social para evitar que otros
delincan. Por el contrario, la finalidad de prevencin especial positiva, privilegiara la
instauracin de un sistema penitenciario en base a la resocializacin para evitar la
reincidencia9.
De esta manera, el sistema penitenciario constituir el conjunto de instituciones,
normas y procesos que posibilitan la materializacin de los fines propuestos para la
pena de prisin en un pas determinado, en nuestro caso de prevencin especial positiva.
Aun cuando relacionado al sistema penitenciario, el rgimen carcelario se diferencia en
que este constituye el conjunto de condiciones que se aplican sobre un grupo de
reclusos determinados: cerrado, abierto, semidetencin y libertad condicional. Por esta
razn, entre sistema penitenciario y rgimen existe
una relacin de genero a especiel0. El sistema penitenciario, al igual que el derecho
penal en su conjunto, ha sufrido transformaciones a partir de la
8 Binde1; "Poltica Criminal, Derecho Procesal Penal y Derecho Penal", en Revista " Justicia penal y Sociedad" D, No.2,
Guatemala, 1992, Pg. 51 y ss.
9 Mir Puig, "Derecho penal. Parte General", Reppertor, S.L. 5 Edicin Barcelona, Espaa, 1998, Pg.. 60
10 Amp1iamente en Sols Espinaza, Op. cit. Pg.. 150 ss
608
influencia del iluminismo, que materializa las diferentes concepciones sobre la pena y
reflejan los diferentes momentos de transformacin de la justicia.
El primero de ellos se refiere al sistema Pensilvanico ( fines del siglo XVIII), el
cual se caracterizo por el aislamiento absoluto de los reclusos entre si y tambin del
exterior. Dominado por la necesidad de obtener un arrepentimiento moral del
condenado mediante la meditacin, el silencio y el aislamiento, pretendi evitar el
contagio entre los reclusos y al mismo tiempo inhibir el comportamiento delictivo del
conglomerado social. El abandono de este sistema se debi a los efectos
contraproducentes que produjo este rgimen de vida impuesto a los reclusos: suicidios,
neurosis y completa irrecuperabilidad de la persona.
Agregado a los efectos negativos causados por el modelo Pensilvanico, se
observo que el condenado constitua en el centro un sujeto improductivo, por 10 que se
avanzo hacia modelos que permitieran el trabajo colectivo. As naci el sistema
Auburiano (de Auburn, Nueva York), en el que mantenindose el aislamiento nocturno,
se permita el trabajo colectivo durante el da en condiciones de silencio. De esta
manera, se resolvan dos problemas heredados del antiguo rgimen: disminuir los
riesgos provocados por el aislamiento absoluto e incorporar la rentabilidad a travs del
trabajo en los centros. A pesar de estos avances, el mantener la expiacin y la
correccin moral del condenado como principios rectores, no permiti la mejora
sustancial de las condiciones de vida, en especial los castigos corporales para mantener
el riguroso rgimen de silenci.
La influencia del positivismo criminolgico en el sistema penal, en especial en el
penitenciario, genero la idea central de que la crcel se convirtiera en escenario de
estudio de la criminalidad y tambin como centro de tratamiento para preparar al
condenado a la vida en libertad, con clara transformacin de los fines de la pena hacia la
prevencin especial positival2. Esta influencia se materializo en la creacin del sistema
11 Muoz Conde, Op. cit. Pg.. 607

12 Pavarini. "Teoras del control social", Editorial Siglo XXI, Mxico, 1982, Pg.38 ss
609
progresivo de origen ingles, cuya caracterstica principal radica en el establecimiento de

la ejecucin de la pena por periodos, a travs de los cuales se reduce progresivamente la
dureza del encierro, desde el. aislamiento hasta el cumplimiento de la pena condicional
en libertad. El
sistema se basa en favorecer a1 condenado al pasar de un rgimen carcelario: a otro
dependiendo de su comportamiento, durante el cual pueden darse retrocesos o avances,
dependiendo del grado de "evolucin" diseado en el plan individualizado.
Al quedar firme la sentencia, se realiza un periodo de observacin en el cual se
estipula el "tratamiento" individualizado, en base a su personalidad, historial individual,
familiar, social y delictivo, as como tambin la duracin de la pena. En el caso espaol,
se realizan evaluaciones cada seis meses para determinar su anterior clasificacin. Se
han estipulado cuatro grados del sistema progresivol3: el primer grado implica el
cumplimiento de la pena en un rgimen cerrado, en el cual sobresale el control y la
vigilancia sobre el condenado, limitando al mximo la vida en comn por medio del
aislamiento individual en celda; en el segundo grado se aplica el rgimen ordinario,
imperan los principios de seguridad, orden y disciplina, su separacin se practica en
funcin de las exigencias de tratamiento, constituyendo el trabajo la actividad bsica en
la vida del centro; el tercer grado de tratamiento se realiza en establecimientos de,
rgimen abierto, en donde los controles se atenan, los internos podrn salir del
establecimiento para desarrollar actividades laborales, formativas, familiares o de
tratamiento de tal manera de favorecer su integracin social; el cuarto grado constituye
la ultima etapa y se realiza por completo fuera del establecimiento penitenciario bajo
determinadas condiciones, por esta razn a esta etapa se le denomina libertad
condicional. Cada etapa se cumple en establecimientos diferentes, para ajustar la
arquitectura y organizacin a los fines propuestos. En la actualidad en Espaa, la
proporcin de reclusos se distribuye de la siguiente forma: en primer grado, es decir
prisin de mxima seguridad con un porcentaje de un 2,40%, en segundo grado, es decir
en rgimen ordinario con un
13 Mapelli Caffarena, Op. cit. fag. 139 ss .
610
porcentaje de un 70, 72% y por Ultimo, en tercer grado o prisin abierta, con un
porcentaje del 12,89%.
De conformidad con la finalidad que le asigna la Constitucin al sistema
penitenciario, tender a la readaptacin y reeducacin del recluso (Art. 19 CR), el
sistema progresivo es el que mas se adecua para organizar el sistema penitenciario. Sin
embargo, hasta el momento no existe una ley que regule este principio constitucional,
relegando la organizacin penitenciaria a legislacin fragmentada yen su mayora de
carcter administrativo, permitiendo la arbitrariedad y discrecin de los operadores de
justicia y autoridades administrativas tanto en los casos individuales como en las
decisiones globales, provocando durante la ejecucin de la pena de prisin una profunda
inseguridad jurdica y tctica del condenado.
4.
Principios generales de la ejecucin de la pena de prisin
"En la literatura penal actual, la cuestin de la crisis de la crcel es un tema

recurrente. Por 10 dems, como nos ensean los clsicos, desde que la pena privativa de
libertad existe, siempre se ha hablado de la crisis de la crcel"14. Esta conclusin de
Pavarini parece reafirmarse cada vez que se reflexiona sobre la situacin carcelaria, en
especial cuando se intentan procesos de reforma de la justicia, llegando incluso a
plantear posiciones extremas como el abolicionismo penal.
A pesar de que las ciencias empricas, en especial la criminologa moderna, ha
demostrado los daos que causa en la persona la privacin de libertadl5, la crcel, como
institucin de control social
14 Pavarini, Citado en "Diagnstico del Sistema Penitenciario", Manigua e Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales,
Pg. I
I5 Investigaciones sobre la organizacin no formal de la prisin han demostrado la existencia de normas propias de los reclusos que
se interrelacionan con las propias de la institucin carcelaria, en donde se pone de manifiesto que en los regimenes cerrados son mas
intensas, incluso, apoyan la creacin de estructuras sociales internas, reproduciendo la desigualdad social externa. El
comportamiento de los internos, de
611
sigue firme, incluso, el discurso critico sobre la realidad carcelaria no ha causado el

efecto deseado en los que disean e implementan la poltica criminal, por el contrario,
han apostado en la actualidad por ampliar su mbito y duracionl6.
La propuesta terica democrtica y respetuosa del Estado de Derecho, lejos de
desalentarse ante la expansin punitiva del Estado, debe insistir en el desarrollo poltico
criminal que plantea la Constitucin, la de un derecho penal mnimo, donde la privacin
de libertad sea la respuesta extrema, no digamos la abolicin de la pena de muerte. En el
mbito penitenciario, significa llenar el vaci legislativo de una ley que regula la
ejecucin de la pena de prisin, que rena al menos los principios que se proponen a
continuacin.
4.1 Principio de legalidad
Con la ilustracin, el derecho penal en general ha dado un salto cualitativo y
paradigmtico en las formas de ejercer el poder punitivo. El abandono de las penas
infamantes y corporales, basadas en la retribucin, dio lugar a privacin de derechos
reconocidos por el ordenamiento juridico17 , en nuestro caso a la privacin de libertad
medida en tiempo.
Este movimiento filosfico y poltico tambin aporto los principios
bsicos del derecho penal liberal que se plasmaron en todas las constituciones de
orientacioi1 cultural occidental. Uno de estos principios lo constituye el principio de
legalidad, que en el caso de la ejecucin penal puede ser deducido de diferentes
principios constitucionales, siendo el principal el de nulla poena sine lege (no hay pena
sin ley), reconocido en
conformidad con estos cdigos de conducta, producen el fenmeno de prisionalizacin.

Este fenmeno alcanza tal intensidad que logra destruir la personalidad anterior e impide la influencia de otros cdigos culturales.
Clemmer, citado por Borja Mapelli Caffarena, Op. cit. Pg.. 122 ss
16 En los ultimos 4 aos se van producido modificaciones en la legislacin penal que evidencian la tendencia creciente de endurecer
el control penal. Ver Tendencias de la Politica Criminal en Guatemala, 1994-1998 de Rodriguez. Op. cit
17 Ver Mximos y Minimos en capitulo anterior sobre la pena de prisin.
612
la Constitucin en el Art. 17. Otros principios complementan el principio de legalidad

dentro del sistema penitenciario: libertad de accin, en el sentido de que ninguna
persona esta obligada a acatar ordenes sino estn basadas en ley (Art. 5 CR); la defensa
de los derechos como garanta in-violable (Art. 12 CR); y por ultimo que las autoridades
estn sujetas a la ley (Art. 154 CR). Agregado a estos principios, y no menos
importante, est la existencia de la sentencia del caso concreto que estipula los derechos
que van sido limitados al condenado.
Estos principios fundamentan que la relacin entre el Estado y privado de
libertad se basan en un conjunto de derechos y obligaciones recprocos claramente
establecidos en ley, que no solo incluye elementos en cuanto a su duracin sino tambin
lo relacionado a condiciones de cumplimiento en general: tipo de establecimiento
carcelario, rgimen interno, relaciones con el exterior, sanciones, procedimiento para
aplicarlas, visitas, etc.
El problema fundamental a resolver es lo relativo al tipo de ley al igual nos
referimos. En este sentido debe interpretarse una ley emanada del; rgano poltico
legitimo para determinar derechos y obligaciones, lo cual, tendra que ser el Congreso
de la Republica. La fuente de la ley a que, hacernos referencia garantiza tnicamente el
procedimiento formal y legitimidad poltica de discusin, sin embargo, no cualquier ley
que rena los requisitos formales podr constituirse legitima para su aplicacin, esta
deber desarrollar los principios que al sistema penitenciario le atribuye la Constitucin
y los tratados en materia de derechos humanos ratificados, por Guatemala (Art. 46 CR).
El principio de legalidad tambin sirve de: limite y llena de contenido a la facultad
reglamentaria de la administracin,: de tal manera que la coherencia normativa es
completa en los diferentes niveles: Constitucin, tratados internacionales en materia de
derechos, humanos, legislacin ordinaria y reglamentos.
La funcin esencial del principio de legalidad es dotar de seguridad jurdica a la
privacin de derechos a que legtimamente fue sometido el condenado, de tal manera de
no agravar mas su condicin de vulnerabilidad jurdica y factica que supone la privacin
de libertad.
613
4.2
Principio de humanidad
De conformidad con la Constitucin, el Estado se organiza para garantizar la

proteccin y el desarrollo integral de la persona (Art. 1 y 2 CR). De la misma manera
reconoce que las personas son libres e iguales en dignidad y derechos, se agrega que
ninguno puede ser sometido a servidumbre ni otra condicin que menoscabe su
dignidad (Art. 4 CR).
Sobre la situacin penitenciara, el articulo 19 de la Constitucin establece
normas bsicas relacionadas con el trato de los condenados: deben ser tratados como
seres humanos; no deben ser discriminados por motivo alguno; no podrn infligrseles
tratos crueles, torturas fsicas, morales, psquicas, coacciones o molestias, trabajos
incompatibles con su estado fsico ni acciones denigrantes; o hacerles victimas de
exacciones, ni ser sometidos a experimentos cientficos. Para completar el trato de los
privados de libertad, contempla en su articulo 21: el custodio que hiciere uso indebido
de medios o armas contra un detenido o preso, ser responsable conforme la Ley Penal.
El delito cometido en esas circunstancias carece de prescripcin.
La Constitucin reconoce la situacin de vulnerabilidad en que se encuentra el
privado de libertad, por lo que establece limites claros para evitar abusos en su
privacin de derechos. Es congruente con la evolucin del derecho penal moderno al
considerar al privado de libertad como sujeto de derechos y no objeto del rgimen
carcelario. Los privados de libertad siguen siendo personas y como tales, titulares de
derechos que la medida judicial no ha privado.
El principio de humanidad en la ejecucin de las penas constituye uno de los
actos de legitimidad mas importantes del poder estatal. Por su medio, el Estado cumple
su funcin de garante de derechos subjetivos de las personas en situacin de mayor
vulnerabilidad social. La tendencia poltica criminal autoritaria generada por la
expansin del derecho penal, se orienta a negar este principio: la imposicin de pena de
muerte, el aumento de la prisin hasta 50 aos, las condiciones en las que se desarrolla
la privacin de libertad y la
614
creacin de crceles de mxima seguridad en condiciones denigrantes, constituyen sus

principales caractersticas.
4.3 Principio de resocializacin
La contradiccin mas profunda de la concepcin resocializadora del derecho
penal, con base en la prevencin especial, es el pretender ensear a vivir en libertad
privando de libertad.
Los trminos reeducacion y readaptacin social utilizados por la Constitucin
son desafortunados, pues se reconoce en las personas que han delinquido su situacin de
inadaptados y faltos de educacin. Las corrientes criminologicas de la delincuencia de
cuello blanco y del etiquetamiento van puesto de manifiesto que el fenmeno
delincuencial e distribuye en todas las capas sociales y que solo un sector social es
aptado por el sistema, en general los mas debiles social y conomicamentel8. De esta
manera, la resocializacin en estos trminos sume al espacio carcelario como centro
clnico de metamorfosis humana, de ah que el tratamiento constituya el eje transversal
de la ejecucin de la pena de prisin. La conducta humana, compleja por naturaleza, no
puede
ser sometida a tal reduccionismo.
La crcel no resocializa, por diferentes razones: en primer lugar no queda claro
los valores de sector social que deben internalizarse, la sociedad es plural y como tal
cada sector (sea este de clase o cultural) reproduce sus valores que en muchos sentidos
son contradictorios a otros valores tornados como hegemnicos, "si en la sociedad libre
a los individuos se les permite organizarse por el modelo de socializacin
18 Al respecto, Baratta considera que la teora del etiquetamiento (Labelling Aproach)sobre la desviacin secundaria y sobre las
carreras criminales, ponen en duda el principio del fin o de prevencin y, en particular, la concepcin reeducativa de la pena. Esos
resultados, agrega, muestran en efecto, que la intervencin del sistema penal, y especialmente las penas que privan de libertad, en
lugar de ejercer un efecto reeducativo sobre el delincuente, determinan, en la mayor parte de los casos, una consolidacin de la
identidad de desviado del condenado y su ingreso en una verdadera y propia carrera criminal. Baratta, "Criminologa critica y critica
del Derecho Penal", Editorial Siglo XXI, Mxico, 1982, Pg. 89 y ss
615
dominante en su grupo social, por que habria de restringirse esta eventual" posibilidad
en el marco penitenciario?" 19; yen segundo lugar, por los efectos negativos que
produce el encierro en cualquier circunstancia. El abandono de la tesis resocializadora
como mecanismo terapeutico, y por lo tanto de prEvencion especial, ha dado lugar a su
redefinicion en base a los siguientes criterios:
a)
obligacion del Estado de organizar los centros crcelarios de manerasimilar, en
cuanto sea posible, alas condiciones de vida en libertad y reducir a lo minimo
posible los efectos desocializadores del encierro, en otras palabras
"normalizacion" de las crceles;
b)
reconocimiento de un status juridico de la persona privada de libertad como
ciudadano con plenos derechos solo limitados en la , medida de lo dispuesto en
la resolucion judicial con fundamento ,
en la ley;
c)
obligacion del sistema penitenciario de dotar alas personasprivadas de libertad
de los elementos necesarios para un desarrol1o personal adecuado (trabajo,
educacion, salud, asistencia social, etc);
d)
participacion democrlitica del interno en la organizacin de las actividades
regimentales;
e)
favorecimiento de los contactos de los internos Con el mundo exterior (rgimen
de visitas, comunicaciones con el exterior, etc.); y
f)
carcter voluntario del tratamiento y garantas para el penado de que la negacin
a aceptarlo no implica ninguna consecuencia desfavorable20.
En la Constitucin, tal como lo expresa el Art. 19, prevalece el principio de
resocializacin. Sin embargo, este principio no se presenta en forma absoluta, pues el
"tratamiento" de los reclusos se presenta dentro de los siguientes limites: el trato
humano, no ser discriminado por ningn" motivo, no infringir tratos crueles, torturas
psquicas, fsicas o morales, no causar molestias o coacciones, trabajos incompatibles
con su estado fsico, no ser victimas de exacciones, ni ser sometidos a experimentos
cientficos.
19 Mapelli Caffarena, Op. cit. Pg. 128

20 Salt, "Lineas Bsicas para una Reforma Progresista del Derecho Penitenciario en Latinoamrica", en prensa, Pg. 13
616
Adems de estos principios, la Constitucin establece que los centros son de carcter
civil, contaran con personal especializado y se garantizara la comunicacin con
familiares, defensor, asistente religioso yen su caso, con su representante diplomtico.
4.4 Principio de acceso a la Justicia
En la tradicin jurdica se impuso el criterio de que la ejecucin penal es un acto
puramente administrativo y por lo tanto la funcin jurisdiccional termina con la
sentencia firme. Por el contrario, en el derecho penitenciario moderno se mantiene el
criterio de que las garantas penales y procesales sobrepasan este acto jurisdiccional, de
tal manera que el principio de legalidad se extiende durante la ejecucin penal.
Este principio es consecuencia directa de considerar al privado de libertad como
sujeto de derechos y por lo tanto se deben implementar los mecanismos para garantizar
que el condenado pueda acceder a la realizacin efectiva de sus derechos que no estn
limitados por la sentencia. De esta cuenta, la ejecucin penal constituya en la actualidad
una etapa mas del proceso penal, incluida por lo tanto dentro del concepto del debido
proceso. El concepto se ha ampliado no solamente a la existencia de un juez especial,
sino tambin al control de la ejecucin penal y del derecho de defensa, por lo tanto se
incorporan los actores del proceso, tanto el Juez, como el Ministerio Publico, como el
defensor, para garantizar lo atinente a las condiciones del encierro, el control de las
sanciones administrativas y el traslado de una fase de ejecucin a otra.
4.
Sistema Penitenciario guatemalteco
La falta de una legislacin que regule el sistema penitenciario constituye una de

las causas del carcter discrecional en la ejecucin de la pena de prisin. No se puede
garantizar en extremo que una legislacin apegada a los principios constitucionales
descritos cambie por si sola la realidad carcelaria, sin embargo, su existencia permite
617
dotar de seguridad jurdica tanto en las obligaciones como en los derechos de los
internos. Diversos anteproyectos de ley se han presentado ante el Congreso de la
Republica para llenar este vaci, sin embargo, la falta de voluntad poltica para resolver
la situacin deplorable en que se encuentran los privados de libertad ha sido la constante
en la poltica parlamentaria.
La legislacin existente se encuentra dispersa en la legislacin penal y procesal,
con orientaciones poltico-criminales diversas, generando contradicciones en el
momento de su aplicacin. Esto ha permitido el alto grado de discrecin para la
regulacin reglamentaria atribuyndose el ejecutivo funciones legislativas fuera de su
competencia constitucional21. La libertad condicional, la redencin de penas y la
creacin del juez de ejecucin constituyen las nicas instituciones establecidas para la
ejecucin de la pena de prisin. Existen otras figuras como la suspensin condicional de
la Pena y el perdn judicial que como beneficios aplicados en el momento de dictar la
sentencia, constituyen claros sustitutos de la pena de prisin, por lo que su tratamiento
se realiza en Otros apartados.
21 Acuerdo 21 de marzo de 1980 crea la Escuela de Estudios Penitenciarios, no fue sino hasta 1987 se creo su reglamento de
funcionamiento, sin embargo, hasta la fecha no se ha puesto a funcionar. El Acuerdo Gubernativo 607-88 aprueba el reglamento de
la Direccin General del Sistema Penitenciario, el cual organiza la dependencia tanto en su rea administrativa, seguridad y
profesional entre las mas importantes. Reglamento del Centro de Orientacin Femenina (COF), reglamento No. 8-79, que organiza
su funcionamiento administrativo, seguridad, tcnico y directivo, contempla adems un rgimen de sanciones: amonestacin verbal,
aislamiento en cuartos de reflexin, prohibicin de recibir visitas y suspensin de visitas a la granja penal de condenas para
hombres. Reglamento para los Centros de Detencin, que se refiere al rgimen para la detencin preventiva. En este reglamento se
regula la clasificacin de los internos por caractersticas del autor y la naturaleza del delito culposo o doloso. Contempla tambin las
infracciones al reglamento y sus sanciones en las cuales se prohben los castigos infamantes y el uso innecesario de la violencia
contra los reclusos. Entre las sanciones contempla la amonestacin verbal o escrita, exclusin de actividades recreativas, cambio de
labores, traslados, suspensin de visitas y el aislamiento temporal bajo observacin medica.
618
5.1 La libertad condicional

Esta institucin jurdica consiste en el cumplimiento de la ultima fraccin de la
pena de prisin en libertad para el condenado que rena determinados requisitos. Su
regulacin se encuentra establecida de los artculos 78 al 82 del C6digo Penal.
De conformidad con el articulo 79 la libertad condicional se acuerda por
resolucin de la Corte Suprema, expresando "las condiciones que se imponen al
favorecido consistente en la sujecin a alguna o algunas medidas de seguridad, las que
se contemplan en el articulo 88 del CP". Tomando en cuenta que el beneficio consiste
en el cumplimiento de la condena en libertad, seria contrario a este principio someter al
condenado a algn rgimen previsto en los incisos 1, 2 6 3 del articulo 88, pues el
internamiento que se estipula en estos incisos implica la privacin de la libertad. De esta
manera, las nicas medidas posibles serian la libertad vigilada, prohibicin de residir en
lugar determinado, o bien la caucin de buena conducta previstas en los incisos 4, 5 y 6
del articulo 88 del CP.
Para la imposicin de las medidas aplicables es necesario que concurran el
principio de congruencia entre esta y el delito cometido, de tal manera que la
prevencin especial positiva pueda desarrollarse plenamente en libertad. En todo caso,
deber preferirse la imposicin de la medida menos gravosa para el condenado y dentro
de estas la que permita desarrollar el principio de prevencin especial positiva.
Adems del cumplimiento de las medidas de seguridad impuestas, la legislacin
penal contempla como condicin el no cometer un nuevo delito durante el periodo que
resta para el cumplimiento de la condena. Esta condicin merece una interpretacin a
favor del condenado:
a)
b)
619
en primer lugar se deber considerar como requisito para revocar

este beneficio que la sentencia por el nuevo delito este firme, pues rige el
principio de inocencia, que amplia su interpretacin durante el periodo de la
libertad condicional otorgada;
en segundo lugar, la interpretacin se refiere a la naturaleza del
delito cometido que legitime la revocacin de este beneficio, en
c)
d)
este caso si se considera que uno de los requisitos para otorgar la libertad
condicional consiste en no haber sido condenado con anterioridad por un delito
doloso, esto implica que la condicin de delito dolo so debera extenderse para la
revocatoria de este beneficio. La revocatoria de este beneficio por la comisin de
un delito culposo, podra contemplarse dentro de la medida de seguridad de
caucin de buena conducta, siempre y cuando se refiera al mismo bien jurdico.
La interpretacin propuesta permite que el condenado pueda estar en
condiciones jurdicas menos desventajosas que el resto de la poblacin en
libertad. Para otorgar este beneficio, la legislacin contempla que la persona
haya cumplido mas de la mitad de la pena de prisin que exceda de tres aos y
no pase de doce; o bien haya cumplido las tres cuartas partes de la pena que
exceda de doce aos (Art. 80 CP). Adems del tiempo de cumplimiento de la
pena, la legislacin exige determinado perfil del condenado para otorgar la
libertad condicional (Art. 80 CP): a) que el reo no haya sido condenado con
anterioridad por otro delito doloso;
haber observado buena conducta durante su reclusin, justificada con hechos
positivos que demuestren que ha adquirido hbitos de trabajo, orden y
moralidad;
haber restituido la cosa y reparado el dao en los delitos contra el patrimonio y,
en los. dems delitos, que haya satisfecho, en lo posible, la responsabilidad civil.
Otra modalidad de libertad condicional, se contempla en el Art. 44

del Cdigo Penal para los condenados que hubieren cumplido las tres cuartas partes de
la condena. Los requisitos para otorgar este beneficio se reducen en haber observado
buena conducta durante su reclusin, que implica no infringir gravemente los
reglamentos del centro penal. En este caso, no se somete al condenado a medidas de
seguridad, nicamente se impone como condicin para no revocar este beneficio, el no
cometer nuevo delito durante el tiempo que resta para la condena.
Comentario especial merece la restriccin para aplicar estos
620
beneficios en los Casos de secuestro, segn modificacin al articulo 201 del Cdigo
Penal (Decreto 81-96), pues atenta contra el principio de igualdad de las personas
privadas de libertad y contra las finalidades del sistema penitenciario de readaptacin y
reeducacin.
5.2 Redencin de penas:
La posibilidad de que la persona pueda reducir el tiempo de la pena de prisin no
slo se reducen a la institucin de la libertad condicional descrita. Los condenados a la
pena de prisin, pueden reducir el tiempo de la condena por medio de la redencin de
penas por trabajo 0 instruccin, de conformidad con el Decreto Legislativo 56-69.
La aplicacin de este beneficio penitenciario consiste en reducir la condena a
Taz6n de un da por dos de trabajo remunerado 0 instruccin, 0 bien por la combinacin
de uno de trabajo y uno de instruccin (Art.3), siempre y Cuando la condena supere los
dos aos de prisin ( Art. ).
No podrn acceder a este beneficio (Art. 2), quienes: se les hubiera aplicado esta
institucin en condenas anteriores; si intentan quebrantar el cumplimiento de la condena
por fugas; observar mala conducta durante la pena; los multireincidentes; quienes a
juicio de las juntas responsables revelen peligrosidad social; y quienes hubieran sido
condenados por los delitos de homicidio d0losO, asesinato, parricidio, violacin
agravada, secuestro, sabotaje, robo agravado y hurto agravado22.
Las condiciones que impiden la aplicacin de este beneficio, con excepcin del
intento de fuga, son contrarias a los principios constitucionales de igualdad, legalidad y
resocializacin. El obstculo de la observacin de buena conducta contradice el
principio de legalidad, pues no existe una ley que regule el rgimen penitenciario, lo que
implica la arbitrariedad de los funcionarios penitenciarios para la calificacin de buena
0 mala conducta. La multireincidencia23 y la
22 Modificacin realizada por el decreto 84-98

23 El termino no es preciso, pues en la legislacin se define nicamente la reincidencia y habitualidad como agravantes Art. 27 CP,
incisos 23 y 24
621
peligrosidad social del condenado afectan el principio de ne bis in idem, pues estas
categoras fueron contempladas al momento de la determinacin de la pena, Art. 65 CP.
La prohibicin de aplicar este beneficio cuando se hubiere aplicado la redencin de
penas con anterioridad y la no aplicacin por determinados delitos, contradicen los
principios de resocializacin e igualdad que rigen al Sistema Penitenciario de
conformidad con la Constitucin en su articulo 19.
Para la implementacin y aplicacin de este beneficio penitenciario se organizan
las juntas de prisiones (central y regionales ), presididas por el director del Patronato
de Crceles y Liberados y por el director de los centros respectivamente. Con la entrada
en vigencia del Cdigo Procesal Penal en 1994, las funciones del presidente de la junta
central fueron absorbidas por el juez de ejecucin penal. Esta disposicin es contraria a
la funcin jurisdiccional que le asigna la Constitucin, pues las acciones de la junta son
propiamente administrativas. En la practica judicial, este beneficio se aplica
conjuntamente con la rebaja de penas del articulo 44.
5.3 Juez de ejecucin penal
La reforma del sistema de justicia iniciado con la puesta en vigencia del Cdigo
Procesal Penal en 1994, introdujo una visin diferente a la decisin judicial de privar de
libertad a una persona por un determinado tiempo en una crcel (de 30 das basta 50
aos). Antes de esta reforma, el juez se limitaba a dictar la sentencia y ordenar su
ejecucin al Sistema Penitenciario.
Con el control jurisdiccional del cumplimiento de la pena de prisin, la
ejecucin de la pena se incorpora como una fase del proceso penal, sin que esto
signifique el predominio del proceso penal en la misma, sino por el contrario, enriquece
el contenido de la ejecucin de la pena facilitando el cumplimiento de sus fines
constitucionales: tratamiento como seres humanos e intentar procesos reeducativos y de
readaptacin social.
La ausencia del control judicial sobre la ejecucin de la pena, permiti que los
privados de libertad se convirtieran en objetos olvidados en centros insalubres,
fortaleciendo el estigma social de peligrosos y por
622
lo tanto enemigos de la sociedad. Considerado el condenado como otro absoluto, las

instituciones carcelarias se sienten legitimadas para ejercer sobre ellos cualquier tipo de
violencia. La falta de control judicial tambin fortaleci la fragmentacin del sistema
penal, pues la funcin jurisdiccional es ajena alas condiciones en que se realiza la
ejecucin de la pena de prisin, reduciendo su presencia a la aplicacin fra del derecho,
sin verificar las consecuencias de sus propias decisiones, aumentando los niveles de
ineficacia del sistema penal en su conjunto. Por estas razones, la decisin del legislador
de incorporar la figura del juez de ejecucin es acertada, pues permite que las
finalidades de prevencin especial, general y trato humano asignadas a la pena de
prisin puedan implementarse a travs de mecanismos procesales de doble va, tanto de
vigilancia por parte del juez de ejecucin como su exigencia (derecho subjetivo), por
parte del condenado.
Dos tipos de controles le asigna la legislacin al juez de ejecucin: formales y
sustanciales24. Las primeras se refieren a la verificacin del tiempo de cumplimiento de
la pena, es decir, el computo
del inicio y finalizacin del encierro obligatorio. Esta funcin se regula en el Art. 494
CPP yen la misma tambin determinara la fecha a partir de la cual el condenado podr
requerir su libertad condicional o su rehabilitacin.
El control sustancial de la ejecucin de la pena de prisin se realiza
en cuatro niveles:
1)
Control sobre la eficacia de la pena en relacin a sus finalidades de prevencin
especial positiva. Si bien es cierto que en la actualidad se considera que la pena
de prisin esta en crisis, por la falta de eficacia en su funcin resocializadora25,
debemos evitar en lo posible los perjuicios que provoca el encierro prolongado.
La funcin del juez de ejecucin en este aspecto se orienta a la toma de
decisiones sobre la libertad anticipada, otorgando los beneficios penitenciarios
de conformidad con los informes aportados por la
24 Binder, Op. cit. Pg. 276 y ss

25 Ver apartado sobre principios de la ejecucin penal en este capitulo.
623
2)
3)
4)
direccin del centro de condena26 (Art. 496 CPP), vigilando en su

Caso, el cumplimiento de las condiciones impuestas. En caso de el
incumplimiento de estas, promover de oficio, o a pedido del Ministerio
Publico, la revocacin de la libertad condicional (Art. 495 y 497 CPP).
Control sobre el respeto de los derechos fundamentales del condenado. Uno de
los avances del derecho penitenciario es considerar al condenado como sujeto de
derechos, por lo tanto, la legitimidad de la sancin punitiva radica en que esta no
debe sobrepasar los limites de la sentencia. De esta manera, los derechos no
limitados quedan disponibles para el condenado (salud,
identidad, contacto Con la familia y amigos, emisin de pensamiento, etc. ). La
salvaguarda de estos, permite afirmar que la
funcin del juez de ejecucin es de garanta de los derechos fundamentales del
condenado.
Control sobre las sanciones disciplinarias, de tal manera que estas no se
conviertan en doble castigo, afecten la dignidad de los privados de libertad, sean
desproporcionadas 0 sobrepasen la necesidad de garantizar el cumplimiento de la
condena. Para el efecto, la legislacin procesal contempla la posibilidad de que
por la va incidental el Ministerio Publico, el condenado 0 SU defensor puedan
plantear los asuntos relativos a la ejecucin de la pena (Art.495 CPP).
Control sobre la administracin penitenciaria, para garantizar que el rgimen
interno cumpla Con las finalidades estipuladas (Art. 498). Para el efecto, las
posibilidades de participacin del juez de ejecucin Son amplias: inspecciones
de establecimientos, hacer comparecer a los reclusos y delegar la funcin en
inspectores. La funcin del juez se amplia incluso para atender asuntos relativos
al apoyo postpenitenciario. Por la importancia de esta actividad para el respeto
de los derechos hwnanos en los centros de condena, deberia estipularse la
obligatoriedad de visitas periodicas, por lo menos una vez al ao.
26 Libertad condicional y redencion depenas por trabajo.
624
Tema 32. La suspensin condicional de la pena. Las llamadas

penas alternativas.
I. La suspensin condicional de la pena.
1.1.
Concepto.
La suspensin condicional de la pena es una institucin que suele estar presente

en todos los Cdigos penales. En el marco del derecho comparado se utiliza tambin el
termino de sometimiento a prueba probacin, consistente bsicamente si se dan
determinados presupuestos, en evitar el cumplimiento de la pena, someter al condenado
a determinadas condiciones, que si son cumplidas en el tiempo establecido y no vuelve
a delinquir se da por extinguida la responsabilidad criminal sin necesidad de ingresar en
prision1.
La suspensin de la ejecucin de la pena es una facultad que la Ley confiere a
los Tribunales para que la otorguen movidamente. La suspensin de la ejecucin suele
confiarse al arbitrio del tribunal2 con independencia que se fijen determinadas
condiciones para la misma.
Los diversos sistemas de suspensin suponen bsicamente, la paralizacin
temporal del castigo, beneficiando con ello a determinados delincuentes en general
jvenes , primarios y condenadas por delitos menores-, siendo normalmente la (mica
condicin que se impone, la de que no se vuelva a delinquir en un plaza determinado.
Existen diversas formas de paralizacin que atendienda al momento procesal
segn Poza Cisneros3, siguiendo a Bricola, pueden agruparse en las siguientes modelos:
1 Larrauri Pijoan. "Suspensin y sustitucin de la pena en el nuevo Cdigo Penal" en Estudios Penales y Criminolgicos 1996.
2 Quintero Olivares. "Manual de Derecho Penal. Parte General". Pamplona, 1999.
3 Poza Cisneros. "Penas y Medidas de seguridad en el nuevo Cdigo Penal" Madrid1966, Pg. 199.
625
ESTHER GIMENEZ-SALINAS i COLOMER
1
2
Renuncia condicionada al ejercicio de la accin penal.

Suspensin del procedimiento, por iniciativa judicial, una vez declarada
la culpabilidad y antes de pronunciar la condena.
3a
Suspensin condicional de la pena, conocida del francs como II sursis"
simple o con sometimiento a prueba II sursis avec mise a l' epreuve"
La suspensin condicional de la pena, esta regulada en el Cdigo Penal
guatemalteco (Art. 72 y ss) y supone el pronunciamiento de la condena, alejndose de
otras instituciones de derecho comparado en las que no se pronuncia la condena si el
plazo de prueba transcurre satisfactoriamente. Hay pues que distinguir claramente la
suspensin condicional, de lo que seria la suspensin del fallo. La regulacin de esta
institucin responde al tipo continental primitivo ( a diferencia del sistema anglosajn)
introducido bsicamente en los pases franc6fonos como Blgica y Francia a finales del
siglo XIX4. Tal como hoy esta regulado en el cdigo penal guatemalteco responde al
sistema mas tradicional de suspensin condicional.
1.2 Condiciones.
El Art. 72 del cdigo Penal establece que se podr suspender la ejecucin de la
pena por un tiempo no menor de dos aos ni mayor de cinco, si concurrieren los
siguientes requisitos:
1 Que la pena consista en una privacin de libertad que no exceda de tres aos.
Se trata pues de sustituir una pena privativa de libertad 0 la suma de varias que no
superen los tres aos.
En principio son susceptibles de ser suspendidas todas las penas privativas de
libertad, lo que incluira la prisin, el arresto y tambin la privacin de libertad por
impago de multa.
2 Que el beneficiado no haya sido condenado anteriormente por delito doloso.
No se exige que sea primario sino tan solo que no haya sido condenado anteriormente
por un delito doloso, con lo cual quedaran
4 Rodrguez Devesa. "Derecho Penal. Parte General I", Madrid, 1995. 18. Edicin.
626
excluidas tanto las faltas, como los delitos imprudentes. En el Cdigo penal espaol se
pueden acoger tambin aquellos cuyos antecedentes penales hayan sido cancelados o
debieran haberlo sido.
3 Que antes de la perpetracin el delito, el beneficiado haya observado buena
conducta y hubiera sido un trabajador constante.
Los requisitos aqu planteados son mas propios de un derecho de autor que de
otro basado en la responsabilidad por el hecho. En efecto para pedir a un sujeto que
observe buena conducta, lo primero que debemos preguntamos es que debemos
entender por buena conducta cuando la persona ha cometido ya un delito. A que tipo
de buena conducta nos estamos refiriendo, moral, social, religiosa? ... Queda claro que
en el requisito anterior la exigencia de la comisin de un delito no doloso, es una
circunstancia objetiva, pero no la buena conducta.
Mayor perplejidad causa la segunda circunstancia, la de exigir a la persona que
sea un trabajador constante. Constante querr decir todos los das, o bien que sea
asalariado, o que se destaque por su laboriosidad...
Entendemos que este apartado, al margen de su dificultad probatoria, no
encuentra espacio en un Derecho penal acorde a los principios constitucionales.
4 Que la naturaleza del delito cometido, sus m6viles y circunstancias, no
revelen peligrosidad en el agente y pueda presumirse que no volver a delinquir.
La peligrosidad a la que se hace referencia no es aquella que justifica; la imposicin de
una medida de seguridad en adicin a la pena, dada la existencia de un pron6stico de
que el sujeto va a volver a delinquir, sino otra menos especifica, alusiva a que el
delincuente sea capaz de vivir en libertad sin cometer delitos5.
El articulo 73 y por tanto en consonancia con el ultimo apartado del articulo 72,
establece que no se otorgara el beneficio establecido en el
5 Para Muoz Conde y GARCIA Arn, no es una peligrosidad destinada o una medida de seguridad, sino la valoracin de si existen
las condiciones necesarias para evitar un nuevo delito. Muoz Conde. Op. cit. Pg.:62l.
627
ESTHER GIMENEZ-SALlNAS i COLOMER
articulo que antecede cuando en la sentencia se imponga, adems de la pena personal,

una medida de seguridad, excepto en el caso de la libertad
vigilada.
As mismo el articulo 74 establece que la suspensin condicional de la pena
podr hacerse extensiva alas penas accesorias, pero no eximir de las obligaciones
civiles derivadas de delito. En la misma lnea que el Cdigo penal espaol se exige que
se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el
juez o
tribunal sentenciador, despus de or a los interesados y al ministerio Fiscal declare la
imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas.
As mismo en el articulo 74 se establece que el juez o tribunal advertir al
condenado de la exacta situacin en que se encuentra y cual es la naturaleza del
beneficio que se le otorga. De la misma manera se le avisara de los motivos que pueden
llevar a su revocacin. Todo ello se har constar por acta en el expediente.
Como en la mayora de legislaciones que contemplan esta figura, el beneficio se
pierde por la comisin de un nuevo delito. Es la consecuencia lgica de la perdida de
confianza del condenado y de su imposibilidad de vivir en libertad. La comisin de un
nuevo delito durante el periodo estipulado supone para el condenado que debe cumplir
la pena que haba sido suspendida, mas la pena impuesta por el nuevo delito. Por el
contrario si durante el tiempo que dura la suspensin, el penado no ha dado ningn
motivo para revocarla, se dara por extinguida la pena6.
2. La conmutacin
Se entiende por conmutacin o tambin por sustitucin, la posibilidad de
cambiar una pena por otra. Bsicamente se sustituyen las penas cortas de prisin, por
multa u otras sanciones alternativas, por entender que el cumplimiento de una pena
privativa de libertad podra
6 Llorca Ortega, "Suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad", en Estudios sobre el Cdigo Penal de 1995. Madrid,
1995. Pg. 218 y ss.
628
llegar a ser contraria a los principios de prevencin especial en determinados casos7.

El derecho penal guatemalteco contempla la posibilidad de sustituir las penas de
prisin que no excedan de cinco aos. Lamentablemente la nica conmutacin que
prev es la econmica, es decir, la pena de multa. La conmuta se regular entre un
mnimo de cinco quetzales y un mximo de cien quetzales por cada da, atendiendo alas
circunstancias del hecho y a las condiciones econ6micas del penado. tambin se puede
conmutar la pena de arresto.
La sustitucin es una institucin basada en criterios preventivo especiales, por lo
que se establecen una serie de condiciones que impiden la conmutacin. As el articulo
51 nos dice que no se puede aplicar la conmutacin, a los reincidentes y delincuentes
habituales. Tampoco a los condenados por hurto y robo. Esta condicin sorprende un
poco y marca un criterio claro de poltica criminal, es decir una proteccin especial a los
delitos contra la propiedad, que por otro lado son los que mayoritariamente se cometen.
Tampoco se conceder cuando as lo prescriban otras leyes o cuando apreciadas las
condiciones personales del penado, los m6viles de su conducta y las circunstancias del
hecho, se establezca a juicio del juez, su peligrosidad social.
3. Las llamadas penas alternativas.
3.1 Introduccin
En la dcada de los sesenta se produjo un movimiento critico muy importante en
contra de la prisin8. El anlisis que nos llegaba desde la
7 La discusin sobre las penas cortas de prisin ha ocupado largamente la atencin de nuestra doctrina. En la mayora de pases de
nuestro entorno cultural contempla un sistema de sustitucin bastante amplio. En el caso de Espaa, el nuevo Cdigo penal amplia
largamente esta posibilidad. vease Mir Puig, " Alternativas a la prisin en el nuevo Cdigo Penal" en Jornadas sobre el nuevo
Cdigo Penal. Universidad del pas" Vasco. Bilbao, 1998.
8 Larrauri Pijoan, " Abolicionismo del Derecho Penal: la propuesta del movimiento abolicionista. En: Poder y Control, Pg. 95 y ss.
629
criminologa critica, as como el convencimiento que la teora del etiquetamiento9, si

bien no poda explicar toda la delincuencia, sus postulados eran aceptados por un sector
importante de la doctrina. Se parta de la idea que haba que aceptar a la prisin como
un mal menor, y que ya que esta no poda erradicarse al menos reducirla. Existan otras
formas de castigar, menos punitivas, menos desocializadoras y por tanto menos
dolorosasl0.
Entre la clase poltica y entre la opinin publica haba en general en Europa una
posicin favorable a la rehabilitacin del delincuente y a considerar bsicamente la
delincuencia como un fracaso del sistema educativo. En este sentido las sanciones
alternativas, basadas esencialmente en principios de prevencin especial tuvieron una
extraordinaria acogida. Durante los aos ochenta, en Europa se defiende la necesidad de
un amplio catalogo de penas y respuestas penales con el objetivo de conseguir la mayor
individualizacin posible en la aplicacin de la pena, a la vez que se mantiene una cierta
poltica restrictiva en relacin a las penas privativas de libertad 11, Las
Recomendaciones mas importantes de los mecanismos interaccinales apuntan todas en
este mismo sentidol2.
Treinta aos despus las criticas a las alternativas no se han hecho esperar. Para
algunos autores estas no solo no habran reducido el numero de internos en la prisin
sino que se haba aumentado. Las alternativas no habran supuesto pues un freno a las
polticas de control social. sino todo lo contrario. De lo expuesto cabe hacer algunas
matizaciones. Es cierto que la situacin penitenciaria empieza a cambiar a finales de la
dcada de los ochenta, pero esto no puede atribuirse sin mas a las penas alternativas.
Hemos de aceptar que las filosofas sobre las que se ha sustentado la respuesta penal en
Europa ha cambiado
9 Sobre la crisis de la prisin vease bsicamente las trabajas de Bergalli, Miralles, Cid Moline, Larrauri, Houlsmann y Christie entre
atros.
10 Taylor; Walton y Young, "La nueva criminologa". Buenos Aires, 1975
11 Cid/Llarrauri, "Penas alternativas a la prisin". Barcelona, 1997. Gimenes-..Salinas, "Medidas alternativas en Europa" en
Congreso internacional de criminologa, Budapest, agosto, 1993.
12 Redondo Illescas, "El tratamiento de la delincuencia en Europa, un estudio meta analtico". Barcelona, 1994.
630
sustancialmente. La influencia de los Estados Unidos y el riesgo de querer sustituir las

polticas sociales por polticas penales es muy importante. Sin embargo y a pesar de este
panorama algo, ensombrecedor hay que reconocer que las medidas penales alternativas
aplicadas en Europa durante los ltimos aos, han obtenido en lneas generales unos
resultados positivos en el mbito de la reinmersin, la ayuda al delincuente yen el de la
implicacin de la comunidad en la respuesta penall3.
Podemos no obstante hacer una neta distincin entre las medidas alternativas
aplicadas al sector juvenil y a los llamados semi-adultos (en general jvenes menores
de 21 aos). En estos casos estas medidas han sido una clara alternativa a la privacin
de libertad. As en los sistemas juveniles la prisin como tal se ha visto reducida a unos
porcentajes a menudo lo o 15 veces inferior al de los adultos.
Por lo que se refiere a1 sistema penal ordinario habra que recuperar "ad
cautelam" la confianza en las alternativas respetando las siguientes indicaciones:
-Que sean realmente alternativas a la prisin y no un "plus
al control"
-Que ofrezcan determinados valores, como potenciar la reparacin,
el trabajo en beneficio de la comunidad, etc.
-Que se acepte que indudablemente son tambin penas, y no solo una
ayuda que se ofrece al delincuente.
-Que sean penas aceptadas e integradas en el seno de la propia
comunidadl4.
13 Gimenez-Salinas, "La mediacin: una visin desde el derecho comparado", Barcelona, 1999. Pg., 87. En el se analiza la
evolucin de la pena privativa de libertad en Europa del ao 1988 en adelante. Se constata un aumento importante de la privacin de
libertad, as como de la duracin de las condenas.
14 En la misma lnea, Larrauri, Cid Moline, de Sola, Poza Cisneros, Beristain, de la Cuesta y Gimenez-Salinas, entre otros.
631
ESTHER GIMENEZ SALINAS i COLOMER
3.2 El arresto de fin de semana

3.2.1. Consideraciones generales
El arresto de fin de semana es considerado como pena privativa de libertad de
carcter discontinuo. Suele tener una duracin de treinta y seis horas y su ejecucin se
realiza preferentemente durante los fines de semana. Se trata de una pena Llamada a
sustituir las penas cortas de prisin (en Espaa por ejemplo las inferiores a seis meses ).
O bien como sustitucin de una pena privativa de libertad inferior a dos aosl5.
El sistema de ejecucin de esta pena ser por consiguiente en rgimen de
aislamiento en celda y el carcter discontinuo que tiene impide llevar a termino un
tratamiento penitenciario adecuado. Dos consecuencias pueden extraerse de estas
caractersticas. En primer lugar se aplicara a aquellos condenados que no estn
necesitados de tratamiento, y en segundo lugar el carcter puramente retributivo choca
frontalmente con la idea de resocializacin que se encuentra recogido en la mayora de
constitucionesl6.
Para un importante sector de la doctrina espaola (Cerezo, Mir Puig, Sainz
Cantero, Barreiro ). ..es una Llamada de alerta para determinados delincuentes que
puede producir un efecto de choque en el inicio de la carrera delictiva y as} mismo se
reafirma el principio de prevencin general en aquellas infracciones en las que parece
insuficiente una pena de multa. Se considera que esta pena esta especialmente indicada
en los delitos contra la seguridad del trafico, abandono de familia yen algunos delitos
econmicos.
Uno de los principales problemas que plantea el arresto de fin de semana, es que
no puede hablarse de el como alternativa ya que es una pena de prisin, aunque de
cumplimiento distinto. Tal como se ha sealado su carcter de expiacin lleva a
considerarla como una pena de "arrebato pensilvanico".
15 Un extraordinario trabajo sobre la pena de arresto de fin de semana, tanto desde el punto de vista terico como de su aplicacin
en Espaa, es el realizado por Pares i Galles, Barcelona, 1998.
16 Informe sobre la aplicacin del nuevo .Cdigo penal. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, julio de 1999.
632
MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALlECo
Las criticas al arresto de fin de semana se centran en primer lugar

que siendo una pena que pretende no romper con el arraigo familiar y social, no siempre
sucede as, pero adems la severidad y dureza con la
que se plantean las condiciones de ejecucin, la convierten en una pena de difcil
implantacin. De hecho la pena de arresto de fin de fin de semana tiene en estos
momentos una escasa implantacin a nivel europeo, habiendo sido abandonada en
distintas legislaciones especialmente por los problemas que plantea su ejecucin. En
algunos pases esta pena se aplica en la forma de arresto domiciliario en concepto de
alternativa alas penas de prisin de corta duracion17.
3.2.2. La pena de arresto de fin de semana en el Cdigo penal
espaol.
En Espaa el arresto de fin de semana fue introducido como novedad en el
Cdigo penal de 1995 siendo regulado en el articulo 37 que dice as:
1.
El arresto de fin de semana tendr una duracin de treinta y seis horas y
equivaldr, en cualquier caso a dos das de privacin de libertad. Tan solo
podrn imponerse como mximo veinticuatro fines de semana como
arresto, salvo que la pena se imponga como sustitutiva de otra privativa
de libertad,. en tal caso su duracin ser la que resulte de la aplicacin de
las reglas contenidas en el articulo 88 de este Cdigo.
2.
Su cumplimiento tendr lugar durante los viernes sbados domingos o
en el establecimiento penitenciario mas prximo al domicilio del
arrestado.
No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior; si las circunstancias lo
aconsejaran, el Juez 0 tribunal sentenciador podr ordenar; previo
acuerdo del reo y odo el Ministerio Fiscal, que el arresto de fin de
semana se cumpla
17 Pares i Galles, "El arresto de fin de semana", Op. cit. Barcelona, 1998. .
633
3.
en otros das de la semana, o de no existir centro penitenciario en el

partido judicial donde resida el penado, siempre que fuera posible en
depsitos municipales.
Si el condenado incurriera en dos ausencias no justificadas, el Juez de
Vigilancia Penitenciaria, sin perjuicio de deducir testimonio por el
quebrantamiento de condena, podra acordar que el arresto se ejecute
ininterrumpidamente.
Las dems
circunstancias de
ejecucin
se
estableceran
reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Penitenciaria,
cuyas normas se aplicarn supletoriamente en lo no previsto
expresamente en este Cdigo.
Los supuestos de aplicacin de la pena de arresto de fin de semana son:

1.2.3-
Como pena principal prevista para 16 delitos y para 9 faltas

Como va sustitutiva de las penas de prisin que no excedan
de un ao, y excepcionalmente basta dos.
Como forma de cumplimiento de la responsabilidad penal
subsidiaria por impago de multal8.
La duracin del arresto de fin de semana puede ir de uno a doscientos .ocho

fines de semana. En efecto si bien la legislacin contempla que como pena directa, el
arresto de fin de semana solo podra imponerse basta un mximo de 24, en los mdulos
de conversin como pena sustitutiva, puede alcanzar basta 208 fines de semana, lo cual
realmente rompe con toda la filosofa de lo que en algunos casos podra ser un acierto.
Cuando se acuerde que la responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa se
cumpla en rgimen de arresto de fin de semana, se podr llegar basta 180 fines de
semana, en el supuesto de que tal responsabilidad personal alcanzase un ao de
privacin de libertad y de acuerdo con el sistema de equivalencia del articulo 37, segn
el cual dos das de privacin de libertad equivalen a un arresto de fin de semana19.
18 Pares i Galles, Op. cit.

19 Lorenzo Salgado, "Penas privativas de. libertad, especial referencia al arresto de fin de semana", en Cuadernos de Derecho
Judicial. Madrid, I 996.
634
Recientemente con fecha del 12 de julio de 1999, el pleno del Consejo General del
Poder Judicial aprob un informe sobre la aplicacin del Cdigo Penal en el que se
destacaba una visin muy critica con respecto a la pena de arresto de fin de semana.
Aparte de considerar que eran muy pocos los supuestos en los que se aplicaba
directamente, la duracin de hasta 208 fines de semana en va de sustitucin se
consideraba una profunda aberracin. La mayor critica se centraba sin embargo en sus
dificultades de ejecucin yen la forma de cumplimiento. La severidad del rgimen de
ejecucin fue tambin duramente criticado ya que se impone que "el cumplimiento de
los arrestos de fin de semana se har en celda individual y en rgimen de aislamiento
con absoluta separacin del resto de los reclusos".
En cualquier caso la pena de arresto de fin de semana se cumple
en pocos casos, sin que basta el momento tenga una importante significacin estadstica.
Como ya hemos mantenido en otras ocasiones, esta no es una alternativa a la prisin y
pensamos que con el tiempo dejara de aplicarse, volviendo quizs a la antigua figura del
arresto domiciliario.
4.
El trabajo en beneficio de la comunidad
4.1
Consideraciones generales
La pena de trabajo en beneficio de la comunidad constituye sin duda una de las

grandes aportaciones al nuevo sistema de penas. Ha sido recomendada desde tiempos
lejanos por las instituciones Internacionales, de hecho el propio comit de Ministros del
Consejo de Europa mediante Resolucin n 76 de 9 de marzo de 1976, recomend a los
gobiernos de los Estados miembros, la tarea de examinar nuevas medidas de sustitucin
o alternativas alas penas cortas privativas de libertad y en particular la posibilidad de
aplicar los trabajos en beneficio de la comunidad.
635
En lneas generales el trabajo en beneficio de la comunidad se encuentra en la

mayora de pases europeos bajo las siguientes formulas legales20:
Como pena autnoma.
En la suspensin condicional de la pena.
Como sustitucin del impago de multa21.
4.2
En contra:
-
Posiciones a favor yen contra del trabajo en beneficio de

la comunidad A favor:
No produce los efectos desocializadores de la pena privativa
de libertad.
Tiene la consideracin de castigo ya que supone una importante perdida del tiempo libre.
Se incardina dentro de lo que podra denominarse la justicia
reparadora, ya que la sancin puede orientarse a la compensacion del dado causado.
Tiene un alto valor desde el punto de vista preventivo- especial. Quien
acepta voluntariamente realizar un trabajo
se encuentra en vas de la reinsercin social.
Econmicamente es mucho mas barata que una pena privativa de
libertad.
Su imposicin esta siempre condicionada a que el condenado acepte
voluntariamente la pena.
En la situacin actual de escasos puestos de trabajo es difcil delimitar
que tipo de trabajos caern dentro de este mbito.
20 Castieira, M T. "Medidas alternativas a las penas privativas de libertad" (Estudio comparativo ). Barcelona, 1996.
21 Castieira, MT. Op. cit. Barcelona, 1996
636
Existe una posibilidad de una mayor estigmatizacin del

sujeto, pues en determinados supuestos, su conducta criminal trasciende a altos sectores de la poblacin.
Es difcil deslindar esta situacin de los trabajos forzados.
El riesgo de extender el control social si el trabajo en beneficio de la
comunidad no es realmente una pena capaz de
sustituir a la privacin de libertad.
Comporta dificultades organizativas.
4.3 Valoracin
Desde nuestro punto de vista y atendiendo la experiencia de otros pases el
trabajo en beneficio de la comunidad es uno de las penas con un alto potencial y
capacidad de reinsercin. Ahora bien tal como seala Pares22 para que surjan los efectos
positivos es necesario: "en primer lugar implicar a la comunidad en sentido general yen
el mbito mas concreto de sus instituciones, servicios pblicos y entidades privadas". Si
el delito ha roto el equilibrio y la paz social, se trata mediante la pena de trabajo en
beneficio de la comunidad de restituir el dao causado. Esto no resulta fcil y requiere
de profesionales bien formados, tanto en la fase de creacin de una amplia red de plazas
para el cumplimiento de la pena, como en la posterior de supervisin y soporte a las
entidades y servicios colaboradores.
En segundo lugar hay que contar con tareas que sean tiles a las entidades
colaboradoras y que a la vez no suplanten un lugar de trabajo. En tercer lugar, los
trabajos deben guardar, siempre que ello sea posible, la mxima conexin con el delito
cometido, al objeto de abordar con mayor efectividad la responsabilizacion del penado.
Por ultimo, deber procurarse que los trabajos se ejecuten en el entorno social
mas prximo del penado (barrio, poblacin...) a los efectos de potenciar la visibilidad
real de la respuesta punitiva. Aunque ello pueda
22 Pares i Galles, "El arresto de fin de semana y otras alternativas: Estudio indito. Barcelona, 1998.
637
comportar efectos negativos de una mayor estigmatizacin del penado, comporta otros
positivos en la perspectiva de una mayor sensibilizacin y colaboracin de la
comunidad, a partir de un valor social ampliamente reconocido como es el trabajo. En
cualquier caso deber ser tenida en cuenta la opinin del penado".
4.4 El trabajo en beneficio de la comunidad en el Cdigo Penal espaol.
La pena de trabajo en beneficio de la comunidad, es sin duda alguna una de las
grandes novedades dentro del sistema de penas23.
Se encuentra regulado en el Art. 49 y bsicamente tiene las
siguientes caractersticas:
No se puede imponer sin el consentimiento del penado 1
Se le obliga a prestar su cunperacin no retribuida en ,
determinadas actividades de utilidad publica.
Su duracin diaria no podr exceder de ocho horas, y sus l
condiciones sern las siguientes:
La. ejecucin se. desarrollara bajo el control del juez o del Tribunal
sentenciador, que a tal efecto podr requerir informe sobre, el desempeo
del trabajo, a la administracin, entidad publica o asociacin de inters
general en que se presten los servicios.
No atentara a la dignidad del penado.
El trabajo en beneficio de la comunidad ser facilitado por
la administracin, la cual podr establecer los convenios
oportunos a tal fin.
Gozara de la proteccin dispensada a los penados por la
legislacin penitenciaria en materia de Seguridad Social.
No se supeditara al logro de los intereses econmicos.
23 Poza Cisneros, "Formas sustitutivas' de las penas privativas de libertad" en Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, 1996 Pg.
185 y ss.
638
Cabe pues destacar los aspectos mas importantes tales como el consentimiento y
la dignidad del penado, de acuerdo con ello esta pena no se puede imponer
coactivamente ni puede organizarse de forma que atente a su dignidad.
El trabajo ha de consistir en un trabajo no retribuido y ha de ser de utilidad
publica.
Su duracin puede ir de diecisis (16) a trescientas ochenta y cuatro horas (384).
El trabajo diario de las jornadas no podr exceder de ocho horas, pero existe la
posibilidad en cuanto a la realizacin de una jornada mnima de cuatro horas. As
mismo existen otras formas flexibles de cumplimiento, atendiendo a las necesidades
laborales y familiares.
El plazo de cumplimiento se extiende desde un da como mnimo a un ao.
El trabajo en beneficio de la comunidad no existe como pena directa sino que solo se
puede imponer en los siguientes casos:
Como sustitutiva de un arresto de fin de semana.
Como sustitutiva o como forma de cumplimiento de la responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa por
cuotas, o multa proporcionar24..
La realidad en Espaa es que al aplicarse solo como sancin sustitutiva, se
utiliza muy poco. A ello habria que aadir la falta de infraestructura para su ejecucin.
El informe del Consejo mencionado anteriormente sealaba que su regulacin no es
enteramente satisfactoria, bsicamente por el escaso margen de aplicacin, ya que
siempre se concibe como una pena sustitutiva.
5.
Otras sanciones alternativas
En el marco de la legislacin comparada existen otras importantes sanciones

alternativas, entre las que mereceran ser destacadas la libertad vigilada con o sin
instrucciones, o el sistema de prueba.
24 Maza Martn, "Penas privativas de derecho y acce8oria8 en el nuevo Cdigo Penal" en Cuaderno de Derecho Judicial. Madrid,
1996. Pg. 139 y 88.
639
ESTHER GIMENEZ-SALlNAS i COLOMER
Mencin aparte merecen los sistemas de vigilancia electrnico, concebidos como un

nuevo modelo de cumplimiento. Estos sistemas han sido concebidos bsicamente para
controlar a los delincuentes que se hallan libertad provisional. Sin embargo algunas
experiencias demuestran su eficacia en delitos tales como la violencia domestica o
delincuentes sexuales a de proteger a la victima en el caso de medidas cautelares o en el
periodo de libertad condicional25.
6. La Justicia reparadora
Aunque no puede hablarse de una sancin alternativa propiamente 1a, si debe
hacerse mencin a la llamada justicia reparadora y de la conciliacin victimadelincuente como sistema alterativo a la resolucin conflictos.
Coproducir y repensar el bienestar social, la seguridad ciudadana y medios de
garantizar el respeto de los derechos y las libertades, es sin lugar a duda uno de los retos
que tiene la sociedad.
Cada vez, o al menos hay un sector social importante que as lo define, es mayor
la tendencia a transformar la prevencin del delito en tcticas de proteccin o seguridad,
en lugar de fomentar la educacin cvica y la educacin en la responsabilidad. Cada vez
es mayor la tentacin acudir al instrumento penal creando nuevos tipos delictivos o
aumentando las penas cuando nos sentimos incapaces de dar una respuesta adecuada a
los conflictos. Por esto una vez mas es necesario recordar que le la gravedad de las
penas, sino de su proporcionalidad y de la seguridad su aplicacin depende la eficacia
de un sistema penal.
El Derecho penal como la lechuza de Minerva, levanta el vuelo solo al atardecer;
y no ha de servir para introducir en la sociedad un cambio valores ni un nuevo reparto
de papeles sociales; sino que una vez el cambio ha tenido lugar y el nuevo reparto se ha
llevado a efecto, puede ayudar a conservarlo26.
Pares i Galles, "Ejecucin penal mediante control electr6nico: presente y futuro" poder Judicial n 46, Madrid 1997. Pg. 259 y ss.
26 Gimnez-Salinas, La infancia maltratada" Congreso Menores Maltratados. Obra indita. Barcelona, 1997.
640
La justicia reparadora nace de la idea que es la propia sociedad la que debe

participar en la resolucin de conflictos y que la mejor justicia es aquella que consigue
que el delincuente repare el dao causad027. La muy reciente Recomendacin no R
(99), 19 adoptada por el Comit de Ministros del Consejo de Europa de 15 de
septiembre de 1999, as lo consideraba.
Sin que sea posible aqu extendemos en su anlisis diramos que la justicia
reparadora est en el seno de la justicia penal y por tanto debe respetarse en todo
momento las garantas del proceso.
Esencialmente la justicia reparadora consiste en:
Un Derecho penal orientado a la reparacin es un Derecho
penal de la resocializacin.
El consentimiento debe ser libre tanto por parte de la
victima como del delincuente. La voluntariedad de las partes
es un aspecto fundamental. El acuerdo se llevar a termino
a travs de una negociacin con la ayuda de un mediador.
Si bien la conciliacin tendr un carcter extra-judicial, el
acuerdo al que se llegue tendr un control jurisdiccional.
27 Gimnez-Salinas, "La mediacin penal;' en Justicia y Sociedad n 19. Centro de Estudios Jurdicos y Formacin Especializada.
Barcelona, mayo 1999.
641
642
Tema 33. Penas restrictivas de derechos. Penas pecuniarias.

1. Penas restrictivas de derechos.
En la legislacin penal guatemalteca estas penas consisten en la inhabilitacin
absoluta, la inhabilitacin especial, la supresin de los derechos polticos, la privacin
de la licencia de conducir, la expulsin de extranjeros y la publicacin de la sentencia.
Estas penas se prevn en nuestro ordenamiento a veces como penas principales1
pero, con mas frecuencia, son penas accesorias que se aplican durante el termino de la
principal2,
1.1. inhabilitacin absoluta.
La pena de inhabilitacin absoluta produce los efectos referidos en el articulo 56
del cdigo penal: 1, perdida o suspensin de los derechos politicos3, 2, perdida del
empleo o cargo publico que el penado ejerca, aunque proviniere de eleccin popular,
3, Incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicos, 4, privacin del
derecho de elegir y ser electo4, 5, Incapacidad de ejercer la patria potestad y de ser
tutor o protutorS .
En concreto, la inhabilitacin para el ejercicio de los derechos polticos priva al
condenado de elegir y ser electo durante el tiempo de la condena, aunque esta se
conmute, salvo que el condenado obtenga su rehabilitacin,
1 vease artculos 157 (Responsabilidad de Conductores) y 425 (Abuso contra Particulares) del cdigo penal, y artculos 12, 41
(Facilitacin de Medios) y 48 (Procuracin de Impunidad o Evasin) de la Ley contra la Narcoactividad.
2 vease articulo 42 del cdigo penal y articulo 44 de la Ley contra la Narcoactividad.
3 .vease Art. 136 de la Constitucin poltica de la Republica.
4 Ibdem.
5 veanse artculos 252,293,304 y 305 del cdigo Civil.
643
AUGUSTO ELEAZAR LOPEZ RODRIGUEZ
A su vez, la inhabilitacin para cargo o empleo publico priva al condenado del

cargo o empleo respectivo y le incapacita para optar a otros anlogos.
y la inhabilitacin para ejercer la patria potestad y ser tutor o protutor6 se
asemeja a lo que antiguamente se denomin6 muerte civil, pena que lamentablemente se
mantiene en nuestra legislacin a la fecha, en las postrimeras del siglo XX.
El Cdigo penal vigente vincula la inhabilitacin absoluta a una pena de prisin,
sin importar el numero de aos de la condena ni sealar de manera expresa cuanto
durara ni su limite mximo, lo que estimo debe superarse en la promulgacin de un
nuevo Cdigo. En el podra establecerse que se aplicara a penas de prisin superior a los
cinco aos y por el mismo plazo que la pena principal, con el limite de que no pudiera
durar mas de treinta aos.
1.2.
inhabilitacin especial.
El Cdigo penal guatemalteco recoge tambin la inhabilitacin especial, que

consiste en la imposicin de alguna o algunas de las modalidades de la inhabilitacin
absoluta, o bien en la prohibicin de ejercer profesin o actividad cuyo ejercicio
dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin. Esta pena funciona como pena
accesoria, segn el articulo 58 del Cdigo penal, cuando el delito se hubiere cometido
abusando del ejercicio profesional o bien infringiendo deberes propios de las
actividades a que se dedica el sujeto7.
Por regla la ley tampoco seala la duracin de la inhabilitacin especial, con la
excepcin de los delitos de cohecho pasivo y de soborno de rbitros, peritos u otra
persona con funcin publica, a que se refieren los artculos 439 , 440 y 441 del Cdigo
penal guatemalteco: En ellos aplica,
6 Ver artculos 252, 293, 304 y 305 del Cdigo Civil.

7 De Len Velasco-De Mala Vela. "Derecho Procesal Guatemalteco". Editorial Lerema, 1999. Pg. 288. t
644
como pena accesoria, la inhabilitacin especial por doble tiempo de la pena privativa de
libertad.
La inhabilitacin para profesin u oficio que dependa de una autorizacin,
licencia o habilitacin privar al condenado de la facultad de su ejercicio durante el
tiempo de la condena. En este rubro se comprende el empleo retribuido que una persona
tiene y ejerce como su ocupacin habitual. Esta inhabilitacin dura, por lo general, el
tiempo de la condena, pero hay excepciones: En el caso del aborto la inhabilitacin para
el ejercicio de la profesin de medico es de dos a cinco aos; para el abogado que
realiza un patrocinio infiel la inhabilitacin es por el doble del tiempo de la condena; en
el delito de doble representacin el abogado o mandatario judicial recibirn una pena de
inhabilitacin de uno a dos aos; yen el prevaricato de representantes del Ministerio
Publico se aplica el mismo tiempo de los dos ltimos delitos referidos,
respectivamente8.
1.3. Suspensin de los derechos polticos.
El articulo 59 del cdigo penal establece que la pena de prisin lleva consigo la
suspensin de los derechos polticos durante todo el tiempo de la condena, al que esta se
conmute, salvo que, realizada la conmuta, se obtenga la rehabilitacin.
Esta inhabilitacin, ya contenida en el articulo 56 comentado, encierra aqu una
dureza sin parangn por estar redactada en general e ir referida a todo cargo publico.
1.4 Privacin de la licencia de conducir.
En el delito de responsabilidad de conductores previsto en el articulo 157 del
cdigo penal como pena principal aneja a una multa se condena a la privacin de la
licencia de conducir de tres meses a tres aos.
8 veanse artculos 140, 465, 466 y 467 del Cdigo Penal. -
645
En mi opinin estos hechos no debieron tipificarse como delitos, sino regularse

en un reglamento administrativo, por mas que es necesario dar seguridad a las personas
frente a los que conducen vehculos bajo efectos alcohlicos o de drogas, o a velocidad
temeraria. Pero resultaran mas eficaces controles administrativos de polica y otras
medidas de seguridad, y no penas mixtas.
En todo caso, los tribunales no tienen claridad sobre como proceder, al no
regular la ley con claridad que de lo que se priva es del derecho a conducir.
1.5. Expulsin de extranjeros.
Siendo inherente al ejercicio de la soberana del Estado de Guatemala, esta
prevista en el articulo 42 del cdigo penal como pena accesoria. Entiendo que todos los
pases, en virtud del derecho de autodefensa, puedan expulsar a los extranjeros.
En Guatemala la Ley de Migracin contiene varias prescripciones al respecto en
sus artculos 112 y 1149, y tambin se prev en otras leyes especiales, como la de
NarcoactividadlO y las leyes de Hacienda. En todos los casos sin perjuicio,
naturalmente, de cumplir primero la condena.
1.6. Publicacin de la sentencia.
Se trata de una pena accesoria que se impone en ocasiones para mayor eficacia
represiva o para mejor reparacin de la victima, como acontece en los casos de condena
por calumnia, difamacin o injuria 12.
As, a peticin del ofendido o de sus herederos, el juez, a su prudente arbitrio, ordenara
la publicacin de la sentencia en uno o dos peridicos de los de mayor circulacin de la
Republica, a costa del condenado o de los solicitantes subsidiariamente, cuando estime
que la publicidad pueda
9 vease Decreto 95-98 del Congreso de la Republica y Acuerdo Gubernativo 529-99.

10 vease Decreto 48-92 del Congreso de la Republica.
11 vease Decreto 536, Ley de Alcoholes, Bebidas Alcohlicas y Fermentadas.
12 vease articulo 61 del cdigo Penal.
646
contribuir a reparar el dao moral causado por el delito. En ningn caso podr ordenarse
la publicacin de la sentencia cuando afecte a menores o a terceros.
La Ley contra la Narcoactividad, relativamente reciente pues es del ao 1992,
incorporo la publicacin de la sentencia condenatoria en una buena parte de los delitos
sealados en tal ley. En concreto, los siguientes: Transito internacional, siembra y
cultivo, fabricacin o transformacin, comercio, trafico y almacenamiento ilcito,
posesin para el consumo, promocin y fomento, facilitacin de medios, alteracin,
expendio ilcito, receta o suministro, transacciones e inversiones ilcitas, asociaciones
delictivas, procuracin de impunidad o evasin, promocin o estimulo ala drogadiccin,
encubrimiento real, encubrimiento personal y delitos calificados por el resultado.
2. Penas pecuniarias.
La pena pecuniaria consiste en el pago por el culpable de una suma de dinero al
Estado en concepto de pena, o en la incautacin que este base de todo o de parte del
patrimonio del penado. El origen de estas penas es muy remoto; encuentras en las
legislaciones mas antiguas, como el derecho, romano, el germano y el cannico.
Durante muchos siglos constituyeron una de las bases principales de la penalidad menos
grave, pero con la aparicin de nuevas condiciones de vida, especialmente econmicas,
fueron perdiendo importancia basta llegar en el pasado siglo y comienzos del presente a
desempear en las legislaciones una funcin relativamente modesta. Sin embargo, en
los ltimos aos la multa esta siendo potenciada en numerosas legislaciones 13.
El cdigo penal guatemalteco, adems de la multa, admite como pena de
carcter pecuniario el comiso de los objetos o instrumentos empleados para la comisin
del delito. La multa se incluye entre las penas
13 .Cuello Cal6n. "Derecho Penal" Tomo I. Parte general, Volumen II,

Bosch Casa; Editorial, S.A., 1975, Pg. 853. ,
647
principales y el comiso Como pena accesoria, Con la salvedad de que la Ley

contra la Narcoactividad, ya referida, ubica a este Ultimo tambin dentro de las penas
principales.
2.1. Multa.
El Cdigo penal guatemalteco mantiene la multa como la pena pecuniaria
clsica, y su tradicional forma de fijacin es mediante el establecimiento de una
determinada cantidad de dinero.
La pena de multa ha adquirido una particular importancia en el Derecho penal
moderno. El gran valor concedido en nuestros das al dinero ha hecho de la multa una
de las reacciones mas tiles de las que dispone el Derecho Penal14.
Sus ventajas, segn la doctrina Son muchas: I. Apenas tiene efectos
estigmatizantes, el penado no ve modificadas sus relaciones sociales, familiares o
profesionales a causa de cumplir la sancin. 2. Es fcil de cuantificar y dosificar. 3. No
constituye obstculo para la rehabilitacin social. 4. El condenado no pierde su empleo
o cargo. 5. No ocasiona gasto alguno al Estado, antes bien, constituye una fuente de
ingresos para este. 6.Es reparable: En caso de condena injusta es posible
la devolucin del dinero.
Pero la multa tambin tiene inconvenientes: I. No es igualitaria, por mas que la
legislacin contenga mximos y mnimos; en efecto, incluso una nfima multa repercute
mas en la fortuna del desheredado que lo que puede representar una pena alta en la de
un potentado; Con ello se Compromete el principio de igualdad, por no tomar en cuenta
la diferencia de patrimonios sobre los cuales se impone. 2. No tiene carcter personal,
no slo porque la puede pagar un tercero, sino porque es sufrida tambin por la familia.
3. No hay certeza de su pago; esta probado que una gran mayora de personas no pagan
la multa; ello Con mas motivo en nuestra legislacin, que da un corto plazo de tres das
para pagarla yen caso de insolvencia la convierte entonces en prisin, lo que puede ser
contrario a
14 Rodrguez Devesa. "Derecho Penal Espaol. Parte general". Impreso en Grafica . Corasa, 58. Edicin. Madrid. 1976, Pg. 851.
648
un Estado de Derecho ya que en la practica convierte deudas en prisin, algo que

en todo momento se quera evitar; se puede objetar a lo anterior que se autoriza su pago
por amortizaciones peri6dicas en un plazo que no exceda de un ao, pero exige al
condenado previamente el otorgamiento de una caucin real o personal15.
Nuestro Cdigo penal vigente no suele utilizar la multa como alternativa a la
pena privativa de libertad de corta duracin, sino mas bien como pena complementaria
que sirve para agravar una gran cantidad de delitos, por ejemplo, alzamiento de bienes,
apropiacin irregular, apropiacin y retencin indebidas, entre otros muchos. La nica
excepcin la constituye el delito de revelacin de secreto profesional, que se sanciona
con prisin de seis meses a dos aos o multa de cien a un mil quetzales.
Para fijar la multa el juez debe tomar en cuenta los extremos contenidos en el
articulo 53: Capacidad econ6mica del penado; el salario, sueldo o renta que perciba; su
aptitud para el trabajo o capacidad de produccin; cargas familiares y dems
circunstancias que indiquen su situacin econ6mica. La multa tiene naturaleza personal,
no transmisible a terceros y se extingue con la muerte del condenado.
Para la ejecucin de la multa el articulo 54 da un plazo de tres das a partir de la
fecha de la ejecutoriedad de la sentencia. Faculta esta norma al juez a que autorice su
pago mediante amortizaciones peridicas si la situacin econ6mica del condenado no le
permite el pago inmediato, pero debe garantizar el pago mediante fianza, prenda o
hipoteca conforme las normas del ordenamiento civil.
Conforme los trminos del articulo 55, el impago de la multa se convierte en
pena privativa de libertad, pudiendo el juez regular el tiempo a razn de entre cinco y
cien quetzales por cada da, siguiendo el sistema llamado de Thyren.
Ya en el anteproyecto de Cdigo penal elaborado en 1991 por Binder se intent6
mejorar la anterior regulacin, con una fundamental reforma de la cuantificacin de, la
multa mediante la propuesta de
15 vease articulo 54 del Cdigo Penal.
649
adoptar el llamado sistema escandinavo. Segn este, en primer lugar se fijan los das,
semanas o meses de la multa, a partir de la gravedad del delito, y despus el importe que
corresponde a carla da o cuota, a partir del patrimonio del culpable. As se consigue
que la multa para un mismo delito vari en su cantidad absoluta en funcin del
patrimonio del que dispone cada delincuente.
Siendo Guatemala un pas, aunque eufemisticamente llamado "en vas de
desarrollo", en realidad dependiente y atrasado, con escasa capacidad econmica en la
gran mayora de la poblacin, es inapropiada la pena de multa al no estar ajustada a la
realidad social del pas. En especial, seria deseable que el impago no se tradujera en
prisin sino en otras medirlas, como trabajo a favor de la victima, a favor de
instituciones publicas o de asistencia social, o que cada da de prisin equivaliera a tres
das de tra1?ajo voluntario, lo que devendra congruente con un Derecho Penal
orientado a la prevencin especial.
2.2. Comiso.
El articulo 60 del cdigo penal define su contenido y lo incluye como pena
accesoria: Consiste en la perdida, a favor del Estado, de los objetos que provengan de
un delito o falta, y de los instrumentos con que se hubieren cometido, a no ser que
pertenezcan a un tercero no responsable del hecho. Cuando los objetos referidos fueren
de uso prohibido o no sean de licito comercio, se acordara el comiso, aunque no llegue a
declararse la existencia del delito o la culpabilidad del imputado.
Por el contrario, para la Ley contra la Narcoactividad ya referida, el comiso,
perdir la o destruccin de los objetos provenientes del delito y de los instrumentos
utilizados para su comisin esta incluido en el elenco de las penas principales, tanto
para las personas fsicas como para las personas jurdicas.
La legislacin guatemalteca impone la pena de comiso tanto a delitos como a
faltas, lo que se complementa con lo preceptuado en el cdigo procesal penal (articulo
201~ En el se dispone que "las armas, instrumentos y objetos del delito que hubieren
cado en comiso, si fueren
650
de licito comercio, sern rematados o vendidos segn la reglamentacin respectiva; si

fueren de ilcito comercio, se proceder a enviar las armas al Ministerio de la Defensa, a
incinerar los objetos cuya naturaleza lo permita y a destruir los restantes; en todos los
casos se dejara constancia del destino de los objetos. No obstante lo anterior, la Corte
Suprema de Justicia podr acordar el destino de los bienes que puedan ser utilizados en
cualquiera de sus dependencias o en centros de asistencia social. Los valores obtenidos,
por virtud del remate o venta, ingresaran como fondos privativos del organismo
Judicial".
De lo trascrito se infiere que el comiso debe comprender incluso los objetos
logrados con el producto del delito, por ejemplo, lo adquirido con moneda falsa.
El procedimiento para el remate de los bienes de licito comercio esta normado
en el Decreto 69- 71 del Congreso de la Republica.
2.3 Pago de costas y gastos procesales.
Nuestro cdigo penal vigente atribuye a las costas y gastos procesales el carcter
de pena accesoria en su Art. 42. Sin embargo, siguiendo las reflexiones de Quintero
Olivaresl6 se ha de cuestionar la funcin del precepto de las costas procesales en el
propio cdigo penal, pues parece dar pie a la consideracin de las costas como algo
similar a una consecuencia jurdica del delito, lo que no es as.
Es indudable que la naturaleza de las costas es procesal, y si aparecen contenidas
en el cdigo penal es puramente por razones practicas, pues es en la sentencia
condenatoria donde se resuelven los efectos econmicos del proceso penal. Esa
naturaleza explica que nuestro cdigo procesal penal dedique a ellas el libro sexto,
sealando que comprenden:
1. Los gastos originados en la tramitacin del proceso, por mas que
los gastos que origina el proceso consti
no todos
16 Quintero Olivares. (Director) y Vale Muiz (Cunrdinador), "Comentarios al nuevo Cdigo Penal".. Editorial Arazandi, 11997,
Pg. 590.
651
tuyen costas. En realidad se trata de aquella porcin de los gastos que recaen sobre las
partes, siguiendo el criterio de Guasp17.
2.
El pago de honorarios regulados conforme arancel, de los
abogados y dems profesionales que hubiesen intervenido
en el proceso.
Ahora bien, si nuestra ley del Organismo Judicial en su articulo 57, al referirse a
la funcin jurisdiccional, proclama que la justicia es gratuita e igual para todos, parece
que eso esta contradicho por la norma que obliga al pago de ellas. ser que la sociedad
tiene que costear el acceso a la justicia? Entiendo que es un asunto polmico y que hay
que analizarlo a la luz del beneficio de pobreza, pero no parece atinado ni equitativo
condenar a un insolvente al pago de costas procesales si antes se reconoce el derecho a
la gratuidad de la justicia, derecho que el propio Cdigo procesal penal guatemalteco lo
recoge como principio bsico y garanta procesal en su articulo12.
La normativa del Cdigo procesal penal permite liquidar las costas,
determinando el secretario del Tribunal, conforme arancel, los honorarios que
correspondan a abogados, peritos, traductores e interpretes durante todo el curso del
procedimiento, incluidos los recursos de apelacin y de casacin, siendo competente
para la aprobacin de tal liquidacin el juez de primera instancia que haya fungido en el
procedimiento intermedio o el del procedimiento preparatorio, segn el estado procesal,
resolucin que es apelable con efecto suspensivo.
17 Vease Guasp. "Derecho Procesal Civi1".J Madrid, 1962, Pg. 583.
652
Tema 34. La determinacin de la pena.

1. Concepto
Se entiende la pena la fijacin de la pena que corresponde al delito. Ello afecta
tanto a la decisin de la clase de pena que ha de imponerse, como a la cantidad de la que
se seale. En un sentido amplio se incluye tambin en la determinacin de la pena la
decisin acerca de la suspensin de la misma o su sustitucin por otras penas o por otras
medidas de seguridad1.
La individualizacin de la pena es la actividad que en cada caso, concreto se
hace para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurdicos de que es necesario y
posible privar al autor de un delito para satisfacer as el fundamento y fines de la pena.
Suele decirse que hay una etapa legal, otra judicial y otra administrativa de
individualizacin de la pena. Ello no es del todo exacto, porque en realidad las
actividades judicial y administrativa se ,
complementan con el fin de realizar la voluntad de la ley. Algunos afirman, que el
legislador individualiza atendiendo a la magnitud del injusto objetivo, y que deja lo
subjetivo para que lo aprecie el juez sosteniendo unos que lo subjetivo es la
peligrosidad y otros que es la culpabilidad2. Pensarnos, sin embargo, que no hay
solucin de continuidad entre la cuantificacin legal y la que realiza el juez, sino que se
trata de la misma, de modo que la ley seala la pena conforme al delito, sin entrar en
mayores particularidades del caso concreto, mientras que es al juez al que le
corresponde precisar,
1 Jescheck. "Tratado de derecho penal". Trad. Muoz Conde-Mir Puig. Bosch. 1981.1
2 .En Guatemala sin mucha precisin se refiere a ello Hurtado guila, Hernn. "Derecho Penal Compendiado. Comentarios a la
parte general de Cdigo Penal". Editorial Landivar Guatemala 1974.. Pgs..29-130.
653
Una correlacin mas estricta entre la cuanta del delito y la de la pena.

Entre la cuantificacin que formula el legislador al establecer la pena abstracta para el
delito, p.e. quince a cuarenta aos para el homicidio3, y la que precisa el juez al imponer
la pena concreta, media una complementacin, que significa la culminacin de W1
mismo proceso llevado adelante atendiendo a los mismos criterios, solo que delegando
en el juez un grado de precisin que el legislador no puede darle, porque depende de las
circunstancias del caso concreto.
El nivel de penalidad que el legislador establece para cada delito toma en cuenta,
por regla general, la magnitud del injusto, sin perjuicio de que en la aplicacin de las
reglas de determinacin se puedan valorar el resto de aspectos relevantes de la
responsabilidad del sujeto y de los fines de la pena.
2. La determinacin legal de la pena.
2.1. Criterios Generales.
El cdigo penal guatemalteco sigue la orientacin tradicional de determinar la
penalidad de cada W1O de los delitos y faltas atendiendo a los hechos consumados
cometidos por sus autores. La determinacin de la pena para los cmplices, la tentativa,
las circunstancias modificativas... etc., se realiza a partir de la penalidad precedente.
En la determinacin legal del marco penal las legislaciones se ubican en dos
grandes sistemas:
a). Sistemas de pena indeterminada: La pena prevista para el delito carece de
limites mximos y mnimos, o de limite mximo, hacindose depender su duracin de
las necesidades de reforma del delincuente. Este sistema fue defendido por el
correccionalismo y por la escuela positiva, pero en la actualidad ha perdido vigencia,
pues se considera contrario al
principio de legalidad.
3 vease Art. 123 del Cdigo Penal.
654
b ). Sistemas de pena determinada: En ellos se asigna la pena prevista para el

delito, bien mediante una pena fija, bien mediante una pena con un limite mnimo y otro
mximo 0, cuando menos, con un limite mximo.
La segunda alternativa de los sistemas de pena determinada es la mas acreditada,
pues frena los posibles abusos por parte de los juzgadores, sin impedirles al mismo
tiempo que ejerzan una discrecionalidad limitada.
Nuestro Cdigo penal vigente ha optado por ella, estableciendo penas elsticas
para cada delito, con un limite mnimo y otro mximo, dentro de los cuales ha de
moverse el juzgador. No existen, por consiguiente, penas indeterminadas pero tampoco
fijas.
Por otro lado, hay que sealar que el delito puede tener previstas varias penas,
que pueden ser acumulativas o alternativas. En el primer caso la ley establece para un
determinado delito dos o mas penas, que deben aplicarse de manera conjunta, sin que el
juez tenga posibilidad de eleccin; p.e. prisin de cuatro a ocho aos y multa de
quinientos a tres mil quetzales para el aborto con agravacin especifica4. En el segundo
caso la ley deja a discrecin del juez la pena a imponer; p.e. en nuestro Cdigo el delito
de revelacin de secreto profesional del articulo 223 permite sancionar con pena de
prisin de seis meses a dos aos o multa de cien a un mil quetzales, pudiendo escoger el
juez entre ambas.
2.2. Aumento y disminucin de limites.
En algunos ordenamientos jurdicos cada pena, o la mayora de ellas, contienen
legalmente dentro de si dos o tres grados, que se denominan mnimo, medio o mximo,
y que deben ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de apreciar los preceptos que
permiten graduar la pena en funcin de las circunstancias modificativas. Ello da lugar
en ocasiones a complicadas operaciones. El problema se acenta si, como a veces
tambin sucede, las diversa as penas estn agrupadas en diferentes escalas sin
comunicacin, o con escasa comunicacin, entre ellas5.
4 Vease Art. 140 del Cdigo Penal.

s Vease el viejo Cdigo Penal Espaol de 1973.
655
El cdigo guatemalteco da, por el contrario, mayor libertad al juez. As, del Art.
65 de nuestro cdigo se deduce que la apreciacin de las circunstancias atenuantes y
agravantes, como de los otros elementos en ese precepto citados, deber realizarse sin
salir de los limites mnimo y mximo establecidos en la pena abstracta prevista para el
delito.
Existen sin embargo una serie de excepciones, que veremos mas adelante, y para
las que el Art. 66 establece el procedimiento a seguir: De acuerdo con el, cuando la pena
deba, por prescripcin legal, aumentar o disminuir en una cuota o fraccin determinada,
se deber aumentar, o disminuir en su caso, tanto el limite mnimo como el mximo de
la pena legalmente prevista en la proporcin correspondiente, obtenindose una nueva
pena con sus nuevos limites mnimo y mximo.
2..3 Criterios para la graduacin legal de la pena.
2.3.1. Nuestro cdigo considera que la realizacin incompleta del delito, as
como su intervencin en el como cmplice y no como autor, refleja un menor contenido
de injusto, de ahi que prevea unas rebajas de pena para tales casos, que permiten
descender por debajo de los limites mnimo y mximo legalmente establecidos para el
autor del delito consumado.
As, a los autores de tentativa de delito el cdigo prescribe en su Art. 63 que
deber rebajrseles la pena en una tercera parte respecto a la que les correspondera si
hubieran consumado el delito. Si se trata de un cmplice de una tentativa de delito la
rebaja supone las dos terceras partes de la pena que se puede imponer al autor de ese
delito consumado (Art. 64). Por ultimo, los cmplices de un delito consumado se
benefician de la rebaja de una tercera parte de la pena prevista para el autor de ese delito
consumado (Art. 63).
2.3.2. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal contenidas en
los Art. 26 y siguientes pueden originar, en el caso de que concurran, una atenuacin (
circunstancias del Art. 26), una agravacin (circunstancias del Art. 27), o una u otra
cosa ( circunstancias mixtas del Art. 31) en la pena. Sin embargo en principio tales
efectos no autorizan a
656
abandonar hacia arriba o hacia abajo los limites mximo y mnimo de la pena prevista
para el delito correspondiente 0, en su caso, de la pena resultante tras apreciar lar reglas
del Art. 66. Ello se aprecia claramente tras la lectura de las prescripciones del Art. 65.
La excepcin la constituyen, por un lado, la agravante de habitualidad del Art.
27 no.24 y, por otro, la agravante especial contenida en el Art. 28, que va referida a los
jefes o agentes encargados del orden publico que cometan cualquier delito contra las
personas o sus bienes, siempre que se pruebe que en la realizacin del mismo se produjo
grave abuso de la autoridad y de la confianza que el Estado les ha otorgado. En el
primer caso la ley prev la duplicacin de la pena a imponer y, en el segundo, segn la
reforma contenida en el Decreto 62-80 del Congreso, se aumenta la pena en una cuarta
parte.
2.3.3. Las reglas de determinacin legal de la pena en el concurso real de delitos,
esto es, cuando concurren varios hechos que dan lugar a varios delitos, vienen
contenidas en el Art. 69 del cdigo vigente. Este precepto manda imponer todas las
penas correspondientes alas infracciones cometidas por el responsable, a fin de que las
cumpla sucesivamente, principiando por las mas graves. Ahora bien, el conjunto de las
penas de la misma especie6 no podr exceder del triple de la de mayor duracin y, si
todas tuvieran la misma extensin, no se podr exceder de la duracin del triple de cada
una. En todo caso el mximo de la pena resultante no podr ser superior en ningn caso
a los cincuenta aos de prisin ni a los doscientos mil quetzales de multa.
En el concurso real se impone siempre una pena total, por medio de una (mica
condena que atienda, segn las reglas anteriores, a todos los delitos cometidos. A ello
no es obstculo que los delitos los conozca un
solo tribunal o una pluralidad de tribunales, ya que en este ultimo caso, con el fin de no
perjudicar al penado, se dispone la conexin. Esta regia, basada fundamentalmente en la
necesidad de evitar sentencias contradictorias aun a costa de alterar las reglas generales
de determinacin de la competencia territorial, consideramos que se justifica aqu en
razones
6 Consiste en la suma de la pena de prisin o de las penas de multa,

respectivamente, de acuerdo al sistema de la acumulacin matemtica.
657
de economa procesal y de facilitacin de la fijacin de la pena y de la aplicacin de los

limites establecidos en el Art.69 del Cdigo penal.
2.3.4. En los casos en que un solo hecho constituye dos o mas delitos o cuando
uno de ellos es medio necesario para cometer el otro, bip6tesis ambas consideradas en la
ley como de concurso ideal, el Art. 70 precepta que se impondr la pena
correspondiente al delito que tenga sealada mayor sancin, la cual deber aumentarse
en una proporcin que en ningn caso deber superar la tercera parte, como se encarga
de recordar la ley con la expresin "basta" .
De todos modos, el legislador quiere que en estos casos se tenga muy en cuenta
cual sea el resultado mas favorable para el reo, lo que se aprecia en dos reglas del Art.
70 que exceptan la regla inicial: As, y en primer lugar, se le impondrn
acumulativamente las penas correspondientes a cada una de las infracciones, si el
tribunal considera que este modo de proceder 'resulta mas favorable para el reo. En
segundo lugar, si es un concurso ideal entre delitos castigados unos con prisin y otros
con multa, o entre delitos castigados con penas de multa, el juez podr aplicar las
sanciones correspondientes del modo que estime mas beneficioso para el reo.
2.3.5. Cuando estemos ante un delito continuado, o sea, varios hechos tpicos
constitutivos de otros tantos delitos pero existiendo una misma unidad objetiva y
subjetiva, el Art. 71 prev imponer una sola pena pero aumentada en una tercera parte.
Nuestro Cdigo no prev, a diferencia de otras legislaciones7, excluir las reglas
de aplicacin del delito continuado y sustituirlas por las del concurso real cuando los
bienes jurdicos implicados sean de naturaleza eminentemente personal.
3. La determinacin judicial de la pena.
La siguiente etapa en la determinacin de la pena es la obtencin de una pena
concreta, fija. Esta tarea corresponde al juez una vez que se
7 Vease el Art.74 del nuevo Cdigo Penal Espaol.
658
ha ajustado a las reglas previas de determinacin legal de la pena, las cuales, no lo

olvidemos, siguen dando lugar a penas elsticas, en cuanto poseen un limite mnimo y
otro m.1ximo. A esta actividad del juez se denomina determinacin judicial de la pena.
Las legislaciones penales suelen indicar unos criterios generales a tenor de los
cuales el juez de be de llegar a la precisin de la pena concreta a imponer, evitando as
una excesiva discrecionalidad que podra conducir a abusos. Estos criterios suelen
dividirse en dos grandes grupos, aquellos que se refieren a la gravedad del hecho
cometido, a su contenido de injusto, y los que hacen alusin a la persona del autor, a su
culpabilidad.
Nuestro cdigo recoge los criterios de determinacin judicial de la pena en el
Art. 65, tras recordar que la pena deber.1 mantenerse dentro de los limites mnimo y
m.1ximo resultantes tras la determinacin legal de la sancin. Tales criterios atienden en
unos casos a la gravedad del hecho, como sucede con la mencin a la "extensin e
intensidad del dao causado", los "antecedentes personales de la victima" y aquellas
circunstancias agravantes y atenuantes que tienen relacin con el injusto8. Yen otros
..casos se refieren a la culpabilidad del autor, como pasa con los "antecedentes
personales de este", el "mvil del delito" y, en cierta medida, "la mayor o menor
peligrosidad del culpable", adems de las circunstancias atenuantes o agravantes
pertenecientes a la culpabilidad9.
3.1. Por lo que concierne al criterio de la extensin e intensidad del dado
causado, se trata de una referencia acertada al grado en que ha sido lesionado 0 puesto
en peligro el bien jurdico protegido en el delito de que se trate. Este criterio no pretende
ayudar a graduar la pena comparando la mayor o menor importancia del bien jurdico
lesionado en el delito de que se trate con el que se lesiona en otras figuras delictivas,
pues tal comparacin ya la realiza el legislador al prever penas distintas para los
diversos delitos en funcin del bien jurdico al que afectan.
De lo que se trata es de valorar la mayor o menor intensidad o extensin
8 vease el Tema 17 de esta obra.

9 vease Tema 23 de esta obra.
659
del dao causado al bien jurdico protegido en el delito correspondiente.

As, no todas las lesiones graves del articulo 147 tienen la misma trascendencia para la
victima segn las circunstancias del caso concreto.
3.2. Los antecedentes personales de la victima a hacen mencin, por un lado, a
sus condiciones individuales de desventaja e inferioridad, como la edad avanzada, la
niez, la enfermedad, su estado de desamparo... que pueden constituir un elemento
determinante para la comisin del delito.
Por otro lado, hacen referencia a la posible ocasin o provocacin del delito a
que ella haya podido dar lugar. En cualquier caso, la apreciacin de alguna de estas
condiciones de la victima quedara impedida si ya va ser considerada a la hora de estimar
la concurrencia de una circunstancia agravante o atenuante, como puede ser, p.e., el
abuso de superioridad - Art. 27.6-, o la provocacin o amenaza -Art. 26.11-.
3.3. Con la alusin a los antecedentes personales del culpable quiere el
legislador que el juez, a la hora de determinar la pena, atienda a los factores
psicosociales que han condicionado la ejecucin del hecho punible por parte del
delincuente. Entre ellos cabe cita la extrema pobreza, la pertenencia a una familia
desintegrada, la escasa instruccin Con tales referencias se pretende que el juez tome en
cuenta la cuota de responsabilidad que le corresponde a la sociedad en la aparicin de la
delincuencia. Procede referirnos aqu al concepto de co-culpabilidad, construccin
jurdica desarrollada por Zaffaroni1o.
No parece que aqu deban ser objeto de consideracin aquellos elementos que
eventualmente pueden ser tenidos en cuenta para apreciar las agravantes de reincidencia
o habitualidad -Art. 27no. 23 y 24 -.
3.4. El mvil del delito obliga en primer lugar a diferenciar adecuadamente entre
los motivos que han desempeado un papel fundamental en la ejecucin del hecho y
aquellos otros que solo han tenido una importancia secundaria. Solo los primeros deben
ser valorados.
L0 vease Zaffaroni. "Manual de Derecho, penal. Parte general". Edit Ediar 2a. Edic,Buenos Aires. 1979. Pgs. 448-449. }
660
Constituirn motivos denotativos de una mayor perversidad de la conducta

delictiva aquellos ligados al odio, la venganza, la avaricia... 0, en general, abyectos. Por
el contrario, cuando la conducta delictiva tenga origen en sentimientos generosos
aunque extraviados, 0 este estimulada por la desesperacin causada por una mala
situacin econmica podr concluirse una menor culpabilidad de la conducta II.
3.5. El Art. 65 menciona en primer lugar entre los criterios de cuantificacin
judicial de la pena a la mayor o menor peligrosidad del culpable. La concrecin legal de
este concepto viene asegurada por el Art. 87, donde, a efectos de determinar la situacin
de estado peligroso que debe permitir imponer medidas de seguridad, se establecen una
serie de ndices de peligrosidad.
Sin embargo, que entre los criterios de determinacin de la pena se aluda a la
peligrosidad supone un residuo de la vieja concepcin del positivismo criminolgico,
que resulta incompatible con los principios que inspiran la vigente Constitucin Poltica
de 1985. En efecto, un derecho penal democrtico, que respeta el principio de inocencia
y se funda en la culpabilidad como principio rector, debe evitar graduar la pena
utilizando conceptos que exigen penetrar en la personalidad del individuo mas all de lo
estrictamente necesario y jurdicamente admisible, a la bsqueda de valoraciones tan
discutibles como, p.e., la de su vagancia 0 mala conducta -nmeros 5 y 8 del Art. 87-.
De ahi que debiera eliminarse la peligrosidad corno criterio a tener en cuenta en el Art.
65.
3.6. El Art. 65 no exige, a diferencia de otras legislacionesl2, una consideracin
individualizada de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, que
permitira valorar por separado el efecto de cada una de ellas en la graduacin de la
pena. Por el contrario, se propugna una estimacin conjunta de todas las presentes, lo
que precisa la ley al afirmar que las atenuantes y agravantes concurrentes se valoraran
teniendo en cuenta tanto su numero como su entidad e
11 vease Argibay y Molina. "Derecho, Penal. Parte General". Buenos Aires. 1979 Pgs. 448-449.
12 Vease por ejemplo el Art. 66 del nuevo Cdigo Penal Espaol.
661
importancia. Por otra parte, tal estimacin conjunta debe combinarse a su vez Con los
otros elementos de graduacin de la pena mencionados en el Art.65.
Hubiera sido mas conveniente para los fines de individualizacin de la pena que
se hubiera asignado legalmente un determinado efecto penal a la presencia de una 0
varias atenuantes 0 agravantes, as como a la concurrencia de circunstancias de ambas
clases. Y todo ello con independencia de los efectos asignados a los otros elementos de
determinacin de la pena mencionados en el Art.65. De este modo, las circunstancias
modificativas hubieran dejado de ser un mero elemento de determinacin judicial de la
pena, pasando a incorporarse, con efectos mas trascendentes, al mbito de la
determinacin legal de la pena.
A pesar de que el Art. 65 hace una mencin genrica a las circunstancias
atenuantes y agravantes concurrentes en el hecho, lo que se podra interpretar en el
sentido de que se pueden tener en cuenta otras no mencionadas expresamente por la ley
en los Art. 26 y siguientes, lo cierto es que se parte de un catalogo cerrado de
circunstancias.
Por lo que se refiere a las agravantes, estas se encuentran recogidas en el Art. 27
y 28, si bien la contenida en este ultimo articulo y la numero 24 del Art. 27 tienen, como
hemos visto, una previsin especifica sobre sus efectos en la pena, lo que les hace
quedar excluidas de la individualizacin judicial propia del Art. 65.
Por lo que se refiere a las atenuantes, aunque tampoco el Art.65 permitira acudir
a otras distintas de las mencionadas en el Art.26, el hecho de que este precepto admita
atenuantes por analoga en su numero 14 hace que en la practica las atenuantes no se
integren en una lista cerrada, pudindose tener en cuenta en el Art. 65 otras
atenuaciones diversas a las mencionadas en el Art. 26 en la medida en que sean
anlogas a algunas de las contenidas en este articulo.
El ultimo inciso del Art.65 establece la acertada exigencia de que las decisiones
judiciales debern consignar expresamente los elementos de medicin judicial de la
pena del ~.65 que hayan sido tenidos en cuenta al graduar la pena, y la medida en que
hayan sido considerados determinantes. Ello supone una clara obligatoriedad de motivar
las
662
decisiones afectantes a la determinacin judicial de la pena, y es perfectamente

coherente con lo que regula el Art. bis del cdigo procesal penal, en aplicacin del
derecho constitucional de defensa. El citado inciso, par otra parte, resulta obligado en un
sistema de pena elstica, con limites mnimo y mximo, como el actual, frente al que
estuvo vigente anteriormente, alrededor de cuarenta aos, y que se basaba en un sistema
de penas fijas o rgidas.
Sin embargo, llama la atencin la total ausencia en las decisiones judiciales, al
menos segn lo que se deduce del muestreo que este autor realizo en muy diferentes
tribunales, de referencias a cuales hayan sido los razonamientos que hayan llevado a
aplicar unos elementos u otros del Art.65. En los numerosos fallos consultados no se
dedica atencin a la determinacin de la pena, limitndose a transcribir el contenido del
Art. 65.
Quizs lo anterior obedezca a que no se hace Uso de la cesura del debate a que
alude el Art. 353 del Cdigo procesal penal, lo que impide hacer un anlisis detenido de
la cuesti6n. Tampoco hay que olvidar la escasa atencin que en los Tratados y Manuales
de derecho penal se presta al estudio de la pena y su determinacin, en favor de los
conceptos propios de la teora jurdica del delito. Ese tratamiento efmero y superficial
de las cuestiones de penalidad que se lleva a cabo en la enseanza universitaria termina
repercutiendo en el Comportamiento de los jueces, fiscales y dems profesionales del
Derecho que se han formado en sus aulas.
663
664
Tema 35. Las medidas de seguridad.

1. Concepto y garantas en so aplicacin.
Nuestro Cdigo Penal prev junto alas penas medidas de seguridad. La medida
de seguridad surge en todos aquellos casos en donde no es posible aplicar pena al autor
por no tener capacidad de culpabilidad, siempre y cuando sea necesario proteger a la
colectividad de futuros hechos violentos graves que es posible prever que vaya a
cometer ese sujeto imputable. Es decir, su fundamento estriba en la peligrosidad
criminal del imputable.
Mientras el derecho penal democrtico se fundamenta en la responsabilidad por
el hecho, de forma que la punibilidad se vincula a una accin concreta descrita
tpicamente y la sancin representa solo la respuesta al hecho individual, en el derecho
penal de autor la pena se vincula a la personalidad del autor y es su asocialidad y el
grado de la misma lo que decide sobre su sancin. Pues bien, las medidas de seguridad
y correccin, a diferencia de las penas, son fruto del pensamiento del derecho penal de
autor: Se han desarrollado a partir de la prevencin especial y se orientan por principio a
la personalidad del autor. En comparacin con la pena se han invertido los signos: la
personalidad del autor esta en primer plano y el hecho solo sirve para dar lugar a la
sancin y para impedir excesos desproporcionados en su aplicacion2.
Por ello es de singular importancia introducir las garantas propias del Estado de
derecho en el sistema de medidas de seguridad. Y ello porque, como seala Muoz
Conde, en definitiva se trata tambin de una intervencin coactiva y limitadora de
derechos individuales3. Sin embargo, dado que el fundamento de la medida de
seguridad no es la culpabilidad, sino la peligrosidad del autor, se ha llegado a
1 Roxin. " Derecho Penal. Parte general". Pg. 176.

2 Roxin. Op. cit. Pg..189.
3 Muoz Conde. "Derecho Penal. Parte general". Pg..635.
665
ALEJANDRO RODRGUEZ BARILLAS
afirmar que estas no estn sujetas al principio de legalidad penal. En abono de esta
conclusin se podra invocar el articulo 17 de la Constitucin, que hace referencia a la
exigencia de una accin u omisin previamente tipificada en la ley, nicamente para la
imposicin de una pena, pero no para las medidas de seguridad, de lo cual podra
concluirse que para la composicin de medidas de seguridad no es necesaria la comisin
de un delito o falta.
Sin embargo esta interpretacin seria contraria a los principios constitucionales,
en especial a la garanta de Estado de derecho contenida en el articulo 140 de la
Constitucin. La nica medida de seguridad admisible en el modelo de Estado
democrtico de derecho es la post delictual, que exige la comisin de un delito para su
imposicin. Otra interpretacin implicara la admisin de un derecho penal de autor en
donde de podra castigar al sujeto por su forma de vida o su personalidad, logrando la
exigencia del derecho penal del hecho.
Nuestro cdigo solo recoge de manera parcial el principio de egalidad4. El
principio de legalidad criminal para las medidas de seguridad esta contenido en el
articulo 86 del CP, el cual dispone que estas "solo podrn decretarse por los tribunales
de justicia en sentencia condenatoria absolutoria par delito o falta " .Puesto que solo
puede imponerse la medida le seguridad tras la comisin de un delito o falta, en nuestra
legislacin nicamente son admisibles las medidas de seguridad post-delictuales5.
En cuanto a la previa determinacin de la consecuencia jurdica, hay que hacer
una doble diferenciacin. La predeterminacin del tipo y clase de medida de seguridad
se establece en el Art. 84, que dice que "no decretaran medidas de seguridad sin
disposicin legal que las establezca, ni fuera de los casos previstos en la ley" .Esta
formulacin del principio de legalidad permite afirmar, cuando menos, que la forma
4 como se sabe, el principio de legalidad penal tiene una doble formulacin: por una parte, el principio de legalidad criminal
establece que las conductas prohibidas tienen que estar predeterminadas en ley; por la otra, el principio de legalidad penal impone al
legislador establecer concretamente las clases de consecuencias jurdicas y, su duracin.
5 A similares conclusiones llega .en el t derecho espaol Verdugo. Manual de derecho Penal III". p3.g. 146.
666
concreta de la medida de seguridad debe encontrarse preestablecida en la ley.

Pero, desafortunadamente, el ordenamiento jurdico penal viola el principio de
legalidad penal en Cuanto a la determinacin temporal de la medida de seguridad. En
este sentido, el articulo 85 CP admite que las medidas de seguridad sean aplicadas por
tiempo indeterminado, salvo disposicin expresa en contrario. Esta disposicin es una
clara manifestacin de derecho penal de autor, que pretende mantener la duracin de la
medida de seguridad hasta que se considere que ha desaparecido totalmente la
peligrosidad criminal del autor: Tal criterio es incompatible con un Estado democrtico
de derecho, el cual exige establecer parmetros razonables y objetivos de determinacin
temporal de la medida de seguridad. Como elemento correctivo de los excesos del Art.
85 seria conveniente introducir el principio de proporcionalidad.
En efecto, el principio de proporcionalidad es una garanta inherente a la
actuacin del Estado democrtico de derecho, en donde todas las actuaciones del poder
publico y las restricciones a derechos
fundamentales estn sujetas a control y limitaciones razonables6.
En el podra fundarse, en primer lugar, el principio de adecuacin a la
peligrosidad7, por el cual se entiende que las medidas de seguridad no pueden superar lo
necesario para enfrentar la peligrosidad
6 El principio de proporcionalidad, coma regla general de interpretacin de las derechas fundamentales, ha sido expresamente
reconocido por los mas altos tribunales: Cfr: Tribunal europeo de derechos humanos. Casa Sunday Times. Sentencia del 26 de abril
de 1979: "La restriccin parece no ser proporcionada a los legtimos fines perseguidos". En trminos similares ha construido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos el principio de proporcionalidad en la Opinin consultiva OC/4-84, en la que se invoca
el articulo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos para establecer la legitimidad de las restricciones a derechos
fundamentales: Entre tales requisitos de legitimidad estn los criterios de necesidad, proporcionalidad y racionabilidad. Por su parte,
Gracia Martn seala que "las medidas de seguridad, como cualquier otro acto de injerencia estatal, deben estar sometidos al
principio de proporcionalidad. En "Lecciones sobre consecuencias jurdicas del del delito". Tirant lo Blanch. Pg.)16
7 Muoz Conde. Op. cit Pg..
667
ALEJANDRO RODRGUEZ BARILLA
criminal del autor8 y que, adems, deben ser idneas para lograr el objetivo
rehabilitados.
Este principio es acogido parcialmente en las disposiciones que regulan el cese y
sustitucin de las medidas de seguridad, que se encuentran contenidas en los artculos
85 y 89 del CP. Segn tales artculos las medidas de seguridad se revocaran
inmediatamente Cuando cese el estado peligroso del sujeto.
La adecuacin de la medida a la peligrosidad impone tambin considerar la
medida de seguridad mas favorable para las necesidades de rehabilitacin del sujeto.
Esta exigencia tiene su fundamento en el articulo 19 de la Constitucin, que si bien
establece la finalidad resocializadora para las penas no impide extender su aplicacin
hacia las medidas de seguridad. Por ello, Cuando un tipo de medida de seguridad
concreto, por ejemplo, el internamiento, sea contraproducente 0 desfavorable al
tratamiento especifico que requiere el imputable, el juez debe decretar otro tipo de
medida, como podra ser el tratamiento ambulatorio a travs de la libertad vigilada 0 la
caucin de buena conducta, mas acorde a las finalidades teraputicas pretendidas.
La medida de seguridad debe incorporar tambin los principios de humanidad y
mnima intervencin. De ello deriva que en el caso de dos tratamientos con iguales
caractersticas rehabilitadoras, el juez deber preferir aquel que suponga menos
sufrimientos 0 una intervencin menos intensa en los derechos fundamentales del
condenado. La medida de seguridad en todo caso no puede resultar mas gravosa que la
pena que hubiera podido imponerse por el hecho cometido9.
Por ello, la medida de seguridad ha de contemplar un limite mximo, pues
dejarla abs01utamente indeterminada seria contrario a un Estado de derecho. De lo
expuesto propongo, en una interpretacin conforme a la Constitucin, que la medida de
seguridad sea levantada
8 Muoz Conde. Op. cit. Pg. 638.

9 Esta garanta es recogida .directamente en el Cdigo Penal espaol en el articulo 6.2. Cfr: Gracla Martn. Op. Cit. pag. 311.
668
cuando se haya cumplido el mximo de tiempo previsto en abstracto para la

correspondiente infraccin penall0.
Finalmente, en los casos de semi imputables, en donde es posible admitir la
concurrencia de pena, por supuesto atenuada dado su menor grado de capacidad de
culpabilidad, y medida de seguridad, siempre que se haya constado la peligrosidad
criminal, debe aplicarse, a mi criterio, el sistema vicarial. Este se caracteriza por los
siguientes rasgos:
El juez o tribunal debe ordenar siempre el cumplimiento de la i medida en
primer lugar. El tiempo de cumplimiento de la medida se Le descontara de la pena. Si la
duracin de la medida es superior a la de la pena impuesta, la pena quedara extinguida.
En los casos en que se levante o cese la medida, si todava queda un resto de
pena por cumplir, el juez podr ordenar el cumplimiento del resto de la pena, o si dicho
cumplimiento pudiere poner en peligro los efectos del tratamiento conseguido con la
medida, suspender el cumplimiento del resto de pena por un plazo no superior a la
duracin de la misma o bien aplicar una medida de seguridad no privativa de libertad 11.
Considero que el sistema vicarial tiene su fundamento en el principio de
resocializacin, contemplado en el articulo 19 de la Constitucin, de tal forma que si se
ha logrado la rehabilitacin del semi imputable se debera prescindir de ejecutar el resto
de la pena, bien a travs del perdn judicial, bien aplicando la libertad condicional o
suspensin condicional de la pena para la parte restante. De esta manera no se pone en
peligro el xito del tratamiento rehabilitados con el regreso
10 Este criterio se incorpora en el articulo 6.2 del Cdigo Penal espaol. De otra opinin Gracia Martn, quien seala que si el
fundamento de las medidas de seguridad es la peligrosidad criminal del sujeto y los fines de aquellas son exclusivamente los de la
prevencin especial, de ah tiene que resultar necesariamente proporcionalidad a la peligrosidad del sujeto y a la gravedad de los
delitos que cabe esperar cometa en el futuro. Aunque, siguiendo a Cerezo Mir, seala que por razones de seguridad jurdica la ley
debera establecer un limite mximo, que, .podra fijarse en funcin de lo que habitualmente suele durar el tratamiento que precise
el sujeto. Gracia Martn. Op. cit. pag. 317.
11 Gracia Martin.op. cit. Pg. 317 (344)
669
a prisin del sujetol2. Las necesidades de prevencin especial tienen, a mi juicio,

primaca constitucional sobre otros aspectos o finalidades de la pena, como la
prevencin general o la retribucin. Para la sociedad resulta mas daoso el lograr la
reintegracin social de un ciudadano, que la mera imposicin del castigo: Si el sujeto ha
logrado su plena rehabilitacin seria contraproducente obligarlo a cumplir la pena
restante, en tanto en cuanto la crcel nicamente podra contribuir al deterioro del
sujeto.
2. Los estados peligrosos.
Para la imposicin de una medida de seguridad, adems de la declaracin
jurisdiccional de la comisin de un delito por medio de sentencia condenatoria, es
necesaria la concurrencia de un estado de peligrosidad criminal. Nuestro ordenamiento
penal incluye en el Art. 87 del cdigo penal un confuso catalogo de ndices de
peligrosidad, escogidos de forma arbitraria e incompatible con el pluralismo que
consagra nuestra Constitucin.
Los estados peligrosos reconocidos son: I. La declaracin de imputabilidad. 2.
La interrupcin de ejecucin de la pena por enfermedad mental del condenado. 3. La
declaracin de delincuente habitual. 4. El caso de tentativa imposible de delito, prevista
en el articulo 15 CP. 5.La vagancia habitual. 6. La embriaguez habitual. 7. La
toxicomana del sujeto. 8. La mala conducta observada durante el cumplimiento de la
pena. 9. La explotacin o el ejercicio de la prostitucion.
Ningn estado peligroso puede dar lugar pese a la aplicacin de
una medida de seguridad, y ello porque, como ha sealado el Tribunal constitucional
espaol, "cuando las medidas de seguridad han sido impuestas con anterioridad a la
decisin sobre el juicio penal, esta abierta la posibilidad contraria al derecho a la
presuncin de inocencia, de que los hechos de que se parti para imponer la medida de
seguridad no se estimen probados por el rgano jurisdiccional al que corresponde
enjuiciar penalmente..."13.
12 Cfr: artculos 81, 82, 83 y 84 del CP.

13 Sentencias 23/1986 del 14 de febrero y 21/1987 del 18 de febrero.
670
En el mismo sentido se deben tener presentes los artculos 12 y 14de la

Constitucin poltica de Guatemala que consagran el derecho de defensa y la presuncin
de inocencia. Los presupuestos para la aplicacin de las medidas de seguridad incluyen,
por tanto, que la persona haya cometido una accin tpica y antijurdica, aunque no
culpable, y exista peligrosidad criminal, es decir, la probabilidad de que realice en el
futuro hechos constitutivos de delito.
Para esto ultimo debe concurrir un pronostico de peligrosidad criminal. Si no
existe tal prognosis, el imputable y el semi imputable no pueden ser sometidos a
medidas de seguridad, dado que faltara el fundamento : especifico que da lugar alas
mismas. ..
2.1. Naturaleza.
Antes de entrar a analizar los estados peligrosos en particular es imprescindible
entrar a determinar su naturaleza jurdica, o sea, si estos establecen una peligrosidad
criminal 0, por el contrario, se trata de mera peligrosidad social.
La peligrosidad criminal significa que existe una probabilidad razonable de que
el sujeto cometa hechos delictivos futuros, exigindose habitualmente que tal pronostico
se haya reforzado a travs de la previa comisin de un delito. Su exigencia lleva a
excluir de la imposicin de las medidas de seguridad a todas las personas que, aun
encontrndose formalmente dentro de un estado peligroso, no hayan cometido un delito
o, habindolo cometido, no presenten peligrosidad criminal. Si se siguiera este punto de
vista resultaran inaplicables completamente como causas de estado peligroso los
siguientes incisos: 5. La vagancia habitual; 8. La mala conducta observada durante el
cumplimiento de la condena; 9. La explotacin o el ejercicio de la prostitucion; 3.La
declaracin de habitualidad. Todos ellos son supuestos de mera peligrosidad social.
En estos casos, si la persona es imputable y ha cometido un delito 86lo podr ser
castigada por la pena del delito cometido. No se le poda imponer, adems, una medida
de seguridad por su "estado peligroso", por tres razones principales.
671
En primer lugar, porque ello dara lugar a un derecho penal de autor, en donde lo
que se castiga no es el hecho, sino directamente la personalidad desviada del sujeto. En
efecto, algunas formas de vida pueden resultar molestas para la convivencia social; pero
de ello no puede deducirse una peligrosidad criminal, es decir, que estas personas vayan
a cometer delitos. Estos artculos, por tanto, tienen el grave defecto de confundir
peligrosidad social con peligrosidad criminal, estableciendo una presuncin de iure de
que estas personas, simplemente por su forma de ser, pueden cometer futuros delitos.
En segundo lugar, la medida de seguridad solo cabe frente a imputables que
revelen peligrosidad criminal. Las medidas de seguridad son medios que tiene la
sociedad para enfrentarse a personas que han cometido delitos alas cuales no se les
puede imponer pena, por carecer de los presupuestos necesarios para lograr ser
motivados por la norma penal, carecen, pues, de capacidad de culpabilidad. Frente a las
personas imputables el medio de defensa adecuado es la pena ajustada a la culpabilidad.
Es cierto que existen autores que rechazan que la pena ajustada a la medida de la
culpabilidad pueda ser un instrumento adecuado y suficiente para hacer frente a ciertos
delincuentes imputables que exhiben altos niveles de peligrosidad, y apelan para
demostrar esta circunstancia a la alta tasa de reincidencial4. Sin embargo, considero que
debido al alto grado de inseguridad que rodea el juicio de peligrosidad de un sujeto,
resultara sumamente gravoso condicionar la libertad de una persona a un criterio que
deja un amplio margen de discrecionalidad, yen el que "nunca puede existir certeza
absoluta"15-. Por esta va, el principio de legalidad penal y predeterminacin de las
penas quedara anulado.
Y, en tercer lugar, si se aceptara la posibilidad de aplicar pena y, posteriormente,
una medida de seguridad a las personas que se encuentran en los incisos precitados, ello
dara lugar a una doble sealizacin, contraviniendo el principio constitucional de ne bis
in
14 Cerezo Mir, "Derecho Penal Parte general". Tecnos. 5a ED. op.cit. Pg. 36; Gracia Martn. Op. cit. Pg. 314.
15 Gracia Martn. Op. cit. Pag. 315.
672
dem. No se puede castigar a una persona dos veces por el mismo hecho, aun cuando el
fundamento de la pena y la medida de seguridad sean distintos.
Por lo tanto, los estados peligrosos no deben aplicarse sin una debida
comprobacin, primero, de un hecho tpico y antijurdico y, luego, de la peligrosidad
criminal del sujeto.
El juicio de peligrosidad, extremadamente complejo, involucra dos momentos: la
comprobacin de la cualidad sintomtica de peligroso, el diagnstico de peligrosidad,
por un lado, y la comprobacin de la relacin entre dicha cualidad y el futuro criminal,
la prognosis criminal16.
En la fase de diagnostico se trata de analizar si el sujeto seale los sntomas que
pueden indiciar su peligrosidad. Aqu habr que tomar en cuenta el delito que haya
cometido y ponerlo en relacin con la personalidad del sujetol7. Los estados peligrosos
que enumera la ley entraran, a mi juicio, en esta fasel8, de forma que el hecho de que la
persona este incluida en uno de los supuestos ser un indicio de la posible peligrosidad
criminal del sujeto.
Sin embargo, este indicio resulta insuficiente para la aplicacin de las medidas
de seguridad. Esta fase inicial se debe ver complementada con un juicio de prognosis
acerca de la probabilidad de que el sujeto realice hechos delictivos en el futuro. En esta
fase es indispensable el estudio cientfico de la personalidad del sujeto por especialistas
y tcnicos a travs de procedimientos cientificos19 que
16 Romeo Casabona. "Peligrosidad y derecho penal preventivo". Bosch. 1986.. Pg.30.

17 Gracia Martn. op.cit. Pg.315.
18 Quedando excluidos los supuestos de mera peligrosidad social (vagancia habitual, explotacin de prostitucin) o que estn
dirigidos a personas plenamente imputables mal comportamiento durante la ejecucin de la pena o habitualidad).
19 podra aplicarse aqu mutatis mutandi la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos asentada en el caso Winterwerp
para el internamiento de enfermos mentales: deber ser establecido tal pronostico ante autoridad judicial competente, sobre la base de
expertajes mdicos objetivos, y debe presentar un razonable grado de certeza de que' 9 puede ser evitado por otros medios. Cfr:
Sentencia del 24 de octubre de 1979.
673
prueben, con un grado razonable de certeza, la posibilidad de comisin de futuros

delitos.
2.2. Los concretos estados peligrosos.
De lo anteriormente expresado queda claro que los estados peligrosos no
constituyen supuestos de hecho que posibilitan aplicar una medida de seguridad, sino
que constituyen simplemente indicios que facultan al juez a entrar a realizar el
subsiguiente juicio sobre la peligrosidad criminal de un sujeto, que previamente ha sido
declarado judicialmente responsable de un hecho tpico y antijurdico.
2.2.1. La declaracin de imputabilidad.
Dos son los presupuestos para aplicar a un imputable la medida de seguridad: La
comisin de un delito y la peligrosidad criminal.
Solo podr apreciarse que se ha cometido un delito por parte de un
imputable cuando se le haya comprobado una accin tpica y antijurdica. Si la accin
no es tpica es obvio que el imputable no puede ser sometido ni siquiera a proceso legal:
Por virtud del articulo 17 de la Constitucin y 2 del Cdigo Procesal Penal no puede
existir proceso sin violacin a la ley penal. Adems, el imputable, como cualquier otra
persona, tiene derecho a obrar amparado por causas de justificacin y cuando as lo
haya hecho debe ser absuelto de responsabilidad sin mas. En conclusin, la comisin de
un delito por parte de un imputable significa que se ha probado la realizacin de una
conducta tpica y antijurdica, es decir, no amparada en excusas de justificacin.
Es preciso constatar, adicionalmente, la peligrosidad criminal, es
decir, que haya un pronostico de realizacin de un nuevo delito. Ello supone que se
tolera entrar a evaluar la personalidad del sujeto.
Pues bien, de conformidad con el articulo 89, cuando el imputable comprendido
en el articulo 23 inc.20 del Cap2O "cometa un hecho que la o
Art.23.2. "No es imputable. ...2. Quien en el momento de la accin u omisin no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo
squico incompleto o retardado o
674
ley califique de delito, se ordenara su internacion en un establecimiento psiquitrico

hasta que por resolucin judicial dictada con base en dictmenes periciales pueda
modificarse la medirla o revocarse si ceso el estado de peligro del sujeto".
Sin embargo hay que hacer dos importantes aclaraciones al respecto:
En primer lugar, que el internamiento no es siempre la medida mas adecuada para el
tratamiento del inimputable21, de tal manera que cuando un tratamiento ambulatorio sea
de una naturaleza mas adecuarla para su recuperacin, deber aplicarse esta medida22.
Por otra parte, no es admisible que la medirla de seguridad, de internamiento o
de cualquier otra naturaleza, quede indeterminada. Por ello, a mi juicio, la duracin de
la medida de seguridad debe ser predeterminada por el juez incorporando el principio de
proporcionalidad: la medida de seguridad dura hasta que cesa el estado peligroso del
sujeto o, en su caso, deber tener como limite mximo el marco penal abstracto del
delito correspondiente. En todo caso, el CPP ordena la revisin de la medida
peridicamente, carla 6 meses, en el articulo
2.2.2. La interrupcin de la ejecucin de la pena por enfermedad
mental.
Este caso no se esta realmente ante un supuesto de imposicin, desde un
principio, de una medirla de seguridad: Esta viene exigirla por las necesidades de
atencin psiquiatrita derivarlas de condiciones aparecidas
trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o determinarse de acuerdo con esa
comprensin, salvo que el trastorno mental transitorio haya sido buscado de propsito por el agente".
21 Como seala Muoz Conde la psiquiatra moderna prefiere utilizar el tratamiento ambulatorio por haberse revelado como mas
eficaz. Vid: Muoz Conde. "Derecho penal y control social". Jerez, 1985.
22 Muoz Conde. "Derecho Penal. Parte general". Op. cit. Pg. 640. En igual sentida del nuevo Cdigo Penal espaol de 1995. ,
23 Esta es una garanta que tambin han reconocido los cdigos penales modernos, como el articulo 6.2 del CP espaol. Cfr: Muoz
Conde. Derecho Penal PG. Op. cit. Pg.. 638.
675
con posterioridad a la sentencia, pues se entiende que la persona a la cual se condeno

era plenamente imputable al momento de cometer el delito.
En estos casos corresponde at Juez de Ejecucion comprobar el estado mental del
condenado y, luego de verificar la enfermedad, decretar el traslado hacia una institucion
que pueda proveerle el tratamiento adecuado.
Si bien la ejecucion de la pena queda suspendida, el computo de la misma debe
continuar durante todo el tratamiento curativo, pues, de lo contrario, se estaria
castigando dos veces por el mismo hecho a la persona, dado que la medida de
seguridad, qui erase o no, constituye una privacion de derechos fundamentales de la
persona.
Se debe aplicar aqui el sistema vicarial al que se ha hecho referencia al analizar
las garantias que rodean la imposicion de una medida de seguridad. Por ello, la medida
de seguridad. en ningfui caso podr durar mas alIa del tiempo de la condena y, al
transcurrir dicho tiempo, la pena ha de entenderse extinguida. Tampoco la duracion del
intemamiento por virtud de la medida de seguridad podr rebasar el tiempo de la pena
prevista por la sentencia impuesta por el juez. Ahora bien, si la medida de seguridad es
levantada antes del cumplimiento total de la pena, por haberse alcanzado ya la completa
rehabilitacion del enfermo mental, la condena lmicamente se ejecutara por el tiempo
que resta y, si es el caso, el tribunal podr aplicar libertad condicionalo vigilada, cuando
considere que se puede poner en riesgo la rehabilitacion del condenadO24. Esta ultima
solucion es la aplicada por el Codigo Penalespaol y aleman, en donde a la aplicacion
de la medida de seguridad le sigue la concesion de la libertad condicional. Con ello se
pretende evitar que el cumplimiento de la pena, despues de la ejecucion de una medida
de seguridad, pueda poner en peligro el exito resocializador alcanzado por el
tratamiento curativo25. Ami juicio, esta interpretacion no solo es posible en nuestra
legislacion sino, ademas, resulta obligada por el principio de resocializacion del Art. 19
de la Constitucion.
24 Gracia Martn. Op. cit. Pg. 344. '.

25 Berdugo. Op. cit. Pg. 151.
676
2.2.3 La declaracin de delincuente habitual.

El articulo 27.24 CP define al delincuente habitual como aquel que, habiendo
sido condenado "por mas de dos delitos anteriores, cometiere otro u otros, en Guatemala
o fuera de ella, hubiere o no cumplido las penas.
Esta disposicin es una clara manifestacin de derecho penal de autor, que
introduce el principio de la "doble va", esto es, la posibilidad de imponer a una persona
una pena y posteriormente una medida de seguridad. Esta posibilidad ha sido descartada
en los cdigos penales modernos por las exigencias derivadas del principio de legalidad,
entre ellas principalmente el principio non bis in dem El Tribunal Constitucional
espaol, al rechazar en alguna ocasin la imposicin conjunta de penas y medidas de
seguridad, declar6 "no es posible sin quebrantar el principio non bis in dem. ..hacer
concurrir penas y medidas de seguridad sobre tipos igualmente definidos y ello aunque
se pretenda salvar la validez de penas y medidas de seguridad diciendo que en un caso
se sanciona la culpabilidad yen otro la peligrosidad"26.
El imponer a un delincuente habitual una medida de seguridad es, adems,
dogmticamente incorrecto, pues se estara aplicando a un sujeto imputable una medida
de seguridad contraviniendo el fundamento de esta, que es la falta de culpabilidad del
sujeto.
2.2.4. La tentativa imposible de delito.
La imposicin de medidas de seguridad al autor de una tentativa imposible es, en
realidad, un supuesto de estado peligroso predelictual, incompatible con los principios
constitucionales:
Para que a una persona se le pueda imponer una consecuencia jurdico-penal
debe haber realizado una accin u omisin previamente tipificada. El derecho penal en
nuestro orden constitucional se basa en el principio de que no pueden ser castigados los
malos pensamientos, ni 1as
26 Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol del 14 de febrero de 1986, citada

por Muoz Conde. Op. cit. Pg. 635.
677
simples formas de ser, sino (nicamente aquellas acciones capaces de lesionar bienes
jurdicos. Por ello se impone como presupuesto de la omisin de un delito una accin
exterior idnea para la realizacin tipica27 .En la tentativa imposible precisamente falta
la realizacin de esa accin exterior idnea, por lo que se esta castigando al sujeto, no
por un echo delictivo, pues no lo es una accin exterior idnea, sino tan solo por su
mala intencin. En definitiva, lo que se esta haciendo es imponer una medida de
seguridad predelictual.
2.2.5. La vagancia habitual y la explotacin y ejercicio de la
prostitucion.
El articulo 87 inciso 5 define al vago como la persona que, "teniendo aptitud
para ejecutar un trabajo remunerado, se mantiene habitualmente en holganza, viviendo a
costa del trabajo de otros, o de la mendicidad, o sin medios de subsistencia conocidos".
La existencia de este presupuesto es un resabio de las leyes de vagancia que fueron
introducidas en numerosos ordenamientos jurdicos que adoptaron medidas
predelictuales basadas en una peligrosidad social: tal es el caso de la Ley de Vagos y
Maleantes de 933 espaola, que paso a casi todos los pases de Amrica Latina.
Este tipo de legislacin ha sido derogado en todos los pases con Ordenamientos
jurdicos democrticos, pues, como seala Verdugo, la posibilidad de imponer medidas
de seguridad en base a situaciones constitutivas de peligrosidad social debe ser excluida
por vulnerar los mas elementales principios constitucionales28. As ha sido declarado,
adems, por tribunales constitucionales de diversos pases: En Argentina
27 vease Art. 14 del CP.

28 Berdugo. Op. cit. Pg. 155. En igual sentido, el Tribunal Europeo de Derechos humanos ha sealado que las leyes que permiten
la privacin de libertad de enfermos mentales "no pueden ser tomadas como un permiso para la detencin de personas simplemente
por sus puntos de vista, o su conducta desviada de las normas Irrelevantes en una sociedad particular... Sostener lo contrario ...no
estara en conformidad con el objeto y prop6sito del Art.5.1 del Convenio Europeo de Derechos humanos que principalmente
asegura ,que nadie ser privado de su libertad en forma tributaria". Caso Winterwerp. Sentencia del 24 de octubre de 1979.
678
la Cmara Nacional y Criminal y Correccional de la Capital declaro inconstitucional la

ley de vagancia, por violar el principio de legalidad al no precisar una conducta
prohibida y por castigar directamente la personalidad, por lo que se caracterizaba como
puro derecho penal de autor29.
La mera existencia de vagancia no puede dar lugar a la imposicin de medidas
de seguridad, ni siquiera puede ser tomada como base para indiciar un estado peligroso.
De lo contrario se estara estableciendo una presuncin contra reo de que la simple
vagancia constituye un indicio de peligrosidad criminal, violando de esta manera la
presuncin de inocencia y el principio de un proceso justo.
Iguales consideraciones caben con respecto al inciso 9. del articulo 87, la
explotacin o ejercicio de la prostitucion, en donde el estado peligroso se basa tambin
en la forma de vida del autor.
2.2.6. La embriaguez habitual y las toxicomanas.
La persona que acta bajo efectos de embriaguez absoluta o bajo el estimulo de
drogas o estupefacientes que alteran la capacidad de comprensin del sujeto se
encuentra comprendido en una causa eximente de imputabilidad, debido al trastorno
mental transitorio que concurre en el (Art. 23.2 del CP), por lo cual no se le puede
aplicar una pena. Esto no significa que el Estado no pueda reaccionar frente a los
imputables que revelan peligrosidad criminal: las medidas de seguridad son la respuesta
29 El fallo seala que la pena a vagos habituales "constituye una vaga, imprecisa y atpica descripcin de la prohibicin. A poco que
se repare, se comprende que la misma no tiene verbo, esto es, el legislador no ha prohibido ninguna accin. Como se sabe, cuando
ello ocurre, generalmente cuando no se respetan los principios de seguridad individual, el legislador no estoy incriminando
conductas sino personalidades. Tal forma de regulacin constituye uno de los rasgos que sealan la existencia de un derecho penal
de autor, y no de un derecho penal del acto" Sentencia del 12 de Febrero de 1988. Citada por Elbert. y Gullco, "Ejercicios de
Derecho Penal (y Derecho Procesal Penal. Parte General .Depalma, Buenos Aires," 1992. plig. 150.
679
ALEJANDRO REODRIGUEZ BARILLAS
frente a los actos de las personas que se encuentran en estado de inimputabilidad por
embriaguez o toxicomanias.
De esa suerte, at ebrio habitual ( Art. 87 inciso 6) o toxic6mano (inc.7) se les
puede aplicar una medida de seguridad en dos circunstancias: I.Cuando se haya acogido
la circunstancia eximente del Art. 23.2, trastomo mental transitorio, como circunstancia
de inimputabilidad plena y siempre que se compruebe la concurrencia de peligrosidad
criminal. 2. Cuando la circunstancia de trastomo mental transitorio no haya sido
acogido plenamente y se entienda que el sujeto era semi imputable.
En el primer caso, una vez que eljuez ha comprobado la realizacin de un delito,
verificara si la embriaguez o toxicomania, indicadores de peligrosidad criminal, dan
lugar efectivamente a esta en el caso concreto conforme alas reglas que ya fueron
indicadas.
En el mismo sentido se pueden aplicar medidas de seguridad sobre semi
imputables en los cuales concurra la eximente incompleta del Art.23.2, en cuanto a
eJ;nbriaguez o intoxicacin. En este caso, ademas de imponer, la pena en su grado
minimo, es posible que sea necesario imponer una medida de seguridad para el sujeto si
se aprecia su peligrosidad criminal del mismo modo que antes. Si la respuesta es
afinnativa, deberan aplicarse 1a pena y medida de seguridad conforme al sistema
vicarial, imponiendo primero la medida de seguridad y, si resta tiempo de condena, la
pena restante, siempre y cuando la ejecucin de la pena no ponga en riesgo la medida
resocializadora.
2.2.7. Mala conducta observada durante el cumplimiento de la
pena
Esta causal, comprendida en el articulo 87.8 del CP, tampoco es compatible con
la Constitucin politica de la Republica. El condenar a una medida de seguridad
simplemente por la conducta del sujeto durante la ejecucin de la pena supone dejar al
condenado sometido a la incertidumbre y la arbitrariedad, viniendo con ello a violar el
principio de certeza y determinacin de la pena que contempla la Constitucin en el
articulo 17. La pena se dicta como )consecuencia de la comisin de un
680
delito y retribuye la culpabilidad del autor. No se pueden imponer penas mas all del
limite de la culpabilidad, o sancionar dos veces el mismo acto.
Por eso, este estado peligroso vendra a ser una forma de intervencin ilegitima
sobre el individuo, pues se estara castigando por una determinada forma de ser, yen esa
medida constituye una forma indirecta de violar el principio de legalidad penal, al
convertir la pena en medida de seguridad, y dejar su temporalidad sujeta a la efectiva
resocializacin del delincuente.
3. Las medidas de seguridad.
El articulo 88 establece como medidas de seguridad aplicables las siguientes: 1.
internamiento en establecimiento psiquitrico. 2. Internamiento en granja agrcola,
centro industrial u otro anlogo. 3. Internamiento en establecimiento educativo o de
tratamiento especial. 4. Libertad vigilada. 5 Prohibicin de residir en lugar determinado.
6. Prohibicin de concurrir a determinados lugares. 7. Caucin de buena conducta. Las
medidas de seguridad presentan un catalogo bastante confuso; por tal razn haremos
una divisin entre las que conllevan privacin de libertad y las que no son privativas de
libertad.
3.2. Medidas de seguridad de privacin de libertad.
Son medidas de seguridad que requieren el internamiento o privacin de libertad
las contenidas en los primeros tres incisos del Art. 88: establecimiento psiquitrico,
granja agrcola, centro industrial o anlogo y, finalmente, establecimiento educativo o
de tratamiento especial. Considero que, por virtud del principio de proporcionalidad, las
medidas de internamiento no podrn imponerse si el delito en cuestin no contempla
una pena privativa de libertad30.
30 Se ha criticado extender el criterio' de proporcionalidad hasta estos limites, pero me parece que, dados los altos margene: de
arbitrariedad que conlleva el juicio de
681
ALEJANDRO RODRUIGUEZ BARILLAS
Adems, y siempre basndome en el principio de proporcionalidad y adecuacin

de la medida a la peligrosidad, es preciso que la privacin de libertad sea necesaria: Se
ha demostrado la inconveniencia en muchos casos del internamiento para la curacin de
enfermos mentales y toxicmanos, por lo que parece razonable restringir estas medidas
a los casos en los que sean el \mico medio posible para hacer frente al estado peligroso,
excluyndose cuando los expertos determinen que un tratamiento ambulatorio sea lo
conveniente31.
En conclusin, al realizar el juicio de peligrosidad criminal sobre el imputable
que ha cometido un delito no solo se debe discutir sobre el pronostico de realizacin de
delitos futuros, sino tambin sobre la medida de seguridad mas adecuada para
contrarrestar la peligrosidad criminal. La imposicin de una medida de internamiento
supone haber demostrado que no existe un mecanismo menos gravoso para el
tratamiento de la peligrosidad criminal manifestada por el sujeto.
3.2.1. Internamiento en centro o establecimiento psiquitrico.
La ley seala en el articulo 89 esta medida de seguridad para los imputables que
sufren enfermedades mentales, yen el articulo 90 para los semi imputables luego de
haber cumplido la pena.
Su supervisin queda a cargo del Juez de Ejecucin, quien debe verificar que los
internos sean tratados con la dignidad inherente al ser humano. Desafortunadamente
este precepto no se cumple y los enfermos mentales se encuentran sometidos en
Guatemala a condiciones realmente degradantes, muy inferiores a las de las crceles.
Los problemas de indeterminacin de la pena deben dar lugar, a mi juicio, a
establecer que la medida de seguridad se limite al mximo de tiempo que habra durado
la pena correspondiente al tipo de delito a la que el sujeto hubiera sido condenado de
haber posedo capacidad de culpabilidad. As, el juez, al momento de decretar la medida
de seguridad,
peligrosidad, se deben reforzar las garantas para evitar al mximo el internamiento condicionndolo a criterios objetivos y
predecibles.
31 Muoz Conde. Op. cit. Pg. 642. tambin el Art. 6.2 del CP espaol de 1995.
682
debe establecer la duracin del internamiento, tomando en cuenta el marco penal del
delito correspondiente.
El articulo 95 establece, por otra parte, que donde no haya establecimiento
adecuado la medida de internamiento, segn su naturaleza, se cumplir en anexo o
seccin especial de otro establecimiento. Esta disposicin no debera ser aplicable al
caso del tratamiento psiquitrico, por cuanto las exigencias de este tipo de curacin
deben ser especialmente satisfechas, cosa que no puede hacerse donde no se cuente con
especialistas e instalaciones adecuados.
Finalmente, el articulo 96 seala que las medidas de internamiento en
establecimiento psiquitrico cesaran por resolucin judicial, dictada con base en
dictmenes medico y criminolgico, que demuestren que el sujeto puede ser sometido a
libertad vigilada. Esto es una manifestacin del principio de necesidad, que impone al
Juez cambiar de tratamiento cuando sea mas beneficioso para el interno, sustituyndolo
por un tratamiento ambulatorio. Si la peligrosidad ha desaparecido totalmente se debe
hacer cesar la medida.
El internamiento de los semi imputables, en todo caso, debe hacerse, a mi
criterio, siguiendo las reglas del sistema vicarial. Si la medida de seguridad, aplicada en
primer lugar, tiene xito, la pena ha de ser suspendida bajo libertad vigilada, conforme a
lo establecido en el articulo 97 CP, para no exponer al sujeto a una recada con su
retorno a un ambiente negativo como lo es la crcel. Creo, adems, que seria contrario
al principio de legalidad la imposicin de la medida de seguridad luego de haber
cumplido la pena, pues esto dejara al semi imputable sometido a privacin de libertad
por tiempo indeterminado.
3.2.2. internamiento en granja agrcola, centro industrial u otro
anlogo.
El articulo 91 CP pretende establecer un tipo especial de rgimen para los
delincuentes habituales, har los sujetos que hayan cometido una tentativa imposible de
delito y para los peligrosos por vagancia,
683
consistente en internamiento en granja agrcola, centro industrial o anlogo.

Considero que en este caso el legislador esta siguiendo una orientacin de
derecho penal de autor, en la cual se pretende someter a una persona a medidas de
seguridad nicamente por su forma de ser. El internamiento en este tipo de centros
parece vincular delincuencia con hbitos de trabajo, lo cual apela a criterios
moralizantes, basados mas en la forma de vida del sujeto que en una verdadera
adecuacin cientfica del tratamiento para fines curativos. La aplicacin de esta medida
de seguridad por el solo hecho de que el sujeto reniega del trabajo seria, a mi criterio,
mas que una medida de seguridad un verdadero castigo por la forma de vida del sujeto.
Esto no significa que el internamiento en centros de trabajo o similares no pueda
aplicarse en otros casos, como el tratamiento a toxicmanos o alcohlicos, imputables o
semi imputables, o a enfermos mentales en general. Pero solo podr ser decretado
cuando se haya podido determinar la adecuacin de la medida a la necesidad de
tratamiento especifico del sujeto.
3.2.3. Internamiento en establecimiento educativo o de tratamiento
especial.
El articulo 94 establece que, al condenar por delito cometido bajo influencia del
alcohol o de drogas toxicas o estupefacientes, yen todo caso en que se compruebe que el
delincuente es toxicmano o ebrio habitual, el tribunal correspondiente podr disponer
que, antes o despus de cumplida la pena si fuere de privacin libertad o
simultneamente con ella si fuere pecuniaria, el sujeto sea internado en un
establecimiento especial hasta que se demuestre, previo dictamen medico, que puede ser
sometido a otro rgimen, como la libertad vigilada o la prohibicin de residir en O
concurrir a determinados lugares.
Este articulo debe ser aplicado en una interpretacin conforme a la
Constitucin: En primer lugar, excluyendo la posibilidad de aplicar el internamiento
ante delictum; debe temerse en cuenta que, de conformidad con la ley, se pueden
aplicar las medidas de seguridad tanto por sentencia
684
condenatoria como por sentencia absolutoria; esta segunda posibilidad me parece que
no es compatible con la Constitucion, por los motivos que ya Han sido explicados. En
segundo lugar, es necesario comprobar la peligrosidad criminal en el caso concreto. Y,
en tercer lugar, no cabe aplicar en forma acumulativa la penas y la medida de seguridad,
por ser contrario aL principio ne bis in dem y al propio mandato de resocializacin del
Art.19 de la Constitucion.
En aplicacin del sistema vicarial, el ebrio o toxicmano condenado por delito
primero ha de ser sometido a tratamiento desintoxicados. El tiempo de duracin de este
tratamiento se debe abonar a la pena. Y, en todo caso, el tratamiento no debe exceder el
tiempo de la pena. Esta se tendra por extinguida y la persona tendra que quedar en
libertad al momento de cumplirse el tiempo efectivo de ella.
Es valido tambin aqu el criterio de necesidad del internamiento: si el
tratamiento desintoxicados o rehabilitados no requiere internamiento o este se muestra
completamente inadecuado, el juez debera hacer efectivo el tratamiento ambulatorio,
haciendo aplicacin de la libertad vigilada. Esto es perfectamente compatible con el
articulo 97, el cual dispone precisamente la posibilidad de confiarlos al Patronato de
Crceles o Liberados, ahora seria al juez de ejecucin, 0, en su caso, a sus familiares
para que procedan a la custodia, sin que pueda durar menos de un ao.
Tampoco debera admitirse, como lo expresa el articulo 94, que el ebrio o
toxicmano quede internado si el delito no contempla pena privativa de libertad, dado
que ello supondra una violacin del principio de proporcionalidad.
3.3. Medidas de seguridad no privativas de libertad.
Las medidas no privativas de libertad son la libertad vigilada, la prohibicin de
residir en, o concurrir a, determinados lugares y la caucin de buena conducta.
Las tres primeras son autenticas medidas de seguridad, que estn basadas en las
necesidades de conseguir el objetivo de rehabilitar al
685
imputable. Debe recordarse que la concreta peligrosidad criminal del imputable debe
dar lugar a un tratamiento adecuado que sea capaz de obtener la curacin de la
enfermedad mental o de la toxicomana. En muchas ocasiones el tratamiento
ambulatorio puede ser el mas conveniente para lograr este objetivo 0, sencillamente, no
hay necesidad de intimar al sujeto.
La libertad vigilada, en este sentido, puede ser un mecanismo adecuado para
lograr precisamente que el sujeto se someta a1 tratamiento especifico para su
toxicomana o enfermedad mental. Por ejemplo, podra resultar mas efectivo para la
curacin del alcoh61ico el acudir a sesiones de Alcohlicos Annimos que el
mantenerlo internado.
En todo caso, considero que, por virtud del principio de proporcionalidad, las
medidas no privativas de libertad sern las nicas que se puedan aplicar a aquellos
imputables que hayan cometido delitos que no se encuentren castigados con penas
privativas de libertad. Esta es a solucin adoptada en el Cdigo penal espaol de 199
532.
3.3.1. La libertad vigilada.
El articulo 97 define la libertad vigilada como un mecanismo de proteccin,
aplicable a los enfermos mentales, y que consiste en confiarlos a1 cuidado de su familia
bajo la inspeccin inmediata del Patronato de crceles y Liberados, ahora, el Juez de
ejecucin.
Esta medida puede ser decretada en la propia sentencia, en cuyo caso el Juez
deber sealar las instrucciones especificas a las que se
32 No se puede obviar que el principio de proporcionalidad es entendido por importantes tratadistas (Cerezo Mir; Gracia Martn,
Romeo Casabona, entre otros como referido a la peligrosidad criminal del sujeto y a los futuros delitos que de el se esperan. Sin
embargo, como he apuntado antes, no comparto esta opinin por entender que esto da lugar a criterios eminentemente subjetivos y a
una orientacin de derecho penal de autor que crea inseguridad jurdica y anula el principio de igualdad. Por ello, considero que se
debe ser sumamente cauteloso con los presupuestos de las medidas de seguridad y rodearlas de las mayores garantas. El ,principio
de proporcionalidad, tal y como ha sido acogido por el nuevo Cdigo Penal espaol es, a mi juicio, el mas indicado para preservar
los derechos fundamentales de los ciudadanos y la vigencia de un derecho penal garantista.
686
somete el condenado. Tambin puede ser aplicada por el Juez de ejecucin de oficio, o a
solicitud de parte, luego de haberse constatado una mejora en la condicin del
imputable que haga conveniente continuar con un tratamiento de naturaleza distinta al
internamiento.
El rgimen de libertad vigilada viene impuesto por el principio de
proporcionalidad y, mas concretamente, por el principio de adecuacin a la medida, de
manera que el Juez ha de tomar en cuenta las necesidades de tratamiento especificas del
sujeto y, por supuesto, aplicar la libertad vigilada en todo supuesto en donde quepa
alcanzar iguales o mejores resultados que con una medida de seguridad privativa de
libertad.
En cuanto al limite temporal de la libertad vigilada, la ley dispone que esta
durara no menos de un ao. Pero los problemas surgen con el plaza mximo de duracin
de la libertad vigilada: En los casos en donde se aplica el rgimen de suspensin
condicional de la pena, o de libertad condicional, el tiempo mximo viene
predeterminado por la propia sentencia, por lo cual no hay problemas: la medida cesara
en cuanto se hay a cumplido el plazo judicialmente establecido.
Pero en el caso de libertad vigilada en sustitucin de una medida de seguridad, el
que el limite temporal mximo de esta no venga determinado en la ley; no ha de llevar a
la conclusin de que aquella quede indeterminada. La referencia obligada sern los
informes que se vayan efectuando sobre la evolucin del sujeto. En efecto, han de
realizarse evaluaciones cada seis meses, como sucede con los sujetos sometidos a
medidas de seguridad privativas de libertad, conforme a lo establecido en el CPP. En
cualquier caso, considero que la medida privativa de libertad deber hacerse cesar en
cuanto se haya alcanzado la pena mxima en abstracto para el caso del correspondiente
delito que se hubiese impuesto en caso de aplicarse una pena. De lo contrario, la pena
quedara completamente indeterminada.
Al aplicar la medida de libertad vigilada el juez debe fijar las reglas concretas
que ha de observar el sujeto, con el nico propsito de evitar posibles acciones
criminales. El hecho de que el legislador no haya preestablecido cuales son estas
posibles reglas constituye un ataque al
687
principio de legalidad, puesto que esta permitiendo la privacin de derechos

fundamentales sin que previamente estn enunciados en la ley. Pero en estos casos el
juez no esta en libertad de decretar tales reglas de forma arbitraria, sino se encuentra
sometido a criterios de racionalidad, necesidad, proporcionalidad.
Con ello se quiere decir que las reglas deben estar orientadas a conseguir un fin
legitimo tienen que ser adecuadas con esta finalidad y no deben en ningn caso ser mas
gravosas que el mal que se espera evitar con su aplicacin. Las reglas de conducta
pueden consistir en obligaciones positivas tales como someterse a tratamiento
ambulatorios por ejemplo mediante asistencia a sesiones de alcoh6licos an6nimos 0 a
determinado tipo de centros educativos o teraputicos o aceptar residir en determinado
lugar pero tambin pueden consistir en obligaciones negativas como no residir o
concurrir en determinados lugares33.
El propsito dentro de la libertad vigiladas de una prohibicin de lo residir en un
determinado lugar estriba en evitar al condenado una exposicin a condiciones
materiales que puedan hacerlo recaer: por ejemplo al alcohlico no se le debe permitir
residir cerca de un bar o a un toxicmano cerca o en lugares donde se distribuya droga.
Estas serian
consideraciones lgicas para prohibir la residencia en lugares determinados.
El juez en su resolucin judicial en todo caso debe motivar convenientemente la razn
de la prohibicin indicando con precisin el peligro concreto que se pretende atajar en
cuanto a la resocializacin del sujeto y como este queda debidamente probado en el
juicio de peligrosidad crimina1. Seria i1ogico decretar la prohibicin de residir en
determinados lugares nicamente porque podra constituirse en un peligro para los
vecinos por temores genricos acerca de la realizacin de eventuales delitos.
Las exigencias de control de la necesidad de la medida en un Estado de
33 Aunque no se hace referencia concreta a la prohibicin de residir en o de concurrira determinados lugares en la libertad vigilada,
abordo aqu este tema por considerar que los dos artculos siguientes se refieren supuestos en donde ya se ha extinguido la o se ha
cumplido la medida de seguridad y, por lo tanto, presentan serias objeciones desde el punto de vista constitucional.
688
derecho imponen, por tanto, la debida fundamentacin para verificar su plausibilidad

con relacin a los riesgos esperados del sujeto.
En cuanto la prohibicin, tambin dentro de la libertad vigilada, de concurrir a
determinados lugares, se encuentra sujeta precisamente a los mismos requisitos: slo se
puede prohibir ir a lugares que entraen un peligro para el proceso resocializador del
sujeto: tal el caso de cantinas, bares, etc.
3.3.2. Prohibicin de residir en determinados lugares.
El articulo 98 dispone que los tribunales, a su prudente arbitrio y cuando lo
exijan las circunstancias, podrn imponer al sujeto que haya cumplido una pena o una
medida de seguridad, la prohibicin de residir en determinados lugares durante un ao,
como mnimo.
Este articulo habla de imponer la medida de seguridad con posterioridad al
cumplimiento de la ejecucin de la pena o medida de seguridad. Dado que se permite la
privacin de derechos fundamentales tras una sentencia de condena, la disposicin cae
en mero derecho penal de autor, que somete al sujeto a vigilancia del Estado por tiempo
indefinido, nicamente por sus caractersticas personales.
Tal disposicin conlleva un riesgo muy grande de arbitrariedades inseguridad
jurdica. No creo que despus de haberse cumplido la pena se puedan restringir los
derechos fundamentales de una persona y someter su libertad a consideraciones que
entraran un alto grado de subjetivismo.
3.3.3. Prohibicin de concurrir a determinados lugares.
El articulo 99 CP dispone que, cuando un delito haya sido motivado par habito
vicioso de su autor o por sus costumbres disolutas o cuando el caso lo requiera, el
tribunal podr imponer, adems de la pena, la prohibicin de concurrir a determinados
lugares.
Esta norma ciertamente supone una clara manifestacin de derecho penal de
autor que da lugar a una doble penalizacin. Su fundamento no es la peligrosidad
criminal sino directamente la forma de vida del autor
689
su habito vicioso o sus costumbres disolutas. Ambos presupuestos son totalmente

ambiguos, por lo que dan margen a la arbitrariedad judicial. Adems, no es posible
imponer penas y al mismo tiempo medidas de seguridad, sin caer directamente en un
non bis in dem. En tal sentido, su implicacin resulta, a mi juicio, inconstitucional.
3.3.4. La caucin de buena conducta.
Esta no es una medida de seguridad. Es una garanta que presta el reo para
garantizar el cumplimiento de las normas de conducta impuestas :n el periodo de
prueba, por lo que viene a complementar las medidas no privativas de libertad.
La caucin, segn el articulo lo0 del Cdigo, puede ser hipotecaria, rendira,
personal o consistir en dep6sito de dinero. La caucin se ejecuta un favor del Estado
cuando el sujeto viola las normas de conducta o comete nuevo delito dentro del plazo
establecido por el tribunal.
El plazo para la caucin ser el mismo del periodo de prueba, y este no puede ser
menor de un ao ni exceder de cinco. AI finalizar su plazo se ordenara la devolucin de
la suma depositada o la cancelacin de garanta.
Esta caucin no tiene carcter obligatorio, de manera que el hecho que el sujeto
no pueda prestar la caucin no puede ser motivo para denegar a libertad vigilada de un
sujeto, pues de lo contrario se estara discriminando a las personas por su pobreza.
690
Tema 36. Causas de extincin de la responsabilidad penal y

de la pena
1. Extincin de la responsabilidad penal: su significado
Cuando se dice la expresin, causas de extincin de la responsabilidad penal, se
alude a una serie de supuestos que nuestro Cdigo Penal los contempla en su articulo
lo1 , de la siguiente manera: 1. Por muerte del procesado o del condenado; 2. Por
amnista; 3. Por perdn del ofendido, en los casos en que la ley lo permite
expresamente; 4. Por prescripcin; 5. Por cumplimento de la pena.
Podramos decir que la extincin de la responsabilidad penal implican por ello la
renuncia del Estado a ejercitar su derecho a castigar tales conductas, bien no
imponiendo una pena, bien no ejecutando o interrumpiendo la ejecucin de la ya
impuesta1.
Creo importante dar una definicin de lo que significa la palabra "extincin"
extinguir es hacer que cesen o se acaben ciertas cosas; si se trata de la vida, es sinnimo
de muerte; si de una obligacin, ocurre con el Pago. Penalmente, la accin y la pena se
extinguen por el transcurso del tiempo mediante el instituto de la prescripcin. La
responsabilidad penal desaparece (se extingue) por la amnista, el indulto, el perdn
judicial; por el matrimonio con la victima en los delitos contra la honestidad, por el
perdn del ofendido en los delitos contra el honor y, obviamente, con la prescripcin.
La muerte del autor extingue la accin contra el emprendida2.
Es oportuno analizar que Cuello Caln relata que las causas de extincin de la
responsabilidad penal son determinadas circunstancia que sobrevienen despus de la
comisin del delito y anulan la accin penal o la pena; que se diferencian de las causas
de Exencin en que
1 Gracia Martn, Boldova Pasmar; y, Alastuey Dobon. "Lecciones de Consecuencias Jurdicas del Delito", .
2 Gopldstein. "Diccionario de derecho Penal y Criminologa".
691
CARLOS ENRIQUE ESTRADA ARISPE
estas ultimas Son anteriores a la ejecucin del delito, Como la infancia y a locura, o
surgen en el momento de su realizacion, Como la legitima defensa, mientras que las
causas de extincin sobrevienen no solo despus de la ejecucin del delito, sino despus
que la justicia ha comenzado su persecucin, y, en ciertos casos, Cuando ya ha recado.
entenda condenatoria. Otra diferencia que se podra indicar entre ambas esta en que
unas Son causas intrnsecas, que se refieren a la persona del delincuente en relacin Con
la actividad que este ha desarrollado para la ejecucin del hecho previsto, Como delito;
mientras que las causas de extincin Son extrnsecas, que, aun pudiendo tener conexin
Con la persona del reo o con el hecho punible, Son extraas a la relacin de la
causalidad moral y material del mismo.
Un sector de la doctrina afirma que todas las causas de extincin le la
responsabilidad penal se proyectan, no sobre el delito, Sino sobre la ella, por lo que
seria mas acertado hablar de causas de extincin de la ella que de causas de extincin de
la responsabilidad penal. Si bien este inserto puede predicarse de la mayor parte de las
hiptesis que se contemplan bajo la denominacin de tales causas (las que actan sobre
la condena), en rigor no cabe hacerlo respecto de todas. Tanto en el caso de prescripcin
le la infraccin, como en los casos en los que, sin haberse dictado todava renuencia
condenatoria, tenga lugar la muerte del responsable 0 el perdn del ofendido, no ha
surgido aUn la obligacin personal de cumplir una de la determinada, de forma que solo
impropiamente pude hablarse de extincin de la pena3.
Creo importante sealar, que la extincin de la responsabilidad penal no
conlleva de ningn modo la de la responsabilidad civil derivada bien ilcito, la cual se
regulara independientemente y conforme a lo dispuesto en el Derecho civil.
Gracia Martn, Boldova Pasamar y Alastuey Dobon. "Lecciones de Consecuencias jurdicas del Delito".
692
2. Causas de extincin de la responsabilidad criminal

Cada una de estas causas tiene un fundamento propio. Pero lo que es comn a
todas ellas, es que ninguna cuestiona la perfeccin del delito cometidO3bis.
2.1. Muerte del reo
Muchos tratadistas consideran que esta causa de extincin no debe figurar dentro
de las sealadas en el Cdigo Penal, la razn que aducen es que la pena es personal y
solo el delincuente debe cumplirla, lgicamente al morir el delincuente ya nadie puede
cumplir su pena. Ahora bien en la antigedad no era as, especialmente en la edad
media, en que las penas corporales yen especial la de muerte, eran ejecutadas aunque el
reo ya hubiera dejado de existir, adems se admiti la condena en efigie, la quema de
cadveres y haba penas, en la antigedad que incluso trascendan a la familia. Solo con
la Revolucin Francesa quedo finalmente reconocido el principio de extincin Penal por
causa de muerte.
El principio Mors Cominis solvit, (la muerte lo disuelve todo ); fundamenta esta
causa, y nuestra legislacin penal, lo acepta en el articulo lo1 del Cdigo Penal (Decreto
17- 73 del Congreso de la Republica).
Naturalmente, cuando los delitos ocasionen consecuencias de ndole civil, esta
como cualquier otra obligacin es transmisible a los herederos. As lo establece el
articulo 115 que dice que la responsabilidad civil derivada de delito o falta se transmite
a los herederos del responsable, como igualmente se transmite a los herederos del
perjudicado, la accin para hacerla efectiva.
2.2 La amnista
La amnista, es una palabra de origen griego, que significa olvido de delitos,
generalmente de carcter poltico y los comunes conexos con
3 bis Quintero Olivares. Curso de derecho Penal. Barcelona, 1996. Pg. 581.
693
ellos. Las amnistas son medios de conciliacin poltica. Se concede, frecuentemente

con motivo de los cambios de gobierno. La amnista da por no ocurridos los hechos
considerados delictivos y por no existente la culpabilidad de sus autores. No es
propiamente un perdn, como un indulto, sino un olvido. El delito queda borrado; no
constando, por consiguiente, en los antecedentes penales del amnistiado. Es un modo de
extincin de la accin penal y se la otorga por medio de una ley4.
La amnista es la mas completa expresin del Derecho de Gracia y supone el
olvido completo del delito y de sus consecuencias. El Estado, como titular del derecho
de castigar (ius Puniendi), puede renunciar en todo o en parte a la imposicin de la pena
y lo hace a travs de esta institucin, la cual tiene dos manifestaciones que son la
amnista y el indulto. El derecho de gracia es una supervivencia de la reunin en el
soberano de todos los poderes del Estado, sin embargo correctamente administrado
puede ayudar a la realizacion de la justicia material para aquellos casos en los que la
inevitable aplicacin del derecho puede concederse con ocasin de los cambios polticos
de un Estado. A diferencia del indulto, la amnista produce el efecto de borrar el delito,
como si este nunca se hubiera cometido.
Es muy importante tener en cuenta que el Derecho de Gracia, desde un punto de
vista poltico criminal, seguir Francisco Muoz Conde4bis es m medio para conseguir
cualquiera de los tres supuestos: 1) Para conseguir a rehabilitacin del condenado; 2)
Para corregir errores judiciales; y 3)
templar el excesivo rigor de las penas legalmente impuestas en la practica. Se utiliza por
simples razones coyunturales de poltica general o incluso, como un arma poltica mas.
AI analizar la institucin de la amnista, nos damos cuenta que hay opiniones a
favor yen contra. Algunos autores creen, que si la pena es justa, acortarla es injusto,
otros consideran que seria necio pensar en la perfeccin de los diputados, magistrados y
jueces, por lo que sus fallos podran ser errados y esta podra ser una forma de
enmendarlos. No obstante
4 Goldfein, "Diccionario de Derecho penal y Criminologa",
694
la amnista suele conducir a soluciones injustas o incluso a soluciones inadecuadas.

Estima Quintero Olivares, que el derecho positivo ha de subordinarse alas exigencias de
justicia y puede ceder ante postulados poltico-criminales que resulten incompatibles
con su dureza
De conformidad Con el articulo 171 inciso II G" de la Constitucin Poltica de la
Republica de Guatemala, corresponde decretar amnista por delitos polticos comunes y
conexos cuando lo exija la conveniencia publica.
La amnista es aplicable a todas las personas que se encuentren en situaciones de
beneficiarse con la misma, y slo se exceptan de sus beneficios aquellas personas que
se encuentran en situaciones expresamente especificadas en el decreto que contiene la
amnista, es decir, se encuentran exceptuados, los reincidentes, los autores, complices y
encubridores de delitos de parricidio, asesinato, homicidio, robo, hurto, delitos que
atentan contra la seguridad del Estado, malversaciones de caudales pblicos y violacin.
2.3 El perdn del ofendido
Con respecto a la institucin del perd6n del ofendido podemos decir que
extingue la responsabilidad penal en los delitos perseguibles mediante denuncia 0
querella de la parte agraviada, es decir en los delitos que slo pueden perseguirse a
solicitud 0 instancia de parte, como por ejemplo los delitos que van contra la honestidad
y contra el honor. El perdn del ofendido siempre ha suscitado mucha polmica y de
hecho por ejemplo, en los modernos cdigos penales ha ido desapareciendo
gradualmente, limitndolo a muy pocos delitos. Ahora bien en los delitos cometidos
contra menores o incapacitados el Juzgado podr rechazar la eficacia del perd6n
otorgado por los representantes de aquellos ordenando la continuacin del proceso o el
cumplimiento de la condena a solicitud o con intervencin del Ministerio Publico, este
ultimo articulo da lugar a una mala interpretacin, pues todos los delitos pueden
iniciarse por denuncia 0 querella, as que lo debido es que, sea por denuncia o querella
de la parte agraviada.
695
El perdn se puede otorgar en forma expresa y en forma presunta, es expresa

cuando el ofendido o la parte que se encuentre letalmente ; facultada para otorgar el
perdn manifiesta al tribunal su deseo de otorgar; perdn al procesado; y ello podr
hacerlo mediante un memoria con autentica de firma; y es presta en los delitos
comprendidos en los captulos del uno al cuarto del titulo del libro II del Cdigo Penal,
el legitimo matrimonio de la victima con el ofensor, siempre que aquella fuera mayor
de doce aos y, en todo caso, con la previa aprobacin del Ministerio Publico, presumir8
el perdn del ofendido.
2.4 La prescripcin
Otra causa de extincin de la responsabilidad penal que enumera nuestro Cdigo
Penal, es la prescripcin. Ahora bien, por prescripcin entendemos que esta se puede
operar en orden a la persecucin del judiciable, por lo cual conviene tener presente que
esta prescripcin hace desaparecer el derecho del Estado para perseguir el delito, aun
cuando no elimine el delito mismo, que queda subsistente con todos sus elementos, pero
sin la consecuencia final de la pena. Lo que se extingue no es el delito, sino el plazo
para castigarlos .
La responsabilidad, por prescripcin, puede extinguirse antes o despus de la
condena. Cuando se extingue antes, tiene lugar la prescripcin del delito; cuando se
extingue despus, la prescripcin de la pena.
La prescripcin del delito no es, por tanto, otra cosa que la prescripcin de la
accin penal, la extincin, mediante el transcurso de cierto tiempo, del derecho que la
sociedad tiene de comprobar los delitos y convencer a sus autores de su responsabilidad.
De conformidad con nuestro Cdigo Penal, en su articulo l07 ; se establece que
la responsabilidad penal prescribe: 1) A los veinticinco aos "cuando correspondiere
pena de muerte; 2) Por el transcurso de un periodo igual al mximo de duracin de la
pena sealada, aumentada en una tercera parte, no pudiendo exceder dicho tcnico de
veinte aos, ni ser inferior a
5 Goldtein. "Diccionario de Derecho Penal y Criminologa".
696
tres; 3) A los cinco aos, en los delitos penas con multa; 4) A los seis meses, si se
tratare de faltas. Complementando el articulo anterior, el articulo l08 indica: Comienza
el termino; la prescripcin de la responsabilidad penal comenzara a contarse: 1. Para
los delitos consumados, desde el da de su consumacin; 2. Para el caso de tentativa,
desde el da en que se suspendi la ejecucin; 3. Para los delitos continuados, desde el
da en que se ejecut6 el Ultimo hecho; 4. Para los delitos permanentes, desde el da en
que cesaron sus efectos; 5. Para los de conspiracin, la proposicin, la provocacin, la
instigacin y la induccin, cuando estas sean punibles, desde el da en que se haya
ejecutado el Ultimo acto. Ahora bien, es importante tener presente lo que reza nuestro
Cdigo Penal, en lo relativo a la interrupcin de la prescripcin y al efecto establece en
su articulo lo9 que: La prescripcin de la accin penal se interrumpe, desde que se inicie
proceso contra el imputado, corriendo de nuevo el tiempo de la prescripcin desde que
se paralice su prosecucin por cualquier circunstancia. Tambin se interrumpe respecto
a quien cometiere otro delito, en nuestra Constitucin Poltica de la Republica de
Guatemala, se establece la prescripcin para los funcionarios pblicos, en el articulo
155 que estipula: Responsabilidad por infraccin a ley. Cuando un dignatario,
funcionario 0 trabajador del Estado, en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en
perjuicio de particulares, el Estado 0 la institucin estatal a quien sirva ser
solidariamente responsable por los daos y perjulclos que se causaren.
La base de la prescripcin en general, esto es, como institucin jurdica presente
en todos los sectores del ordenamiento jurdico, reside en la aceptacin del hecho de que
el transcurso prolongado del tiempo termina provocando inexorablemente cambios en
las relaciones, situaciones o pretensiones juridicas6.
No obstante, cuando la prescripcin se refiere en particular al delito o a la pena,
esta se suele fundamentar especficamente en que la realizacin de los fines de la pena,
a la vista del tiempo transcurrido, deviene imposible
6 Gracia Martn, Boldova Pasamar y Alastuey} Dobon. "Lecciones de Consecuencias Jurdicas del Delito", .
697
O innecesaria. En este sentido, el tiempo hace que la sociedad vaya olvidando el delito,
y puede hacer que el delincuente deje de serlo. A ello se suma, desde el punto de vista
procesal, que con el paso del tiempo resulta cada vez mas difcil obtener y aportar las
pruebas necesarias en el libro con las que demostrar la comisin del delito y la
responsabilidad por lo mismo7.
Podramos decir, que una de las cuestiones mas discutidas en la doctrina es la
determinacin de la naturaleza jurdica de la prescripcin el delito, pues la de la pena no
se discute. as como para unos autores la descripcin tiene naturaleza procesal 0, a lo
sumo, mixta, para la mayora la doctrina posee carcter penal sustantivo. La adopcin
de uno u otro punto de vista repercute en aspectos muy diversos de esta institucin,
como la retroactividad de los plazos de prescripcin fijados por una nueva ley. sin
embargo, ahora solo interesa referirnos a su naturaleza en cuanto a los posibles efectos
extintivos sobre la responsabilidad. Pues bien, si se parte de que la legitimacin
constitucional de la prescripcin radica asimismo en el derecho fundamental a un
proceso publico sin dilaciones indebidas y por lo tanto de la nocin procesal de la
prescripcin, se liega al entendimiento de que se trata de la prescripcin de la accin
penal.
2.5 El cumplimiento de la pena
Y como Ultimo caso de extincin de la responsabilidad penal que contempla
nuestro Cdigo Penal, es el cumplimiento de la pena. Cuando I reo ha cumplido la pena
que le fue impuesta, es indudable que la responsabilidad penal, se ha extinguido con la
pena que se cumpli. Las penas se ejecutaran conforme la sentencia, lo prescrito en el
Cdigo Penal, en otras leyes yen los reglamentos. El Juez ejecutor adoptara las medidas
de ejecucin sin dilacion, especialmente en cuanto al ingreso del penado al centro
respectivo.
El Cdigo Penal regula el cumplimiento de la pena como causa de extincin de
la responsabilidad penal y posteriormente como causa de extincin de la pena, no hace
ninguna diferencia entre ambas causas, se
7 Gracia Martn, Boldova Pasamar y, Alastuey Dobon. "Lecciones de Consecuencias jurdicas del delito".
698
incluye dentro de las causas de extincin de la responsabilidad penal por

ser el cumplimiento el modo normal y natural de extincin de la responsabilidad penal,
que a la vez es causa de extincin de la pena impuesta, siendo su diferencia mas que
todo puramente formal, ya que la conlleva a la otra.
Es lgico que si la pena se ha cumplido, aun bajo la libertad condicional o con
redencin por el trabajo (las cuales son formales beneficios para el reo que acortan o
reducen la pena), la potestad punitiva del Estado ha cumplido su misin y el asunto ha
concluido absolutamente.
Algunos tratadistas consideran que esta causa no se debi incluir en el Cdigo
Penal no solo por superflua, sino por totalmente distorsionada, lo que es fruto de su
reminiscencia civilista, En contraposicin a las dems causas de extincin de la
responsabilidad penal, que implican en calidad de "incidencias excepcionales" la
supresin de la obligacin del sujeto de soportar su responsabilidad mediante el
cumplimiento de una pena, la causa que ahora examinarnos parte del cumplimiento
integro de dicha obligacin y, consiguientemente, de lo que se considera la "regla
general" 0 la normalidad del caso para dar por concluida aquella. Es decir, con el
cumplimiento de la condena no se produce en puridad tan solo la extincin de la
responsabilidad penal, sino algo mas, a saber, su completa satisfaccin 0, dicho de otro
modo, su total agotamiento. Por lo tanto, no se trata de un supuesto en el que el Estado,
par razones poltico criminales o de otra ndole, renuncie a su derecho a castigar la
comisin de un ilcito, sino todo lo contrario, el Estado ha castigado y el condenado a
cumplido con la sancin, hasta sus ultimas consecuencias.
3. La extincin de la pena
Nuestro Cdigo Penal contempla en su articulo l02 la extincin de la pena y reza
as: "La pena se extingue: 1. Por su cumplimiento; 2. Por muerte del reo; 3. Por
amnista; 4. Por indulto; 5. Por perdn del ofendido, en los casos sealados por la ley;
y 6. Posprescripcin", De todos los incisos enumerado anteriormente, solo queda
pendiente de analizar el indulto, ahora bien, con respecto al indulto, podemos decir que
699
si la amnista es el olvido, el indulto es el perdn, que una se fundamenta en altas

razones polticas de inters general para el Estado, mientras que el indulto se origina de
las consideraciones de clemencia y motivos de indulgencia relacionados con el inters
particular de los reos; que la amnista es una ley especial que impide los efectos
generales de las leyes penales, mientras que el indulto es un acto de gobierno, que
contempla el rigor de esas mismas leyes en beneficio solo de determinadas personas. Es
una gracia otorgada a los condenados por sentencia irrevocable, en virtud de la cual se
les remite todo o parte de la pena, o se les conmuta por otra de menor gravedad. Es uno
de los medio de extincin de la responsabilidad criminal y junto con la amnista,
constituyen el llamado derecho de gracia, que no es otra cosa que la renuncia que el
Estado hace a la utilizacin de su sistema represivo contra una determinada persona que
ha realizado un delito.
El indulto puede ser total o parcial; lo primero acontece cuando se dispensa al
reo del cumplimiento de la condena y, lo segundo cuando se le perdona al condenado
parte de la pena 0 se le conmuta por otra menos grave. Tambin puede ser general y
particular, es general cuando favorece a todos los reos que se encuentran en igualdad de
condiciones; y es particular cuando solo favorece a un determinado reo y se otorga en
virtud de sus cualidades personales.
Mediante el indulto se concede al penado una remisin total o parcial de la pena
impuesta, de modo que esta no se ejecuta en absoluto desde el principio o se detiene e
interrumpe la ejecucin que se este realizando de la misma. El indulto, a diferencia de la
amnista, presupone siempre necesariamente que una sentencia firme haya dado lugar al
nacimiento del derecho subjetivo del Estado de imponer y ejecutar una pena y que la
facultad de ejercicio de este derecho subsista en el momento en que se decida por el
ejercicio de la gracia porque no haya decado por otros motivos: muerte del reo,
cumplimiento de la condena, prescripcin, etc. A diferencia de la amnista, el indulto no
supone la extincin de todos los efectos de la pena; en particular, no provoca efectos de
cancelacin de los antecedentes ni aun cuando sea total.
8 Gracia Martn, Boldava Pasamar y Alaslpey Dobon. "Lecciones de Consecuencias Jurdicas del Delito",
700
Tema 37. La responsabilidad civil derivada de infraccin

criminal.
1. Relacin entre pena y reparacin civil.
El Cdigo penal guatemalteco determina en su articulo 112 que
"Toda persona responsable penalmente de un delito o falta lo es tambin
civilmente".
Siguiendo a Quintero Olivares y Tamarit Sumallal, pienso que el problema de la
ubicacin de la regulacin de la responsabilidad civil, sin ser un tema secundario,
tampoco merece especiales discusiones, pues la naturaleza civil de esta clase de
obligaciones prima relativa a cualquier otra consideracin sobre la naturaleza de la ley
en que se regule, aunque para la doctrina civil carezca de sentido que sea el Cdigo
Penal el que regule las obligaciones que nacen de los delitos.
A favor del mantenimiento de la responsabilidad civil en el mbito del Cdigo
Penal se ha aducido que es una consecuencia derivada, no solo de la tradicin, sino de
una necesidad tcnica, puesto que la responsabilidad ex delito se regula tomando
conceptos cuyo significado solamente es cognoscible a travs de la interpretacin
jurdico penal. Adems los tribunales penales conviene que tengan a su disposicin, y
dentro de un mismo Cdigo, las bases normativas de la totalidad del fallo, dado que la
responsabilidad civil se decide en el marco del proceso penal.
No es cierto, sin embargo, como pudiera concluirse de los trminos del articulo
112 citado, que toda responsabilidad penal en un delito o falta genere responsabilidad
civil, pues esta solo nace de los hechos
1 Quintero Olivares di1:, Valle Muiz coord. "Comentarios al nuevo Cdigo penal" Edit. Aranzadi. Pgs. 549-550.
701
que, adems, hayan causado dados materiales y morales2, lo que puede no suceder en
delitos de peligro o en supuestos de tentativa; de manera que a fuente de la obligacin
no es el delito, sino el perjuicio causado por el mismo.
Reparar el dado proveniente de actividad delincuencial no es producto de
recientes inquietudes. Empero, de nuevo se hace presente en el reciente debate poltico
criminal el reclamo al Estado para que, as! Como le preocupa de defender acusados, se
interese por la victima, sin que la necesaria tutela del Estado sobre la efectividad de las
obligaciones civiles en general pueda llevar a prescindir de las peculiaridades que
poseen las derivadas de la responsabilidad penal.
Siguiendo a Muoz Conde3, la pena no se aplica para reparar el dao ocasionado
a la victima, sino para confiar ante los ciudadanos la vigencia del Derecho Penal como
protector de bienes jurdicos. La responsabilidad penal es responsabilidad frente al
Estado y no una forma le resolver conflictos entre sujetos privados. Es por ello que la
pena debe le ser proporcionada a la gravedad del hecho, mientras que la responsabilidad
civil debe ser equivalente al dado o el perjuicio ocasionado Por el mismo, que puede ser
inferior o superior a la gravedad del delito.
Por otra parte, dado que la pena es un mal condicionado al hecho :culpable,
tiene un carcter personalsimo. La sancin civil, por el contrario, consiste en la
reparacin, cuantificable en trminos econ6micos, de un dao, y es transmisible a
terceros. Ello obliga a distinguir entre sujeto pasivo del delito y perjudicado, de modo
que, para tener la condicin de perjudicado, es preciso haber sufrido un perjuicio
efectivo a consecuencia del hecho delictivo.
En suma, en el mbito del derecho civil la reparacin del dao causado por el
delito es el paradigma para solucionar el conflicto que provoco el ilcito penal.
2 Como se deduce del Art. 119 del C6diga Penal guatemalteca.

3 veanse Muoz Conde-GARCIA Aran. "Derecho penal.Parte general", Edit. Tirant. 1998. Pgs. 663-664.
702
2. Personas civilmente responsables.

2.1. En principio, responsable civil ser el responsable penal (articulo 112), pero
si son dos, o mas, los responsables de un delito o falta, el articulo 113 del
Cdigo Penal guatemalteco precepta que el Tribunal sealara la cuota por la
que debe responder carla uno. Los autores y los cmplices seran responsables
solidariamente entre si por sus cuotas, y subsidiariamente por las
correspondientes a los dems responsables insolventes de su respectivo grupo y
tambin de los insolventes del otro. En esta pluralidad de responsables queda a
salvo el derecho de quien hubiere Pagado, de repetir contra los dems por las
cuotas correspondientes a carla uno.
La norma comentarla no determina como empezar a hacer efectiva tal
responsabilidad subsidiaria, pero es lgico pensar que primero se har en los bienes de
los autores y por Ultimo en los de los cmplices.
2.2. Aunque la ausencia de responsabilidad criminal por presencia de una
eximente conlleva la ausencia de responsabilidad civil, ese no es el caso en ciertas
eximentes, de acuerdo con los artculos 116 a 118 del Cdigo Penal.
2.2.1. as, el articulo 116 precepta que los imputables del articulo 23
responder8n con sus bienes por los daos que causen, aunque estn exentos de
responsabilidad penal. Si fueren insolventes sern responsables subsidiarios los padres,
tutores o guardadores. Del mismo modo, el articulo 1160 del Cdigo Civil establece
para los menores de edad mayores de quince aos y el incapaz cuando obra en
momentos de lucidez, que son responsables ellos mismos de los daos o perjuicios que
ocasionen. En los dems casos lo ser8n los padres, tutores 0 guardadores.
tambin prev el Cdigo Civil la culpa in vigilando de los directores de
establecimientos de enseanza y de los jefes de talleres por los daos o perjuicios que
causen los alumnos 0 aprendices menores de quince aos, mientras estn bajo su
autoridad o vigilancia.
Las anteriores responsabilidades cesan, tanto segn el Cdigo Penal (articulo
116) como el Cdigo Civil (articulo 1662), si tales
703
AUGUSTO ELEAZAR LOPEZ RODRGUEZ
personas justifican que les fue imposible evitar el dado o perjuicio. Esta imposibilidad
no resulta de la circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia si
aparece que ellos no han ejercido vigilancia sobre los menores o incapaces.
De manera que la responsabilidad de los imputables es gradual: respondern, en
primer lugar, con sus propios bienes y, en su defecto, en aplicacin del principio de
subsidiaridad quienes sean responsables de su guarda o custodia, salvo que el hecho se
hubiere cometido en circunstancias que escapaban de su control.
2.2.2. En los casos de estado de necesidad del Art. 24 2, el Art. 117 prev que la
responsabilidad civil se distribuir entre aquellos a cuyo favor se ha precavido el mal: si
la situacin necesaria favoreci solamente a una persona, esta responder; si fueron
varias, ser el juez quien, en vista de las circunstancias, de la capacidad econmica de
los favorecidos y del beneficio reportado, fije la cuota respectiva. Se trata de una
obligada consecuencia, pues el sacrificio de un bien a favor del de otros amerita la
proteccin del legislador al que sufre este ultimo dado, obligando a la restitucin o
reparacin respectiva.
2.2.3. La regulacin de la responsabilidad civil en los casos de inculpabilidad, a
que alude el articulo 118 en correspondencia exclusivamente con los incisos 1 y 2 del
articulo 25 del Cdigo Penal, la estimo atinada. Es correcto que responda civilmente el
que causo el miedo, pues el, al infundirlo, es quien debe responder de sus
consecuencias. Del mismo modo, quien ejecuta el delito violentado por fuerza material
irresistible solo acta impulsado por quien lo ha usado, quien ser el autor mediato
segn los trminos del articulo 36 del Cdigo Penal; por ello es lgico que se le atribuya
responsabilidad civil.
En los restantes supuestos en los que existe ausencia de culpabilidad queda
subsistente un hecho antijurdico penal, lo que justifica la responsabilidad civil, lo que
no ocurre en las causas de justificacin, que Eliminan tanto la responsabilidad penal
como la civil.
2.3. Ahora bien, la responsabilidad civil subsidiaria no solo es propia de autores
y cmplices (responsabilidad directa), sino que se
704
extiende a otros sujetos ajenos a la conducta punible, como se advierte en los artculos
1663, 1664, y 1665 del Cdigo Civil guatemalteco, en tanto en cuanto se refieran a la
responsabilidad civil derivada del delito.
Es de aclarar que la responsabilidad subsidiaria del Estado y las
Municipalidades, cuando se elevo a rango constitucional4, se extendi a los dignatarios,
funcionarios y trabajadores del Estado que infringieran la ley en perjuicio de
particulares, correspondiendo tal responsabilidad subsidiaria no solo al Estado y las
Municipalidades, como alude el Cdigo Civil, sino tambin a la institucin estatal a
quienes aquellos sirvan, establecindose la prescripcin civil en veinte aos.
3. Clases de responsabilidad civil.
El Cdigo Penal guatemalteco, en su articulo 119 bajo el titulo de "Extensin de
la Responsabilidad Civil", regula tres clases de responsabilidad civil, la restitucin, la
reparacin de daos materiales y morales, y la indemnizacin de perjuicios.
Se plantea el problema de distinguir entre daos, objeto de reparacin, y
perjuicios, susceptibles de indemnizacin. Hay diversas interpretaciones: as, para unos,
los daos son los causados en la propiedad y el perjuicio es el que recibe la persona;
otros entienden los daos como lesin propia del delito y los perjuicios como males
ocasionados eventualmente; una tercera posicin asimila los daos con el dao
emergente, y los perjuicios con el lucro cesante (el dolor en una lesin es dao, el Ago
de asistencia medica es perjuicio ).
A m juicio, para la reparacin de daos se debe valorar la entidad del dao,
atendiendo el precio de la cosa en el mercado, y el de afeccin, como significado
sentimental para la victima; y la indemnizacin de perjuicios atiende a los que se
hubieren derivado por el delito al perjudicado, a su familia o a un tercero.
La restitucin prevista en el articulo 120 del Cdigo Penal es el reintegro de la
cosa (mueble o inmueble) a quien, a consecuencia del
4 vease articulo 155 de la Constitucin poltica.
705
delito, ha sido ilegtimamente desposedo. Se da mas frecuentemente en delitos

patrimoniales, consistentes en sustraccin de objetos; tambin en el peculado sobre
caudales, dinero ajeno y otros bienes fungibles. La forma precitada regula tambin la
irreivindicabilidad por haberla adquirido un tercero en la forma y con las condiciones
que establecen las leyes civiles, reducindose en tales casos la restitucin en
indemnizacin.
4. Extincin de la responsabilidad civil.
Nuestro Cdigo Penal guarda silencio respecto a la extincin de la
responsabilidad civil derivada del delito. Sin embargo, ello se resuelve a travs de la
remisin general que el Art. 122 hace alas leyes civiles5.
De manera que debe entenderse que tal extincin se remite alas reglas propias de
las obligaciones civiles, las cuales prevn la prescripcin le un ao para la
responsabilidad civil proveniente de delito o falta y para a que nace de los daos o
perjuicios causados en las personas. El plazo corre desde el da en que recaiga sentencia
firme condenatoria, 0 desde aquel en que se causa el dao o en que el ofendido tuvo
conocimiento del lao o perjuicio as como de quien lo produjo.
5. Ejercicio de la accin civil.
Siguiendo a Romeo Augusto de Le6n6 asumimos que la doctrina procesal ha
reconocido varios sistemas respecto a la forma y ejercicio de la accin civil, pudindose
singularizar tres:
a)
Sistema de la separacin de las acciones penal y civil derivada de delito:
impone el ejercicio exclusivo de cada una
de estas ante los tribunales de su respectivo orden.
5 Tal remisin la estimo atinada, pues el tema de la responsabilidad civil entraa en delito porcentaje materias sustantivas y
procesales que no pueden ser desfiguradas por a ley penal.
6 De Len, Romeo Augusto. "La accin civil derivada del delito (su ejercicio conjunto con la accin penal y otros temas jurdicos)".
Tipografa Nacional, Guatemala.1967. Pg. 13.
706
b)
Sistema de la unin forzosa de dichas acciones: impone el

ejercicio de las acciones penal y civil derivada de delito ante los
tribunales de orden penal; al contrario del anterior
sistema propugna que en el proceso penal se involucren las dos acciones.
c)
Sistemas de eleccin: se deja a las partes la potestad para entablar y
sostener ante unos u otros tribunales la respectiva accin civil derivada
de delito.
El primer sistema ofrece el inconveniente serio de dividir la continencia de la
causa, con el riesgo de provocar una posible contradiccin de los fallos de los tribunales
por la dualidad de procedimiento; por otro lado, no se salvan otras dificultades de orden
practico, como es el retardo en la reparacin o indemnizacin del dao y perjuicio
causados, amen de los gastos que ocasiona la nueva litis independiente de la penal.
El segundo sistema, que se basa sobre la estrecha relacin que existen entre las
acciones dimanadas del delito, importa economa de tiempo y gastos y la garanta de
una restauracin de los intereses lesionados por la actividad delictiva.
El tercer sistema, que parte del carcter privado de la accin civil, deja a la
potestad del interesado su ejercicio dentro o fuera del proceso penal, pero excluye, eso
si obligadamente, la simultaneidad de los juicios por razones obvias. De esa cuenta el
titular de la accin civil derivada de delito se encuentra mejor garantizado; ser a su
prudente arbitrio que ejercite conjuntamente con la penal la accin civil, mediante lo
que puede lograr en breve tiempo y con gastos exiguos la reparacin o indemnizacin
deL dao y perjuicio causado, o reservarse el ejercicio de esa accin para ejercitarla
separadamente, pero una vez se haya resuelto la accin penal.
Estos sistemas no son nuevos, pues provocaron una interesante discusin en el
seno de la Comisin de revisin del Cdigo de Instruccin de Francia, que determino la
adopcin del sistema de eleccin. All se puso de manifiesto que para adoptar un
sistema determinado debe, obligadamente, tomarse en cuenta la organizacin de los
tribunales y las condiciones propias de cada medio social para evitar trasplantes
disfuncionales.
707
Nuestra legislacin procesal penal, en los artculos 124 y siguientes, regula la

posibilidad de interposicin de la accin civil derivada de delito en el proceso penal, o
en un procedimiento civil. El perjudicado con el ilcito tiene ante si, por tanto dos
posibilidades: acudir en sede civil directamente o interponerla dentro del proceso penal.
En este ultimo caso se han de delimitar claramente sus intereses derivados de los
pblicos, que pertenecen al Estado. Cada acto que cumpla la parte civil dentro del
proceso ha de buscar nicamente lo que a su inters privado le confeme, esto es, el
reconocimiento del dao causado con la infraccin y su justa indemnizacin; de ninguna
manera su pretensin puede concretar una venganza privada, no pudiendo hacer mas
gravosa la situacin del procesado. La parte civil lo que acredita es la imputacin del
hecho civil a quien considere responsable o el vinculo de este con el tercero civilmente
responsable, la existencia y la extensin de los daos y perjuicios a una solicitud al
Ministerio Publico para que realice los medios de investigacin necesarios para
establecer el dao.
Ambas acciones son, en cualquier caso, independientes entre si. esto es as
porque reconocen fuentes de origen distintas, protegen intereses diferentes y su
contenido material tambin difiere. Del articulo 124 se desprende esta independencia,
ya que expresa que la absolucin del acusado en lo penal no impide que el Tribunal de
juicio se pronuncie sobre la accin civil promovida, como tampoco la extincin de la
accin penal podra impedir que el Tribunal se pronuncie sobre la accin civil. El
Cdigo establece un punto de contacto, y el mismo se deduce de lo estipulado de
aspecto a la posibilidad de ejercer la accin civil en el procedimiento penal solo
mientras este aUn pendiente la accin penal, que es la principal.
La posibilidad de constituirse en parte civil, segn los trminos del Cdigo
Procesal Penal, se extiende a todas las personas naturales o jurdicas o a sus sucesores
que hubiesen recibido perjuicio derivado de un hecho delictuoso. La prueba del
perjuicio y su monto se dirime en el debate y se resuelve en la sentencia.
La constitucin en parte civil debe producirse, segn el Art. 131 del cdigo
procesal penal, en el periodo de investigacin, antes que el ministerio Publico requiere
la apertura).del juicio o el sobreseimiento. En
708
el procedimiento intermedio, segn el articulo 338 del C.P.P., debe la parte civil
concretar detalladamente los daos emergentes del delito cuya reparacin pretende,
indicando cuando le sea posible el importe aproximado de la indemnizacin.
La anterior regla se ve afectada, cuando del procedimiento abreviado se trata
(articulo 464 y ss. del C.P.P.), ya que aqu se excluye la intervencin de la parte civil,
indudablemente por la naturaleza del procedimiento especifico. Sin embargo, los
derechos de la parte civil no se ven violados en ningn momento ya que los mismos se
discutirn en sede civil, cuando ya este definida la responsabilidad penal del imputado,
limitndose la parte civil a probar su legitimidad para actuar y la naturaleza y cuanta de
los daos y perjuicios sufridos. Es interesante sealar que, aun no pudiendo actuar, la
parte civil si puede apelar la sentencia penal, si su resultado perjudica su pretensin
civil.
Como sealamos antes, la accin civil se puede dirigir contra el imputado
directamente o contra la persona que, de acuerdo con la ley, deba responder por los
daos y perjuicios que aquel hubiere causado, conforme al articulo 1645 y siguientes
del Cdigo Civil. Si hubiere pluralidad de imputados la accin puede dirigirse contra
uno o todos, y si no se concreta se entiende que va contra todos, y, si fue solo contra
uno, en la sentencia se fija la parte proporcional de la indemnizacin de los daos y
perjuicios.
6. Terceros civilmente responsables.
Los artculos 135 y siguientes del Cdigo Procesal Penal dedican una seccin al
tercero civilmente demandado, quien tiene los mismos derechos y facultades que
cualquier otro sujeto procesal. Desde luego, no puede ser afectado en sus derechos sin
seguirse respecto a el los principios de un proceso justo, tambin denominados de un
proceso debido7, con derecho a audiencia, garantas de su defensa, y facultad para
7 Pese que en la mayora de pases de nuestra regin se usa el vocablo "debido proceso", nos parece mas propio, "proceso justo".
Como quiera que sea, lo
709
controvertir las pruebas en su contra. De ah que se conculque su derecho un proceso

justo si automticamente se le responsabiliza y se afecta su patrimonio.
La responsabilidad que se atribuye al tercero civilmente demandado
no surge directamente del hecho punible, sino de la relacin de subordinacin
dependencia del autor del hecho penal.
importante es que nuestra Constitucin Poltica exige el respeto a1 derecho de defensa contradictorio mediante la oportunidad
dia1ectica de alegar y justificar la bilateralidad de la audiencia.
710

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Jose Luis Dez Ripolls

Esther Gimnez-Salinas I Colomer

Jos Luis Dez Ripolls

El concepto Material de Derecho Penal.. 1

Concepto formal de Derecho penal: La norma jurdico-penal 16

Teora subjetiva y objetiva de la interpretacin jurdica. 38

Escuela Clsica, ideas fundamentales 56

Otras escuelas Penales 65

5. La influencia de las Escuelas de Derecho Penal en la legislacin

El derecho penal indgena..

Fuentes directas o inmediatas. 86

Las Leyes Penales 91

Analoga e interpretacin analgica102

Fuentes indirectas o mediatas 103

Retroactividad de la ley penal 115

Ultra-actividad de la ley penal 116

Casos que pueden presentarse en la sucesin de leyes penale s

La retroactividad de la ley penal y la cosa juzgada119

El caso de las leyes intermedias 120

10. El caso de las leyes excepcionales o temporales121

2. La polmica en torno a la configuracin conceptual de la

3. Causas de exclusin de la accin y de la omisin..

5. El sujeto activo del delito

El sujeto pasivo del delito

El tiempo y el lugar de comisin de delito..

La realizacin en el resultado del riesgo creado

El dlo como elemento subjetivo de lo injusto199

2.2 El elemento Volitivo 213

Clases de dolo 215

Los elementos subjetivos especficos del injusto 224

Elementos generales del tipo imprudente.. 228

Modalidades de delitos culposos en nuestro cdigo penal 235

2.1 Los supuestos de versari in re ilcita..240

Concepto y enumeracin de las causas de justificacin254

Fundamento e intentos de sistematizacin257

La legitima defensa 258

6.2.1 Estado de necesidad, legitima defensa y cumplimiento de un

El cumplimiento de un deber y el ejercicio legitimo de un

1.1 Concepto y fundamento 275

2.2.2 Supuestos incluidos296

Circunstancias atenuantes en particular..303

Autora el concepto de autor..

Las modalidades de autora en nuestra legislacin

La concepcin material de la culpabilidad

El objeto del juicio de reproche. El principio de

2. Teoras de resolucin del error de prohibicin..410

Estado emotivo 439

3. Circunstancias agravantes que aumenta la culpabilidad 443

5.2 Antijuricidad y culpabilidad477

Concurso real de delitos

Fines de la pena y las teoras de la pena 518

Medidas de seguridad. 543

Clases de medidas de seguridad 544

Fundamentacion jurdico positiva de las medidas de seguridad 548

Duracin de la pena de prisin mximos y mnimos.

Conversin de la pena de multa en prisin.

La realidad de la privacin de libertad en Guatemala..

Relacin con el exterior..

Determinacin conceptual del derecho penitenciario.

Sistema penitenciario y fines de la ejecucin penal.

Principios generales de la ejecucin de la pena de prisin

Sistema penitenciario guatemalteco.

La suspensin condicional de la pena 627

Las llamadas penas alternativas. 631