Interpretacin y argumentacin jurdica.

Marina Gascn Abelln y Alfonso Garca Figueroa

I El Papel del juez en el Estado de derecho
1. El poder judicial en el estado legislativo de derecho
El estado de derecho es una ideologa jurdica .Estado de derecho es aquel en
el que el poder acta conforme al derecho, a normas jurdicas constituidas.
En Europa significo solo la sumisin de la administracin y el juez a la ley. La
administracin solo puede actuar previa habilitacin legislativa, significando
una subordinacin. La vinculacin de los jueces a lay se postula tambin en
subordinacin, en una legitimacin de oficio, siendo su actitud aceptable
mientras pueda verse en la correcta aplicacin de la ley.
Conectada a la vinculacin a la ley, se postula la independencia judicial, sin
interferencias de otros poderes del estado. Ambos principio, configuran el
modelo de juez del Estado de Derecho, un juez sin ideologa, neutral, sin
sentimientos.
2.-El poder judicial en el estado constitucional de derecho
El estado constitucional de derecho postula la supremaca poltica de la
constitucin y derivadamente su supremaca legal. Este concepto cuajo
primero en Norteamrica antes de llegar a Europa, buscando romper con
regmenes de corte autoritario.
El Estado se orienta a la proteccin de los derechos en la medida y en los
trminos establecidos en
la constitucin. Ahora bien, el reconocimiento
constitucional de derechos se efecta en la medida y en los trminos
establecidos en la constitucin.
Los jueces pueden hacer valer la Constitucin en detrimento de la ley y las
propias cartas constitucionales se han convertido en documentos de
postulacin de la moral.
3.-El garantismo (Y el redimensionamiento de la funcin judicial)
3.1 Garantsmo
Un derecho garantista establece instrumentos (garantas) para la defensa de
los derechos de los individuos frente a su eventual agresin por parte de otros
individuos y por parte del poder estatal. El garantismo penal representa la base
de la filosofa liberal. Las garantas procesales afectan a la comprobacin
judicial

3.2.2 La teora general del garantismo como teora del Estado Constitucional
de Derecho
a) La filosofa poltica. El modelo de derecho y poltica
El garantismo representa la filosofa poltica del contractualismo burgus
lockeano y no el rousseauniano de la omnipotencia de la voluntad general. El
modelo de la legitimacin del garantismo coincide con el modelo democrtico
del Estado Constitucional de derecho.
b) La teora jurdica. El modelo jurdico .El modelo de juez y de jurista
La actuacin judicial en el modelo garantista esta regida por el principio de
legalidad. Paradjicamente, establece al juez un gran poder dispositivo.
El garantismo reclama a juez y jurista el desempeo de una funcin crtica y
valorativa en relacin a la ley, para evitar su eficacia precaria en el
ordenamiento
4.-El debilitamiento del principio de legalidad en relacin con los
jueces. La importancia de la argumentacin en el ejercicio de la
funcin judicial.
El debilitamiento es muchas veces consecuencia de una mala legislacin oes
consecuencia lgica del principio de constitucionalidad. Lo primero, porque ha
producido un redimensionamiento de las funciones del juez, que llena con la
constitucin las indeterminaciones de la ley.
El juez tambin tiene que realizar una aplicacin constitucional del caso
concreto .El juez constitucional esta dota de un enorme poder .Esta
redimensin de la funcin judicial no significa la enervacin del principio de
legalidadEl juez ya no es la boca que pronuncia las palabras de la ley, sino
depositario de un poder que debe dar cuenta en forma motivada.

el

II UNA PRIMER APROXIMACIN A LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN

JURDICA
1.-La necesidad de una justificacin en el derecho
La diferencia entre la calidad de magistrados radica en la capacidad de
argumentar, en la capacidad de ofrecer razones a favor o en contra de una
tesis. Aparecen en 1978 dos obras capitales de la teora de la argumentacin
jurdica continental y angloamericana: la Teora de la argumentacin jurdica
de Robert Alexy y Legal Reasoning and legal theory de Neil Mac Cormick.
2. Una definicin provisional de Teora de la argumentacin jurdica

2.1 TAJ es teora

Pretende la descripcin, conceptualizacin y sistematizacin de la
argumentacin jurdica. Tambin es un discurso sobre el discurso del de los
juristas. Desde un punto emprico, TAJ describe las decisiones jurisdiccionales
como fenmeno social. Conceptualmente, la TAJ conceptualiza y sistematiza la
argumentacin jurdica.
2.2 El objetivo de la TAJ es la argumentacin
Argumentar es dar razones que justifiquen un determinado enunciado.
Tradicionalmente la sentencia jurdica consiste en fundamentos de derecho y
en fundamentos de hecho
2.3 La argumentacin que estudia la TAJ es la jurdica
La TAJ se orienta al estudio de la argumentacin a partir de las normas
jurdicas.
3. La utilidad de la TAJ
Puede servir a la prctica, haciendo que los juristas sean mas consientes de su
quehacer y gua a los operadores jurdicos en su actividad decisoria.
3.1 La utilidad del aspecto descriptivo de la TAJ
La TAJ como anlisis conceptual de las practicas argumentativas de los juristas
puede ayudar a mejorar el conocimiento de la propia actividad por parte del
jurista. El conocimiento de los mecanismos profundos del mecanismo jurdico
permite desarrollar una justificacin ms solida de las decisiones.
3.2 La utilidad del aspecto prescriptivo de la TAJ
La Taj nos dice como deberan decidir los jueces en los casos difciles .Aconseja
criterios consecuencialistas o de universalidad, consideraciones de consistencia
y coherencia.
4.-Racionalidad y Derecho
No todos consideran que se pueda aplicar la racionalidad al derecho, tales
como los realistas norteamericanos que cree que el derecho es cuestin de
voluntad e ideologa.
4.-l problema de las ciencias sociales
Estas ciencias han sido inexactas o muy voluntaristas. Sn consideradas
ciencias del espritu, en las que en el observador tambin es participante en
la practica que estudia.

4.2 Derecho racional y razn jurdica

Predicar racionalidad en el derecho significa concebir el sistema jurdico como
una expresin de racionalidad. La historia del pensamiento jurdico es la
historia de la pugna entre el Derecho como expresin de voluntad y el Derecho
como expresin de razn.
4.3 Cuatro Modelos bsicos
Pattaro perfila un esquema que matiza el significado de la razn en sus
sentidos dbil y fuerte.
4.3.1 Modelo fuerte fuerte
La razn es fuerte en el momento de creacin del derecho e igualmente fuerte
en el momento de su aplicacin. Un buen ejemplo es el iusnaturalismo
racionalista. Esta posicin exige al operador jurdico una postura pasiva y
mecnica.
4.3.2 Modelo fuerte dbil
La razn se presenta fuerte en el derecho y dbil en el desarrollo
conclusiones de los procesos argumentativos.

de las

4.4.3 Modelo debil dbil

Tanto la produccin del derecho como su aplicacin se inspiran en una razn en
sentido dbil. De las conclusiones solo puede predicarse aceptabilidad,
razonabilidad, etc. Perelman y Viehweg estaran aqu
4.3.4 Modelo dbil-fuerte
El Derecho se rige por una razn prudencial en tanto su aplicacin es
susceptible de un anlisis racional en sentido fuerte. Las normas jurdicas son
contingentes, pero el desarrollo deductivo convierte en necesaria la conclusin.
Alexy estara dentro de esta clasificacin.
5. La TAJ a partir de los 50s
Al inicio muchos autores se inscribieron en el positivismo terico, buscando
construir derecho en base a silogismos, pero esta posicin se ha venido
superando a lo largo del tiempo.
5.1 La teora del logos de lo razonable de Luis Recasens Siches
Mantiene un escepticismo de corte realista a la posibilidad de un anlisis
racional de los procesos de decisin jurdica proponiendo a cambio una
debilitacin de la razn gracias a la aplicacin de la lgica formal del derecho

que se llama logos de lo razonable. Sin embargo, este misterioso concepto

no presenta una articulacin definida que permita su cuestionamiento.
5.2 La tpica de Theodor Viehweg
Parte de la disyuntiva entre pensamiento sistmico y pensamiento
problemtico. Viehweg vio que eran posibles dos caminos: transformar el estilo
en un mtodo deductivo yo bien conservar el estilo dado histricamente y
hacer de el un objeto de ciencia
5.3 La nueva retorica de Chaim Perelman
La retorica es una practica argumentativa que busca captar la atencin de
alguien .Argumentar seria perseguir convencer a nuestro interlocutor,
Perelman contrapuso
la lgica formal a la argumentacin y se encargo de
estudiar la antigua retorica clsica y modernizarla en trminos modernos.
III LA ACTIVIDAD JUDICIAL PROBLEMAS INTERPRETATIVOS
1.-La actividad judicial como actividad interpretativa y probatoria
El razonamiento judicial es el iter que conduce a una decisin a partir de una
norma y unos hechos. Usamos el silogismo lgico para reconstruir este
argumento
2.-Concepto, Tipos y Concepciones de la interpretacin
2.1 interpretacin Jurdica: concepto y tipos
La interpretacin jurdica es una interpretacin de enunciados, atribuyendo
sentido o significado a los enunciados jurdicos.Hay tres tipos de interpretacin:
autentica (la realizada por propio auto del documento), oficial(por la autoridad
en ejercicio de sus funciones) y doctrinal (por los juristas)
2.2 Tres concepciones dela interpretacin
-concepcin objetivista: averiguar el significado del texto
-subjetivista: adjudicar un significado al texto, influido por las actitudes
valorativas de los intrpretes
-intermedia: atribuir racionalmente significado al texto y en casos fciles
averiguar su significado.
2.3 El formalismo: El modelo del juez autmata
Montesquieu: los jueces son La boca que pronuncia la palabra de la ley, seres
inanimados que no pueden moderar su fuerza ni su rigor

En esta concepcin de la interpretacin se contempla que solo existe una y una

sola respuesta correcta para cada conflicto jurdico que pueda ser recabada por
la interpretacin. Los problemas de aplicacin judicial del Derecho son solo
resolubles mediante tcnicas jurdicas.
2.4 El antiformalismo