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2. Proteccin de la persona
El Cdigo, en su perfil protectorio de la persona humana comienza el Captulo 3, del Libro Primero, referido
a los derechos y actos personalsimos, consagrando expresamente su inviolabilidad en consonancia con las
legislaciones ms modernas que as lo reconocen (17).
En efecto, en base a los criterios valorativos que le han dado sustento incorpora un rgimen sistemtico de
los derechos de la personalidad, largamente reclamado por la doctrina argentina. A ese fin se ha tomado en
consideracin la integracin a la constitucin del derecho supranacional de derechos humanos, cuya
reglamentacin infraconstitucional debe tener lugar en el Cdigo Civil (18).
En ese orden se inscribe el art. 17 que integra el Ttulo Preliminar que menciona los derechos sobre el
cuerpo de tal manera: "Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no
tienen un valor comercial, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social y slo pueden ser
disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y segn lo dispongan las leyes
especiales"(19).
No es un dato menor vincularlo con los arts. 51 y 52 sobre inviolabilidad de la persona humana y su
dignidad.
"Artculo 51: Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier
circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad".
"Artculo 52: Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar,
honra o reputacin, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal,
puede reclamar la prevencin y reparacin de los daos sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero,
Ttulo V, Captulo 1".
El concepto de dignidad est en el centro mismo de los derechos humanos. La dignidad intrnseca es
invocada en todas y cada una de las declaraciones universales y muy especialmente a las que competen a la
biotica y aprobadas por la Unesco: la del genoma humano y la de datos genricos humanos, as como la ms
reciente sobre Biotica y Derechos Humanos, ya mencionada.
Es una referencia obligada para la biotica aunque es un concepto que carece de un significado claramente
definido. Como lo seala la Encyclopedia of Bioethics: "Pocos trminos son ms centrales para la biotica y son
menos claramente definidos que el de dignidad humana".
Autonoma y dignidad se implican e iluminan mutuamente sin ser por completo idnticas; autonoma no dice
todo cuanto dice dignidad y esta no hace expreso cuanto dice autonoma. Pero ambas, autonoma y dignidad,
son incomprensibles sin la condicin de persona que define al ser humano (20).
Guarda relacin con esta temtica lo sealado por De Lorenzo quien al referirse a la dignidad seala que la
nocin de dignidad de la persona es relativamente nueva en la teora jurdica y ha ingresado de modo expreso al
derecho constitucional argentino a travs de su incorporacin en los tratados internacionales con jerarqua
constitucional. Sin embargo, esta incorporacin, por as decirlo, de un principio tico y filosfico en el derecho
positivo no est exenta de dificultades en una sociedad pluralista, compleja y no homognea como la
contempornea. Es mucho ms fcil aprehender la dignidad intuitivamente como nocin cultural que precisarla
como paradigma jurdico (21).
Y justamente la nocin del consentimiento informado, regla de la biotica, siempre ha estado ligado con el
respeto a la libertad y dignidad de las personas.
Highton y Wierzba sealan que el consentimiento informado comprende reglas jurdicas que determina
conductas para los mdicos en su interaccin con los pacientes y reglas ticas que tienen sus races en la
autonoma de la voluntad que asegura al paciente el derecho a la autodeterminacin cuando deba tomarse una
decisin mdica al respecto. Mas tambin incluye un complejo proceso de relaciones interpersonales por medio
del cual los mdicos (y otros profesionales de la salud) interactan con los pacientes para seleccionar el camino
para lograr el ms adecuado cuidado y tratamiento del enfermo (22).
En sincrona con ese mismo perfil protectorio se inscriben los arts. 54, 55, 56 y 57 del Cdigo Civil y
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Comercial de la Nacin.
"Artculo 54: Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la
realizacin de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su
actividad habitual y que se adopten las medidas de prevencin y seguridad adecuadas a las circunstancias".
"Artculo 55: Disposicin de derechos personalsimos. El consentimiento para la disposicin de los derechos
personalsimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no
se presume, es de interpretacin restrictiva, y libremente revocable".
"Artculo 56: Actos de disposicin sobre el propio cuerpo. Estn prohibidos los actos de disposicin del
propio cuerpo que ocasionen una disminucin permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la
moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y
excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico.
La ablacin de rganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislacin especial.
El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibicin establecida en el primer prrafo no
puede ser suplido, y es libremente revocable".
"Artculo 57: Prcticas prohibidas. Est prohibida toda prctica destinada a producir una alteracin gentica
del embrin que se trasmita a su descendencia"
Antecedentes de esta legislacin son las normas francesas relativas al respeto del cuerpo humano, ley 94653:
"Artculo 16-3: Slo podr atentarse contra la integridad del cuerpo humano en caso de necesidad "mdica"
para la persona o, excepcionalmente, por razones de inters teraputico de la misma.
El consentimiento del interesado deber obtenerse previamente, salvo en el caso en que su estado haga
necesaria una intervencin teraputica que no est en condiciones de consentir".
"Artculo 16-4: Nadie puede atentar contra la integridad de la especie humana.
Se prohibir cualquier prctica eugnica tendente a organizar la seleccin de las personas.
Se prohibir cualquier intervencin que tenga por finalidad hacer nacer un nio genticamente idntico a
otra persona viva o fallecida.
Sin perjuicio de las investigaciones dirigidas a la prevencin y al tratamiento de las enfermedades genticas,
no podr realizarse transformacin alguna en los caracteres genticos con vistas a modificar la descendencia de
la persona".
"Artculo 16-5: Los convenios que tengan por objeto conferir un valor patrimonial al cuerpo humano, a sus
elementos o a sus productos son nulos".
"Artculo 16-6: No podr concederse remuneracin alguna a quien se preste a hacer un experimento en su
persona, a extraer elementos de su cuerpo o a recoger productos del mismo".
Prrafo aparte merece el art. 57 del Cdigo que difiere de la redaccin original del Proyecto que estableca:
"Estn prohibidas las prcticas destinadas a alterar la constitucin gentica de la descendencia, excepto las que
tiendan a prevenir enfermedades genticas o la predisposicin a ellas" La supresin de esta posibilidad se
integra con el nuevo texto del art. 19 del Cdigo que establece "Comienzo de la existencia. La existencia de la
persona humana comienza con la concepcin", descartando la versin del art. 19 del Proyecto que rezaba
"Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepcin en el seno
materno. En el caso de tcnicas de reproduccin humana asistida, comienza con la implantacin del embrin en
la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la proteccin del embrin no implantado".
En este estadio, no podemos dejar de mencionar la opinin del constitucionalista Bidart Campos: "Cuando
se sabe que (en filosofa tradicional) para que haya una "persona" humana debe haber, simultneamente, un
"individuo humano", es posible consentir que la persona comienza con la "individuacin" del ser humano, lo
cual plantea un problema que desde nuestro punto de vista resolvemos as: si la individuacin es posterior
acaso a la llamada "concepcin" (o fecundacin) y, por ende, el comienzo de la persona humana tambin lo es
(porque coincide con la individuacin), no obstante la vida humana es gestacin y desarrollo es siempre u
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objetivamente, un bien jurdico aun antes de que exista la persona: entonces, tendramos dos etapas igualmente
importantes en perspectiva constitucional: a) el perodo de vida humana desde la concepcin hasta la
individuacin del nuevo ser humano como persona; b) el siguiente perodo de vida humana de ese ser que ya es
la "persona" concebida"(23)
El texto proyectado respetaba el marco constitucional integrado por el Pacto de San Jos de Costa Rica cuyo
art. 4 establece que debe respetarse la vida de toda persona, en general, a partir del momento de la concepcin, y
a la vez la tradicin jurdica nacional, conteniendo una diferencia entre el embrin in vitro y el embrin in vivo
(24).
3. Experimentacin con seres humanos
En la historia de la humanidad se describen mltiples ejemplos de abusos contra sujetos que participan en
experimentos mdicos que vulneraron derechos humanos elementales. Luego de la ventilacin de los
experimentos mdicos en el citado juicio de Nrenberg, se inici una era caracterizada por el desarrollo de
cdigos y procedimientos tendientes a proteger los derechos de los sujetos de investigacin.
En ese orden se inscribe la Declaracin de Helsinki, adoptada en la XVIII Asamblea (25) de la Asociacin
Mdica Mundial, que si bien fue objeto de sucesivas modificaciones (26), se transform en la piedra angular de
la tica en las investigaciones con participacin de seres humanos.
Dicha declaracin contiene los Principios ticos para las Investigaciones Mdicas en Seres Humanos, que
pas a ser la norma internacional sobre tica de la investigacin biomdica que recogi el espritu del Cdigo de
Nremberg para perfeccionarlo desde un punto de vista procedimental y sustantivo (27).
Establece como principio esencial en esta clase de actividades cientficas, que "el bienestar de la persona que
participa en la investigacin debe tener siempre primaca sobre todos los otros intereses".
En el mismo sendero, no puede soslayarse la importancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, cuyo art. 7 establece: "Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o
cientficos".
Asimismo, se han sancionado reglamentaciones en el mbito nacional. En ese orden, rigen esta temtica en
la actualidad, la Gua para Investigaciones con Seres Humanos establecida por resolucin del Ministerio de
Salud 1480/2011, que crea el Registro Nacional de Investigaciones en Salud y complementa la disposicin
6677/2010 de la Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologa Mdica sobre Rgimen de
Buena Prctica Clnica para estudios de farmacologa clnica. Sin embargo, se han omitido aspectos importantes
en resguardo de las personas sometidas a experimentaciones, por lo cual es necesaria la aprobacin de normas
con vigencia en todo el territorio nacional que contengan las exigencias fundamentales basadas en el respeto por
la dignidad de las personas, el bienestar y la integridad fsica y mental de quienes participan en ella.
En esa lnea, cabe sealar que tanto la Gua para Investigaciones con Seres Humanos como el Registro
Nacional de Investigaciones en Salud son de aplicacin obligatoria para los Estudios de Farmacologa Clnica
con fines de registro en el mbito de aplicacin de la Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnologa Mdica (ANMAT) y para toda investigacin que se financie con fondos del Ministerio de Salud y/o
de sus organismos descentralizados dependientes.
Ello implica la no aplicacin a un amplio espectro de investigaciones en las que participen seres humanos,
tales como las basadas en estudios observacionales y las financiadas con fondos privados.
De ah la relevancia de la inclusin de esta temtica en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, dada su
ntima vinculacin con los derechos personalsimos, de competencia nacional. De esta manera se fijan pautas
mnimas que deben ser respetadas en todo el territorio de la Nacin para la realizacin de investigaciones en las
que participen seres humanos.
En esa lnea, en relacin a la investigacin mdica experimental con seres humanos se fijan requisitos
bsicos especialmente en lo que respecta a la importancia del consentimiento informado y la posibilidad de su
revocacin.
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Constituye un avance importante en la materia y su redaccin apunta a resolver ciertas falencias de las que
adoleca el Proyecto, entre las que es dable destacar la omisin de los supuestos de investigaciones que
consistan en meras observaciones cuyos participantes tambin merecen la proteccin de su persona en forma
integral.
El Proyecto tambin acotaba la extensin de la atencin mdica al participante, asegurndola slo durante y
finalizada la investigacin, en lugar de mantenerla mientras su estado la requiera.
Tampoco hace una clara distincin entre las investigaciones clnicas o teraputicas y no clnicas o no
teraputicas, lo cual podra conllevar la desproteccin de personas vulnerables como lo son, por ejemplo, los
nios y nias, los disminuidos en sus capacidades mentales, las personas privadas de su libertad, entre otras.
Cabe recordar las conclusiones de la Comisin 11 de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
celebradas los das 26, 27 y 28 de septiembre de 2013 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires:
Por unanimidad se destacan tres: La primera expresa: "En consonancia con las normas y doctrina nacional e
internacional, en materia de investigaciones biotecnolgicas, el derecho privado argentino debe continuar
asumiendo como criterio rector la proteccin de la dignidad del ser humano, en su aspecto ontolgico. La salud
es un derecho humano fundamental, que debe tener especialmente en cuenta la dignidad de la persona humana,
en todas las etapas de su vida".
La segunda manifiesta: "Debe considerarse la sancin de una norma a nivel nacional, que contemple los
presupuestos y principios mnimos exigibles para la realizacin de experimentacin con seres humanos, en todas
sus etapas, incluso despus de finalizada la misma, asegurando el respeto de los principios bioticos y
garantizndose el acceso a los tratamientos que resultaron beneficiosos a ese sujeto de investigacin o a la
comunidad en su caso, con la cobertura del subsistema de salud que corresponda para cada supuesto".
Y la tercera establece: "Promover la sancin de normas a nivel provincial y jurisdiccional, que regulen la
investigacin en seres humanos en forma integral, armonizndola con el resto del sistema"(28).
Las normas que regulan esta temtica son los arts. 58 y 59 del Cdigo Civil y Comercial.
"Artculo 58: Investigaciones en seres humanos. La investigacin mdica en seres humanos mediante
intervenciones, tales como tratamientos, mtodos de prevencin, pruebas diagnsticas o predictivas, cuya
eficacia o seguridad no estn comprobadas cientficamente, slo puede ser realizada si se cumple con los
siguientes requisitos:
a. describir claramente el proyecto y el mtodo que se aplicar en un protocolo de investigacin;
b. ser realizada por personas con la formacin y calificaciones cientficas y profesionales apropiadas;
c. contar con la aprobacin previa de un comit acreditado de evaluacin de tica en la investigacin;
d. contar con la autorizacin previa del organismo pblico correspondiente;
e. estar fundamentada en una cuidadosa comparacin de los riesgos y las cargas en relacin con los
beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigacin y para otras personas
afectadas por el tema que se investiga;
f. contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y especfico de la persona que participa en la
investigacin, a quien se le debe explicar, en trminos comprensibles, los objetos y la metodologa de la
investigacin, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable;
g. no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relacin con los beneficios que
se espera obtener de la investigacin;
h. resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigacin y la confidencialidad de su
informacin personal;
i. asegurar que la participacin de los sujetos de la investigacin no les resulte onerosa a stos y que tengan
acceso a la atencin mdica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigacin, la que
debe estar disponible cuando sea requerida;
j. asegurar a los participantes de la investigacin la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la
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representante para el cuidado de la salud, tambin llamada poder "a futuro", significa que una persona particular
es asignada para tomar decisiones del cuidado de la salud si y cuando una persona pierde su poder en la toma de
sus propias decisiones (29).
Se ha definido al mandato de autoproteccin como aquel otorgado por la persona capaz a un tercero que
actuar por el otorgante sobrevenido incapaz, ya sea en las cuestiones atinentes a la salud y/o el manejo total o
parcial de su patrimonio. Cuando se trate de cuestiones de salud, el otorgante persigue con la designacin del
mandatario contar con alguien que exija el cumplimiento de su testamento vital y lo complemente, o a falta de
aqul, disponga, en su oportunidad, el tratamiento mdico adecuado, sobre la base del conocimiento real del
incapaz, una relacin de afecto y de acuerdo a las posibilidades de la ciencia mdica al momento de la decisin
(30).
5. Autonoma progresiva y competencia
Otra de las exteriorizaciones de la biotica en esta obra est constituida por el reconocimiento de la
autonoma progresiva o competencia.
La nocin de competencia pone en jaque y obliga a efectuar una nueva lectura a las normas de capacidad de
los menores previstas por las leyes civiles en lo que atae al ejercicio propio de sus derechos personalsimos.
Impone analizar en el caso concreto si el sujeto puede o no entender acabadamente qu se le dice, cules son
los alcances de la comprensin si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores
(31).
En sntesis, se trata de reconocer el carcter de sujeto de derecho a las nias, nios y adolescentes,
articulando su edad y su grado de madurez.
Responde especficamente a lo normado en el art. 12 de la Convencin sobre Derechos del Nio
(reglamentada por la ley 23.849) y recogida por la ley 26.061 (32) de Proteccin Integral de los Derechos de las
nias, nios y adolescentes
El art. 26 del Cdigo recoge esta concepcin: "Artculo 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor
de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales. No obstante, la
que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurdico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir
con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial que le concierne as como a
participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y diecisis aos tiene aptitud para decidir por s respecto de
aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave
en su vida o integridad fsica.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est en riesgo la integridad o la
vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre
ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters superior, sobre la base de la opinin mdica respecto a las
consecuencias de la realizacin o no del acto mdico.
A partir de los diecisis aos el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo".
Es interesante lo establecido en la ltima parte de esta norma con respeto a la proteccin de la salud y al
cuidado y disposicin del propio cuerpo al dividir en dos franjas etarias, otorgndole distintas soluciones.
Dentro del primer grupo se encuentran las personas menores de edad que habiendo cumplido trece aos, an
no hubieran alcanzado los diecisis aos. "Respecto a stos, a su vez, cabe diferenciar, por un lado, a los
tratamientos que resulten invasivos para el adolescente, o que comprometan su estado de salud o impliquen un
grave riesgo en su actividad o integridad, y, por el otro, a aquellos que carezcan de tal potencialidad: al respecto,
en cuanto a estos ltimos concierne, se consagra una presuncin de aptitud del adolescente a efectos de decidir
por s sobre ellos, situacin que no se replica en el supuesto restante, para cuya realizacin se demanda la debida
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(26) 29 Asamblea Mdica Mundial, Tokio, Japn, 1975; 35 Asamblea Mdica Mundial, Venencia, Italia,
1983; 41 Asamblea Mdica Mundial, Hong Kong, 1989; 48 Asamblea General, Somerset West, Sudfrica,
1996; 52 Asamblea General, Edinburgh, Escocia, 2000; 59 Asamblea General, Sul, Corea, 2008.
(27) FLAH Lily y AGUILAR Rosana "Investigacin con seres humanos" en Reparacin de daos a las
personas, Directores Flix A. Trigo Represas y Mara I. Benavente, Coordinador Ariel I. Bognini. Ed. La Ley,
Tomo III, pg. 855.
(28) FLAH Lily y AGUILAR Rosana "Las investigaciones en seres humanos", La Ley, 2014-A, pg. 688.
(29) DRANE, J., "Aprendiendo a mirar hacia la muerte. Un rol para los 'testamentos vitales' y las
subrogaciones por representantes"", Jurisprudencia Argentina, nro. especial "Biotica", Lexis Nexis, 2007-IV, p.
8.
(30) TAIANA DE BRANDI, N. Y LLORENS, L. R., "Disposiciones y estipulaciones para la propia
incapacidad", Astrea, 1996, p. 42.
(31) MUOZ Javier "Autonoma de nias, nios y adolescentes en el Proyecto de Unificacin del Cdigo
Civil y Comercial: recepcin en el orden interno de la doctrina del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni 2012-2, Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial-I, pg. 105.
(32) BO 26/10/2005.
(33) autor y ob. precit.
(34) GELLI, Mara Anglica, "Constitucin de la Nacin Argentina comentada y concordada", LL, segunda
edicin, p. 597.
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