EL ESTADO

CAPITULO I

NOCIONES BSICAS DEL ESTADO

1.1 CONCEPTO DE ESTADO
El Estado es, en primer lugar, expresin de una relacin social particular: una relacin de poder. Su esfera
particular es por lo tanto la poltica. En segundo lugar, el Estado (en tanto relacin social) es la expresin de
las relaciones de fuerzas globales existentes en una sociedad determinada. Su base material son las clases, sus
relaciones y sus conflictos.1

Partiendo de este punto, el Estado es la sociedad poltica y jurdicamente organizada, asentada en un

territorio y dotado de un poder soberano que originariamente emana del pueblo. Es la sociedad dirigida
por un gobierno, entendindose por gobierno, en este sentido general, un poder permanente que dicta
mandatos imperativos con las limitaciones y responsabilidades establecidas por las normas jurdicas; y
las hace cumplir, dominando cuando es necesario por medio de la fuerza, las voluntades rebeldes pues
busca mediante la cooperacin y los esfuerzos solidarios de los miembros de la comunidad la defensa
comn, es decir, la seguridad integral y el bien comn de esta misma.
En todo Estado se considera que existe una poblacin (conformada por una o varias naciones como el
caso peruano) asentada en un territorio determinado, grande o pequeo, polticamente organizada
mediante un ordenamiento jurdico que puede ser impuesto a todos los habitantes, nacionales o
extranjeros si es necesario, mediante la fuerza coactiva e institucionalizada. Para el ejercicio del poder,
el Estado se organiza como un conjunto de rganos entre los cuales se distribuye las funciones
estatales, como las de gobernar, legislar, administrar justicia, brindar seguridad interna y externa, emitir
moneda, recaudar impuestos, controlar la inmigracin y emigracin de personas, prestar servicios de
1 RUBIO, M, & BERNALES, E.; Constitucin y sociedad Poltica; Ed. Mesa Redonda; Lima; 1985; pp. 12.
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educacin, salud, entre otras funciones pblicas. Luego los elementos caractersticos del Estado son: El
pueblo (conformada por una o ms naciones), el territorio y el poder2.
El estado se presenta en la historia constituida sobre la base de una tribu, o de una ciudad (como en
Atenas o Roma) o de una nacin. Es el resultado de una larga evolucin de la convivencia humana; no
todos tienen el mismo origen ni el mismo desarrollo, histricamente ha surgido por la asociacin de los
grupos naturales, o sea familia y comunidades locales, las cuales formaron un grupo superior en cuyo
desarrollo se fueron distinguiendo las funciones que hacen necesario el Poder, que son bsicamente las
siguientes:
1 Establecer reglas para las actividades del grupo.
2 Hacer efectivas dichas reglas, contrarrestando los actos que estn en conflicto con ellas3.
A su vez, las necesidades del bien comn favorecieron la agregacin de ciudades dentro de una ms
vasta unidad social: la nacin (como mencionamos previamente), logrando el hombre as, alcanzar el
mayor grado de perfeccin.
Histricamente, ha sido el Poder el que ha creado los Estados o el Estado, organismo social encargado
de realizar el derecho. A su vez, ha creado rganos encargados del ejercicio de este poder pblico,
cumpliendo de esta manera las funciones que ejerce sobre sus pobladores tales como la seguridad
interior y exterior, regular la economa, proporcionar servicios pblicos, etc. Estos rganos tambin
forjan particularmente una identidad distinta y nica en cada Estado, con conciencia de pertinencia al
pas que honran y protegen, dando como resultado la creacin de sus propios smbolos que los
identifica y diferencia tales como la bandera, los himnos y los escudos.

1.2DEFINICIONES DE ESTADO

2 TORRES, Anbal; Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho, Ed. Moreno S.A.; Lima; 2011; p.946.
3 FERERO, Ral; Ciencia Poltica; Lima; pp. 48.
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Formular una sola definicin de Estado, resulta un proceso complejo puesto que existen diferentes
concepciones acerca de este trmino como resultado de las diferentes circunstancias que cada autor
afronto como reflejo de la realidad en la que vivi.
Partiendo de un anlisis de conceptos generales comenzaremos a citar algunas perspectivas con
respecto a la definicin de Estado:
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY sostuvo que la historia, entendida en sentido romntico (o sea

conservador y reaccionario), es la fuente de los valores culturales, ticos, polticos, etctera. Es la

fuente del Derecho y del Estado. El Derecho que emana del espritu del pueblo, al manifestarse crea el
Estado. Por lo tanto, sostiene que el Estado es la representacin material de un pueblo.
Para KANT4 quien integra el cuadro de pensadores cuyas ideas conforman la filosofa clsica
alemana, el Estado tiene origen en el contrato social, siendo el mismo un producto de la razn prctica
del hombre. La idea kantiana del Estado es similar a la de Rousseau, es decir, concebida como un
supuesto racional de carcter normativo que no tiene existencia histrica. El Estado, es pues, para Kant
un orden racional, una consecuencia de la ley de la libertad, una variedad de hombres bajo leyes
jurdicas, un simple guardin encargado de tutelar los derechos y vigilar el orden.
THOMAS HOBBES5 manifiesta que el Estado es una persona de cuyos actos una gran multitud, por

pactos mutuos realizados entre s, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda
utilizar la fortaleza y medios de todos, como la juzgue oportuno, para asegurar la paz y la defensa
comn. Crea su concepcin del homo artificialis, ser superior, mal necesario para asegurar la paz (el
Leviatn).
Se plantea que el Estado es un ente regulador de las relaciones sociales, el cual tiene absoluta
omnipotencia sobre las decisiones que le concierne, pues dicho poder ha sido otorgado a este a travs
4 CAIZARES, Fernando; Teora del Derecho; Ed. Pueblo y Educacin; La Habana, Cuba; 1979; pp. 123.
5 HOBBES, Thomas; El Leviatn; p. 141
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de un contrato social, plantea que sin este se vivira en un estado de naturaleza donde primaria el
desorden y se vulneraran los derechos de los individuos pues cada quien actuaria conforme a sus
inters.

DUGUIT6 concibe el Estado como conciencia colectiva de grupo, el cual los hombres forman para

satisfacer sus necesidades comunes, es decir, una corporacin de servicios pblicos controlada y
dirigida por los gobernantes, quienes a su vez, someten a los dbiles. Su esencia es el poder. Pero este
mismo no es ms que un hecho; no constituye para nada el objeto de un derecho subjetivo, pues en
primer este no existe (no hay ms que situaciones y funciones), y adems no se descubren los titulares
de ese pretendido derecho. El poder de hecho de los gobernantes encuentra, en cambio, un lmite
necesario en el Derecho Objetivo del grupo (regla de derecho), que se confunde con la ley de
solidaridad social que se concreta en la obligacin de organizar y controlar los servicios pblicos.
Del VECCHIO manifiesta que el Estado es, pues, una forma de la sociedad; el concepto de sociedad
representa el gnero, el Estado una especie. El estado no es el vnculo social ms amplio, sin embargo,
es el ms importante y el ms slido, porque modela ms enrgicamente y determina de forma ms
precisa, que ningn otro, las relaciones de convivencia. El Estado, es pues el sujeto del orden jurdico
en el cual se verifica la comunidad de vida de un pueblo, ahora pues la relacin entre sociedad y estado
consiste esencialmente en el orden jurdico, columna vertebral de la sociedad, en l se engarzan las
complejas relaciones que constituyen la vida de un pueblo. Por ello, el Estado fue definido tambin
como la expresin potestativa de la sociedad.
Para KARL MARX7 el Estado no es el reino de la razn, sino de la fuerza; no es el reino del bien
comn, sino del inters parcial; no tiene como fin el bienestar de todos, sino de los que detentan el
poder; no es la salida del estado de naturaleza, sino su continuacin bajo otra forma. Antes al contrario,
6 DABIN, Jean; Teora General del Estado; definicin de Estado segn Duguit; pp. 88 al 89.
7 CAIZARES, Fernando; ob., cit. p.123
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la salida del estado de naturaleza coincidir con el fin del Estado. De aqu la tendencia a considerar
todo Estado una dictadura y a calificar como relevante slo el problema de quin gobierna (burguesa o
proletariado) y no el cmo.
JELLINEK8, el padre de la teora del Estado moderno, tiene una definicin del Estado desde el aspecto

jurdico: la corporacin formada por un pueblo, de un poder de mando originario y asentado en un

determinado territorio; o para aplicar un trmino muy en uso, la corporacin territorial dota de un
poder de mando originario.
Para Jellinek, ejercer soberana sobre un territorio poblado es esencial para obtener un concepto ms
claro de Estado, porque el Estado al obtener soberana concede poder, contribuyendo a crear derechos y
obligaciones.
ANDREW HEYWOOD9 sostiene que El Estado representa el aparato de gobierno en su sentido ms

amplio, esto es aquellas instituciones pblicas responsables de la organizacin colectiva de la vida

comunitaria y se financian con cargo a fondos pblicos.
Para este autor el Estado administra el orden social, busca el bienestar comn, pero no solo de
un hombre o un grupo de hombres; sino que el Estado es aquel que tambin abarca en su totalidad el
gobierno, la burocracia, el ejrcito, la polica, los tribunales de justicia, el sistema de seguridad social,
etc. Por ende no solo se limita a ser un rgano autnomo de finalidad individual sino que se visualiza
como un sistema o cuerpo poltico orientado a un fin comn mediante el planteamiento de las
soluciones de problemas que se pueden dar en sociedad.

8 BUSTAMANTE, Carlos. LANDA, Cesar. CORREA, Marcial; Derecho Constitucional General (Seleccin de lecturas de
Derecho Constitucional), tomo II, Pontificia Universidad Catlica del Per, fondo editorial 1995.

9 HEYWOOD, Andrew; Introduccin a la Teora Poltica; p. 99

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En opinin de ERMACORA10, El Estado es materia ordenada por el hombre mediante la norma

jurdica en un orden regional efectivo, que garantiza a todo el mundo, sin discriminacin, una
existencia digna y que debe ser capaz de contribuir a la formacin de un orden de paz universal en
coexistencia y coordinacin con otros hombres
Para SCHMITT11 el Estado aparece como el servidor, rigurosamente controlado, de la sociedad; queda
sometido a un sistema cerrado de normas jurdicas o, sencillamente, identificado con ese sistema
cerrado de normas, as que se convierte en solo norma o procedimiento. El estado es pues, la unidad
poltica de un pueblo.

1.3 CONCEPCIONES DEL ESTADO

Desde el punto de vista de las diferentes ramas del conocimiento (tanto naturales como sociales), las
cuales han sido parte importante para la elaboracin de su concepto, se han formulado concepciones
acerca del Estado, las que se clasifican en:
Concepciones biolgicas: Plantea la similitud del Estado con un organismo biolgico,
concedindoles a su vez propiedades ecolgicas y orgnicas.
Sostiene adems que la raza y la herencia son factores que dan origen a los fenmenos socioculturales,
los que determinan el surgimiento del Estado y que al igual que los organismos biolgicos poseen
estructuras, poderes y limitaciones.
Concepcin Sociolgica: Desde un aspecto sociolgico se concibe el Estado como una unidad de
asociacin dotada originariamente de poder de dominacin y formada por hombres asentadas en un

10KRIELLE, Martin; Introduccin a la teora del estado (Fundamentos Histricos de la legitimidad del Estado Constitucional
Democrtico), traduccin por Eugenio Bulygin; Ed. Depalma B. Aires; 1980.

11 BUSTAMANTE, Carlos. ARROYO, Cesar. CORREA, Marcial; ob. cit.

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territorio ya que una formacin social existe gracias a que los hombres entran en accin reciproca e
interaccin.
Concepcin Historicista: Se identifica al Estado con el acontecer histrico de la vida de un
determinado pueblo.12
Concepcin Filosfica: El Estado se convierte en algo racional e ideal que es a la vez una realidad en
un elemento de racionalidad universal y absoluto. Es decir, el Estado es racional porque es la
manifestacin dentro del proceso histrico, del espritu en su fase de desarrollo objetivo y es real
porque histricamente representa un estadio del desarrollo de dicho espritu objetivo. El estado es
entonces un conciliador de los intereses y actitudes de personalidades individuales, entraa una
necesidad para el aseguramiento de la coexistencia del ser con la libertad.
Por ltimo, se encuentra la Concepcin Jurdica que analizaremos en el siguiente punto.

1.3.1 CONCEPCION JURDICA DEL ESTADO

Radica en explicar la nocin del Estado en atencin a la normativa compulsiva que necesaria e
irremediablemente emana y proyecta de su seno el Estado. Es decir, organizacin poltica regida por el
Derecho, que acta mediante rganos y estos establecen un conjunto de relaciones jurdicas
reciprocas con la base social de la comunidad organizada. Se le considera tanto como sujeto que
como objeto de una funcin.
Tenemos de esta manera, que el punto de vista jurdico es el aceptado por Kelsen quien manifiesta que
el estado es un orden jurdico. Por otro lado, Kelsen identifica tambin al Estado con el Derecho. La
relacin entre ambos significa identidad. El Estado es la expresin de la unidad jurdica y su teora ser
posible solamente cuando se aborde su estudio en el marco de la teora del Derecho o de la norma
jurdica. Es la reduccin de las teoras estatales a simples estudios normativos. El territorio, la
12 TORRES, Anbal; ob. cit. Pg. 952
7

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poblacin y el poder, no son elementos del Estado para Kelsen, sino mbitos del Derecho o de la
vigencia del Estado.
El Estado es el derecho como actividad normativa.

El derecho es el Estado como una actividad normada.

"En el Estado alcanza su personalidad jurdica."

Para Weber por ltimo, se trata de un orden jurdico administrativo (variable en virtud de disposiciones
fundamentales) al cual se le orienta el obrar, realizado en funcin del grupo por un cuerpo
administrativo y cuyo valor se reclama no solo por los miembros de la comunidad, sino para todo obrar
que se realice en el territorio dominado.

Personalidad Jurdica del Estado segn Ral Ferrero13

El Estado es una realidad socio-histrica, o histrico-poltica, si se quiere, constituida por hechos
vitales. Es una personalidad moral que, por derecho natural, posee la facultad de mandar. Se ha
estructurado como persona jurdica, titular de derechos subjetivos y limitada por el derecho objetivo.
Esta persona jurdica es algo ms que la representacin metafrica de la pluralidad social, pensada
como unidad, como sostiene Kensel. Su unidad colectiva es real, por ms que no tenga realidad fsica
ni constituya un espritu personal. Tal unidad colectiva no significa que exista un parecer unnime. La
unidad de decisin proviene del grupo gobernante, pero este goza de un asentimiento multnime, en el
que se equilibran, aun bajo las ms crueles dictaduras, tendencias diversas y factores de poder poltico,
militar, sindical, econmico e intelectual. De estos cinco poderes comienza hoy a formarse conciencia,
siendo del ms alto inters sociolgico aproximarse a sealar cual es el quantum de cada sector segn
los diversos tipos de organizacin del Estado.

13 FERRERO, Ral; Ciencia Poltica. Teora del Estado. Derecho Constitucional; 9ed; Ed. GRIJLEY; Lima; 2003; p.84, 85.
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La nocin de institucin acentuada por Hauriou, da claridad a la existencia del Estado. Una institucin
es un organismo jurdicamente constituido, que realiza una idea social de modo permanente. Tales
como la universidad, el matrimonio o sociedad conyugal, la municipalidad, el Estado. Este ltimo,
posee la ms alta jerarqua de autoridad y tiene estructura autoritaria. Es persona moral, cuya unidad
inmanente esta ordenada por la comunidad del fin.

CAPITULO II

EVOLUCIN DEL ESTADO

Desde sus inicios, el ser humano se ha organizado en torno a denominados vnculos tales como la
religin, el parentesco, su lengua, etctera. Las cuales partieron de la necesidad bsica de subsistir, ya
que como seres disgregados, no hubiesen logrado alcanzar la unidad que permiti el desarrollo de la
sociedad, por ende, se vieron obligados a establecer un orden mediante mecanismos y normas las
cuales rigen sus conductas y actividades. Es en este contexto que surge el Estado como una forma de
organizacin ms sofisticada, es decir, una sociedad polticamente organizada.
A continuacin, describiremos la evolucin cronolgica del Estado segn la periodificacin histrica.

2.1 EDAD ANTIGUA

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2.1.1 El Estado en Egipto14

La organizacin poltica de Egipto se desarroll en torno a las siguientes caractersticas:
Existencia de un fundamento de organizacin desptico y teocrtico. El Faran fue considerado una
divinidad, el cual legitimaba y justificaba su poder emplendolo a su mera voluntad.
Existencia de cierto grado de estructuracin jurdico-poltica en lo relativo a la regulacin de los
intereses privados.
Presencia de una administracin estatal profesionalizada y el establecimiento de servicios pblicos
esenciales.
Inexistencia de la regulacin jurdica de la relacin gobernantes-gobernados.
2.1.2 El Estado en Grecia
El concepto de Estado se relaciona en torno al trmino polis que era el vocablo con la cual
denominaban su organizacin poltico-social en sus rasgos ms significativos. Entre sus principales
caractersticas estuvieron las siguientes:
Extensin territorial exigua, hasta el extremo de que Luis Snchez Agesta 15 califica la polis griega
como aldea fortificada. Esta modalidad poltica se compona territorialmente de un centro poblado y
una zona aledaa o tierra de nadie.
Existencia de un aparato poltico predominante ms no monopolizador del mando y la coaccin.
Posesin de una estructura administrativa integral y orientada por personal especializado.
Presencia de un gobierno sustentado en las costumbres sociales que funcionaban gracias a la
extrema cohesin moral y la intercambiabilidad de los integrantes de la sociedad. Bajo el influjo de las
ideas de Platn y Aristteles, la polis existe para la realizacin de la virtud: la tica y la accin poltica
devienen en aspectos de una misma actividad.
14 GARCA, Vctor; Teora del Estado y Derecho Constitucional. Coleccin textos universitarios; 1ed.; 1999; pp.56
15 SANCHEZ, Luis; Principios de la teora poltica; Ed. Nacional; Madrid; 1967
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Existencia segmentada de una esfera de libertad personal frente al poder poltico.

Empero, a pesar de ello, a Grecia se le considera como la gestante del concepto jurdico de libertad
individual, amn de promotora del nacimiento cvico.
2.1.3 El Estado en Roma
Fue una organizacin poltica que alcanz su mayor esplendor bajo la egida de Diocleciano
(gobernante del 248 al 305 d. C.), quien, impidiendo la anarqua militar, organizo la tetrarqua poltica.
Las principales caractersticas de esta organizacin poltica fueron:

Existencia de un gobierno societal observado como res publica, es decir, como una cosa de todos.
En ninguna etapa del proceso poltico romana la autoridad dejo de ser un mandatario, ya que ejerci el
poder en nombre del conjunto de la sociedad poltica y no por derecho propio (como s fue el caso de
los entes despticos orientales).
Creacin de la idea de personalidad jurdica del cuerpo poltico, as como de la delegacin funcional
como fundamento del poder. Esta obligacin funcional creo una compleja burocracia con atribuciones
poltico-administrativas.
Aplicacin de los conceptos embrionarios de soberana e imperio. En este sentid, el poder se ejerca
como un atributo inherente al cuerpo poltico: el poder se presentaba como una potestad de la
organizacin poltica en s misma, la cual se ejerca solo en nombre de ella, cualquiera que fuere el
criterio de legitimidad para designar a quien diriga la sociedad poltica.
Consolidacin de estructuras jurdicas e interrelacin reglada entre gobernantes y gobernados. Al
respecto, se empieza a verificar la existencia de rganos de control como el tribunal de la Plebe.

2.2 EDAD MEDIA

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EL ESTADO

Se desarroll el contexto social en torno a la extincin del Imperio Romano de Occidente, lo cual
permiti el asentamiento de tribus germnicas en territorios que antes eran de dominacin romana. A
partir del siglo XV y XVI, hablamos de la existencia de reinos que posean grandes extensiones
territoriales, los monarcas mantenan una relacin nominal o indirecta con la poblacin. A partir de
aqu entonces entendemos que exista una relacin de intermediacin entre los monarcas y los
sbditos.
Estos intermediarios constituan un sector social, poltico y econmico de envergadura y que estaba
conformado por duques, archiduques, seores militares, grandes propietarios de tierras, etc. Eran stos
quienes tenan un trato directo con la poblacin. Haba entonces una relacin social estructurada en la
sociedad medieval, los monarcas obtenan de los intermediarios tributos y hombres para sus empresas
militares y stos obtenan, a su vez, una amplia libertad para gobernar y administrar sus territorios sin
injerencias externas. La ciudad y su hinterland (entindase por hinterland la zona rural en donde una
ciudad mantiene su predominio y su influencia administrativa, fiscal y militar) operaban en la prctica
como unidades polticas autnomas. Los aparatos administrativos de estas ciudades se ocupaban
fundamentalmente del aspecto militar, fiscal y de la administracin de justicia, dejando todos los otros
aspectos de la vida cotidiana en el terreno social y autnomo de las comunidades.
En el caso de la Iglesia, esta tuvo un control ms all del campo espiritual, pues valindose de la fe de
los feligreses los dominaron y manejaron, es decir, fueron sometidos a su mera voluntad, incluso esto
se resalta en el tema de las cruzadas, donde por inters poltico y econmico intervienen.
El Estado en esta poca no desaparece, sino que sufre modificaciones en su estructura y funcin
administrativa. Por ello, no se hablaba de Estado como una organizacin con poder soberano de
regulacin de la vida social, sino como un sistema u ordenamiento feudal.
Aspectos como la educacin, la salud, el bienestar social y dems funciones no figuraban entre los
objetivos de los estados. Ser recin a partir del siglo XIX, y fruto de las tensiones y conflictos entre el
Estado y los diversos sectores sociales, que irn incorporndose entre sus obligaciones indelegables.

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Por otro lado, es en este periodo que se da el nombre del Estado tal como lo concebimos ahora,
acuada por el poltico e historiador italiano Nicols de Maquiavelo16. (1469-1527) en su obra El
prncipe (1513), donde manifiesta: Cuantos estados, cuantas denominaciones ejercieron y ejercen
control soberano sobre los hombres, fueron y son republicas y principados. As, unos a otros se
configuraban en conceptos y reglas que podan aplicrseles indistintamente. La reflexin sobre su
realidad circundante, determino en Maquiavelo el entender que las organizaciones polticas de su poca
podan resumirse en dicho vocablo. La acepcin acuada de por Nicols de Maquiavelo (stato) deriva
de la voz latina status, que expresa un orden resguardado por una autoridad univoca.

2.3 EDAD MODERNA

Un gobierno sano y frugal, que haga desistir a los hombres de daarse mutuamente, y que los deje
libres para regular sus propios asuntos de industria y progreso, y no tome de la boca del trabajo el pan
que este ha ganado.17
El Estado moderno surge y se desarrolla en Europa, a partir del siglo XIII y hasta finales del siglo XIX.
Por ende, partiendo del punto anterior es que se cuestiona: qu hace diferente al Estado moderno de
los estados anteriores? Los estados modernos poseen entonces ciertas caractersticas que los distinguen
de sus estados antecesores de la Edad Media. stas son:
Progresiva centralizacin del poder: adquiere bajo su rbita la totalidad de las relaciones sociales,
econmicas y polticas. Esta rbita entiende tanto el control como la intervencin para dirimir
cuestiones y diferencias, no aceptando dentro de su territorio ningn otro poder equivalente que pueda
disputarle esta primaca.

16 MAQUIAVELO, Nicols de; Citado por Walter THEIMER; Historia de la ideas polticas; Ed. Ariel; Barcelona; 1969.
17 THOMAS JEFFERSON, Presidente de los Estados Unidos 1801-1809, Primer Discurso Inaugural. En Tecnicaturas
Sociohumansticas. 1er ciclo virtual. Transformaciones del Estado Moderno.

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EL ESTADO

Creciente concentracin de funciones en manos de una burocracia profesional: Esta administracin

se basa en parmetros profesionales e impersonales; esto significa que opera en base a cdigos y
leyes estatuidas con anterioridad, elaborados sobre criterios de racionalidad para la administracin.
Quienes llevan adelante esta tarea son funcionarios que perciben un salario y dos que poseen la
idoneidad necesaria para desempear dicha tarea. De esta forma, todas las tareas que se desarrollaban
dentro de la comunidad y que guardaban la forma de una autogestin, fueron cediendo lugar a esta
nueva forma de administracin.
Creciente proceso de secularizacin: separar a la poltica y a la administracin de toda
reminiscencia dogmtica o religiosa como fuente de su fundamentacin. Creando mbitos separados
para cada instancia, la poltica y la religin, el Estado avanza autnomamente en su proceso de
construccin poltica.
El Estado moderno est ntimamente ligado con la poltica y en segundo trmino, como es producto
de un desarrollo histrico, est siempre sujeto a cambios.
2.3.1 El Estado liberal Moderno
El Estado liberal se inicia en el marco histrico de tres sucesos importantes:
La Revolucin inglesa de 1688: Revolucin fuertemente asociada con los sucesos de la Guerra de
los Nueve Aos de la Europa Continental, se puede ver como la ltima invasin con xito de Inglaterra
arguyndose que con el derrocamiento de Jacobo comenz la democracia parlamentaria moderna
inglesa, es decir, el monarca nunca volvera a tener el poder absoluto, y la Declaracin de Derechos se
convertira en uno de los documentos ms importantes de Gran Bretaa.
La Revolucin americana de 1776: Primera insurreccin colonial contra una metrpoli, en la que
los colonos, animados por las ideas ilustradas que venan de Europa, decidieron enfrentarse a Inglaterra
en defensa de sus derechos e intereses, plasmndose estos en el Congreso de Filadelfia, donde los
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EL ESTADO

representantes de las trece colonias reunidos redactan la Declaracin de Independencia de los Estados
Unidos de Amrica que reconoce el derecho a la libertad y a la felicidad, y el deber de los gobernantes
de respetar los derechos inalienables de los ciudadanos.
La Revolucin francesa de 1789 (conflicto social y poltico, con diversos periodos de violencia,
que convulsion Francia y, por extensin de sus implicaciones, a otras naciones de Europa que
enfrentaban a partidarios y opositores del sistema conocido como el Antiguo Rgimen; se inici con la
autoproclamacin del Tercer Estado como Asamblea Nacional en 1789 y finaliz con el golpe de estado
de Napolen Bonaparte en 1799, siendo su mayor alcance histrico la declaracin de los derechos del
hombre y del ciudadano).
Surge como una conquista de los derechos individuales. Fue el resultado de la lucha por la libertad
poltica y econmica que redujo las funciones del poder a la proteccin de los derechos individuales y
la no intervencin del Estado en la actividad econmica.
Nicola Matteucci18 afirma que el liberalismo es hijo del Estado moderno o, ms ampliamente, nace
como consecuencia o como respuesta a la nueva forma de organizacin del poder que se instaura en
Europa a partir del siglo XVI.
Existen un nmero de postulados bsicos que caracterizan al liberalismo como forma de vida y de
organizacin econmica, poltica y social. Algunos de estos son:
Defensa y reivindicacin del individuo en contraposicin a una sociedad por estamental y
corporativa, caracterstica de la Edad Media.
Defensa de la libertad, en todos sus mbitos (econmico, poltico, religioso, cultural, etc.)
Defensa de la propiedad privada, como fundamento del desarrollo econmico y poltico.
18 MATTEUCCI, N.; Estado Liberal, en Bobbio, N.; Eds. N. Matteucci y G. Pasquino .; ob. cit., pgs. 563 a 570
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EL ESTADO

Divisin de poderes, garantizando de esta manera una distribucin del poder y evitando los poderes
absolutos.
Importancia de la ley y del constitucionalismo como medio para evitar la arbitrariedad del poder. La
ley no es un producto de la divinidad (trascendental), sino que es el producto del debate y del consenso
entre los hombres.
Fundamentacin del corpus ideolgico en la racionalidad del individuo y en el creciente proceso de
secularizacin social.
La idea fuerza de la construccin poltica a travs de un contrato realizado de manera voluntaria
(pacto de asociacin).
La economa debe seguir un orden natural (espontneo) sin mayor intervencin de los hombres
para alcanzar ciertos niveles de opulencia y bienestar. Mientras menores sean los controles, mejor
funcionar el mercado.
La ambicin por lograr una transformacin social de la sociedad.
Todas estas caractersticas se materializaron en un determinado orden poltico y social: el Estado
liberal. El liberalismo entiende al Estado como un Estado mnimo, es decir, aquel que est destinado
a cumplimentar aquellas 20 funciones bsicas para el funcionamiento social, garantizando los niveles
adecuados de paz, seguridad y armona, administrar justicia y defensa de los lmites geogrficos del
Estado.

El rasgo comn entre el Estado y todos sus antecedentes histricos (como el imperio egipcio, las polis
griegas, etc.) es que son formas organizativas de una comunidad vinculadas por la necesidad de
supervivencia.
16

EL ESTADO

CAPITULO III

ELEMENTOS DEL ESTADO

Son los elementos del Estado: El pueblo, el territorio y el poder.

3.1 EL PUEBLO 19
El pueblo es la multitud de personas, unidas por vnculos polticos y jurdicos. Su gnesis hace
referencia a un grupo humano coexistente en una determinada zona geogrfica, luego de un proceso
de adaptacin y una posterior presencia del fenmeno poltico, que conforman un ente distinto entre
ellas: el Estado (como cuerpo poltico soberano), el cual se erige como el sujeto de derecho por
excelencia.

19 GARCA, Vctor; ob. cit. pp. 55 al 66.

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EL ESTADO

La pertenencia de un pueblo a un Estado determinado puede ser consecuencia de hecho causal o

fortuito; puede nacer del propio inters o voluntad del grupo, o incluso emanar de una accin
compulsiva. Como refiere Alberto Borea Odra, el centro de poder poltico puede comprender tanto a
las personas que libre y espontneamente deciden vincularse entre s a travs de la organizacin estatal,
o puede atarse como consecuencia de una medida de fuerza (es el caso del pueblo kurdo con relacin
a Irak, del pueblo de Tamir del Norte con relacin a Indonesia, etc.).
El pueblo se distingue por su carcter uti signoli, es decir, implica la apreciacin de unos individuos
vinculados con los otros por el mero acto de agrupacin (en ello se diferencia de la nacin, como
veremos ms adelante).

Es usual que se confundan las nociones de pueblo y poblacin, las mismas que se diferencian
substantivamente. La expresin pueblo denota un concepto eminentemente poltico, donde aparece una
relacin jurdico-poltica entre un grupo humano y el Estado; as, se manifiesta en una unidad cuya
conducta constituye el orden jurdico estatal. La expresin poblacin denota un concepto tnicodemogrfico: designa una agregacin mecnica de personas carente de significado y consistencia
poltica.
La nocin de pueblo comprende cuatro condiciones: vinculo personal, vinculo principal, vinculo
permanente y vinculo de correspondencia social.
a. El Vnculo personal
El enlace de la persona con el cuerpo poltico debe ataer especfica y propiamente a sta; jams en
modo alguno debe fundarse en el mero lugar de ubicacin de sus bienes, inversiones, etc. La
calificacin de este vnculo se refiere nica y estrictamente a la persona per se. En ese contexto, una

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EL ESTADO

persona puede pertenecer al pueblo de un Estado y simultneamente poseer bienes e invertir capitales
en otro distinto.
As, un propietario de bienes muebles o inmuebles, o un inversionista, no se convierte ni deja de ser
miembro del pueblo de un Estado por el mero hecho de efectuar determinadas inversiones de capital o
hacer negocios en otro Estado, ni por ejercer actos de uso, disfrute, disposicin o reivindicacin
respecto de un buen sentido fuera del territorio de la organizacin poltica a la cual pertenece.
b. El Vnculo principal
El enlace personal con el cuerpo poltico debe caracterizarse por su accionar preferente; prevaleciente,
preeminente e importante en grado superior, en relacin con el que la persona pudiere tener
establecidos con otros Estados.

c. El Vnculo Permanente
El enlace personal con el cuerpo poltico debe ser estable, constante, persistente, firme y duradero. Por
ende, no puede tratarse de una relacin incidental y meramente eventual.
d. El Vnculo de correspondencia social
El enlace personal con el cuerpo poltico implica una reciproca interaccin con los dems integrantes
de un Estado.
Ahora bien, la calidad de miembro del pueblo de un Estado no implica necesariamente el ejercicio de
los denominados derechos polticos, que se encuentran reservados a aquellas personas que han
adquirido el status de ciudadanos. A lo sumo, dicha calidad meramente hace constar la existencia de un
vnculo con el cuerpo estatal de naturaleza poltico-jurdica, cuyos alcances quedan a merced del
criterio de discrecionalidad estatal.

19

EL ESTADO

Por otro lado, cabe advertir que el poder estatal no solo es aplicable a aquellas personas que forman
parte de su poblacin, sino que se extiende al caso de los turistas o transentes, en tanto permanezcan
dentro del territorio del Estado.
Es lo mismo pueblo, nacin y patria?20
La palabra pueblo indica la multitud de personas que componen el Estado, ligadas por vnculos
polticos y jurdicos, que habitan un determinado espacio geogrfico. En cambio, el trmino nacin
indica a la multitud de personas, que habitan o no en un determinado territorio, ligadas por vnculos
polticos, o sin ellos, pero si por vnculos naturales, no siempre esenciales, por ejemplo, tnicos,
religiosos, psicolgicos de idioma (Giorgio del Vecchio). Lo que le da unidad a la nacin es la historia
vivida y sufrida en comn, es decir su sustento radica en lo histrico y social, as como el objetivo de
seguir viviendo en comn; voluntad y conciencia de pertenecer a la misma comunidad, si estas
desaparecen se extingue la nacin.
Es cierto que en el caso del pueblo existe una conciencia ficticia de unidad; empero cuando esa
conciencia se eleva por la conviccin espontnea de perennidad, abre camino a la nacin. El pueblo se
convierte en nacin cuando la conciencia de pertenencia (mencionada previamente) llega a
transformarse de una conexin de voluntades polticas, a una racional y emocionalmente querida,
deseada y con vocacin de permanencia y trascendencia.
En lo relativo a la nocin de patria, es oportuno consignar que ella posee connotaciones cvicosociolgicas. La patria se traduce en el culto a los mrtires y hroes defensores del suelo, as como la
exaltacin y veneracin cvica de las tradiciones forjadas en la interaccin social. En suma, el
patriotismo expresa la condicin de comunin de afectos de los miembros de una nacin que se
reconoce y valora a s misma con afecto, amor y ardor cvico.

3.2 EL TERRITORIO 21
20 TORRES, Anbal; ob. cit. pp. 1005
20

EL ESTADO

Esta expresin proviene de la voz latina terra, que significa tierra. Como nocin alude a aquel
espacio fsico o porcin geogrfica sobre la cual el Estado ejerce soberana. Este suelo o base fsica,
observado desde una perspectiva jurdico-poltica, recibe el nombre de territorio. Jellinek seala: la
tierra sobre la que se levanta la comunidad Estado significa el espacio en que el poder del Estado puede
desarrollar su actividad especfica, que es el poder poltico. Es en este sentido jurdico que a la tierra
se le denomina territorio.
En primer lugar, el elemento territorial no interviene ms que de una manera enteramente secundaria,
como un medio de subdividir o, a lo ms de limitar una agrupacin que podra llegar a ser demasiado
vasta. Por el contrario, cuando se trata del Estado y, de manera general de las agrupaciones polticas, el
elemento territorial cobra, al lado del elemento humano, una importancia de primer orden. Con esto
quiere significar, no solo que los hombres llamados a componer el Estado deban estar establecidos
permanentemente en un suelo, que constituye, as, su patria, sino que la formacin estatal misma
supone un territorio sin el cual no podra haber Estado. Es lo que se expresa diciendo que el Estado es
corporacin territorial.
El Estado se mueve en lo temporal y, consecuentemente, en un dominio en que la tierra, valor temporal
de primer orden, est llamada a representar un papel. Poco importa, adems, desde el punto de vista de
la existencia del Estado, que el territorio sea grande o pequeo, protegido o no por fronteras naturales,
dotado de acceso martimo o puramente continental, rico o pobre en recursos. La extensin de
territorios, las fronteras, el acceso al mar, los recursos son, para los Estados, cualidades generadoras
de potencia, a veces, inclusive en determinadas circunstancias polticas y econmicas, condiciones ms
o menos necesarias de viabilidad. Agreguemos que la nocin de territorio comprende no solo la
superficie del suelo, sino tambin lo que est debajo (subsuelo) y el espacio atmosfrico que cubre el
suelo; eventualmente, adems, las extensiones martimas (puertos, bahas, radas, mar territorial).Sin
embargo, importa precisar en qu sentido o de qu manera interviene el territorio en el sistema del
Estado.
21 DABIN, Jean; Doctrina General del Estado. Elementos de la filosofa poltica. Trad. de Hctor Uribe y Jess Toral Moreno;
Ed. JUS; Mxico; 1946.

21

EL ESTADO

Una primera funcin- no positiva- del territorio, es admitida por casi todo el mundo: el territorio
permite asignar al Estado fronteras. Es indispensable, por ello, para prevenir conflictos, sealar los
lmites de las respectivas competencias. De esta manera cada estado tiene as su circunscripcin
territorial, en la que ejerce su correspondiente papel: gobierna, legisla, juzga con relacin a todos
aquellos que se encuentran en el territorio, nacionales o extranjeros. Una cosa ms a adicionar es el
hecho de que el derecho internacional pblico y privado por lo menos el derecho natural, sino siempre
el derecho positivo- limita, a este respecto, la libertad de los Estados.
Normalmente, el territorio requiere un territorio delimitado en el que solo l tenga competencia y
responsabilidad de Estado. Qu autoridad es la que tiene la facultad para fijar concretamente esos
lmites territoriales? Cada Estado en virtud de su soberana o un rgano superior de derecho de gentes.
Pero la funcin del territorio no se limita a dotar al Estado de una lnea-frontera que trace un rea de
competencia. A esta funcin no positiva se le aade otra, positiva, que es ms discutida en nuestros das
por la dificultad en precisarla. En efecto, el Estado, para realizar convenientemente su misin, tiene
necesidad de un territorio, es decir, de una porcin delimitada del suelo, de la que pueda sacar partido
como un instrumento en vista de sus fines de Estado. Por ende, el territorio viene a reforzar la autoridad
del Estado, al que proporciona una base de control y de coaccin, el Estado tiene el medio fcil de
llevar la cuenta, de vigilar y de obligar a los individuos, de prohibir a unos la evasin, de expulsar o
desterrar a otros.
El art. 54 de la Constitucin Peruana prescribe:
El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo el dominio
martimo y el espacio areo que los cubre.
El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y su
subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las lneas de base que
establece la ley.
22

EL ESTADO

En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin prejuicio de las libertades de
comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados del Estado
El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre es el espacio areo que cubre su territorio y el mar
adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin prejuicio de las libertades de comunicacin
internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
La extensin territorial es el espacio en la cual el Estado desenvuelve su actividad, el fundamento
espacial del ejercicio del poder pblico sobre los ciudadanos que viven en l, sean nacionales o
extranjeros, el supuesto para el ejercicio del poder del Estado sobre los ciudadanos del mismo que
viven en otros pases, la garanta que hace posible que el Estado realice todos sus fines. El territorio del
Estado es el fundamento del ejercicio total del poder de imperium. Todo acto de soberana o
jurisdiccin solamente puede alcanzar su plenitud dentro del propio territorio o en territorio extrao en
virtud de la extensin que permita el Derecho Internacional22.
Pero si el Estado no puede ni actuar, ni subsistir sin la ayuda de un soporte territorial, de all resulta que
goza, con relacin al territorio, de un verdadero derecho. Teniendo por objeto una cosa el territorio-,
errneamente se le llamara derecho de soberana (imperium) porque la soberana, que es autoridad, no
puede ejercerse ms que sobre las personas y no sobre las cosas. El derecho del Estado sobre el
territorio es a la vez general y limitado en su objeto: se extiende al territorio entero, mientras que la
propiedad, aun pblica, no alcanza ms que a partes determinadas del territorio; no entraa plenitud y
exclusividad de poderes, que siguen perteneciendo, en principio, al propietario subyacente, sino tan
solo ciertas facultades determinadas de utilizacin.
De esta manera concebimos al territorio como la base terrestre del Estado, como uno de sus
instrumentos indispensables y sobre el cual tiene derechos el Estado, es decir, el Estado legisla,
administra y ejerce jurisdiccin, de modo exclusivo, sobre las personas y bienes en su territorio. Pero,
este, debe ser independiente para ejercer dicha soberana y jurisdiccin, ya que si existieran dos o ms

22 TORRES, Anbal; ob. cit. pp. 1006.

23

EL ESTADO

Estados independientes en un mismo territorio, estaran en permanente guerra por oposicin de sus
intereses y porque sus conflictos no podran resolverse por juez alguno.
As como el Estado es uno e indivisible, el territorio, que forma parte del Estado como sujeto o como
derecho real, tambin es uno e indivisible.

3.3 EL PODER
Esta nocin alude a la capacidad de una persona o de un grupo de personas para determinar,
condicionar, dirigir o inducir la conducta de los dems. El poder es la probabilidad que un actor dentro
de un sistema social est en posicin de realizar su propio deseo, a pesar de la resistencia (Weber).
Quien lo ejerce impone comportamientos. As, en cualquier ncleo humano siempre encontraremos a
alguien que conduce y a quienes obedecen y son guiados.
Como afirmara santo Toms de Aquino, el poder es la accin de una voluntad sobre otra voluntad. La
dimensin de esta accin no es cuantitativa, sino cualitativa: implica una preeminencia tico-poltica
que mueve a la obediencia por consentimiento voluntario. Su ncleo caracterstico es su fundamento
moral. El poder es inherente a la naturaleza humana; es una accin innata del hombre de anteponer su
voluntad o su concepto a los del resto de sus congneres. Existe en los hombres la creencia de la
necesidad del poder. La realidad social contiene en s misma la idea del jefe, gua, autoridad o lder.
Por ende, a travs del poder los miembros de una sociedad se distinguen en gobernantes y gobernados.
3.3.1 Elementos del Poder23
El poder contiene dos elementos: la energa y la competencia.
La energa
23 GARCA, Vctor; ob. cit. pp. 68.
24

EL ESTADO

Expresa el rigor o la fuerza que posee un ente por razn de su propia naturaleza. El poder es un mando
en el que subyace el fenmeno sociolgico de la dominacin; en cuanto tal, representa la capacidad
efectiva de hacerse obedecer. Ello implica la capacidad o posibilidad de ejercer algn grado de
coaccin material para alcanzar acatamiento.
El poder supone la disposicin psicolgica y materia de vencer la resistencia, de los no obedientes, al
mandato del jefe, lder o gua. Alude a una inclinacin de mando amparada en la amenaza o uso de la
compulsin, a efectos de asegurar socialmente la obediencia.
La competencia
Expresa la cualidad, virtud y atributo para alcanzar los efectos previamente determinados. Es la suma
de las facultades personales y el conocimiento de la relacin coexistencial mando-obediencia.
La competencia equivale a la fuerza o energa en el orden moral. Genera una suerte de sujecin
espiritual de la verdad sobre el error, del talento sobre la ignorancia, de la virtud sobre el vicio, de la
destreza sobre la impericia, etc.
En el ejercicio del poder, genera el convencimiento del acatamiento espontneo. Es aquella que se
reconoce por ser superior; por ello se le representa respetosa observancia.
3.3.2 Clasificacin del poder24
El poder del Estado (o poltico) no es un poder actuando en estado natural, sino un poder
institucionalizado, o sea, fundado y limitado por el ordenamiento jurdico; su titular es el pueblo, por lo
que ninguna persona o institucin, pblica o privada puede arrogarse su ejercicio. Es un poder jurdico,
coactivo, es decir, se ejerce con la posibilidad del uso de la fuerza, es un poder limitado, se halla al
servicio de la libertad y dems derechos de la persona. Tambin se le denomina imperium o autoridad.
El art. 45 de la Constitucin prescribe: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo
hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Este poder se clasifica en:
24 TORRES, Anbal; ob. cit. pp. 1008,1009.
25

EL ESTADO

El poder ilegtimo, denominado tambin podero, es un poder puramente material, se presenta cada
vez que, en una relacin asimtrica, el fuerte basado nicamente en su fortaleza fsica, econmica,
poltica o de otra ndole, sin que le asista ningn derecho, somete al dbil, es la ley del ms fuerte; del
que puede, puede, es decir, la ley de la selva.
El poder legtimo es el que est regulado por el Derecho, se ejerce nicamente dentro de los lmites
establecidos por el ordenamiento jurdico que establece quin, dnde, cundo y en qu medida se puede
usar la coaccin material; es el poder bueno, justo, absolutamente necesario para que pueda existir el
Estado. El gobernante no tiene ms poder que el conferido por el Derecho. Un gobierno sin poder es
ineficaz; un gobierno con poder sin lmites es una tirana.
Toda agrupacin de personas, toda sociedad (el Estado lo es), grande o pequea, pblica o privada, para
el cumplimiento de sus fines, para el cumplimiento de sus fines cuentan con rganos de gobierno
individuales (gerente, presidente, rector, etc.) o colectivos (directorio, asamblea legislativa, consejo
universitario, etc.). Sin rganos de gobierno no es pensable su existencia. No es pensable un Estado sin
derecho y sin autoridad.
El poder del Estado es omniinclusivo (abarca a todas las personas asentadas dentro de un territorio),
coercitivo (las rdenes del Estado se imponen por la fuerza en caso de resistencia o incumplimiento),
soberano (no admite otro poder por encima ni en concurrencia con l). Esta soberana es en cuanto que
no depende de ningn otro poder. En lo externo no est sujeto a otro Estado. Internamente en cuanto
tiene un imperium sobre el territorio y sobre la poblacin. La soberana ejercida sobre los ciudadanos es
un producto de la misma voluntad de los sujetos. Como sostuvo Giorgio del Vecchio El Estado es, en
suma, la sntesis de las voluntades y de los derechos individuales, es el momento ideal de convergencia
de estos derechos y de suprema expresin de poder. La soberana tiene su sede en el pueblo mismo
cuanto est ordenado en Estado.

26

EL ESTADO

La actividad del Estado se divide en tres funciones: legislativa, ejecutiva y judicial. Estas funciones, en
tanto modos de manifestacin del poder estatal, son consideradas a su vez, cada una de ellas como
poder. En ese sentido; Montesquieu, en su obra Espritu de las Leyes (1748), distingui tres poderes del
Estado: Legislativo, ejecutivo y judicial. Abstractamente el poder pblico es uno, lo cual no impida que
se divida su ejercicio entre varios rganos. De ah que en vez de hablar de divisin de los poderes
debera distinguirse entre rganos y funciones estatales.
La Constitucin peruana de 1993 distribuye el ejercicio coercible de las funciones estatales (el poder
poltico del Estado en los siguientes rganos: Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Consejo Nacional
de Magistratura, Ministerio Pblico, Academia de la Magistratura, Defensora del Pueblo, Fuerzas
Armada, Polica Nacional , JNE, ONPE, RENIEC, municipalidades, Tribunal Constitucional, etc.), sin
embargo, esto lo detallaremos ms adelante.
El Estado interviene en las relaciones jurdicas premunido de su imperium, ejerciendo sus funciones
coactivas; o desprovisto de su imperium, realizando funciones no coactivas. En el primer caso, la
relacin es subordinacin y est regulada por el Derecho pblico; el particular se subordina al Estado.
En el segundo caso, la relacin es de coordinacin y se regula por el Derecho privado; el Estado se
encuentra en un nivel de igualdad con el particular con quien se relaciona. Sobre esta base se sostiene
que el Estado tiene una doble personalidad: pblica (sujeto de Derecho pblico), la una; y privada, la
otra (sujeto de Derecho privado). En realidad el Estado es el sujeto de Derecho pblico por excelencia
con capacidad para ejercer funciones coactivas, pudiendo realizar funciones no coactivas cuando el
Derecho lo permite.

3.4 LA SOBERANIA DEL ESTADO

Qu quiere decir la soberana del Estado? La expresin es ambigua y suscita muchas controversias. Se
impone por ello hacer precisiones.

27

EL ESTADO

Si se consulta la etimologa, la soberana evoca en primer lugar la idea de superioridad. Superioridad

no desde el punto de vista de las cualidades fsicas o morales, sino desde el punto de vista de una
preeminencia jerrquica, que implica, de una parte, el derecho de dar rdenes y de otra, el deber de
subordinacin. Superioridad de autoridad, de poder tratndose ciertamente de un poder de derecho y no
de un poder material de imponer la voluntad, pues la superioridad jerrquica est fundada en motivos
que la hacen legtima y, por tal ttulo, respetable. Pero no todo poder legtimo es soberano. Es soberano
el poder que esta supra-ordenado respecto de todos los dems, existentes o posibles. A l pertenece la
direccin suprema, sin que se pueda recurrir a una instancia superior que, por hiptesis, no existe ni
puede existir. La soberana es, pues, una superioridad no solamente relativa, de un poder respecto a
otro, sino absoluta de un poder con relacin a todos los dems poderes.
3.4.1 El Poder soberano del Estado25
La soberana es una propiedad inminente del Estado; este constituye un poder soberano que no
reconoce otro poder superior. El poder soberano del Estado es incontrastable (no se le puede oponer
resistencia u obstculo que pueda impedir la realizacin de lo ordenado), incondicionado (el contenido
de la decisiones estatales no pude ser impuesto por terceros), jurdico (es un poder regulado por el
Derecho), irrenunciable (el poder estatal no se puede transferir o enajenar; su ejercicio es inexorable
para la existencia del Estado), supremo (se encuentra por encima de cualquier otro poder, como
garanta de la existencia y unidad del Estado; la soberana existe o no existe).
La evolucin histrica de la soberana demuestra que sta significo la negacin de toda subordinacin o
limitacin del Estado por cualquier otro poder. El poder soberano de un Estado no reconoce ningn
otro superior a s; es el poder supremo e independiente. El poder del Estado procede de s mismo y
segn su propio Derecho; no se deriva de ningn otro poder.
El Estado mediante su propio ordenamiento jurdico, regula sus actividades dentro de las limitaciones
establecidas que a s mismo se impone. Si consideramos al Estado en sus relaciones con los dems
25 TORRES, Anbal; ob. cit. 1013
28

EL ESTADO

Estados resulta que la soberana no es una categora absoluta, sino una categora histrica pues el
poder que ejerce un Estado en lo interno y que se traduce en la capacidad o facultamiento jurdico que
tienen sus rganos de efectivar coactivamente las funciones de legislacin, administracin y
jurisdiccin respecto de las personas y bienes situados en su territorio depende, en ltima instancia, del
reconocimiento expreso a tcito que otorgan a ese Estado los otros Estado que con l integran la
comunidad jurdica internacional (Juan Carlos Smith).
En las relaciones entre Estados, estos se someten a un ordenamiento jurdico comn, el cual establece
los derechos y deberes de cada Estado.

CAPTULO IV

FUNCIONES DEL ESTADO

4.1 LAS FUNCIONES DEL ESTADO EN SENTIDO JURIDICO
La funcin del Estado supone una actividad continua, ordenada en vista del cumplimiento de su fin.
Funcin sin actividad no se concibe, ni se concibe actividad sin fin (contenido), el cual determina los
caracteres y naturaleza de la actividad y los de la funcin. El contenido de la actividad del Estado
consiste en el Derecho: el Estado se propone siempre una realizacin jurdica, que se define en virtud
de la atraccin que respecto del Estado ejercen las necesidades racionales- o sentidas como tales- de la
vida. Mediante el Derecho, el Estado contribuye el bien de la humanidad.
El adecuado desarrollo de la teora de la funcin del Estado exige la consideracin del problema de
cmo se realiza el Derecho por el Estado. Por eso que hablamos hoy en da de una identificacin entre
Estado y Derecho: toda manifestacin estatal se nos presenta bajo una forma jurdica, y el Derecho es
un producto de la actividad estatal.
29

EL ESTADO

La funcin del estado se define, ante todo, como el resultado de la plena y total manifestacin de su
actividad jurdica. Antes de que la actividad del Estado se concrete y manifieste en una funcin especial
determinada, se afirma solamente como expresin sinttica y continuada de la personalidad
ntegramente. Importa sealar esta unidad de la funcin jurdica del estado, en cuanto refleja la unidad
real del mismo, raz y fundamento de la actividad como suya, no de otro, ni de una parte los
gobernantes-, sino de todos sus elementos y factores. Por ende, estudiar las funciones jurdicas del
Estado no es, en manera alguna estudiar el resultado que los gobernantes persiguen desde el punto de
vista social, moral o econmico; es, en cambio, estudiar los efectos que produce sobre las voluntades
una manifestacin de voluntad por la que los gobernantes persiguen un fin cualquiera26.
La actividad del Estado se manifiesta en tres formas o mejor dicho se distinguen tres grandes funciones
del Estado: la funcin legislativa, la funcin administrativa y la funcin jurisdiccional, las cuales,
tienen correspondencia con la tridivisin de poderes, es decir, cada una de las ramas del poder pblico
esta instituida para llevar a cabo por regla general una de esas funciones.
Mediante la funcin legislativa, el Estado formula el derecho objetivo o indica la forma cmo ha de
realizarse, es decir, instituye el ordenamiento jurdico que regula su organizacin y su accin, por lo
cual se caracteriza por el poder de iniciativa que traduce y la fuerza jurdica que el resultado de dicho
poder implica.
Mediante la funcin administrativa, el Estado crea una situacin de derecho subjetivo o condiciona
por un acto individual el nacimiento de una situacin legal. Provee las necesidades y mantiene los
servicios pblicos de seguridad y de vida en relacin. En suma se trata de una actividad estatal que
tiene por objeto la realizacin de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecucin prctica,
mediante actos jurdicos y operaciones materiales.

26 BIBLIOTECA VIRTUAL UNAM; El Estado y sus funciones; Teora de la Funciones del Estado; En bibliojurdicas. Mxico.
30

EL ESTADO

Por ultimo, mediante la funcin jurisdiccional, el Estado hace constar la existencia y la extensin de
una regla de derecho o de una situacin de derecho, en caso de violacin o contienda, y dispone las
medidas necesarias para asegurar el respeto debido a su decisin, es decir, derecho, esto es, constatar la
existencia de la norma jurdica, sealar su alcance y decidir su aplicabilidad a casos concretos, con
"fuerza de verdad legal" que da base entonces para otorgarles a sus decisiones la autoridad de cosa
juzgada".
Estas breves definiciones bastan para dar idea de lo que son, en nuestro concepto, las funciones del
Estado, consideradas en s mismas, hecha completa abstraccin de las corporaciones o de los
individuos que las ejercen, o, como suele decirse, de los rganos o de los agentes encargados de
realizarlas.
Hay una cuestin muy discutida respecto a la terminologa, hoy comnmente admitida, de las funciones
del Estado. La primera es desde el punto de vista material o sustancial, que atiende a la naturaleza
intrnseca del acto, sin tener en cuenta el carcter del rgano o del agente que las ejerce.
Por el contrario se definen las funciones desde el punto de vista formal, cuando al hacerlo se tiene en
cuenta el carcter del rgano o del agente que realiza el acto. En la generalidad de los casos, los
gobernados no requieren hacer una anlisis sutil del acto para saber cul es su naturaleza, si legislativa,
administrativa o jurisdiccional, pues les basta atribuirle la materia correspondiente a la autoridad de la
cual emana; as, para el comn de las personas un acto jurdico es legislativo si lo realiza el Parlamento,
es administrativo si lo realiza el Ejecutivo y es jurisdiccional si lo realiza el Poder Judicial.
Por razn de sustancia, es decir de contenido o materia, el acto puedo no coincidir con su aspecto o
forma. As un reglamento es norma, o sea legislacin, pero el acto de dictarlo es administrativo27.

4.2 FUNCIN LEGISLATIVA

27 FERRERO, Ral; Ciencia Poltica; pp. 240; Lima.
31

EL ESTADO

Consiste en formular reglas de derecho positivo. La accin que el Estado ejerce sobre el derecho es
doble: de un lado monopoliza su sancin y del otro, centraliza las formas del Derecho bajo la
hegemona de la ley. En efecto, solo el poder pblico aplica las sanciones penales y las vas de
ejecucin forzosa. El estado centraliza la produccin del derecho mediante una forma que le es
peculiar: la ley. Pero ella no es la nica fuente de derecho, pues tambin lo es la costumbre. La
jurisprudencia, o sea, la doctrina establecida por los tribunales, slo es fuente obligatoria por el
derecho, ampliamente, en los pases anglosajones, en los cuales el derecho legislado es menos
frecuente que el consuetudinario, elaborado por decisiones judiciales que establecen normas de derecho
objetivo por creacin directa28.
4.2.1 La Ley
Puede definirse la ley como un ordenamiento de razn dictado por los poderes pblicos con los
requisitos constitucionales necesarios (El Congreso, el parlamento). En la elaboracin de la ley
intervienen el poder legislativo y el ejecutivo. En ciertos pases, como Suiza, interviene tambin el
cuerpo electoral, que sanciona la ley mediante el referndum o promueve su sancin mediante la
iniciativa popular. En suma, la ley es elaborada en cinco fases: iniciativa; debate parlamentario;
aprobacin; sancin; promulgacin y publicacin.
Sucede algunas veces que mediante la forma de ley son aprobados actos o declaraciones que no
constituyen sustancialmente normas obligatorias y generales. Tal puede decirse de los artculos
constitucionales que definen un Estado determinado como repblica de trabajadores, lo que no
contiene orden ni prohibicin, o de aquellas leyes que entraan ascensos o actos de administracin.
Cuando ocurren los actos extrnsecos, se tiene una ley formal; si, adems, el contenido jurdico o valor
intrnseco es de alcance general, como corresponde, se tiene una ley material. La concesin de la
nacionalidad a una persona o la donacin acordada a un deportista distinguido, si ambos casos fueran
materia de ley, constituiran slo leyes formales. Con relacin al Presupuesto o a la autorizacin de

28 Ibdem
32

EL ESTADO

emprstitos, se discute en doctrina si tienen el carcter intrnseco de leyes ya que son actos legislativos
desprovistos de generalidad.
En el sentido material o intrnseco, esto es, en lo que atae al contenido, es ley toda resolucin que
encierra el carcter de norma general, sin que importe el rgano que le haya dictado. La funcin
legislativa puede ser realizada tambin por una autoridad administrativa, como sucede en el caso de la
expedicin de reglamentos (aunque segn Len Duguit los reglamentos no son actos administrativos,
pero esta cuestin es de otra ndole). Ahora, Ley en sentido material, o sea atendiendo a la materia que
dispone, es toda norma jurdica; es el acto por el cual el Estado formula una regla de Derecho objetivo
u organiza instituciones destinadas a asegurar el cumplimiento de una regla de Derecho objetivo. En
sentido material, es ley toda decisin estatal que encierra una regla de Derecho objetivo, pues hay
identidad de varios conceptos. Los caracteres fundamentales de la regla de Derecho son, por definicin,
la generalidad y obligatoriedad.
Es por ello que las leyes poseen estos mismos caracteres fundamentales: LA GENERALIDAD (al dictarse
una ley, se le reputa una disposicin abstracta, general) y LA OBLIGATORIEDAD (con relacin al
espacio, la ley obliga en todo el territorio nacional; y con relacin al tiempo, la ley despliega sus
efectos en dos momentos: el inicial en que empieza a obligar, y el final, en que se extingue). La
autoridad formal de la ley consiste en que todas las resoluciones del Poder Legislativo no pueden ser
reformadas, aclaradas, adicionadas o derogadas ms que por otra resolucin del mismo poder,
siguiendo los mismos procedimientos que determinaron la resolucin primitiva.
Desde este punto de vista, las leyes se pueden agrupar en dos categoras: las leyes constitucionales y las
leyes ordinarias. Las primeras emanan del Poder Constituyente; la ley ordinaria o comn, a diferencia
de la ley constitucional, emana del Poder Legislativo Ordinario, que al efecto sigue el procedimiento
previsto por la ley constitucional.
Adems de lo expuesto hasta aqu, la ley tiene carcter IMPERATIVO (obligatoriedad), lo que implica la
orden de someterse a sus disposiciones. Dice Laband: El Legislador puede tomar pensamiento jurdico
33

EL ESTADO

de donde saldr la ley, sea el Decreto consuetudinario, sea el Derecho de un Estado extranjero, sea a la
ciencia, etc. Por el contrario, la orden de obedecer la ley emana necesariamente del Estado, pues es una
manifestacin del Poder Soberano.
De esto se concluye que la Ley es general e imperativa, pero tambin debe tener los medios adecuados
que garanticen SU CUMPLIMIENTO, es decir, que tenga UNA SANCIN. En efecto, si la ley no se cumple
voluntariamente, es necesario que el poder pblico intervenga e imponga su cumplimiento forzoso. Por
lo tanto, de ello afirmamos que la estructura de la Ley se encuentra intrnsecamente vinculada con la
funcin que cumple como representativa de la voluntad del pueblo encarnada en la representacin
legislativa. La sancin no es meramente una cuestin formal, sino responde a la necesidad de que la
voluntad del Legislativo como representacin de la voluntad popular, no conozca inters alguno que
pueda prevalecer sobre ella. Por ende, se consolida (siguiendo lo anterior) que la funcin de la ley es
variable; puede consistir en una coaccin material, como ocurre tratndose de las leyes penales. En
otros casos la coaccin material es inadecuada y la sancin reviste otro carcter, el de una sancin
jurdica, como es la invalidez que afecta a los actos realizados contra el tenor de las leyes prohibitivas;
o bien un carcter mixto, como es el caso de la responsabilidad civil. Por ende, la funcin legislativa se
caracteriza por el poder de iniciativa que traduce y la fuerza jurdica que el resultado de dicho poder
implica.
En conclusin, el Estado debe dar aquellas normas que solucionen los problemas del grupo, y tales
normas se dan imperativamente, por encima de cualquier otro ordenamiento en el Estado. Rigen para
todos y no solo para un grupo. El que deba regir para todos no es solamente una cuestin de
democracia e igualdad. Representa la vocacin de dominio del Estado sobre un territorio, que abarca a
todos sus pobladores por igual. La ley por tanto, debe abarcar al conjunto social en su totalidad. Si se
reconoce que puede existir una norma que tenga vigencia o pueda predominar frente a la norma del
estado, es sencillamente que el mismo no ser tal, sino un ente dependiente de aqul que le impone sus
propias normas.

4.3 FUNCIN ADMINISTRATIVA

34

EL ESTADO

Consiste en la aplicacin del orden jurdico, ejecutando las normas generales o particulares. La funcin
administrativa del poder se realiza de acuerdo a la asignacin que le realiza el orden jurdico, y en el
logro de sus finalidades, es la encargada de hacer cumplir, de concretizar las normas jurdicas, esto es,
de implementarlas para que tengan vigencia plena en la vida social.
Obviamente, aqu entra en juego la jerarqua normativa, pues las normas jurdicas estn estructuradas
en forma piramidal, a la cabeza la cual encontramos la Constitucin y despus las leyes, decretos
supremos, resolucin suprema, etc. Es decir, la funcin administrativa tiene que respetar la primaca de
la Constitucin como la norma fundante o bsica del Sistema y, adems, por la nota esencial de que las
normas jurdicas pro excelencia son las normas estatales. Si se dice que hay que aplicar las normas las
normas particulares, es con la atingencia de su subordinacin a las normas generales. Pero, puede
ocurrir que la administracin no quiera, o no pueda realizar un acto para lo cual est obligada. En esos
casos el ordenamiento prev la accin de cumplimiento como forma a forzar a la Administracin a
realizar un acto al cual est obligada.
Por otro lado, existe una discrepancia acerca de la definicin de la funcin administrativa al igual que
la definicin de legislacin. Aunque no es exacto reducir la administracin a una idea de la ejecucin
pasiva de las leyes; la verdad es, ms bien, que el administrador hace uso de un poder legal.
Histricamente el acto administrativo fue la manifestacin primitiva de la voluntad estatal. En la poca
actual se puede observar que, a diferencia del poder legislativo, que solo funciona de una manera
intermitente, la administracin se ejerce permanentemente, sin interrupcin, y ello por la razn que el
estado no puede, ni por un instante, dejar de ser frente a los acontecimientos que exige el desarrollo
continuo de su actividad administrativa. Adems, se alegado que dicha funcin tiene un campo
infinitamente vasto, puesto que comprende todos los campos que puede necesitar el inters del Estado.
Algunos autores como Jellinek han contribuido con la teora que pretende distinguir las funciones del
Estado, opone la administracin a la legislacin y a la justicia, diciendo que, a diferencia de estas dos
ltimas funciones, que tiene por fin la creacin y la proteccin del derecho, la funcin administrativa
35

EL ESTADO

tiende a realizar los fines de la conservacin y de la cultura del Estado; es pues, la parte de la actividad
estatal que se dirige hacia ese doble fin29. A decir verdad la administracin as definida no aparece
como actividad especial del Estado. La administracin estatal se distingue de la que ejerce los simples
particulares por los medios de los cuales dispone para conseguir sus fines, medios que provienen del
poder de dominacin y de coaccin propio del Estado. Se ver sin embargo que existen slidas razones
para definir a la administracin como una funcin de orden ejecutivo; solo que es ejecutiva en un
sentido muy diferente al que se acaba de indicar, segn el cual dicha funcin solo consistir en la
ejecucin fsica de decisiones tomadas por entero por las leyes.
Entre los autores franceses, Hauriou declara que la funcin administrativa aparece asimismo
caracterizada por su fin, y colocndose desde ese punto de vista, como la actividad del Estado, en
cuanto se emplea en crear y hacer vivir la institucin del Estado.
Duguit, define en efecto la funcin administrativa como aquella mediante la cual crea el Estado
situacin jurdica subjetiva. Mientras que la ley, como regla abstracta y general, crea derecho objetivo,
la administracin, que se ejerce por cierto bajo el imperio de la ley y de conformidad con ella, originan
derechos subjetivos; y engendra situaciones jurdicas subjetivas, precisamente porque tienen por objeto
regular especies individuales que conciernen a personas determinadas; he aqu por qu el acto
administrativo es necesariamente una decisin particular y concreto.
El campo de accin de esta funcin es en la medida que todas tienen por objeto proveer las necesidades
del Estado, por cuanto se encuentran dentro del cuadro del orden jurdico vigente, o sea, por cuanto no
introducen ningn cambio en el estatuto legal que rige a los ciudadanos. Y este segundo radio de
actividad administrativa comprende no solamente innumerables decisiones especiales, sino tambin
todas aquellas prescripciones de orden general o reglamentario por las cuales la autoridad
administrativa se traza una lnea de conducta, ordena sus propios asuntos organiza sus servicios y

29 R. CARRE de MALBERG; Teora general del Estado (Prefacio de Hctor Gros Espiell); Facultad de Derecho UNAM. Fondo
de Cultura Econmica (Mxico). Reimpresin 2001

36

EL ESTADO

determina el funcionamiento de los mismos, todo ello mediante reglas que solo se dirigen a las
funciones y no alcanzan a los administrados.
Montesquieu, partiendo de la hiptesis certera de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de
l, concibi su famosa teora de la separacin de los poderes. Esta doctrina propone que el poder
contenga al poder, lo que se lograra dividiendo el poder estatal y oponiendo las porciones respectivas
para que se refrenen recprocamente; ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones estatales
entre diferentes rganos, constituidos por personas fsicas distintas. Cmo se realizar la distribucin
de funciones, es algo que ha sido solucionado de diferente manera en la Constitucin de cada pas; pero
en general la mayora ha introducido el principio de la separacin de los poderes tratando de seguir en
lo ms importante la triple premisa a que dio lugar la teora de Montesquieu: Que el que hace las leyes
no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de
su aplicacin; que el que juzgue no las haga ni las ejecute.
Tiene por finalidad asegurar la ejecucin de las leyes y el funcionamiento de los servicios pblicos,
previniendo las necesidades del grupo social. Por ello, los ministros tienen la capacidad para ejercer un
poder reglamentario muy extenso30.

4.4 FUNCIN JURISDICCIONAL

4.4.1 Definicin de la funcin jurisdiccional segn su objeto
Segn el concepto que plantean y defienden diversos autores, este objeto sera el de resolver los litigios
que se suscitan, bien sea entre dos personas con ocasin de sus relaciones de orden privado, bien entre
un administrado y la autoridad administrativa respecto a los actos realizados por esta. El ejercicio de la
jurisdiccin supondra necesariamente un litigio, una discusin entre partes que sostienen pretensiones
contrarias, o por lo menos, sera suficiente que tal litigio se suscitara, para que hubiese lugar a una
intervencin jurisdiccional.
30 ZENON Alejandro, BERNUY Carranza; Teora del Estado; UIGV. Lima, Per. 2003
37

EL ESTADO
ARTUR: El concepto de jurisdiccin implica esencialmente la existencia de un debate contencioso.
HAURIOU31: Para que haya contencioso la primera de todas las condiciones es que exista un litigio.

Luego solo puede tratarse de funcin jurisdiccional en el caso en que haya un litigio por resolver. Por
esto se ha caracterizado a la autoridad judicial diciendo que es aquella que, en un proceso entre dos o
ms personas, ha de interpretar y aplicar la ley y reconocer as donde se encuentra el derecho.
JELLINEK: Dice que el objeto de la funcin jurisdiccional es el de fijar un derecho incierto o

impugnado.
La idea general que se desprende de estas diversas definiciones es que se suscite un litigio para cuyo
apaciguamiento sea necesario proceder, bien sea a una aplicacin o a una interpretacin de la ley. Esta
forma de definirla no sera exacta, indudablemente en la mayor parte de los casos, la actividad
jurisdiccional se ejerce con objeto de resolver litigio.
La teora segn la cual la funcin jurisdiccional tiene por objeto resolver las cuestiones contenciosas,
contiene pues gran parte de verdad. Sin embargo, existen numerosos casos en los cuales esta teora ya
no ests de acuerdo con los hechos; pues por una parte, las decisiones estatales que estatuyen respecto a
puntos litigiosos no constituyen necesariamente y solo por estos actos de jurisdiccin.
La potestad jurisdiccional esta llamada a ejercerse siempre que proceda con objeto de asegurar la
ejecucin de la ley- fijar el sentido de la misma y el alcance de su aplicacin, o comprobar si es
aplicable a un caso determinado y de qu manera debe ser aplicada al mismo. Aplicar las leyes segn la
opinin general, la materia propia de jurisdiccin. As definida, la funcin jurisdiccional se presenta
como una actividad de naturaleza ejecutiva y como no siendo una manifestacin particular de la
funcin de ejecucin de las leyes.
4.4.2 Definicin de la funcin jurisdiccional segn sus condiciones de ejercicio

31 HAURIOU, Andr; Derecho constitucional e instituciones polticas; Ed. Ariel; Barcelona; 1970.
38

EL ESTADO

La funcin jurisdiccional debe de considerarse como una manifestacin principal, y esencialmente

distinta, de la potestad de Estado, y si, por consiguiente, se deben contar en el Estado, desde el punto de
vista funcional, tres grandes poderes.
La definicin jurisprudencial es compleja, unas veces consiste en reconocer y declarar a titulo
jurisdiccional el derecho de cada uno, tal como resulta del orden jurdico vigente; y haya o no litigio, es
una actividad que entra dentro de la funcin. Otras veces ejerce con objeto de resolver litigios, lo que
constituye asimismo un oficio jurisdiccional, sino que en este caso no habr de consistir siempre y
necesariamente en reconocer derechos preexistentes, pues puede ocurrir, adems, que cree nuevo
derecho.
Conviene, adems, hacer resaltar que es en el ejercicio de la funcin jurisdiccional precisamente donde
aparecen y se destacan con mayor relieve las consecuencias del moderno concepto del Estado de
derecho, porque es en virtud de este mismo concepto por lo que podemos afirmar, por una parte que
cuando un particular se dirige al Estado ste se halla obligado a intervenir, y que, por otra parte, el
Estado-juez esta rigurosamente ligado por la ley que l hizo, y, finalmente, que el mismo Estado se
encuentra ligado por la decisin jurisdiccional que dicta como juez.
En suma, cuando los conflictos se presentan en la asignacin o reconocimiento de un derecho, la
funcin jurisdiccional se orienta hacia una decisin que poniendo fin al conflicto generado, atribuya
una nueva titularidad al derecho materia del conflicto. La funcin jurisdiccional la posee al Estado
porque la nacin le ha encargado dicha misin. En este punto necesariamente el Estado se presenta
como el preservador de los ideales de justicia y paz social como una forma de mantener la cohesin del
grupo sin que se haga uso de la violencia para determinar la razn en los conflictos de intereses que
diariamente se producen.
4.4.3 La funcin jurisdiccional en sentido material32

32 DUGUIT, Len; Manual de Derecho constitucional (trad. Jos G. Acua); 2da ed. Ed. Francisco Beltrn; Espaa, Madrid.
39

EL ESTADO

Es la funcin jurisdiccional, y no la judicial la que describiremos aqu, determinando su carcter, y para

ello situndonos, en el punto de vista material exclusivamente, esto es, haciendo abstraccin completa
del carcter de los organismos, de los agentes, de las autoridades que ejercen esta funcin (lo cual le
dara el carcter formal denominndola funcin judicial).
Es en el ejercicio de la funcin jurisdiccional donde aparece y se destaca con mayor relieve las
consecuencias del moderno concepto de Estado de Derecho, porque es en virtud de este mismo
concepto por lo que podemos afirmar, por una parte que cuando un particular se dirige al estado ste se
halla obligado a intervenir, y que, por otra parte, el Estado-juez est rigurosamente ligado por la ley que
l hizo, y, finalmente, que el mismo Estado se encuentre ligado por la decisin jurisdiccional que dicta
como juez.
Qu es, pues, juzgar? Es resolver un litigio? No precisamente. Juzgar es hacer constar, ya la
existencia de una regla de derecho, ya la existencia de una situacin de derecho. El Estado se ve
obligado a intervenir en tal sentido, cuando la regla de derecho ha sido violada o cuando la situacin
jurdica es negada o desconocida en su existencia o en su extensin.
La nocin general de la funcin de juzgar pone de relieve su carcter esencial: adoptar una decisin,
que es la consecuencia lgica y necesaria del hecho de reconocer y patentizar el derecho subjetivo o el
derecho objetivo.
De esta manera se advierte, que la funcin de juzgar, sin dejar de ser esencialmente la funcin
jurisdiccional, se ejerce con arreglo a dos hiptesis diferentes. Por la primera, interviene, desde luego,
en el caso que se plantea una cuestin sobre la existencia o la extensin de una situacin de derecho
subjetivo (no llamamos esta situacin una contienda); el juez hace constar, en vista de los elementos de
derecho y de hecho que en ella concurren, la existencia o la no existencia de esta situacin; si reconoce
su existencia, entonces determina la extensin de la misma y adopta una decisin, que es la
consecuencia lgica de aquel reconocimiento, y ordena la manera de realizar esta decisin,
estableciendo la verdadera situacin jurdica, bajo la sancin directa o indirecta de la compulsin.
Cuando ocurre esta primera hiptesis, decimos que hay jurisdiccin subjetiva.
40

EL ESTADO

La funcin jurisdiccional interviene, en segundo lugar, cuando se plantea la cuestin de averiguar si el

derecho objetivo, la ley, ha sido o no violado, ya mediante un acto pblico o privado, realizado con
intencin de crear una situacin de derecho, ya por un hecho no jurdico; si la autoridad reconoce y
hace constar que ha habido violacin, deduce lgicamente la consecuencia, adoptando una decisin
que, segn los casos, significa la anulacin, la reparacin o la represin del hecho que implica la
violacin del derecho objetivo, y al disponer su ejecucin, la garantiza adems con el emplea de la
coaccin o fuerza compulsiva, si hubiere lugar. En el caso de esta segunda hiptesis, decimos que hay
jurisdiccin objetiva.
Hay tambin jurisdiccin objetiva cuando la cuestin sometida al juez consiste en saber si se han
realizado los hechos o ejecutado los actos que condicionan el nacimiento de una situacin legal u
objetiva en beneficio de una persona determinada, consistiendo, en este caso, el papel de juez en
reconocer o rehusar el reconocimiento, a aquella persona, de esta situacin legal. En sntesis: hay
jurisdiccin objetiva siempre que se trate de cuestiones relativas al estado o capacidad jurdica.

41

EL ESTADO

CAPTULO V

FORMAS DEL ESTADO

Las formas de Estado corresponden a las formas del poder estatal. Este puede ser considerado, en
cuanto a su estructura, fines y modalidades de ejercicio. As es como un poder estatal podr ser unitario
o federal (estructura), liberal (fines), presidencial (modalidad de ejercicio), etc. Para abarcar desde una
perspectiva global, las formas de Estado expresan un concepto de Derecho Constitucional que hace
referencia a diversas formas de organizacin o modelos que los Estados pueden adoptar en base a la
relacin o articulacin que pretenden establecer entre sus tres elementos constitutivos: el territorio, el
pueblo y el poder33.
Desde antiguo, las formas de Estado se identifican con las formas de la Constitucin. Hay en los
Estados relaciones permanentes entre el poder estatal y la voluntad de los individuos sometidos a ese
poder; estas relaciones perduran a travs de todo cambio de sus peculiaridades (el territorio, el mar, el
clima, la extensin del territorio, las fronteras del pas, las peculiaridades sociales, econmicas,
religiosas, etc.). Estas relaciones fundamentales de voluntad son, pues, la base de la Constitucin del
Estado, y la divisin cientfica de los mismos es aquella que se hace segn las formas que hace tal
Constitucin, escrita o no. Las formas del Estado se identifican con las formas de la Constitucin.
Hay cosas que siempre cambian en el Estado; pero hay ciertas relaciones abstractas de voluntad cuyo
cambio apenas si es perceptible por los limites mismos en que tiene lugar. Y estas relaciones son como

33 BURDEAU, Georges; Tratado de Ciencia Poltica: El Estado. Las Formas del Estado. Volumen 2 (trad. Enrique Serna
Elizondo); 1ra ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 1985.

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EL ESTADO

el andamiaje firme mediante el que se ordenan los mil elementos variables de cada Estado 34. Las
formas del Estado se identifican con la de la distincin jurdica de las Constituciones.

5.1 FORMAS DE ESTADO EN LA EDAD ANTIGUA Y EN LA EDAD MEDIA

La clasificacin clsica de las formas del Estado es la que se remonta a Aristteles, quien, despus de
haber realizado una larga investigacin comparada acerca de las constituciones hasta de 58 Estados, las
distingue, segn el poder supremo est en las manos de uno solo, de algunos, o de muchos individuos,
en monarqua (poder ejercido por un rey), aristocracia (gobierno de una clase social privilegiada) y
democracia (gobierno derivado de la voluntad popular) que Aristteles designa con el nombre de
politeia, la constitucin por antonomasia.
Estas son las tres formas tpicas que Aristteles llama tambin puras en cuanto a todas tienden al bien
de la colectividad; pero al lado de ellas coloca las degeneraciones relativas a formas corrompidas e
impuras, en las cuales el poder supremo sirve para la consecucin de los intereses particulares de los
gobernantes, es decir, la tirana (que atenda al inters personal del monarca), la oligarqua (gobierno en
inters de una clase privilegiada) y la oclocracia o demagogia (gobierno en exclusivo inters de los
desposedos).
En la Edad Media, Santo Toms (en su obra Suma teolgica) enlaza su criterio con el de Aristteles.
Las formas de Estado son los diferentes modos en que se acta y manifiesta el poder. Santo Tomas las
ordena a partir de la coordinacin de dos criterios: por un lado atiende al nmero de sujetos que
ostentan el poder y al criterio que preside su designacin- la libertad o determinadas cualidades -; por
otro, examina si el poder que se ejercita tiende o no al bien comn.

34 JELLINEK, GEORG.; Teora general del Estado; Buenos Aires; Ed. Albatros, 1970.

43

EL ESTADO

Por tanto diferencia tres formas buenas y orientadas al bien comn: la monarqua, que es el gobierno de
una persona especial; la aristocracia, que supone el mando de varios notables, y la democracia o
poltica, que equivale al gobierno del pueblo. Las formas corruptas son la tirana, la demagogia y la
democracia corrupta.

5.2 FORMAS DE ESTADO EN LA EDAD MODERNA

En la Edad Moderna, desde que Maquiavelo

ha seguido otro camino y se puede decir que su

afirmacin todos los Estados o son repblica o son principados, con que comienza El Prncipe, opuso
al poder individual del monarca el poder general de la repblica, por ende, la antigua clasificacin
tripartita de formas de Estado (que se inspiraba en un concepto poltico) fue sustituida por la divisin
bipartita (fundada en criterio jurdico), admitida hasta la actualidad: la monarqua (gobierno
autocrtico) y la repblica (gobierno democrtico).
La doctrina moderna, en consecuencia, sufri la influencia de Maquiavelo. Citemos algunos autores:
Jellinek35 clasifica las formas de gobierno en monarqua y repblica.
Kelsen distingue las formas de gobierno en autocracia y democracia, con fundamento en el nmero
de sujetos que participen en la produccin de las normas jurdicas.
Fcilmente se ve la supervivencia del pensamiento de Maquiavelo y, sobre todo, del criterio
cuantitativo de la clasificacin aristotlica.
Hermann Heller36, bajo el rubro de poder del Estado y formas del Estado, indica que: La manera
como se distribuye el poder del Estado determina la forma del mismo. Considera de acuerdo con este
supuesto que existen dos formas fundamentales de Estado: Autocracia y democracia.
35 JELLINEK, GEORG. ob. cit. pp. 804-805.
36 HELLER, Hermann; Teora del Estado (trad. Luis Tobo); 2da ed.; Mxico-FCE; 1998.
44

EL ESTADO

En la democracia rige el principio de la soberana del pueblo; todo el poder estatal procede del pueblo;
en la autocracia, el principio de la soberana del dominador; el jefe del Estado rene en s todo el poder
del Estado.

5.2.1 LA MONARQUA Y LA REPBLICA

La monarqua y la repblica son formas genricas de Estado, que admiten modalidades que dependen
de la estructura del gobierno; la presencia o ausencia de representacin popular en ste; la mayor o
menor participacin que cabe a la voluntad de los individuos en los procesos funcionales de produccin
y ejecucin de normas jurdicas; y la mayor o menor independencia de las funciones legislativa,
administrativa o jurisdiccional, como su centralizacin o descentralizacin (Juan Carlos Smith).
a. La Monarqua. Sus clases
La monarqua es la forma de Estado en la cual ste aparece constituido bajo la autoridad suprema de un
solo individuo.
La realidad histrica presenta dos especies de monarqua:
La monarqua se sita por encima del Estado. A su vez, esta presenta dos variedades: Primero, la
monarqua teocrtica o proteocrtica concibe al monarca como un Dios o representante de Dios, con
poderes divinos superiores a cualquier orden jurdico estatal; y segundo, la monarqua que concibe al
monarca como propietario del Estado. Aparece en la edad media germnica. Hans Kensel 37 explica que
la monarqua feudal se caracteriza por su organizacin piramidal: a la cabeza el monarca o seor feudal
supremo, subordinados estn los barones, luego los vasallos, etc. Hay un complicado sistema de
delegaciones de creacin jurdica (referidas a las normas individuales), que alcanza desde el monarca
37 KENSEL, Hans; Teora general del Derecho y del Estado; 2da ed.; Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Direccin
General de Publicaciones; Mxico, D.F.; 1995.

45

EL ESTADO

hasta el ltimo seor territorial. Por otro lado, la monarqua estamentaria, muestra como suprema
autoridad legisladora a un monarca hereditario en unin de los estamentos, esto es, la alta aristocracia,
la iglesia y grupos privilegiados. Esto trajo consigo muchos conflictos por cuestiones de competencia,
avivndose an ms con la falta de normas generales y creadas por rganos especializados.
La monarqua subordinada al ordenamiento jurdico estatal. El monarca no se encuentra por
encima sino dentro del orden estatal; el rey es un rgano del Estado conjuntamente con otros rganos
dotados de ciertas competencias; represente el poder supremo del Estado.
b. La Repblica. Clases.
La Repblica es una forma de Estado cuya organizacin es la expresin de la voluntad popular. El
pueblo es el titular del poder soberano, para cuyo ejercicio elige a sus representantes. La Repblica
apareci en Roma en oposicin a la monarqua; la repblica es el gobierno de la cosa pblica; res
publica (lo que es comn). Segn la voluntad popular represente a la mayora o la minora de los
individuos que integran la comunidad, la repblica ser, respectivamente aristocrtico o democrtica.
Republica Aristocrtica: Caracterizada por el predominio de una clase social sobre el resto de la
comunidad. Es una clase privilegiada la que ejerce el poder estatal (legislativo, administrativo,
judicial). Atendiendo al grupo dominante, la aristocracia se ha caracterizado como timocracia o
plutocracia y oligarqua (funciones estatales son ejercidas por un grupo sumamente limitado.
Repblica Democrtica: Caracterizado por ser el gobierno del pueblo. A partir del s. XVIII, con los
ideales filosficos de igualdad, libertad y fraternidad, surge la democracia moderna con la participacin
de todos los individuos capacitados, por su nacimiento, edad o sexo, para organizar al Estado y
determinar la competencia de sus rganos. Las repblicas democrticas contemporneas presentan
rasgos comunes. La Constitucin, en el art. 43, dispone: La Repblica del Per es democrtica,
social, independiente y soberana.

5.3 Estados Unitarios y Estados Compuestos

46

EL ESTADO

Segn que la organizacin sea unitaria o que resulte de la unin de varios Estados bajo un gobierno
comn, los Estados se clasifican en:
A. ESTADOS UNITARIOS
Todas las decisiones de autoridad se centralizan en un solo detentador de poder, que extiende su
accionar a lo largo de todo el territorio del respectivo Estado, mediante sus agentes y autoridades
locales, delegadas de ese mismo poder central. Adems cuenta con un solo poder legislativo que legisla
para todo el pas; un poder judicial, que aplica el derecho vigente a todo el territorio del Estado y que
en su seno se establece una Corte Suprema de Justicia, la cual tiene jurisdiccin a nivel nacional, un
solo poder ejecutivo que est conformado por todos los gobernantes (presidente, gobernadores,
alcaldes...); y adems cuenta con una sola constitucin poltica que rige en todo el territorio y a la cual
se hallan sometidas todas las autoridades y habitantes del Estado.
En otras palabras en el Estado unitario se da la cudruple unidad: a) unidad de ordenamiento jurdico
(derecho), b) unidad de autoridades gubernativas, c) unidad de gobernados o destinatarios del
ordenamiento jurdico y de las decisiones polticas y d) unidad de territorio.
Los estados unitarios se dividen en centralizados y descentralizados. En un Estado centralizado el
gobierno se ejerce por un solo individuo o grupo social; no hay una distribucin equitativa; el gobierno
central acapara el poder poltico, social, econmico, administrativo. En cambio, en el Estado
descentralizado se delegan funciones, competencias, responsabilidades en las autoridades distritales,
provinciales, regionales38.
El art. 188 de la Constitucin de 1993 establece que la descentralizacin es un proceso permanente
que tiene como objetivo el desarrollo integral del pas. Por otro lado, la descentralizacin no es lo
mismo que desconcentracin, ya que el primero, manteniendo la unidad de soberana y de direccin
38 Constitucin: Art. 43. La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
47

EL ESTADO

central, atribuye determinadas funciones a las autoridades distritales, provinciales, regionales, elegidas
directamente en sus respectivas circunscripciones territoriales, en cambio, la segunda consiste en la
delegacin de funciones de un organismo superior a otro inferior. De ello la relacin: Centralizacin
(econmico), Descentralizacin (Financiero-Administrativo) y Desconcentracin (poltico).
Por ultimo existen tambin los Estados Unitarios Puros que conforman una sola entidad con un
gobierno estatal nico, sin ninguna divisin administrativa. Los nicos estados unitarios puros son
Mnaco y el Vaticano.
B. ESTADOS COMPUESTOS
El poder se descentraliza en una pluralidad de instituciones y territorios. Los Estados compuestos
pueden adoptar las siguientes formas: Confederacin de Estados, Estado Federal y Unin de Estados.
La Confederacin de Estados: Se forma por un pacto entre Estados soberanos que establecen, que
establecen una unin permanente basada en determinados presupuestos: a) actan en el Derecho
Internacional pblico como una unidad; b) poseen un punto de unidad constitucional; c) es una unidad
con equidad; d) ningn miembro formalmente domina al otro; e) la seguridad exterior es un problema
comn de todos los miembros; f) poseen algunos rganos comunes, como el legislativo. Ejemplos: ms
remoto la Confederacin Per- Boliviana. En suma, no hay pues, en esta fusin estatal un SperEstado.
El Estado Federal: en primer lugar el Federalismo es una doctrina social, de carcter global, que
plantea las frmulas para lograr un equilibrio entre el gobierno nacional y las autoridades locales. Por
ende, los Estado Federales se estructuran mediante los acuerdos de varios estados soberanos entre s,
integrndose en una unin ms amplia que asume los intereses comunes de los diversos Estados,
situacin que propicia la formacin de dos jerarquas de gobierno, dotados de cierta autonoma, la del

48

EL ESTADO

gobierno federal y la de los gobiernos estatales. Las caractersticas del Estado Federal 39 son las
siguientes:
o Un territorio propio constituido como unidad por la suma de los territorios de los Estados
miembros.
o Existe una doble pertenencia estatal, la del Estado miembro.
o Una sola soberana.
o La personalidad del Estado Federal es nica. En el plano internacional no representan papel
alguno los Estados miembros. El Poder Legislativo Federal ordinariamente se compone de dos
Cmaras: Una de diputados y otra de senadores, siendo estos ltimos representantes de los
Estados miembros. Los diputados se eligen, generalmente, por cierto nmero de habitantes; en
esta forma, la cantidad de diputados vara con el aumento o disminucin de la poblacin. En
cambio, el nmero de senadores slo vara si aumentan o disminuyen los Estados miembros,
porque su eleccin se hace asignando un nmero fijo por Estado.
Unin de Estados: Es la unin de Estados independientes y autnomos. La unin puede ser: unin
personal cuando dos Estados independientes se renen bajo el vnculo de un solo monarca (ej. Unin
de los Pases Bajos y Luxemburgo; Dinamarca e Islandia, hoy Estados independientes); unin real
cuando dos Estados constituyen una sola personalidad jurdica internacional (ej. Unin Suecia y
Noruega desde 1815 a 1905); de todos modos, tanto en la Unin Real como en la Personal no se crea
un Estado nuevo, sino que simplemente se asocian dos o ms Estados, que permanecen en su
individualidad, alterada slo por las circunstancias de la Unin. Por ltimo, la Unin incorporada
cuando cada uno de los Estados incorporados, que en conjunto constituyen una sola personalidad
internacional, carecen de autonoma interna (ej. El Reino Unido de Gran Bretaa, en el que Inglaterra,
Escocia, Gales e Irlanda del Norte integran un Estado de estructura casi unitaria).

5.4 ESTADO REGIONAL

39 PORRUA PREZ, Francisco; Teora del Estado; Ed. PORRUA (S.A); Mxico; 1984.
49

EL ESTADO

Los estados regionales o descentralizados son estados con un pasado centralista, pero que
progresivamente han otorgado mayor autonoma a las diversas regiones que los conforman. El grado de
autonoma vara dependiendo del estado, y si el grado de autonoma es bastante elevado los estados
regionales suelen ser considerados "federaciones de facto". En este caso la nica diferencia entre el
estado federal y el estado regional es el origen de las atribuciones: en los estados regionales el gobierno
central ha cedido o devuelto algunos derechos y competencias a la regin, mientras que en los estados
federados son las regiones las que han cedido algunas de sus atribuciones al poder central.
Debido a que el grado de autonoma puede variar sustancialmente con el tiempo, esta clasificacin no
es excluyente y a menudo es muy ambigua, es decir, algunos estados que han permitido el desarrollo de
asambleas regionales locales con poderes muy limitados an son considerados estados centralizados
(como Francia), otros han permitido un elevado grado de autonoma (como Italia, Espaa y el Reino
Unido), y otros ya se han convertido en federaciones propiamente tales (como Blgica). El proceso de
descentralizacin a menudo es llamado "proceso de evolucin". En conclusin, el Estado Regional, es
una forma de Estado intermedia entre el Estado Unitario y el Estado Compuesto.
5.4.1 LA REGIONALIZACIN EN EL PER40
El Estado peruano, desde la colonia, se caracteriz por ser unitario y centralista. No solo el poder
poltico, sino tambin el econmico, administrativo, cultural y hasta religioso se han concentrado en
Lima. Es por ello que en el Per, la conformacin de regiones o regionalizacin es el proceso an en
desarrollo mediante el cual se busca lograr la conformacin de regiones como divisiones polticas del
pas, integradas para instruir Gobiernos Regionales con autonoma econmica y poltica que permitan
descentralizar la accin del Estado.
Despus de haber declarado su independencia en 1821, el Per fue dividido en departamentos, los
cuales incrementaron su nmero de once en 1822 a veinticuatro en 1980. Como la concentracin del
40 TORRES, Anbal; ob. cit. pp. 1023,1024.
50

EL ESTADO

poder poltico y econmico se incrementaba en Lima, la capital del pas, muchas administraciones
trataron de descentralizar el pas aunque con poco xito. El marco legal de la regionalizacin es la Ley
de Bases de la Descentralizacin, promulgada el 17 de julio de 2002, y la Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales N 27867 que se dio el 8 de noviembre del 2002, promulgada el 16 y publicada el 18 del
mismo mes y ao. Las elecciones del 20 de noviembre del 2002 resultaron en el nombramiento de
gobiernos regionales, uno por cada departamento y uno en la Provincia Constitucional del Callao;
mientras que la Municipalidad Metropolitana de Lima recibi un rango especial para que tuviera
autonoma del Departamento de Lima.
Se puede decir, que desde la colonia, los intentos fallidos por descentralizar el poder poltico y
econmico esta signado por creaciones, desmembraciones, redenominaciones llevadas a cabo sobre la
base de intereses polticos y econmicos de los gobernantes o por los movimientos reivindicatorios
locales y regionales o por razones geopolticas o de ndole administrativa o fiscal. Se ha realizado una
demarcacin arbitraria del territorio nacional, primero fueron los corregimientos, luego las
intendencias, despus los departamentos y ahora a estos ltimos se los denomina regiones.
Con la regionalizacin con la que ahora contamos cada gobierno regional agarrado de su propia estaca
poco puede hacer por el bien comn; algunos cuentan con ingentes recursos, en su mayora
provenientes del canon minero, que no saben cmo gastar, mientas que las enfermedades, la mortandad
infantil, la inseguridad ciudadana, etc. Incrementan, otros han sido devorados por la corrupcin y la
mayora ha concentrado el poder en las capitales de departamento. Es necesario crear las pocas grandes
regiones que aprovechando sus recursos naturales y humanos, se puede ofrecer y promover una mejor
calidad de vida41.

41 TORRES, Anbal; ob. cit. pp. 1028

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EL ESTADO

CAPTULO VI

EL ESTADO Y EL DERECHO
6.1 RELACION ENTRE ESTADO Y DERECHO
En primer lugar, en torno a la creacin estatal del derecho, se han elaborado las teoras sobre la
prelacin del derecho y del estado42, agrupadas en tres posiciones:
A) La que sostiene la prelacin del derecho: propone como anticipo a positiva voluntad del gobierno,
inexcusable vigencia de los principios eminentes de la justicia con derivados de la naturaleza ordenada
y deducidos del modo de ser de los vnculos humanos sociales. Cabe sealar que algunos autores
adverso al derecho natural como DUGUIT, postula la primaca lo que l llama la regla objetiva del
derecho. En definitiva es poner siempre al derecho objetivo en la base del estado, como lmite mismo
no por arbitrario acatamiento del estado, sino como imperio de la justicia.
Es claro que el estado formula su derecho positivo, fija su mbito de accin, se da su propio
ordenamiento precisamente la nota de soberana que fija su propio poder de algunos estados, significa
la capacidad de organizarse sin sujecin a una instancia subjetiva superior. Pero de la falta de ligamen
de otro derecho positivo no se desprende la desvinculacin con el orden transcendente y supra positivo
de la justicia. Ah est, en el irreductible derecho natural el lmite natural del estado, metajurdico como
42 BIDART CAMPOS, German Jos; Derecho Poltico; 2da. ed.; Mxico.1967
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EL ESTADO

algunos lo llaman, pero con prescindencias de nombres, limite al fin. Y limite que, aun traspasado
positivamente, permite siempre a la recta razn enjuiciar como injusta o indebida la actividad del
estado, por que como ya lo dijimos, el valor justicia sirve, entre otras cosas, para valorar el orden
poltico vigente.
B) La que predica la prelacin del estado: se afianza en la creencia de que no hay sobre el estado
ninguna instancia objetiva que lo limite. El Estado pone su propio derecho; por eso no hay ms derecho
que el puesto, el positivo, que el Estado crea; el derecho es posterior al estado por que es creacin
suya. La doctrina de la autolimitacin, que luego explicaremos es la suprema versin de esta postura.
Eliminando el problema de la preexistencia del derecho o estado, KELSEN ha expuesto su teora del
monismo o de la entidad del Estado y el Derecho; ni el Derecho es anterior al Estado; ni el estado
anterior al Derecho. Son una sola y misma cosa. El Estado es la totalidad del orden jurdico; la
personificacin del derecho positivo en definitiva tampoco hay derecho natural ni justicia
transcendente; no hay ms derecho que el positivo; y tanto el estado y el orden jurdico son la misma
cosa. Vinculados con los aspectos analizados, nos encontramos con los temas del monismo, del
dualismo y del pluralismo jurdico. El monismo jurdico, negando el derecho natural se queda
solamente con el derecho positivo, emanacin y producto del arbitrio del estado.
El dualismo, aceptando el derecho natural, cree, no obstante, que no hay ms derecho positivo que el
derecho estatal; es la tesis de la apoliticidad del derecho.
El pluralismo, por su parte, acepta qu al margen del derecho positivo del estado existen otros derechos
positivos; no es preciso, que el derecho para ser derecho, sea derecho estatal. GURITCH es uno de los
autores contemporneos que con ms elocuencia han defendido la existencia, de derechos no estables,
surgidos de la convivencia social en el seno de grupos e instituciones.

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EL ESTADO

No importa que esa pluralidad de ordenamientos jurdicos se jerarquice bajo el primada del estado lo
que importa es rechazar que el estado sea la nica fuente de produccin del derecho positivo. Los
grupos tienen aptitud, independencia del estado, para elaborar su derecho.
C) La que identifica derecho y estado.
En segundo lugar, El Estado, desde sus orgenes, se manifiesta como una persona jurdica, como un
sujeto de Derecho, debemos inmediatamente afrontar la cuestin de las relaciones que existen entre el
Estado y Derecho.
Teora Dualista
Teora Monista
Ambas ya explicadas anteriormente, sin embargo, es preciso sealar que existe una tercera teora, del
cual se basa posicin:
La Teora del Paralelismo, la cual Estado y Derecho son realidades diversas, pero ligadas por una
relacin de interdependencia.
Desde una perspectiva definida (en consecuente con la anterior), el Estado y Derecho son dos
categoras paralelas e interdependientes que se implican mutuamente: La idea del Derecho implica la
nocin de Estado y viceversa. El Estado crea el ordenamiento jurdico y se encuentra sometido a ese
ordenamiento jurdico por l creado, con el fin de garantizar los derechos de los ciudadanos.
En el Estado Moderno, el Derecho emana del Estado, ya porque lo crea directamente, ya porque
confiere valor normativo no solamente a la norma surgida espontneamente (usos y costumbres), sino
tambin a un acto particular de voluntad, puesto que tanto la licitud como la capacidad de producir
efectos jurdicos de cualquier acto, depende ahora exclusivamente de su conformidad con la norma
estatal, que es tanto como decir la voluntad del Estado. Por s la voluntad privada no vale nada, sino
slo en cuanto sea convalidada y hecha eficaz por la voluntad estatal.
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EL ESTADO

En suma, el Derecho est integrado por normas jurdicas creadas o reconocidas por el Estado. Pero el
Estado no solamente est vinculado con el ordenamiento jurdico, sino tambin con un orden
axiolgico, el Estado de Derecho se legitima en tanto en cuanto se asienta en un conjunto de valores,
en un orden valorativo al que debe responder, y que ha de impregnar el conjunto del ordenamiento
jurdico 43 .
En toda comunidad humana, por primitiva que sea, existen normas jurdicas que regulan coactivamente
la conducta humana social, por ms que esas normas consuetudinarias sean embrionarias, no estn
sistematizadas, ni existan rganos encargados de la produccin y ejecucin de normas jurdicas. Donde
existe sociedad humana hay Derecho, pero no necesariamente Estado, porque ste recin aparece
cuando en la sociedad se crean rganos, individuales o colectivos, encargados de la produccin del
ordenamiento jurdico. Como sostiene Juan Carlos Smith El Estado se nos aparece como una
organizacin fundamental de la vida social, estructurada, precisamente, mediante y a travs de ese
mismo sistema coactivo de conducta que es el Derecho.
En suma, Derecho y Estado constituyen una sola forma de vida, una sola realidad cultural, constituyen
nico sistema normativo; sin embargo, difieren por articularse cada uno segn una modalidad diversa,
una funcin existencial distinta. En tanto que en el Derecho la voluntad de los individuos aparece
determinada y limitada en funcin del orden normativo, en el Estado es el orden normativo el que
aparece determinado y limitado en funcin de la voluntad de los hombres. Es decir, el Derecho es la
voluntad y accin regulada, el comportamiento exigido como deber ser, y el Estado, es la voluntad y
la accin reguladora, el comportamiento orientado como poder ser.

43 FERNANDEZ SEGADO, Francisco; El sistema constitucional espaol; Ed. Dycinson; Madrid; 1992; pp. 114.
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EL ESTADO

De ello se concluye, tal como lo sostiene Groppali 44 que Ni el Derecho es alguna cosa que est por s
misma, fuera y sobre el Estado, porque representa el procedimiento y la forma a travs de los cuales el
Estado se afirma y manda; ni el Estado por otra parte puede vivir independientemente del Derecho,
porque a travs de ste forma, manifiesta y acta su voluntad realizndose en los mismos actos. Y de
esa manera, el Estado se acta en el Derecho y el Derecho en el Estado, presuponindose e
integrndose mutuamente, sin identificarse, del mismo modo que la sangre presupone la respiracin y
sta a aquella, aun cuando son dos funciones separadas y autnomas.

6.2 ESTADO DE DERECHO

6.2.1 CONCEPTO
La estrecha relacin entre el Estado y el Derecho se manifiesta en la expresin Estado de Derecho, de
uso universal, que, en trminos generales, indica que el Estado es el creador del Derecho y est
sometido a l, para que se realice la justicia.
En el Estado de Derecho, no hay poderes ni derechos fundamentales que no tengan lmites, ni existe
autoridad alguna con poderes ilimitados. El Derecho califica anticipadamente todas las conductas
sociales posibles, regula y garantiza los derechos fundamentales de la persona, crea los distintos
rganos pblicos entre los cuales distribuye las distintas actividades estatales, evitando la concentracin
del poder en un solo rgano, es decir, el Estado de Derecho se caracteriza por constituir un sistema
poltico en la cual el poder se encuentra regulado por disposiciones jurdicas que tienen como propsito
principal la proteccin de los derechos fundamentales de la persona humana. En una frmula ms
simple podra concretarse como aqul en que gobiernan las leyes y no los hombres, para evitar as el
capricho de las voluntades de los gobernantes45, puesto que conllevara al despotismo.

44 GROPPALI, Alesandro; Doctrina General del Estado (trad. Alberto Vsquez Del Mercado); Ed. PORRUA Hnos. y CIA;
Mxico D.F. 1944.

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EL ESTADO

El concepto de Estado de Derecho se desarroll durante el liberalismo y encuentra, entre sus fuentes
filosficas, las obras de Kant y de Humboldt. Ambos llegaron a la conclusin de que la accin estatal
tiene como lmite la salvaguardia de la libertad del individuo. Aunque la idea apareca claramente en
sus escritos, el primero que utiliz la expresin (Rechtsstaat* doctrina inspirada en el pensamiento de
Kant y Humboldt, que opone el Estado de Derecho al Estado absoluto y al Estado polica y lo reduce a
un puro Estado legal, caracterizado por un concepto de ley abstracto y general) fue el jurista y poltico
alemn Robert von Mohl.
El concepto de Estado de Derecho es una respuesta al Estado absolutista, caracterizado por la ausencia
de libertades, la concentracin del poder y la irresponsabilidad de los titulares de los rganos del poder.
De ah que la garanta jurdica del Estado de Derecho corresponda al constitucionalismo moderno.
Curiosamente, el trmino constitucionalismo fue utilizado por primera vez en 1832 por el poeta
ingls Robert Southey, y su difusin como expresin jurdica es relativamente reciente. Se ha entendido
que el constitucionalismo contiene dos elementos bsicos, que por mucho tiempo han sido
considerados como sinnimo del Estado de Derecho: la supremaca de la Constitucin y la separacin
de funciones en el ejercicio del poder.
La Constitucin francesa de 1791 incluy en su artculo 16 la expresin que luego se convertira en el
dogma del constitucionalismo liberal: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est
asegurada, ni se adopte la separacin de poderes, carece de Constitucin. De ello comparamos lo que
Carl Schmitt46 seala con precisin que son dos los principios del Estado de Derecho; el primero, es el
de la distribucin de esferas, el que implica un campo de libertad de las personas que antecede al
mbito de accin del Estado y el segundo, aqul que debe presidir la organizacin del Estado para que
responda a la proteccin de los derechos humanos, para lo cual se hace necesario dividir el poder del

45 FERRERO COSTA, Ral; Ensayos de Derecho Constitucional: Hacia un equilibrio de poderes; 1ra ed.; Ed. San Marcos;
Per, Lima; 1997; pp. 149-153

46 FERRERO REBAGLIATI, Ral; Ciencia Poltica, Teora del Estado, Derecho Constitucional. Obras Completas. Tomo I;
Lima; 1989; pp. 362.

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EL ESTADO

Estado, mediante el sistema de pesos y contrapesos, que permite limitar el poder a travs de rganos
con competencias debidamente delimitadas que se respeten entre ellas.
En el siglo XX el Estado de Derecho ha tenido como contrapunto al totalitarismo. Por eso Zippelius 47
seala que el Estado de Derecho est orientado a vedar la expansin totalitaria del Estado. El
totalitarismo se caracteriz por la supresin de libertades individuales y pblicas, incluyendo la
proscripcin de partidos, de rganos deliberativos y de libertades de trnsito, reunin y expresin. Eso
no obstante, el totalitarismo procur legitimarse a travs de instrumentos jurdicos. Con excepcin del
comunismo y del corporativismo, que desarrollaron un aparato formalmente constitucional, el
falangismo, el nacional-socialismo y el fascismo se expresaron a travs de diversas leyes que no
llegaron a conformar un cuerpo sistemtico. Hitler gobern esencialmente apoyado por la Ley de
Autorizacin de 1933, que lo facultaba para legislar a su arbitrio. Con fundamento en esa delegacin
parlamentaria expidi, entre otras, las leyes racistas de Nremberg de 1935.
En Italia subsisti la vigencia formal de Estatuto Albertino de 1848, pero diversas leyes consolidaron el
poder de Mussolini. Adems de la integracin del Gran Consejo del Fascismo, su ms importante
disposicin fue la Ley Acerbo de 1923, donde incluy la clusula de gobernabilidad: al partido que
obtuviera la mayora simple en las elecciones se le atribua automticamente la mayora absoluta en el
parlamento. En 1925 Mussolini fue investido de facultades delegadas para legislar, y su principal
decisin fue integrar, en 1926, del Tribunal Especial para la Defensa del Estado, que varios autores han
considerado la verdadera ley fundamental del rgimen.
Por eso los aspectos de naturaleza estrictamente formal (contar con una Constitucin, por ejemplo)
fueron considerados insuficientes para identificar al Estado de Derecho. De ah que Zippelius haya
planteado que el Estado de Derecho se rige por dos principios bsicos: el de proporcionalidad (que
haya una relacin adecuada entre el dao y el beneficio que causan los actos estatales), y el de exceso
(que no se afecten los intereses en una medida superior a la necesaria).

47 ZIPPELIUS, Reinhold: Teora General del Estado, UNAM, Mxico, 1987.

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EL ESTADO

La expresin Estado de Derecho no es admitida por Kelsen, para quien existe identidad del orden
estatal y del orden jurdico. As, todo Estado tiene que ser Estado de Derecho en sentido formal,
puesto que todo Estado tiene que constituir un orden coactivo... y todo orden coactivo tiene que ser un
orden jurdico. Ahora bien, el mismo autor admite que se puede hablar de un Estado de Derecho
material para aludir a la cuestin de en qu medida se exigen garantas jurdicas concretas para asegurar
que los actos jurdicos individuales se corresponden con las normas generales.
Aludiendo al cuestionamiento kelseniano, Garca-Pelayo48 seala que la idea del Estado de Derecho
tiene sentido desde el punto de vista jurdico y poltico, en tanto que representa la funcionalidad del
sistema estatal, e introduce en ese sistema la normalizacin, la racionalidad y, por ende, la disminucin
de factores de incertidumbre.
Son pocas las constituciones que adoptan expresamente el principio de Estado de Derecho. Ocurre as
en el caso de la Federacin Rusa, de Honduras, de la Repblica de Sudfrica, y de Rumania, por
ejemplo. En la Constitucin de Chile (a. 6) se establece que los rganos del Estado deben someter su
accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, con lo cual sin hacerse referencia
directa al Estado de Derecho, se enuncia su significado.
Por ltimo Ral Ferrero Costa49 seala cuatro elementos sustanciales en el Estado de Derecho:
La Libertad: Derecho de hacer todo aquello que las leyes permitan o que no lo prohban. La libertad
es parte de la naturaleza humana y por lo tanto existe libertad antes y an fuera del Estado e inclusive
hasta en oposicin a l.
La Igualdad: referida a que la Ley es la misma para todos, sustentndose en la necesidad de
proporcionar a todos las mismas oportunidades. Por ende, debe incluir el esfuerzo de disminuir las
desigualdades econmicas, implica la garanta de igual trato en la Administracin de justicia, la
educacin estatal gratuita en todos los niveles sociales y la creacin de condicin que permitan una
justa distribucin de bienes.
48 GARCA-PELAYO, Manuel: Las Transformaciones del Estado Contemporneo, Alianza Editorial, Madrid, 1977.
49 FERRERO COSTA, Ral; ob. cit. 151
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EL ESTADO

Divisin de Poderes: Tiene como propsito evitar la tendencia hacia el abuso de poder que tienen
principalmente los poderes polticos, es decir el Ejecutivo y el Legislativo. Por ellos se establecen
competencias definidas que deben ser respetadas, organizndose un control intrapoder dentro de cada
uno de los poderes del Estado, y de otro lado uno interpoderes, para que entre ellos se impongan
controles y ninguna permita que los otros se extralimiten.
El Control de la Constitucionalidad de Leyes: Nace como un control que debe ejercer el Poder
Judicial y tiene su principal fundamentacin doctrinaria en la expresin de los Estados Unidos de
Norteamrica, donde la primaca de la norma constitucional, sobre cualquier otra es reconocida por
todos los ordenamientos Constitucionales (John Marshall, caso Marbory vs. Madison). Sin embargo, en
la mayora de casos prevalece el resguardar los derechos individuales y especialmente la garanta tan
respetada del proceso legal.
6.2.2 ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCIONALISMO
Las caractersticas del Estado de Derecho han permitido definir al sistema constitucional. En este
sentido se advierten cuatro grandes tendencias: la liberal, la social, la democrtica y la cultural. Cuando
entr el siglo XX dominaba el constitucionalismo liberal fraguado a todo lo largo de la centuria
precedente. Las constituciones se estructuraban a partir de los derechos de libertad, propiedad,
seguridad jurdica e igualdad. Algunos de sus corolarios eran los derechos de asociacin, peticin,
sufragio y libertad de conciencia.
El constitucionalismo social apareci en la carta de Quertaro de 1917 y en la Constitucin alemana de
Weimar de 1919. Fue sta la que mayor influencia tuvo en Europa, mientras que la mexicana recibi
mayor difusin en Amrica Latina. Las tesis sociales de Weimar tuvieron resonancia en las sociedades
industriales, sobre todo porque permitan hacer frente a las presiones obreras que encontraban
inspiracin en la revolucin sovitica. Las tesis mexicanas fueron ms atractivas para quienes tenan
que paliar la inquietud de las sociedades rurales.

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EL ESTADO

Las caractersticas fundamentales del constitucionalismo social consistieron en el reconocimiento de

los derechos a la organizacin profesional, a la huelga, a la contratacin colectiva, al acceso a la
riqueza (en el caso mexicano signific una amplia gama de acciones de naturaleza agraria), y de
principios de equidad en las relaciones jurdicas y econmicas. As se explica el surgimiento de la
seguridad social, de los tribunales laborales, y la defensa de derechos como la jornada, el salario y el
descanso obligatorio. Tambin aparecieron los derechos prestacionales con cargo al Estado, como los
concernientes a educacin, salud, vivienda y abasto.
Uno de los efectos ms sealados del constitucionalismo social fue servir como base a la accin
intervencionista del Estado. Por eso durante el proceso iniciado en la dcada de los ochenta, el
progresivo desmantelamiento del Estado intervencionista ha implicado, inevitablemente, la reduccin
progresiva del Estado de bienestar.
El constitucionalismo democrtico, por su parte, fue objeto de importantes previsiones en seguida de la
segunda posguerra. Los sistemas parlamentarios, a partir del concepto adoptado por la Ley
Fundamental de Bonn, se estabilizaron mediante su parcial presidencializacin, y los sistemas
presidenciales propendieron a su progresiva flexibilidad para hacerse ms receptivos de instrumentos y
procedimientos de control poltico, de origen parlamentario. En Estados Unidos incluso se
establecieron lmites a la reeleccin presidencial.
Las caractersticas del constitucionalismo democrtico han consistido en el reconocimiento de los
partidos polticos; en la garanta de procesos electorales libres e imparciales; en la descentralizacin del
poder, incluyendo las formas del estado federal y regional; en el fortalecimiento de la organizacin,
facultades y funcionamiento de los cuerpos representativos; en la adopcin de formas de democracia
semi directa, a veces incluso en perjuicio de los sistemas representativos, como el referndum
legislativo, el plebiscito, la iniciativa popular y, aunque mucho ms raro, en la revocacin de los
representantes.

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EL ESTADO

El constitucionalismo de la ltima dcada del siglo XX se signific por el nfasis en los derechos
culturales. Los derechos culturales no son, como los sociales, derechos de clase, ni como los
democrticos, derechos universales. Los culturales son derechos colectivos que traducen intereses muy
concretos y que conciernen a todos los estratos socioeconmicos. Entre los ms relevantes estn los
derechos humanos, pero la gama es muy amplia. Comprende el derecho a la proteccin del ambiente, al
desarrollo, al ocio y el deporte, a la intimidad, a la no discriminacin, a la migracin, a la informacin,
a la objecin de conciencia, a la seguridad en el consumo y a la diversidad lingstica, cultural y tnica,
entre otros aspectos.
6.2.3 ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Como correlato de las tendencias del constitucionalismo contemporneo, se han venido acuando
conceptos complementarios del Estado de Derecho. Han aparecido los de Estado Social de Derecho,
Estado Social y Democrtico de Derecho y, con la Constitucin venezolana de 1999 (a. 2), surgi el
Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia. ste ltimo carece de elementos que permitan
diferenciarlo de los anteriores, y la inclusin de la expresin justicia slo desempea una funcin
semntica.
El concepto jurdico-poltico que sirve como antecedente inmediato al Estado Social de Derecho es el
de Estado de Derecho. El surgimiento del constitucionalismo social con las constituciones de Quertaro
(1917) y de Weimar (1919), a que se aludi en el numeral II, tambin gener un nuevo enfoque del
Estado de Derecho. Se constat que ste ltimo, al estatuir una igualdad formal ante la ley produce
desigualdades econmicas. As, el aparente paraso del Estado de Derecho ocultaba profundas
contradicciones. Hermann Heller percibi con claridad esa situacin y plante la transicin del Estado
Liberal (de Derecho) al Estado Social de Derecho.
Esa concepcin helleriana del Estado Social de Derecho permitira al movimiento obrero y a la
burguesa alcanzar un equilibrio jurdicamente regulado. En otras palabras, se planteaba la viabilidad de
un orden justo de la autoridad sobre la economa, particularmente mediante la limitacin de la
62

EL ESTADO

propiedad privada, la subordinacin del rgimen laboral al derecho, la intervencin coercitiva del
Estado en el proceso productivo y la traslacin de la actividad econmica del mbito del derecho
privado al campo del inters pblico.
Para Heller50 el Estado de Derecho es el resultado provisional de un proceso de racionalizacin del
poder conforme al cual se reivindica y fortalece a la burguesa. Progresivamente, empero, tambin los
trabajadores, organizados en sindicatos y aun en partidos, logran establecer el poder legislativo del
pueblo. As, la econmicamente dbil procura, a travs de una nueva legislacin, trabar al
econmicamente poderoso y obligarlo a conceder mayores prestaciones.
Zippelius adopta la expresin Estado social liberal para caracterizar a la sociedad industrializada de
Occidente donde se garantizan las posibilidades del desarrollo individual al tiempo que se limita el
egosmo que perjudica la libertad del conjunto. En tanto que correctivo de las distorsiones del
liberalismo, ese Estado social debe intervenir siempre que la economa de mercado haga peligrar las
condiciones mismas del mercado libre o pueda causar daos significativos a la economa nacional o al
medio ambiente.
Herman Heller y Elas Daz consideran al Estado Social de Derecho como una etapa de transicin: el
primero hacia el socialismo (de ah la provisionalidad del Estado Social de Derecho), y el segundo
hacia el Estado Democrtico de Derecho. El juicio de Zippelius es ms reservado: alude a una
oscilacin del desarrollo histrico entre el Estado de bienestar y el liberalismo a travs del cual se
evidencia el riesgo que enfrenta continuamente el Estado: reducir el umbral de la libertad, sofocando
as una necesidad elemental, o extender los efectos de la libertad, con lo cual abre la puerta a las
posibilidades, gustosamente aprovechadas, de abusar de aqulla. Por eso, concluye, la inestabilidad de
las formas del Estado liberal se origina en que la libertad induce, una y otra vez, a abusar de ella, y
tal abuso conduce nuevamente a restringirla.

50 HELLER, Hermann: Escritos Polticos, Alianza Universidad, Madrid, 1985.

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EL ESTADO

Tres observaciones de Elas Daz51 son de trascendencia y deben ser tomadas en consideracin cuando
se trata del Estado Social de Derecho: una, que no todo lo que se denomina imperio de la ley es
necesariamente Estado de Derecho. Esa aseveracin puede ejemplificarse con la hipertrofia normativa
(normocracia, dira Heller) de las dictaduras; la segunda, que el Estado Social de Derecho requiere
de un Ejecutivo fuerte, capaz de hacer prevalecer el inters reivindicatorio de la sociedad y la aptitud
intervencionista del Estado, sobre la vocacin complaciente del parlamentarismo; y la tercera, que
existe un evidente parentesco entre el Estado Social de Derecho y el Estado de bienestar. Este ltimo en
efecto, suele caracterizarse por la prestacin creciente de servicios pblicos de inters social como
educacin, vivienda, abasto, atencin mdica y asistencia social; un sistema impositivo progresivo; la
tutela de los derechos urbano, obrero y agrario, y la redistribucin de la riqueza.
La visin weimariana (o europea) del Estado Social de Derecho, lo identifica estrictamente con la clase
obrera y con sus formas organizadas de lucha: el sindicato y el partido. A su vez, una visin
latinoamericana de la misma realidad, tiende a involucrar, como ya se mencion en el prrafo
precedente, a los sectores marginados de las ciudades y a los trabajadores agrcolas, la proteccin de
cuyos intereses (muy difusos en el primero de los casos) apenas se produce con mediana efectividad
por parte de organizaciones agrarias. De esta suerte el captulo econmico del Estado Social de
Derecho en Europa y en Latinoamrica se integra por rubros diferentes: industrial y comercial en el
primer caso, adicionado del urbano y agrcola en el segundo.
Por todo lo anterior, a los principios bsicos del Estado de Derecho que menciona Zippelius, deben
agregarse dos ms, que complementan a aqullos y que permiten encuadrar satisfactoriamente al
Estado Social de Derecho: el principio de razonabilidad (la organizacin estatal debe tender a la
integracin y no a la estratificacin de la sociedad), y el principio de equidad (la igualdad entre
desiguales es meramente conjetural).
Al igual que el concepto de Estado de Derecho es cuestionado por Kelsen, el de Estado Social de
Derecho tampoco es admitido pacficamente por la doctrina. En especial Fortsthoff argumentaba en
51 DAZ, Elas: Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, Cuadernos para el dilogo, Madrid, 1969.
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EL ESTADO

1961 que la relacin entre Estado de Derecho y Estado Social plantea problemas de gran calado. Se
trata, dice, de dos Estados diferentes e incompatibles en el mbito constitucional. Por un lado el Estado
de Derecho tiene por eje un sistema de libertades, y por otro el Estado Social tiene por objeto un
sistema de prestaciones. El autor considera que la tendencia del Estado Social lleva a una expansin
progresiva del poder organizado y a una dependencia creciente de la sociedad con relacin a las
prestaciones y a las acciones de distribucin de la riqueza por parte de ese poder. Fortsthoff adopta, en
este punto, la misma conclusin a la que Hayek denomin el camino de servidumbre: el Estado
Social acaba transformando al Estado de Derecho en un Estado totalitario.
Quince aos despus Fortsthoff52 matiz sus puntos de vista, y admiti que la presencia de instituciones
democrticas poda atenuar la tensin entre los dos modelos de Estado, e incluso permitir su
complementariedad. Esta conclusin se ve confirmada parcialmente por las tendencias del
constitucionalismo contemporneo.
En las constituciones de Colombia (a. 1), Ecuador (a. a. 1) y Paraguay (a. 1), por ejemplo, aparece ya
el concepto de Estado Social de Derecho; en las de Alemania (a. 28), Espaa (a. 9.2) y Venezuela, el
principio social aparece acompaado por el democrtico. Adems, como se vio en el numeral II, el
constitucionalismo social surgi con las constituciones mexicana de 1917 y alemana de 1919, aunque
no se invoc de manera expresa el trmino social. La naturaleza social de numerosas constituciones ha
quedado implcita en su contenido, de la misma forma que ha ocurrido con el concepto mismo de
Estado de Derecho.
Ahora bien, a la inversa de lo previsto por Hayek, y por el propio Fortsthoff en 1961, no fue el Estado
Social el que desmont al de Derecho, sino el Estado (liberal) de Derecho el que ha prevalecido sobre
el Social. A pesar de las disposiciones constitucionales, donde las hay, la tendencia dominante es en el
sentido de reducir la presencia del Estado. El sistema prestacional y las polticas de redistribucin de la

52 FORTSTHOFF, Ernst: Problemas Actuales del Estado Social de Derecho en Alemania, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1966.

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EL ESTADO

riqueza que caracterizan al Estado de bienestar, van en retroceso. All donde se conservan en el texto
constitucional, progresivamente se van transformando en clusulas semnticas.
6.2.4 ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
La primera vez que se utiliz la expresin Estado democrtico y social fue durante la revolucin de
Pars de 1848. Las demandas del reconocimiento del derecho al trabajo planteadas por los socialistas,
encabezados por Louis Blanc y secundadas por el constitucionalista Cormenin, encontraron una fuerte
resistencia en los argumentos de Tocqueville y de Thiers. En el proceso de acuerdos previos a la
elaboracin de un nuevo texto constitucional, los socialistas y los conservadores acordaron impulsar un
modelo de Estado democrtico y social, como resultado del cual fue aprobada la Constitucin
presidencialista de ese ao. Esta norma incorpor algunas reivindicaciones sociales, pero no el derecho
al trabajo.
Un siglo ms tarde la Ley Fundamental de Bonn (a.28.1), de 1949, fue la primera disposicin
constitucional que incluy el concepto de Estado de derecho democrtico y social. Despus lo han
hecho tambin las constituciones de Espaa (a. 9.2), Turqua (a. 2) y Venezuela (a. 2). En otras
condiciones se ha incorporado el principio de Estado Democrtico de Derecho, sin mencionar
expresamente el componente social. Es el caso de la carta suprema de Brasil (a. 1). Abendroth advierte
que, en cuanto a Alemania, la frmula Estado social de Derecho ha perdido conexin con la de
Estado social y democrtico de Derecho. Para corroborarlo, menciona las decisiones del Tribunal
Constitucional Federal y del Tribunal Federal del Trabajo, que slo aluden al componente social del
texto constitucional.
En el Estado social y democrtico de Derecho se incluyen la tutela del individuo y de sus derechos de
participacin poltica y las relaciones de clase, instituyendo mecanismos de distribucin de riqueza a
travs del salario, del ejercicio de derechos colectivos y de un conjunto de prestaciones que atienden al
bienestar.

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EL ESTADO

Lo caracterstico de esta forma de Estado es la vinculacin entre los contenidos sociales y los
concernientes al pluralismo. La participacin ciudadana es indispensable, tanto para ampliar los
derechos que corresponden al cuerpo social, cuanto para ejercer un efectivo control vertical sobre los
rganos del poder. Un Estado que prescinde del pluralismo tiende aceleradamente al paternalismo, y de
ah a la adopcin de formas dogmticas de ejercicio de la autoridad.

6.3 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO53

El Estado Constitucional de Derecho es la forma de Estado de Derecho, a caso su ms cabal
realizacin, que surge con el paso de la supremaca de la ley a la supremaca de la Constitucin.
En la cultura jurdica del ochocientos y primera mitad del novecientos, la ley, cualquiera sea su
contenido, era considerada la fuente suprema, ilimitada y no limitable, del Derecho. Las constituciones
eran solemnes documentos polticos, aun despus que se les reconoci su carcter jurdico fueron
consideradas como simples leyes ordinarias que no vinculaban rgidamente al legislador, quin las
poda modificar y an violar. Solo despus de la segunda guerra mundial, inmediatamente despus de
la cada del fascismo y del nazismo, se reconoce y se sanciona (con la introduccin de la garanta
jurisdiccional de la anulacin de las leyes inconstitucionales a cargo de las cortes expresamente creadas
para dicho fin) el significado y el alcance normativo de la rigidez de las constituciones como normas de
jerarqua superior a la legislacin ordinaria.
Etapas del Estado Constitucional del Derecho
poca premoderna: Tiene como base la filosofa jurdica el iusnaturalismo.
Estado Moderno: como base filosfica jurdica el iuspositivismo.
El Constitucionalismo: con la introduccin de la garanta constitucional de la rigidez de las
constituciones.

53 TORRES, Anbal; ob. cit. pp. 1035 al 1041

67

EL ESTADO

A cada una de estas etapas ha correspondido un cambio de los ttulos de legitimacin de derecho y de
los criterios de su validez: el fundamento sustancial del Derecho premoderno, en el que la validez de
una norma jurdica dependa de la valoracin de la justicia de su contenido, a aquel puramente
formalista del Estado Legislativo de Derecho, cuando la validez de una norma dependa solamente de
la forma legal de su produccin, hasta aquel formal y sustancial en Estado Constitucional de Derecho,
desde el momento en que la validez de las leyes han anclado, adems de la conformidad de sus fuentes
y normas a las normas sobre su produccin, en la coherencia de sus contenidos con los principios
establecidos por la Constitucin.
La Constitucin es creacin de la Asamblea Constituyente (Poder Constituyente) que es el poder
supremo, el poder de poderes, el poder fundante del Estado, el poder originario del cual se derivan los
otros poderes u rganos estatales.
La Constitucin es la ley suprema, la ley de leyes 54, la ley fundamental del Estado; la portadora de un
sistema de valores y principios fundamentales que nadie puede sustituir por otros. La Constitucin es
un elemento infaltable del Estado constitucional, conjuntamente con la poblacin, el territorio y el
poder.
Por ende, El Estado Constitucional de Derecho se caracteriza por la defensa de la persona humana, el
respeto de su dignidad, la garanta de los derechos fundamentales, al separacin y equilibrio entre
poderes, ningn poder u rgano del Estado ni nadie tiene poderes o facultades ms all de los que
puedan derivarse de la Constitucin.

54 Constitucin: art. 51. La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as
sucesivamente. La publicidad es esencial para vigencia de toda norma de Estado.

68

EL ESTADO

CAPTULO VII

EL ESTADO PERUANO
7.1 NOCIONES BSICAS DEL ESTADO PERUANO
a) Concepto
El Estado peruano es la nacin jurdica y polticamente organizada. Comprende el conjunto de
instituciones, autoridades y cuerpo poltico de leyes que tienen el poder de regular la vida sobre el
territorio peruano.
b) Caractersticas
Segn el Artculo 43 de la Constitucin se prescribe:
La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la
separacin de poderes.

69

EL ESTADO

Al decir que el Per es una repblica democrtica, se afirma que el poder reside en el pueblo. El
contenido social que se le asigna destaca la preocupacin por la sociedad civil apartando de su texto las
referencias hacia el individualismo egosta. La soberana est referida al derecho internacional pblico:
todos los estados deben respetar el estado peruano y no pueden intervenir en su libre determinacin.
La actual Constitucin Poltica del Per seala adems que:
El poder del Estado emana del pueblo (artculo 45)
La defensa de los intereses del estado est a cargo de los procuradores pblicos conforme a la ley
(artculo 47).
la capital de la Repblica del Per es la ciudad de Lima y su capital histrica es la ciudad del Cusco
(artculo 49).
El territorio del Estado es inalienable e inviolable, comprende el suelo, subsuelo, el dominio
martimo y el espacio areo que lo cubre (artculo 54).
c) Deberes
Son deberes del Estado segn el artculo 44:
Defensa de la soberana nacional: esta, debe entenderse en los siguientes sentidos; en primer lugar
desde el punto de vista interno, defender la primaca del sistema de Estado de derecho pre-establecido,
con todas sus caractersticas y matices. En segundo lugar, desde el punto de vista jurdico-poltico
internacional, el defender los derechos soberanos reconociendo no obstante los principios y normas del
derecho internacional pblico sobre la materia. Por ltimo, desde el punto de vista econmico
internacional, luchar por su independencia econmica; en ese sentido, es fundamental seguir
estrictamente los principios antiimperialistas y anticolonialistas de que nos habla el artculo 44 , as
como las otras normas.
Garantizar la plena vigencia de los derechos humanos: esta norma es concordante con los
principios en relacin con el Estado de Derecho y con los derechos de las personas.
70

EL ESTADO

7.2 ESTRUCTURA DEL ESTADO

7.2.1 Origen de la Separacin de Poderes
Caracteriza al estado la capacidad de organizarse por s mismo, de modo autnomo y segn su propio
derecho. Tal poder de dominacin no es divisible porque de serlo ello llevara a su fragmentacin en
una variedad de formaciones polticas. As lo calific JELLINEK, al igual que la nocin de soberana,
la cual no puede ser limitada ni disminuida. Para fundamentar el Estado constitucional, as como fundar
el estado federal, se ideo la tesis de la divisin de poderes y de la soberana de cada rgano estatal, pero
han transcurrido dos siglos durante los cuales los hechos y la doctrina han demostrado que ensayar tales
divisiones equivalente a disolver el Estado. Por ello, a todo lo ancho del mundo, se acrecientan las
funciones de gobierno y aumenta la esfera de competencia de la autoridad federal.
Desde la antigedad se haba intuido que la separacin de poderes era una garanta contra la
arbitrariedad. Aristteles sostuvo que en todo Gobierno deba existir una asamblea deliberante para los
asuntos de inters pblico, un cuerpo de funcionarios y un cuerpo de jueces. En la Edad Moderna, los
sostenedores del Derecho Natural, especialmente Grocio, enunciaron indirectamente la teora de la
separacin de poderes, pero es con LOCKE que se percibe la utilidad de esta doctrina y se la enuncia
claramente.
En la obra Ensayo sobre el Gobierno Civil55, demuestra la utilidad de la separacin de poderes como
garanta de libertad. Distingue solo dos rganos del Estado: Legislativo y Ejecutivo. El Legislativo es
el poder supremo, delegado por la comunidad poltica; el gobierno debe realizarse por medio de leyes
fijas y con jueces conocidos. Para hacer viable la ejecucin de las leyes, es menester el Poder
Ejecutivo, que se caracteriza por ser ininterrumpido y contar con fuerza permanente. Locke, trata
tambin de un tercer poder, el Federativo, al que atribuye las relaciones internacionales y la seguridad
55 LOCKE, John y LASLETT, Peter; Segundo Tratado Sobre el Gobierno Civil (trad. Carlos Mellizo); Ed. TECNOS (Grupo
Anaya); Espaa, Madrid; 2006.

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EL ESTADO

externa, pero advierte que dicho poder ha de ser ejercido por las mismas personas del Ejecutivo, por lo
que en realidad viene a ser una funcin de este.
La concepcin del equilibrio de los poderes es, merito de Bolingbrocke, que haba sido Ministro de la
Reina Ana y expuso la necesidad de un gobierno mixto, con control reciproco de los poderes del
Estado. No era Bolingbrocke un doctrinario, pero si un poltico de experiencia que deseaba
contrarrestar el poder instaurado Warpole, el cual perfilo el cargo de Primer Ministro por su ascendiente
personal. Los escritos polmicos de Bolingbrocke sirvieron para mejorar la doctrina de la separacin de
poderes de LOCKE con concepto definido del equilibrio de poderes.
Es MONTESQUIEU56 quien resume y completa la teora de sus predecesores, dndole el carcter
sistematizado que iba a permitir su aplicacin como frmula concreta. En su obra El Espritu de las
Leyes distingue los tres poderes que se han hecho clsicos: legislativo, ejecutivo y judicial. Es de
advertir que enuncia este ltimo como una de las dos funciones ejecutivas, pues enumera una potencia
legislativa, que dicta las normas, y dos potencias ejecutivas: una que atiende a las relaciones
internacionales y a la seguridad pblica, y otra encargada de castigar los delitos o juzgar las diferencias
entre particulares.
Montesquieu afirma que la libertad solo es posible en un Estado cuya Constitucin establezca medios
para impedir los excesos del poder, pues todo hombre investido de autoridad abusa de ella. Para que no
se abuse del poder, es necesario que, por la disposicin de las cosas, el poder detenga al poder. Es en
esta idea de contrapesar el poder mediante el equilibrio de sus ramas en donde reside el aporte de
Montesquieu.
Fue al constituirse independientes las colonias de Norte Amrica cuando quedaron diferenciados de
modo visible los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Dicha situacin fue reconocida por las
constituciones de Massachusetts, Maryland y New Hampshire, de donde fue recogida por la
Constitucin Federal de 1787.En Francia, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
56 MONTESQUIEU; El Espritu de las Leyes; 5 edicin; Editorial TECNOS 2000 Espaa
72

EL ESTADO

elev a dogma la idea del poder tripartito al declarar en su artculo 16: Toda sociedad en la cual la
garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de los poderes bien determinada, no tiene
Constitucin. Las constituciones de los pases europeos y, ms aun, las de las naciones americanas que
nacan a la vida independiente recogieron dichos principios con entusiasmo casi religioso.

7.2.2 Los poderes del Estado

a) El Poder Legislativo
En el Per, el Poder Legislativo es el Congreso de la Repblica. Desde la Constitucin de 1993 es un
rgano unicameral, es decir, conformado por una sola cmara. Anteriormente tena dos: el Senado y la
Cmara de Diputados, que compartan la funcin legislativa pero, al mismo tiempo, contaba con otras
diferenciadas.
Este poder reside en el Congreso de la Republica, el cual consta de una sola cmara, conformada por
ciento treinta congresistas, elegidos por un periodo de cinco aos mediante un proceso electoral
organizado conforme a ley. Los candidatos a la Presidencia de la Republica no pueden integrar las listas
de candidatos a congresistas. Los candidatos a vicepresidentes pueden ser simultneamente candidatos
a una representacin en el Congreso.
Para ser elegidos congresistas se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco aos
y gozar del derecho de sufragio (artculo 90 de la Constitucin Poltica del Per). 57
57 Artculo modificado por la ley N 29402, publicada el 8 de septiembre de 2009. Antes de la reforma este artculo tuvo el
siguiente texto: Este poder reside en el Congreso de la Republica, el cual consta de una sola cmara, conformada por ciento veinte
congresistas, elegidos por un periodo de cinco aos mediante un proceso electoral organizado conforme a ley. Los candidatos a la
Presidencia de la Republica no pueden integrar las listas de candidatos a congresistas. Los candidatos a vicepresidentes pueden ser
simultneamente candidatos a una representacin en el Congreso.Para ser elegidos congresistas se requiere ser peruano de
nacimiento, haber cumplido veinticinco aos y gozar del derecho de sufragio.

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EL ESTADO

Atribuciones del Congreso58

Dar leyes y resoluciones legislativas.
Interpretar, modificar o derogar las normas existentes.
Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la
responsabilidad de los infractores.
Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitucin.
Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General.
Autorizar emprstitos conforme a la Constitucin.
Ejercer el derecho de amnista.
Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo.
Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica, siempre
que no afecte de alguna forma, la soberana nacional.
Autorizar al Presidente de la Republica a salir del pas.
Ejercer las dems atribuciones que le seala la Constitucin y las que son propias de la funcin
legislativa.
b) El Poder Ejecutivo
En nuestro sistema poltico, el Poder Ejecutivo es el rgano ms dinmico de la poltica nacional, aun
cuando esto no quiere decir en modo alguno que sea equivalente al primer poder del Estado.
Simplemente, lo que queremos resaltar es que el ejecutivo se ha convertido en el motor esencial del
gobierno (en el Per y tambin en el resto del mundo).
Est representado por el Presidente de la Republica, el Consejo de Ministros y las autoridades polticas
de los departamentos y provincias.
b.1) El Presidente de la Repblica
58 Artculo 102 de la Constitucin Poltica del Per de 1993
74

EL ESTADO

El Presidente de la Republica es el Jefe de Estado y personifica la Nacin. Para ser elegido presidente
se requiere ser peruano por nacimiento, tener ms de treinta y cinco aos de edad al momento de la
postulacin y gozar del derecho de sufragio.
(Artculo 110 de la Constitucin Poltica del Per.)
El Presidente y Vicepresidentes de la Repblica son elegidos mediante sufragio directo secreto y
obligatorio en Distrito Electoral nico. Para ser elegido se requiere haber obtenido ms de la mitad de
los votos vlidos, sin computar los votos viciados y en blanco.
De acuerdo al Artculo 111 de la Constitucin Poltica y el Artculo 18| de la Ley Orgnica de
Elecciones, si ninguno de los candidatos a Presidente de la Republica obtiene la mayora absoluta, se
proceder a una segunda eleccin dentro de los treinta das siguientes a la proclamacin de los
cmputos oficiales, entre los dos candidatos que obtuvieron la votacin ms alta. El mandato
presidencial es de cinco aos, no hay reeleccin inmediata transcurrido otro periodo constitucional,
como mnimo, el ex presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones (artculo 112
de la Constitucin Poltica del Per).59
Son funciones del Presidente de la Repblica60:

Cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los Tratados, leyes y dems disposiciones legales.

Representar al Estado peruano dentro y fuera de la Repblica.

Dirigir la poltica general del gobierno.

Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la poltica.

59 Artculo modificado por ley N 27365, publicada el 5 de noviembre de 2000. Antes de la Reforma, este artculo tuvo el
siguiente texto: El mandato presidencial es de cinco aos. El Presidente puede ser reelegido de inmediato para un periodo
adicional. Transcurrido otro periodo constitucional, como mnimo, el ex presidente puede volver a postular sujeto a las mismas
condiciones.

60 Artculo 118 de la Constitucin Poltica del Per de 1993

75

EL ESTADO

Convocar a elecciones para presidente de la Repblica y para representantes al Congreso, para

alcaldes y regidores y dems funcionarios que seala la ley.

Convocar al congreso a legislatura extraordinaria; y firmar, en ese caso el decreto de

convocatoria.

Dirigir la poltica exterior y las relaciones internacionales; celebrar y ratificar tratados.

Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y organizar, distribuir y disponer el empleo de las

Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.

Declarar la guerra y firmar la paz con autorizacin del congreso.

Administrar la hacienda pblica.

Dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia
econmica y financiera.

Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los

procesados en los casos en que la etapa de instruccin halla excedido el doble de su plazo ms
su ampliatoria.

Segn el artculo 113 de la Constitucin, la Presidencia de la Republica vaca por:

Muerte del Presidente de la Repblica.

Su permanente incapacidad fsica o moral, declarada por el Congreso.

Salir del territorio nacional sin permiso del Congreso o no regresar a l dentro del plazo fijado.

Destitucin, tras haber sido sancionado por algunas de las infracciones mencionadas en el
Artculo 117 de Constitucin. 61

Segn el artculo 114 de la Constitucin el ejercicio de la Presidencia de la Republica se suspende

por:
61 Artculo 117: el Presidente de la Repblica solo puede ser acusado, durante su perodo por tradicin a la patria; por impedir
las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el congreso, salvo en casos previstos en el
artculo 134 de la constitucin; y por impedir su reunin o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros
organismos del sistema electoral.

76

EL ESTADO

Incapacidad temporal del presidente, declarada por el congreso

Hallarse este sometido a proceso judicial, conforme el artculo 117 de la constitucin

b.2) Consejo de Ministros

La direccin y la gestin de los servicios pblicos estn confiadas al Consejo de Ministros; y a cada
ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo (Artculo 119 de la Constitucin Poltica
del Per). Este consejo est formado por la reunin de todos los ministros. Son nulos los actos del
Presidente de la Repblica que carecen de refrendacin ministerial (Artculo 120 de la Constitucin
Poltica del Per).
El Presidente de la Repblica nombra y remueve al Presidente del consejo y a los dems Ministros.
Son atribuciones del Consejo de Ministros62:

Aprobar los proyectos de ley que el presidente de la Repblica somete al Congreso.

Aprobar los decretos legislativo y decretos de urgencia que dicta el Presidente de la Repblica
as como los proyectos de ley, los decretos y resoluciones que dispone la ley.

Deliberar sobre asuntos de inters pblico.

En suma, el Poder Ejecutivo es el encargado de cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones
de los tribunales y juzgados. Podemos decir, as, que el rol que el Poder Ejecutivo juega en la
configuracin de nuestro sistema jurdico es verdaderamente trascendental.
c) Poder Judicial
La potestad de administrar justicia es ejercida por el Poder judicial, a travs de sus organismos
jerrquicos, con arreglo a la Constitucin, aplica las leyes y dems normas jurdicas a las cosas
concretas y reales con el propsito de alcanzar la justicia social.
62 Artculo 125 de la constitucin poltica del Per de 1993
77

EL ESTADO

Para algunos tratadistas, la funcin judicial no es sino un aspecto de la funcin administrativa en cuanto
crea normas a falta de ley aplicable. Poniendo de lado tan exageradas equiparaciones, lo patente es que
la potestad de administrar justicia ha de estructurarse mediante un sistema de nombramientos que sea
apoltico y una supervisin de conductas que entrae la mxima imparcialidad63.
Segn el Artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per:
la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus
rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
Los rganos jurisdiccionales que administran justicia a nombre de la Nacin son:
La Corte suprema de Justicia
Es el Tribunal de mxima jerarqua para administrar justicia dentro del Poder Judicial. Su sede es la
capital de la Repblica y est integrada por 18 Vocales Supremos.
Las Cortes superiores
Permite administrar justicia en un distrito judicial. La Corte Superior est integrada por los Vocales
Superiores, los cuales se agrupan en salas conformadas por tres Vocales.
Los Juzgados Especializados o Mixtos
Son de competencia dentro de una provincia. El titular es un Juez Especializado en una determinada
materia: civil, penal, laboral, agrario y de menores.
Los Juzgados de Paz Letrado
63 FERRERO R., Ral; CIENCIA POLITICA. TEORIA DEL ESTADO Y DERECHO COSTITUCIONAL; 8ed. Ed. Grijley. Lima.
78

EL ESTADO

Son de competencia en un distrito. Administran justicia en caso de menor cuanta.

Los Juzgados de Paz
Administran justicia en aquellos centros poblados con cierto volumen demogrfico en los que no existe
un Juzgado de Paz Letrado. Los Jueces de Paz son elegidos mediante eleccin popular.
Los principios y derechos de la funcin jurisdiccional64:
La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existen ni pueden establecerse jurisdiccin
alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitraria. No hay proceso judicial por comisin
o delegacin.
La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de las funciones. Tampoco
puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, cortar procedimientos
en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho
de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir
en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de
la jurisdiccin predeterminada por la ley, y sometida a procedimiento distinto de lo previamente
establecido, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas
al efecto, cualquiera sea su denominacin.
La publicidad de los procesos, salvo disposicin contraria de la ley. Los procesos judiciales con
responsabilidad de funcionarios pblicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que
se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos.

64 Artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per de 1993

79

EL ESTADO

La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de
mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustenta.
La pluralidad de la instancia.
El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben
aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.
El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
Aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.
El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona
ser informada y por escrito de la causa y las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse
personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida
por cualquier autoridad.
El principio de la gratuitica de la administracin de justicia y de la defensa gratuita de las personas
de escasos recursos; y. para todos, en los casos que la ley seala.
La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la colaboracin que en los procesos que le sea
requerida.
La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la
Constitucin o la ley. Los rganos jurisdiccionales no pueden darle posesin del cargo bajo
responsabilidad.
7.2.2 Los rganos Institucionales Autnomos
Son los diversos rganos establecidos en la Constitucin y que comparten atribuciones con los tres
Poderes del Estado, aunque su esfera de poder es ms especializada y concentrada. Estas instituciones
se rigen por sus leyes orgnicas:

80

EL ESTADO

a) La Contralora General de la Repblica

Es el rgano superior del Sistema Nacional de Control. Sus funciones estn relacionadas con el uso
adecuado de los recursos del Estado.
Supervisa la legalidad de la ejecucin del Presupuesto de la Republica.
Supervisa las operaciones de la deuda pblica.
Supervisa los actos de las instituciones sujetas a control65.
El representante de este rgano, es el Contralor General de la Repblica, quien es designado por la
Comisin Permanente del Congreso, a propuesta del Presidente de la Repblica, por un periodo de siete
aos.
b) Banco Central de Reserva
Es la institucin encargada de la regulacin del sistema monetario. Su finalidad es la de preservar la
estabilidad monetaria.
Las funciones son establecidas en su ley orgnica66:
Regular la moneda y el crdito del sistema financiero.
Emitir billetes y monedas.
Administra las reservas internacionales.
informar al pas sobre las finanzas nacionales.
El BCR est gobernado por un directorio compuesto por siete miembros por un periodo de cinco aos.
c) La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas
Pensiones
65 Artculo 82 de la Constitucin Poltica del Per.
66 Artculo 84 de la Constitucin Poltica del Per.
81

de Fondos de

EL ESTADO

Institucin autnoma establecida con el objeto de proteger los intereses del pblico, controlando en
representacin del Estado a las empresas bancarias y financieras, seguros, mutuales, cajas de ahorro,
cajas rurales y dems empresas autorizadas a operar ene l sistema financiero con fondos del pblico.
El representante de la Superintendencia de Banca y Seguros es designado por el Poder Ejecutivo y
ratificado por la Comisin Permanente del Congreso por un periodo de cinco aos.
d) El Consejo Nacional de la Magistratura
Organismo autnomo encargado de la seleccin y nombramiento de los jueces y fiscales (excepto los
que provienen de eleccin popular).

Sus funciones son67:

Nombrar, previo concurso pblico de mritos y evaluacin personal a los jueces y fiscales de todos
los niveles.
Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos.
Aplicar la sancin de destitucin a los vocales, jueces y fiscales.
Extender a los jueces y fiscales el ttulo oficial que los acredita.
Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura son siete y representan a organismos e
instituciones diversas para lograr su independencia
e) El Ministerio Pblico

67 Artculo 154 de la Constitucin Poltica del Per.

82

EL ESTADO

Es el organismo autnomo que representa a la sociedad ante los tribunales de justicia para promover de
oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos
tutelados por el Derecho. Sus funciones son68:
Promover la accin judicial en defensa de la legalidad.
Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y la recta administracin de justicia.
Representar a la sociedad en los procesos judiciales.
Conducir desde su inicio la investigacin del delito.
Ejercitar la accin penal de oficio o peticin de parte.
Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contemple.
El Ministerio Pblico es precedido por el Fiscal de la Nacin.
f) Defensora del Pueblo
Es un rgano autnomo que se organiza a nivel nacional. Sus funciones son:
Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad.
Supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los
servicios pblicos a la ciudadana.
La Defensora del pueblo es conducida por el Defensor del Pueblo, elegido y removido por el Congreso
con el voto de los tercios de su nmero legal. Goza de la misma inmunidad y de las mismas
prerrogativas de los congresistas. El cargo dura cinco aos y puede ser reelegido inmediatamente69.
g) El Sistema Electoral70

68 Artculo 159 de la Constitucin Poltica del Per.

69 Captulo XI de la Constitucin Poltica del Per.
83

EL ESTADO

g.1) El Jurado Nacional de Elecciones (JNE)

Es el rgano integrante del sistema electoral. Sus funciones son:
Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de procesos electorales, de
referndum y de otras consultas populares, as como tambin la elaboracin de los padrones electorales.
Mantener y custodiar el registro de organizaciones polticas.
Velar por el mantenimiento de las normas sobre organizaciones polticas y dems disposiciones
referidas en materia electoral.
Administrar justicia en materia electoral.
Proclamar los candidatos elegidos, el resultado del referndum y expedir las credenciales
correspondientes.
Los miembros del JNE son cinco. Los cuales son elegidos por perodos de cuatro aos.
g.2) La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE)
La ONPE es el organismo autnomo encargado de la realizacin operativa de los procesos electorales.
Funciones de la Oficina Nacional de Procesos Electores:
Encargada de dictar las instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y
la proteccin de la libertad personal durante los comicios.
Disea la cdula de sufragio.
Organiza todos los procesos electorales.
Brinda informacin acerca del sufragio.
Entrega actas y dems materiales necesarios para los escrutinios y la difusin de sus resultados.
Brinda informacin permanente sobre el cmputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de
sufragio.
El jefe de la ONPE es nombrado por el consejo Nacional de la Magistratura por cuatro aos.
g.3) El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC)
Es el rgano del sistema electoral que tiene a cargo:

70 Captulo XIII de la Constitucin Poltica del Per.

84

EL ESTADO

La inscripcin de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros que modifican el

estado civil, a la vez que emite las constancias respectivas.
Prepara y mantiene actualizado el padrn electoral.
Proporciona al JNE y al ONPE la informacin necesaria para el cumplimiento de sus funciones.
Mantiene el registro de identificacin de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan la
identidad de los mismos.
h) El Tribunal Constitucional
Es el rgano de control de la Constitucin que se rige por la ley orgnica y su reglamento.
Sus funciones son71:
Conocer, en instancia nica, la Accin de Inconstitucionalidad.
Conocer en ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de Hbeas Corpus, Amparo,
Hbeas Data y Accin de Cumplimiento.
Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones, asignados por la Constitucin conforme a
la Ley.
Los miembros del Tribunal Constitucional son siete, elegidos por el Congreso con el voto favorable de
dos tercios del pleno. Gozan de la inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas.
7.3 GOBIERNO LOCAL Y REGIONAL
El territorio de la Repblica del Per comprende regiones, departamentos, provincias y distritos, en
cuyas circunscripciones se constituye y organiza distintos niveles de gobierno.

GOBIERNO LOCAL

GOBIERNO REGIONAL

71 Artculos 201 y 202 de la Constitucin Poltica del Per.

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La Municipalidad es la instancia de El Gobierno Regional se ejerce en el

gobierno

ms

cercana

la mbito de las Regiones y Departamentos.

comunidad.

El presidente Regional es elegido por

Es una institucin democrtica sufragio directo, por 4 aos.

porque le Alcalde y los regidores son Las Regiones tiene autonoma, por lo
elegidos por sufragio directo, por 4 tanto norman, regulan y administran los
aos.

C A R A C T E R I

asuntos

S T I C A S

Las

Municipalidades

autonoma

para

organizarse

dar

como

pblicos,

en

su

respectiva

tienen jurisdiccin.
normas, Es fiscalizado por el Consejo Regional y

mejor

les por sus ciudadanos.

convenga y crear tributos.

La capital de la Repblica no integra

Es fiscalizado por el Consejo ninguna regin.

municipal y por sus ciudadanos.

En la provincia de Lima las competencias

Pueden ser:

y funciones reconocidas al gobierno

a. Municipalidad Metropolitana

Regional

son

transferidas

b. Municipalidades Provinciales

municipalidad Metropolitana de Lima.

la

c. Municipalidades Distritales
d. Municipalidades de centros
Poblados.
Promover el desarrollo socioeconmico

FUNC I ONE S

Ordenamiento vial

regional y ejecutar los planes y programas

Cuidado de parques y jardines

correspondientes.

Cuidado de la limpieza.

Dictar las normas inherentes a la gestin.

Cobro de impuesto predial.

Expedicin

de

licencias

Fomentar

la

competitividad,

las

de inversiones y el financiamiento para la

funcionamiento de negocios y otros.

ejecucin

de

infraestructura
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proyectos
de

alcance

obras
e

de

impacto

EL ESTADO

regional.

7.4 SISTEMA DE DEFENSA NACIONAL

El Sistema de Defensa Nacional es el conjunto interrelacionado de elementos del Estado cuyas
funcione estn orientadas a garantizar seguridad nacional mediante la concepcin, planeamiento,
direccin, preparacin, ejecucin y supervisin de la defensa nacional. El Sistema de Defensa Nacional
es presidido por el Presidente de la Repblica e integrado por:
El Consejo de Seguridad Nacional, que es el rgano rector del Sistema de Defensa Nacional, que
bajo la presidencia del Presidente de la Repblica del Per establece la poltica que orienta la
conduccin de la Defensa Nacional.
El ministerio de Defensa es el rgano especializado del poder ejecutivo encargado de formular,
ejecutar y supervisar la poltica de Defensa Nacional en el campo militar, as como disear, planificar y
coordinar la poltica de Defensa Nacional en los campos no militares, de acuerdo a las leyes vigentes.
(rgano de ejecucin).
El Sistema de Inteligencia Nacional; que se estructura para producir inteligencia y realizar
actividades de contrainteligencia necesarias para la Seguridad Nacional. (rgano de asesoramiento).
El Sistema Nacional de Defensa Civil; que tiene por finalidad proteger a la poblacin, previniendo
daos, proporcionando ayuda oportuna y adecuada, asegurando su rehabilitacin en casos de desastres,
calamidades o conflictos. (rgano de asesoramiento y planificacin).
Los Ministerios, Organismos pblicos y Gobiernos Regionales; son los encargados de planear,
programar, ejecutar y supervisar las acciones de defensa nacional, en la reas especficas de
responsabilidad. (rganos de ejecucin).
7.5 SISTEMA NACIONAL DE DEFENSA CIVIL

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EL ESTADO

El organismo central, rector y conductor del Sistema Nacional de Defensa Civil es el Instituto Nacional
de Defensa Civil (INDECI), se encarga de la organizacin de la poblacin, coordinacin, planeamiento
y control de las actividades de Defensa Civil.
Los Comits de Defensa Civil se organizan internamente en comisiones y se clasifican en Comits de
Defensa Civil Regionales, Provinciales y Distritales.
La poblacin se organiza voluntariamente en Brigadas de Defensa Civil para apoyar a los Comits de
Defensa Civil, antes, durante y despus de que se produzca un desastre o emergencia. Algunas de sus
funciones son:
1. En la prevencin: organizar los Comits de Defensa en colegios y otros organismos, capacitar a
la poblacin y promover los ejercicios de simulacin de desastres.
2. Durante el desastre o emergencia: contribuir al mantenimiento del orden, brindar primeros
auxilios y participar en la evacuacin de la poblacin.
3. Despus de la emergencia: apoyar las acciones de bsqueda y rescate, evaluar los daos, recibir,
almacenar y distribuir la ayuda.

7.6 FINALIDAD Y FUNCIONES DEL ESTADO PERUANO

La finalidad ltima del Estado es el bien comn, definido como un conjunto de condiciones que
favorecen la existencia y el desarrollo del ser humano72.
El bien comn alude al bien social. Dabin- expresa- que el bien comn es pblico, porque no
comprende los bienes susceptibles de alcanzar de modo individual, sino exclusivamente bienes
sociales como la seguridad, la educacin, los servicios pblicos, etc.

72 FERRERO R., Ral; ob. cit. pp. 135 al 137.

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Sin embargo, El Estado presta directamente algunos servicios y/o bienestar particulares a los
ciudadanos, ejerciendo su funcin de promocin, a efectos de evitar el malestar social que produce la
carencia de ciertos bienes; especialmente en pocas de crisis o emergencia. El desabastecimiento o la
incapacidad de la poblacin de satisfacer por s misma necesidades de carcter esencial es fuente de
tensin social que puede comprometer la estabilidad del sistema mismo.
Los elementos del bien comn son:
La seguridad: Esta subdividindose en dos; la primera, la seguridad interior que garantiza la
coexistencia de los hombres y la segunda, la seguridad exterior que protege a la sociedad contra la
agresin extranjera.
Bienestar General: En primer lugar, no se trata que el Estado se encargue de esta tarea, pero s debe
crear las condiciones indispensables para el Bienestar General. Por ende, se concluye que el ste, es la
satisfaccin de las necesidades colectivas, supliendo a la actividad privada cuando no muestra inters
en determinado giro productivo que, sin embargo, es necesario satisfacer (hospital, vivienda, medicina
bsica) ; sea promoviendo la economa del pas.
El profesor Ral Ferrero Rebagliati distingue tres funciones que cumple el Estado orientadas al
cumplimiento de sus fines. Tales son las de Tutela, Suplencia y Promocin.73
LA FUNCIN TUTELA: Est representada por la accin que ejerce el Estado con el objeto de
proteger los derechos de los ciudadanos garantizando su seguridad tanto en el aspecto interno como en
el aspecto exterior. Como se ha dicho, sin seguridad el hombre no ejerce actividad alguna y por ende,
no desarrolla sus potencialidades humanas para la realizacin de su ser. Es considerada una funcin
gerdamental debido a que se encarga de vigilar y proteger la seguridad y defensa nacional.

73 ISASI, Felipe- Elementos de cultura poltica , segunda edicin 1991, publicacin de la U. de Lima pg.96
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LA FUNCIN DE SUPLENCIA: es aquella por la cual que el Estado reemplaza la falta de

actividad privada, sea que esta inaccin de los particulares obedezca a carencia de atractivos
econmicos o a incapacidad material para desarrollarse en determinada mbito de actividad. El estado
entonces acta para satisfacer las necesidades de la poblacin que no pueden quedar insatisfechas por
la falta de actividad privada.
LA FUNCIN DE PROMOCIN: Supone un Estado actuante directamente en el desarrollo
econmico y social. Es una funcin de bienestar, por la que el Estado se convierte en protagonista,
agente directo del progreso social sin esperar que la suma de libertades de los particulares produzca el
bien comn.

El Estado Socialista pone nfasis en la funcin de promocin: el estado de bienestar. El Estado Social
de Derecho aspira lograr un equilibrio entre las 3 funciones.

CONCLUSIONES

El Estado ha hecho que el ser humano sobreviva debido a que generado la convivencia
armoniosa de la sociedad, ya que funciona como un instrumento de regulacin y representacin
de esta.

La formacin del Estado es producto de una larga evolucin de la convivencia humana, en la

cual, al establecer reglas para las actividades del grupo sea cualquier tipo de organizacin pre
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estatal (familia, tribu, gens, etc.) y

estas al hacerlas efectivas para evitar los conflictos,

favorecieron a la creacin de ciudades hasta llegar a la concepcin de nacin, logrando el

hombre as el grado de perfeccin a travs del estado.

El estado surgi debido a la necesidad del hombre que se organizaba formando vnculos. De
ah que el Estado se presenci en diversos regmenes polticos desde la edad primitiva en
sociedades como: Egipto, donde haba una organizacin desptica y teocrtica; Grecia, se
organizaban en polis; Roma, se organizaban en una tetrarqua poltica; en la Edad Media, se
organizaban reinos y haba una relacin de intermediacin entre monarcas y sbditos; en la
Edad Moderna, la organizacin se caracterizaba por centralizar el poder, las funciones las
cumplan una determinada burocracia profesional y no se permita la intervencin de la religin.

Un Estado no es solo uno sino que a su vez est en continua relacin con otros estados, es por
ello que se da una jerarquizacin de poder manifestado en primer lugar por predominancia con
los tratados internacionales que en cierta manera influyen dentro de nuestro Estado-Nacin
(como en el caso peruano) y posteriormente se ve reflejada en nuestra Constitucin que se
estructura a travs de sus poderes

poniendo en accin su fuerza institucionalizada para

mantener el orden pblico.

El cuerpo poltico que conforma un Estado est formado por: el pueblo, el territorio y el poder
(elementos jurdicos por excelencia).

La relacin entre Estado y Derecho pertenece a la teora del paralelismo, que seala que estos
dos rganos poseen una relacin de interdependencia, por lo cual no pueden ser consideradas de
manera independiente a pesar de ser autnomas.

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