Voces: PODER JUDICIAL-CONSTITUCION NACIONAL

Ttulo: Los efectos del caso Fayt sobre la reforma constitucional de 1994.- Nota a Fallo
Autor: Bianchi, Alberto B.
Fecha: 1-ene-1999
Cita: MJ-DOC-1146-AR | MJD1146
Producto: MJ
Sumario:
I. EL CARCTER DE LA DECISIN SEGN LAS OPCIONES EJERCIDAS PARA ALCANZARLA.
- II. CONSECUENCIAS DE LA DECISIN. LA REFORMA CONSTITUCIONAL BAJO
SOSPECHA DE NULIDAD. - III. CONCLUSIONES.

El carcter de la decisin segn las opciones ejercidas para alcanzarla

El caso Fayt ha terminado. Con la sentencia suscripta el 19 de agosto de 1999 la Corte Suprema ha
puesto fin a un caso judicial polmico con una decisin que reafirma la independencia del Poder
Judicial al eliminar de la Constitucin una clusula que atentaba en contra de aquella. Sin embargo
tengo para m que no es esto lo ms subrayable de la sentencia. Segn creo la importancia real est en
la forma en que el caso ha sido resuelto ya que trasunta el ejercicio de un verdadero acto de gobierno
que los tribunales ordinarios hacen en ocasiones pero que en general est reservada a la Corte Suprema
como poder del Estado(1). Es ms, incluso la sencillez tanto fctica como jurdica del caso, son las que
otorgan verdadera relevancia a la eleccin en el modo de resolverlo, el que -estar a lo decidido en las
instancias ordinarias y al voto del Dr. Bossert- presentaba variadas alternativas todas conducentes al
mismo resultado.

Aun cuando los hechos del caso son bien conocidos voy a mencionarlos brevemente. La reforma
constitucional de 1994 incluy en el art. 99 -esto es dentro de las atribuciones del Presidente- una

causal de cese de los magistrados federales: la edad. Segn el inc. 4, prr. 3, los magistrados que
alcanzaran los setenta y cinco aos de edad, cesaran en sus funciones de no obtener un nuevo
nombramiento(2). El Dr. Carlos Santiago Fayt, Ministro de la Corte Suprema, plante a travs de una
accin meramente declarativa la nulidad de dicha clusula en la inteligencia de que no estaba
especialmente habilitada por la ley 24.309 [EDLA, 1994-A-116] declarativa de la reforma, y obtuvo en
las tres instancias un pronunciamiento favorable, salvo la opinin del Procurador General que s
entendi habilitada la reforma introducida en la norma constitucional citada.Esta coincidencia en los
resultados es saludable para la independencia del Poder Judicial que se ha librado as de una clusula
que pona lmites a uno de los principios en los que aquella se sustenta: la inamovilidad funcional de
los magistrados en la medida en que dure su buena conducta. Pero me permito insistir en que lo
destacable no es slo qu se resolvi, sino cmo fue resuelto. Veamos cules eran las opciones que se
presentaban.

En primer lugar y como en todo caso judicial poda optarse por: a) resolver el caso o b) no resolverlo.
En este segundo supuesto, podran haber escogido varios caminos entre los que menciono: (i) la
excusacin de los jueces en razn de estar alcanzados por la norma impugnada por el actor(3) y (ii) la
invocacin de las cuestiones polticas no justiciables. Con relacin a esto ltimo si bien la Corte
recuerda(4) que en el caso Soria de Guerrero c. Bodegas y Viedos Pulenta, S.A.(5) fue establecida la
doctrina del control judicial sobre la reforma, lo cierto es que la regla general sentada en este caso fue
la no revisin judicial, que slo cedera cuando no se dieran los requisitos mnimos para la formacin
de la ley(6). As, el caso Soria ofreca a la Corte una nueva opcin entre aplicar: (i) la regla general y
(ii) su excepcin. Y se opt por esto ltimo.

Efectuada esta primera eleccin se abra una segunda opcin, tambin bidireccional: a) resolver a favor
del actor o b) resolverlo en su contra. De haber querido optar por esta segunda solucin, la Corte podra
haber echado mano de los fundados argumentos que ilustran el dictamen de la Procuracin General,
quien invocando los poderes implcitos sostuvo que la Convencin tena facultades suficientes para
establecer la clusula en cuestin.Bien es sabido que el yacimiento de los poderes implcitos de los
rganos del Estado es una vasta, ilimitada y a veces misteriosa zona en la que se alojan facultades en
ocasiones inimaginables, que ha permitido encontrar la respuesta a numerosos problemas que desde la
creacin del Banco de los Estados Unidos(7) hasta la fecha no hubieran tenido quizs una mejor
solucin. La Corte en esta ocasin sin embargo, preferi no transitar por este camino y desconoci
expresamente los poderes implcitos de la Convencin en el caso(8).

Decidida a hacer lugar a la pretensin esgrimida por el Dr. Fayt, la Corte deba elegir entonces con qu
intensidad institucional escribira su sentencia. En otras palabras poda emitir: a) un mero fallo judicial
o b) hacer un acto de gobierno. Y las propias secuencias del caso ejemplifican bien acerca de estas
alternativas.

La primera est ilustrada por el fallo de la sala III de la Cmara Federal en lo Contencioso
Administrativo(9) y por el voto del juez Dr. Bossert. La Cmara tena ante s el fallo de primera
instancia(10) que haba declarado nula la clusula constitucional. El Tribunal sin embargo -guiado por
el dictamen del Ministerio Pblico(11)- redujo el voltaje del pronunciamiento anterior en la inteligencia
de que para resolver el caso -sin mengua de los principios all establecidos- no era necesario anular la

clusula constitucional. A su juicio bast con interpretar que sta era de aplicacin solamente a los
jueces que designe el Consejo de la Magistratura. Con ello logr dos finalidades: a) resolvi a favor del
actor y b) no atac la validez de la reforma constitucional. El voto del juez Bossert est en esta misma
lnea pero con una mayor reduccin de los alcances. El fallo de Cmara alcanzaba a todos los jueces
hoy existentes, el voto del Dr. Bossert achica ms an el objetivo y se limita tan slo al Dr.
Fayt.Haciendo jugar la fecha de nacimiento del actor dice que la clusula constitucional no lo alcanza
pues est pensada para quienes al momento de su sancin no haban alcanzado todava la edad
estipulada, lo que s ocurra con el Dr. Fayt(12).

La mayora del tribunal prefiri en cambio hacer una declaracin de poltica judicial. Haciendo
retumbar el eco de antiguos pronunciamientos en los que dej fijado su perfil institucional, la Corte se
ha encargado de ratificar aqu que . no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca
de la existencia y de los lmites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los otros poderes y del
deslinde de atribuciones de stos entre s . incluso en los casos en que la interpretacin constitucional
lleve a encontrar que determinadas decisiones han sido atribuidas con carcter final a otras ramas del
gobierno, el Tribunal siempre estar habilitado para determinar si el ejercicio de una potestad de dicha
naturaleza ha sido llevado a cabo dentro de los lmites de sta y de acuerdo con los recaudos que le son
anejos(13). Ciertamente los jueces que suscriben estas palabras han estado animados por un espritu
similar al de Salvador M. Del Carril, Francisco Delgado, Jos Barros Pazos y Marcelino Ugarte cuando
en Fisco Nacional c. Manuel Ocampo, dijeron que [la Corte] representa en la esfera de sus atribuciones
la soberana nacional(14).

Con el mismo nfasis el Tribunal al llegar al fondo de la cuestin declara la nulidad del prr. 3, inc. 4,
art. 99 diciendo: Que la sancin explcita de nulidad contenida en el art. 6 de la ley 24.309, para todo
aquello que comportase una modificacin, derogacin o agregado a la competencia revela el carcter de
restriccin explcita que el Congreso atribuy a aquello que alterase o excediese el marco de la
habilitacin , sin perjuicio de la prohibicin contenida en el art.7 de la ley bajo examen(15). Ms
adelante agrega . no puede razonablemente admitirse que, con motivo de la reforma de una clusula
relativa a las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, a saber, la intervencin del seor Presidente de
la Nacin en la designacin de los magistrados federales art. 99, inc. 4 de la Constitucin reformadamateria que estaba explcitamente habilitada puesto que el art. 86, inc. 5, del texto anterior, haba sido
incluido en el art. 2, inc. a) de la ley 24.309-, la convencin reformadora incorpore una clusula
ntidamente extraa a las atribuciones del Poder Ejecutivo de la Nacin, puesto que todo lo
concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la Nacin
y configura uno de los principios estructurales del sistema poltico establecido por los constituyentes de
1853, al punto que es uno de los dos contenidos sobre los que se asientan la independencia de este
departamento y que ha sido calificada por el Tribunal, antes que de un privilegio a favor de quienes
ejercen la magistratura, como una garanta a favor de la totalidad de los habitantes (Fallos: 319:24)(16).

II

Consecuencias de la decisin. La reforma constitucional bajo sospecha de nulidad

Como todas las acciones humanas, la sentencia objeto de este comentario posee causas y
consecuencias. Y en mi opinin las consecuencias en este caso son importantes. No caben dudas de que
el nfasis institucional que la Corte ha puesto en resolver esta caso se expandir rpidamente fuera del
mbito del prr. 3, inc. 4 del art. 99 a todo el cuerpo del Derecho Constitucional con significados
diversos.

La primera observacin ciertamente es que la Corte reafirma y profundiza aqu su proceso de

judicializacin de la cuestiones polticas. En fecha reciente tuve oportunidad de comentar el caso
Nobleza Piccardo, S.A. c. Estado Nacional-DGI(17) en donde se declar la nulidad de una ley viciada
en su proceso de sancin y formacin.Todo parece indicar entonces que cada vez que se plantee
judicialmente una cuestin tradicionalmente considerada como poltica, no deber sorprendernos un
cambio en esta caracterizacin.

La segunda observacin es que se ha dado un golpe bastante duro al viejo mito de la convencin
soberana. Si bien la Convencin de 1994 se reuni bajo el auspicio de una ley que limitaba fuertemente
sus funciones -lo que no es frecuente, al menos con tal intensidad- la Corte se ha encargado de
recordarle a los integrantes del cuerpo ya disuelto una leccin que viene de la Convencin reformadora
de 1898, que se neg a tratar temas no habilitados(18).

En el terreno de las consecuencias del fallo no podemos dejar de recordar que varios puntos de la
reforma de la Constitucin estn ahora bajo sospecha de nulidad. Pese a los muchos condicionamientos
que la ley 24.309 les impuso, los convencionales del 94 fueron prdigos en la introduccin de reformas
que no contaban con una expresa habilitacin del Congreso, lo que pone dudas acerca de la validez de
buena parte del nuevo clausulado a tenor del rigor interpretativo con que la Corte ha juzgado el caso
Fayt. Algunos ejemplos son elocuentes.

Ciertamente el prr. 3, del inc. 4 del art. 99 no es el nico que no estaba expresamente habilitado. En
la obra de BIDEGAIN ya citada se mencionan algunos de los casos ms evidentes(19) y existen otros
que interpretados bajo las pautas de este precedente pueden correr una suerte incierta. Por ejemplo, el
punto I de los temas habilitados por el art. 3 de la ley 24.309 permiti a la Convencin el tratamiento
de Institutos para la integracin y jerarqua de los tratados internacionales, pero no se sigue de ello
necesariamente que la Convencin pudiera derogar, en lo que a los tratados de derechos humanos se
refiere, el principio establecido en el art. 31 cuya reforma no estaba habilitada, y sin embargo ese es el
resultado inevitable de la incorporacin del inc. 22 del art. 75.Con igual criterio podra decirse que el
inc. 23 implica una ampliacin de los derechos y garantas cuya modificacin estaba expresamente
prohibida por el art. 7 de la ley 24.309. Tampoco existi una habilitacin especial para la
incorporacin del hbeas data, ya que en el punto N de los temas habilitados por el art. 3 slo se
menciona el amparo y el hbeas corpus, y el art. 6 es muy especfico al sancionar con la nulidad
absoluta todos los agregados que realice la Convencin Constituyente. En materia de medio ambiente
habilitado genricamente por el punto K- la Convencin introdujo en el art. 41 una alteracin
importante en el rgimen de las competencias nacional y provinciales que no se registra en ningn otro
punto de la Constitucin al establecer el dictado de la ley de presupuestos mnimos de proteccin.
Tampoco existi una habilitacin expresa para declarar que corresponde a las provincias el dominio

originario de los recursos naturales, sin embargo ello fue introducido en el segundo prrafo del art. 124.
Finalmente el punto LL del art. 3 slo permita adecuar los textos constitucionales a fin de garantizar
la identidad tnica y cultural de los pueblos indgenas, pero la reforma avanz bastante ms
reconocindoles por ejemplo la personera jurdica de sus comunidades y la posesin y propiedad de las
tierras que tradicionalmente ocupan. No me parece difcil justificar la validez de estas reformas
-muchas de las cuales eran necesarias y convenientes- pero convengamos que ello tal vez nos obligue a
recorrer el sendero de los poderes implcitos de la mano del dictamen del Procurador General, del cual
la Corte se ha apartado expresamente.Ciertamente no pretendo hacer aqu un arqueo completo de los
puntos habilitados y no habilitados en la reforma constitucional de 1994, pues ello es ajeno al propsito
de este trabajo, pero tampoco puedo dejar de alertar sobre la necesidad de hacer este escrutinio bajo los
postulados de un fallo que por primera vez en cinco aos entra al fondo del problema y lo hace desde
una ptica muy rigurosa.

Por ltimo tambin es mencionable que la propia ley de reforma tena un punto en el cual era nula: lo
referente a la duracin del mandato de los senadores. En efecto, la Cmara de Diputados haba reducido
el mandato a cuatro aos y el Senado lo elev a seis pero sin devolver el proyecto de ley a la cmara de
origen, lo que hubiera correspondido segn el correcto proceso de formacin de la ley. Hasta ahora la
Corte ha resuelto los planteos de nulidad efectuados denegando legitimacin a los actores(20), pero
qu ocurrir el da en que alguien plantee la nulidad de una ley sancionda con el voto de senadores
cuyos mandatos podran estar vencidos? Cmo har jugar la Corte su nueva jurisprudencia tanto en
Nobleza Piccardo como en el presente caso?

III

Conclusiones

En una sentencia que mencion ms arriba -me refiero a McCulloch v. Maryland- el Presidente de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, John Marshall, escribi: No debemos olvidar nunca que es una
Constitucin lo que estamos interpretando. No me cabe duda alguna de que este breve pero profundo
pensamiento -muy citable y de hecho muy citado- ha estado presente expresa o implcitamente en los
miembros del Tribunal al resolver este caso trascedente para la interpretacin de la Constitucin segn
su reforma de 1994. Y quizs por ello pudiendo resolver la cuestin a travs de un sencillo fallo judicial
encapsulado dentro de los lmites de lo establecido por la instancia anterior o por el voto del Ministro
Bossert, prefirieron hacer una declaracin de alcances institucionales mucho ms vastos.Es la primera
vez en la historia argentina que se declara la nulidad de una clusula de la Constitucin, lo que abre una
brecha de consecuencias impredecibles. La Corte se ha reservado para s -haciendo sentir con toda
energa su condicin de poder del Estado- la delicada tarea de controlar lo actuado por el poder
constituyente. Pero no debemos olvidar que con ello si bien se cierra la discusin sobre la clusula del
cese de los magistrados judiciales en razn de la edad, comienza en cambio el debate en torno de otras
muchas clusulas cuya habilitacin en la Convencin es dudosa segn las reglas de hermenutica
establecidas en el caso Fayt. Tengo para m que se ha hecho una gran oferta pblica para abrir esta
polmica que deber ser enfrentada en el marco de un antecedente que presenta una interpretacin muy
rigurosa acerca de los lmites de actuacin de la Convencin. Claro est que esa interpretacin en
ltima instancia estar a cargo de la Corte, y ella lo sabe perfectamente.

Notas:

(1) Bien es sabido que la Corte es un tribunal de justicia pero tambin un poder del Estado y muchas de
sus decisiones lo confirman. En este segundo carcter hay ocasiones en que fija determinadas polticas
que luego son seguidas incluso por el Congreso. No es este el lugar indicado para extenderme en esta
cuestin, pero me permito sugerir la lectura -entre otros- de mi trabajo: Una meditacin acerca de la
funcin institucional de la Corte Suprema, LL, 1997-B-994 en el cual he intentado explicar las
diferentes facetas institucionales de la Corte.

(2) En virtud de la Disposicin Transitoria Undcima, esta clusula deba entrar a regir a los cinco aos
de sancionada la reforma.

(3) As lo solicit el Procurador General y fue aceptado por el Ministro Dr. Enrique Petracchi, segn su
disidencia a la resolucin de fecha 19.8.99 en la cual el resto de los miembros del Tribunal rechazan la
excusacin.(4) Ver el consid. 6.

(5) Fallos, 256-556 (1963).

(6) Fallos, 256, en p. 559.

(7) McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316 (1819).

(8) Vase el consid. 9.

(9) Sentencia del 19.11.98.

(10) Sentencia del 30.4.98.

(11) Dictamen del 11.9.98.

(12) Vase el consid. 9 de este voto.

(13) Vase el consid. 5.

(14) Fallos, 12-134 (1872) en pg. 155.

(15) Vase el consid. 10.

(16) Vase el consid. 14.

(17) BIANCHI, ALBERTO B., Una cuestin poltica que ha dejado de serlo: el proceso de formacin y
sancin de las leyes, ED, 182-1272.

(18) Vase, BIDEGAIN, CARLOS MARA, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, 2
edicin, t. IV, p. 18, actualizado por: Orlando Gallo, Eugenio L. Palazzo y Guillermo C. Schinelli,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996.

(19) BIDEGAIN, cit. en nota anterior, T. IV, p. 18.

(20) Polino c. Poder Ejecutivo, Fallos, 317- 335 (1994).