Causa n 11.573. T., J. s/ tenencia ilegal de arma de uso civil.

En la ciudad de Mar del Plata, a los cinco (5) das del mes de marzo del ao
dos mil siete, siendo la hora nueve con diez minutos, se rene la Sala Tercera
de la Excelentsima Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, con la
presidencia del Seor Juez doctor Ricardo S. Favarotto e integrada con el Seor
Juez doctor Reinaldo Fortunato, con la presencia de la suscripta como Actuaria,
a efectos de la realizacin de la audiencia fijada en la causa n 11.573
caratulada T., J. s/ tenencia ilegal de arma de uso civil " (I.P.P. n 223.577;
causa n 27.978 Juzgado de Garantas n 2), en el marco del procedimiento de
flagrancia, con el fin de resolver el recurso de apelacin interpuesto por la
defensa del imputado, representada por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Ricardo Luis
Mendoza, a fs. 47/8, contra la resolucin del Seor Juez de Garantas, Sal
Roberto Errandonea, obrante a fs. 46 y vta. y en el pertinente soporte de
audio, por medio de la cual eleva las presentes actuaciones a juicio con
relacin al mencionado encartado en orden al delito tenencia no autorizada de
arma de uso civil (arts. 182 bis inc. 2 primer prrafo CP), que se le imputa a T.
en esta causa. Se hallan presentes en este acto el mencionado Defensor Oficial
y el

Seor Fiscal General, doctor Fabin U. Fernandez Garello. El Seor

Presidente declara abierta la audiencia e interroga a las partes en el sentido

de si consienten la integracin del Tribunal y que, en caso de disidencia, pueda
sortearse otro magistrado componente de la Cmara quien decidir sobre la
base del soporte de audio sin necesidad de reproducir esta audiencia, a lo que,
tanto el representante del Ministerio Pblico Fiscal como el seor Defensor,
manifiestan afirmativamente a todos los extremos de la pregunta efectuada.
Acto seguido el Sr. Presidente cede la palabra al Sr. Defensor Oficial, quien
pasa a desarrollar los distintos argumentos por los cuales se debe hacer lugar al
recurso. En esta lnea, expresa, que viene a esta instancia a solicitar se
revoque el auto atacado, ello, en cuanto el Juez a quo eleva la presente causa
a jucio por entender que se halla configurado en la especie el delito de
tenencia ilegal de arma de uso civil. Cosndiera el hablante que, con los
argumentos que verbaliza, el licito imputado a T. resulta atpico, en este
sentido cita los artculos 18 y 19 de la Cosntitucin Nacional, en cuanto de all
emanan los principios de legalidad y reserva. En la misma lnea, el Dr.

Mendoza, cree que en autos tampoco, siquiera, se ha comprobado, una

posibilidad mnima de peligro alguno; ello,

ms all que en la manda del

artculo 189 bis se tipifican delitos de peligro. Asimismo, alega el hablante que,
al no comfigurarse, en la conducta que en autos de investiga, los requisitos de
los delitos de peligro, se estara imputando a su defendido una mera
desobediencia a la norma, situacin sta incompatible con los principios que
mencion al principio de su alegato. En consecuencia, con estos fundamentos,
requiriere el recurrente que

la resolucin del a quo sea revocada en esta

instancia, en todos sus extremos, dictndose as el sobreseimiento de J. T., con

fuindamento a lo normado en el artculo 323 inc. 3 del CPP. Seguidamente, el
Dr. Favarotto, cede la palabra al Seor Fiscal General quien argumenta en el
sentido de que la sentencia apelada debe confirmarse en todos sus extremos.
En esta lnea, contesta a los planteos defensistas, con citas jurisprudenciales y
con los argumentos que se hallan registrados en el audio. Y, en sntesis,
considera el funcionario en uso de la palabra, que la conducta concreta
desplegada por el imputado T., comprobada con las constancias glosadas en
este legajo, da cuenta, por su modalidad de tiempo y espacio, que
efectivamente se afect el bien jurdico, seguridad pblica, que el artculo 189
bis protege. Con todos los argumentos que verbaliza, concluye el Dr. Fernandez
Garello solicitando, como lo expresara al comienzo de su exposicin, que el
auto de origen se confirme y por tanto se eleve la causa a juicio. El Seor
Presidente inquiere a la Defensa en el sentido de si es su deseo efectuar alguna
rplica, a lo que el Dr. Mendoza, contesta negativamente. Siendo la hora nueve
con veinticuatro minutos el Seor Presidente dispone un cuarto intermedio a fin
de deliberar. Reanudado el acto, a la hora once cuarenta minutos, el Seor
Presidente,

doctor

Ricardo

S.

Favarotto,

dijo:

Las

partes

quedaron

suficientemente advertidas, al comienzo de esta audiencia, que la Sala III que

integramos con el Dr. Fortunato, estaba expuesta a una eventual disparidad de
criterios, y que en ese caso se

poda convocar a un tercer Juez. As ha

sucedido. En consecuencia, sorteado que fue por Secretara, el magistrado

desinsaculado fue el Dr. Marcelo Augusto Madina, quien a partir de ahora
integra el tribunal, y, luego de haber tomado contacto, no ya con las
expresiones verbalizadas de las partes, sino, con el registro de audio donde

fiscal y defensa esgrimieron sus respectivas pretensiones. Hecha esta

aclaracin, que las partes consintieron a priori, les informo que el orden de
votacin ser el siguiente: primer trmino quien habla, siguiendo en el orden el
Dr. Fortunato y en tercer lugar el Juez Madina. A la cuestin planteada el Sr.
Juez Favarotto sostuvo: Comienzo mi voto diciendo que la cuestin de suyo es
compleja a la luz de los vaivenes que ha tenido la legislacin fondal en este
tema en especial, y que, conviene por mi parte, cuanto menos, asegurar una
serie de puntos, o de criterios rectores, en base a los cuales voy a tomar una
decisin sobre el tema controversial. ste, ha quedado claramente expuesto
por las partes en el sentido de sostener la defensa, a cargo del Dr. Mendoza, la
atipicidad de la conducta que le viene endilgada a su asistido, el Sr. J. T., en
orden al delito de tenencia ilegal de arma de uso civil, consistente en el
secuestro de un revolver calibre 32 marca Italo Gra, desprovisto de
municiones. Ese es el tema, esa es la conducta que se le reprocha al imputado,
y la invocacin normativa que ha hecho el Juez de Garantas en la resolucin
recurrida es el artculo 189 bis numeral 2 del Cdigo Penal en la versin de la
ley 25.886 -B.O. del 5 de mayo de 2004-. En mi concepto, cuando el legislador
penal habla de arma -y esto lo vengo sosteniendo desde mi intervencin
anterior en el Tribunal en lo Criminal n 1 Deptal.- adhiero a la tesis objetiva
que desarrolla la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a
partir de 1985, en las causa Garone y Franchini, sin que los argumentos
que expusiera la propia Corte, ms recientemente, en el caso Manso
terminaran de desacreditar, a mi modo de ver, aquellos prstinos y preclaros
conceptos. Por lo tanto, en la idoneidad o inidoneidad, en la aptitud o
ineptitud del arma finca que pueda considerrsela tal, o no; es decir, entender
la idoneidad del arma significa configurarla como tal y afirmar su completud,
mientras que, en sentido opuesto, la inidoneidad equivale a un objeto
incompleto, imperfecto, para llenar su cometido, sus fines. Dicho esto, con las
reformas habidas al art. 166 n 2 del Cd. Penal, por la ley 25.882, esta
diferenciacin queda todava ms clara. En efecto, el legislador penal se ha
hecho eco de una larga discusin doctrinaria y jurisprudencial respecto de las
tesis objetiva o subjetiva, y ha terminado diferenciando al arma completa del
arma incompleta, estableciendo para la utilizacin, con fines de robo, del arma

incompleta o imperfecta una escala agravatoria del robo simple, pero,

significativamente menor del robo agravado por el uso de armas de propias.
Ergo, esta diferenciacin normativa respecto a la idoneidad/inidoneidad,
aptitud/ineptitud, completud/incompletud, perfeccin/imperfeccin del arma
ya viene teniendo hoy una plasmacin legislativa, al menos, en la ley 25.882
que es prcticamente concomitante con la sancin de la ley de reforma a los
tipos de tenencias, portacin y acopios de armas del art. 189 bis, CP (ley
25.886). El otro concepto que quiero aunar al que acabo de enunciar, es que
un arma de fuego de uso civil es, en definitiva, una subespecie de las armas de
fuego y que, a su vez, un arma de fuego es una especie del gnero armas
lanzadoras. El arma lanzadora es un arma compuesta de dos partes vitales,
esenciales, sin las cuales es imposible conceptualizarlas como tales; as, no
existe arma lanzadora si no existe un arco con una flecha, o si hay una flecha
sin un arco, pues se necesitan de las dos cosas; o sea, tanto del objeto
lanzador, cuanto del objeto lanzable. Traslado este concepto, del gnero armas
lanzadoras, a la especie armas de fuego. As, el arma de fuego requiere poder
vulnerante, es decir, capacidad, idoneidad, ofensividad coyuntural en cuanto a
aptitud y carga para afectar el bien jurdico seguridad comn. Si se le asigna al
bien jurdico la capacidad limitativa de la potestad punitiva del estado, del
poder punitivo, el bien jurdico seguridad comn tiene que estar, de alguna
manera, afectado. Naturalmente que en los delitos de peligro abstracto la
lesin no es un elemento caracterstico y, por ello, incluso, se ha cuestionado
la constitucionalidad de estas figuras delictivas, yo no participo de sta ltima
tesis, pero, cuanto menos, tiene que darse de un modo potencial la posibilidad
de la afectacin del bien jurdico. Esa afectacin, tan siquiera potencial, no la
veo cuando tenemos casos, como el que nos ocupa, donde el objeto de ninguna
manera poda cumplir su cometido que es, mediante la deflagracin de plvora,
lanzar un objeto a distancia, lesionar a terceros, y, consecuentemente, afectar
el bien jurdico seguridad comn. En sntesis, digo que con la reforma
introducida en la ley 25.886, por la cual el artculo 189 bis

n 2 del CP,

penaliza lo que antes era un rea de lo permitido, es decir, la simple tenencia

de arma de uso civil , quiero decir que al art. 189 bis n 2 del CP o se lo aplica
con arreglo al principio de mxima taxatividad interpretativa que tiene que ser

jurisdiccional, y no administrativa, a menos que el legislador expresamente lo

derive en el poder ejecutivo, mediante el sistema de leyes penales en blanco,
donde tiene que haber una decisin legislativa de derivarlo, delegarlo, en el
poder administrador, en el Poder Ejecutivo, y ac no la hubo. En efecto, en el
art. 189 bis del CP no veo, concisamente, que haya una derivacin explcita del
legislador hacia el poder administrador para que ste diga qu es un arma.
Consecuentemente, si no lo dice el legislador, creo que quien lo debe decir,
para darles garantas a los ciudadanos, es el Juez. Y en ejercicio de esa funcin
jurisdiccional no acepto criterios laxos, elsticos o flexibles, de la tipicidad
objetiva. Ello, porque nos tenemos que manejar con criterios exactamente
opuestos que son los de mximo rigor interpretativo. En esta inteligencia,
quiero, por ltimo, decir que si bien en la causa n 173 del Tribunal en lo
Criminal n 1 Deptal., particip de lo que denominamos, en aquel momento,
tenencia ilegtima de piezas de un arma de guerra, -porque con la redaccin
anterior se castigaba incluso la simple tenencia de esas piezas-, no ahora en la
legislacin actual un smil de aquella expresin piezas de las armas;
consecuentemente, no podemos ir ms all de la tipicidad que nos ha fijado el
legislador, no la podemos delegar, segn mi personal concepto, en los decretos
del Poder Ejecutivo, ya que nos tenemos que ajustar estrictamente,
taxativamente, a lo que la ley dice, y no encuentro que la conducta endilgada a
J. T. sea subsumible en el tipo de prohibicin del art. 189 bis n 2 del CP. Por lo
tanto, adhiriendo a los muy consistentes argumentos que esgrimiera la Defensa,
expido mi voto en favor de la atipicidad de la conducta de autos (CP, 189 bis n
2 a contrario sensu), y, con ello, expido mi voto por el sobreseimiento, sin
costas procesales, a favor del causante J. T., de conformidad con lo previsto en
los arts. 323 n 3 y 530 del CPP. Este es mi voto. Siguiendo con el orden de
votacin, el Sr. Juez Reinaldo Fortunato expresa: Participo de algunos
argumentos vertidos por mi estimado colega en su minucioso e idneo voto,
ello en cuanto a la aplicacin de la teora objetiva con respecto a la utilizacin
del arma. Pero, respetuosamente, no voy a compartir en trasladar la teora
objetiva al tipo de delitos como el que nos ocupa, o sea, delitos de peligro
abstracto, en donde solo se exige una mera conducta -sta es la de tener un
arma, y la carencia de autorizacin para tenerla-. Es decir, en mi modestsimo

criterio, entiendo que la ley no distingue arma cargada o descargada, sino lo

que exige el tipo penal incluido dentro de los de peligro abstracto, es que se
tenga un arma y se carezca de autorizacin para tenerla. Ya la Cmara Federal
de La Plata, Sala Penal II, en el ao 1988, vena diciendo que la inidoneidad
del arma no es invariable para la desincriminacin cuando la misma es
susceptible de crear el peligro protegido por la ley mediante el simple recurso
de colocarle municiones desde que el obstculo para su funcionamiento es
fcilmente sorteable. El Tribunal de Casacin Penal de nuestra provincia, Sala
II, en el ao 2002, causa J.R. n 5405, por mayora, tambin refirindose a los
delitos de peligro abstracto, decidi que para su configuracin no requieren
ms que un riesgo potencial para la seguridad comn, el cual, adems de la
integridad

fsica

comprende

el

resguardo

de

los

restantes

bienes

indefinidamente considerados, de modo que an la tenencia del arma

descargada o no apta en el caso concreto para producir disparos, abastece en
principio la exigencia del artculo 189 bis del CP. As, el destino para el cual
fue creado el revolver no se altera porque este cargado o no, seguir siendo un
arma de fuego (antecedente del ao 2003, del Superior Tribunal panal
provincial). Adems, debo mantenerme en el criterio expuesto cuando
integraba el Tribunal en lo Criminal n 2 departamental, en causa n 326
Martnez, Carlos Alberto, donde, si bien se trataba del delito de portacin de
arma de guerra, debo traer a colacin que lo que decide los conceptos de
tenencia, de portacin y de arma es el decreto n 395 del ao 1975, vigente,
donde se establece claramente los referidos conceptos de tenencia, portacin y
de arma. Por razones de economa procesal debo remitirme al complejo y
minucioso detalle que hace el decreto ley mencionado, que integra el tipo
penal previsto en el artculo 189 bis del CP. Lo cierto es que, debo insistir, no
obstante que el arma secuestrada en el caso de autos, demostradamente apta
para efectuar disparos, el hecho de que ella no se encontrara provista de
municin, en nada permite descartar la configuracin de la hiptesis punible
del artculo 189 bis del CP. Ello, toda vez que la ley, insisto, no distingue, ni
surge tal circunstancia del caso de autos en el cual, como bien lo seal el Sr.
Fiscal General, la comprobacin de la tenencia result un hecho cruento, es
decir un hecho en el cual fue requerida la intervencin de la polica y fue

como consecuencia de un enfrentamiento de un grupo de personas, como aqu

lo relataran las partes. Entonces, no discutindose ni el hecho en s, ni la
participacin del imputado y, habindose comprobado que J. T., el da y hora
de figuracin en autos, tena en su poder un arma del tipo revolver calibre 32
Italo Gra, apto para el disparo, sin municiones, considero que integra su
conducta el delito de tenencia ilegtima de arma de uso civil, y es irrelevante
la no detentacin de proyectiles ya que se vio afectado, entiendo, en forma
efectiva la seguridad pblica. Insistiendo, as, en que se trata de un delito de
mera conducta que no exige un resultado concreto; y, para este tipo de delitos
y las razones que tuvo el legislador, es decir la seguridad pblica, no necesita
la produccin de un mal ni que se cree una efectiva situacin de peligro,
debido a que es un delito de peligro abstracto. Por estos breves argumentos y
jurisprudencia citada, mi voto va a ser por la confirmacin de la resolucin del
Juez de Garantas. As lo voto. Acto seguido, el Sr. Juez Marcelo Augusto
Madina dijo: Llamado a decidir la disidencia existente en el seno del acuerdo
en orden a los argumentos y al planteo efectuado por la defensa, debo
adelantar mi adhesin en un todo, al compartir los fundamentos del voto del
Dr. Ricardo Favarotto. Solamente voy a agregar, con la brevedad que sugiere
este tipo de audiencia, tres aspectos. En primer lugar hay que tener en cuenta
el tipo de delito del que se trata. As, estamos frente a un delito de peligro
abstracto y esto implica adoptar una posicin muy restrictiva en orden a los
fundamentos de la punibilidad a fin de salvar la dudosa constitucionalidad que
estos delitos encierran, en la medida que adelantan la punibilidad poniendo
seriamente en riesgo el principio de lesividad propio de un derecho penal
respetuoso de un estado de derecho. Esto como marco normativo nos impone
definir el concepto de arma, que ha sido abordado por el Dr. Favarotto, al que
slo quiero agregar que arma, como concepto, en cuanto implica todo aquel
elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre, debe, necesariamente,
estar en condiciones de serlo. Y, aquella arma de fuego descargada, utilizada
en sentido propio, carece de esta aptitud conceptual en la medida en que
justamente no puede ser utilizada como tal por carecer de municiones. En
tercer lugar, creo que la doctrina legal al respecto tambin abona esta postura.
El Dr. Favarotto ha hecho mencin a los distintos vaivenes jurisprudenciales, en

especial de la Corte, en relacin con los fallos Manso y Garone y creo, que
anaquel momento cuando no exista la reforma al artculo 166 del CP, entiendo
que el fallo Manso que viene a adoptar la tesis subjetiva- comparto con el
Dr. Favarotto que no modifica en sus fundamentos lo dispuesto anteriormente
en el fallo Garone. Pero, s, al adoptar la tesis subjetiva abona un poco ms
lo que aqu se propugna, ello, justamente, porque la tesis subjetiva supone
tener en cuenta el efectivo peligro creado o potencial peligro corrido por la
vctima entendida como titular de un bien jurdico personal -; y, aqu,
justamente entiendo que no se puede mutar sin ms por el bien jurdico
seguridad pblica que protege el artculo 189 bis del CP. De manera tal que la
tesis subjetiva adoptada en su momento para considerar el arma descargada
como arma a los efectos del artculo 166 del CP, no puede ser tenida en cuenta
en sus fundamentos para justificar la definicin como arma dentro del artculo
189 bis del CP de aquella que no est en condiciones de ser utilizada en su
sentido propio. Por estas pequeas manifestaciones, entiendo que comparto
absolutamente el voto del Dr. Favarotto, tanto en sus fundamentos como en su
propuesta de absolucin anticipada del imputado T.. Ese es mi voto.
Seguidamente, el Sr. Presidente, Dr. Ricardo S. Favarotto, manifiesta que, tal
como han quedado expuestas las argumentaciones de cada uno de los seores
Jueces, el Tribunal, por mayora, resuelve: revocar el auto del Juez de
Garantas obrante a fs. 46 y vta. y, consecuentemente, sobreseer a J. T., de las
dems circunstancias personales obrantes en la causa, respecto del hecho que
se verificara en esta ciudad el da 21 de enero de 2007, y que se le imputara
como tenencia ilegal de arma de uso civil, de conformidad con lo normado en
el artculo 189 bis n 2 a contrario sensu del CP, en virtud de los arts.
209/10, 323 n 3, 337, 439 y ccdts. del CPP, as como de lo previsto en el art.
168 de la Constitucin provincial. Todo ello sin costas, de conformidad con lo
normado en el artculo 530 del CPP. Al notificrsele a las partes, en primer
lugar, el Sr. Fiscal General manifiesta que se da por notificado y que formula
expresa reserva de recurrir lo decidido en casacin, pues entiende que la
decisin adoptada vulnera doctrina legal expuesta en la causa n 9.511, de julio
de 2005, que haba citado explcitamente en su responde, en tanto que el
Defensor Oficial, Dr. Mendoza, se notifica y consiente lo resuelto a favor de su

asistido. Siendo la doce con tres minutos se da por finalizada la presente

audiencia, quedando la misma grabada en el sistema de esta sala de audiencias
y con copia en el "c.d" n 5 de esta Sala Tercera de la Excelentsima Cmara de
Apelacin y Garantas en lo Penal. Cerrada la presente acta firman los Seores
Jueces Ricardo S. Favarotto, Reinaldo Fortunato y Marcelo Augusto Madina,
ante m, de lo que doy fe. Regstrese. Notifquese al imputado. Devulvase.
Firmado: RICARDO S. FAVAROTTO, REINALDO FORTUNATO y MARCELO AUGUSTO
MADINA. Ante m: MARA ANASTASIA GERULA, Auxiliar Letrada