Poder Judicial de la Nacin

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y

COMERCIAL FEDERAL SALA II
Causa n 2771/2014
A., A. A. c/ OSDE s/AMPARO DE SALUD
Buenos Aires,

23

de abril de 2015.-

VISTO: el recurso interpuesto a fs. 67/71, -fundado en el

mismo acto y replicado a fs. 78/79- contra la resolucin de fs. 53/55vta.; y
CONSIDERANDO:
1) Que el magistrado interviniente en el pronunciamiento
indicado -previa caucin juratoria que debera prestar la actora en forma
legal ante la actuaria- dispuso que hasta tanto se resuelva la pretensin
planteada en autos, OSDE deber arbitrar los medios necesarios para otorgar
en el trmino de cinco das, por la va que corresponda la cobertura del
100% del tratamiento de FERTILIZACION IN VITRO-ICSI, con semen de
banco, prescripto a la actora A. A. A., por el mdico tratante, en los trminos
establecidos y de conformidad con la ley 26.862 y su decreto reglamentario
956/13.
2) Que contra lo as resuelto, apel la emplazada, quien invoca
agravios vinculados, en primer lugar, con la caucin juratoria que el
magistrado fij en la resolucin que impugna, pues interpreta que resultara
insuficiente para resarcir los daos causados a la obra social si la medida
fuera revocada.
Adems en cuanto al derecho aplicable al caso, si bien no
desconoce que la ley 26.862 y el decreto 856/13, contemplan la donacin de
gametos, entiende que ello est sujeto a ciertos requisitos -uno de los cuales
claramente no se cumple en el caso- consistente en que la donacin de
gametos nunca podr tener carcter lucrativo o comercial (art. 8 del decreto
956/13, citado), mientras que la accionante acompaa copia de una factura.
A lo que aade que ms all de lo expresado aun cuando los gametos
hubieran sido donados, en la actualidad no es posible hacerlo porque el art. 4
del mismo decreto, ordena la creacin de un registro nico en el que deben
estar inscriptos todos los establecimientos sanitarios habilitados, y ello no
an no sucedi.
Fecha de firma: 23/04/2015
Firmado por: RICARDO V. GUARINONI - GRACIELA MEDINA

Por ltimo, solicita el dictado de una medida para mejor proveer

consistente en librar un oficio al Ministerio de Salud de la Nacin a fin de
que informe sobre el cumplimiento de lo dispuesto por las disposiciones
vigentes en la materia. Y que se imprima a la causa el trmite del proceso
sumarsimo.
3) En primer lugar, con relacin a la queja vinculada con la
caucin impuesta en el sub-examine, atento la naturaleza de las cuestiones
debatidas en la causa, por encontrarse en juego el derecho a la salud de las
personas (confr. Sala 1, causa 7014/11 del 06.03.12; Sala 3, causa 8661/09
del 08.11.11; entre muchas otras), no corresponde imponer caucin real
como pretende el recurrente, sino confirmar la juratoria dispuesta por el aquo.
4) En cuanto a la invocada inexistencia de Banco de Gametos
y/o Embriones inscriptos en el ReFES, al que alude el art. 4 de la ley
26.862, cuyo planteo se formula ante esta instancia, cabe recordar que el
objeto de la ley 26.862, consiste en garantizar el acceso integral a los
procedimientos y tcnicas mdico asistenciales de reproduccin asistida (art.
1), tanto de baja como de alta complejidad que incluyan o no la donacin de
gametos y/o embriones (art. 2).
A lo que corresponde aadir que el art. 8, de la norma citada,
dispone en cuanto aqu interesa que el sistema de Salud Pblico cubrir a
todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada
por autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud. En los
trminos que marca la Ley N 26.862, una persona podr acceder a un
mximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con tcnicas de reproduccin
mdicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de
reproduccin mdicamente asistida con tcnicas de alta complejidad, con
intervalos mnimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos. Se deber
comenzar con tcnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de
las tcnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las tcnicas de
mayor complejidad debern cumplirse como mnimo TRES (3) intentos
previos con tcnicas de baja complejidad, salvo que causas mdicas
Fecha de firma: 23/04/2015
Firmado por: RICARDO V. GUARINONI - GRACIELA MEDINA

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Causa n 2771/2014
debidamente documentadas justifiquen la utilizacin directa de tcnicas de
mayor complejidad. Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO
OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las tcnicas de diagnstico,
medicamentos y terapias de apoyo para la reproduccin mdicamente
asistida reguladas en el artculo 8 de la Ley N 26.862. No se considerar
como situacin de preexistencia, en los trminos del artculo 10 de la Ley N
26.682, la condicin de infertilidad o la imposibilidad de concebir un
embarazo.
En caso que en la tcnica de reproduccin mdicamente
asistida se requieran gametos o embriones donados, estos debern provenir
exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente
inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE
SALUD (ReFES) de la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION
SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente del
MINISTERIO DE SALUD. El sistema de Salud Pblico cubrir a todo
argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por
autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud.
En los trminos que marca la Ley N 26.862, una persona
podr acceder a un mximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con
tcnicas de reproduccin mdicamente asistida de baja complejidad, y hasta
TRES (3) tratamientos de reproduccin mdicamente asistida con tcnicas
de alta complejidad, con intervalos mnimos de TRES (3) meses entre cada
uno de ellos. Se deber comenzar con tcnicas de baja complejidad como
requisito previo al uso de las tcnicas de mayor complejidad. A efectos de
realizar las tcnicas de mayor complejidad debern cumplirse como mnimo
TRES (3) intentos previos con tcnicas de baja complejidad, salvo que
causas mdicas debidamente documentadas justifiquen la utilizacin directa
de tcnicas de mayor complejidad. Quedan incluidos en el PROGRAMA
MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las tcnicas de
diagnstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproduccin
mdicamente asistida reguladas en el artculo 8 de la Ley N 26.862. No se
considerar como situacin de preexistencia, en los trminos del artculo 10
Fecha de firma: 23/04/2015
Firmado por: RICARDO V. GUARINONI - GRACIELA MEDINA

de la Ley N 26.682, la condicin de infertilidad o la imposibilidad de

concebir un embarazo. En caso que en la tcnica de reproduccin
mdicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos
debern provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones
debidamente

inscriptos

en

el

REGISTRO

FEDERAL

DE

ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES) de la DIRECCION

NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN
SERVICIOS DE SALUD, dependiente del MINISTERIO DE SALUD. Si la
donacin se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realizacin
del tratamiento, el titular del derecho deber presentar una declaracin
jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrin en la cual
conste el consentimiento debidamente prestado por el donante. La donacin
de gametos y/o embriones deber estar incluida en cada procedimiento. La
donacin nunca tendr carcter lucrativo o comercial. La autoridad de
aplicacin podr elaborar una norma de diagnstico e indicaciones
teraputicas de medicamentos, procedimientos y tcnicas de reproduccin
asistida para la cobertura por el Programa Mdico Obligatorio, sin que ello
implique demora en la aplicacin inmediata de las garantas que establece la
Ley N 26.862 de acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdicoasistenciales de reproduccin mdicamente asistida. La ausencia del dictado
de tal norma no implicar dilacin alguna en la aplicacin inmediata de las
mencionadas garantas.
As pues, ponderando el carcter obligatorio que actualmente
poseen las prestaciones indicadas en el art. 8 de la ley citada, y su inclusin
en el Programa Mdico Obligatorio, es claro que los argumentos esgrimidos
por OSDE, en este aspecto, deben ser rechazados.
Por ltimo, en orden a lo decidido, se advierte inoficioso el
dictado de la medida que se peticiona.
Y en cuanto a lo solicitado en el otro si digo, si bien el
magistrado de la anterior instancia, no imprimi expresamente el trmite a
estas actuaciones, cabe recordar que la providencia que dispone el tipo de
proceso fijado a la causa, en orden a la disposicin del art. 319, ltimo
Fecha de firma: 23/04/2015
Firmado por: RICARDO V. GUARINONI - GRACIELA MEDINA

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prrafo del Ritual, es irrecurrible (confr. Fassi, Santiago C., y Maurino,
Alberto L., Cdigo Procesal Civil y Comercial, Comentado, Anotado y
Concordado, Tomo 3, pgs. 4 y sig., Ed. Astrea, 2002). De manera que
introducir tal cuestin como agravio, en oportunidad de apelar la medida
cautelar ordenada, importara dejar sin efecto la citada norma, pues el
ordenamiento procesal no difiere la oportunidad para revisar el trmite fijado
al juicio, sino que determina directamente su inapelabilidad (confr. Sala 1,
causas 1996/97 del 23.4.98 y sus citas, 4773/99 del 9.9.99; 539/99 del
16.03.00; entre otros).
Por ello, esta Sala RESUELVE: desestimar el recurso de
apelacin interpuesto por OSDE, con costas a la vencida (68, del Cdigo
Procesal).
El doctor Alfredo Silverio Gusman no suscribe la presente por
hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
Regstrese, notifquese y devulvase.

RICARDO VCTOR GUARINONI

GRACIELA MEDINA

Fecha de firma: 23/04/2015

Firmado por: RICARDO V. GUARINONI - GRACIELA MEDINA