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Gustavo Maurino
24 de febrero de 2010
"S leal. Leal con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas
que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando l sea desleal
contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que t
dices; y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que t
le invocas". Couture, "Mandamientos del abogado"
SUMARIO:
I. Introduccin.- II. La abogaca: a) Anonimato; b) Anacronismo; c) Anomia.- III. Las
lealtades de Couture
I. INTRODUCCIN
Probablemente el secreto de la perdurabilidad de la bella formulacin de los
mandamientos del abogado que nos legara Couture se encuentra en la maestra
literaria con la que parece identificar, equilibrar y armonizar pulsiones, deberes,
valores y aspiraciones de nuestra prctica que se encuentran en tensin y
conflicto posiblemente insolubles.
En una reflexin sobre la tica en las profesiones de la abogaca en pases como
la Argentina el mandamiento relativo a la lealtad se me ocurre como
especialmente pertinente. En estas pginas presentar una reconstruccin bsica
-ciertamente negativa- sobre algunos aspectos de la dinmica general que
identifico en la abogaca en los centros urbanos argentinos, y luego analizar la
frmula de Couture sobre los deberes de lealtad del abogado a la luz de tales
caractersticas, para concluir que muy difcilmente los abogados y las abogadas
de las grandes ciudades argentinas podamos honrar el mandamiento de lealtad
-y equilibrar las tres lealtades identificadas- a menos que las condiciones de
nuestra profesin cambien estructuralmente.
II. LA ABOGACA
En nuestros centros urbanos la prctica de la abogaca y las relaciones entre los
operadores de la comunidad jurdica -litigantes y sus asistentes, funcionarios y
empleados judiciales, juristas y profesores, etc.- se conforman con una estructura
dominada en general por dinmicas de anonimato, anacronismo y anomia.
a) Anonimato
El carcter masivo de la profesin de la abogaca y la radical diversidad en el
acervo social familiar, ideolgico, religioso, cultural, educativo, etc. de quienes
componemos la matrcula determinan que las interacciones entre abogados
resulten esencialmente situaciones circunstanciales entre desconocidos, entre
extraos. Aun cuando un juicio dure varios aos, el carcter escrito y burocrtico
de nuestros procedimientos procesales hace prcticamente innecesario el
encuentro entre los abogados, y entre stos y los magistrados.
formarse caminos alternativos para alcanzar sus fines (el recurso a herramientas
"informales" para lograr celeridad en el trmite de un caso), o fines alternativos o
contrarios a los originalmente previstos y que las reglas anacrnicas permiten
lograr (el recurso a herramientas formales para lograr demoras en el trmite de
un caso) (nota).
A los fines de ilustrar las reflexiones de este escrito voy a utilizar un ejemplo que
desde hace un tiempo me ha fascinado: el caso de los llamados "alegatos
informales" (nota). Existe en nuestro medio una extendida y arraigada prctica
mediante la cual los abogados intentan influir en el proceso de toma de
decisiones de un tribunal (sea una decisin del magistrado o de un funcionario), a
los fines de maximizar las chances de que tales decisiones sean favorables al
cliente; ella consiste, simplemente, en conseguir instancias de conversacin
privada con el decidor, en las cuales se intenta generar empata y
convencimiento a favor de la posicin que se defiende. Las formas para
intentarlo son innumerables; algunas funcionarn ms; otras, menos; y es
relativamente imposible determinar eso a priori. Lo que hace de esta prctica
algo especialmente valorado por los abogados y las abogadas es ese momento
de dorado en el que se tiene la plena atencin del juez, sin la (indeseable)
interferencia de la otra parte; toda la escena les pertenece, la conversacin es
privada, imposible de reconstruir posteriormente, e ntima. Una frase oportuna en
ese instante nico tiene posiblemente ms chances de determinar el xito o el
fracaso de una pretensin que un documento escrito elaborado en veinte horas
de arduo trabajo intelectual.
Por supuesto, la prctica resulta violatoria de principios procesales importantes
-como el de bilateralidad- y derechos constitucionales -como la igualdad y la
defensa en juicio-. De hecho, ha sido prohibido expresamente por la Corte
Suprema, en relacin con sus casos, en su acordada 7/2004, que modific el
Reglamento para la Justicia Nacional.
La existencia de este comportamiento suele ser justificada por los actores
jurdicos con una serie de razones: desde el punto de vista de los jueces y juezas,
es una prctica funcionalmente productiva, que les ayuda a superar los
anacronismos del procedimiento escrito, pues alerta al tribunal sobre problemas
que la dinmica formalista del expediente les puede hacer pasar por alto y
contribuye a que tengan un conocimiento ms directo del caso que mejora su
juicio. Desde el lado de los litigantes se argumenta que constituye una
herramienta imprescindible para superar las dificultades de la burocracia
procesal y asegurar que el caso de sus clientes reciba la debida atencin, a la vez
que se afirma que la igualdad de armas est suficientemente respetada en la
medida en que la otra parte tiene el mismo derecho de "alegar informalmente"
ante el tribunal, en lo que sera algo as como un control cruzado diferido. Por
supuesto, todo el mundo reconoce que la prctica se presta a graves e
irremediables abusos: el secreto de la conversacin genera incentivos para que
litigantes de mala fe engaen al tribunal; las redes sociales informales
construyen un juego de privilegios injustificables para litigantes con acceso
privilegiado a esas instancias informales (en cantidad y calidad de tiempo, o en
capacidad de influencia al tribunal). Pero, racionalmente, ningn litigante
renunciar de manera unilateral a sus momentos a solas con el tribunal, pues ello
maximiza las chances de su cliente y contrabalancea la accin racional esperable
del adversario desconocido -que consiste en hacer lo mismo-.
menos que el litigante asuma que puede dar por descontada la plena idoneidad,
independencia e imparcialidad de los magistrados y funcionarios del tribunal.
Pero este juicio tampoco puede ser asumido en el contexto del desprestigio que
sufren nuestras instituciones pblicas, del cual el Poder Judicial no est exento,
sumado al desconocimiento que los litigantes tienen en general sobre las
condiciones particulares de los decidores de sus casos.
Ese marco de desconocimiento concreto y prejuicio negativo general hace
racional para los abogados comportarse "estratgicamente" frente al tribunal y
tambin tratar de aprovechar las "oportunidades informales" para maximizar sus
chances, y, una vez all, las posibilidades de deslices desleales frente al propio
Poder Judicial se agigantan, pues no podemos descontar que la otra parte no est
intentando engaar al tribunal, y frente a esta hiptesis, la limitacin de la
agresividad en el aprovechamiento de las oportunidades genera (en el mejor de
los casos) tensiones crticas.
Como es fcil apreciar, la reconstruccin que presento coloca a jugadores del
sistema en un contexto en el que el contenido de sus deberes de lealtad no son
claros en muchos casos (por el anacronismo y la anomia), y no existen
expectativas confiables de comportamiento leal de la otra parte, ni presupuestos
ciertos de idoneidad, independencia e imparcialidad en el tribunal. Las
condiciones de incertidumbre y desinformacin son tan grandes y los costos para
resolverlas son tan altos, que la conducta racional para los jugadores termina
siendo la de honrar slo una lealtad -su lealtad con el cliente- y asumir el riesgo
de vulnerar las otras.
Por supuesto, el resultado de este comportamiento es una prctica jurdica cada
vez menos leal entre los abogados y en relacin con los tribunales, que destruye
los intereses de los clientes considerados como grupo, pues los clientes como
grupo ven destruidas por los propios abogados las precondiciones y lmites de un
proceso justo y equitativo, y dejan sus derechos sometidos a un juego en el que
las deslealtades mutuas y para con los tribunales son habituales.
En trminos de racionalidad, el resultado es reconstruible bajo la lgica del
dilema del prisionero. Los "abogados" (y sus clientes) estaran mejor en
condiciones con un juego leal y cooperativo, pero la incertidumbre sobre el
comportamiento del otro hace racional para cada jugador un curso de accin -a
saber, aprovechar radicalmente todas las oportunidades, aun las informales, y
hasta el extremo de limitarse a no cometer delito, o algo parecido en su
radicalidad- que produce un resultado peor para todos.
El costo moral de comportarse -cierta o probablemente- de manera desleal es
enorme para personas con slidas fundaciones morales, y la vivencia reiterada
de tales conflictos no puede sino minar la conciencia moral de los actores. De
hecho, la moralidad de la profesin de la abogaca en nuestro pas recibe la
menor de las estimas de parte de la comunidad, y es posible que en trminos
generales nuestra profesin est extraviada de sus ejes morales, al menos
respecto de los deberes de lealtad.
Si la reconstruccin que hemos realizado tiene sentido, se podr concluir que la
salida a esta situacin, en la que nos hemos puesto a fuerza de anonimato,
anacronismo y anomia, no podr ser solitaria o individual, sino que debe ser
colectiva y comunitaria.
5
NOTAS:
El estudio sobre la anomia y los comportamientos normativamente desleales de
Carlos Nino, en 1992, no ha sido superado (ver Nino, Carlos, "Un pas al margen
de la ley", Ed. Ariel, Barcelona, 2005, con prlogo de Roberto Gargarella).
Para una discusin normativa sobre esta prctica ver Nino, Ezequiel, "Los
alegatos de oreja -o alegatos informales-. Una prctica nociva dentro de la
cultura jurdica argentina", en Cuadernos de Anlisis Jurdico, n. 11, Universidad
Diego Portales, Santiago de Chile, 2003; Sags, Nstor, "Las alegaciones
extraprocesales", en DJ 1997-3-1055. En el Congreso Nacional tuvieron estado
parlamentario al menos dos proyectos que proponan introducir una regla
prohibitiva expresa sobre esta prctica en el Cdigo Procesal: uno propuesto por
Marcela Rodrguez, Fernanda Melillo, Laura Musa, Eduardo Macaluse, Rafael Rom
y Mara Ocaa; y otro cuya autora perteneca a Nilda Garr, Santiago Ferrigno y
Alejandro Filomeno. Ambos proyectos citaban entre sus antecedentes la conocida
prctica que tena la sala 4 de la C. Nac. Cont. Adm. Fed., que haca explcita esa
prohibicin mediante carteles colocados en su Mesa de Entrada.