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Captulo I.

Introduccin.

Derecho penal.
Concepto.
Franz von Liszt: Conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que
asocian el crimen como hecho, a la pena como legtima consecuencia.
Soler establece que mientras algunas sanciones procuran reponer las cosas al
estado anterior, sea real o simblica-mente (reposicin), otras importan una
consecuencia no deseada y gravosa para el transgresor (retribucin); y lo define:
Derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas
dotadas de sancin retributiva.
Denominaciones.
Las ms corrientes han sido derecho penal y derecho criminal. Bien visto, siendo el
crimen o delito una especie del gnero de los actos ilcitos, que se distingue del
resto de stos por su particular sancin que es una pena, parecera ms correcto
decir derecho penal y no derecho criminal.
Ubicacin como rama del ordenamiento jurdico.
El derecho penal es una rama del derecho pblico: sus normas generan una
relacin directa entre el infractor y el Estado (como poder pblico y soberano), que
aparece como titular de la potestad punitiva o ius puniendi.
Especificidad de las normas penales.
Lo especfico del derecho penal es la pena: Dado el delito, debe ser la pena. La
cual, dijimos, no procura reponer las cosas al estado anterior (reparar) sino
provocar una consecuencia no deseada y gravosa para el transgresor (retribuir):
Una norma del derecho es una norma penal cuando su sancin asume carcter
retributivo, dice Soler, y contina: El derecho penal funciona, en general, como
sistema tutelar de los valores ms altos, ello es, interviene solamente ante la
vulneracin de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa
fundamentales.1
Naturaleza del derecho penal.

Derecho penal argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. I, pp. 3 y 20.

Para algunos, el derecho penal sera constitutivo, pues creara una forma de ilicitud
autnoma especficamente penal. Otros, en cambio, lo entienden sancionador,
pues las ilicitudes provienen de todo el ordenamiento jurdico y el derecho penal no
hace ms que agregar su particular tutela, que es la coercin penal: Las leyes
criminales en el fondo, ms bien que una especie particular de leyes son la sancin
de todas las otras (Jean-Jacques Rousseau).
Debe tomarse partido por la segunda postura: Un hecho ilcito no es un hecho
contra al derecho penal, sino a todo el derecho (Soler). Lo antijurdico es contraria
al derecho y no puede hablarse, por ende, de una antijuridicidad penal, pues el
derecho penal no contribuye a la creacin de la antijuridicidad, sino que se limita
a agregar penas a las conductas que son antijurdicas a la luz de otras ramas del
derecho (civil, mercantil, laboral, administrativo, etc.).
Principios del derecho penal.
Principios materiales.
a) Principio de lesividad: no hay delito que no afecte bienes jurdicos: Las
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la
moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas
de la autoridad de los magistrados (art. 19, C.N.).
b) Principio de dignidad humana.
Principios formales.
a) Principio de legalidad. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso (art. 18, C.N.).
b) Principio de culpabilidad: dos aspectos contempla: todo delito debe ser doloso o
al menos culposo, y si se puede reprochar al autor haberlo cometido, es porque
pudo exigrsele otra conducta.
Principios derivados.
a) Principio de razonabilidad: el derecho penal debe escaparle a las soluciones
irracio-nales, como castigar al que hurt un fsforo o le arranc un cabello a otro
(v. X-3).
b) Principio de proporcionalidad: debe haber proporcin entre lo protegido y el
modo de tutela. Esto hace tambin a la razonabilidad.
La funcin del derecho penal y las teoras de la pena.
Cada teora de la pena es una teora del derecho penal, que cala hondo en lo
filosfico y en lo poltico. Esta tipologa goza de gran predicamento:
Teoras absolutas.

La pena se justifica por s misma, no persiguiendo un objetivo trascendente. El


delito es su presupuesto y su fundamento: se castiga porque se ha delinquido.
Como retribucin, impera el elemento justicia. Sostenidas otrora por Kant y Hegel,
no cuentan hoy con adeptos.
Teoras relativas.
El delito es presupuesto de la pena, pero no su fundamento: se castiga para que no
se delinca. La pena no es un fin en s misma sino medio para el logro de un
objetivo poltico y utilitario, que podr ser impedir que los miembros de la
colectividad caigan en el delito (prevencin general) o evitar que el infractor de la
norma delinca de nuevo (prevencin especial). Cultores de la primera son, entre
otros, el triunvirato Feuerbach, Romagnosi y Bentham; de la prevencin especial,
los correccionalistas

Teoras mixtas.
Combinan justicia y utilidad, retribucin y prevencin. Hay varias, siendo una de
ellas la que asigna a la pena todas los objetivos, pero ubicados en las instancias
legislativa, judicial y de ejecucin: mientras est en la ley, es prevencin general;
cuando la aplica el juez, retribucin; al ejecutarse, prevencin especial.
Sistema penal y control social.
En un nivel sociolgico ensea Zaffaroni al principiar su Manual, el delito no
existe si se prescinde de la solucin institucional comn: ms all del Cdigo Penal,
nada tienen en comn violar a una mujer y emitir cheques sin fondos. El delito es
una construccin. Adems, no todos los que realizan estas acciones conflictivas
sufren la solucin por va punitiva institucionalizada, sino que el sistema selecciona
a determinadas personas, casi siempre los ms pobres.
Toda sociedad tiene sectores ms cercanos y sectores ms lejanos a los centros de
decisin. El control social consiste, segn cada estructura de poder, en controlar
a los marginales para que no se hagan de poder, y a los poderosos mismos para
que no se debiliten. Cada estructura de poder para ello se vale de ideologas
que encubren o crean la realidad; cualquier saber es ideolgico y el poder se
encargar de manipularlo segn convenga a su conservacin.
Difuso: lo hace toda la comunidad
(familia, modas, TV, etc.).
CONTROL
SOCIAL

No punitivo: escuela, partidos polticos, etc.


Institucionalizado
Punitivo
(realmente
punitivo)

Formalmente no punitivo o con discurso


no punitivo: geritricos, orfanatos, etc.

Formalmente punitivo o con discurso


punitivo: el sistema penal.

El sistema penal es el control social punitivo institucionalizado que abarca, en la


prctica, desde que se detecta la sospecha del delito hasta que se impone y
ejecuta la pena. Tres segmentos bsicos lo componen: el policial, el judicial y el
ejecutivo o penitenciario. Estos son los operadores o agencias penales, y en cada
uno de ellos se maneja un discurso distinto: el policial es ms bien moralizante;
el judicial, resocializador; el penitenciario, teraputico. Pero no todos somos
igualmente vulnerables al sistema penal, sino que ste se maneja con
estereotipos y, en definitiva, criminaliza no acciones sino ciertas personas,
segn su clase y posicin social.

El ius puniendi y las ideologas que fundamentan el derecho penal.


De por qu el delito debe penarse.
1) Teoras retributivas. La pena es la medida que corresponde al delito.
a) Retribucin divina (Stahl). El Estado es realizacin temporal de la voluntad
divina, y la relacin delito-pena est dada por el orden moral de las cosas.
b) Retribucin moral (Kant). El mal debe ser retribuido con otro mal.
c) Retribucin jurdica (Hegel). El derecho es la tesis (afirmacin) y el delito es la
anttesis (negacin): la pena es la negacin de la negacin (sntesis), o sea,
negacin del delito.
2) Teoras intimidatorias. Para evitar futuros delitos, la pena mete miedo.
a) Prevencin especial. Busca impedir nuevos delitos por parte del condenado.
b) Prevencin general. Ejecutando penas ejemplares, busca evitar delitos por parte
de todos los componentes de la comunidad.
c) Conminatorias de prevencin general. Busca que la sola amenaza de la pena
pro-duzca el efecto de prevencin general.
3) Teora correccionalista. La pena es un bien para el delincuente, que es como un
menor de edad necesitado de una segunda educacin que el Estado debe brindarle
(v. II-6).
4) Teoras de la defensa.
a) Defensa indirecta (Romagnosi). El derecho penal es una especie del derecho genrico de defensa, por medio del cual se defiende toda la sociedad.
b) Defensa justa (Carrara). El ius puniendi slo es concebido en la medida en que
hace falta para la conservacin de los derechos de la humanidad.
c) Defensa social (Ferri). As como el hombre atacado por una enfermedad recurre
al mdico para curarse, as la sociedad se defiende de todos quienes la afectan (v.
II-5).
De por qu el Estado es titular del ius puniendi.
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1) Teoras contractualistas. El Estado posee el derecho de castigar porque hay un


contra-to social en virtud del cual se lo hemos delegado, en miras a la autotutela.
2) Teoras organicistas. Siendo la sociedad un gigantesco ser vivo, la penalidad es
un proceso de desasimilacin de sus elementos nocivos (delincuentes).
3) Teoras jurdicas. El Estado es la esencia misma del derecho, y es la propia
necesidad de sometimiento de los hombres a un orden jurdico lo que le da su
razn de ser.
Ciencia y dogmtica penal.
La dogmtica consiste en un anlisis de la letra del texto, en su descomposicin
analtica de elementos (unidades o dogmas), en la reconstruccin en forma
coherente de esos elementos, lo que arroja por resultado una construccin o
teora (Zaffaroni).
Dogma implica que el intrprete no puede alterar el contenido: no debe
establecer juicios de valor sino determinar el alcance de juicios de valor
formulados ya por el legislador. Explica Soler: No niega posibilidad o valor a otros
principios jurdicos, pero separa y asla, para estudiarlos, aquellos que tienen tras
de s el respaldo de la fuerza pblica. Saca al derecho penal de un tembladeral
de opiniones.
Procura elaborar e integrar los conceptos jurdico-penales en un sistema, para
poder realizar una adecuada aplicacin de la ley penal. Atinente a su modus
operandi, la construccin dogmtica debe ser conforme a la lgica (no
contradictoria) y no ser contraria al texto de la ley.

El pensamiento penal.
Hay dos criterios expositivos de la historia: uno cclico y uno progresivo. El
cclico es el que considera que, transcurrido cierto tiempo, las cosas vuelven a
repetirse, bien que bajo otras formas; el progresivo considera que lo pasado est
pasado, y lo nuevo es superacin.
En las exposiciones de la evolucin legislativa penal, ha prevalecido la adopcin de
la teora progresiva: bsicamente, se ensea que la legislacin penal ha pasado de
la venganza privada a la venganza o pena pblica, y luego a la humanizacin de
las penas (siglo XVIII) y, por fin, a la actualidad en que cada autor da como
triunfantes sus propias teoras (Zaffaroni).
Interesa conocer a fondo la evolucin histrica del derecho penal pues sta, en
verdad, no se presenta como un progreso ininterrumpido y lineal, sino que
venganza privada, venganza pblica y tendencias humanitarias, son trminos que
hallamos en todas las pocas (Zaffaroni). Es decir, que aquellas tendencias
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poltico-criminales que creamos superadas frecuentemente vuelven a presentarse,


slo que cambiando su apariencia y ropaje.
Anlisis de las fases de evolucin desde los pueblos primitivos hasta
nuestros das.
No obstante lo dicho, podemos delinear las grandes direcciones generales que se
advierten a lo largo de la evolucin del derecho represivo:
Desde...

... un derecho penal privado...

... un derecho penal mgico...

... hacia...

... un derecho penal pblico.

... un derecho penal laico.

... la responsabilidad

... la responsabilidad

objetiva y colectiva...

subjetiva e individual.

... un derecho de arbitrio


judicial irrestricto...

... un sistema de legalidad.

El derecho Penal Primitivo.


Caractericemos al hombre primitivo. Nuestra cultura actual descansa sobre el
principio de causalidad (causa-efecto) y, a su vez, podemos pensarnos como
entidades autnomas respecto de los otros individuos. Estas dos notas nos
distinguen bien: el hombre primitivo no rigi su conducta conforme a los
principios de causalidad y de conciencia del yo (Jimnez de Asa).
En cuanto a lo primero: hay un pensamiento mgico en el hombre primitivo, que le
hace ver en la produccin de los fenmenos la directa actuacin de fuerzas
anmicas misteriosas de las que l es mero ejecutor. La relacin que establece
entre dos hechos se da porque se han sucedido o producido al mismo tiempo otras
veces: si uno se ha producido, tambin el otro debe haberse producido
forzosamente. Lvy-Bruhl llama a esto mentalidad prelgica.
Tampoco tiene conciencia del yo. El individuo recibe sus caracteres del grupo,
clan o tribu a que pertenece, y el hecho por l ejecutado no tiene el sello de una
obra individual propia, sino colectiva. La reaccin penal, a su vez, no recae sobre el
infractor sino sobre todo el grupo.
Prohibiciones tab: La accin mgica asume una forma positiva, el hechizo,
consistente en hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado, y una forma
negativa, el tab: si haces tal cosa, suceder tal desgracia (Soler).

Venganza de sangre: cuando un individuo no perteneciente a la tribu ha


perturbado su actividad o la de uno o varios de sus miembros, el castigo aparece
como un combate contra el extranjero y contra su gens: venganza de sangre que
se ejerce de tribu a tribu y termina con la desaparicin de una de las dos partes
contendientes.
Privacin de la paz: se trata del castigo de un miembro de la tribu, que en el
interior de la misma ha cometido una infraccin contra sta o alguno de sus
miembros: era expulsado de la comunidad de la paz, constituida por la tribu.
Cuando el poder colectivo retiraba su proteccin a un individuo, expulsndolo, su
situacin equivala a la esclavitud o la muerte segura (Soler).
Prevencin: con el correr del tiempo, para evitar que la ejecucin de la pena se
convierta en una amenaza a la cohesin del grupo (por su exageracin y crueldad),
se hizo necesario que se la regulase para cumplir con eficiencia un carcter
preventivo (amenaza contra el futuro infractor).
Responsabilidad: se es responsable por el mero efecto daoso sin importar que
el sujeto haya quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente. El
tab violado exige la expiacin (Jimnez de Asa). Por ello, tambin las cosas y los
animales responden.
Talin: el talin no es pena sino medida de la pena. Como tarifacin de la pena
seal un progreso respecto de pocas pretritas: ojo por ojo, diente por diente
(Levtico, XXIV, 20). Lo consagraron el cdigo de Hammurabi en Babilonia, las leyes
que Moiss dio a Israel y la Ley de las XII Tablas (obra de los decenviros romanos).
Kant la reput la medida ms justa de la pena.2
Composicin: al perturbador de la paz pblica y a los suyos, a pesar de la
violacin del derecho, se les otorga la paz legal, al menos en los casos menos
graves, mediante una prestacin en metlico para la comunidad (dinero de la paz
o Friedensgeld). En un comienzo, la composicin es voluntaria y se negocia, pero
luego se convierte en obligatoria.
Pena pblica: la pena slo es tal desde que adquiere el rango de pena pblica:
pena impuesta por el Estado, en ejercicio de su ius puniendi.

As resume Franz von Liszt la evolucin hasta la pena pblica:


CRIMEN
2

PENA

Slo la ley del talin (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo,

pero bien entendido que en el seno del tribunal (no en tu juicio privado); todos los dems fluctan de un
lado a otro y no pueden adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen otras
consideraciones (Metafsica de las costumbres, Barcelona, Altaya, 1993, p. 167).

1 Atentado contra los dioses.


poca

Medio de aplacar la clera divina.

2 Agresin violenta de un tribu contra Venganza de sangre de tribu a


poca otra.
tribu.
3 Transgresin del orden jurdico Reaccin del Estado contra la
poca establecido por el poder del Estado. voluntad individual opuesta a la
suya.
Cdigo de Hammurabi.
El ms antiguo de los cdigos que se conoce es el de Hammurabi (aprox. 1950
a.C.), que era rey de Babilonia y que, segn reza la leyenda, lo recibi de manos
del dios del Sol. El carcter pblico del derecho penal se encuentra en l
firmemente establecido, pues la proteccin del rey sobre los sbditos se extiende
minuciosamente a todos los bienes.
Como excepcin notable a los primitivos cdigos, ste aunque atribuido al dios
del Sol no contiene preceptos sagrados o religiosos. La venganza es casi
desconocida; se halla, en cambio, muy extendido el talin y no siempre es
personal: si un arquitecto construye mal una casa que al hundirse mata al hijo del
dueo, su hijo debe morir. Tambin regula algunas penas drsticas y de aplicacin
inmediata: el que era sorprendido perforando muros era muerto y emparedado.
Distingue los delitos voluntarios de los imprudentes, y los hechos debidos a caso
fortuito.
Leyes mosaicas.
Trtase de un derecho penal con marcado tinte religioso, a diferencia del cdigo de
Hammurabi: el derecho de penar es delegacin divina, el delito es ofensa a Yahvh
y de la pena, que busca intimidacin y expiacin, su medida es el talin. Aun se
prev venganza privada para el homicidio doloso: El vengador de sangre matar
al homicida cuando lo encuentre; pero el que mat a otro sin intencin, puede
huir a las Ciudades de Refugio y morar all, donde el vengador no puede tocarlo.
El derecho penal griego.
Crimen y venganza se nos presentan en los antiguos mitos con la violencia y la
necesidad de las fuerzas naturales: son ms obra directa de los dioses que de los
hombres. Pero al genio griego se deben dos pasos fundamentales para la historia
de las instituciones jurdicas: la reduccin del poder poltico a un poder humano
liberado de las bases teocrticas tpicamente orientales, y la gradual elevacin del
individuo a la autoconciencia de su valor personal (Soler).
El hecho ms importante para la evolucin ulterior del derecho penal es el paso de
la responsabilidad colectiva del genos a la responsabilidad individual. Claro que
hasta que ella se impuso, fueron muchas las ofensas, en general de carcter
pblico y religioso, para las que se mantuvieron sanciones colectivas: as, traidores
y tiranos sucumban con toda su familia.
El derecho penal romano.
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En los orgenes de Roma, encontramos las instituciones caractersticas de las


formas penales primitivas. La pena busc la expiacin, y descoll la autoridad
incontrastable del pater familias, con su derecho a castigar hasta la muerte a los
que estaban sujetos a su potestad; tambin el rey tena grandes poderes, aunque
esto luego se fue suavizando. No obstante esto, con los romanos se ve bien
patente el proceso gradual hacia la total publicizacin del derecho penal.
Los crmenes justiciables contra los bienes jurdicos de la comunidad y de los
particulares se agrupan en dos conceptos de delito: perduellio y parricidium, que
eran la traicin y el dar muerte a un jefe de familia. Ambos delitos pblicos
(crimina publica), son el punto de partida para el desenvolvimiento,
respectivamente, de los delitos polticos y de los delitos comunes.
Cada la Monarqua, se pierde el carcter expiatorio de la pena y se va llegando al
monopolio del poder pblico en la represin de delitos. La Ley de las XII Tablas
establece una previa determinacin de los delitos privados fuera de los cuales no
se admite la venganza privada, afirma el principio del talin, delimitador,
adems, de la citada venganza, y como medio de evitarla regula la composicin.
Paulatinamente, ms infracciones abandonan su carcter privado y pasan a
engrosar las filas de los crimina pblica: as, el incendio doloso, el falso testimonio,
el hurto flagrante, las reuniones nocturnas, la corrupcin del juez y la adivinacin.
Los condenados a muerte por un magistrado podan recurrir sus sentencias
acudiendo a la provocatio ad populum, procedimiento que en el ltimo siglo de la
Repblica se mostr insuficiente, motivo por el cual ciertos delitos fueron
sometidos a la decisin de un jurado (quaestio perpetua). En el Imperio, con
Augusto, la accusatio se constituye en el sistema ordinario, y comienzan a
funcionar tribunales competentes en la justicia penal, que eran delegados del
imperator. En cuanto al Digesto o Pandectas (libro del Corpus justinianeo), sus
libros 47 y 48 tratan la materia criminal.
El medioevo.
El derecho penal germnico.
El derecho penal romano se propuso apuntalar al Estado, mientras que el
germnico buscaba el restablecimiento de la paz social mediante la reparacin.
Hubo entre los brbaros un sistema de composicin: para los casos de homicidio y
otros anlogos, se pagaba un Wergeld o Manngeld, y para las infracciones leves
una Busse; se pagaba tambin un Friedensgeld (dinero de la paz) al intermediario
que participaba en el convenio conciliatorio.
La responsabilidad era objetiva: por mero resultado (Erfolgshaftung) y por simple
causacin material (Causalhaftung). Atenda slo al efecto daoso del acto, y la
pena era idntica cuando el resultado sobreviene por caso fortuito: haba
responsabilidad aun sin culpa. No habiendo dao, no haba pena; luego, no era
castigada la tentativa.
El derecho penal cannico.
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La Iglesia destaca Jimnez de Asa fue quien encarn la norma romana en


Occidente y civiliz la prctica brutal germnica. En sus comienzos, el derecho
penal cannico fue disciplinario, pero poco a poco fue extendiendo su jurisdiccin a
otros sujetos, por razn de personas o por razn de materias.
Por razn de personas, lleg a juzgarse al clrigo en tribunal eclesistico, aun si se
trataba de un crimen comn; y por razn de materias, los delitos podan ser de
tres tipos: delicta eclesiastica (la Iglesia impone una poenitentia), delicta mere
secularia (juzgados por el po-der laico) y delicta mixta (que involucran un bien
jurdico laico y eclesistico). En el primer y tercer caso son juzgados
eclesisticamente, aunque la pena siempre la aplica el brazo secular.
Adems, la Iglesia moriger la institucin germnica de la venganza de sangre y su
consi-guiente estado de enemistad, mediante el derecho de asilo (no poda sacarse
al delincuente que se refugiaba en un templo) y la tregua de Dios (no poda
guerrearse en ciertas pocas del ao).
Contra la concepcin objetivista del derecho penal germnico, el cannico se
levantaba sobre la base del elemento subjetivo del delito. Esto no implica la
punicin de la sola intencin criminosa, pues siempre se requeran hechos
externos, sino la ausencia de responsabilidad objetiva.
La recepcin del derecho romano en Occidente: las Partidas y la Carolina.
Llamase recepcin al renacimiento del derecho romano, bien que profundamente
modificado, que tiene lugar particularmente en Espaa y Alemania, entre los siglos
XII y XVII. El camino lo preparan, en Italia sobre todo, los glosadores y
posglosadores o comentaristas: los primeros (1100-1250) trabajando sobre el
Corpus Iuris Civilis de Justiniano, y los segundos (1250-1450) no slo sobre el
derecho romano sino tambin sobre el derecho comn de la poca. Autores de
fuste son los italianos Alberto de Gandino y Bartolo de Sassoferrato.
a) Espaa y las Partidas. El estado catico de la legislacin foral hispana que se
sucede, desde el siglo VII, con el Fuero Juzgo, los fueros locales y el Fuero Real
perdur hasta la sancin de las Siete Partidas (1256-1265), obra de Alfonso X el
Sabio.
Se asigna en ellas a la pena una funcin retributiva e intimidativa, y se acepta la
inimputabilidad de locos y menores, as como se distingue el dolo de la culpa y el
caso fortuito. Prev penas muy severas para el delito de herejas, y los tormentos
estn minuciosamente detallados.
b) Alemania y la Carolina. En 1507, aparece la llamada Bambergensis, ordenanza
criminal dada por Juan de Scharzemberg para el obispado de Bamberg. De dicha
ordenanza surge la Carolina (Constitutio Criminalis Carolinae), que Carlos V publica
en 1532. Aunque deje a salvo ciertos derechos locales, constituy el primero y
nico derecho penal del Reich hasta 1870.
Entre sus caracteres figuran: admitir la analoga, colocar la actividad punitiva
exclusivamente en manos del Estado prohibiendo el sistema del Wergeld, y remitir
a la opinin de los juristas en caso de duda sobre la aplicacin de sus
disposiciones.
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La codificacin.
Montesquieu. Rousseau. Voltaire.
La Ilustracin se caracteriz, como direccin filosfica, por su empeo en extender
la crtica y la gua de la razn a todos los campos de la experiencia humana.
Montesquieu: critica la pena que por su tiempo se impona a los suicidas
(prohibicin de entierro) y realiza observaciones sobre la necesidad de aminorar
las penas severas y de guardar una justa proporcin entre delito y pena. Tambin
aboga por la divisin de poderes.
Rousseau: el Estado slo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su vida
en cuanto stos mediante el contrato social han cedido estos derechos a la
comunidad para que cuando la daen, y slo en la medida en que han abdicado de
sus derechos. Se muestra adverso a la pena de muerte, salvo que el reo, aun
privado de su libertad, signifique una amenaza para la sociedad.
Voltaire: este custico pensador francs critic la intolerancia en materia religiosa
as como la severidad del sistema punitivo del antiguo rgimen. No olvidemos su
famosa frase: Lo que vos decs me parece disparatado, pero defendera con mi
vida vuestro derecho a decirlo.
Beccaria.
En Italia, Cesare Beccaria, interpretando las doctrinas de Montesquieu y Rousseau,
public en 1764 su clebre panfleto De los delitos y de las penas, en el cual,
combatiendo la arbitrariedad con que se realizaba la represin, sistemticamente
expone las siguientes ideas:
a) Slo las leyes pueden decretar las penas contra los delitos, y no la voluntad de
los jueces, que los jueces no se conviertan en legislador so pretexto de interpretar
las leyes.
b) La atrocidad de las penas es cuando menos intil, si no perniciosa, y por tanto
las penas deben dulcificarse al mximo.
c) La tortura debe abolirse, pues en muchos casos sirve para condenar al dbil
inocente y absolver la delincuente fuerte.
d) El fin de las penas no es atormentar ni afligir, ni dejar sin efecto un delito ya
perpetrado, sino impedir al reo causar nuevos daos y retraer a los dems de la
comisin de otros iguales.
e) La pena de muerte no es necesaria, salvo que aun detenido el delincuente sea
un peligro para la sociedad o que sea el nico freno para que los otros no delincan.
Howard.

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En 1777 aparece El estado de las prisiones, obra en que John Howard, quien fuera
hecho prisionero por los franceses y conociera los horrores de las prisiones de su
poca, hizo la crtica de stas y propuso reformas sustanciales, sobre estas bases:
a) higiene y alimentacin suficientes, b) distinto rgimen para los detenidos y los
condenados, c) educacin moral y religiosa, d) trabajo y e) relativo aislamiento
individual.
La prevencin general.
Feuerbach.
El Estado busca impedir que se produzcan violaciones del derecho. Para ello se
vale de la coaccin; pero, como cuando se trata de prevenir la coaccin fsica es
ineficaz e imposible en la mayora de los casos, debe recurrir a una forma de
coaccin anterior al delito, que sea operante en todos los casos: la coaccin
psquica. Siendo impulsos los que llevan al hombre a delinquir, tales pueden
contrarrestarse haciendo que todos sepan que a su acto seguir inevitable-mente
un mal mayor que el que deriva de la insatisfaccin del impulso de cometer un
hecho. Esto se logra mediante la amenaza de la pena y, seguidamente,
demostrando su realidad (ejecucin).
Bentham. La doctrina de Romagnosi se mantuvo en Inglaterra por Jeremy
Bentham. Su utilitarismo procuraba lograr la mayor felicidad para el mayor nmero
de personas, por lo cual lo que justifica la pena es su utilidad, o mejor an, su
necesidad. La pena es un mal pues no produce felicidad a quien se le aplica, pero,
desde el punto de vista de la utilidad pblica, es un bien porque ahorra dolor
mediante la prevencin general y especial.
El nombre de Bentham va unido a la idea del panptico. Nunca edificado como tal,
se trata de un establecimiento carcelario en forma de anillo, en cuyo centro se alza
una torre. Ella permitira que, desde all, un nico guardia lograse el mximo
control sobre toda la actividad de los reclusos, sin ser visto por stos y con slo
girar la cabeza. Es ms, como se prevea que los reclusos no pudieran ver el
interior de la torre, no podran saber en qu momento estn siendo o no vigilados.
Tal el efecto del panptico: inducir en el detenido un estado consciente y
permanente de visibili-dad que garantiza el funcionamiento automtico del poder.
Hacer que la vigilancia sea permanente en sus efectos, incluso si es discontinua en
su accin.3
El derecho penal liberal.
El derecho penal liberal es hijo de la poca de las Luces. El Cdigo francs de 1791
plasma ya los principios de la Revolucin Francesa: libertad, igualdad y
fraternidad. La libert: la encarna el principio de legalidad, que tiene su autntico
origen en la filosofa de Rousseau. Lgalit: el tipo legal es el molde en que se
subsumen igualmente todas las acciones del hombre, lo cual refuerza la libertad
pues no hay delito sin tipicidad. La fraternit: se refleja con la dulcificacin y
benigni-dad de las penas, pues se abolieron los tormentos y la guillotina que al
ajusticiar a todos de igual modo signific igualdad impuso una pena de muerte
sin los sufrimientos propios del suplicio. Libert, galit et fraternit!
3

Michel Foucault, Vigilar y castigar, Buenos Aires, Siglo XXI, 2002, p. 204.

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Escuelas de derecho penal.

Mtodo
Delito

ESCUELA CLSICA

ESCUELA POSITIVA

Mtodo racional-deductivo

Mtodo experimentalinductivo

Delito como ente jurdico

Delito como fenmeno natural

Responsabilida Libre albedro


Determinismo
d
Responsabilidad moral
Responsabilidad social
(porque fue libre de elegir)
(porque vive en sociedad)
Pena Pena (retribucin)

Medida de seguridad

Tutela jurdica

Defensa social

Retribuye la culpabilidad

Neutraliza la peligrosidad

La Terza Scuola.
La lucha de escuelas (Clsica versus Positiva) suscit la aparicin de la llamada
Terza Scuola (Tercera Escuela), cuyos campeones en Italia fueron Carnevale,
Impallomeni y Alimena. No existe, para stos, el libre albedro sino que la
imputabilidad tiene su base en la dirigibilidad del sujeto, es decir, en su aptitud
para sentir la coaccin psicolgica de la pena, para ser intimidado por ella: quienes
pueden serlo sern imputables; los que no, inimputables.
Rechazan la tesis de la responsabilidad social, tan caro a los positivistas, y
reaccionan contra la idea ferriana de reduccin sociolgica del derecho penal.
Defienden la autonoma del derecho penal como ciencia jurdica, pero estiman que
la ciencia penal no es slo el derecho positivo sino que la llamada poltica criminal
forma parte de l y que debe fundarse como ciencia de observacin y
experimento. De todo esto se sigue que el derecho penal es una ciencia jurdica sui
generis.
La Escuela Sociolgica.
Franz von Liszt fue quien la inici, y desde 1889 se deriv en la Unin Internacional
de Derecho Penal creada por von Liszt, Prins y van Hamel, cuyas ideas fueron:
a) Distincin del delito como fenmeno natural (individual y social) y el delito como
ente jur-dico regulado por el derecho penal.
b) Reserva del mtodo experimental para las ciencias penales que estudian el
delito bajo el primer aspecto, y aplicacin del mtodo lgico-jurdico para
estudiarlo bajo el segundo aspecto.
c) Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad criminal, y peligrosidad
como criterio para apreciar la sancin aplicable y el tratamiento de ciertas
categoras de delincuentes temibles.
d) Lucha contra el delito no slo mediante penas, sino tambin con las medidas de
seguridad.
13

Derecho penal argentino.


El derecho penal de la Colonia y las disposiciones penales de 1810-1853.
El derecho penal argentino toma su origen en la legislacin espaola, que rigi en
todo el pas incluso mucho tiempo despus de proclamada la independencia.
Enumeramos algunas leyes, ordenanzas y decretos dados en el perodo patrio:
prohibicin de duelos (1810), decreto de seguridad individual (1811), decreto sobre
piratera y supresin de la confiscacin de bienes (1812), muerte para los
desertores y abolicin de los tormentos (1813), muerte para los que se batan en
duelo (1814), decreto sobre juegos prohibidos (1821), decretos contra vagabundos
y embriaguez (1822), abolicin de fueros personales (1823), ley sobre vagos y
decreto equiparando el comercio de esclavos con la piratera (1824), prohibicin de
monopolios (1828), decreto contra ladrones, asesinos y salteadores (1830),
prohibicin de velorios (1835), penas contra carnaval (1844), abolicin de pena de
muerte por causas polticas (1852), etc.
Situacin posterior y orientacin de los proyectos hasta el Cdigo Penal
de 1921.
Evolucin legislativa.
1863: se dicta la ley 49, que fija la competencia federal en lo civil y criminal y
designa los delitos a que se refiere y sus penas.
1864: se emite un decreto encargando a Carlos Tejedor la preparacin de un
Cdigo Penal. ste present la parte general en 1865 y la especial en 1868: sus
fuentes de inspiracin fueron el Cdigo de Baviera (que redactara Feuerbach) y los
Cdigo espaol de 1848. Contemplaba la pena de muerte y divida las infracciones
en crmenes, delitos y contravenciones. Slo legislaba sobre delitos de
competencia ordinaria, por hallarse en la ley 49 aquellos cuyo juzgamiento
corresponda a la justicia federal, confundiendo as una cuestin jurisdiccional con
una cuestin de fondo.

Proceso de Codificacin.
1865 y 1867: proyecto Tejedor. No fue aprobado como ley nacional, pero muchas
de las provincias, e incluso Paraguay, lo adoptaron a libro cerrado, en el nterin de
su tratamiento legislativo, por lo que dice Jimnez de Asa debera llamrselo
Cdigo Tejedor.
1868: proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca. Esta comisin deba examinar el
proyecto de Carlos Tejedor, pero se excedi y elabor un nuevo proyecto.

14

1886: cdigo de 1886. Es el primer Cdigo Penal del pas: el proyecto Tejedor con
las varias reformas que le hizo la comisin integrada por los diputados Gil, Demara
Silveyra y Gmez.
1891: proyecto de Piero, Rivarola y Matienzo. Proyectaba un nuevo Cdigo: fue
enviado al Congreso, y all se estim que era suficiente con slo hacer algunas
reformas.
1cdf906: proyecto de Beazley, Moyano Gacita, Piero, Rivarola, Ramos Meja y
Saavedra.
Cdigo de 1921.
1921: cdigo de 1921. Moreno tom a su cargo el hacer un nuevo Cdigo,
basndose en el proyecto de 1906. Se corrigi segn observaciones que hicieron
Herrera, Gonzlez Roura y Ramos, y fue sancionado como la ley 11.179. Es, con
varias reformas, el Cdigo que rige hoy.
Las ideas penales en nuestro pas.
a) Positivismo penal: no tuvo consagracin legislativa, pero su difusin fue
mucha, funda-mentalmente por la obra doctrinaria de Juan P. Ramos y Eusebio
Gmez, casi hasta el ao 1940. El primero, en su Curso, apuntala el determinismo
y la responsabilidad social, se explaya sobre el delito natural (nocin de Garofalo),
la nocin de hombre delincuente (de Lombroso), el defensismo social y caracteriza
la etapa de la sancin como profilaxis del delito.
b) Reaccin dogmtica: Sebastin Soler encarn la primera exposicin
dogmtica con su Derecho penal argentino, comenzado a editar desde 1940.
Afirma en su prlogo que las tantas y reiteradas crticas a la ley penal provocaban
indiferencia en los jvenes alumnos. La ley aparece con frecuencia como una
opinin ms, dentro de un conjunto de teoras, y esa opinin, por aadidura, es
generalmente tenida como poco sensata [...]. Una cosa es la ley y otra es nuestra
opinin; cuando stas no coincidan, nadie nos privar de decir lo que pensemos;
pero debemos saber distinguir lo que es la ley de lo que slo es nuestro deseo.
c) Causalismo y culpabilidad psicolgica: la teora del delito nace causalista, y
la culpabilidad nace reputndosela psicolgica. Todos los primeros autores
dogmticos fueron causalistas (Soler, Nez y Fontn Balestra), y hoy Creus lo es.
Sobre la culpabilidad, los juristas en general se dicen adeptos de la tesis de la
culpabilidad normativa (aunque incluyen all dolo y culpa).
d) Normativismo culturalista: normativismo alude a la concepcin de la
culpabilidad no como nexo psquico entre autor y resultado (psicolgica) sino como
reprochabilidad (normativa). Esta tendencia ingres entre nosotros de la mano del
culturalismo: la idea de que las leyes respondan a ciertas normas de cultura
(sociales, religiosas, etc.). Fueron Jimnez de Asa y, con posterioridad, Fras
Caballero, los pioneros de estas teoras.
e) Finalismo: en la dcada de 1950 comienza a estudiarse en Argentina el
finalismo, ms que nada a partir de la obra de Hans Welzel. Dos libros de
15

exposicin general de aquel entonces fueron los Lineamientos de la teora del


delito de Bacigalupo y la Teora del delito de Zaffaroni.
f) Egologa: Cossio comenz siendo discpulo argentino de Hans Kelsen, para
luego reformar radicalmente la teora pura de su maestro viens. La misin del
jurista es interpretar conductas humanas en interferencia intersubjetiva buscando
comprender su sentido valioso: el derecho es conducta, y la norma jurdica, el
concepto que permite pensar jurdicamente la conducta humana. Los eglogos
niegan que pueda hablarse de interpretar la ley, porque no es la ley lo que se
interpreta sino la conducta humana, mediante la ley.
De interpretar la conducta delictiva se trata, debe procederse como lo exige el
conocimiento de cualquier objeto valioso o disvalioso: el juez penal debe
atribuir a la conducta que examina, vivencindola psicolgicamente, el significado
jurdico que le compete con arreglo a la norma penal objetiva, que es el concepto
con el cual el juez piensa dicha conducta en su valor jurdico-delictivo. Ha escrito
Cossio: El jurista no comete el hurto, no obstante lo cual explicita su sentido. Con
esto integra tericamente el hurto si se trata del Juez, la interpretacin es real y
efectiva porque le pone el sentido dogmtico que vivencia.
Como realizacin positiva, el derecho penal deber buscar no en el Cdigo Penal ni
en las leyes complementarias, sino en los repertorios de jurisprudencia, donde se
hallan las particulares valoraciones jurdico-delictivas de los tribunales. Consultado
Kelsen en ocasin de su visita a Buenos Aires por estos conceptos, que se
decan apoyados en su teora pura del derecho, ste contest: Peut-tre je suis trs
stupide, mais je ne comprends pas.

Captulo II.
Garantas constitucionales.
Normas penales de carcter penal y procesal penal.
Principios polticos del estado para asegurar la libertad.
Prembulo.
[] Con el objeto de [] asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad, y para
todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino []

Art. 1.
La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, segn la establece la
presente Constitucin.

Art. 33.
Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros
derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno.

16

Principios constitucionales relativos a la responsabilidad penal:


Hecho propio.
Reserva.
Legalidad.
Tipicidad.
Culpabilidad
Personalidad de la pena.
Principios constitucionales de carcter procesal penal.
Inocencia.
El principio de presuncin de inocencia establece la inocencia de la persona como regla.
Solamente a travs de un proceso o juicio en el que se demuestre la culpabilidad de la persona, podr el
Estado aplicarle una pena o sancin.
a) Artculo 11 DUDDHH: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en un juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las
garantas necesarias a su defensa.
b) Artculo 8 CADDHH: [...]Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad [...]

c) Artculo 43 CCH: Toda persona goza del estado de inocencia mientras no sea declarada culpable por
sentencia firme

Juicio previo.
a) Art. 18 CN: [] Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso []

b) Art. 44 CCH: [] Nadie puede ser privado de un derecho sino por una sentencia fundada, dictada por juez
competente con resguardo de las reglas del debido proceso, ni penado sino en virtud de un proceso regularmente tramitado
con arreglo a las garantas consagradas en la Constitucin Nacional y a las previsiones de la presente [...]

Juez natural.
Art. 8 inc. 1 CIDDHH, art. 14 inc. 1 PIDCP y art. 44 CCH:
1. Competencia en razn de materia y territorio.
2. Independencia interna y externa.
3. Imparcialidad.
17

4. Establecido con anterioridad al hecho.


Defensa en juicio.
Art. 45 CCH: Todo imputado tiene derecho a la defensa tcnica, an a cargo del Estado, desde el primer acto de
la persecucin penal Los jueces son responsables de proveer lo necesario para la directa efectiva o insustituible intervencin
del defensor penal designado particular u oficial, en todos los actos fundamentales del proceso, que son nulos sin su
presencia, especialmente la declaracin del imputado.
Cualquier menoscabo a la intervencin efectiva del defensor constituye una lesin a la defensa en juicio.

Debido proceso penal.


a) Art. 18 CN.
b) Art. 10 DCDDHH: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y
con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.
c) Art. 44 CCH:
1. Defensa en juicio.
2. Juez natural.
3. Ley procesal ms favorable al imputado.
4. Trmino razonable.
5. Interpretacin restrictiva de la ley penal en caso de privacin de la libertad.
6. In dubio pro reo.
Derecho a permanecer en libertad.
Art. 49 CCH:La privacin de la libertad tiene carcter excepcional y slo puede ordenarse en los lmites de esta
Constitucin, siempre que no exceda el trmino mximo que fija la ley.
Salvo el caso de flagrancia, nadie es privado de su libertad sin orden escrita y fundada de juez competente, siempre
que existan elementos de conviccin suficientes de participacin en un hecho ilcito y sea absolutamente indispensable para
asegurar la investigacin y la actuacin de la ley. En caso de flagrancia, se da aviso inmediato al juez ponindose a su
disposicin al aprehendido, con constancia de sus antecedentes y los del hecho que se le atribuye.
Producida la privacin de libertad el afectado es informado en el mismo acto del hecho que lo motiva y de los
derechos que la asisten, como tambin de que puede dar aviso de su situacin a quien crea conveniente. La autoridad arbitra
los medios conducentes a ello Ninguna persona puede ser molestada, perseguida, arrestada o expulsada del territorio de la
Provincia por sus ideas religiosas, polticas o gremiales.

18

Inviolabilidad del domicilio y los papeles privados.


Art. 18 CN y 52 y 53 CCH.
Nadie est obligado a declarar contra s mismo.
a) Art. 18 CN: []Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo[]
b) Art. 45 CCH: [] Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo, ni contra su cnyuge, ascendiente,
descendiente, hermano y parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su tutor o
pupilo o persona con quien convive en aparente matrimonio.

Prohibicin del doble juzgamiento.


El principio de non bis in idem es una garanta jurdico penal que impide una doble imputacin y
un doble juzgamiento o punicin por un mismo hecho. Este principio consagrado constitucionalmente ha
estado emparentado desde sus orgenes con el principio de la cosa juzgada. El artculo 15 del actual
Cdigo de Procedimiento Penal dispone: "Cosa Juzgada: La persona cuya situacin procesal haya sido
definida por sentencia ejecutoriada o por providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no ser
sometida a nuevo proceso por el mismo hecho, aunque a este se le d una denominacin distinta". La
anterior norma obedece a razones de seguridad jurdica, de justicia y de economa procesal, de manera
que los jueces no pueden desconocer decisiones anteriores que afectan los derechos del individuo o
revisar nuevamente asuntos finiquitados con el costo y esfuerzo que ello significa para el Estado.

Captulo III.
Fuentes de Cognicin y de produccin del Derecho Penal Argentino.
Fuentes del Derecho Penal.
Son formas o modo de exteriorizarse del saber del Derecho penal, el cual se exterioriza mediante
la ley.
La cuestin de las fuentes para Zaffaroni: hace hincapi en que el uso inequvoco de la expresin
derecho penal para designar tanto el saber penal como la legislacin provoca confusiones cuando se
habla de fuentes. As, distingue entre:
a) Saber penal: legislacin penal.
19

b) Saber penal: derecho penal.


De esta manera, explica Zaffaroni, que si no se tiene en cuenta esta distincin y se sealan como
fuentes del derecho penal las leyes penales constitucionales, quedan fuera del saber del derecho penal las
leyes penales latentes y eventuales y todo el resto del poder punitivo no formalizado en leyes penales
manifiestas. Distingue tambin fuentes de conocimiento y en fuentes de produccin, agregando que:

Fuentes de conocimiento: datos que se deben tomar en cuenta para construir la legislacin penal
(Constitucin, tratados internacionales, leyes penales formales, leyes penales materiales, leyes no
penales, jurisprudencia, filosofa, etc.)

Fuentes de informacin del derecho penal: las que permiten conocer el estado presente o pasado
de este saber (tratados, manuales, compendios, cursos, enciclopedias, comentarios, artculos,
revistas especializadas, monografas, ensayos, etc.)

Fuentes de produccin.
Se llama as a quien crea o dicta el Derecho Penal, o sea, el Congreso de la Nacin: art. 75, inc. 12
CN: 12. Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal [].
Congreso de la Nacin.
Legislatura Provincial.
Consejo deliberante.

Cdigo Penal.
Cdigo de Contravencin.
Ordenanzas municipales.

Fuentes de cognicin y conocimiento.

Fuentes inmediatas: leyes del Congreso de la Nacin, leyes provinciales y ordenanzas


municipales.

Fuentes mediatas: no tiene fuerza obligatoria por si misma, requiere que una fuente inmediata le
atribuya dichas fuerza. (Costumbre secundum legem conforme a la ley-, jurisprudencia plenaria
y disposiciones a las que remita una ley en blanco)

El principio de legalidad.
Feuerbach: Nullum crime nulla poena sine lege praevia
Consiste en que la nica ley penal es la ley formal emitida por los rganos polticos habilitados por
la C.N.
Zaffaroni explica que son varios los principios limitadores que condicionan la labor de
construccin sistemtica penalista, seala tajantemente que estos principios son una decisin poltica.
Dichos principios no son taxativos (no es una lista cerrada e inamovible) ni tampoco son de realizacin
absoluta (se respetan a medias). En base a estas circunstancias clasifica al principio de legalidad (que
llama principio de legalidad formal) dentro de los principios que derivan de la exigencia de legalidad.
20

Quedan exentos de manera inexpugnable de crear ley penal:


a) El poder ejecutivo y su atribucin de los decretos de necesidad de urgencia.
b) La doctrina de facto, que es el reconocimiento del derecho a quien tiene la fuerza y por lo tanto
no tiene legitimidad.
c) Los usos y costumbres, que no generan ley penal, solo la complementan y en materia de
contravencin dan un pequeo margen de selectividad en reducidos casos que la ley deja de ponerse en
movimiento o directamente nunca se puso. De todas maneras, nunca la derogan.
d) La doctrina, solo proyecta jurisprudencia y esta tampoco puede alcanzar ese carcter.
e) Ley penal en blanco: no la nombraron en clase.
Fuente y origen.
a) Arts. 18 y 19: hay quienes afirman que podra tan solo plantear la legalidad procesal, en ese
caso la legalidad pena surje del art. 1 de la CN, principio republicano de gobierno
b) Arts. 9 de la CADH y 9 del PIDCO consagran expresamente el principio de legalidad penal con
jerarqua de norma constitucional.
c) Arts. 19 y 18 de la Constitucin Nacional, por eso se dice que figura como un lmite
constitucional.

Artculo 19: Nullum crimen, nulla poena sine lege; No hay delito sin ley. Slo la ley crea delitos,
y slo podr considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente. Mientras la
ley no prohba un hecho, el hombre tiene libertad para realizarlo, por eso se prohibe la analoga.

Artculo 18: Principio de legalidad procesal (juicio previo fundado en ley anterior). La
pena debe aplicarse en base a un juicio previo.

Objetivo poltico del principio de legalidad.


Establecer las esferas de punibilidad e impunibilidad.
Desarrollo histrico.
1. Lo introduce Becario.
2. Revolucin Francesa: se habla del estado jurdico de inocencia.
3. Termina de configurarlo Feuerbach, quien hace el enunciado en latn.
21

Regla de reserva.
1[Est permitido hacer todo aquello que no este expresamente prohibido]
2[Por el Estado]
3[Mediante una ley]
4[Que con anterioridad al hecho cometido]
5[Describa tpicamente las conductas delictivas]
6[Y especifique sus respectivas sancione]
1. Principio de reserva.
Existen dos formas de legislacin penal:

Permisivo: cuando se tipifican las conductas permitidas, el resto est prohibido. Tpico de los
regmenes autoritarios, modelo que tomaron las Repblicas Socialistas Soviticas.

Prohibitivo: inverso al anterior. Se basa en el art. 19 de la CN: Ningn habitante de la Nacin


ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.

2. Regla de monopolio Estatal. El Estado es el nico que puede decir que conductas estn
prohibidas y cuales permitidas.
3. Principio de legalidad:
Ley emanada por el congreso de la nacin, la legislatura o el municipio. El poder ejecutivo no
tiene atribucin de sancionar ley penal.
4. Regla de irretroactividad relativa.
Se rige para adelante, salvo que la ley anterior sea ms benigna o la ley lo establezca expresamente
(art. 2 CP)
5. Regla de la descripcin tpica: se acota a la conducta expresamente tipificada.
6. Regla de la sancin cierta.

Unidad IV.
Validez de la ley penal.
Eugenio Ral Zaffaroni.
22

mbito espacial de la ley penal.


Concepto.
La determinacin del mbito espacial de validez de la ley penal es el resultado de
un conjunto de principios jurdicos que fijan el alcance de la validez de las leyes
penales del Estado con relacin al espacio: es errneo referirse a este tpico como
a los efectos de la ley penal con relacin al territorio, porque el mbito espacial
de validez de un orden jurdico es mucho ms amplio que el territorio: el territorial
es el principio dominante pero sufre una serie de excepciones determinadas por la
aplicacin de otros principios.
Principios que rigen.
Cuatro son los principios a los que acuden las legislaciones del orbe para regular el
mbito espacial de validez de la ley penal. En Argentina, bsicamente se trata del
art. 1 del Cdigo.
Art. 1.- Este Cdigo se aplicar:
1 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;
2 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeo de su cargo.
1) Principio de territorialidad.
La ley penal se aplica exclusivamente a los hechos cometidos dentro de los lmites
del territorio del Estado que la sanciona, sin atender ni a la nacionalidad del autor
ni a la del inters vulnerado por el delito.
2) Principio real o de defensa.
Se determina la competencia de un Estado para el ejercicio de sus pretensiones
punitivas conforme sea nacional el inters vulnerado por el delito (Soler). Ejemplo
clsico es el delito de falsificacin de moneda cometido en el extranjero, que
afecta sobre todo el inters del Estado cuya divisa se falsifica.
3) Principio de personalidad.
Las leyes penales deben aplicarse a todos los delitos perpetrados por los
ciudadanos del Estado, cualquiera que sea el sitio territorio estatal o territorio
extranjero en que esos hechos delictivos fueren cometidos (Jimnez de Asa).
Ahora bien, qu ocurre con el extranjero que comete delitos en el territorio del
Estado? Esta doctrina acude a una ficcin, que es la de considerarlo, a esos
efectos, subditus temporarius.
23

Se distingue un principio de personalidad activo (que es el que vimos) y uno pasivo


(cuando la vctima sea nacional), aunque este ltimo es una forma extrema del
principio real o de defensa.
4) Principio de universalidad o de la justicia mundial.
Es aquel segn el cual la ley penal de cada Estado tiene validez universal, de
modo que la accin penal puede ser promovida por un Estado, cualquiera sea el
lugar de comisin del delito o la nacionalidad del autor, o el bien jurdico violado
(Soler). Se basa en que la naturaleza de la ley penal hace que ella sea aplicable a
acciones de extraordinaria inmoralidad, que afectan por igual la cultura de todas
las naciones.
Vigencia en nuestro derecho positivo.
1) Principio de territorialidad.
El principio que toma la ley en general es es el territorial , esto es, la ley penal se
aplica dentro del territorio argentino a todas las personas ya sea estos, ciudadanos
o extranjeros domiciliados o transentes, dentro del territorio se aplica el cdigo
penal argentino y las leyes especiales.
Territorio: el art 1 del cdigo penal consagra el principio territorial como rector
de la aplicacin de la ley penal y este concepto es totalmente normativo. Al
tratarse de un elemento normativo y no meramente fsico trae aparejado como
consecuencia que el territorio no coincide con la extensin fsica, sino que debe
tenerse en cuenta la tierras comprendidas dentro de los lmites que
internacionalmente le son reconocidos y fijados geogrfica y polticamente,
adems del mar territorial y el espacio areo sobre ellos. Tambin abarca las naves
y aeronaves pblicas y privadas con pabelln nacional segn la regulacin
especfica. Es llamado territorio flotante sujeto a la ley de pabelln, a la cual la ley
del estado es aplicable a los delitos cometidos en buques o aeronaves que lleven
su bandera.
El Cdigo Penal (art. 1, inc. 1) declara que se aplica: Por delitos cometidos [...] en
el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
Hay en nuestra ley penal una aplicacin dominante del principio territorial.
Alcance del territorio
El territorio es un concepto jurdico, no natural: no hay extraterritorialidad si se
aplica la ley fuera de los lmites fsicos del territorio, sino slo si se aplica fuera de
sus lmites jurdicos.
Superficies geogrficas: Es el espacio comprendido entre los lmites naturales o
convencionales de la nacin.
Los lmites del territorio convencional son al norte son Bolivia Paraguay y
Brasil al oeste la cordillera de los andes al este el ocano atlntico Paraguay
Brasil y al sur
Los lmites del territorio natural son los ros, cadenas montaosas

24

Debe fijarse la extensin del territorio argentino: la tierra (dentro de los lmites
histrica y geogrficamente fijados y de acuerdo con los tratados suscriptos con
las naciones limtrofes), las aguas jurisdiccionales (aguas internas + mar territorial,
hasta 12 millas marinas desde la costa) y el subsuelo y el espacio areo
correspondiente a los lmites prefijados.
Cuando se trata de ros internacionales navegables generalmente se ha seguido la
tesis de la vaguada cuando son ros no navegables se toma la lnea equidistante
entre ambas orillas y en caso del rio de la plata se rige por el tratado del rio de la
plata y sus frentes martimos.
En lo que concierne a las cadenas montaosas la tesis generalmente impuesta ha
sido la que pasa por las ms altas cumbres y la lnea divisoria de agua.
Mar territorial: la soberana del estado rivereo alcanza la plataforma
continental, que abarca el lecho, el subsuelo de las reas marinas que se
extienden ms all del mar territorial y a todo lo largo de la prolongacin natural
del territorio hasta el borde exterior del margen continental que llega a una
distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas de base.
El subsuelo: abarca a todo el permetro del territorio nacional del mar territorial y
de la plataforma continental (De la Ra, con citas de Soler y Nez sostiene que el
territorio comprende el subsuelo de las tierras y aguas jurisdiccionales)
El espacio areo: es la zona comprendida entre las lneas imaginarias verticales
que circunscriben el territorio de la repblica. Queda excluido el espacio
extraterrestre que se ha declarado patrimonio exclusivo de la humanidad.
Tambin el territorio flotante (naves o buques), y hoy deben agregarse los
aeronaves.
Dentro de los lmites fijados

TIERRA

En caso de guerra, se extiende hasta


el lmite ocupado por el ejrcito

AGUAS JURISDICCIONALES (aguas internas + mar territorial)

SUBSUELO y ESPACIO AREO

Naves pblicas (antes,


TERRITORIO FLOTANTE

naves de guerra)

Alta mar
Naves privadas (antes,
naves mercantes)

Ley del pabelln


(ley argentina)

Ley del pas en


cuyas aguas se

Mar territorial

encuentre

AERONAVES (vase abajo)

25

Aeronaves.
Concepto de aeronave: est definido como aquel aparato o mecanismo que
pude circular en el espacio areo y es apto para transportar personas o cosas.
La ley argentina se aplica en primer lugar, cuando el echo cometido en vuelo sobre
el territorio argentino. En segundo lugar cuando el delito cometido afecta un
inters legtimo del estado argentino o de personas domiciliadas en l. Adems,
cuando el primer aterrizaje posterior a la comisin del delito de produzca en suelo
argentino. Distinto es el caso de aeronaves con pabelln extranjero que
sobrevuelen el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales. En este caso se
aplica la ley argentina en primer lugar, cuando se infrinjan con el hecho leyes de
seguridad publica militares o fiscales y en segundo lugar cuando se vulneres leyes
y reglamentos de circulacin area en tercer lugar cuando se comprometa la
seguridad el orden pblico o se afecte el inters del estado, como cuarto y ltimo
cuando el ultimo aterrizaje haya sido en nuestro pas.
Las aeronaves tambin son territorio argentino, y el Cdigo Aeronutico (ley
17.285) establece cul es la ley aplicable en caso de delitos cometidos a bordo de
ellas, siendo para las aeronaves pblicas siempre la ley de la bandera de la
aeronave. Si una aeronave privada sobrevuela territorio argentino al momento de
cometerse el delito: se aplica la ley argentina si es aeronave privada argentina;
siendo aeronave privada extranjera se aplica la ley argentina slo si se infringen
leyes de seguridad pblica o militares o fiscales, o reglamentos de circulacin
area, o si se compromete la seguridad u orden pblico del Estado o si se afecta
un inters del Estado o de personas domiciliadas en l. Tambin se aplica la ley
argentina si el primer aterrizaje posterior al hecho es realizado en Argentina,
siempre que no mediase pedido de extradicin (arts. 199 a 201).
Embajadas.
Los locales de embajadas argentinas en el extranjero no caben dentro del concepto
jurdico de territorio, del mismo modo que los locales de las extranjeras
acreditadas ante nuestro pas no se excluyen del concepto de territorio argentino.
Antes se apelaba desde Grocio a una ficcin de extraterritorialidad, pero hoy se
considera que son del territorio del pas en que se encuentren, slo que estn
exentas de la jurisdiccin de ese pas. Por ello dice el Cdigo: en el territorio de la
Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin (art. 2).
2) Principio real o de defensa.
2-a) El Cdigo Penal (art. 1, inc. 1) declara que se aplicar: Por delitos [...] cuyos
efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin.
Para Soler, debe distinguirse los delitos a distancia de los delitos que afectan al
Estado, que son aquellos contra la seguridad del Estado y las falsificaciones de su
sello, moneda o ttulos. Respecto de los primeros, se aplicara no el principio real
sino el territorial, pues se tiende a considerarlos como cometidos en el territorio,
sea por la teora del resultado o la de la ubicuidad. La expresin efectos estara
26

refirindose slo a los delitos que afectan al Estado: si Argentina tuviere al reo de
uno de estos delitos, lo juzgara; si no lo tuviere, lo solicitara va extradicin.
2-b) Tambin declara el Cdigo que se aplicar: Por delitos cometidos en el
extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de
su cargo (art. 1, inc. 2). Trtase de delitos de funcionarios argentinos en el
extranjero, cometidos en desempeo de su cargo: clara aplicacin del principio real
o de defensa porque, en definitiva, se trata de delitos contra la Administracin
Pblica argentina.
3) Principio de personalidad.
Una nica aplicacin tiene en nuestra derecho: el nacional argentino es
extraditable, salvo que ejerza la opcin de ser juzgado por los tribunales
argentinos, que aplicarn la ley argentina para juzgar un hecho cometido fuera del
territorio de la Nacin.
Con esto, damos noticia del llamado derecho penal por representacin: el tribunal
argentino que juzgue el caso segn la ley argentina, aplica un Derecho Penal que
representa al de dicho Estado. Lo veremos en detalle al tratar la extradicin (ley
24.767, art. 12).
4) Principio de universalidad o de la justicia mundial.
Se entiende que lo consagra el art. 118 de la Constitucin, al mencionar a los
delitos cometidos fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes.
Argentina, al firmar tratados, se ha obligado a juzgar ciertos delicta iuris gentium:
piratera, ruptura de cables submarinos, trata de blancas y de esclavos,
narcotrfico, lavado de dinero, tortura, apartheid, etc.
Instrumentos internacionales.
En relacin con el principio universal o cosmopolita, hay innmeros tratados.
Algunos crean instancias jurisdiccionales internacionales (como la Comisin y Corte
Interamericana de Derechos Humanos, creados por el Pacto de San Jos de Costa
Rica) o instancias de control internacional (los Convenios sobre derechos
humanitarios para la proteccin de las personas en caso de conflictos armados: el
control lo efecta la Cruz Roja; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes); otros establecen normas de inters universal: proteccin de cables
submarinos, sustancias psicotrpicas, represin del apoderamiento ilcito de
aeronaves, eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, represin de la
trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena, etc.).
Lugar de comisin del delito.
Consideremos los delitos de trnsito y los delitos a distancia. Son delitos de
trnsito aquellos en los que la accin se prolonga a travs de distintos territorios
que constituyen distintas jurisdicciones (por ejemplo, un secuestro a travs de
varios pases): se da aqu prioridad al Estado que primero captura al delincuente.
En cambio, son delitos a distancia aquellos en los que el autor realiza actos
27

ejecutivos en un lugar y el delito termina consumndose en otro lugar distinto (por


ejemplo, si envo desde Cuba un explosivo que detona en Argentina). Ahora s, las
teoras:
1) Teora del lugar de la manifestacin de voluntad. Da por cometido el
delito en el lugar donde se exterioriz la accin: ah el autor se puso en
contradiccin con la ley. Es aplicable la ley del lugar en que se realiza la accin
prohibida o se omite la accin debida.
2) Teora del lugar del resultado. Para sta, el delito se tiene por cometido
donde se produce el resultado. No resuelve el problema de la tentativa, en la cual
no hay resultado.
3) Teora de la ubicuidad. El hecho se considera cometido tanto en el lugar
donde se produjo la manifestacin de voluntad como donde se concret el
resultado. Esta teora es prctica, pues resuelve la situacin de impunidad que se
dara si en el caso de la bomba desde Cuba a Argentina Argentina adhiriese a
la teora de la manifestacin, y Cuba a la del resultado. . Esta es la opinin
dominante de modo que se aplicara la ley del estado tanto a los hechos en los que
se han iniciado la accion dentro del territorio, como aquellos cuyo resultado se
hayan producido en l.
En general, se entiende que nuestro Cdigo sigue esta teora, mientras que el
Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo (1889) seguira la del
resultado.
Derecho penal internacional.
Llmese derecho penal internacional a las reglas de derecho nacional referentes a
los lmites de aplicacin de la ley penal en el espacio. Fue Bentham quien as lo
bautiz, y la denominacin ha sido objeto de crtica, dado el evidente divorcio
entre epgrafe y contenido (Jimnez de Asa), de momento que no es derecho
internacional sino interno de un Estado.
Otra cosa es el derecho internacional penal, que procura la tipificacin
internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de una jurisdiccin
penal internacional.
La extradicin de delincuentes.
La extradicin es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro que lo
reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecucin de una pena
(Soler).
Haya o no tratado, Argentina puede denegar la solicitud de extradicin, al inicio del
trmite o al final: Tampoco proceder la extradicin cuando existan especiales
razones de soberana nacional, seguridad u orden pblicos u otros intereses
esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido
28

(art. 10). Si, dndose todos los requisitos, se deniega la extradicin del sujeto,
Argentina tiene el deber de juzgarlo por su cuenta, siempre que el Estado
requirente renunciase a su jurisdiccin y remitiese el papelero necesario para ello.

EXTRADICIN CON TRATADO

EXTRADICIN SIN TRATADO

Entre Argentina y el otro Estado, rige el Se aplica la ley 24.767 para la


tratado tanto para extradicin activa extradicin pasiva, y para la activa
como pasiva.
Argentina debe estarse a la ley interna
del Estado del cual se trate.
Cancillera revisa los requisitos formales
de la solicitud y la pasa al Poder Judicial
que aplica el tratado (si se dan las
condiciones).

Cancillera verifica los requisitos y


evala la conveniencia diplomtica o no
de establecer reciprocidad y, si le hace
lugar, lo pasa al Poder Judicial, que
aplica en esto la ley 24.767.

Validez temporal de la ley penal.


Principio general.
El principio general es el de que las leyes rigen para el futuro. Puede hallarse en el
Cdigo Civil (art. 3), pero de todos modos tiene fundamento constitucional para la
materia penal, pues no es ms que una derivacin del nullum crimen nulla poena
sine lege (art. 18, C.N.).
Si un hecho se comete bajo la vigencia de una ley, es juzgado y sentenciado bajo
esa misma ley y la condena se cumple y concluye tambin bajo la misma ley, no
hay problema. Pero suele suceder que la legislacin vara a lo largo de este periplo,
y entonces se plantea el problema de la sucesin de leyes. Segn Soler, la
cuestin que se presenta es la de investigar con qu ley debe juzgarse un hecho, a
saber: si con aquella que rega cuando el hecho se cometi, o con las que rega
cuando se dicta la sentencia, o mientras se cumpla la condena, o con una ley
intermedia. El principio es la irretroactividad, pero reconoce una importante
excepcin.4
Tiempo del delito.
A los efectos de resolver una sucesin de leyes, es capital determinar el tiempo del
delito. Como las leyes a sopesarse van desde que se comete el hecho hasta que se
cumple la condena, debe fijarse cundo tuvo lugar el delito. Distinguiremos tres
hiptesis:
4

Echemos luz sobre algunos trminos que se usarn: hay extraactividad cuando una ley se aplica

fuera de su perodo normal de vida legislativa, bien sea que el fallo aplique una ley no vigente en el
momento del hecho (retroactividad) o que el fallo aplique una ley ya derogada (ultraactividad). Hay algo
de impropio en esta ltima expresin, pues bien podra decirse irretroactividad, que significa que no se
aplique una ley no vigente al momento del hecho.

29

1) Delito instantneo.
Lo hay cuando la accin que lo consuma se perfecciona en un solo momento
(Soler). Ejemplo es el homicidio y el hurto: matar o apoderarse se dan en un
instante, sin que importe que haya un lapso entre las lesiones y la muerte o que el
ladrn retenga la cosa. No hay que confundir el que un delito sea instantneo con
que pueda tener o no efectos permanentes: los tiene siempre un homicidio, los
tiene un hurto salvo que se recupere la cosa.
2) Delito permanente.
Se da dice Soler cuando la accin delictiva misma permite, por sus
caractersticas, que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo: por
ejemplo, un secuestro o un rapto. Tratndose de un rapto (art. 130, C.P.), puedo
decir que estoy reteniendo a alguien para menoscabar su integridad sexual (en
retener consiste el delito); pero con un homicidio no puedo decir que estoy
matando sino que se impone decir que he matado.
3) Delito continuado.
Hay delito continuado que se estudiar en la Unidad XV-1 cuando la serie de
acciones, idnticamente violatorias del derecho, son ejecutadas con una unidad de
resolucin (Soler). Es el caso del cajero que durante seis meses sustrae una
pequea cantidad de dinero diariamente, con el propsito de apoderarse de una
suma total que no puede sustraer en una nica oportunidad porque sera
descubierto.
Lo que nos interesaba era saber cul es la ley del momento del hecho. Si se trata
de un delito instantneo, no hay problema. Distinta es la solucin para los delitos
continuados y permanentes: en estos casos en que la conducta se proyecta en el
tiempo, la ley del momento del hecho ser la ley vigente al momento de realizarse
el ltimo acto parcial del delito continuado, o del ltimo instante del delito
permanente. Esto as aunque esta ley sea la ms gravosa.
Concepto de ley en el art. 2 del Cdigo Penal.
Ley no es slo la sancin, sino que lo es tambin el precepto (Soler). Deben
juzgarse todos los elementos que la integran, siendo ley el total organismo
jurdico que regula la imputacin y sus consecuencias en un caso concreto
(Nez). Como sabemos, a las leyes penales en blanco el precepto se los completa
otra disposicin: pues bien, si vara tal disposicin, vara la ley.
Adems, a veces el precepto penal est condicionado por disposiciones que
pertenecen a otras ramas del derecho: Las variaciones de las mismas deben
considerarse comprendidas en la ley (el Cdigo se refiere a la ley, no a la ley
penal). Con ejemplo de Soler, si para constituir una figura delictiva entra como
elemento constitutivo la edad de la vctima (como en cierta figura de la corrupcin)
y, despus del hecho, la ley civil fija la mayor edad en veinte aos, la figura penal
puede desaparecer y la sentencia debe ajustarse a la nueva norma.
Retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna.
30

Declara el art. 2 del Cdigo Penal argentino: Si la ley vigente al tiempo de


cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. / Si durante la condena se
dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. / En
todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de
pleno derecho.
Ante el principio general que planteamos la irretroactividad de la ley penal,
surge la excepcin que hace la ley penal ms benigna: Debe aplicarse la ley bajo
cuyo imperio se cometi el delito, salvo en el caso de que la ley nueva sea ms
benigna (Jimnez de Asa). Bastaba con decir esto: irretroactividad como principio
y retroactividad benigna como excepcin.
Otros autores dicen que si la nueva ley es ms gravosa, entonces la ley del
momento del delito es ultraactiva. No es necesario decir esto porque el principio,
segn dijimos, es que se aplica la ley del momento del delito y no la del momento
del fallo, salvo que sta sea ms benigna. No obstante esto, Creus adopta ambas
frmulas, pues esto muestra la supervivencia de la ley ms all de su perodo de
existencia legislativa: retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna.
Incluso lo simplifica: extraactividad de la ley penal ms benigna.
Determinacin de la ley ms benigna.
No es posible fijar una frmula para determinar cul es la ley penal ms benigna:
no es slo la que desincrimina o la que establece una pena menor. Puede tratarse
de la creacin de una nueva causa de justificacin, de una nueva causa de
inculpabilidad, de una causa que impida la operatividad de la penalidad, etc. Por
otra parte, la mayor benignidad puede provenir tambin de otras circunstancias,
como puede ser un menor tiempo de prescripcin, una distinta clase de pena, una
nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, la
previsiones sobre condena condicional, libertad condicional, etctera (Zaffaroni).
Debe resolverse ante el caso concreto, no en abstracto. Para von Liszt, el juez debe
proyectar mentalmente tantas sentencias como leyes haya en juego, y optar por
la que produce en el caso concreto el resultado ms favorable para el autor:
especialmente es ley ms benigna la ley no penal (Mezger). Debe aplicarse de
oficio por el juez: de pleno derecho (art. 2, C.P.).
Como se deja ver, puede ser que una ley sea en parte ms benigna y en parte ms
gravosa que la otra. De todo modos, el juez debe elegir una de las leyes
comprometidas en la sucesin, no pudiendo tomar institutos de una y de otra para
regular el caso con esa mezcla. En tal situacin, no estara aplicando ninguna ley,
sino creando una tercera ley (lex tertia). Ahora bien, esta prohibicin de combinar
varias leyes tiene una excepcin: En el cmputo de la prisin preventiva se
observar separadamente la ley ms favorable al procesado (art. 3, C.P.).
La ley intermedia.
El principio resume Zaffaroni exige que se aplique la ley ms benigna entre
todas las que han tenido vigencia desde el momento de comisin del delito hasta
el momento en que se agotan los efectos de la condena, es decir, abarcando las
llamadas leyes intermedias. Esto es receptado por el Cdigo que
recordmoslo dice: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio [...] (art.
2, C.P.).
31

mbito personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley.


El principio general es el del art. 16 de la Constitucin Nacional: no hay fueros
personales y todos los habitantes son iguales ante la ley. Lo corrobora el Cdigo
Civil, en su art. 1: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el
territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o
transentes.
Las excepciones al principio de la igualdad ante la ley pueden ser personales o
funcionales, segn dependan de la persona de quien goza del privilegio, o de la
funcin que sta desempee. Como la democracia es la esencia de nuestro Estado,
no debemos buscar en l ningn privilegio que no sea en razn de la funcin.
La inmunidad.
Objeto de distincin.
No deben confundirse las indemnidades con las inmunidades. 1) Una indemnidad
es un privilegio de irresponsabilidad, o sea, una verdadera limitacin del alcance
de las leyes penales; 2) una inmunidad es un privilegio procesal que consiste en
la substraccin temporaria del sujeto a la ley procesal comn: trtase de un
impedimento que posterga el proceso comn hasta que se hayan producido
ciertos actos no jurisdiccionales (desafuero, destitucin) (Soler).
Limitaciones provenientes
internacional.

del

derecho

interno

del

derecho

Las inmunidades si bien su estudio, dado su carcter procesal, corresponde ms


bien al Derecho Constitucional o Procesal tienen una doble fuente: el derecho
interno (antejuicio) y el derecho internacional (representantes extranjeros). Bajo
estos ttulos los veremos, y veremos a su vez, relacionado con el antejuicio, lo que
dispone la ley 25.320.
Interesa tambin ver si hay casos de irresponsabilidad penal en nuestro derecho (o
sea, indemnidades): en efecto, hay uno y es aquel del cual gozan las opiniones
parlamentarias.
El antejuicio.
Dicho est que la inmunidad es un impedimento que posterga el proceso comn
hasta que se hayan producido ciertos actos no jurisdiccionales (Soler). Pues bien,
estos actos no jurisdiccionales que son requisito previo al juicio penal configuran
lo que se conoce como el antejuicio: el juicio poltico, el desafuero (legisladores) y
el enjuiciamiento.

Captulo VIII.
Principio de culpabilidad.
32

Eugenio Ral Zaffaroni, ed. 1970 y 2005.


Nullum crimen sine culpa. No hay delito sin culpabilidad.
Sostiene el Zaffa que la culpa no forma parte de la culpabilidad, sino que es una
estructura tpica. Se trata a la culpa como la exigencia mnima de la tipicidad
penal.
Hay dos cuestiones de anlisis sobre la culpa:
a) En la tipicidad: la conducta para ser tpica debe ser al menos culposa.
b) En la culpabilidad: no hay delito si el injusto no es reprochable al autor.
Violacin del nullum crime sine culpa.
La responsabilidad objetiva.
Hay responsabilidad objetiva cuando se pena una conducta slo porque ha
causado un resultado y tambin cuando se agrava la pena por la misma razn.
Ambos casos implican violaciones al principio nullum crimen sine culpa.
La imputacin de la produccin de un resultado, fundada en la causacin del
mismo, sin tener en cuenta el aspecto subjetivo, es lo que se llama responsabilidad
objetiva. La responsabilidad objetiva es la forma de lesionar el principio de que
no hay delito sin culpa, es decir, que se tratara de una tercera forma de tipicidad,
que consistira en que una conducta resultara prohibida slo porque ha causado
un resultado, sin exigirse que esa causacin haya tenido lugar dolosa o
culposamente.
Figuras complejas.
Concurso ideal.
Se resuelve en forma especial casos en que una conducta es tpica de dos tipos
penales. La regla general se encuentra en el art. 54 CP.
Ej: homicidio preterintencional del art. 81 inc 1. La conducta es tpica de lesiones
dolosas y tambin es homicidio culposo.
Preterintencin.
Hay preterintencin cuando se tipifica una conducta como culposa slo cuando es
resultado de la dolosa con que se da en concurso ideal. O sea, tipifica
conjuntamente una conducta dolosa por dirigirse a un fin tpico y como culposa por
la causacin de otro resultado.
Es el caso ms frecuente de tipificacin compleja en nuestro CP. Se tipifica
conjuntamente una conducta como dolosa por dirigrse a un fin tpico y como
culposa por la causacin de otro resultado.
En esta categora de delitos preterintencionales tenemos:
33

Art. 81: el homicidio preterintencional.


Art 87: el aborto preterintencional. La violencia es dolosa y el aborto es
culposo.
Art. 142 inc 3.
Art. 106: abandono de personas con resultado de lesiones.
Art. 85 inc. 1 y 2: aborto seguido de muerte de la mujer.

Tipicidad plural culposa.


Tenemos por ejemplo que el art. 189 CP reprime con prisin de un mes a un ao al
que causare culposamente uno de los tragos que definen los arts. 186 a 188, pero
si el estrago causare tambin culposamente lesiones graves o gravsimas, art. 94
CP, o la muerte de alguien, art. 84 CP, en lugar de permitir que opere la regla del
art. 54 CP, establece que la pena ser de uno a cinco aos de prisin.
El que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros
estragos. / Si el hecho u omisin culpable pusiere en peligro de muerte a alguna
persona o causare la muerte de alguna persona, el mximo de la pena podr [...]
(art. 189).
Tipicidad plural dolosa.
De no mediar el dispositivo legal de la figura compleja, debera resolverse
conforme a la regla general del art. 54 CP. Este es el caso del plagio extorsivo del
art. 170 CP, cuanso se priva de libertad a alguien y se obtiene el rescate, se dara
la conducta tpica del 141 CP (privacin ilegal de libertad personal) o de los arts.
146, 147 o 149 CP. Y tambin la tipicidad dolosa de extorsin, art. 168 CP, que
debera ser resuelta conforme a la regla del art. 54 CP.
Al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el
autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar [...] (art. 170). De no
figurar esta figura compleja, cuando se priva de libertad a alguien y se obtiene el
rescate se dara una conducta tpica del art. 141 (privacin ilegtima de libertad) y
del art. 168 (extorsin), que debera ser resuelta conforme a la regla del art. 54,
C.P.
Delitos calificados por el resultado.
El Zaffa rechaza esa denominacin, porque aclara que hay quienes entienden por
delito calificado por el resultado entienden formas de agravacin fundadas en la
mera causacin de un resultado ms grave, sin que medie dolo o culpa, es decir,
una verdadera forma de responsabilidad objetiva.
Niega rotundamente este tipo de delitos, en nuestra legislacin penal no hay
ningn supuesto tpico en que la produccin del resultado no sea alcanzada al
menos por la culpa. De haberlo, sera difcil explicar su constitucionalidad, dado
que sera contrario al principio de reserva, porque se le estara prohibiendo la
causacin de un resultado que no puede prever y que no se funde al menos en la
34

violacin de un deber de cuidado, el autor nunca podra saber cundo su conducta


est prohibida.
Agrega, adems, que este tipo de delitos representan una violacin al principio de
culpabilidad y es una manifestacin de la llamada responsabilidad objetiva.
Versari in re illicita.
Es la ms corriente manifestacin de la responsabilidad objetiva. Supuestos donde
es conceptuado autor el que, haciendo algo no permitidos, por puro accidente
causa un resultado antijurdico. Ej: el que hurta y causa un paro cardaco a su
vctima es responsable por la muerte; el que hurta un matafuego y luego se
produce un incendio, es responsable del incendio, etc.
La teora de la actio libera in causa.
Se ha pretendido resolver a nivel de la tipicidad el problema que se plantea cuando
alguien se coloca en estado o situacin de inculpabilidad, y en tal estado o
situacin comete un injusto.
Se dice que ese injusto no es libre en acto pero si es libre en su causa, el dolo
o la culpa del injusto deben trasladarse a la voluntad del sujeto presente en el
momento de colocarse en estado de incapacidad de culpabilidad.
Ej: a) si un sujeto bebe para embriagarse completamente y en ese estado mata a
su enemigo, de hacerlo efectivamente habra un homicidio doloso. b) Si el mismo
sujeto bebe para embriagarse, sabiendo o debiendo saber que suele tener
reacciones agresivas en ese estado, y comete un homicidio en ese estado, habra
un homicidio culposo. c) Si bebe tomando todas las precauciones imaginables para
que no pase nada y no obstante, se embriaga y comete un injusto, la conducta
ser atpica.
Se aplican para:

Situaciones en que el sujeto se halla en estado de inculpabilidad por


incapacidad psquica provocada. (Embriaguez)
Supuestos en que en general hay una causa de inculpabilidad cualquiera, en
que se haya colocado el mismo autor. Casos en que no puede mediar una
causa de justificacin, por legtima defensa (porque requiere, por ejemplo, la
falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende con respecto
al deber de cuidado) o estado de necesidad.
Crtica.
Reducida solo al dolo, porque en el momento de cometer un injusto que va en
contra del deber de cuidado el sujeto se halla en estado y en situacin de
culpabilidad, la teora de la actio libera in causa pretende armar un delito con
componentes de dos conductas. Lo que hace es suplir lo que falta a cada una de
las conductas para configurar una.

35

De esta manera, la teora lo que hace es admitir que hay culpabilidad sin tipicidad,
lo que resulta insostenible, o bien debe replegarse y dejar paso a la nica solucin
que hay en estos casos, que es la configuracin de la tipicidad culposa.
Ejemplo: hurtar ebrio. Se construye el delito con la culpabilidad de la conducta de
embriagarse y la tipicidad de la conducta de hurtar, lo que hace que en un
momento haya deseo (o sea, dolo) y en otro culpabilidad sin tipicidad objetiva
alguna. Cuando el sujeto hurta estando ebrio comete una conducta tpica, pero es
inculpable.

Captulo V.
Delito.
Ral Eugenio Zaffaroni, ed. 2005
Teora del delito.
De qu se trata?
La teora del delito es una construccin dogmtica que nos proporciona el camino
lgico para averiguar si hay delito en cada caso concreto.
Se llama teora del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa
de explicar qu es el delito en general, es decir, cules son las caractersticas que
debe tener cualquier delito. Ello responde a un cometido prctico, consistente en
facilitar la averiguacin de la presencia o ausencia del delito en cada caso
concreto.
Necesidad de estratificar la teora del delito.
Cuando se habla de estratificacin, nos referimos a que necesitamos diferentes
planos y puntos de anlisis en cuanto al delito, o sea, saber qu caracteres tiene la
conducta para llegar a se punible. Es una definicin ultra dogmtica, se descarta la
idea de un concepto unitario como el que planteaba Kelsen por ej.
a) Carcter genrico: conducta
b) Caracteres especficos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Concepto de delito.
Es la conducta tpica (cuando se ajusta al tipo penal), antijurdica (que es contrario
al ordenamiento jurdico y no tiene permiso alguno para realizarla) y culpable (que
se le puede reprochar al autor en pos de que pudo haber actuado de otra manera).
Responde, entonces, a los tres caracteres especficos del delito.
La funcin de la teora del delito.
36

El derecho penal como limitacin al poder punitivo:


Las leyes penales que no sean inconstitucionales son las que menos irracionalidad
importan en s mismas, a estas se las limita mediando los sucesivos momentos
procesales.
Cuando se agotan estas limitaciones, se recurre a:
1. Un primer momento donde se verifica si estn dados los presupuestos para
requerir de la agencia judicial una respuesta que habilite el ejercicio del poder
punitivo. (Teora del delito).
2. Dados esos presupuestos, un segundo sistema pregunta cmo debe responder
la agencia jurdica a ese requerimiento. (Teora de la pena).
Importancia y funcin.
Constituye la ms importante concrecin de las funciones reductoras del derecho
penal en cuanto a leyes penales manifiestas.
Lineamientos bsicos del delito.
Ante todo, todo delito, es una conducta humana.
Quedan afuera as entonces:
1. Ejercicio del poder punitivo sobre personas por algo que no sea inaccin.
(Tipicidad)
2. Ejercicio de poder punitivo sobre otra cosa que no sea un persona y en razn
de una accin de esta. (Antijuridicidad)
3. Ejercicio del poder punitivo por algo que se cause sin relacin a la voluntad
de una persona. (Culpabilidad)
Los tres caracteres filtrantes especficos.
Tipicidad.: el anlisis no puede ser puramente descriptivo, sino que debe ser
tambin (y esencialmente) valorativo.
Antijuridicad: la accin debe ser antijurdica. Cuando se compruebe que no operan
permisos para realizar la accin tpica se afirma existencia del injusto penal: la
accin que es tpica y antijurdica.
Culpabilidad: cuando el injusto penal es reprochable al agente, se verifica si el
agente no actu con la conciencia perturbada.
Conducta.
Concepto.
Es el hecho humano voluntario, se toma a la conducta como sinnimo de accin.
37

Toda conducta presupone voluntad, es decir, que sin voluntad no hay conducta.
Con voluntario se refiere al querer, el querer que cambie algo, el que quiere se
mueve hacia el resultado.

Voluntad.
Presupone que haya finalidad, porque no se concibe que haya voluntad de nada o
voluntad para nada; siempre la voluntad tiene un contenido, que es una finalidad.
Aspecto interno.
Dentro del aspecto interno tenemos:

El fin
La seleccin de los medios para su obtencin.

Aspecto externo.
Presupone la exteriorizacin de la conducta, consiste en la puesta en marcha de la
causalidad en direccin a la produccin del resultado.
Nexo de causalidad.
La teora del delito une a la conducta con el resultado, en el plano cientfico, se
seala que no tiene direccin.
Afirma el Zaffa que el nexo de causalidad y el resultado no forman parte de la
conducta, pero la acompaan con una sombra. Ej: la accin de arrojar una bomba
sobre Hiroshima y el resultado Hiroshima arrasad, son cosas diferentes.
Hiroshima arrasada no pertenece a la accin de arrojar la bomba, sino que es slo
su resultado.
Agrega, adems, que el nexo de causalidad es algo pasado, histrico, que el Juez
comprueba despus del hecho, al momento de juzgar.
Pragma.
Engloba a la conducta, al nexo y al resultado.
Ausencia de conducta.
Se refiere, fundamentalmente, a los hechos humanos involuntarios.
Fuerza fsica irresistible.
Art. 34 inc 2. El que obrare violentando por fuerza fsica irresistible

38

Se debe entender aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de
tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecnica.
Puede provenir de la naturaleza o de la accin de un tercero.
Fuerza fsica irresistible interna.
Causada por la naturaleza del propio cuerpo. Ej: aqul que a causa del dolor de
una quemadura inesperada, aprta la mano violentamente, rompiendo un objeto del
vecino.
Involuntabilidad.
Incapacidad para dirigir los movimientos.
Es la incapacidad psquica de conducta, es decir, el estado en que se encuentra el
que no es psquicamente capaz de voluntad.
Personas que realizan movimientos o que estn paralizadas, pero que no operan
con voluntad, sea porque estn inconscientes o porque no tienen control de sus
movimientos.
Casos en que est anulada la conciencia.
Estado de inconsciencia.
Toma a la consciencia en su definicin clnica: resultado de la actividad de las
funciones mentales o el resultado del funcionamiento de todas las facultades
(memoria, atencin, percepcin, juicio crtico, etc)

Supresin de la consciencia: no hay conducta. La consciencia no existe, est


transitoria o permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad.
Casos de desmayos o epilpticos que terminan ocasionando siniestros.
Perturbacin de la consciencia: hay conducta, no desaparece la voluntad del
sujeto. Delirios, realizan acciones pero no la pueden someter a juicio crtico.

Teora de la imputacin objetiva.


Luego de Welzel y su finalismo, del seno del funcionalismo sistmico surgen
algunos tericos de los cuales veremos a Claus Roxin y Gnther Jakobs que
pretenden hallar un fundamento imputativo nico para todas las formas tpicas
(dolosa y culposa, activa y omisiva), o sea, determi-nar cundo un resultado
puede, en todos los casos, cargarse a alguien como obra suya. Entienden estos
autores que los conceptos jurdico-penales no pueden prescindir de los fines
penales (poltico-criminales o polticos en general) ni estn dispuestos por datos
nticos, sino que se construyen slo en funcin de los objetivos penales prefijados:
ambos aceptan la funcin preventiva de la pena.
Claus Roxin.
39

Un resultado causado por un agente slo puede imputrsele si su conducta ha


creado un peligro para el bien jurdico, no cubierto por un riesgo permitido, y que
se ha realizado en un resultado concreto. Critica Zaffaroni que no es posible
afirmar que quien arroj una bomba sobre Hiroshima introdujo un riesgo, cuando
en realidad caus una hecatombe.5 Pero el caso es que para Roxin se imputa el
resultado que se derive de la creacin de un riesgo prohibido.
Gnther Jakobs.
No es sujeto el que puede producir o impedir un acontecimiento sino el que puede
ser competente para ello: lo que lo determina es su condicin de portador de un
rol, siendo ste su posicin definida de modo normativo. El derecho penal busca
reforzar el sistema mediante la certeza en la interaccin conforme a roles: as, se
imputan slo los resultados que se deriven de desviaciones respecto de las
expectativas dirigidas al portador del rol y no los que se deriven de
comportamientos socialmente adecuados. Al que dispara contra otro se le imputa
el resultado de la muerte, porque defrauda su rol de buen ciudadano.
En suma, esta teora pretende superar varios de los problemas que plantean las
teoras sobre la causalidad, aunque no se presenta como puro problema de accin
sino como problema de tipo. Esto porque la desarrollan quienes ven en el tipo el
arranque de la teora del delito, puesto que lo carente de relevancia penal (social)
de la conducta es ajeno al concepto de delito.

Captulo VI.
Tipicidad.
Eugenio Ral Zaffaroni, ed. 1970 y 2005.
Concepto de tipo y tipicidad.
Tipo: es la descripcin de la conducta prohibida por una norma. Concepcin de la
conducta prohibida.
Tipicidad: es la adecuacin de la conducta al tipo. La conducta se caracteriza por
estar individualizada como prohibida por el tipo penal. Por el principio de legalidad,
solo las conductas tipificadas en la ley como delito pueden ser consideradas como
tales.
La conducta tpica, es aquella que presenta las caractersticas especficas de
tipicidad.
Desarrollo de Zaffaroni. La dialctica del tipo.
Para el poder punitivo el tipo es un instrumento que habilita su ejercicio, para el
derecho penal es una herramienta para limitarlo, dado que si se considerase
prohibido todo lo que cabe en el sentido literal de los tipos, el poder punitivo

40

resultante sera inmenso, arbitrario e insoportable, por perfecta que sea la


formulacin tpica de cualquier cdigo.
Seala que el tipo es una frmula textual de seleccin de acciones, pero que en la
mayora de los casos el poder punitivo usa para seleccionar, vigilar y molestar a
personas por sus caractersticas, aunque nada tengan que ver con las acciones
que esta frmula criminaliza. Dice tambin que el tipo es lgicamente necesario
porque no puede averiguarse qu est prohibido sin partir de una previa definicin
de lo prohibido.
Cuanto mayor sea el nmero de tipos penales, mayor ser el nmero de personas
sometidas a vigilancia y a molestias, o sea, que mayor o ms amplio ser el
arbitrio de las agencias para el ejercicio de su poder sobre la poblacin en general.
-> Cuanto mayor es el mbito total de las prohibiciones tpicas, menor es el
respeto al principio del estado de derecho, el derecho penal deber limitar aquel
mbito para apuntar a este ltimo.
Concepto.
En base al desarrollo: es la frmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar
su ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hiptesis de pragmas
conflictivas y para valorar limitativamente la prohibicin penal de las acciones
sometidas a decisin jurdica.
Elementos que lo definen.
a) Es una frmula legal, porque pertenece a la ley, est expresada en un texto
legal.
b) Es necesario al poder punitivo formal para habilitarse, nunca se puede
averiguar el carcter delictivo de una conducta sin fijarla antes mediante una
prohibicin: no tiene sentido preguntarse si actu justificada o inculpablemente
quien an no sabemos si hizo algo prohibido.
c) Su formulacin legal es necesaria en el derecho penal, porque sin ella
ste no puede llevar a cabo una interpretacin reductora del mbito de lo prhibido,
que debe partir de una limitacin semntica. Es un error pretender que el tipo fija
lo prohibido, cuando en realidad el tipo proporciona un mbito mximo de
prohibicin, que no puede exceder del alcance de las palabras, pero que aun as es
enorme. Si se considerase prohibido todo lo que cabe en el sentido literal de los
tipos, el poder punitivo resultante sera inmenso, arbitrario e insoportable, por
perfecta que sea la formulacin tpica.
Concepciones objetiva y compleja. Apuntes.
La teora del tipo penal nace en 1906 con Von Beling, concibiendo el tipo penal
abarcando slo la exterioridad de la conducta.
Concepcin objetiva.

41

Las teoras casualistas no analizan ningn elemento subjetivo, sino que solamente
analiza la accin en cuanto pura exterioridad, como movimiento corporal productor
de un resultado.
El plano subjetivo e interior, no tiene nada que ver con la ilicitud, no tenan nunca
en cuenta la finalidad del acto.
Teora mixta.
Von Weber y el conde Zu Donna (segn Zaffaroni, teora mixta) advirtieron la
presencia de elementos subjetivos, sosteniendo que en la tentativa el dolo mismo
pasaba a ser elemento subjetivo del tipo.
Teora compleja.
La causalidad est limitada por la voluntad. Welzel comienza a criticar el esquema
mixto. Sus crticas se plantean desde el punto de vista externo e interno.
La crtica externa: es sobre el mtodo da la teora del delito. Sostiene que en
ningn mbito de la cultura la accin est dividida en objetiva y subjetiva, y que es
un error considerarla de esa manera. No hay libertad para descomponer el objeto,
sostiene Welzel, el mtodo de anlisis debe ser congruente con la estructura de la
realidad. Se debe considerar la accin en su integridad y en su estructura, lo que l
llama: estructura ntico ontolgica de la accin.
Redondeando: Wezel habla de tipo complejo, con un aspecto objetivo y un aspecto
subjetivo. Dentro de la teora del delito existen tres caracteres especficos:
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
Concepcin objetiva y compleja. Zaffaroni.
Concepcin objetiva.
Como es sabido, el concepto de tipo penal nace en 1906, y tiene por artfice a
Ernst von Beling, que lo concibi como slo abarcando la exterioridad de la
conducta y prescindiendo de todo lo interno. El tipo era la prohibicin de un
resultado, y el aspecto subjetivo corresponda ser juzgado al evaluarse la
culpabilidad.
Esta concepcin objetiva del tipo participa del esquema Liszt-Beling, en el que el
injusto es objetivo y psicolgica la culpabilidad (v. V-1). En Liszt, el aspecto objetivo
del delito era la antijuri-dicidad, y Beling vino a distinguir, dentro del aspecto
objetivo, la tipicidad de la antijuridicidad.
Luego se plante el problema de no poder dar sin hacer consideraciones
subjetivas con el tipo al que la conducta en cuestin se refera. Surgi as la idea
de los elementos subjetivos del injusto. Todos stos, temas vistos al historiar la
evolucin de la teora del delito.
Concepcin compleja.

42

Al pensarse la culpabilidad como reprochabilidad pura, el prximo e inevitable paso


es extirpar el dolo y la culpa del seno de sta e implantarlos en la rbita de la
tipicidad, como estructuras tpicas diferentes. Esta concepcin compleja ya que
el tipo no es ms objetivo sino objetivo-subjetivo la inician Hellmuth von Weber y
Alexander Graf zu Dohna. Aqul, con un esquema en que la tipicidad poda
descartarse ya sea por causas de atipicidad como por causas de justificacin
(elementos negativos del tipo); el conde de Dohna, haciendo recaer la
antijuridicidad sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre su aspecto
subjetivo.
Desde 1930, Hans Welzel ha continuado esta teora del tipo complejo, pero sin
confundir los tres caracteres especficos de la conducta delictiva: tipicidadantijuridicidad-culpabilidad. El tipo, como categora analtica autnoma de la
antijuridicidad y la culpabilidad, presenta un aspecto objetivo y uno subjetivo: el
querer del resultado o sea, el dolo, que en el esquema causalista estaba en la
culpabilidad, pasa a estar, en el esquema finalista, en la tipicidad. i

Causa en la teora objetivo-subjetiva.


Es toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ella
desaparezca el efecto.
Mediante la misma, es posible determinar el lmite mnimo de la responsabilidad,
pero los lmites de la misma se fijan por el tipo subjetivo. Solo es relevante la
causalidad material dirigida por la voluntad de acuerdo a un fin
La causalidad est limitada por la voluntad (La ubicacin de querer el resultado
en el tipo, resuelve el problema de la causalidad). Se restringe su relevancia tpica
con el dolo.
Estructura del tipo complejo.
La tipicidad ya no es evaluada como una mera contrariedad objetiva con la figura
establecida en la ley, sino que debe captar los elementos externos e internos de la
accin. (Fin de la accin medios para realizar ese fin comienzo de la accin)
Tipo objetivo y tipo subjetivo.
Restringe el dolo. El delito consta de dos partes, el tipo objetivo y el subjetivo. Este
ltimo es el pensamiento del autor, lo que se propuso el autor a realizar.
Teora de la condictio sine qua non: estableca que toda causa y efecto se
relacionan en hechos naturales y terminan en una consecuencia. El tipo subjetivo
es el lmite jurdico, limita la cadena causal. (MARTOS, O SEA, CON MIL PINZAS)
Modo de legislar los tipos.
Legales y judiciales.
43

Legal es cuando el nico que puede crear, suprimir y modificar los tipos penales es
el legislador. En otros sistemas, donde se reconoce la analoga, el juez es quien
est facultado para crear los tipos penales (Alemania nazi y la URSS)
Abiertos y cerrados.
Abiertos: el tipo no individualiza totalmente la conducta prohibida, sino que exige
que el juez lo haga, para o cual deber acudir a pautas o reglas generales, que
estn fuera del tipo penal. En estos casos se necesita recurrir a una norma de
carcter ms general.
Ej: homicidio culposo. Se le exige al juez que frente al caso concreto determine
cul era el deber de cuidado que tena a su cargo el autor.

De autor y de acto.
El tipo de autor pretenda definir normativamente no ya conductas, sino
personalidades. No se prohiba matar, sino ser homicida; no se prohiba hurtar,
sino ser ladrn.
Dice el Zaffa joven: prohibir una personalidad implica la aberrante pretensin de
un derecho penal que ignora cualquier lmite de privacidad y reserva.
Activos y de omisin.
Tipos activos: cuando la norma directamente prohbe la accin. Ej: art. 79.
O tambin llamados delitos de comisin. Se dividen en Doloso (homicidio, hurto,
etc) y Culposo (delitos por negligencia, delitos de olvido).
Tipos de omisin: legisla la accin debida. Ej: art. 108, abandono de persona.
Ley penal en blanco.
Las que establecen una pena para una conducta que resulta individualizada en
otra ley.
Ej: art. 205 CP. Ser reprimido el que violare las medidas adoptadas por las
autoridades competentes, para impedir la introduccin o propagacin de
epidemia
En estos casos habr que acudir a otras disposiciones de leyes, decretos,
resoluciones, ordenanzas mltiples, etc.
La ley penal en blanco no es inconstitucional en tanto que su estructura venga
impuesta por la divisin de los poderes del estado. Por ejemplo, si se remitiese a
un decreto del poder ejecutivo.
Relaciones con la antijuricidad.

44

Supongamos que hay conducta y que es tpica: qu nos dice esto sobre la
antijuridicidad? Tres son las posibilidades: o no nos dice nada, o nos da un indicio o
bien implica la antijuridicidad (esto con ciertos matices).
Teora del tipo avalorado o acromtico.
La tipicidad nada viene a adelantarnos sobre la antijuridicidad. Constatada aqulla,
habr que investigar sta desde cero. Ernst von Beling deca que el tipo no es
valorativo, sino descriptivo, y pertenece a la ley y no a la vida real.
Teora del tipo indiciario o ratio cognoscendi.
La tipicidad es indicio o presuncin iuris tantum de la antijuridicidad, igual que el
humo lo es del fuego. Con palabras de Max Ernst Mayer, slo hasta que se pruebe
lo contrario es justo deducir del tipo la antijuridicidad. Esta teora es la que
seguimos, y la explicamos en detalle al avanzar la exposicin.
Teora del tipo como ratio essendi de la antijuridicidad. La tipicidad vendra
a ser la razn de ser de la antijuridicidad. Admite dos variantes, a saber:
3-a) Teora de los elementos negativos del tipo (Hellmuth von Weber).
Afirmada la tipici-dad, queda afirmada tambin la antijuridicidad. Las causas de
justificacin son causas de atipicidad tambin, pues se entiende que la tipicidad
comprende como elementos negativos la ausencia de causas de justificacin.
Con esto, prcticamente resulta cual si no existiera la tipicidad.
3-b) Teora del tipo de injusto (Paul Bockelmann). Afirmar la tipicidad implica
afirmar la antijuridicidad, pero sta puede excluirse por una causa de justificacin
en un anlisis posterior. Esto conlleva el absurdo de afirmarse en un estrato lo que
en el siguiente puede negarse.
Antinormatividad y antijuridicidad..
El orden normativo, adems de contener prohibiciones, est compuesto por
preceptos permisivos. Este precepto permisivo da lugar a una causa de
justificacin, es un permiso que el orden jurdico otorga en ciertas ocasiones
conflictivas.
La tipicidad afirma la antinormatividad de la conducta, en cambio la antijuricidad
no surge del derecho penal, sino que surge de todo el orden jurdico porque la
antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de
cualquier parte del derecho.
El bien jurdico.
El bien jurdico da el verdadero sentido teleolgico a la ley penal, desempeando
un papel central en la teora del tipo. Es la clave que permite descubrir la
naturaleza del tipo, dndole sentido y fundamento.
Son los entes por los cuales el legislador se interesa, expresndolos en una norma.
Este ente no es la cosa, sino la relacin de disponibilidad del titular con la cosa.
45

Son los derechos que tenemos de disponer de ciertos objetos. En el caso de una
violacin que ocasiones una pena penal, ese bien ser un bien jurdico penalmente
tutelado. Toda conducta tpica afecta a un bien jurdico.
A travs de la tipicidad podemos ver qu bienes jurdicos protege el derecho penal
(analizando las conductas que pueden recibir penas por afectar dichos bienes):

Bienes universales: toda la sociedad es titular. Seguridad, orden pblico, etc.


Bienes individuales: hay un titular en particular: la vida, la propiedad, el
honor, la libertad, etc.

Si la conducta coincide con la descripcin del tipo, pero no se lesiones con ella ni
se pone en peligro un bien jurdico tutelado, se considera que no hay tipicidad.
Bien jurdico penalmente tutelado.
Es la relacin de disponibilidad de un individuo con un objeto protegido por el
Estado, que revela su inters, mediante la tipificacin penal de conductas que le
afectan.
Funciones que cumple el bien jurdico.

Garantizadora: impide que haya tipos sin bienes jurdicos afectados. Surge
del art. 19 de la CN
Teleolgica: da sentido a la prohibicin manifestada en el tipo y la limita.

Ambas funciones hacen que el derecho penal se mantenga dentro del principio de
racionalidad de los actos de gobierno, impuesta por el principio republicano, art. 1
de la CN.
Clasificacin de los tipos penales por los bienes jurdicos afectados.
a) Segn los bienes jurdicos en particular que resulten afectados. As lo hacen
los Cdigos; el nuestro: contra las personas, el honor, la integridad sexual, el
estado civil, la libertad, la propie-dad, la seguridad pblica, el orden pblico, la
seguridad de la Nacin, los poderes pblicos y el orden constitucional, la
administracin pblica, y la fe pblica.
b) Segn la intensidad de afectacin del bien jurdico. Se habla de tipo bsico
(art. 79) y tipo calificado, sea agravado (art. 80) o atenuado (art. 81). Otro camino
para distribuir entre tipos bsicos y calificados es la mayor o menor culpabilidad
del sujeto: menor en el que mata en estado de emocin violenta, mayor en el que
mata por placer, codicia u odio racial o religioso.
(Algunos prefieren llamar calificados a los agravados, y privilegiados a los
atenuados.)
c) Segn el nmero de bienes jurdicos afectados. El tipo ser simple (caso del
homicidio) o bien complejo (como la extorsin, contemplada en el art. 168, que
afecta tanto la libertad de determinacin como el patrimonio).

46

Clasificacin de los tipos penales.

por la necesidad
de acudir a una
norma general

Abiertos

Cerrados
Segn la

Referenciados

formulacin legal
segn contenga
referencias

Tiempo
Lugar
Modo
Ocasin
Medios

No referenciados

En razn de la forma
de individualizacin
del resultado

Formales o de mera actividad

Materiales o de resultado
Unisubjetivos
por el nmero
En razn del
sujeto activo

Plurisubjetivos

Delicta communia
por la calidad

Delicta propria

La tipicidad conglobante. Apuntes.


Tipicidad legal: es la adecuacin formal a la formulacin legal del tipo.
Individualizacin que de la conducta hace la ley, mediante el conjunto de los
elementos descriptivos y normativos.
Tipicidad penal: es la adecuacin legal ms la antinormatividad. Es el resultado de
la afirmacin de la tipicidad legal ms la tipicidad conglobante.
Tipicidad conglobante. Zaffaroni.
En un orden normativo, las normas no viven aisladas sino que se limitan unas a
otras, y no pueden desconocerse mutuamente. Tomemos el caso del verdugo que
47

ejecuta una sentencia de muerte: su conducta, es tpica de homicidio? O no lo


es? La solucin va por aqu: no puede consi-derarse que una norma prohbe lo que
otra ordena o lo que otra fomenta. Con esto, hemos pronun-ciado las dos palabrasclave que nos guiarn en este tramo: orden y fomento.
Puede el derecho, al mismo tiempo, ordenar al verdugo que mate al condenado y
prohibirle que lo haga? Lo mismo, si el derecho fomenta los deportes, puede
prohibir las lesiones que los jugadores causen, siempre que lo sean dentro de la
prctica reglamentaria del deporte? Ambos casos tendrn por respuesta una
rotunda negativa: el orden normativo no puede contradecirse.
Sucede que el juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal, sino que
exige otro paso, que es la comprobacin de la tipicidad conglobante, consistente
en la averiguacin de la prohibicin mediante la indagacin del alcance prohibitivo
de la norma, no considerada aislada-mente, sino conglobada en el orden
normativo. La tipicidad conglobante es un correctivo de la tipicidad legal, puesto
que puede excluir del mbito de lo tpico aquellas conductas que slo
aparentemente estn prohibidas (Zaffaroni).
Entonces, para saber si una conducta es tpica (si hay tipicidad penal) debe verse
si se adecua a la formulacin legal del tipo (tipicidad legal), y luego si es
antinormativa (tipicidad conglobante). Nuestro verdugo puede estarse tranquilo: la
sola tipicidad legal nos indica que su conducta se sub-sume en el art. 79, lo que
parece indicar la tipicidad de su conducta. Ahora bien, una consideracin
conglobada de la norma nos hace percatar de que el verdugo, en su calidad de
funcionario pblico, cumple rdenes al ejecutar al condenado. Es decir, el
ordenamiento se vale del verdugo para imponer una pena; luego, ese mismo
ordenamiento no puede prohibirle al verdugo que mate en esas circunstancias,
porque l slo acata su orden si da muerte. rdenes son rdenes.
Tipicidad legal + tipicidad conglobante = tipicidad penal

Atipicidad.
a) El acuerdo.
Casos en que una conducta tpica no concluye tipicidad. El titular del bien jurdico
lo da en base a la disponibilidad del mismo y hace atpica tambin a la conducta
de un tercero. Ej: un propietario daa su propia puerta a voluntad.
b) Consentimiento.
Cuando un precepto permisivo hacer surgir una causa de justificacin que ampara
la conducta de un tercero en la medida en que obre con el consentimiento del
titular del bien jurdico. Administrar el bien jurdico para que otro lo utilice. Ej:
ciruga plstica.
c) Consentimiento presunto.
Cuando la persona no lo puede prestar, se presume que lo da. Ej: intervencin
mdica en caso de urgencia.
48

d) Atipicidad conglobante, o Principio de insignificancia.


Cuando se excluye del mbito de los injustos los daos de poca importancia o
insignificantes. Se fundamente en el aseguramiento jurdico para posibilitar una coexistencia que evite la guerra civil.
La atipicidad conglobante supone afirmada la tipicidad legal, y viene a concluir que
no hay tipicidad penal. La justificacin supone afirmada la tipicidad penal, y viene
a concluir que no hay antijuridicidad. Ambas conductas se adecuan a la frmula
legal del tipo: empero, la primera no es antinormativa y la segundo s lo es slo
que no es antijurdica.
En el caso de nuestro verdugo, como el derecho le ordena la conducta, sta no es
antinorma-tiva o, dicho de otro modo, es atpica conglobadamente. Lo mismo para
las lesiones deportivas, por estar el deporte fomentado. La atipicidad conglobante
requiere una orden o un fomento.
En cambio, si alguien me agrede injustamente, el derecho me permite que llegue
aun, si es racionalmente necesario, a matarlo (v. XI-2). Esto es legtima defensa: un
permiso para realizar una conducta antinormativa y, por tanto, tpica penalmente.
Pero, atindase bien a esto, el derecho me lo permite, no me lo ordena ni lo
fomenta. As operan las causas de justificacin.
e) Actividades deportivas.
Caso de lesiones. El Estado fomenta el deporte, pero el lmite de la lesin est en
el reglamento del mismo deporte. Las lesiones que se incluyen en el reglamento
son atpicas.

Capitulo VII
Tipo activo doloso.
Eugenio Ral Zaffaroni, ed. 2005.
Es aquella estructura del tipo que exige que el resultado prohibido sea querido por
el agente, que haya habido voluntad de realizarlo.
El tipo objetivo del tipo activo doloso.
Es tradicional comenzar el anlisis con este tipo porque son los primeros que la ley
tiene en mira, porque es mucho ms probable que el resultado lo produzca quien
con su accin quiere producirlo que quien acta por mero descuido.
Se divide tambin en un aspecto objetivo y uno subjetivo (tambin llamados tipos).
El aspecto objetivo es el ncleo bsico o primario, y el anlisis del tipo comienza
por la estructura del tipo objetivo, dado que carece de sentido preguntarse por la
voluntad del agente cuando an se ignora si su conducta ha generado un conflicto.
El tipo objetivo cumple dos funciones:
49

Una funcin sistemtica, que permite afirmar la existencia del espacio


problemtico, descartando las conductas inocuas.
Una funcin conglobante, que permite averiguar la conflictividad.

1. Funcin sistemtica del aspecto objetivo.


Elementos del tipo objetivo sistemtico:
a) Necesarios: exteriorizacin de la voluntad y el nexo de causacin.
b) Eventuales.
Espacio problemtico u objetividad de un pragma.
No se pregunta si hay un delito cuando no hay un problema. Los tipos captan
pragmas conflictivos, pero antes de averiguar si son conflictivos es preciso saber si
concurren los elementos objetivos de un pragma;
Entonces:
1. Se comienza por el tipo objetivo y dentro de este.
2. Se pregunta ante todo si existe el espacio problemtico (aspecto objetivo del
pragma)
3. Se verifica que el mismo sea conflictivo.
La existencia del espacio problemtico se establece con el tipo legal aislado, o sea,
con la mera frmula que aparece en el texto de la ley: basta simplemente con
tomar en cuenta el que matare a otro, el que instigare a otro al suicidio, etc.
Ejemplo de Zaffaroni: art. 89, lesin. Se constata que:
1. La conducta: descargar un golpe.
2. El resultado: moretones y fractura.
3. La causalidad: prescindiendo del golpe no existiran los moretones ni la
fractura.
A esta primera etapa de comprobacin tpica objetiva se la llama sistemtica. Una
vez finalizada esta etapa, ser necesario determinar si lo abarcado por ste
constituye un conflicto: funcin conglobante.
La funcin conglobante debe responder a dos preguntas:
1. Si media lesin.
2. Si es imputable al agente.
Ejemplo del conyugicidio en la pag 354.
*Finalmente: la tipicidad objetiva se afirma slo cuando se hayan agotado ambas
funciones del tipo objetivo.
50

Resultado.
Es la exteriorizacin de la conducta tpica.
Hay tipos que exigen un resultado especfico (delitos de resultado, como el
homicidio) y otros que no lo particularizan (delitos de mera actividad, como la
injuria). Cuando no se lo exige, el resultado puede ser cualquier mutacin del
mundo, con tal que resulta lesiva del bien jurdico.
Relacin de causalidad. Nexo de causacin.
La causalidad es un proceso que no tiene principio ni fin , que se proyecta hacia el
infinito. Por eso hay varias teoras que limitan la causalidad. Describir la causa de
un proceso es decir por qu ocurre.
Se establece conforme al principio de la condictio sine qua non: causa es toda
condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca
el resultado.
Sin embargo, esta primera formulacin tuvo que ser corregida, para abarcar los
casos en que concurren varias condiciones, pero que slo conjuntamente pueden
producir el resultado: si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas
en forma alternativa, sin que desaparezca el resultado, pero no
acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado.
Elementos particulares de algunos tipos objetivos sistemticos.
Los tipos objetivos sistemticos se integran con elementos necesarios y
eventuales. Los necesarios son la exteriorizacin de la voluntad y el nexo de
causacin entre la accin y el resultado. Los eventuales son de muy diversa
naturaleza. (Entre estos ltimos cabe mencionar, por su problematicidad, los
llamados elementos normativos, que aparecen cuando los tipos acuden a
valoraciones jurdicas o ticas)
2. Funcin conglobante del aspecto objetivo.
Elementos de la conflictividad o son requisitos para que el pragma resulte
conflictivo (derivan del art. 19 CN que exige acciones que perjudiquen)

Lesin (a un bien jurdico). Se comprueba constatando la afectacin del bien


jurdico en forma significativa, pero tambin constatando que la afectacin
del bien est prohibida en una norma.
Sujeto imputable (que sea imputable como obra propia de un agente). Se
verifica con la comprobacin de que el agente, si fue autor, tuvo la
dominabilidad del hecho y, si fue partcipe, hizo un aporte causal no banal ni
inocuo.

El concepto de bien jurdico.

51

Los bienes jurdicos estn tutelados por todo el derecho, por otras ramas: la vida,
el honor, la libertad, la salud, el estado, etc. Son bienes jurdicos conforme al
derecho constitucional, internacional, civil, administrativo, etc.
El concepto de bien jurdico tutelado por el poder punitivo es falso. En la mayora
de los casos el poder punitivo, en el plano de la realidad, poco o nada tutela a los
bienes jurdicos y, en el plano jurdico, tampoco los crea. La ley penal no
fundamente los bienes jurdicos, por ende, no decide la tutela.
La teora de la imputacin objetiva.
Un resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo objetivo:
1. Si la conducta del autor ha cread un peligro para el bien jurdico, no cubierto
por un riesgo permitido.
2. Si ese peligro se ha realizado en el resultado concreto.
No hay imputacin cuando:
1. No se cre un peligro que excede el riesgo permitido.
2. El resultado no es la realizacin de ese riesgo: no habra peligro prohibido en
el caso del herido de bala que muere quemado en un hospital, la muerto no
sera realizacin del peligro creado por el disparo.
Roxin agrega una tercera regla:
3. No habra imputacin cuando el alcance del tipo no abarca la evitacin de los
riesgos y sus repercusiones. Casos de incitacin o cooperacin a una
autopuesta en peligro que los tipos no tienden a evitar (quien aconseja a otro
a cruzar a nado un ro).
El tipo subjetivo del tipo activo doloso.
Tiene como ncleo central al dolo. Dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada
por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su
configuracin. Este conocimiento es siempre efectivo, no es una posibilidad de
conocimiento sino un conocimiento real.
1. El dolo no puede presumirse.
In dubio pro reo. Slo su presencia efectiva permite habilitar al poder punitivo.
2. Base legal para su construccin dogmtica.
No hay una definicin del dolo en el CP, los lineamentos surgen del art. 42: fin de
cometer un delito.
3. El dolo como concepto reductor.
Cumple su funcin reductora al impedir la responsabilidad meramente objetiva o
por el resultado, exigiendo ciertas finalidades como condicin para su relevancia
52

tpica, en tanto que la culpa opera como la otra alternativa, completando la


limitacin con la exigencia de una particular forma de realizacin de la finalidad.
Aspecto Cognoscitivo.
Sin conocimiento no hay finalidad, aunque puede haber conocimiento sin finalidad.
a) El conocimiento en el dolo es siempre efectivo, es decir, que debe referirse a
contenidos reales existentes en la consciencia. No admite el conocimiento
potencial, o el no conocimiento, que es slo una posibilidad de conocimiento que
no existi. El dolo no se organiza sobre la base del deba haber sabido, sino del
saba.
b) En cada caso el agente debe tener el grado de actualizacin de conocimientos
necesario para configurar la finalidad tpica. El dolo requiere actualizacin del
conocimiento, porque si no se actualizan ciertos contenidos de la consciencia en el
momento de actuar, no puede configurarse la finalidad de la accin: cuando cierro
una puerta sin actualizar que tengo un dedo en el marco, el dolor me hace
actualizar un conocimiento efectivo, pero que, por no haberlo actualizado antes del
acto no rigi mi finalidad hacia machucarme el dedo.
c) Copensado: algunos conocimientos no necesitan un pensar en ello en el
momento de la accin, pues son inseparables de otros conocimientos.
Error de tipo y de prohibicin.
La cuestin en el C.P.
Art. 34 inc 1: conforme a su interpretacin restrictiva, no distingue entre
diferentes clases de error. La construccin se hace en la combinacin de ese
dispositivo con el art. 42, o sea, con la base constructiva del dolo.

Cuando el error recae sobre elementos cuyo conocimiento es indispensable


para elaborar el plan (finalidad tpica, hay error de tipo).
Cuando se trata de componentes cognoscitivos que hacen a cierto aspecto
de la antinormatividad (ofensividad) o a la antijuridicidad de la accin, el
error ser de prohibicin.

Error de tipo.
Art. 34 inc. 1. Recae sobre los elementos del tipo objetivo (el conocimiento de lo
que se hace).
El error de tipo puede estar determinado por incapacidad psquica permanente o
transitoria.
Error de tipo psquicamente condicionado.
Por razones patolgicas o por cualquier otra alteracin grave de la consciencia el
agente no puede reconocer los elementos del tipo objetivo que son necesario para
53

configurar el dolo (autista que no reconoce que tiene una persona adelante). Lo
diferencia de los casos de inimputabilidad.
En todos los casos elimina el dolo, restando solo la posibilidad de considerar una
eventual tipicidad culposa si se trata de un error vencible.
Ser vencible cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, pueda salir del error
en que se hallaba y por ende, no realizar el tipo objetivo.
Entonces: el error de tipo vencible puede dar lugar a la tipicidad culposa, el
invencible elimina tambin la posibilidad de la tipicidad culposa.
De prohibicin: sobre la prohibicin y antijuricidad de la accin (el conocimiento de
la ilicitud de lo que se hace)
Aspecto volitivo o conativo del dolo.
Segn el aspecto volitivo el dolo se distingue entre: dolo directo de primer grado,
dolo directo de segundo grado y dolo eventual.
Dolo directo de primer grado.
La voluntad abarca la produccin del resultado tpico como fin en s, de all que
tambin sea grfica su denominacin como dolo inmediato, (disparar seis balazos
contra una persona para matarla)
Dolo directo de segundo grado.
El resultado tpico es consecuencia necesaria de los medios elegidos que deben ser
abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo: el ejemplo clsico es la bomba
colocada en un avin para matar a un pasajero y cobrar su seguro, respecto de las
muertes de los otros pasajeros y de la tripulacin.
Dolo eventual.
Pese a querer los medios, el resultado slo es tomado en cuenta como posible. Son
los casos en que el agente dice si sucede, que se jorobe, mala suerte. Ej: el
conductor que por una apuesta pasa una esquina en semforo rojo con los ojos
cerrados. No se obra con dolo eventual cuando se confa que se puede obrar el
resultado, siempre teniendo datos objetivos.
El lmite claro es que, en el dolo directo el resultado se representa como necesario,
en tanto que en el eventual se representa como posible
Fin y resultado concomitantes.
Cuando se persigue el fin, aunque no se tenga certeza de alcanzarlo, el dolo
contina siendo directo; en ocasin los resultados concomitantes son los que
devienen de los medios elegidos y pueden dar lugar a lasos de dolo directo, dolo
eventual o culpa con representacin.

54

Captulo VIII.
Tipo culposo.
Eugenio Ral Zaffaroni, ed. 1970.
Aspecto objetivo.
El fin en el tipo culposo.
Todo tipo legal individualiza conductas que, como cualquiera otra, son voluntarias
y, por tanto y aunque suene a pleonasmo, tienen finalidad (v. VI-1). Ahora bien, el
tipo culposo individualiza la conducta no por su finalidad sino porque en la forma
que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado. O sea, no significa esto
que el tipo culposo carezca de finalidad: esto lo decimos porque no ha faltado
quien dijera que el tipo culposo carece de finalidad, yerro el cual obedece a la
confusin idealista entre lo prohibido y la forma en que se lo prohbe (Zaffaroni).
El concepto general de culpa debe buscarse en los tipos de delitos culposos, y
particular relieve adquiere la frmula del homicidio culposo, que suele repetirse en
los dems: el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin,
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la
muerte. Lo definitorio es que hay un deber de cuidado violado, y hay que acudir a
otra norma que indique qu deberes a su cargo tena el sujeto para saber si los
ha violado: por ello, los tipos culposos son tipos abiertos (v. VII-1).
No hay un deber de cuidado general, sino que a cada conducta corresponde un
deber de cuidado (Zaffaroni). Como cada conducta es un hacer voluntario final, es
necesario fijarse en la finalidad para determinar de qu conducta se trata: conducir
un auto, demoler un edificio, limpiar el tablero del automotor, etc. Al determinar la
conducta en cuestin, puede verse luego si ha sido violado o no el correspondiente
deber de cuidado a cargo de quien la ejecut.
Esto es bsico, porque hay conductas que exteriormente son idnticas, que
pueden causar los mismos resultados, pero cuya diferencia emerge slo de la
finalidad, lo que las hace diferentes, a las que incumben deberes de cuidado
diferentes (Zaffaroni). Si veo, por ejemplo, salir de un garage a un sujeto al
volante de un auto y embestir a un transente que circula por la acera, debo
indagar en la finalidad. Puede tratarse de un hombre que conduce el vehculo, o
bien tratarse de un lavacoches que, limpiando el tablero, accion el arranque cuyo
mecanismo desconoca. En el primer supuesto, ver si viol el deber de cuidado
del conductor que al salir del garage debe cerciorarse de que no hay peatones por
la vereda; en el segundo, si se viol el deber de cuidado del que, hallndose ante
un mecanismo peligroso y que ignora cmo opera, debe evitar accionarlo.
El resultado.
El resultado se encuentra dentro del tipo objetivo, y su funcin es delimitar los
alcances de la prohibicin. Cuando alguien circula por una carretera a exceso de
55

velocidad realiza exactamente la misma conducta violatoria del deber de cuidado


que cuando circula por la misma carretera y a igual velocidad pero lesiona o mata
a alguien. No obstante, en aquel caso la conducta ser atpica pero ser tpica en
el segundo: el resultado integra el tipo porque as cumple su funcin
garantizadora.
La causalidad.
Relevar la causalidad operacin idntica a la vista en el tipo doloso activo no
es til para asentar la tipicidad objetiva sino slo para delimitarla, puesto que tan
causal es la conducta del que viola el deber de cuidado como la del que lo
observa (Zaffaroni). Tratndose de un choque entre dos autos en una bocacalle,
acaecido porque uno avanz por la derecha y se quiso adelantar el que no tena
prioridad de paso, la conducta de ambos conductores es causal del resultado. Si
alguno de los dos no hubiese estado all, la colisin no hubiera tenido lugar.
La causalidad slo delimita el tipo objetivo, pero lo que define quin es autor de la
conducta culposa es la violacin del deber de cuidado.
La violacin del deber de cuidado.
La va correcta para individualizar la conducta culposa es a travs de la violacin
del deber de cuidado, que es un elemento normativo (v. VII-1) del tipo objetivo
culposo. A veces, los deberes de cuidado estn reglamentados (como los propios
de la conduccin de automotores) aunque como ninguna reglamentacin puede
prever todas las posibles formas de violacin que pueden darse terminen
acudiendo a alguna frmula general (como decir que la conduccin del vehculo
deber ser hecha con el mximo de atencin y prudencia); otras veces,
tratndose de actividades que no estn ni podran estar reglamentadas, hay
inevitables remisiones a las pautas sociales (lo cual no implica que todo deba
juzgarse segn el parmetro civilista del buen padre de familia).
Un problema se presenta cuando el autor causa el resultado porque otro viol el
deber de cuidado. As, imaginemos que en pleno quirfano la enfermera entrega
instrumental sin esterilizar al mdico y ste lo usa. El mdico, viol un deber de
cuidado al no revisar el instrumental que le alcanz la enfermera, o se manej
correctamente? ste y otros problemas se resuelven acudiendo al llamado principio
de confianza,6 segn el cual en toda actividad compartida resulta conforme al
deber de cuidado la conducta del que mantiene la confianza en que el otro se
comportar conforme al deber de cuidado, mientras no tenga razn suficiente para
dudar o creer lo contrario. El mdico no obra conforme al deber de cuidado si, no
obstante or los constantes llantos (o carcajadas) de la enfermera o escucharla
hablar por telfono o percatarse de su ebriedad, recibe el instrumental que sta le
entrega y lo usa as no ms.
Relacin con el resultado.
Ubiqumonos en el caso de que haya sido violado el deber de cuidado y se haya
producido el resultado tpico. Qu relacin debe mediar entre la violacin del
6

Zaffaroni y sus colaboradores expresan que sin este principio no sera posible la divisin eficaz

del trabajo en equipos quirrgicos, fbricas, servicios y mantenimiento de instalaciones, etc., porque es
cierto que si cada uno debiera controlar la actividad en su conjunto resultara imposible la actividad
propia (Derecho penal. Parte general, 2 ed., Buenos Aires, EDIAR, 2002, p. 474).

56

deber de cuidado y la produccin del resultado? Debe haber una relacin de


determinacin o, dicho de otro modo, el resultado debe haberse producido en
razn de la violacin del deber de cuidado.
Se procede por va hipottica imaginando la conducta cuidadosa en el caso
concreto, es decir, qu hubiese ocurrido si el sujeto hubiese observado el deber de
cuidado: a) si el resultado no se hubiese producido, hay relacin de determinacin,
y b) si igual se hubiese producido el resultado, no hay relacin de determinacin.
Aspecto subjetivo.
El fin y los medios elegidos.
El tipo subjetivo culposo requiere la voluntad de realizar la conducta final de que se
trate con los medios elegidos. El fin a diferencia del tipo subjetivo doloso no
cuenta por s mismo porque la prohibicin se funda en que la seleccin mental de
los medios (para obtener un fin cualquiera) viola un deber de cuidado, y la cadena
causal termina en un resultado que de no haberse violado el deber de cuidado no
se hubiera producido.
La previsibilidad.
Siempre debe haber una posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea
para los bienes jurdicos ajenos y prever el resultado conforme a este
conocimiento. Esto porque quien no puede prever no tiene a su cargo un deber de
cuidado y no puede, por tanto, violarlo. Pero bien entendido: basta con el
conocimiento potencial, no requirindose un conocimiento efectivo.
La previsibilidad (o sea, posibilidad de prever) se establece segn la capacidad de
previsin de cada individuo y no segn un pretendido trmino medio: dicen
Mezger y Blei que quien tiene en su auto un dispositivo que le permite prever
accidentes que sin ese dispositivo seran imprevisibles, tiene un mayor deber de
cuidado que quienes carecen de ese aparato, aunque el 999 por mil de los autos
no lo posea. Asimismo, un tcnico en electricidad puede prever con mayor
precisin el riesgo que implica un cable suelto y pelado.
Hay atipicidad culposa cuando el resultado no es previsible, lo cual sucede a) si
est ms all de la capacidad de previsin (ignorancia invencible o caso fortuito),
como el albail que no puede prever que el ladrillo que coloca se aflojar pasados
veinte aos y caer hundiendo el crneo de un paseante; o b) si el sujeto se halla
en un estado de error de tipo invencible (v. VIII), como si descarga bultos de un
camin, que cree que contienen lana porque as estn rotulados, y uno de ellos
resulta conteniendo un explosivo que al arrojarlo del vehculo estalla, causando
lesiones.
Culpa consciente e inconsciente.

CULPA CONSCIENTE

El sujeto previ el resultado pero rechaz esa

(o con representacin)

posibilidad, confiado en que no sucedera o la evitara.

CULPA INCONSCIENTE

El sujeto pudo prever el resultado pero no lo previ.

57

Capitulo X.
Tipos omisivos.
Eugenio Ral Zaffaroni, ed. 1970 y 2005.
En el tipo omisivo surge la diferencia entre la conducta realizada y la descripta. Se
trata de otra tcnica legislativa para individualizar conductas prohibidas.
La diferencia entre el tipo activo y el omisivo se halla en la forma de enunciar la
norma. La norma que se deduce de un tipo omisivo asume enunciado imperativo.
En funcin de este enunciado, la norma imperativa prohbe toda accin diferente
de la prescripta en ese mandato, o sea, que resulta tpico el otro hacer.
La omisin es una forma tpica de prohibir acciones, dado que con omisin no se
refiere a ausencia de accin.
Naturaleza de la omisin.
Es una estructura tpica que describe la conducta debida, o sea, se prohibe la que
es diferente.
Se le antepone una norma enunciada preceptivamente (ayudars)
No hay omisiones pre-tpicas porque a nivel de la conducta antes del tipo no hay
omisiones, sino que son todas acciones. Omitir no es puro no hacer, sino que es
no hacer lo que se debe hacer.
Tipo objetivo sistemtico del tipo omisivo.
1. Situacin tpica.
Por su naturaleza, debe captar una situacin objetiva que se da en llamar situacin
tpica. Ej: la situacin tpica del art. 108 es encontrarse frente a una persona
amenazada por un peligro cualquiera.
La accin debe realizarse slo en esta situacin tpica, dado que todos los tipos
omisivos son circunstanciados. Como de esas particularidades depende la
prohibicin, el anlisis de las circunstancias de la situacin tpica es e importancia
primordial.
2. Ncleo objetivo.
Es la exteriorizacin de una conducta distinta de la ordenada. Se demanda la
existencia de una conducta que no se dirija al final ordenado, en tanto que en el
tipo activo se individualiza la que se dirige al fin prohibido.

58

3. Posibilidad de realizar la conducta ordenada.


El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada,
pies de lo contrario, su conducta distinta de la ordenada ser atpica.
Cuando el sujeto no pudo realizar la accin ordenada por falta de capacidad, la
conducta es atipica.
4. No existe nexo de causacin. Nexo de evitacin.
Justamente porque debe existir un nexo de evitacin. El resultado tpico siempre se
produce por efecto de una causa, pero sta no es puesta por el agente.
El nexo de evitacin tambin se basa en la causalidad, se determina comprobando
que con la hipottica interposicin de la conducta debida, desaparece el resultado
(evitacin). La accin no ser tpica cuando, imaginando la conducta debida en
lugar de la realizada, igualmente se hubiera producido el resultado.
Tipos omisivos propios e impropios.
Propios delitos de omisin.
Son excepcionales en la ley. Se dan en casos en que la norma deducida es siempre
imperativa y no se corresponde una estructura activa.
Art. 108.
Impropios delitos de omisin.
No estn escritos, tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la
que se equipara. Como consecuencia de que la estructura omisiva es aqu
equiparada a una estructura activa, requiere que el bien jurdico se afecte de la
misma forma que en el caso de la estructura activa.
Slo pueden cometerlo quienes estn en el deber de actuar o, mejor dicho,
posicin de garante. Sus autores son siempre calificados.
La posicin de garante.
Se trata de una posicin de garanta, porque si bien todo garante tiene el deber de
actuar, no todo el que tiene el deber reactuar es garante.

Surgimiento.
1. De la ley :

59

Imponga el cuidado de una persona. Como el padre para los hijos, pero no
cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda, ah se comet
un delito de omisin propio.
Cuando el sujeto es legalmente responsable de un determinado mbito o
sector de la realidad. Tal sera el caso del mdico de guardia respecto de la
asistencia de un paciente.
Cuando el sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la proteccin o
vigilancia para los bienes jurdicos de terceros, como el caso de los
empleados de fuerzas de seguridad.
Deber legal que emerge de la relacin del sujeto con una fuente de peligro.
Como por ejemplo el que tiene un automvil en cuanto a la seguridad del
trnsito, o el que tiene una fiera respecto de su vigilancia.

2. De un contrato. Solo puede serlo cuando de la confianza depositada emerja un


particular deber de cuidado, vigilancia o proteccin, como es el caso de la
enfermera, del gua de montaa o del instructor de vuelvo, etc.
3. Por una conducta precedente. Se suele reconocer el principio de que las
conductas peligrosas que realizamos pueden obligarnos, dentro de determinados
lmites, a apartar el peligro que hemos creado.
Inconstitucionalidad del tipo omisivo impropio.
Es inconstitucional porque es necesario recurrir a la analoga. Tampoco se satisface
la legalidad habilitando la analoga.
Dice Zaffa que en cuanto a las pretendidas situaciones escandalosas de
impunidad, es necesario subrayar que se tratara de omisiones del legislador que
los jueces no estn autorizados a colmar por va de la analoga. La
irresponsabilidad legislativa no autoriza a la violacin de la constitucin.
El tipo objetivo conglobante del tipo omisivo.
Todo lo dicho para los tipos activos en cuanto a la tipicidad conglobante, es vlido
para los tipos omisivos. Pero, como particularidad, merece destacar que en estos
tipos la posibilidad fsica de realizacin de la accin ordenada no es ms que un
presupuesto mnimo de la objetividad tpica que, adems, requiere que con la
conducta ordenada se haya tenido la posibilidad cierta de interferir la causalidad,
evitando el resultado.

El tipo subjetivo.
Aspecto cognoscitivo.
Es indispensable que el autor conozca la situacin tpica. El agente debe estar en
conocimiento de las circunstancias de la situacin para que cobre vigencia el
mandato de actuar.
60

Debe serle posible tambin al sujeto representarse la realizacin de la conducta


debida, y cuando hay resultado tpico relevante, la va por la cual poda evitarlo.
Aspecto cognoscitivo en los delitos impropios de omisin.
Las caractersticas que hacen a la posicin de garante en particular pertenecen al
tipo objetivo, pero no as el deber de evitar el resultado de ella emergente.
Aspecto conativo.
En la estructura omisiva, el dolo, ha aparejado serios problemas, no siendo el ms
simple de ellos el de la finalidad. Hay autores que sostienen que en la omisin no
hay dolo, sino un equivalente al dolo. El Zaffa joven no est de acuerdo y dice
que no vara la situacin con el tipo doloso activo, al menos no cambia en una
medida tan grande como para que se pretenda que no hay dolo en esta forma de
tipicidad.
El dolo se representa principalmente porque se requiere ciertos conocimientos que
le son propios y que para hacer efectiva la finalidad requiere que ponga en
funcionamiento otra causacin que en s es penalmente irrelevante.
Para que avance el curso causal, se debe realizar cualquier conducta menos la
debida. De all que se propone otra finalidad cualquiera, pero en la fijacin de esa
finalidad se va a incorporar claramente la finalidad del resultado delictivo.
Dolo de omitir.
No se necesita una especfica decisin de omitir. El dolo se canaliza mediante una
futura causalidad imaginada: el agente realiza la accin diferente de la ordenada,
precisamente porque se representa la causalidad que provocar el resultado.
Las omisiones culposas.
Invariablemente, debe violar el deber de cuidado. Seala cuatro instancias donde
se puede dar este presupuesto:
1. En la apreciacin de la situacin tpica. Ej, el polica que escucha gritos
pidiendo ayuda y no va pensando que es una broma, faltando as al deber de
cuidado.
2. Falta de cuidado al ejecutar un mandato. Ej, el que apurado para apagar el
fuego le tira nafta. Es una tipicidad culposa activa?
3. Falta de cuidado al apreciar la posibilidad fsica de ejecucin. Ej, el que
supone que no podr salvar al nio porque con superficialidad juzga que el agua es
profunda.
4. Falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posicin
de garante. Ej, el mdico que por error vencible cree que no se halla de guardia
esa noche.
61

Puede tener tanto la forma de conciente como de inconsciente, la culpa


inconsciente da lugar a los llamados delitos de olvido, como el de quien causa
lesiones o muerte porque olvida cerrar la llave de gas, hacer una seal de trnsito,
colocar un cartel que anuncie el peligro, etc.

Capitulo XI.
Antijuridicidad.
Eugenio Ral Zaffaroni, ed. 1970 y 2005.
La tipicidad no es ms que un indicio de la antijuridicidad, porque con la primera
tenemos afirmada tan solo la antinormatividad de la conducta, la cual no sera
antijurdica si existe una causa de justificacin de esa conducta.
Concepto.
Una conducta tpica se considera antijurdica cuando es contraria al derecho en su
totalidad.
a) Es el choque de la conducta con el orden jurdico, entendido no slo como un
orden normativo (antinormatividad), sino como un orden normativo y de preceptos
permisivos.
b) No surge del derecho penal, sino de todo el orden jurdico, porque la misma
puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del
derecho.
Mtodo de comprobacin.
Consiste en la constatacin de que la conducta tpica (antinormatividad) no est
permitida por ninguna causa de justificacin (precepto permisivo) en ninguna parte
del orden jurdico, no slo del derecho penal, sino tampoco del civil, comercial,
administrativo, laboral, etc.
Antijuridicidad forma y material.
Material.
Von Liszt. Perteneca al positivismo sociolgico, entenda a la atipicidad como un
concepto sociolgico. Conceba a la misma como socialmente daoso.
Dice el Zaffa que si la antijuridicidad puede reconocerse como algo socialmente
daoso, fuera e independiente de la ley, primero se reconocer que este concepto
material sirve para restringir la antijuridicidad llamada formal, y luego se lo
usar para extenderla.
62

Antijuridicidad objetiva y subjetiva.


Diferencia entre antijuridicidad e injusto.
a) Antijuridicidad es la caracterstica que tiene una conducta de ser contraria al
orden jurdico.
b) Injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser penalmente
tpica y antijurdica. La antijuridicidad es una caracterstica del injusto.
Seala el Zaffa que esta teora tiene por finalidad sostener la tradicional divisin
del delito segn el criterio objetivo y subjetivo, y hacer recaer la antijuridicidad
slo sobre el aspecto objetivo del delito, reservando todo lo subjetivo para la
culpabilidad.
Antijuridicidad objetiva.
1. La antijuridicidad debe ser lo ms objetiva posible como meta ideal de la
seguridad jurdica.
2. Es objetiva porque no se atiene a las motivaciones del autor. Las motivaciones
son un problema de la culpabilidad.
Antijuridicidad subjetiva.
a) La cuestin del injusto personal: con la expresin de antijuridicidad objetiva se
quiere indicar que el injusto no es personal, sino que permanece independiente de
las caractersticas personales de todo dato subjetivo del autor. Sin embargo,
nuestro ordenamiento consagra la teora del injusto personal.
b) Es arbitraria la escisin de los datos subjetivos del campo de la antijuridicidad.
Lo antijurdico es antijurdico para cada quien y no depende exclusivamente de
datos objetivos.
Dice: dos sujetos, en la misma situacin objetiva, pueden actuar antijurdicamente
el uno y conforme a derecho el otro, dependiente esta circunstancia de sus
respectivas intenciones y calidades. Es perfectamente admisible tambin que un
sujeto pueda realizar una conducta tpica y antijurdica valindose de un
instrumento que acta conforme a derecho, como el caso del que denuncia
falsamente, que se vale de la polica y el juez para privar a otro de su libertad
personal.
La justificacin.
Son permisos para realizar, en determinadas situaciones, un tipo legal, una
conducta tpica, un acto antinormativo.
63

Los tipos permisivos.


As como el tipo prohibitivo individualiza conductas prohibidas, el tipo permisivo
selecciona de entre las conductas antinormativas las que permite. Dado que
ambos tipos prohibitivo y permisivo- individualizan conductas, ambos requiere y
efectivamente tienen componentes objetivos y subjetivos.
Aspecto objetivo.
Consiste en que se de la situacin de justificacin. Son enumerados taxativamente
por la ley.
Ej: la agresin de que es objeto. No habr legtima defensa, por poner un caso, si
creo que un ladrn est a punto de matarme, le disparo para defenderme, y luego
resulta que era un amigo mo que estaba hacindome una broma.
Aspecto subjetivo.
Reconocimiento de la situacin de justificacin.
El conocimiento de que se est actuando conforme a derecho, es decir, el
conocimiento de que su comportamiento est justificado.
Ej: no habr legtima defensa si disparo contra otro que en ese momento me
estaba apuntando con un arma escondida debajo de un diario, y de cuya existencia
y maniobra no me haba percatado.
Fundamento del tipo permisivo.
Seala que es difcil sealar un fundamento en comn, pero que la co-existencia
demanda que en ciertas situaciones conflictivas se concedan derechos a realizar
conductas antinormativas, lo que tienen por lmite el fin ropio de que emergen.
(Teora del fin)
Legtima defensa.
El Cdigo Penal dispone en su art. 34, incs. 6 y 7: No son punibles: []
6) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurran las
siguientes circunstancias:
a) agresin ilegtima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la
noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de
su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el
dao ocasionado al agresor.

64

Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar,


siempre que haya resistencia.
7) El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que
concurran las circunstancias a y b del inciso anterior y caso de haber precedido
provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en
ella el tercero defensor.
Prr. 1
Art. 34, inc. 6

Prr. 2
Prr. 3

Legtima
defensa
propia

Legtima
defensa
presunta

Art. 34, inc. 7

Legtima
defensa de
terceros

Fundamentos.
Nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Media situacin conflictiva en la
cual el sujeto puede actuar legtimamente porque el derecho no tiene otra forma
de garantizarle la proteccin de un bien jurdico.
a) Fundamento individual: defensa de los derechos o de los bienes jurdicos.
b) Fundamento social: defensa del orden jurdico.
Ambos fundamentos no pueden hallarse encontrados, porque el orden jurdico
tiene por objeto la proteccin de los bienes jurdicos, objeto que, cuando en una
situacin conflictiva extrema no llegan a satisfacer, no puede negarle el derecho a
que el sujeto provea por sus medios a la proteccin de los bienes.
c) Aplicacin subsidiaria: no se aplica en la medida en que haya otro medio jurdico
de proveer a la defensa de los bienes jurdicos.
Caracteres de la legtima defensa individual o propia.
Bienes defendibles.
La defensa puede ser propia o de terceros (Art. 6 y 7 respectivamente).
a) Cualquier bien jurdico: el requisito de la racionalidad de la defensa no excluye
la posibilidad de defender ningn bien jurdico, sino que exige cierta
proporcionalidad entre la accin defensiva y la agresiva cuando sea posible. Es
decir que, el defensor debe utilizar el medio menos lesivo que tiene en sus manos.
La agresin ilegtima.
a) Queda establecido que puede defenderse cualquier bien jurdico, a condicin de
que la defensa no exceda los lmites de la necesidad racional.
65

b) Tanto la agresin como la defensa deben ser conductas. No hay agresin


cuando no hay conducta, como cuando sucede cuando se trata del ataque de un
animal o de un involuntable. Contra esos ataques que no son conductas slo cabe
el estado de necesidad.
c) La agresin debe ser una conducta, pero tambin debe ser antijurdica. Debe
ser tambin intencional, no se admite que sea culposa.
d) No puede alcanzar a terceros. La autora de la agresin antijurdica es lo que da
el carcter de sujeto pasivo de la accin de defensa, porque la misma no puede
dirigirse contra otro que no sea el propio agresor.
e) No es necesario que se haya iniciado la agresin. El cdigo dice que la defensa
puede ser para impedir o repelerla.
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
La defensa debe ser racionalmente necesaria.
a) Debe ser necesaria: que el sujeto no haya estado obligado a realizar otra
conducta menos lesiva o inocua en lugar de la conducta tpica (Zaffaroni)
b) Debe ser racional. El mal que se amenaza no puede ser nfimo en relacin con
el que se causa, en forma tal que la defensa lesione ms al orden de la
coexistencia que la agresin misma.
Dice Zaffaroni, con el caso del paraltico de Mezger: el empleo de una escopeta
para evitar que un nio se apodere de una manzana, por mucho que sea
necesario, como sucedera en el caso de que el propietario de la manzana fuese
paraltico y la escopeta fuese el nico medio que tuviese al alcance de su mano
[], no puede ser tolerado por el derecho, pero no porque el bien jurdico vida
tenga superior jerarqua que el bien jurdico propiedad, sino porque el orden
jurdico no puede tolerar que la lesin a la propiedad de tan pequea magnitud
justifique el empleo de un medio que, aunque necesario, sea tan enormemente
lesivo, como es un disparo mortal.
Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
No debe mediar, por parte del que se defiende, provocacin suficiente, o sea, una
conducta anterior, del titular del bien agredido, que da motivo a la agresin y que
es suficiente cuando la agresin es previsible, sin que para ello deban tomarse en
cuenta los caracteres personales antisociales del autor de la agresin.
... cuando la agresin es previsible...

Hay provocacin suficiente...

... sin que para ello deban tomarse


en cuenta los caracteres personales
antisociales del autor de la agresin.

66

Legtima defensa presunta.


Los dos casos de legtima defensa presunta o privilegiada se refieren a supuestos
en que, probados los extremos que la ley menciona, se presume iuris tantum
(salvo prueba en contrario) que hay legtima defensa propia.
Rechazo del escalamiento o fractura.
Est justificado el que: a) haya rechazado escalamiento o fractura de cercados,
paredes o entradas b) de su morada o mbito habitado (de su casa o
departamento habitado o de sus dependencias), c) durante la noche (a esto se
llama nocturnidad), d) sin importar cunto dao le provoque al agresor (incluso la
muerte).
Resistencia de un extrao dentro del hogar.
El que pretenda actuar justificado debe: a) haber encontrado b) en su hogar (lugar
donde se habita y sus dependencias) c) a un extrao (persona que no vive en el
hogar ni tiene entrada libre) d) que se resista (o sea, permanezca en el hogar y se
niegue a abandonarlo). En este caso, no se exige nocturnidad.
Caracteres de la legtima defensa de terceros.
Tratndose de legtima defensa de terceros, debe considerarse que hay un agresor,
un defendido y un tercero que le defiende (que es el aquel de cuya justificacin se
trata en el inc. 7).
Los caracteres de esta legtima defensa son los mismos que los de la legtima
defensa propia, con una salvedad: si el defendido ha provocado suficientemente
la agresin, el tercero que le defiende no debe haber participado en la misma,
aunque la conozca.
Defensa del Estado.
Como ejemplo expreso, citamos el Cdigo Penal sovitico: Las medidas de
defensa social no sern aplicables contra las personas que han ejecutado actos
previstos en las leyes penales [...] en estado de legtima defensa contra ataques al
poder sovitico [...], siempre que no haya excedido los lmites de la defensa
legtima (art. 13).
Lo que interesa saber es si pueden considerarse justificadas tales conductas en
nuestro derecho: Zaffaroni entiende que hay que distinguir entre defensa del
Estado en su existencia y defensa del rgimen poltico del Estado. sta ltima no
es admisible, s aqulla.
Un rgimen poltico se defiende mediante las instituciones, no estando justificados
los secuestros y asesinatos que llevaban adelante ciertas organizaciones
extremistas, en nombre de la defensa del Estado frente a los ataques de
organizaciones delictivas rivales o de ideologa opuesta. En cambio, s est
justificada la defensa del Estado en su existencia: cuando sobrevinieron las
67

invasiones inglesas, fueron actos de legtima defensa el arrojar agua hirviendo


desde las azoteas. As lo entiende Zaffaroni.
Estado de necesidad justificante.
As dice el art. 34, inc. 3 del Cdigo Penal: No son punibles: 3. El que causare un
mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao.
Concepto.
El estado de necesidad es una situacin de peligro actual o inminente de los
intereses protegidos por el derecho, en la que no queda otro remedio que la
violacin de los intereses ajenos, jurdicamente protegidos, pero de inferior
entidad, a condicin de que el peligro no haya sido intencionalmente provocado
por quien actu en salvaguarda del bien o inters en conflicto.7
Acta en estado de necesidad justificante el que viola un domicilio para refugiarse
de un cicln, el que se apodera de vveres ajenos para no morir de hambre (hurto o
robo famlico), etc. Son sus requisitos:
Requisitos.
a) Finalidad de evitar un mal. El autor debe actuar con el conocimiento de la
situacin de necesidad y con la finalidad de evitar el mal mayor: por evitar dice
el Cdigo. Hay entonces un mal que se quiere evitar, y para ello es necesario
causar otro mal.
b) Mal mayor inminente que quiere evitarse. Por mal debe entenderse la
afectacin de un bien jurdico de un tercero o del que acta o del mismo afectado.
El mal que quiere evitarse debe ser mayor que el que se produce mediante el
hecho tpico, y debe
c) Mal menor causado para evitar el otro. Repetimos lo dicho, y lo
completamos: el mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar, para
establecer el mal menor, se toma en cuenta la jerarqua de los bienes en juego
(segn las penas y el orden del Cdigo) y la magnitud de la afectacin a cada uno
de ellos. La jerarqua de los bienes puede verse en abstracto, pero la magnitud de
la afectacin de cada bien debe determinarse en cada caso concreto.
d) Ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor. El que provoc la
situacin de necesidad, no puede luego pretender que obra en estado de
necesidad justificante (el autor debe haber sido extrao al mal mayor inminente
que busca evitar). O sea, que se excluye del estado de necesidad justificante
aquellos casos en los cuales el mal mayor que amenaza al autor ha sido
provocado intencionalmente por l (Creus).
e) Ausencia del deber de sacrificio. El agente no debe estar obligado a
soportar el riesgo: la mujer encinta tiene el deber jurdico de soportar los peligros
de la gravidez y del parto, salvo que esos riesgos sean anormales y extraordinarios
(por eso, est justificado el aborto teraputico); los Cdigos Militares imponen a los
7

Luis Jimnez de Asa, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Losada, 1952, t. IV, p. 278.

68

oficiales, soldados, aviadores, etc., el deber de afrontar el peligro; lo mismo ocurre


con policas, bomberos, guas alpinos o andinos, baeros, etc
Ejercicio de un derecho.
No son punibles: 4. El que obrare [] en el legtimo ejercicio de su derecho [].
(art. 34, inc. 4).
Concepto.
Visto en sentido amplio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas no
prohibidas, porque ya lo dice el art. 19 de nuestra Constitucin: Ningn habitante
de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohbe. Si a esto se estuviese refiriendo el Cdigo Penal, entonces la mencin
legal estara de ms.
El Cdigo se refiere a preceptos especiales que autoricen en determinada
circuns-tancia la realizacin de una conducta tpica, o sea, prohibida. Un ejemplo
clsico es el del derecho de retencin: el art. 173, inc. 2, C.P., declara punible al
que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo,
dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depsito,
comisin, administracin u otro ttulo que produzca obligacin de entregar o
devolver; pero el Cdigo Civil regula los casos en que un precepto permisivo
autoriza la retencin, es decir, hace nacer un derecho de retencin, que define
como la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la
posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma
cosa (art. 3939). As, si yo entrego mi auto al mecnico para que lo arregle y
luego pretendo retirarlo sin pagar, el mecnico puede retenerlo: su conducta es
tpica de apropiacin o retencin indebida (art. 173, inc. 2, C.P.), pero est
justificada por el ejercicio del derecho de retencin (art. 3939, C.C.).
No puede decirse, por ello, que el ejercicio de un derecho es una causa de
justificacin. En verdad, explica Zaffaroni, no puede considerarse esa mencin
como una causa de justificacin o precepto permisivo, sino como el enunciado
genrico que remite para su solucin a cualquier parte del ordenamiento jurdico,
donde se halle el respectivo precepto permisivo.
Exceso en la justificacin. Art 35.
Esto dice el referido art. 35: El que hubiere excedido los lmites impuestos por la
ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el
delito por culpa o imprudencia. Qu lecturas se han hecho de este precepto?
Para unos se trata de conductas culposas, y para otros de conductas dolosas con
culpabilidad disminuida (exigiendo ambos que haya error). Quienes as piensan,
entienden que se refiere a todos aquellos supuestos en que no se dan todos los
requisitos del tipo permisivo. Esto es errneo, porque nuestro Cdigo habla no de
justificacin incompleta sino de exceso en la justificacin. Si faltase alguno de
los requisitos del tipo permisivo, estaramos ante el caso de que, por ejemplo, uno
se hubiese defendido de una agresin ilegtima (sin haber mediado por su parte
provocacin suficiente) pero utilizando medios irracionales. El que as oper, nunca
69

puede excederse de la legtima defensa, porque nunca estuvo dentro de la legtima


defensa. Quien en ningn momento estuvo dentro del tipo permisivo, en modo
alguno puede exceder sus lmites (Zaffaroni).
Qu posibilidad queda entonces? Que se trate de conductas dolosas que
comenzaron siendo conformes a derecho y se prolongaron en el tiempo ya fuera
del tipo permisivo, por haber cesado sus caracteres. Ejemplo: el que es agredido a
puetazos y se defiende del mismo modo, dando siete puetazos en respuesta a
los que est recibiendo, y tres ms cuando el otro ya ha cesado de darle
puetazos, realiza una (y slo una) conducta tpica de lesiones que queda
parcialmente cubierta por el tipo permisivo: queda cubierta slo en cuanto a los
siete primeros puetazos, pero no en cuanto a los tres ltimos.
Por esos tres ltimos puetazos, la conducta que comenz estando justificada
acab volvindose antijurdica: hubo exceso en la legtima defensa. No es que se
trate, como podra malentenderse, de lesiones culposas, sino que son lesiones
dolosas pero se les aplicar la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia
(art. 35). Por qu la ley disminuye la pena? Porque hay una antijuridicidad
disminuida: Es ms antijurdica la conducta que comienza y termina siendo
antijurdica, que la que comienza siendo conforme a derecho y termina siendo
antijurdica (Zaffaroni). De ms est aclarar que, en muchos casos, este exceso en
la justificacin quedar impune porque sabido es que no todos los delitos tienen
una forma culposa.
Las causas de justificacin y su proyeccin moral.
En general, puede decirse que las consecuencias del estado de necesidad del
cual la legtima defensa es una especie no son moralmente imputables a su
autor. Dice santo Toms, en su Suma teolgica: La accin de defenderse puede
entraar un doble efecto: el uno es la conservacin de la propia vida; el otro, la
muerte del agresor [...]; solamente es querido el uno; el otro, no [...]. Si para
defenderme se ejerce una violencia mayor que la necesaria, se tratara de una
accin ilcita. Pero si se rechaza la violencia en forma mesurada, la accin sera
lcita [...] y no es necesario para la salvacin que se omita este acto de proteccin
mesurada a fin de evitar matar al otro, pues es mayor la obligacin que se tiene de
velar por la propia vida que por la de otro.
Antes dijimos que, para el aspecto subjetivo de un tipo permisivo, no interesan las
segundas intenciones o disposiciones internas que se tenga al realizar el acto,
siempre que me haya percatado de la situacin de justificacin (v. XI-1).
Agregamos el enfoque tico: si mi vecino me ataca y le mato para salvar mi vida,
alegrndome de haberlo hecho, mi acto est justificado pero perder en moralidad.
Aunque eso, no pudiendo relevarlo el derecho, queda reservado a la tica.

Capitulo XII.
Principio de culpabilidad.
Concepto de Zaffaroni.
70

Es el tercer carcter especfico del delito, consiste en un juicio que permite vincular
en forma personalizada el injusto a su autor y, de este modo, operar como el
principal indicador que, desde la teora del delito, condiciona el paso y la magnitud
de poder punitivo que puede ejercer sobre se, es decir, si puede reprocharse el
injusto al autor y, por ende, si puede imponerse pena y hasta qu medida segn el
grado de ese reproche.
La personalizacin.
De este puente entre injusto y pena no puede prescindirse porque no es admisible
el criterio de graduar la pena mecnicamente conforme al mayor o menor
contenido injusto. Es necesaria la personalizacin a la hora de proporcionar una
respuesta jurdica basada en un reproche al agente.
El reproche personalizado de autor de un injusto es un reproche del acto, o sea, se
reprocha lo que hizo (la accin tpica y antijurdica) y no lo que es.
El juicio personalizado que le reprocha el autor a su injusto, se considera dentor del
mbito de autodeterminacin con que actu.
mbito de autodeterminacin.
A nadie puede cargrsele con un injusto si no ha sido resultado de su libre
determinacin y que no puede hacrselo en medida que supere su mbito de
autodeterminacin.
Por tener diferentes mbitos de autodeterminacin se hace necesario precisar cual
fue el que tuvo la persona en el momento de realizar el acto, teniendo en cuenta
sus condiciones personales generales, las modificaciones que sufra en esa
coyuntura y las circunstancias en que se hallaba en concreto.

UNIDAD XIV.
TENTATIVA.
Concepto.
El delito nace como una idea en la mente del autor, y ste luego se prepara y comienza a
ejecutarlo hasta que acaba por consumarlo. Tratndose de delitos dolosos, la ley prev una
ampliacin del tipo para punir la conducta que no llega a llenar todos los elementos tpicos, por
quedarse en una etapa anterior de realizacin. Entonces se dan desde que se comienzan actos de
ejecucin, siempre que no llegue a consumarse el delito. Claro est que dicha etapa debe haber
alcanzado cierto grado de desarrollo, pues no pueden castigarse los pensamientos, y esto ya lo
expres Ulpiano, en el Digesto, as: cogitationes poenam nemo patitur.

71

Art. 42: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no
lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el art. 44.
Con esta frmula, se ampla la tipicidad hasta abarcar los actos que implican ejecucin del delito.
Art. 43: El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del
delito; adems: Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir [] (art. 44, prr. 4). En lo
que sigue se estudian cada una de esas figuras.
Hay comienzo de ejecucin...

... por circunstancias


ajenas a su voluntad.

... porque desiste


voluntariamente.

... porque los medios eran


notoriamente inidneos.

... y no llega a consumarse...

Tentativa (art. 42)

Desistimiento voluntario (art. 43)

Delito imposible (art. 44, prr. 4)

Naturaleza.
La tentativa es en cuanto a su naturaleza un delito incompleto, no un tipo independiente.
Por eso, es errneo hablar de delito de tentativa: debe decirse que hay tentativa de tal o cual
delito o bien tal o cual delito en grado de tentativa.
Todo delito, en principio, puede ser tentado. No es algo que pueda decirse en abstracto, sino
siempre con referencia a un tipo determinado: as, por ejemplo, tratndose de la denegacin de
justicia (art. 273, C.P.), no sera posible pensar en una tentativa.8
En principio, no admiten tentativa los delitos de mera actividad, que son los que consisten en
la pura accin del sujeto (como ser la calumnia que se consuma con el hecho de imputar a alguien
un delito falsamente, con independencia de que alguien lo haya credo efectivamente o que haya
efectivamente daado el honor del calumniado). Lo contrario son los delitos de resultado, en que
hay un lapso entre el comienzo de ejecucin y la consumacin (homicidio, por ejemplo).
Tambin hay que excluir del mbito de la tentativa los casos en que el Cdigo, por excepcin,
tipifique actos preparatorios: por ejemplo, la conspiracin para cometer traicin (art. 216).
Fundamentos de su punicin.
Sealamos cuatro teoras (entre parntesis, las crticas): Debe penarse la tentativa porque...
a) ... pone en peligro un bien jurdico (no habra que penar la tentativa inidnea).
b) ... revela una voluntad contraria al derecho (con ese criterio, no debera distinguirse la
tentativa del delito consumado, porque en ambos est la misma voluntad a la vista).
c) ... es sntoma de la peligrosidad del autor (propia de la Scuola Positiva).
8

Carlos Creus, Delitos contra la administracin pblica, Buenos Aires, Astrea, 1981, 835.

72

d) ... produce la impresin de una agresin al derecho y as perjudica su segura validez en la


conciencia de la comunidad (esta teora de la alarma social, sostenida por Mezger, pretende que
puede haber delitos que sean conductas que no afecten bienes jurdicos).
Por su parte, Zaffaroni sostiene que porque hay dolo y porque al exteriorizarse dicho dolo
siempre se verifica una afectacin de un bien jurdico (a rengln seguido se ver cmo).
El bien jurdico afectado.
Segn vimos, hay dos formas de afectacin de los bienes jurdicos: lesin y peligro. Pues
bien, ahora debemos agregar el dispositivo tpico accesorio de la tentativa, que implica una tercera
forma de afectacin del bien jurdico: la perturbacin. Como el bien jurdico es una relacin de
disponibilidad de un individuo con un objeto, adems del dao y el peligro, a la disponibilidad
tambin se la puede afectar cuando la conducta en concreto, sin haber puesto en peligro el bien,
haya podido perturbar al titular en su disponibilidad como consecuencia de la sensacin de
inseguridad que la accin le infunde. Hace referencia al aspecto subjetivo de la seguridad jurdica:
la certeza de la disponibilidad del bien.
El dolo en la tentativa.
La tentativa siempre requiere del dolo, es decir, el fin de cometer un delito determinado
(art. 42, C.P.). No hay razn alguna para excluir de la tentativa al dolo eventual: hay tentativa de
homicidio cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se logra matarle, pero tambin
cuando se arroja la granada de mano contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte del
morador que est durmiendo junto a la ventana. Es el mismo que en el delito de comisin.
Como la tentativa requiere que alguien acte con el fin de cometer un delito determinado,
debe excluirse la posibilidad de una tentativa culposa, porque el tipo culposo individualiza las
conductas no por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad (los medios).
Las reglas de la tentativa para los tipos activos son igualmente aplicables respecto de los
tipos omisivos. Cuando el baero deja pasar el tiempo sin acudir al llamado de la persona que pide
auxilio, aumenta cada vez ms el peligro para la vida de la misma
El iter criminis.
El delito recorre un camino que va desde que es una idea en la mente del autor, quien se
prepara y comienza a ejecutarlo hasta que acaba por consumarlo. Ese camino es el iter criminis
(camino del delito). Tambin dijimos que no todo el iter criminis puede ser penado, sino que la
ley exige que haya comienzo de ejecucin siempre que no haya sido consumado (porque una vez
consumado ya no es tentativa).
idea

actos

actos

preparatorios

ejecutivos

consumacin

TENTATIVA

73

La consumacin como lmite de la tentativa.


Hay tentativa desde que se inicia la ejecucin hasta que se consuma el delito. Con la
consumacin termina toda posibilidad de tentativa.
Actos preparatorios y ejecutivos.
A la luz de lo dicho, se entiende que sea importantsimo fijar cundo un acto del autor deja de
ser preparatorio (y, por tanto, impune) para pasar a ser ejecutivo: los actos de tentativa son los
actos ejecutivos. Para algunos, es imposible determinar cundo hay uno y cundo otro por lo cual
debera punirse a todos por igual; para otros debe dejarse librado al prudente arbitrio del juez;
otros pretenden un criterio subjetivo y acaban no distinguiendo nada pues la voluntad criminal est
tanto en los actos preparatorios como en los ejecutivos. Veamos los criterios objetivos:
1) Teoras negativas y un criterio subjetivo. Segn las negativas es imposible distinguir
entre los dos actos, por lo que deben ser punidos todos de igual forma. El criterio subjetivo puro
de distincin no puede funcionar, porque cualquier acto de preparacin termina siendo un acto de
tentativa, ya que voluntad criminal hay en todas las etapas.
2) Teora de la inequivocidad de los actos (Carrara). Si los actos externos son inequvocos, es decir, si no pueden considerarse ms que dirigidos a la consumacin del delito desde el
punto de vista de un tercero observador, sern actos ejecutivos; en tanto que si el tercero
observador no puede afirmar la inequivocidad porque los actos sean equvocos y puedan dirigirse
a consumar el delito como a obtener otro propsito no criminal sern actos preparatorios.
2) Teora formal-objetiva (Beling). Pretende determinar la diferencia a partir del ncleo del
tipo, en el que entiende que tiene que penetrar la accin para ser propiamente ejecutiva. Por
comienzo de ejecucin entiende el comienzo de la realizacin de la accin descripta por el verbo
tpico: comenzar a matar, a tener acceso carnal, etc.
3) Teora material-objetiva. Vino para completar el planteo ante el fracaso de la anterior.
Frank incluy en la tentativa las acciones que, por su vinculacin necesaria con la accin tpica,
aparecen como parte integrante de ella, segn una natural concepcin. Por su parte, Mayer apel al
peligro para el bien jurdico.
4) Teora objetivo-individual (Welzel). Esta teora de carcter objetivo individual es la que
toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor: la tentativa comienza con
la actividad con que el autor, segn su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realizacin
del plan delictivo (Welzel). Es la teora ms satisfactoria. 9
Se explaya el Zaffa: entendemos que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del
autor para poder configurar una aproximacin a la distincin entre ejecucin y preparacin, la que
de otro modo sera imposible, pero estimamos que el llamado criterio objetivo-individual tampoco
9

Dice el 22 del Cdigo alemn: Intenta un hecho penal quien de acuerdo con su representacin

del hecho se dispone inmediatamente la realizacin del tipo (Eine Straftat versucht, wer nach seiner
Vorstellung von der Tat zur Verwirklichnung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt).

74

alcanza para resolver los problemas, aunque contribuye aportando esta verdad. Cierra en que la
ciencia jurdico-penal an no resuelve satisfactoriamente este tema.
Clases de tentativa.
Hay dos clases de tentativa que en otras legislaciones se distinguen por sus efectos, pero
que en nuestro Cdigo aparecen por entero incluidas en la frmula del art. 42, y son: tentativa
acabada (o delito frustrado) y tentativa inacabada.
Tentativa acabada hay cuando el sujeto realiza la totalidad de la conducta tpica, pero no se
produce el resultado tpico: por eso se llama tambin delito frustrado
Tentativa inacabada es la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realizacin de la
conducta tpica.
El desistimiento voluntario.
Opera una causa personal de exclusin de la pena, que se halla en la finalidad misma de la
pena: la funcin preventiva que, en el caso, queda demostrado con la actitud del autor que no se
hace necesaria la accin preventiva de la pena.
El autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito
(art. 43, C.P.). Luego de comenzar a ejecutar el delito pero antes de consumarlo, el autor desiste
voluntariamente. El fundamento de la impunidad finca en que la pena carecera de objeto. Su
naturaleza jurdica es la de una excusa absolutoria: hay tentativa de delito, slo que el Cdigo
por una cuestin poltico-criminal considera conveniente no penar al autor. Se lo ha llamado el
puente de oro para la retirada del agente que ya era susceptible de pena (von Liszt).
Ahora bien, queda ver cundo el sujeto desiste de consumar un delito, teniendo la posibilidad
de consumar, es decir, motu proprio y no por circunstancias ajenas a su voluntad (tentativa).

Hay desistimiento
voluntario cuando

... en la representacin de ninguna accin especial del sistema


penal que ponga en peligro la realizacin del plan delictivo; o...

el desistimiento no
se motiva ...

... en el convencimiento de la
imposibilidad de consumarlo.

Sistema penal es el complejo que puede conducir a la punicin del hecho (alarmas, polica,
paseantes que pueden denunciar); accin especial la hay cuando hay una especial vinculacin del
accionar del sistema penal con la conducta de tentativa (no desisto voluntariamente si huyo ante la
presencia del polica que, yo lo ignoro, slo va a visitar a su novia. Pero si lo hago por el general
temor a la pena, s estoy desistiendo voluntariamente).
Tambin segn el Zaffa si desisto convencido de la imposibilidad de consumar el hecho,
no es voluntario pues obedece a causa ajena a mi voluntad (aunque slo sea mi imaginacin).
No es necesario

que el desistimiento consista

en un arrepentimiento: hay

desistimiento aunque el sujeto no se base en normas ticas o morales y lo haga slo fundado en el
puro temor a la pena o en un clculo de utilidades (ecuacin costo-beneficio).

75

Modalidades.
En la tentativa inacabada, basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta;
en la tentativa acabada el desistimiento debe consistir en un hacer activo: si he puesto una bomba
puede desistir mientras no se produzca el resultado, pero tal desistimiento debe consistir en un
hacer que impida la realizacin del resultado (denunciar el hecho, desactivar el aparato, avisar a la
vctima etc.). Si lo logro, habr desistimiento voluntario; si no, habr delito doloso consumado,
pero esa circunstancia se considerar al individualizar la pena.
Se habla tambin de tentativa cualificada, cuando quedan consumados actos que constituyen
delitos por s mismos. Recordemos que, por el principio de subsidiariedad, la violacin de domicilio
es subsidiaria del robo (me condenarn por aqulla siempre que no se aplique ste); pues bien, si
desisto de consumar el robo despus de haber violentado la puerta para entrar en la casa, habr
desistimiento voluntario respecto del robo, pero no habiendo tentativa resurge el delito de violacin
de domicilio por el que s podr ser castigado.

UNIDAD XV
UNIDAD y PLURALIDAD DE DELITOS
El concurso de delitos.
Hay concurso ideal cuando una conducta resulta tpica de varios tipos legales (es decir, goza
de un encuadramiento mltiple), y concurso real cuando varios delitos concurren en el mismo
pronunciamiento judicial. Corresponde examinar la penalidad dispuesta para cada uno.
La pena es nica en ambos casos, pero la del concurso ideal se forma mediante la absorcin
que la mayor hace de las menores, en tanto que en el concurso material se forma mediante la
acumulacin de todas.
Concurso ideal.
Dispone el art. 54: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor. Algunos ejemplos: el que rapta a una mujer para luego violarla
(arts. 130 y 119), el que toma parte en una asociacin ilcita y luego consuma uno o varios delitos
(arts. 210 y el referido al delito de que se tratare), 10 el que adultera documentos para luego estafar
valindose de ellos (arts. 292 y 172), el que arroja una granada y ocasiona un homicidio y daos
(arts. 80, inc. 5, y 183), etc.
Hay unidad de conducta con pluralidad de tipos, no se requiere simultaneidad ni es decisiva
para determinarlo.
Dice el Zaffa, adems, que debe de tratarse de concurso ideal heterogneo, o sea, cuando se
trata de tipos penales diferentes. El concurso ideal homogneo, cuando la conducta que viola varias
veces la misma norma incurriendo en el mismo tipo, no tiene relevancia prctica alguna.

10

Asociacin ilcita es una asociacin o banda de tres o ms personas destinada a cometer delitos

(art. 210): el delito es tomar parte en una y se debe responder por el solo hecho de ser miembro.

76

Rige el principio de absorcin: poenam maior absorbet minorem. La pena siempre habr de
cuantificarse dentro de los lmites de la pena mayor, y sta se fijar atendiendo a su gravedad
concreta.
Concurso real.
A diferencia del concurso ideal, que slo puede referirse a tipos penales distintos, el concurso
real puede referirse tanto al mismo tipo penal como a distintos tipos. Hay una pluralidad de
conductas que concurren en una misma sentencia judicial, concurren delitos a los que debe dictarse
una nica sentencia y una nica pena. Se juzgan varios delitos sobre ninguno de los cuales recay
sentencia condenatoria.
1) Concurso real homogneo: varios delitos tpicos del mismo tipo penal.
2) Concurso real heterogneo: varios delitos son tipicidades diferentes.
El quid de la pena vara segn se trate de tipos penales con penas de la misma especie o con
penas de distinta especie.
Penas de la misma especie. Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos
con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendr como mnimo el mnimo
mayor, y como mximo la suma resultante de la acumulacin de las penas correspondientes a los
diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podr exceder del mximum legal de la especie de
pena de que se trate (art. 55). Por ejemplo, si concurren realmente una instigacin o ayuda al
suicidio (art. 83: prisin de 1 a 4 aos) y una violacin de domicilio (art. 150: prisin de 6 meses a
2 aos), la pena oscilar entre 1 y 6 aos.
Ahora bien, la suma de los mximos no podr exceder del mximum legal de la especie de
pena de que se trate. Las especies son las del art. 5 (reclusin, prisin, multa e inhabilitacin),
cuyo mximo no est fijado en el Libro Primero del Cdigo Penal, por lo que hay que deducirlo
revisando cada uno de los tipos penales, prescindiendo de las penas indivisibles.
El mximo de la pena privativa de libertad se ha entendido tradicionalmente de 25 aos. Esto
no parece ser as desde 1984, ao de la ley 23.077, que incorpor los arts. 227 ter y 235, que
prevn la posibilidad de aumentar en un medio y al doble mximos que alcanzan los 25 aos:
con esto se supera el mximo acostumbrado, llegndose hasta 37 aos y 6 meses, y 50 aos.
Penas de distinta especie. Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos
con penas divisibles de reclusin o prisin, se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los
delitos de pena menor. / Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente,
salvo el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se
aplicar reclusin perpetua. / La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo
dispuesto en el prrafo primero (art. 56).
El art. 57 aclara: A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de
diferente naturaleza se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
a) Ambas penas temporales. No deja de ser tema de debate la expresin teniendo en cuenta
los delitos de pena menor. Zaffaroni entiende que el principio no es ya de absorcin sino de

77

aspersin: deben reducirse todas las penas a reclusin (segn la regla del art. 24) y, una vez hecho
esto, aplicar la regla del art. 55.
Por ejemplo, si concurre realmente una privacin ilegtima de libertad (art. 140, prisin o
reclusin de 3 a 15 aos) y un hurto (art. 162: prisin de un mes a 2 aos), la pena ser de 3 a 19
aos de reclusin. Esto porque hemos convertido la prisin en reclusin conforme a la regla de
que dos das de prisin equivalen a un da de reclusin, obteniendo una escala de reclusin de 2
meses a 4 aos; luego, el mnimo mayor es 3 aos y sumar los mximos da 19.
b) Una pena temporal y la otra perpetua. Dice el art. 56, prrafo 2: Si alguna de las penas
no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin
perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. Dicho de otro modo,
siempre se aplica reclusin perpetua, salvo que ambas penas sean de prisin, en cuyo caso se
aplica la prisin perpetua. Aunque sobreabunde, incorporamos este esquema:
Prisin perpetua / prisin temporal

Prisin perpetua

Prisin perpetua / reclusin temporal

Reclusin perpetua

Reclusin perpetua / reclusin temporal

Reclusin perpetua

Reclusin perpetua / prisin temporal

Reclusin perpetua

c) Excepcin al principio de aspersin. Respecto de la multa y de la inhabilitacin, el Cdigo


Penal se aparta del principio de la aspersin, consagrando el de la combinacin, segn el cual las
penas de diferente naturaleza se aplican en forma conjunta: La inhabilitacin y la multa se
aplicarn siempre sin sujecin a los dispuesto en el prrafo primero (art. 56, prr. 3).
Concurso aparente de leyes.
Decimos aparente porque el autntico concurso de leyes es el concurso ideal de delitos, en
que, segn se ha dicho, una conducta resulta encuadrada en varias figuras tpicas. En cambio, en el
concurso aparente de leyes el fenmeno del mltiple encuadramiento es slo aparente, y una
interpretacin adecuada de los tipos permite descartarlo al poner de manifiesto que uno de los
tipos excluye al otro, por alguno de los cuatro principios que hemos expuesto.
CONCURSO IDEAL DE DELITOS
Un hecho encuadrado en varias figuras tpicas.

CONCURSO APARENTE DE LEYES


Un hecho que est aparentemente encuadrado
en varias figuras tpicas.

Siempre se aplica la pena mayor (art. 54).

Se aplica la pena que corresponda.

Son varias penas, que se absorben.

Slo hay una pena: la del tipo correspondiente.

1) Principio de especialidad. Un tipo que tiene, adems de los caracteres de otro, algunos
ms, lo desplaza. Hay encerramiento conceptual de un tipo sobre otro y presupone una relacin de
subordinacin conceptual entre los tipos.

78

2) Principio de consuncin. Un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido


prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material. Ejemplo de la ropa de la vctima que
recibe un balazo.
3) Principio de subsidiaridad. Hay una progresin en la conducta tpica, en la que la
punibilidad de la etapa ms avanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores.
Debe tenerse en cuenta el fenmeno de la interferencia, es lo que explica la razn por la cual es
punible el delito consumado en el curso de una tentativa calificada cuando por desistimiento no
resulta punible la tentativa. Resurge la tipicidad punible anterior cuando desaparece el mecanismo
interferente. Ejemplo de las lesiones.

Captulo XVI.
Coercin penal.
Accin de contener o reprimir que el derecho penal ejerce sobre los individuos
que han cometido delitos.
El autor hace referencia a que se mantiene el concepto de coercin materialmente
penal y que la manifestacin de la coercin penal es la pena.
La punibilidad.
Es un elemento que queda fuera del delito o dentro del mismo?
Por orden cronolgico:
a) Liszt: no haba concepto de tipo penal, por eso se la inclua dentro del
delito, porque con la mera afirmacin de que la conducta era antijurdica y
culpable no bastaba.
b) Beling: delito era la conducta tpica, antijurdica, culpable y punible.
c) Doctrina argentina en la actualidad: la punibilidad es resultado de la
existencia del delito.
Casos en los cuales pese a existir delito, no se aplica pena.
Para las teoras que incluan la punibilidad como un requisito del delito, la no
aplicacin de la pena era considerada como un carcter negativo del delito. En la
posicin que sostenemos nosotros, parece un tanto incoherente decir que hay
delitos que no son punibles.
a) Merecimiento de pena.
Punibilidad
b) Posibilidad de aplicar pena.

La afirmacin de que el delito es punible (sentido a) surge de la afirmacin de que


es delito, pero la coercibilidad a que da lugar el delito no siempre opera, porque
hay una problemtica que le es propia y que ocasionalmente impide su
79

operatividad (sentido b). Ejemplo del nene y la madre. Merecimiento de la


palmada pero que no se aplica porque tiene una lesin en la mano.

Condiciones de operatividad de la coercin penal.


Los impedimentos o condiciones nada tienen que ver con la existencia del delito
(teora de la punibilidad como consecuencia del delito y no como un requerimiento)
Penales.
Condiciones
Procesales
.

A) Condiciones de carcter penal.


I) Causas personales que excluyen la penalidad.
Momento del hecho. Ab initio. La coercin penal no puede ponerse en
movimiento (consideraciones poltico-penales), y slo benefician al que se
encuentra comprendido en ellas: al autor o cmplice en forma individual.
a) Art. 185: Estn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por
los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren:
1 Los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en la lnea recta;
2 El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto
cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro;
3 Los hermanos y cuados, si viviesen juntos.
b) Art. 88 in fine: Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos, la mujer que
causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la
mujer no es punible.
c) Casos de minoridad.
II) Casos especiales de causas personales que cancelan la penalidad.
Posteriores al hecho. Posteriori. A diferencia de las causas que cancelan, en
stas las circunstancias son sobrevinientes al hecho, o sea, posteriores al mismo.
Estas causas tambin excluyen la pena, pero la diferencia es que son posteriori.
Art 59

Causas personales que


cancelan la penalidad

Art 44

Art 43

Art 117

80

Prescripcin.

Indulto.

1. Art. 59 inc 1. Muerte del autor.

Perdn del ofendido

2. Art. 44 timo prrafo. Menor peligrosidad. Si el delito fuera imposible, la


pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de
ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
3. Art. 43. Desistimiento en la tentativa. El autor de tentativa no estar sujeto
a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
4. Art 117. Retractacin en delitos contra el honor. El culpable de injuria o
calumnia contra un particular o asociacin, quedar exento de pena, si se
retractare pblicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo.
5. Art 132. Matrimonio con la ofendida en ciertos delitos contra la honestidad
respecta. Adulterio. Derogado.
6. Indulto: art. 86 CN.
Facultado otorgada a poderes distintos del judicial para extinguir la pena
impuesta o disminuirla por razones de oportunidad. Explica el autor que proviene
de la prerrogativa real de perdn o gracia que ejercan los monarcas en nombre de
la piedad.
a) Es un acto de gobierno, no un acto administrativo ni judicial. Le pertenece al
poder ejecutivo, en su investidura de estado federal o provincial. Elimina la pena,
no el delito que es eliminado por la amnista.
b) Violacin del principio de igualdad ante la ley: explica el autor que en el interior
del pas es una prcticamente aceptada, no as en la provincia de Buenos Aires ni
en el plano del gobierno federal. Por ende, el Zaffa estipula que en el interior una
pena de prisin perpetua dura 11 aos, mientras que en lo que el llama zona de
puerto terminan durando 20.
c) Indulto antes de la sentencia firme condenatoria: no puede ser rechazado por el
beneficiario por ser un acto de gobierno. Se admite slo en el caso en que el
imputado se considere inocente y pretenda sobrellevar el juicio para probar su
inocencia. Caso Yrigoyen.
7. Prescripcin de la pena.
a) Fundamento: tanto la prescripcin de la accin como la de la pena tiene un
fundamento anlogo. Depende de la teora de la pena a la que se suscriba.
Teora de la prevencin general: el tiempo borra el recuerdo del delito y sus
consecuencias morales para la sociedad.
81

Teora de la prevencin especial: no es el mismo hombre el que est delante


del tribunal que el que cometi el delito (Schultz). La resocializacin se
produce sola.
Nueva edicin: la prescripcin evita que un fenmeno de por s nunca del
todo racional se vuelva, con motivo del transcurso del tiempo, en un hecho
de mayor irracionalidad. Si la pena nunca resuelve el conflicto que el delito
causa y lo nico que produce es la suspensin de sta hasta que el tiempo lo
disuelva, cuanto ms extraamiento de los protagonistas con el conflicto por
el paso del tiempo, ms irracional se hace el castigo [] tragedias histricas
son imprescriptibles
b) Penas que se prescriben: art. 65. Para el derecho penal argentino, todas.
Art. 65: Las penas se prescriben en los trminos siguientes:
1. La de reclusin perpetua, a los veinte aos;
2. La de prisin perpetua, a los veinte aos;
3. La de reclusin o prisin temporal, en un tiempo igual al de la condena;
4. La de multa, a los dos aos.
Omisin de la inhabilitacin: cuando se impone como pena principal, dice el
autor que es correcto aplicar analgicamente la disposicin sobre
prescripcin de la accin penal en delitos reprimidos nicamente con
inhabilitacin (art. 62, inciso 4)
c) Comienzo de la prescripcin: art. 66. Establece que empezar desde la
medianoche del da en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el
quebrantamiento de la condena. Si fuera un delito continuado, empieza desde el
momento en que deja de cometerse.
Hiptesis que
plantea el artculo.

1. Que la pena no se haya

2. Que haya comandazo a ejecutarse y

ejecutado nunca.

se haya quebrantado su cumplimiento.

Requiere que una sentencia haya

Requiere que se haya interrumpido el

resulto la aplicacin de la pena.

cumplimiento de la pena.

Alcanza con la notificacin a la


defensa.

Pena privativa de la

Pena de multa: desde

Pena de

libertad: desde que el

que el sujeto deba

inhabilitacin:

d) Interrupcin:
por comisinpagar
de otro
delito (art. 67,
debe entenderse como su
sujeto evade estando
o, desde que
desde que el sujeto
sentido
tcnico),
las
secuelas
del
juicio
slo
interrumpen
la prescripcin de la
privado o desde que
deja de pagar la
ejerce la actividad
accin.
quebranta la libertad
primera cuota.
para la que estaba
condicional.

inhabilitado.

82

e) Tiempos establecidos.
Prisin y reclusin perpetua: 20 aos.

Penas temporales: Zaffa 2005 estipula que son de 5


Lmites

aos. Corregido el error por el cual se entenda que


podan prescribir despus de la pena perpetua, el
cual no puede ser superado.

Multas: dos aos.

8. Perdn del ofendido: art. 69 CP.


Explica el autor que se trata de un acto unilateral, que no puede ser rechazado
por el beneficiario y que tampoco puede lesionar ningn derecho de ste, puesto
que la sentencia firme excluye cualquier lesin al derecho de defensa?
a) El perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito de los
enumerados en el artculo 73. Delitos del art. 73: son delitos de accin privada,
calumnias e injurias, violacin de secretos, concurrencia desleal.
b) Si hubiere varios partcipes, el perdn en favor de uno de ellos aprovechar a
los dems. El ofrecimiento de perdn tiene que serle dado a todos los injuriados,
no se admite que se discrimine entre los diferentes ofendidos.
B) Condiciones de carcter procesal o requisitos de persiguibilidad.
I) Que rigen para ciertos delitos.
Caso de la inmunidad de los funcionarios pblicos. Explica el Zaffa en sus ltimas
ediciones que lo que la inmunidad hace prevalecer es la libertad del funcionario
por sobre la acusacin para evitar persecuciones polticas encubiertas, de forma
que lo nico que impide es la detencin preventiva o la imposicin de pena.
La inmunidad no cancela el ejercicio de la accin penal, ni la posibilidad de
admitir el comparendo del imputado a los actos relevantes del proceso.
II) Que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general.
1. Acciones pblicas
Clasificacin
de las
acciones
procesales.

2. Acciones dependientes de
instancia privada.
3. Acciones privadas.

La accin penal es por regla general de carcter pblico y oficial. Por carcter
pblico se entiende que la lleva adelante un rgano del estado, y por oficial
83

significa que el rgano especializado tiene el deber de llevarla adelante (1). Sin
embargo, el art. 71 establece un par de excepciones (2 y 3).
2. Acciones dependientes de instancia privada: art. 72. no se proceder a
formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador
o representantes legales.
a) Son acciones procesales pblicas que estn sujetas a la condicin de que el
agraviado o su representante formule la denuncia.
b) Son acciones dependientes de instancia privada: violancin, estupro, rapto y
ultrajes al pudo cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones
de las mencionadas en el art. 91.
c) Ser de oficio pese a tratarse de uno de estos casos cuando sea contra un
menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que fuere por uno de sus
ascendientes, tutor o guardador.
d) Fundamento: la publicidad puede afectar an ms a la vctima del hecho, a
causa del llamador strepitus fori.
e) El denunciante no puede detener la accin penal una vez que inicia la accin
(Zaffa joven)
3. Acciones privadas: el inters del damnificado debe ser expresado en forma
sostenida a lo largo del proceso, en razn de que afectan una esfera muy ntima de
bienes jurdicos.
a) Se procede por querella del damnificado, quien es la encargada de mover el
proceso.
b) En cualquier momento se puede desistir de la querella.
Calumnias a injurias.

Delitos de accin

Violacin de secretos.

privada. Art. 73.

Concurrencia desleal

III) Ausencia de impedimentos de perseguibilidad.


a) La muerte del autor.

Incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar,

b) La renuncia del agraviado en los casos


de acciones
privadas.
La renuncia de uno
cuando
la vctima fuere
el
no opera sobre todos los agraviados.
cnyugue.
c) El perdn del cnyugue ofendido, ?
d) Pago de multa e indemnizaciones de forma voluntaria.
84

e) Perdn, consentimiento o muerte en el caso del ya derogado adulterio.


Prescripcin de la accin.
Es el ms importante obstculo de perseguibilidad penal.
Art. 62: La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin:
1: A los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de
reclusin o prisin perpetua;
2: Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el
delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en
ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de doce aos y bajar de dos
aos;
3: A los cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con
inhabilitacin perpetua;
4: Al ao, cuando se trate de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin
temporal;
5: A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
a) Explica el autor que se justifican estas disposiciones de carcter procesal en el
CP porque corresponde al estado federal garantizar en todo el territorio de la
repblica un conjunto de limitaciones temporales mximas que impidan una
persecucin punitiva gravemente irracional. Cada provincia lo puede alterar pero
no sobrepasarlo.
b) La exigencia del plazo razonable estipulada por la Constitucin. Explica
tambin que lo que se trata de hacer es de evitar uno de los casos ms notorios
de irracionalidad del poder punitivo que ocurre cuando la duracin de los juicios
penales se vincula con el problema de los presos sin condena
c) Suspensin de la accin: por cuestiones previas o prejudiciales (determinar
judicialmente la propiedad de la cosa supuestamente hurtada, por ejemplo) o en
caso de funcionarios pblicos que estn en funciones.
Art. 67: La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que
deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensin, la
prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el
ejercicio de la funcin pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras
cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico.
Delitos de los arts. 256 a 272 y 226 y 227bis: hasta el restablecimiento del
orden constitucional.
d) Interrupcin de la accin: un determinado fenmeno interrumpe el tiempo
ya corrido a la hora de contar la prescripcin.
Secuelas del juicio: (Zaffa 2005) es lo que queda despus de un juicio, es decir,
una sentencia.
85

a) La comisin de otro delito.

b) El primer llamado efectuado a una persona, en el


Art. 67.

marco de un proceso judicial, con el objeto de

Secuelas del

recibirle declaracin indagatoria por el delito

juicio, salvo a).

investigado.

c) El requerimiento acusatorio de apertura o


elevacin a juicio

d) El auto de citacin a juicio o a otro acto procesal


equivalente.

e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la


misma no se encuentre firme.

Captulo XVI.
Penas.
A) Penas privativas de la libertad.
Supone la ms grave limitacin a la libertad ambulatoria a un mbito cerrado
donde el individuo realiza la totalidad o la parte ms importante de su actividad
cotidiana. Esta institucionalizacin opera como eje o columna vertebral del sistema
de penas, lo que se asume como natural u ordinario cuando en rigor se remonta
slo a dos aos de antigedad.
Evolucin histrica.
Originalmente, el sistema de penalidades estuvo caracterizado por las
modalidades del castigo fsico, de la exclusin material a travs de la deportacin,
86

de la exclusin moral por la vergenza y la humillacin pblica, del servicio y


trabajo forzado tiles al estado.
A partir del siglo XIX las penalidades adoptadas por las sociedades industrializadas
fueron enteramente diferentes a este proyecto: la deportacin (qued sin uso
cuando se independizaron las colonias), las penas humillantes (no tenan eficacia)
y el trabajo forzado (que termin siendo simblico con la invencin de la mquina
a vapor).
As, todos estos mecanismos fueron reemplazados por otro muy marginal: la
prisin. El discurso de legitimacin se bas en una pretendida funcin de control y
reforma psicolgica y moral de los individuos, que alcanzara su mxima
teorizacin con la idea de peligrosidad. De esta manera, se pas de un discurso
punitivo a otro de vigilancia y disciplinario.
Las primeras crticas al sistema surgieron en el primer congreso penitenciario
internacional de Londres, en 1872, donde se destac la inutilidad de las penas
cortas privativas de la libertad.
Ya en 1960, en el segundo congreso de naciones unidas para la prevencin del
delito y tratamiento del delincuente, se recomendaron los llamados sustitutivos:
condena condicional, probation, multa, prestacin de trabajo libre y en definitiva,
la aplicacin como ltimo recurso de la prisin.
La funcin poltica.
Pronto se constat que cualquier prisin lejos de transformar a los criminales en
gente honrada, est dotada de un efecto reproductor. Pero, al mismo tiempo, se
descubrieron los beneficios polticos de comprender que los delincuentes pueden
ser tiles para fracturar la sociedad y aumentar el poder de vigilancia y polica. Por
eso, aunque hoy sea incuestionable que la prisin es un factor determinante para
la criminalidad, sigue siendo el eje punitivo central de todos los sistemas penales.
La prisin como depsito.
Seala el autor que la idea de resocializacin (ideologas re) y el conjunto de
teoras preventivas son una mentira. Destaca que, sin embargo, el discurso
preventivista especial sigue dominando el penitenciarismo Latinoamrica, no por
ser verdadero, sino por manipular el miedo y el odio.
Justicia selectiva.
Caen en prisin los individuos que pertenecen a los sectores sociales de menores
ingresos y los de menor cociente intelectual, o sea, lo menos aptos para la
competencia que la sociedad impone.
Tratamiento de vulnerabilidad.
Las ideologas re se proponan mejorar a la persona interfiriendo su conciencia, el
tratamiento de vulnerabilidad en cambio no prendera mejorar su valoraciones,
sino ensearle a quien est en prisin a hacer lo que hace la inmensa mayora de
87

la poblacin: abstenerse de un ofrecimiento grosero a la trampa del poder


punitivo.
El penitenciarismo debe enfrentarse a una masa de personas que estn
institucionalizadas en condiciones estructuralmente deteriorantes. Seala el autor
que el primer requisito del trato es la humanidad de quien est e prisin,
garantizando su supervivencia y seguridad fsica y psicolgica.
Por otro lado, debe intentar garantizar darle a la persona la posibilidad de egresar
sin responder al estereotipo criminal y con auto percepcin que le permita asumir
roles diferentes de los que se le reclamaban conforme a estereotipo.
Reclusin. Su inconstitucionalidad y posterior derogacin.
a) La diferencia fundamental entre reclusin y la prisin deriva histricamente de
que la primera se remonta a las viejas penas infamantes, es decir, que en su
origen era una pena que quitaba la fama, la reputacin, privaba del honor, en
tanto que la prisin se remonta a penas privativas de la libertad que no tienen ese
carcter
La diferencia se hallaba fundamentalmente en la ejecucin, puesto que la reclusin
daba lugar a la vergenza pblica, la pena de reclusin entonces era ms gravosa
(se exclua a los hombres mayores de 60 aos y a los dbiles)
b) El CP de 1921 tena algunos resabios de la reclusin y penas infamantes,
estableciendo que los reclusos podan ser usados para trabajos pblicos. Este
rgimen de trabajo era ms duro para los reclusos que para los prisioneros.
De todas maneras la pena de reclusin nunca existi en vigencia del cdigo 1921,
porque los prisioneros no tenan lugar para cumplir su rgimen de trabajo, el cual
termin siendo igual que el de los reclusos. Tampoco se los aloj en
establecimientos separados, salvo un decreto de 1922 que dispona que la pena de
reclusin deba ser cumplida en Ushuaia, el cual se derog dos aos ms tarde.
c) La ley de penitenciara nacional de 1958 no establece diferencia alguna para la
ejecucin de las penas de reclusin y prisin, ni de rgimen de trabajo. Tambin
suprime las denominaciones de recluso y preso unificndolas con las de interno.
d) Diferencias subsistenes entre reclusin y prisin:
(Dice el Zaffa en su edicin de 1970ypico que hay una derogacin tcita de todas
las diferencias restantes, puesto que dos penas que se ejecutan igual son iguales,
y por ende, falta desde 1958 el presupuesto mgico de cualquier distincin entre
ambas penas privativas de la libertad)
Prisin.
Puede reemplazarse por arresto
domiciliario en los casos del art.
10.
Debe cumplirse durante ocho
meses para obtener la libertad
condicional por el condenado a

Reclusin.
No puede reemplazarse
arresto domicialiario.

por

Debe cumplirse durante un ao


para
obtener
la
libertad
condicional por el condenado a
88

tres aos o menos.


tres aos o menos.
Un da de prisin preventiva se Dos das de prisin preventiva se
computa por uno de prisin.
computan por uno de reclusin.
La prisin perpetua se reduce en La reclusin perpetua se reduce
caso
de
tentativa
y
de en casos de tentativa y de
complicidad.
complcidad por reclusin de
quince a veinte aos.
Cmputo de la prisin preventiva.
Cada da de prisin preventiva se computa como un da de prisin, tambin el
sufrimiento ilegtimo de prisin preventiva no es slo computable sino tambin
compensable, en ejercicio de la funcin judicial de individualizacin o
cuantificacin de la pena.
B) Multa.
Dice el Zaffa que, como cualquier pena, tiene un propsito resocializador, sin
embargo, no explica cual, se remite a afirmar que es un mtodo de motivacin
para rectificar la conducta debida.
La define como el pago al estado de una suma de dinero fijada en la sentencia
condenatoria
Est atada al lmite constitucional de confiscacin.
El sistema de suma total y su aplicacin injustita.
En el CP argentino rige el sistema de suma o multa total: segn el cual el juez
condena a una cantidad concreta, o sea un monto global que resulta de conjugar
dos coordenadas: gravedad del delito y situacin econmica del condenado.
Explica el autor que su aplicacin da lugar a notorias injusticias, segn el cual para
algunos la multa puede ser realmente sentida como una disminucin patrimonial,
en tanto que otro pueden ni sentirla. Propone el sistema del da-multa (se fija un
precio diario, segn las entradas que percibe el multado, y se establece la pena en
un cierto nmero de das multa), de origen brasilero.
La multa como pena principal.
Segn lo que dispone el art. 5, la multa tiene carcter de pena principal, o sea que:

Puede ser impuesta como pena nica.


Puede ser conminada en forma conjunta con la pena de prisin.
Puede ser conminada conjuntamente con la inhabilitacin.
Puede ser alternativa a la pena privativa de la libertad.
En los casos de delitos con nimo de lucro, aparece su conminacin conjunta
por efecto del art. 22 bis, cuya imposicin queda a criterio del tribunal.

Conversin en prisin en el caso de incumplimiento.

89

El caso de incumplimiento representa uno de los problemas ms graves que


plantea la multa, dado que se pierden todos los beneficios derivados de su
implementacin como sustitutivo de las penas cortas privativas de la libertad. Este
supuesto de incumplimiento en el pago constituye una va indirecta para
reintroducir lo que intenta evitar.
Para no llegar a este punto, se plantean tres alternativas:
Antes de transformar la multa en prisin se
procura cumplir la primera, hacindola efectiva
sobre los bienes, sueldos u otros ingresos del
condenado.

Alternativas para la
sustitucin.

Cuando no fuese posible, puede sustituir la


pena por trabajo libre.

Puede autorizar el pago de la multa en cuotas,


en los montos y fechas adecuados a la condicin
econmica del condenado.

Se establece, entonces, que la sustitucin es el ltimo recurso, el cual no


sobrepasar el ao y adems en cualquier momento en que el reo pague la
multa quedar en libertad.
El art. 22 establece que: Del importe se descontar, de acuerdo con las
reglas establecidas para el cmputo de la prisin preventiva, la parte
proporcional al tiempo de detencin que hubiese sufrido.
En caso de que la pena de multa hubiese sido impuesta conjuntamente con
una pena privativa de la libertad y el incumplimiento de la primera fuese
imputable al encierro, creemos que la conversin en prisin no es viable,
puesto que no se le puede exigir al sujeto que cumpla lo que se le impide
cumplir
La multa conjunta del art. 22 bis. El nimo de lucro.
Si el hecho ah sido cometido con nimo de lucro (elemento subjetivo del tipo
distinto del dolo, entendido como el nimo de obtener una ventaja patrimonial)
se puede agregar a la pena privativa de la libertad la multa, an cuando no
estuviese especialmente prevista o lo estuviese slo en forma alternativa con
aquella.
Explica el Zaffa, en su manual de 2005, que la ley exige el nimo de lucro y la
resolucin judicial fundada, dado que no es de aplicacin automtica (el art.
dispone que podr agregarse y no meramente que se agregar).
C) Inhabilitaciones.

90

Es la ltima de las penas principales nombradas en el art. 5, y tiene la


caracterstica de que tambin puede ser accesoria.
La define el Zaffa como una privacin de derecho que puede ser perpetua o
temporal y que, por los derechos que afecta, puede ser absoluta o especial.
Art. 16: declara que, cumplida la condicionalidad, se extinguen la pena y la
inhabilitacin absoluta, pero nada dice de la interdiccin de derechos civiles, lo que
hace suponer que sta ya haba cesado.
1. Inhabilitacin absoluta.
Est prevista en el art. 19: La inhabilitacin absoluta importa:
1 La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque
provenga de eleccin popular;
2 La privacin del derecho electoral;
3 La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas;
4 La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar,
cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El
tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los
deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que
lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a
pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
I) Procede en los casos de reclusin o prisin por ms de tres aos, y dura todo el
tiempo de la condena, pudiendo prolongarla hasta tres aos ms el tribunal, si lo
creyera conveniente conforme a los establecido en el art. 12 CP
II) La disposicin del inc. 4 es una supervivencia de la muerte civil. Se plantea su
constitucionalidad, en la edicin del 2005 dice tajantemente que es
inconstitucional por su carcter confiscatorio y por la trascendencia de la pena a
terceros.
Agrega adems que se consider que las jubilaciones y pensiones constituan una
propiedad que deba respetarse y su afectacin, con motivo de una inhabilitacin,
constituye lisa y llanamente una confiscacin prohibida y que en los supuestos del
inc. 2 slo puede alcanzar a los penados con condena firme.
2. Inhabilitacin especial.
Art. 20: La inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo,
profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del
mismo gnero durante la condena.
La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de
ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.
I) Puede ser impuesta como:
Pena principal.
Pena nica
Pena conjunta.
91

II) El art. 20 bis establece la posibilidad de aplicar la pena de inhabilitacin en


forma conjunta an cuando la misma no est expresamente conminada para el
delito por el que se concede, en los casos en que el delito cometido importe:
1 La incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico;
2 Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela;
3 Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo
ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico.
3. Rehabilitacin.
Es la potestad de ejercer los derechos de que se haba privado por la condena,
que se restituye al condenado. La misma se encuentra ahora claramente reglada
por el art. 20 ter del CP
Art. 20 ter: El condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y
goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado
correctamente durante la mitad de plazo de aqulla, o durante diez aos cuando la
pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en la medida de lo posible.
El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la
mitad del plazo de ella, o cinco aos cuando la pena fuere perpetua, si se ha
comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que
incurra en nuevos abusos y, adems, ha reparado los daos en la medida de lo
posible.
Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una tutela
o curatela la prdida de un cargo pblico de una tutela o curatela, la rehabilitacin
no comportar la reposicin en los mismos cargos.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computar el tiempo
en que el inhabilitado haya estado prfugo, internado o privado de su libertad.
4. Interdiccin de ciertos derechos civiles.
La pena de inhabilitacin absoluta como accesoria de la pena privativa de la
libertad mayor de tres aos va acompaada de una incapacidad civil del penado,
que es una interdiccin civil, prevista en la 2 parte del art. 12 del CP: []
Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la
administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre
vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para
los incapaces.
I) No es una consecuencia de la pena, sino una pena accesoria, que forma parte
del cuadro inhabilitante general de las penas privativas de derechos.
II) Termina con el efectivo cumplimiento de la pena con encierro, cesando cuando
cesa legalmente el encierro (con extincin de la pena o libertad condicional).
Siguiendo este punto, aclara el Zaffa: la inhabilitacin absoluta rige por el tiempo
de la condena (tiempo de privacin de libertad fijado en la condena o sentencia
condenatoria), en tanto que la interdiccin civil lo hace mientras dure la pena
(mientras dure el encierro)
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