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Introduccin.
Derecho penal.
Concepto.
Franz von Liszt: Conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que
asocian el crimen como hecho, a la pena como legtima consecuencia.
Soler establece que mientras algunas sanciones procuran reponer las cosas al
estado anterior, sea real o simblica-mente (reposicin), otras importan una
consecuencia no deseada y gravosa para el transgresor (retribucin); y lo define:
Derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas
dotadas de sancin retributiva.
Denominaciones.
Las ms corrientes han sido derecho penal y derecho criminal. Bien visto, siendo el
crimen o delito una especie del gnero de los actos ilcitos, que se distingue del
resto de stos por su particular sancin que es una pena, parecera ms correcto
decir derecho penal y no derecho criminal.
Ubicacin como rama del ordenamiento jurdico.
El derecho penal es una rama del derecho pblico: sus normas generan una
relacin directa entre el infractor y el Estado (como poder pblico y soberano), que
aparece como titular de la potestad punitiva o ius puniendi.
Especificidad de las normas penales.
Lo especfico del derecho penal es la pena: Dado el delito, debe ser la pena. La
cual, dijimos, no procura reponer las cosas al estado anterior (reparar) sino
provocar una consecuencia no deseada y gravosa para el transgresor (retribuir):
Una norma del derecho es una norma penal cuando su sancin asume carcter
retributivo, dice Soler, y contina: El derecho penal funciona, en general, como
sistema tutelar de los valores ms altos, ello es, interviene solamente ante la
vulneracin de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa
fundamentales.1
Naturaleza del derecho penal.
Para algunos, el derecho penal sera constitutivo, pues creara una forma de ilicitud
autnoma especficamente penal. Otros, en cambio, lo entienden sancionador,
pues las ilicitudes provienen de todo el ordenamiento jurdico y el derecho penal no
hace ms que agregar su particular tutela, que es la coercin penal: Las leyes
criminales en el fondo, ms bien que una especie particular de leyes son la sancin
de todas las otras (Jean-Jacques Rousseau).
Debe tomarse partido por la segunda postura: Un hecho ilcito no es un hecho
contra al derecho penal, sino a todo el derecho (Soler). Lo antijurdico es contraria
al derecho y no puede hablarse, por ende, de una antijuridicidad penal, pues el
derecho penal no contribuye a la creacin de la antijuridicidad, sino que se limita
a agregar penas a las conductas que son antijurdicas a la luz de otras ramas del
derecho (civil, mercantil, laboral, administrativo, etc.).
Principios del derecho penal.
Principios materiales.
a) Principio de lesividad: no hay delito que no afecte bienes jurdicos: Las
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la
moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas
de la autoridad de los magistrados (art. 19, C.N.).
b) Principio de dignidad humana.
Principios formales.
a) Principio de legalidad. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso (art. 18, C.N.).
b) Principio de culpabilidad: dos aspectos contempla: todo delito debe ser doloso o
al menos culposo, y si se puede reprochar al autor haberlo cometido, es porque
pudo exigrsele otra conducta.
Principios derivados.
a) Principio de razonabilidad: el derecho penal debe escaparle a las soluciones
irracio-nales, como castigar al que hurt un fsforo o le arranc un cabello a otro
(v. X-3).
b) Principio de proporcionalidad: debe haber proporcin entre lo protegido y el
modo de tutela. Esto hace tambin a la razonabilidad.
La funcin del derecho penal y las teoras de la pena.
Cada teora de la pena es una teora del derecho penal, que cala hondo en lo
filosfico y en lo poltico. Esta tipologa goza de gran predicamento:
Teoras absolutas.
Teoras mixtas.
Combinan justicia y utilidad, retribucin y prevencin. Hay varias, siendo una de
ellas la que asigna a la pena todas los objetivos, pero ubicados en las instancias
legislativa, judicial y de ejecucin: mientras est en la ley, es prevencin general;
cuando la aplica el juez, retribucin; al ejecutarse, prevencin especial.
Sistema penal y control social.
En un nivel sociolgico ensea Zaffaroni al principiar su Manual, el delito no
existe si se prescinde de la solucin institucional comn: ms all del Cdigo Penal,
nada tienen en comn violar a una mujer y emitir cheques sin fondos. El delito es
una construccin. Adems, no todos los que realizan estas acciones conflictivas
sufren la solucin por va punitiva institucionalizada, sino que el sistema selecciona
a determinadas personas, casi siempre los ms pobres.
Toda sociedad tiene sectores ms cercanos y sectores ms lejanos a los centros de
decisin. El control social consiste, segn cada estructura de poder, en controlar
a los marginales para que no se hagan de poder, y a los poderosos mismos para
que no se debiliten. Cada estructura de poder para ello se vale de ideologas
que encubren o crean la realidad; cualquier saber es ideolgico y el poder se
encargar de manipularlo segn convenga a su conservacin.
Difuso: lo hace toda la comunidad
(familia, modas, TV, etc.).
CONTROL
SOCIAL
El pensamiento penal.
Hay dos criterios expositivos de la historia: uno cclico y uno progresivo. El
cclico es el que considera que, transcurrido cierto tiempo, las cosas vuelven a
repetirse, bien que bajo otras formas; el progresivo considera que lo pasado est
pasado, y lo nuevo es superacin.
En las exposiciones de la evolucin legislativa penal, ha prevalecido la adopcin de
la teora progresiva: bsicamente, se ensea que la legislacin penal ha pasado de
la venganza privada a la venganza o pena pblica, y luego a la humanizacin de
las penas (siglo XVIII) y, por fin, a la actualidad en que cada autor da como
triunfantes sus propias teoras (Zaffaroni).
Interesa conocer a fondo la evolucin histrica del derecho penal pues sta, en
verdad, no se presenta como un progreso ininterrumpido y lineal, sino que
venganza privada, venganza pblica y tendencias humanitarias, son trminos que
hallamos en todas las pocas (Zaffaroni). Es decir, que aquellas tendencias
5
... hacia...
... la responsabilidad
... la responsabilidad
objetiva y colectiva...
subjetiva e individual.
PENA
Slo la ley del talin (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo,
pero bien entendido que en el seno del tribunal (no en tu juicio privado); todos los dems fluctan de un
lado a otro y no pueden adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen otras
consideraciones (Metafsica de las costumbres, Barcelona, Altaya, 1993, p. 167).
La codificacin.
Montesquieu. Rousseau. Voltaire.
La Ilustracin se caracteriz, como direccin filosfica, por su empeo en extender
la crtica y la gua de la razn a todos los campos de la experiencia humana.
Montesquieu: critica la pena que por su tiempo se impona a los suicidas
(prohibicin de entierro) y realiza observaciones sobre la necesidad de aminorar
las penas severas y de guardar una justa proporcin entre delito y pena. Tambin
aboga por la divisin de poderes.
Rousseau: el Estado slo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su vida
en cuanto stos mediante el contrato social han cedido estos derechos a la
comunidad para que cuando la daen, y slo en la medida en que han abdicado de
sus derechos. Se muestra adverso a la pena de muerte, salvo que el reo, aun
privado de su libertad, signifique una amenaza para la sociedad.
Voltaire: este custico pensador francs critic la intolerancia en materia religiosa
as como la severidad del sistema punitivo del antiguo rgimen. No olvidemos su
famosa frase: Lo que vos decs me parece disparatado, pero defendera con mi
vida vuestro derecho a decirlo.
Beccaria.
En Italia, Cesare Beccaria, interpretando las doctrinas de Montesquieu y Rousseau,
public en 1764 su clebre panfleto De los delitos y de las penas, en el cual,
combatiendo la arbitrariedad con que se realizaba la represin, sistemticamente
expone las siguientes ideas:
a) Slo las leyes pueden decretar las penas contra los delitos, y no la voluntad de
los jueces, que los jueces no se conviertan en legislador so pretexto de interpretar
las leyes.
b) La atrocidad de las penas es cuando menos intil, si no perniciosa, y por tanto
las penas deben dulcificarse al mximo.
c) La tortura debe abolirse, pues en muchos casos sirve para condenar al dbil
inocente y absolver la delincuente fuerte.
d) El fin de las penas no es atormentar ni afligir, ni dejar sin efecto un delito ya
perpetrado, sino impedir al reo causar nuevos daos y retraer a los dems de la
comisin de otros iguales.
e) La pena de muerte no es necesaria, salvo que aun detenido el delincuente sea
un peligro para la sociedad o que sea el nico freno para que los otros no delincan.
Howard.
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En 1777 aparece El estado de las prisiones, obra en que John Howard, quien fuera
hecho prisionero por los franceses y conociera los horrores de las prisiones de su
poca, hizo la crtica de stas y propuso reformas sustanciales, sobre estas bases:
a) higiene y alimentacin suficientes, b) distinto rgimen para los detenidos y los
condenados, c) educacin moral y religiosa, d) trabajo y e) relativo aislamiento
individual.
La prevencin general.
Feuerbach.
El Estado busca impedir que se produzcan violaciones del derecho. Para ello se
vale de la coaccin; pero, como cuando se trata de prevenir la coaccin fsica es
ineficaz e imposible en la mayora de los casos, debe recurrir a una forma de
coaccin anterior al delito, que sea operante en todos los casos: la coaccin
psquica. Siendo impulsos los que llevan al hombre a delinquir, tales pueden
contrarrestarse haciendo que todos sepan que a su acto seguir inevitable-mente
un mal mayor que el que deriva de la insatisfaccin del impulso de cometer un
hecho. Esto se logra mediante la amenaza de la pena y, seguidamente,
demostrando su realidad (ejecucin).
Bentham. La doctrina de Romagnosi se mantuvo en Inglaterra por Jeremy
Bentham. Su utilitarismo procuraba lograr la mayor felicidad para el mayor nmero
de personas, por lo cual lo que justifica la pena es su utilidad, o mejor an, su
necesidad. La pena es un mal pues no produce felicidad a quien se le aplica, pero,
desde el punto de vista de la utilidad pblica, es un bien porque ahorra dolor
mediante la prevencin general y especial.
El nombre de Bentham va unido a la idea del panptico. Nunca edificado como tal,
se trata de un establecimiento carcelario en forma de anillo, en cuyo centro se alza
una torre. Ella permitira que, desde all, un nico guardia lograse el mximo
control sobre toda la actividad de los reclusos, sin ser visto por stos y con slo
girar la cabeza. Es ms, como se prevea que los reclusos no pudieran ver el
interior de la torre, no podran saber en qu momento estn siendo o no vigilados.
Tal el efecto del panptico: inducir en el detenido un estado consciente y
permanente de visibili-dad que garantiza el funcionamiento automtico del poder.
Hacer que la vigilancia sea permanente en sus efectos, incluso si es discontinua en
su accin.3
El derecho penal liberal.
El derecho penal liberal es hijo de la poca de las Luces. El Cdigo francs de 1791
plasma ya los principios de la Revolucin Francesa: libertad, igualdad y
fraternidad. La libert: la encarna el principio de legalidad, que tiene su autntico
origen en la filosofa de Rousseau. Lgalit: el tipo legal es el molde en que se
subsumen igualmente todas las acciones del hombre, lo cual refuerza la libertad
pues no hay delito sin tipicidad. La fraternit: se refleja con la dulcificacin y
benigni-dad de las penas, pues se abolieron los tormentos y la guillotina que al
ajusticiar a todos de igual modo signific igualdad impuso una pena de muerte
sin los sufrimientos propios del suplicio. Libert, galit et fraternit!
3
Michel Foucault, Vigilar y castigar, Buenos Aires, Siglo XXI, 2002, p. 204.
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Mtodo
Delito
ESCUELA CLSICA
ESCUELA POSITIVA
Mtodo racional-deductivo
Mtodo experimentalinductivo
Medida de seguridad
Tutela jurdica
Defensa social
Retribuye la culpabilidad
Neutraliza la peligrosidad
La Terza Scuola.
La lucha de escuelas (Clsica versus Positiva) suscit la aparicin de la llamada
Terza Scuola (Tercera Escuela), cuyos campeones en Italia fueron Carnevale,
Impallomeni y Alimena. No existe, para stos, el libre albedro sino que la
imputabilidad tiene su base en la dirigibilidad del sujeto, es decir, en su aptitud
para sentir la coaccin psicolgica de la pena, para ser intimidado por ella: quienes
pueden serlo sern imputables; los que no, inimputables.
Rechazan la tesis de la responsabilidad social, tan caro a los positivistas, y
reaccionan contra la idea ferriana de reduccin sociolgica del derecho penal.
Defienden la autonoma del derecho penal como ciencia jurdica, pero estiman que
la ciencia penal no es slo el derecho positivo sino que la llamada poltica criminal
forma parte de l y que debe fundarse como ciencia de observacin y
experimento. De todo esto se sigue que el derecho penal es una ciencia jurdica sui
generis.
La Escuela Sociolgica.
Franz von Liszt fue quien la inici, y desde 1889 se deriv en la Unin Internacional
de Derecho Penal creada por von Liszt, Prins y van Hamel, cuyas ideas fueron:
a) Distincin del delito como fenmeno natural (individual y social) y el delito como
ente jur-dico regulado por el derecho penal.
b) Reserva del mtodo experimental para las ciencias penales que estudian el
delito bajo el primer aspecto, y aplicacin del mtodo lgico-jurdico para
estudiarlo bajo el segundo aspecto.
c) Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad criminal, y peligrosidad
como criterio para apreciar la sancin aplicable y el tratamiento de ciertas
categoras de delincuentes temibles.
d) Lucha contra el delito no slo mediante penas, sino tambin con las medidas de
seguridad.
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Proceso de Codificacin.
1865 y 1867: proyecto Tejedor. No fue aprobado como ley nacional, pero muchas
de las provincias, e incluso Paraguay, lo adoptaron a libro cerrado, en el nterin de
su tratamiento legislativo, por lo que dice Jimnez de Asa debera llamrselo
Cdigo Tejedor.
1868: proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca. Esta comisin deba examinar el
proyecto de Carlos Tejedor, pero se excedi y elabor un nuevo proyecto.
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1886: cdigo de 1886. Es el primer Cdigo Penal del pas: el proyecto Tejedor con
las varias reformas que le hizo la comisin integrada por los diputados Gil, Demara
Silveyra y Gmez.
1891: proyecto de Piero, Rivarola y Matienzo. Proyectaba un nuevo Cdigo: fue
enviado al Congreso, y all se estim que era suficiente con slo hacer algunas
reformas.
1cdf906: proyecto de Beazley, Moyano Gacita, Piero, Rivarola, Ramos Meja y
Saavedra.
Cdigo de 1921.
1921: cdigo de 1921. Moreno tom a su cargo el hacer un nuevo Cdigo,
basndose en el proyecto de 1906. Se corrigi segn observaciones que hicieron
Herrera, Gonzlez Roura y Ramos, y fue sancionado como la ley 11.179. Es, con
varias reformas, el Cdigo que rige hoy.
Las ideas penales en nuestro pas.
a) Positivismo penal: no tuvo consagracin legislativa, pero su difusin fue
mucha, funda-mentalmente por la obra doctrinaria de Juan P. Ramos y Eusebio
Gmez, casi hasta el ao 1940. El primero, en su Curso, apuntala el determinismo
y la responsabilidad social, se explaya sobre el delito natural (nocin de Garofalo),
la nocin de hombre delincuente (de Lombroso), el defensismo social y caracteriza
la etapa de la sancin como profilaxis del delito.
b) Reaccin dogmtica: Sebastin Soler encarn la primera exposicin
dogmtica con su Derecho penal argentino, comenzado a editar desde 1940.
Afirma en su prlogo que las tantas y reiteradas crticas a la ley penal provocaban
indiferencia en los jvenes alumnos. La ley aparece con frecuencia como una
opinin ms, dentro de un conjunto de teoras, y esa opinin, por aadidura, es
generalmente tenida como poco sensata [...]. Una cosa es la ley y otra es nuestra
opinin; cuando stas no coincidan, nadie nos privar de decir lo que pensemos;
pero debemos saber distinguir lo que es la ley de lo que slo es nuestro deseo.
c) Causalismo y culpabilidad psicolgica: la teora del delito nace causalista, y
la culpabilidad nace reputndosela psicolgica. Todos los primeros autores
dogmticos fueron causalistas (Soler, Nez y Fontn Balestra), y hoy Creus lo es.
Sobre la culpabilidad, los juristas en general se dicen adeptos de la tesis de la
culpabilidad normativa (aunque incluyen all dolo y culpa).
d) Normativismo culturalista: normativismo alude a la concepcin de la
culpabilidad no como nexo psquico entre autor y resultado (psicolgica) sino como
reprochabilidad (normativa). Esta tendencia ingres entre nosotros de la mano del
culturalismo: la idea de que las leyes respondan a ciertas normas de cultura
(sociales, religiosas, etc.). Fueron Jimnez de Asa y, con posterioridad, Fras
Caballero, los pioneros de estas teoras.
e) Finalismo: en la dcada de 1950 comienza a estudiarse en Argentina el
finalismo, ms que nada a partir de la obra de Hans Welzel. Dos libros de
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Captulo II.
Garantas constitucionales.
Normas penales de carcter penal y procesal penal.
Principios polticos del estado para asegurar la libertad.
Prembulo.
[] Con el objeto de [] asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad, y para
todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino []
Art. 1.
La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, segn la establece la
presente Constitucin.
Art. 33.
Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros
derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno.
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c) Artculo 43 CCH: Toda persona goza del estado de inocencia mientras no sea declarada culpable por
sentencia firme
Juicio previo.
a) Art. 18 CN: [] Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso []
b) Art. 44 CCH: [] Nadie puede ser privado de un derecho sino por una sentencia fundada, dictada por juez
competente con resguardo de las reglas del debido proceso, ni penado sino en virtud de un proceso regularmente tramitado
con arreglo a las garantas consagradas en la Constitucin Nacional y a las previsiones de la presente [...]
Juez natural.
Art. 8 inc. 1 CIDDHH, art. 14 inc. 1 PIDCP y art. 44 CCH:
1. Competencia en razn de materia y territorio.
2. Independencia interna y externa.
3. Imparcialidad.
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Captulo III.
Fuentes de Cognicin y de produccin del Derecho Penal Argentino.
Fuentes del Derecho Penal.
Son formas o modo de exteriorizarse del saber del Derecho penal, el cual se exterioriza mediante
la ley.
La cuestin de las fuentes para Zaffaroni: hace hincapi en que el uso inequvoco de la expresin
derecho penal para designar tanto el saber penal como la legislacin provoca confusiones cuando se
habla de fuentes. As, distingue entre:
a) Saber penal: legislacin penal.
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Fuentes de conocimiento: datos que se deben tomar en cuenta para construir la legislacin penal
(Constitucin, tratados internacionales, leyes penales formales, leyes penales materiales, leyes no
penales, jurisprudencia, filosofa, etc.)
Fuentes de informacin del derecho penal: las que permiten conocer el estado presente o pasado
de este saber (tratados, manuales, compendios, cursos, enciclopedias, comentarios, artculos,
revistas especializadas, monografas, ensayos, etc.)
Fuentes de produccin.
Se llama as a quien crea o dicta el Derecho Penal, o sea, el Congreso de la Nacin: art. 75, inc. 12
CN: 12. Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal [].
Congreso de la Nacin.
Legislatura Provincial.
Consejo deliberante.
Cdigo Penal.
Cdigo de Contravencin.
Ordenanzas municipales.
Fuentes mediatas: no tiene fuerza obligatoria por si misma, requiere que una fuente inmediata le
atribuya dichas fuerza. (Costumbre secundum legem conforme a la ley-, jurisprudencia plenaria
y disposiciones a las que remita una ley en blanco)
El principio de legalidad.
Feuerbach: Nullum crime nulla poena sine lege praevia
Consiste en que la nica ley penal es la ley formal emitida por los rganos polticos habilitados por
la C.N.
Zaffaroni explica que son varios los principios limitadores que condicionan la labor de
construccin sistemtica penalista, seala tajantemente que estos principios son una decisin poltica.
Dichos principios no son taxativos (no es una lista cerrada e inamovible) ni tampoco son de realizacin
absoluta (se respetan a medias). En base a estas circunstancias clasifica al principio de legalidad (que
llama principio de legalidad formal) dentro de los principios que derivan de la exigencia de legalidad.
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Artculo 19: Nullum crimen, nulla poena sine lege; No hay delito sin ley. Slo la ley crea delitos,
y slo podr considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente. Mientras la
ley no prohba un hecho, el hombre tiene libertad para realizarlo, por eso se prohibe la analoga.
Artculo 18: Principio de legalidad procesal (juicio previo fundado en ley anterior). La
pena debe aplicarse en base a un juicio previo.
Regla de reserva.
1[Est permitido hacer todo aquello que no este expresamente prohibido]
2[Por el Estado]
3[Mediante una ley]
4[Que con anterioridad al hecho cometido]
5[Describa tpicamente las conductas delictivas]
6[Y especifique sus respectivas sancione]
1. Principio de reserva.
Existen dos formas de legislacin penal:
Permisivo: cuando se tipifican las conductas permitidas, el resto est prohibido. Tpico de los
regmenes autoritarios, modelo que tomaron las Repblicas Socialistas Soviticas.
2. Regla de monopolio Estatal. El Estado es el nico que puede decir que conductas estn
prohibidas y cuales permitidas.
3. Principio de legalidad:
Ley emanada por el congreso de la nacin, la legislatura o el municipio. El poder ejecutivo no
tiene atribucin de sancionar ley penal.
4. Regla de irretroactividad relativa.
Se rige para adelante, salvo que la ley anterior sea ms benigna o la ley lo establezca expresamente
(art. 2 CP)
5. Regla de la descripcin tpica: se acota a la conducta expresamente tipificada.
6. Regla de la sancin cierta.
Unidad IV.
Validez de la ley penal.
Eugenio Ral Zaffaroni.
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Debe fijarse la extensin del territorio argentino: la tierra (dentro de los lmites
histrica y geogrficamente fijados y de acuerdo con los tratados suscriptos con
las naciones limtrofes), las aguas jurisdiccionales (aguas internas + mar territorial,
hasta 12 millas marinas desde la costa) y el subsuelo y el espacio areo
correspondiente a los lmites prefijados.
Cuando se trata de ros internacionales navegables generalmente se ha seguido la
tesis de la vaguada cuando son ros no navegables se toma la lnea equidistante
entre ambas orillas y en caso del rio de la plata se rige por el tratado del rio de la
plata y sus frentes martimos.
En lo que concierne a las cadenas montaosas la tesis generalmente impuesta ha
sido la que pasa por las ms altas cumbres y la lnea divisoria de agua.
Mar territorial: la soberana del estado rivereo alcanza la plataforma
continental, que abarca el lecho, el subsuelo de las reas marinas que se
extienden ms all del mar territorial y a todo lo largo de la prolongacin natural
del territorio hasta el borde exterior del margen continental que llega a una
distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas de base.
El subsuelo: abarca a todo el permetro del territorio nacional del mar territorial y
de la plataforma continental (De la Ra, con citas de Soler y Nez sostiene que el
territorio comprende el subsuelo de las tierras y aguas jurisdiccionales)
El espacio areo: es la zona comprendida entre las lneas imaginarias verticales
que circunscriben el territorio de la repblica. Queda excluido el espacio
extraterrestre que se ha declarado patrimonio exclusivo de la humanidad.
Tambin el territorio flotante (naves o buques), y hoy deben agregarse los
aeronaves.
Dentro de los lmites fijados
TIERRA
naves de guerra)
Alta mar
Naves privadas (antes,
naves mercantes)
Mar territorial
encuentre
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Aeronaves.
Concepto de aeronave: est definido como aquel aparato o mecanismo que
pude circular en el espacio areo y es apto para transportar personas o cosas.
La ley argentina se aplica en primer lugar, cuando el echo cometido en vuelo sobre
el territorio argentino. En segundo lugar cuando el delito cometido afecta un
inters legtimo del estado argentino o de personas domiciliadas en l. Adems,
cuando el primer aterrizaje posterior a la comisin del delito de produzca en suelo
argentino. Distinto es el caso de aeronaves con pabelln extranjero que
sobrevuelen el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales. En este caso se
aplica la ley argentina en primer lugar, cuando se infrinjan con el hecho leyes de
seguridad publica militares o fiscales y en segundo lugar cuando se vulneres leyes
y reglamentos de circulacin area en tercer lugar cuando se comprometa la
seguridad el orden pblico o se afecte el inters del estado, como cuarto y ltimo
cuando el ultimo aterrizaje haya sido en nuestro pas.
Las aeronaves tambin son territorio argentino, y el Cdigo Aeronutico (ley
17.285) establece cul es la ley aplicable en caso de delitos cometidos a bordo de
ellas, siendo para las aeronaves pblicas siempre la ley de la bandera de la
aeronave. Si una aeronave privada sobrevuela territorio argentino al momento de
cometerse el delito: se aplica la ley argentina si es aeronave privada argentina;
siendo aeronave privada extranjera se aplica la ley argentina slo si se infringen
leyes de seguridad pblica o militares o fiscales, o reglamentos de circulacin
area, o si se compromete la seguridad u orden pblico del Estado o si se afecta
un inters del Estado o de personas domiciliadas en l. Tambin se aplica la ley
argentina si el primer aterrizaje posterior al hecho es realizado en Argentina,
siempre que no mediase pedido de extradicin (arts. 199 a 201).
Embajadas.
Los locales de embajadas argentinas en el extranjero no caben dentro del concepto
jurdico de territorio, del mismo modo que los locales de las extranjeras
acreditadas ante nuestro pas no se excluyen del concepto de territorio argentino.
Antes se apelaba desde Grocio a una ficcin de extraterritorialidad, pero hoy se
considera que son del territorio del pas en que se encuentren, slo que estn
exentas de la jurisdiccin de ese pas. Por ello dice el Cdigo: en el territorio de la
Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin (art. 2).
2) Principio real o de defensa.
2-a) El Cdigo Penal (art. 1, inc. 1) declara que se aplicar: Por delitos [...] cuyos
efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin.
Para Soler, debe distinguirse los delitos a distancia de los delitos que afectan al
Estado, que son aquellos contra la seguridad del Estado y las falsificaciones de su
sello, moneda o ttulos. Respecto de los primeros, se aplicara no el principio real
sino el territorial, pues se tiende a considerarlos como cometidos en el territorio,
sea por la teora del resultado o la de la ubicuidad. La expresin efectos estara
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refirindose slo a los delitos que afectan al Estado: si Argentina tuviere al reo de
uno de estos delitos, lo juzgara; si no lo tuviere, lo solicitara va extradicin.
2-b) Tambin declara el Cdigo que se aplicar: Por delitos cometidos en el
extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de
su cargo (art. 1, inc. 2). Trtase de delitos de funcionarios argentinos en el
extranjero, cometidos en desempeo de su cargo: clara aplicacin del principio real
o de defensa porque, en definitiva, se trata de delitos contra la Administracin
Pblica argentina.
3) Principio de personalidad.
Una nica aplicacin tiene en nuestra derecho: el nacional argentino es
extraditable, salvo que ejerza la opcin de ser juzgado por los tribunales
argentinos, que aplicarn la ley argentina para juzgar un hecho cometido fuera del
territorio de la Nacin.
Con esto, damos noticia del llamado derecho penal por representacin: el tribunal
argentino que juzgue el caso segn la ley argentina, aplica un Derecho Penal que
representa al de dicho Estado. Lo veremos en detalle al tratar la extradicin (ley
24.767, art. 12).
4) Principio de universalidad o de la justicia mundial.
Se entiende que lo consagra el art. 118 de la Constitucin, al mencionar a los
delitos cometidos fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes.
Argentina, al firmar tratados, se ha obligado a juzgar ciertos delicta iuris gentium:
piratera, ruptura de cables submarinos, trata de blancas y de esclavos,
narcotrfico, lavado de dinero, tortura, apartheid, etc.
Instrumentos internacionales.
En relacin con el principio universal o cosmopolita, hay innmeros tratados.
Algunos crean instancias jurisdiccionales internacionales (como la Comisin y Corte
Interamericana de Derechos Humanos, creados por el Pacto de San Jos de Costa
Rica) o instancias de control internacional (los Convenios sobre derechos
humanitarios para la proteccin de las personas en caso de conflictos armados: el
control lo efecta la Cruz Roja; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes); otros establecen normas de inters universal: proteccin de cables
submarinos, sustancias psicotrpicas, represin del apoderamiento ilcito de
aeronaves, eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, represin de la
trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena, etc.).
Lugar de comisin del delito.
Consideremos los delitos de trnsito y los delitos a distancia. Son delitos de
trnsito aquellos en los que la accin se prolonga a travs de distintos territorios
que constituyen distintas jurisdicciones (por ejemplo, un secuestro a travs de
varios pases): se da aqu prioridad al Estado que primero captura al delincuente.
En cambio, son delitos a distancia aquellos en los que el autor realiza actos
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(art. 10). Si, dndose todos los requisitos, se deniega la extradicin del sujeto,
Argentina tiene el deber de juzgarlo por su cuenta, siempre que el Estado
requirente renunciase a su jurisdiccin y remitiese el papelero necesario para ello.
Echemos luz sobre algunos trminos que se usarn: hay extraactividad cuando una ley se aplica
fuera de su perodo normal de vida legislativa, bien sea que el fallo aplique una ley no vigente en el
momento del hecho (retroactividad) o que el fallo aplique una ley ya derogada (ultraactividad). Hay algo
de impropio en esta ltima expresin, pues bien podra decirse irretroactividad, que significa que no se
aplique una ley no vigente al momento del hecho.
29
1) Delito instantneo.
Lo hay cuando la accin que lo consuma se perfecciona en un solo momento
(Soler). Ejemplo es el homicidio y el hurto: matar o apoderarse se dan en un
instante, sin que importe que haya un lapso entre las lesiones y la muerte o que el
ladrn retenga la cosa. No hay que confundir el que un delito sea instantneo con
que pueda tener o no efectos permanentes: los tiene siempre un homicidio, los
tiene un hurto salvo que se recupere la cosa.
2) Delito permanente.
Se da dice Soler cuando la accin delictiva misma permite, por sus
caractersticas, que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo: por
ejemplo, un secuestro o un rapto. Tratndose de un rapto (art. 130, C.P.), puedo
decir que estoy reteniendo a alguien para menoscabar su integridad sexual (en
retener consiste el delito); pero con un homicidio no puedo decir que estoy
matando sino que se impone decir que he matado.
3) Delito continuado.
Hay delito continuado que se estudiar en la Unidad XV-1 cuando la serie de
acciones, idnticamente violatorias del derecho, son ejecutadas con una unidad de
resolucin (Soler). Es el caso del cajero que durante seis meses sustrae una
pequea cantidad de dinero diariamente, con el propsito de apoderarse de una
suma total que no puede sustraer en una nica oportunidad porque sera
descubierto.
Lo que nos interesaba era saber cul es la ley del momento del hecho. Si se trata
de un delito instantneo, no hay problema. Distinta es la solucin para los delitos
continuados y permanentes: en estos casos en que la conducta se proyecta en el
tiempo, la ley del momento del hecho ser la ley vigente al momento de realizarse
el ltimo acto parcial del delito continuado, o del ltimo instante del delito
permanente. Esto as aunque esta ley sea la ms gravosa.
Concepto de ley en el art. 2 del Cdigo Penal.
Ley no es slo la sancin, sino que lo es tambin el precepto (Soler). Deben
juzgarse todos los elementos que la integran, siendo ley el total organismo
jurdico que regula la imputacin y sus consecuencias en un caso concreto
(Nez). Como sabemos, a las leyes penales en blanco el precepto se los completa
otra disposicin: pues bien, si vara tal disposicin, vara la ley.
Adems, a veces el precepto penal est condicionado por disposiciones que
pertenecen a otras ramas del derecho: Las variaciones de las mismas deben
considerarse comprendidas en la ley (el Cdigo se refiere a la ley, no a la ley
penal). Con ejemplo de Soler, si para constituir una figura delictiva entra como
elemento constitutivo la edad de la vctima (como en cierta figura de la corrupcin)
y, despus del hecho, la ley civil fija la mayor edad en veinte aos, la figura penal
puede desaparecer y la sentencia debe ajustarse a la nueva norma.
Retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna.
30
del
derecho
interno
del
derecho
Captulo VIII.
Principio de culpabilidad.
32
35
De esta manera, la teora lo que hace es admitir que hay culpabilidad sin tipicidad,
lo que resulta insostenible, o bien debe replegarse y dejar paso a la nica solucin
que hay en estos casos, que es la configuracin de la tipicidad culposa.
Ejemplo: hurtar ebrio. Se construye el delito con la culpabilidad de la conducta de
embriagarse y la tipicidad de la conducta de hurtar, lo que hace que en un
momento haya deseo (o sea, dolo) y en otro culpabilidad sin tipicidad objetiva
alguna. Cuando el sujeto hurta estando ebrio comete una conducta tpica, pero es
inculpable.
Captulo V.
Delito.
Ral Eugenio Zaffaroni, ed. 2005
Teora del delito.
De qu se trata?
La teora del delito es una construccin dogmtica que nos proporciona el camino
lgico para averiguar si hay delito en cada caso concreto.
Se llama teora del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa
de explicar qu es el delito en general, es decir, cules son las caractersticas que
debe tener cualquier delito. Ello responde a un cometido prctico, consistente en
facilitar la averiguacin de la presencia o ausencia del delito en cada caso
concreto.
Necesidad de estratificar la teora del delito.
Cuando se habla de estratificacin, nos referimos a que necesitamos diferentes
planos y puntos de anlisis en cuanto al delito, o sea, saber qu caracteres tiene la
conducta para llegar a se punible. Es una definicin ultra dogmtica, se descarta la
idea de un concepto unitario como el que planteaba Kelsen por ej.
a) Carcter genrico: conducta
b) Caracteres especficos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Concepto de delito.
Es la conducta tpica (cuando se ajusta al tipo penal), antijurdica (que es contrario
al ordenamiento jurdico y no tiene permiso alguno para realizarla) y culpable (que
se le puede reprochar al autor en pos de que pudo haber actuado de otra manera).
Responde, entonces, a los tres caracteres especficos del delito.
La funcin de la teora del delito.
36
Toda conducta presupone voluntad, es decir, que sin voluntad no hay conducta.
Con voluntario se refiere al querer, el querer que cambie algo, el que quiere se
mueve hacia el resultado.
Voluntad.
Presupone que haya finalidad, porque no se concibe que haya voluntad de nada o
voluntad para nada; siempre la voluntad tiene un contenido, que es una finalidad.
Aspecto interno.
Dentro del aspecto interno tenemos:
El fin
La seleccin de los medios para su obtencin.
Aspecto externo.
Presupone la exteriorizacin de la conducta, consiste en la puesta en marcha de la
causalidad en direccin a la produccin del resultado.
Nexo de causalidad.
La teora del delito une a la conducta con el resultado, en el plano cientfico, se
seala que no tiene direccin.
Afirma el Zaffa que el nexo de causalidad y el resultado no forman parte de la
conducta, pero la acompaan con una sombra. Ej: la accin de arrojar una bomba
sobre Hiroshima y el resultado Hiroshima arrasad, son cosas diferentes.
Hiroshima arrasada no pertenece a la accin de arrojar la bomba, sino que es slo
su resultado.
Agrega, adems, que el nexo de causalidad es algo pasado, histrico, que el Juez
comprueba despus del hecho, al momento de juzgar.
Pragma.
Engloba a la conducta, al nexo y al resultado.
Ausencia de conducta.
Se refiere, fundamentalmente, a los hechos humanos involuntarios.
Fuerza fsica irresistible.
Art. 34 inc 2. El que obrare violentando por fuerza fsica irresistible
38
Se debe entender aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de
tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecnica.
Puede provenir de la naturaleza o de la accin de un tercero.
Fuerza fsica irresistible interna.
Causada por la naturaleza del propio cuerpo. Ej: aqul que a causa del dolor de
una quemadura inesperada, aprta la mano violentamente, rompiendo un objeto del
vecino.
Involuntabilidad.
Incapacidad para dirigir los movimientos.
Es la incapacidad psquica de conducta, es decir, el estado en que se encuentra el
que no es psquicamente capaz de voluntad.
Personas que realizan movimientos o que estn paralizadas, pero que no operan
con voluntad, sea porque estn inconscientes o porque no tienen control de sus
movimientos.
Casos en que est anulada la conciencia.
Estado de inconsciencia.
Toma a la consciencia en su definicin clnica: resultado de la actividad de las
funciones mentales o el resultado del funcionamiento de todas las facultades
(memoria, atencin, percepcin, juicio crtico, etc)
Captulo VI.
Tipicidad.
Eugenio Ral Zaffaroni, ed. 1970 y 2005.
Concepto de tipo y tipicidad.
Tipo: es la descripcin de la conducta prohibida por una norma. Concepcin de la
conducta prohibida.
Tipicidad: es la adecuacin de la conducta al tipo. La conducta se caracteriza por
estar individualizada como prohibida por el tipo penal. Por el principio de legalidad,
solo las conductas tipificadas en la ley como delito pueden ser consideradas como
tales.
La conducta tpica, es aquella que presenta las caractersticas especficas de
tipicidad.
Desarrollo de Zaffaroni. La dialctica del tipo.
Para el poder punitivo el tipo es un instrumento que habilita su ejercicio, para el
derecho penal es una herramienta para limitarlo, dado que si se considerase
prohibido todo lo que cabe en el sentido literal de los tipos, el poder punitivo
40
41
Las teoras casualistas no analizan ningn elemento subjetivo, sino que solamente
analiza la accin en cuanto pura exterioridad, como movimiento corporal productor
de un resultado.
El plano subjetivo e interior, no tiene nada que ver con la ilicitud, no tenan nunca
en cuenta la finalidad del acto.
Teora mixta.
Von Weber y el conde Zu Donna (segn Zaffaroni, teora mixta) advirtieron la
presencia de elementos subjetivos, sosteniendo que en la tentativa el dolo mismo
pasaba a ser elemento subjetivo del tipo.
Teora compleja.
La causalidad est limitada por la voluntad. Welzel comienza a criticar el esquema
mixto. Sus crticas se plantean desde el punto de vista externo e interno.
La crtica externa: es sobre el mtodo da la teora del delito. Sostiene que en
ningn mbito de la cultura la accin est dividida en objetiva y subjetiva, y que es
un error considerarla de esa manera. No hay libertad para descomponer el objeto,
sostiene Welzel, el mtodo de anlisis debe ser congruente con la estructura de la
realidad. Se debe considerar la accin en su integridad y en su estructura, lo que l
llama: estructura ntico ontolgica de la accin.
Redondeando: Wezel habla de tipo complejo, con un aspecto objetivo y un aspecto
subjetivo. Dentro de la teora del delito existen tres caracteres especficos:
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
Concepcin objetiva y compleja. Zaffaroni.
Concepcin objetiva.
Como es sabido, el concepto de tipo penal nace en 1906, y tiene por artfice a
Ernst von Beling, que lo concibi como slo abarcando la exterioridad de la
conducta y prescindiendo de todo lo interno. El tipo era la prohibicin de un
resultado, y el aspecto subjetivo corresponda ser juzgado al evaluarse la
culpabilidad.
Esta concepcin objetiva del tipo participa del esquema Liszt-Beling, en el que el
injusto es objetivo y psicolgica la culpabilidad (v. V-1). En Liszt, el aspecto objetivo
del delito era la antijuri-dicidad, y Beling vino a distinguir, dentro del aspecto
objetivo, la tipicidad de la antijuridicidad.
Luego se plante el problema de no poder dar sin hacer consideraciones
subjetivas con el tipo al que la conducta en cuestin se refera. Surgi as la idea
de los elementos subjetivos del injusto. Todos stos, temas vistos al historiar la
evolucin de la teora del delito.
Concepcin compleja.
42
Legal es cuando el nico que puede crear, suprimir y modificar los tipos penales es
el legislador. En otros sistemas, donde se reconoce la analoga, el juez es quien
est facultado para crear los tipos penales (Alemania nazi y la URSS)
Abiertos y cerrados.
Abiertos: el tipo no individualiza totalmente la conducta prohibida, sino que exige
que el juez lo haga, para o cual deber acudir a pautas o reglas generales, que
estn fuera del tipo penal. En estos casos se necesita recurrir a una norma de
carcter ms general.
Ej: homicidio culposo. Se le exige al juez que frente al caso concreto determine
cul era el deber de cuidado que tena a su cargo el autor.
De autor y de acto.
El tipo de autor pretenda definir normativamente no ya conductas, sino
personalidades. No se prohiba matar, sino ser homicida; no se prohiba hurtar,
sino ser ladrn.
Dice el Zaffa joven: prohibir una personalidad implica la aberrante pretensin de
un derecho penal que ignora cualquier lmite de privacidad y reserva.
Activos y de omisin.
Tipos activos: cuando la norma directamente prohbe la accin. Ej: art. 79.
O tambin llamados delitos de comisin. Se dividen en Doloso (homicidio, hurto,
etc) y Culposo (delitos por negligencia, delitos de olvido).
Tipos de omisin: legisla la accin debida. Ej: art. 108, abandono de persona.
Ley penal en blanco.
Las que establecen una pena para una conducta que resulta individualizada en
otra ley.
Ej: art. 205 CP. Ser reprimido el que violare las medidas adoptadas por las
autoridades competentes, para impedir la introduccin o propagacin de
epidemia
En estos casos habr que acudir a otras disposiciones de leyes, decretos,
resoluciones, ordenanzas mltiples, etc.
La ley penal en blanco no es inconstitucional en tanto que su estructura venga
impuesta por la divisin de los poderes del estado. Por ejemplo, si se remitiese a
un decreto del poder ejecutivo.
Relaciones con la antijuricidad.
44
Supongamos que hay conducta y que es tpica: qu nos dice esto sobre la
antijuridicidad? Tres son las posibilidades: o no nos dice nada, o nos da un indicio o
bien implica la antijuridicidad (esto con ciertos matices).
Teora del tipo avalorado o acromtico.
La tipicidad nada viene a adelantarnos sobre la antijuridicidad. Constatada aqulla,
habr que investigar sta desde cero. Ernst von Beling deca que el tipo no es
valorativo, sino descriptivo, y pertenece a la ley y no a la vida real.
Teora del tipo indiciario o ratio cognoscendi.
La tipicidad es indicio o presuncin iuris tantum de la antijuridicidad, igual que el
humo lo es del fuego. Con palabras de Max Ernst Mayer, slo hasta que se pruebe
lo contrario es justo deducir del tipo la antijuridicidad. Esta teora es la que
seguimos, y la explicamos en detalle al avanzar la exposicin.
Teora del tipo como ratio essendi de la antijuridicidad. La tipicidad vendra
a ser la razn de ser de la antijuridicidad. Admite dos variantes, a saber:
3-a) Teora de los elementos negativos del tipo (Hellmuth von Weber).
Afirmada la tipici-dad, queda afirmada tambin la antijuridicidad. Las causas de
justificacin son causas de atipicidad tambin, pues se entiende que la tipicidad
comprende como elementos negativos la ausencia de causas de justificacin.
Con esto, prcticamente resulta cual si no existiera la tipicidad.
3-b) Teora del tipo de injusto (Paul Bockelmann). Afirmar la tipicidad implica
afirmar la antijuridicidad, pero sta puede excluirse por una causa de justificacin
en un anlisis posterior. Esto conlleva el absurdo de afirmarse en un estrato lo que
en el siguiente puede negarse.
Antinormatividad y antijuridicidad..
El orden normativo, adems de contener prohibiciones, est compuesto por
preceptos permisivos. Este precepto permisivo da lugar a una causa de
justificacin, es un permiso que el orden jurdico otorga en ciertas ocasiones
conflictivas.
La tipicidad afirma la antinormatividad de la conducta, en cambio la antijuricidad
no surge del derecho penal, sino que surge de todo el orden jurdico porque la
antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de
cualquier parte del derecho.
El bien jurdico.
El bien jurdico da el verdadero sentido teleolgico a la ley penal, desempeando
un papel central en la teora del tipo. Es la clave que permite descubrir la
naturaleza del tipo, dndole sentido y fundamento.
Son los entes por los cuales el legislador se interesa, expresndolos en una norma.
Este ente no es la cosa, sino la relacin de disponibilidad del titular con la cosa.
45
Son los derechos que tenemos de disponer de ciertos objetos. En el caso de una
violacin que ocasiones una pena penal, ese bien ser un bien jurdico penalmente
tutelado. Toda conducta tpica afecta a un bien jurdico.
A travs de la tipicidad podemos ver qu bienes jurdicos protege el derecho penal
(analizando las conductas que pueden recibir penas por afectar dichos bienes):
Si la conducta coincide con la descripcin del tipo, pero no se lesiones con ella ni
se pone en peligro un bien jurdico tutelado, se considera que no hay tipicidad.
Bien jurdico penalmente tutelado.
Es la relacin de disponibilidad de un individuo con un objeto protegido por el
Estado, que revela su inters, mediante la tipificacin penal de conductas que le
afectan.
Funciones que cumple el bien jurdico.
Garantizadora: impide que haya tipos sin bienes jurdicos afectados. Surge
del art. 19 de la CN
Teleolgica: da sentido a la prohibicin manifestada en el tipo y la limita.
Ambas funciones hacen que el derecho penal se mantenga dentro del principio de
racionalidad de los actos de gobierno, impuesta por el principio republicano, art. 1
de la CN.
Clasificacin de los tipos penales por los bienes jurdicos afectados.
a) Segn los bienes jurdicos en particular que resulten afectados. As lo hacen
los Cdigos; el nuestro: contra las personas, el honor, la integridad sexual, el
estado civil, la libertad, la propie-dad, la seguridad pblica, el orden pblico, la
seguridad de la Nacin, los poderes pblicos y el orden constitucional, la
administracin pblica, y la fe pblica.
b) Segn la intensidad de afectacin del bien jurdico. Se habla de tipo bsico
(art. 79) y tipo calificado, sea agravado (art. 80) o atenuado (art. 81). Otro camino
para distribuir entre tipos bsicos y calificados es la mayor o menor culpabilidad
del sujeto: menor en el que mata en estado de emocin violenta, mayor en el que
mata por placer, codicia u odio racial o religioso.
(Algunos prefieren llamar calificados a los agravados, y privilegiados a los
atenuados.)
c) Segn el nmero de bienes jurdicos afectados. El tipo ser simple (caso del
homicidio) o bien complejo (como la extorsin, contemplada en el art. 168, que
afecta tanto la libertad de determinacin como el patrimonio).
46
por la necesidad
de acudir a una
norma general
Abiertos
Cerrados
Segn la
Referenciados
formulacin legal
segn contenga
referencias
Tiempo
Lugar
Modo
Ocasin
Medios
No referenciados
En razn de la forma
de individualizacin
del resultado
Materiales o de resultado
Unisubjetivos
por el nmero
En razn del
sujeto activo
Plurisubjetivos
Delicta communia
por la calidad
Delicta propria
Atipicidad.
a) El acuerdo.
Casos en que una conducta tpica no concluye tipicidad. El titular del bien jurdico
lo da en base a la disponibilidad del mismo y hace atpica tambin a la conducta
de un tercero. Ej: un propietario daa su propia puerta a voluntad.
b) Consentimiento.
Cuando un precepto permisivo hacer surgir una causa de justificacin que ampara
la conducta de un tercero en la medida en que obre con el consentimiento del
titular del bien jurdico. Administrar el bien jurdico para que otro lo utilice. Ej:
ciruga plstica.
c) Consentimiento presunto.
Cuando la persona no lo puede prestar, se presume que lo da. Ej: intervencin
mdica en caso de urgencia.
48
Capitulo VII
Tipo activo doloso.
Eugenio Ral Zaffaroni, ed. 2005.
Es aquella estructura del tipo que exige que el resultado prohibido sea querido por
el agente, que haya habido voluntad de realizarlo.
El tipo objetivo del tipo activo doloso.
Es tradicional comenzar el anlisis con este tipo porque son los primeros que la ley
tiene en mira, porque es mucho ms probable que el resultado lo produzca quien
con su accin quiere producirlo que quien acta por mero descuido.
Se divide tambin en un aspecto objetivo y uno subjetivo (tambin llamados tipos).
El aspecto objetivo es el ncleo bsico o primario, y el anlisis del tipo comienza
por la estructura del tipo objetivo, dado que carece de sentido preguntarse por la
voluntad del agente cuando an se ignora si su conducta ha generado un conflicto.
El tipo objetivo cumple dos funciones:
49
Resultado.
Es la exteriorizacin de la conducta tpica.
Hay tipos que exigen un resultado especfico (delitos de resultado, como el
homicidio) y otros que no lo particularizan (delitos de mera actividad, como la
injuria). Cuando no se lo exige, el resultado puede ser cualquier mutacin del
mundo, con tal que resulta lesiva del bien jurdico.
Relacin de causalidad. Nexo de causacin.
La causalidad es un proceso que no tiene principio ni fin , que se proyecta hacia el
infinito. Por eso hay varias teoras que limitan la causalidad. Describir la causa de
un proceso es decir por qu ocurre.
Se establece conforme al principio de la condictio sine qua non: causa es toda
condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca
el resultado.
Sin embargo, esta primera formulacin tuvo que ser corregida, para abarcar los
casos en que concurren varias condiciones, pero que slo conjuntamente pueden
producir el resultado: si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas
en forma alternativa, sin que desaparezca el resultado, pero no
acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado.
Elementos particulares de algunos tipos objetivos sistemticos.
Los tipos objetivos sistemticos se integran con elementos necesarios y
eventuales. Los necesarios son la exteriorizacin de la voluntad y el nexo de
causacin entre la accin y el resultado. Los eventuales son de muy diversa
naturaleza. (Entre estos ltimos cabe mencionar, por su problematicidad, los
llamados elementos normativos, que aparecen cuando los tipos acuden a
valoraciones jurdicas o ticas)
2. Funcin conglobante del aspecto objetivo.
Elementos de la conflictividad o son requisitos para que el pragma resulte
conflictivo (derivan del art. 19 CN que exige acciones que perjudiquen)
51
Los bienes jurdicos estn tutelados por todo el derecho, por otras ramas: la vida,
el honor, la libertad, la salud, el estado, etc. Son bienes jurdicos conforme al
derecho constitucional, internacional, civil, administrativo, etc.
El concepto de bien jurdico tutelado por el poder punitivo es falso. En la mayora
de los casos el poder punitivo, en el plano de la realidad, poco o nada tutela a los
bienes jurdicos y, en el plano jurdico, tampoco los crea. La ley penal no
fundamente los bienes jurdicos, por ende, no decide la tutela.
La teora de la imputacin objetiva.
Un resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo objetivo:
1. Si la conducta del autor ha cread un peligro para el bien jurdico, no cubierto
por un riesgo permitido.
2. Si ese peligro se ha realizado en el resultado concreto.
No hay imputacin cuando:
1. No se cre un peligro que excede el riesgo permitido.
2. El resultado no es la realizacin de ese riesgo: no habra peligro prohibido en
el caso del herido de bala que muere quemado en un hospital, la muerto no
sera realizacin del peligro creado por el disparo.
Roxin agrega una tercera regla:
3. No habra imputacin cuando el alcance del tipo no abarca la evitacin de los
riesgos y sus repercusiones. Casos de incitacin o cooperacin a una
autopuesta en peligro que los tipos no tienden a evitar (quien aconseja a otro
a cruzar a nado un ro).
El tipo subjetivo del tipo activo doloso.
Tiene como ncleo central al dolo. Dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada
por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su
configuracin. Este conocimiento es siempre efectivo, no es una posibilidad de
conocimiento sino un conocimiento real.
1. El dolo no puede presumirse.
In dubio pro reo. Slo su presencia efectiva permite habilitar al poder punitivo.
2. Base legal para su construccin dogmtica.
No hay una definicin del dolo en el CP, los lineamentos surgen del art. 42: fin de
cometer un delito.
3. El dolo como concepto reductor.
Cumple su funcin reductora al impedir la responsabilidad meramente objetiva o
por el resultado, exigiendo ciertas finalidades como condicin para su relevancia
52
Error de tipo.
Art. 34 inc. 1. Recae sobre los elementos del tipo objetivo (el conocimiento de lo
que se hace).
El error de tipo puede estar determinado por incapacidad psquica permanente o
transitoria.
Error de tipo psquicamente condicionado.
Por razones patolgicas o por cualquier otra alteracin grave de la consciencia el
agente no puede reconocer los elementos del tipo objetivo que son necesario para
53
configurar el dolo (autista que no reconoce que tiene una persona adelante). Lo
diferencia de los casos de inimputabilidad.
En todos los casos elimina el dolo, restando solo la posibilidad de considerar una
eventual tipicidad culposa si se trata de un error vencible.
Ser vencible cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, pueda salir del error
en que se hallaba y por ende, no realizar el tipo objetivo.
Entonces: el error de tipo vencible puede dar lugar a la tipicidad culposa, el
invencible elimina tambin la posibilidad de la tipicidad culposa.
De prohibicin: sobre la prohibicin y antijuricidad de la accin (el conocimiento de
la ilicitud de lo que se hace)
Aspecto volitivo o conativo del dolo.
Segn el aspecto volitivo el dolo se distingue entre: dolo directo de primer grado,
dolo directo de segundo grado y dolo eventual.
Dolo directo de primer grado.
La voluntad abarca la produccin del resultado tpico como fin en s, de all que
tambin sea grfica su denominacin como dolo inmediato, (disparar seis balazos
contra una persona para matarla)
Dolo directo de segundo grado.
El resultado tpico es consecuencia necesaria de los medios elegidos que deben ser
abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo: el ejemplo clsico es la bomba
colocada en un avin para matar a un pasajero y cobrar su seguro, respecto de las
muertes de los otros pasajeros y de la tripulacin.
Dolo eventual.
Pese a querer los medios, el resultado slo es tomado en cuenta como posible. Son
los casos en que el agente dice si sucede, que se jorobe, mala suerte. Ej: el
conductor que por una apuesta pasa una esquina en semforo rojo con los ojos
cerrados. No se obra con dolo eventual cuando se confa que se puede obrar el
resultado, siempre teniendo datos objetivos.
El lmite claro es que, en el dolo directo el resultado se representa como necesario,
en tanto que en el eventual se representa como posible
Fin y resultado concomitantes.
Cuando se persigue el fin, aunque no se tenga certeza de alcanzarlo, el dolo
contina siendo directo; en ocasin los resultados concomitantes son los que
devienen de los medios elegidos y pueden dar lugar a lasos de dolo directo, dolo
eventual o culpa con representacin.
54
Captulo VIII.
Tipo culposo.
Eugenio Ral Zaffaroni, ed. 1970.
Aspecto objetivo.
El fin en el tipo culposo.
Todo tipo legal individualiza conductas que, como cualquiera otra, son voluntarias
y, por tanto y aunque suene a pleonasmo, tienen finalidad (v. VI-1). Ahora bien, el
tipo culposo individualiza la conducta no por su finalidad sino porque en la forma
que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado. O sea, no significa esto
que el tipo culposo carezca de finalidad: esto lo decimos porque no ha faltado
quien dijera que el tipo culposo carece de finalidad, yerro el cual obedece a la
confusin idealista entre lo prohibido y la forma en que se lo prohbe (Zaffaroni).
El concepto general de culpa debe buscarse en los tipos de delitos culposos, y
particular relieve adquiere la frmula del homicidio culposo, que suele repetirse en
los dems: el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin,
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la
muerte. Lo definitorio es que hay un deber de cuidado violado, y hay que acudir a
otra norma que indique qu deberes a su cargo tena el sujeto para saber si los
ha violado: por ello, los tipos culposos son tipos abiertos (v. VII-1).
No hay un deber de cuidado general, sino que a cada conducta corresponde un
deber de cuidado (Zaffaroni). Como cada conducta es un hacer voluntario final, es
necesario fijarse en la finalidad para determinar de qu conducta se trata: conducir
un auto, demoler un edificio, limpiar el tablero del automotor, etc. Al determinar la
conducta en cuestin, puede verse luego si ha sido violado o no el correspondiente
deber de cuidado a cargo de quien la ejecut.
Esto es bsico, porque hay conductas que exteriormente son idnticas, que
pueden causar los mismos resultados, pero cuya diferencia emerge slo de la
finalidad, lo que las hace diferentes, a las que incumben deberes de cuidado
diferentes (Zaffaroni). Si veo, por ejemplo, salir de un garage a un sujeto al
volante de un auto y embestir a un transente que circula por la acera, debo
indagar en la finalidad. Puede tratarse de un hombre que conduce el vehculo, o
bien tratarse de un lavacoches que, limpiando el tablero, accion el arranque cuyo
mecanismo desconoca. En el primer supuesto, ver si viol el deber de cuidado
del conductor que al salir del garage debe cerciorarse de que no hay peatones por
la vereda; en el segundo, si se viol el deber de cuidado del que, hallndose ante
un mecanismo peligroso y que ignora cmo opera, debe evitar accionarlo.
El resultado.
El resultado se encuentra dentro del tipo objetivo, y su funcin es delimitar los
alcances de la prohibicin. Cuando alguien circula por una carretera a exceso de
55
Zaffaroni y sus colaboradores expresan que sin este principio no sera posible la divisin eficaz
del trabajo en equipos quirrgicos, fbricas, servicios y mantenimiento de instalaciones, etc., porque es
cierto que si cada uno debiera controlar la actividad en su conjunto resultara imposible la actividad
propia (Derecho penal. Parte general, 2 ed., Buenos Aires, EDIAR, 2002, p. 474).
56
CULPA CONSCIENTE
(o con representacin)
CULPA INCONSCIENTE
57
Capitulo X.
Tipos omisivos.
Eugenio Ral Zaffaroni, ed. 1970 y 2005.
En el tipo omisivo surge la diferencia entre la conducta realizada y la descripta. Se
trata de otra tcnica legislativa para individualizar conductas prohibidas.
La diferencia entre el tipo activo y el omisivo se halla en la forma de enunciar la
norma. La norma que se deduce de un tipo omisivo asume enunciado imperativo.
En funcin de este enunciado, la norma imperativa prohbe toda accin diferente
de la prescripta en ese mandato, o sea, que resulta tpico el otro hacer.
La omisin es una forma tpica de prohibir acciones, dado que con omisin no se
refiere a ausencia de accin.
Naturaleza de la omisin.
Es una estructura tpica que describe la conducta debida, o sea, se prohibe la que
es diferente.
Se le antepone una norma enunciada preceptivamente (ayudars)
No hay omisiones pre-tpicas porque a nivel de la conducta antes del tipo no hay
omisiones, sino que son todas acciones. Omitir no es puro no hacer, sino que es
no hacer lo que se debe hacer.
Tipo objetivo sistemtico del tipo omisivo.
1. Situacin tpica.
Por su naturaleza, debe captar una situacin objetiva que se da en llamar situacin
tpica. Ej: la situacin tpica del art. 108 es encontrarse frente a una persona
amenazada por un peligro cualquiera.
La accin debe realizarse slo en esta situacin tpica, dado que todos los tipos
omisivos son circunstanciados. Como de esas particularidades depende la
prohibicin, el anlisis de las circunstancias de la situacin tpica es e importancia
primordial.
2. Ncleo objetivo.
Es la exteriorizacin de una conducta distinta de la ordenada. Se demanda la
existencia de una conducta que no se dirija al final ordenado, en tanto que en el
tipo activo se individualiza la que se dirige al fin prohibido.
58
Surgimiento.
1. De la ley :
59
Imponga el cuidado de una persona. Como el padre para los hijos, pero no
cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda, ah se comet
un delito de omisin propio.
Cuando el sujeto es legalmente responsable de un determinado mbito o
sector de la realidad. Tal sera el caso del mdico de guardia respecto de la
asistencia de un paciente.
Cuando el sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la proteccin o
vigilancia para los bienes jurdicos de terceros, como el caso de los
empleados de fuerzas de seguridad.
Deber legal que emerge de la relacin del sujeto con una fuente de peligro.
Como por ejemplo el que tiene un automvil en cuanto a la seguridad del
trnsito, o el que tiene una fiera respecto de su vigilancia.
El tipo subjetivo.
Aspecto cognoscitivo.
Es indispensable que el autor conozca la situacin tpica. El agente debe estar en
conocimiento de las circunstancias de la situacin para que cobre vigencia el
mandato de actuar.
60
Capitulo XI.
Antijuridicidad.
Eugenio Ral Zaffaroni, ed. 1970 y 2005.
La tipicidad no es ms que un indicio de la antijuridicidad, porque con la primera
tenemos afirmada tan solo la antinormatividad de la conducta, la cual no sera
antijurdica si existe una causa de justificacin de esa conducta.
Concepto.
Una conducta tpica se considera antijurdica cuando es contraria al derecho en su
totalidad.
a) Es el choque de la conducta con el orden jurdico, entendido no slo como un
orden normativo (antinormatividad), sino como un orden normativo y de preceptos
permisivos.
b) No surge del derecho penal, sino de todo el orden jurdico, porque la misma
puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del
derecho.
Mtodo de comprobacin.
Consiste en la constatacin de que la conducta tpica (antinormatividad) no est
permitida por ninguna causa de justificacin (precepto permisivo) en ninguna parte
del orden jurdico, no slo del derecho penal, sino tampoco del civil, comercial,
administrativo, laboral, etc.
Antijuridicidad forma y material.
Material.
Von Liszt. Perteneca al positivismo sociolgico, entenda a la atipicidad como un
concepto sociolgico. Conceba a la misma como socialmente daoso.
Dice el Zaffa que si la antijuridicidad puede reconocerse como algo socialmente
daoso, fuera e independiente de la ley, primero se reconocer que este concepto
material sirve para restringir la antijuridicidad llamada formal, y luego se lo
usar para extenderla.
62
64
Prr. 2
Prr. 3
Legtima
defensa
propia
Legtima
defensa
presunta
Legtima
defensa de
terceros
Fundamentos.
Nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Media situacin conflictiva en la
cual el sujeto puede actuar legtimamente porque el derecho no tiene otra forma
de garantizarle la proteccin de un bien jurdico.
a) Fundamento individual: defensa de los derechos o de los bienes jurdicos.
b) Fundamento social: defensa del orden jurdico.
Ambos fundamentos no pueden hallarse encontrados, porque el orden jurdico
tiene por objeto la proteccin de los bienes jurdicos, objeto que, cuando en una
situacin conflictiva extrema no llegan a satisfacer, no puede negarle el derecho a
que el sujeto provea por sus medios a la proteccin de los bienes.
c) Aplicacin subsidiaria: no se aplica en la medida en que haya otro medio jurdico
de proveer a la defensa de los bienes jurdicos.
Caracteres de la legtima defensa individual o propia.
Bienes defendibles.
La defensa puede ser propia o de terceros (Art. 6 y 7 respectivamente).
a) Cualquier bien jurdico: el requisito de la racionalidad de la defensa no excluye
la posibilidad de defender ningn bien jurdico, sino que exige cierta
proporcionalidad entre la accin defensiva y la agresiva cuando sea posible. Es
decir que, el defensor debe utilizar el medio menos lesivo que tiene en sus manos.
La agresin ilegtima.
a) Queda establecido que puede defenderse cualquier bien jurdico, a condicin de
que la defensa no exceda los lmites de la necesidad racional.
65
66
Luis Jimnez de Asa, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Losada, 1952, t. IV, p. 278.
68
Capitulo XII.
Principio de culpabilidad.
Concepto de Zaffaroni.
70
Es el tercer carcter especfico del delito, consiste en un juicio que permite vincular
en forma personalizada el injusto a su autor y, de este modo, operar como el
principal indicador que, desde la teora del delito, condiciona el paso y la magnitud
de poder punitivo que puede ejercer sobre se, es decir, si puede reprocharse el
injusto al autor y, por ende, si puede imponerse pena y hasta qu medida segn el
grado de ese reproche.
La personalizacin.
De este puente entre injusto y pena no puede prescindirse porque no es admisible
el criterio de graduar la pena mecnicamente conforme al mayor o menor
contenido injusto. Es necesaria la personalizacin a la hora de proporcionar una
respuesta jurdica basada en un reproche al agente.
El reproche personalizado de autor de un injusto es un reproche del acto, o sea, se
reprocha lo que hizo (la accin tpica y antijurdica) y no lo que es.
El juicio personalizado que le reprocha el autor a su injusto, se considera dentor del
mbito de autodeterminacin con que actu.
mbito de autodeterminacin.
A nadie puede cargrsele con un injusto si no ha sido resultado de su libre
determinacin y que no puede hacrselo en medida que supere su mbito de
autodeterminacin.
Por tener diferentes mbitos de autodeterminacin se hace necesario precisar cual
fue el que tuvo la persona en el momento de realizar el acto, teniendo en cuenta
sus condiciones personales generales, las modificaciones que sufra en esa
coyuntura y las circunstancias en que se hallaba en concreto.
UNIDAD XIV.
TENTATIVA.
Concepto.
El delito nace como una idea en la mente del autor, y ste luego se prepara y comienza a
ejecutarlo hasta que acaba por consumarlo. Tratndose de delitos dolosos, la ley prev una
ampliacin del tipo para punir la conducta que no llega a llenar todos los elementos tpicos, por
quedarse en una etapa anterior de realizacin. Entonces se dan desde que se comienzan actos de
ejecucin, siempre que no llegue a consumarse el delito. Claro est que dicha etapa debe haber
alcanzado cierto grado de desarrollo, pues no pueden castigarse los pensamientos, y esto ya lo
expres Ulpiano, en el Digesto, as: cogitationes poenam nemo patitur.
71
Art. 42: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no
lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el art. 44.
Con esta frmula, se ampla la tipicidad hasta abarcar los actos que implican ejecucin del delito.
Art. 43: El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del
delito; adems: Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir [] (art. 44, prr. 4). En lo
que sigue se estudian cada una de esas figuras.
Hay comienzo de ejecucin...
Naturaleza.
La tentativa es en cuanto a su naturaleza un delito incompleto, no un tipo independiente.
Por eso, es errneo hablar de delito de tentativa: debe decirse que hay tentativa de tal o cual
delito o bien tal o cual delito en grado de tentativa.
Todo delito, en principio, puede ser tentado. No es algo que pueda decirse en abstracto, sino
siempre con referencia a un tipo determinado: as, por ejemplo, tratndose de la denegacin de
justicia (art. 273, C.P.), no sera posible pensar en una tentativa.8
En principio, no admiten tentativa los delitos de mera actividad, que son los que consisten en
la pura accin del sujeto (como ser la calumnia que se consuma con el hecho de imputar a alguien
un delito falsamente, con independencia de que alguien lo haya credo efectivamente o que haya
efectivamente daado el honor del calumniado). Lo contrario son los delitos de resultado, en que
hay un lapso entre el comienzo de ejecucin y la consumacin (homicidio, por ejemplo).
Tambin hay que excluir del mbito de la tentativa los casos en que el Cdigo, por excepcin,
tipifique actos preparatorios: por ejemplo, la conspiracin para cometer traicin (art. 216).
Fundamentos de su punicin.
Sealamos cuatro teoras (entre parntesis, las crticas): Debe penarse la tentativa porque...
a) ... pone en peligro un bien jurdico (no habra que penar la tentativa inidnea).
b) ... revela una voluntad contraria al derecho (con ese criterio, no debera distinguirse la
tentativa del delito consumado, porque en ambos est la misma voluntad a la vista).
c) ... es sntoma de la peligrosidad del autor (propia de la Scuola Positiva).
8
Carlos Creus, Delitos contra la administracin pblica, Buenos Aires, Astrea, 1981, 835.
72
actos
actos
preparatorios
ejecutivos
consumacin
TENTATIVA
73
Dice el 22 del Cdigo alemn: Intenta un hecho penal quien de acuerdo con su representacin
del hecho se dispone inmediatamente la realizacin del tipo (Eine Straftat versucht, wer nach seiner
Vorstellung von der Tat zur Verwirklichnung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt).
74
alcanza para resolver los problemas, aunque contribuye aportando esta verdad. Cierra en que la
ciencia jurdico-penal an no resuelve satisfactoriamente este tema.
Clases de tentativa.
Hay dos clases de tentativa que en otras legislaciones se distinguen por sus efectos, pero
que en nuestro Cdigo aparecen por entero incluidas en la frmula del art. 42, y son: tentativa
acabada (o delito frustrado) y tentativa inacabada.
Tentativa acabada hay cuando el sujeto realiza la totalidad de la conducta tpica, pero no se
produce el resultado tpico: por eso se llama tambin delito frustrado
Tentativa inacabada es la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realizacin de la
conducta tpica.
El desistimiento voluntario.
Opera una causa personal de exclusin de la pena, que se halla en la finalidad misma de la
pena: la funcin preventiva que, en el caso, queda demostrado con la actitud del autor que no se
hace necesaria la accin preventiva de la pena.
El autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito
(art. 43, C.P.). Luego de comenzar a ejecutar el delito pero antes de consumarlo, el autor desiste
voluntariamente. El fundamento de la impunidad finca en que la pena carecera de objeto. Su
naturaleza jurdica es la de una excusa absolutoria: hay tentativa de delito, slo que el Cdigo
por una cuestin poltico-criminal considera conveniente no penar al autor. Se lo ha llamado el
puente de oro para la retirada del agente que ya era susceptible de pena (von Liszt).
Ahora bien, queda ver cundo el sujeto desiste de consumar un delito, teniendo la posibilidad
de consumar, es decir, motu proprio y no por circunstancias ajenas a su voluntad (tentativa).
Hay desistimiento
voluntario cuando
el desistimiento no
se motiva ...
... en el convencimiento de la
imposibilidad de consumarlo.
Sistema penal es el complejo que puede conducir a la punicin del hecho (alarmas, polica,
paseantes que pueden denunciar); accin especial la hay cuando hay una especial vinculacin del
accionar del sistema penal con la conducta de tentativa (no desisto voluntariamente si huyo ante la
presencia del polica que, yo lo ignoro, slo va a visitar a su novia. Pero si lo hago por el general
temor a la pena, s estoy desistiendo voluntariamente).
Tambin segn el Zaffa si desisto convencido de la imposibilidad de consumar el hecho,
no es voluntario pues obedece a causa ajena a mi voluntad (aunque slo sea mi imaginacin).
No es necesario
en un arrepentimiento: hay
desistimiento aunque el sujeto no se base en normas ticas o morales y lo haga slo fundado en el
puro temor a la pena o en un clculo de utilidades (ecuacin costo-beneficio).
75
Modalidades.
En la tentativa inacabada, basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta;
en la tentativa acabada el desistimiento debe consistir en un hacer activo: si he puesto una bomba
puede desistir mientras no se produzca el resultado, pero tal desistimiento debe consistir en un
hacer que impida la realizacin del resultado (denunciar el hecho, desactivar el aparato, avisar a la
vctima etc.). Si lo logro, habr desistimiento voluntario; si no, habr delito doloso consumado,
pero esa circunstancia se considerar al individualizar la pena.
Se habla tambin de tentativa cualificada, cuando quedan consumados actos que constituyen
delitos por s mismos. Recordemos que, por el principio de subsidiariedad, la violacin de domicilio
es subsidiaria del robo (me condenarn por aqulla siempre que no se aplique ste); pues bien, si
desisto de consumar el robo despus de haber violentado la puerta para entrar en la casa, habr
desistimiento voluntario respecto del robo, pero no habiendo tentativa resurge el delito de violacin
de domicilio por el que s podr ser castigado.
UNIDAD XV
UNIDAD y PLURALIDAD DE DELITOS
El concurso de delitos.
Hay concurso ideal cuando una conducta resulta tpica de varios tipos legales (es decir, goza
de un encuadramiento mltiple), y concurso real cuando varios delitos concurren en el mismo
pronunciamiento judicial. Corresponde examinar la penalidad dispuesta para cada uno.
La pena es nica en ambos casos, pero la del concurso ideal se forma mediante la absorcin
que la mayor hace de las menores, en tanto que en el concurso material se forma mediante la
acumulacin de todas.
Concurso ideal.
Dispone el art. 54: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor. Algunos ejemplos: el que rapta a una mujer para luego violarla
(arts. 130 y 119), el que toma parte en una asociacin ilcita y luego consuma uno o varios delitos
(arts. 210 y el referido al delito de que se tratare), 10 el que adultera documentos para luego estafar
valindose de ellos (arts. 292 y 172), el que arroja una granada y ocasiona un homicidio y daos
(arts. 80, inc. 5, y 183), etc.
Hay unidad de conducta con pluralidad de tipos, no se requiere simultaneidad ni es decisiva
para determinarlo.
Dice el Zaffa, adems, que debe de tratarse de concurso ideal heterogneo, o sea, cuando se
trata de tipos penales diferentes. El concurso ideal homogneo, cuando la conducta que viola varias
veces la misma norma incurriendo en el mismo tipo, no tiene relevancia prctica alguna.
10
Asociacin ilcita es una asociacin o banda de tres o ms personas destinada a cometer delitos
(art. 210): el delito es tomar parte en una y se debe responder por el solo hecho de ser miembro.
76
Rige el principio de absorcin: poenam maior absorbet minorem. La pena siempre habr de
cuantificarse dentro de los lmites de la pena mayor, y sta se fijar atendiendo a su gravedad
concreta.
Concurso real.
A diferencia del concurso ideal, que slo puede referirse a tipos penales distintos, el concurso
real puede referirse tanto al mismo tipo penal como a distintos tipos. Hay una pluralidad de
conductas que concurren en una misma sentencia judicial, concurren delitos a los que debe dictarse
una nica sentencia y una nica pena. Se juzgan varios delitos sobre ninguno de los cuales recay
sentencia condenatoria.
1) Concurso real homogneo: varios delitos tpicos del mismo tipo penal.
2) Concurso real heterogneo: varios delitos son tipicidades diferentes.
El quid de la pena vara segn se trate de tipos penales con penas de la misma especie o con
penas de distinta especie.
Penas de la misma especie. Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos
con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendr como mnimo el mnimo
mayor, y como mximo la suma resultante de la acumulacin de las penas correspondientes a los
diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podr exceder del mximum legal de la especie de
pena de que se trate (art. 55). Por ejemplo, si concurren realmente una instigacin o ayuda al
suicidio (art. 83: prisin de 1 a 4 aos) y una violacin de domicilio (art. 150: prisin de 6 meses a
2 aos), la pena oscilar entre 1 y 6 aos.
Ahora bien, la suma de los mximos no podr exceder del mximum legal de la especie de
pena de que se trate. Las especies son las del art. 5 (reclusin, prisin, multa e inhabilitacin),
cuyo mximo no est fijado en el Libro Primero del Cdigo Penal, por lo que hay que deducirlo
revisando cada uno de los tipos penales, prescindiendo de las penas indivisibles.
El mximo de la pena privativa de libertad se ha entendido tradicionalmente de 25 aos. Esto
no parece ser as desde 1984, ao de la ley 23.077, que incorpor los arts. 227 ter y 235, que
prevn la posibilidad de aumentar en un medio y al doble mximos que alcanzan los 25 aos:
con esto se supera el mximo acostumbrado, llegndose hasta 37 aos y 6 meses, y 50 aos.
Penas de distinta especie. Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos
con penas divisibles de reclusin o prisin, se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los
delitos de pena menor. / Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente,
salvo el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se
aplicar reclusin perpetua. / La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo
dispuesto en el prrafo primero (art. 56).
El art. 57 aclara: A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de
diferente naturaleza se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
a) Ambas penas temporales. No deja de ser tema de debate la expresin teniendo en cuenta
los delitos de pena menor. Zaffaroni entiende que el principio no es ya de absorcin sino de
77
aspersin: deben reducirse todas las penas a reclusin (segn la regla del art. 24) y, una vez hecho
esto, aplicar la regla del art. 55.
Por ejemplo, si concurre realmente una privacin ilegtima de libertad (art. 140, prisin o
reclusin de 3 a 15 aos) y un hurto (art. 162: prisin de un mes a 2 aos), la pena ser de 3 a 19
aos de reclusin. Esto porque hemos convertido la prisin en reclusin conforme a la regla de
que dos das de prisin equivalen a un da de reclusin, obteniendo una escala de reclusin de 2
meses a 4 aos; luego, el mnimo mayor es 3 aos y sumar los mximos da 19.
b) Una pena temporal y la otra perpetua. Dice el art. 56, prrafo 2: Si alguna de las penas
no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin
perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. Dicho de otro modo,
siempre se aplica reclusin perpetua, salvo que ambas penas sean de prisin, en cuyo caso se
aplica la prisin perpetua. Aunque sobreabunde, incorporamos este esquema:
Prisin perpetua / prisin temporal
Prisin perpetua
Reclusin perpetua
Reclusin perpetua
Reclusin perpetua
1) Principio de especialidad. Un tipo que tiene, adems de los caracteres de otro, algunos
ms, lo desplaza. Hay encerramiento conceptual de un tipo sobre otro y presupone una relacin de
subordinacin conceptual entre los tipos.
78
Captulo XVI.
Coercin penal.
Accin de contener o reprimir que el derecho penal ejerce sobre los individuos
que han cometido delitos.
El autor hace referencia a que se mantiene el concepto de coercin materialmente
penal y que la manifestacin de la coercin penal es la pena.
La punibilidad.
Es un elemento que queda fuera del delito o dentro del mismo?
Por orden cronolgico:
a) Liszt: no haba concepto de tipo penal, por eso se la inclua dentro del
delito, porque con la mera afirmacin de que la conducta era antijurdica y
culpable no bastaba.
b) Beling: delito era la conducta tpica, antijurdica, culpable y punible.
c) Doctrina argentina en la actualidad: la punibilidad es resultado de la
existencia del delito.
Casos en los cuales pese a existir delito, no se aplica pena.
Para las teoras que incluan la punibilidad como un requisito del delito, la no
aplicacin de la pena era considerada como un carcter negativo del delito. En la
posicin que sostenemos nosotros, parece un tanto incoherente decir que hay
delitos que no son punibles.
a) Merecimiento de pena.
Punibilidad
b) Posibilidad de aplicar pena.
Art 44
Art 43
Art 117
80
Prescripcin.
Indulto.
ejecutado nunca.
cumplimiento de la pena.
Pena privativa de la
Pena de
inhabilitacin:
d) Interrupcin:
por comisinpagar
de otro
delito (art. 67,
debe entenderse como su
sujeto evade estando
o, desde que
desde que el sujeto
sentido
tcnico),
las
secuelas
del
juicio
slo
interrumpen
la prescripcin de la
privado o desde que
deja de pagar la
ejerce la actividad
accin.
quebranta la libertad
primera cuota.
para la que estaba
condicional.
inhabilitado.
82
e) Tiempos establecidos.
Prisin y reclusin perpetua: 20 aos.
2. Acciones dependientes de
instancia privada.
3. Acciones privadas.
La accin penal es por regla general de carcter pblico y oficial. Por carcter
pblico se entiende que la lleva adelante un rgano del estado, y por oficial
83
significa que el rgano especializado tiene el deber de llevarla adelante (1). Sin
embargo, el art. 71 establece un par de excepciones (2 y 3).
2. Acciones dependientes de instancia privada: art. 72. no se proceder a
formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador
o representantes legales.
a) Son acciones procesales pblicas que estn sujetas a la condicin de que el
agraviado o su representante formule la denuncia.
b) Son acciones dependientes de instancia privada: violancin, estupro, rapto y
ultrajes al pudo cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones
de las mencionadas en el art. 91.
c) Ser de oficio pese a tratarse de uno de estos casos cuando sea contra un
menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que fuere por uno de sus
ascendientes, tutor o guardador.
d) Fundamento: la publicidad puede afectar an ms a la vctima del hecho, a
causa del llamador strepitus fori.
e) El denunciante no puede detener la accin penal una vez que inicia la accin
(Zaffa joven)
3. Acciones privadas: el inters del damnificado debe ser expresado en forma
sostenida a lo largo del proceso, en razn de que afectan una esfera muy ntima de
bienes jurdicos.
a) Se procede por querella del damnificado, quien es la encargada de mover el
proceso.
b) En cualquier momento se puede desistir de la querella.
Calumnias a injurias.
Delitos de accin
Violacin de secretos.
Concurrencia desleal
Incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar,
Secuelas del
investigado.
Captulo XVI.
Penas.
A) Penas privativas de la libertad.
Supone la ms grave limitacin a la libertad ambulatoria a un mbito cerrado
donde el individuo realiza la totalidad o la parte ms importante de su actividad
cotidiana. Esta institucionalizacin opera como eje o columna vertebral del sistema
de penas, lo que se asume como natural u ordinario cuando en rigor se remonta
slo a dos aos de antigedad.
Evolucin histrica.
Originalmente, el sistema de penalidades estuvo caracterizado por las
modalidades del castigo fsico, de la exclusin material a travs de la deportacin,
86
Reclusin.
No puede reemplazarse
arresto domicialiario.
por
89
Alternativas para la
sustitucin.
90
93