Professional Documents
Culture Documents
Es la parte del Derecho Penal que se ocupa de explicar, cuales son las caractersticas que
debe poseer una accin para ser considerada delito.
Facilita la averiguacin de la presencia o ausencia de delito en cada caso concreto.
DELITO
Es la conducta tpica, antijurdica y culpable.
Esta definicin nos da el orden de las preguntas que debemos formular para determinar si
hubo o no delito.
No pueden ser otra cosa que conductas humanas.
No todas las que un hombre puede realizar sino aquellas que son prohibidas con
relevancia penal (Conducta Tpica o Tipificada).
Sin embargo no toda conducta tipificada es delito.
En el Art. 34 CP existe supuestos en los cuales existen permisos para realizar acciones o
conductas tpicas sin que las mismas configuren delito:
-
Estado de Necesidad
Legtima Defensa
Legtimo ejercicio de derecho.
En estos casos opera una causa de justificacin que excluye el carcter delictivo de la
conducta tpica.
Cuando la conducta tpica no est permitida, ser tambin contraria al orden jurdico
(Antijurdica)
En derecho Penal se denomina a este tipo de conducta tpica y antijurdica, con el nombre
de injusto penal.
No configura todava delito, pues requiere que todas estas caractersticas sean
reprochables al autor (Culpabilidad)
ELEMENTOS O CARACTERES DE DELITO
-
Conducta
Tipicidad
Antijuricidad
Culpabilidad
CONDUCTA O ACCION
El derecho penal no crea la conducta (son prexistentes) sino que la valora, la regula.
Para ello tiene que respetar el ser de la conducta, lo que se llama la estructura ntica.
Se limita a agregar un desvalor jurdico a ciertas conductas, pero no cambia para nada lo
ontico.
Regula conducta humana, no pudiendo ser delito otra cosa diferente a una conducta.
No hay delito sin conducta. El principio nullum crimen sine conducta es una garanta
jurdica elemental.
Por lo tanto la persona jurdica no puede ser autora de delito, no as sus directivos.
Algunos autores hablan de una conducta positiva (accin) y otra negativa (omisin)
Para Zaffaroni no existe omisin respecto de la conducta, sino que todo es accin.
Estructura de la Conducta
Se puede distinguir entre:
1- Aspecto Interno: A este pertenecen el fin y la seleccin de los medios
para su obtencin.
2- Aspecto Externo: consiste en la puesta en marcha de la causalidad para
la produccin del resultado. Es la exteriorizacin de la conducta.
Ubicacin del Nexo Casual y el Resultado
A toda accin/conducta corresponde un resultado y ambos estn unidos por un nexo de
causalidad.
Si bien tanto el nexo de causalidad como el resultado acompaan a la conducta, ambos no
forman parte de la misma, pero la acompaan de forma imprescindible.
El Derecho Penal no ignora que toda conducta tiene un resultado que altera algo en el
mundo exterior.
Faz Positiva
Los hechos pueden ser causados tanto por la naturaleza como por el hombre.
Para los Causalistas, cuando los hechos son causados por movimientos corporales del
hombre dependiendo de su voluntad (sin tener en cuenta la finalidad) y estos produjeren una
alteracin en el mundo exterior, estamos ante la presencia de una conducta o accin.
(Elementos objetivos)
Si no existe voluntad del autor, no existe conducta.
Para los Finalistas, el autor de los movimientos corporales posee una finalidad que trae
aparejado un resultado. (Elementos subjetivos)
El Derecho solo regula los hechos causados voluntariamente por el hombre.
Faz Negativa o Causas de Exclusin
Son aquellos supuestos en los cuales a pesar de la participacin del hombre, no existe
voluntad de realizar movimientos corporales:
A- Fuerza Fsica Irresistible (Art. 34 Inc. 2 1 Parte)
Es comnmente denominada por la doctrina como Vis Absoluta.
Son aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace
intervenir como una mera masa mecnica.
Puede provenir tanto de la naturaleza (Ej. Avalancha) como de un tercero (empujn).
2
Es la comprobacin de que la conducta tpica legal esta tambin prohibida por la norma.
Se obtiene desentraando el alcance de la norma prohibitiva, conglobada con las restantes
normas de orden normativo.
-
Tipicidad y Antijuridicidad
La Tipicidad Penal implica la contrariedad con el orden normativo.
Pero no implica antijuricidad, porque puede existir una causa de justificacin que
ampare la conducta.
Opera como un indicio de la antijuridicidad, como desvalor provisorio que debe ser
configurado o desvirtuado mediante la comprobacin de las causas de justificacin. (Ej.
Legtima defensa)
Importancia del Bien Jurdico
Es inconcebible que exista una conducta tpica que no afecte a un bien jurdico.
Si bien el delito es algo ms que la afectacin de un bien jurdico, esta afectacin es
indispensable para configurar tipicidad.
Bien Jurdico Penalmente Tutelado
Es la relacin de disponibilidad de un individuo con un objeto protegido por el Estado,
que revela su inters mediante la tipificacin penal de conductas que lo afectan. Ej. La
vida; el honor.
Los bienes jurdicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos.
Desde ningn punto de vista, la moral puede ser considerada un bien jurdico.
Cumplen 2 funciones:
1- Garantizadora: surge Art. 19 CN e impide que haya tipos sin bienes
jurdicos afectados.
2- Teolgica - Sistemtica: da sentido a la prohibicin manifestada en el
tipo y la limita.
Si la conducta condice con la descripcin del tipo pero no se lesiona con ella, ni se pone en
peligro algn bien jurdico tutelado, se considera que no existe tipicidad.
Clasificacin de los Tipos Penales en razn de los Bienes Jurdicos Afectados
-
1- Cerrados: El Juez tiene todos los elementos dentro del tipo para poder
determinar dicha conducta. (Homicidio)
2- Abiertos: Juez deber utilizar reglas generales fuera del tipo penal
para individualizar la conducta. (Art. 84 Delito Culposo)
-
Segn su estructura:
1234-
La Relacin de Causalidad
La causalidad como categora del ser es un proceso ciego, una cadena de causas y
efectos.
Toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca
el efecto, es causa (Welzel).
Esta es la teora que se conoce como la conditio sine qua non y es la nica que responde a
la realidad, al ser de la causalidad como proceso fsico.
Mediante la causalidad es posible determinar el lmite mnimo de la responsabilidad.
Como no toda causalidad implica responsabilidad, los lmites de la causalidad relevante
en el delito doloso, sern fijados por el tipo subjetivo.
Solo ser relevante la causalidad material dirigida por la voluntad de acuerdo a un fin.
Lo ms elemental para comenzar a comprobar si una conducta es tpica, es preguntase si
ha causado el resultado.
Si nos imaginamos que la conducta no existi y en tal caso tampoco hubiese existido el
7
Los tipos que individualizan conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan
lugar a los llamados delicta comunia
En tanto que los que requieren caractersticas especiales en el sujeto activo dan lugar a
los denominados delicta propia.
Hay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona (unisubjetivos) o que bien
pueden ser cometidos por varios autores (plurisubjetivos)
Las Referencias
Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier contexto
circunstancial, en tanto que hay otros que son especficamente circunstanciados.
En tal sentido, puede haber requerimientos de circunstancias de tiempo, de lugar, de
modo, de ocasin, de medios.
Las referencias a los medios dan lugar a los llamados tipos de formulacin casustica,
por oposicin a los tipos de formulacin libre, que son los que individualizan acciones que
pueden cometerse por cualquier medio.
Los Elementos Normativos
Hay tipos penales que no solo contienen elementos descriptivos, sino tambin
elementos normativos, es decir, elementos para cuya precisin se hace necesario acudir a
una valoracin tica o jurdica.
TIPO ACTIVO DOLOSO - ASPECTO SUBJETIVO
Tipos Subjetivos que se agotan en el Dolo y los que reconocen otros elementos
Todos los tipos dolosos exigen que haya una cierta congruencia entre sus aspectos
objetivo y subjetivo.
Sin embargo hay tipos dolosos que requieren nicamente que su aspecto subjetivo
contenga el querer, la realizacin del tipo objetivo (dolo) y otros (distintos a estos) que
exigen algo ms que la simple realizacin del tipo objetivo (dolo).
Concepto de Dolo
Es el elemento nuclear y principalsimo del tipo subjetivo. Es el querer del resultado
tpico, la voluntad realizadora del tipo objetivo.
Es la voluntad determinada que presupone un conocimiento determinado.
Es representacin + voluntad (Voluntad individualizada en un tipo).
Hace que se reconozca en su estructura 2 aspectos:
1- Del conocimiento o Cognoscitivo. 2- Del querer o conativo.
Aspecto Cognoscitivo del Dolo
El dolo requiere siempre conocimiento efectivo y cierto grado de actualizacin.
Dolo y Conocimiento de la Antijuridicidad
El dolo es precisamente el fin de cometer un delito determinado.
Por delito no puede entenderse otra cosa que un tipo objetivo, porque el concepto
delito no puede ser entendido como delito completo (stricto sensu).
8
Elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de que haya tipo culposo, da lugar a una forma
de tipicidad que no se configura atendiendo a la finalidad, sino a su modo de obtencin.
-
Este tipo de error elimina la tipicidad dolosa y adems descarta cualquier otra forma de
tipicidad.
Clases de Dolo segn el Aspecto Conativo.
A- Dolo Directo de 1 Grado
Es aquel en el cual el autor quiere directamente la produccin del resultado tpico.
Su conducta quiere ese resultado. Es el fin querido.Ej. Sujeto quiere matar a otro y le dispara
cinco balazos.
B- Dolo Directo de 2 Grado o Indirecto
Es aquel en el cual el resultado es la consecuencia necesaria del medio elegido. Ej. Sujeto
quiere matar a otro y planta un explosivo en un vuelo. Quera tambin matar a los dems
pasajeros para poder asegurarse su fin.
C- Dolo Eventual
10
Es aquel en el cual el resultado se presenta como una probabilidad al fin del autor. No
existe una aceptacin del resultado como tal, sino como una probabilidad. Ej. Quien se
lanza a una carrera de autos por las calles de una ciudad a pesar de la posibilidad de
producir un dao lesivo, acta con dolo eventual de homicidio, lesiones o daos.
TIPOS OMISIVOS
A diferencia de los Tipos Activos que individualizan la conducta prohibida mediante
descripciones que completan con algunos elementos normativos, los Tipos Omisivos lo hacen
describiendo la conducta debida, estando entonces prohibida cualquier otra conducta
que difiera de la debida.
Accin y Omisin son 2 tcnicas diferentes para prohibir conductas humanas.
En el enunciado prohibitivo, se prohbe hacer la accin que se individualiza con el verbo
(Matar).
Mientras que en el perceptivo se prohbe realizar cualquier otra accin que no sea la que
se individualiza con el verbo. (Ayudar)
Estructura del Tipo Omisivo Aspecto Objetivo
Posee un aspecto objetivo y otro subjetivo.
En el Aspecto Objetivo encontramos ante todo una situacin tpica (que es lo que se sabe o
conoce respecto de la realidad)
Ej. Art. 108 Omisivo Por Excelencia (Abandono de Persona) el encontrarse ante una
persona necesitada de auxilio.
En esa concreta situacin tpica, debe darse tambin la exteriorizacin de una voluntad
distinta de la realizadora de la conducta debida (aquella que la norma precepta).
No hay conducta debida de auxiliar, cuando no existe posibilidad de prestar auxilio.
Equivalente Tpico de la Acusacin
En el Tipo Omisivo no se requiere un nexo de causacin entre la conducta prohibida
(distinta de la debida) y el resultado, sino un nexo de evitacin.
Es decir, la muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el
proceso causal que desemboco en el resultado.
Si realizas la conducta debida y desaparece el resultado, existe un nexo de evitacin.
Estructura del Tipo Omisivo - Aspecto Subjetivo
Omisiones Propias: aquellos en los que el autor puede ser cualquiera que se encuentre en
la situacin tpica y no encuentran un tipo equivalente. (Delictia Comunia)
Omisiones Impropias: el autor solo puede ser aquel que se encuentra dentro de un
limitado crculo (determinado tipos de personas), que hace que la situacin tpica de la
omisin equivalga a un tipo activo.
Encuentran un tipo activo equivalente y la posicin en la que se encuentra el autor, se
denomina Posicin de Garante. Solo ellos pueden ser autores de conductas tpicas de
omisin impropia.
Significa que el sujeto pasivo se encuentra en una posicin tal, que lo obliga a garantizar
especialmente la conservacin, reparacin o restauracin del bien jurdico penalmente
tutelado.
Fuentes de la Posicin de Garante
1- La Ley (Ej. Padres respectos de sus hijos)
2- El Contrato (Ej. Enfermero; Medico; Guardavidas)
11
3- Condicin Precedente del Sujeto (el sujeto no avisa sobre el riesgo existente por
alguna conducta que el mismo realizo anteriormente)
Tipo Omisivo Subjetivo Aspecto Cognoscitivo
El dolo dentro de la estructura tpica omisiva, requiere el efectivo conocimiento de la
situacin tpica y la previsin de la causalidad.
Cuando se trata de omisiones impropias, adems requiere que el sujeto conozca la
calidad o condicin que lo pone en condicin de garante, pero no as los deberes que le
corresponden por esa posicin (es un problema de culpabilidad)
El sujeto debe tener en conocimiento que le es posible impedir la produccin del
resultado; que tiene poder para interrumpir la causalidad que desemboca en el resultado.
Tipo Omisivo Subjetivo Aspecto Conativo
Hay autores que sostienen que en la omisin no hay dolo, sino un equivalente.
Esto lo fundan sosteniendo que en la omisin no hay causacin de resultado.
Por lo tanto sostienen que la finalidad no dirige la causalidad, por lo que no puede
hablarse de dolo propiamente dicho.
Para Zaffaroni esto no es as. Cree que se puede hablar de una verdadera finalidad en
los tipos omisivos.
El dolo no se monta sobre una causacin, sino que es finalidad tpica (en el sentido de que
dirige la causalidad pero teniendo como base una previsin de la misma)
Omisiones Culposas
El concepto general de la culpa, debe estar presidido por el elemento fundamental de la
violacin del deber de cuidado, la cual surge en los siguientes casos:
-
La culpa dentro de la estructura tpica omisiva, puede tener tanto forma consciente como
inconsciente.
La forma inconsciente da lugar a los llamados delitos de olvido.
TIPOS CULPOSOS
El tipo culposo (al igual que el doloso) no hace nada distinto que individualizar una
conducta.
Contienen prohibiciones de conductas.
Son abiertos, ms descriptivos. El Juez debe cerrarlos a travs de su interpretacin.
La conducta que individualiza el tipo culposo tiene una finalidad, diferente a la que
individualiza el tipo doloso.
Esta conducta es lcita, no delictiva.
No individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene
esa finalidad se viola un deber de cuidado.
El elemento ms importante que debemos tener en cuenta en esta forma de tipicidad es la
12
14
Una parte culposa produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba
razonablemente ocasionar la muerte
El resultado va ms all del querido por el autor.
Culpa con Representacin y Culpa Inconsciente
Con Representacin: es aquella en la cual el sujeto activo se ha representado la posibilidad
de produccin del resultado, aunque lo ha rechazado en la confianza de que llegado el
momento lo evitar o no acontecer.
Lo nico que se conoce en este tipo de culpa es el peligro.
Inconsciente: es aquella en la cual no hay conocimiento efectivo del peligro que con la
conducta se introduce para los bienes jurdicos.
Se trata del supuesto en el que el sujeto ha podido y debido representarse la posibilidad
de produccin del resultado y sin embargo no lo hizo.
Si cuando se representa la posibilidad de produccin de resultado, la acepta como tal sin
importarle, seria dolo eventual.
La Tipicidad Culposa se contenta con la forma inconsciente, sin que sea necesaria la con
representacin.
Responsabilidad Objetiva
El Principio de Culpabilidad
En su formulacin ms simple, reza no hay delito sin culpabilidad.
Representa 2 exigencias que deben analizarse por separado
1- En la tipicidad, implica la necesidad de que la conducta (para ser
tpica) deba al menos ser culposa.
2- En la culpabilidad, implica que no hay delito si el injusto no es
reprochable al autor.
Violacin de Nullum Crimen Sine Culpa
La Responsabilidad Objetiva es la imputacin de la produccin de un resultado, fundada
en la acusacin del mismo.
Es la forma de violar el principio de que no hay delito sin culpa.
Se tratara de una tercera forma de tipicidad.
Una conducta resultara prohibida solo porque causo un resultado, sin exigir que esa
causacin sea culposa o dolosa. Estas formas de responsabilidad objetiva estn erradicadas
en el derecho penal contemporneo.
LA ANTIJURIDICIDAD
Es el choque de la Conducta con el orden jurdico, entendido no solo como un orden
normativo (antinormatividad), sino como un orden normativo y de preceptos permisivos.
La Tipicidad no es ms que un indicio de la Antijuridicidad.
Afirma la antinormatividad de la conducta.
No surge solo del Derecho Penal sino que lo hace de todo el orden jurdico, porque la
antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que pueda provenir de
cualquier parte del derecho.
Para poder comprobar su presencia, hay que constatar que la conducta tpica
(antinormativa) no est permitida por ninguna causa de justificacin (precepto permisivo)
en ninguna parte del orden jurdico (penal, civil, comercial, administrativo, laboral).
Antijuridicidad Objetiva y Subjetiva
Para abordar esto primero hay que precisar la diferencia entre antijuridicidad e injusto
penal.
Antijuridicidad: es la caracterstica que tiene una conducta de ser contraria al orden
jurdico.
Es una caracterstica del injusto.
15
Injusto Penal: es la conducta que posee los caracteres de ser penalmente tpica y
antijurdica.
Esta teora sostiene la divisin del delito segn el criterio objetivo-subjetivo, haciendo
recaer la antijuridicidad solo sobre el aspecto objetivo del delito, reservando todo lo
subjetivo para la culpabilidad.
Nuestro ordenamiento consagra esta teora.
Se observa claramente en la regulacin de la legtima defensa, donde la conducta de 2
personas en la misma situacin (de defensa) puede ser antijurdica para una y otra justificada
(quien se defiende sin haber intervenido en la provocacin).
LA LEGITIMA DEFENSA
Naturaleza y Fundamento
Nadie puede ser obligado a soportar lo injusto.
Se trata de una situacin conflictiva, en la cual el sujeto puede actuar legtimamente
porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos o la
proteccin de sus bienes jurdicos.
Caracteres de La Defensa Propia - Requisitos
A- Bienes Defendibles:
La defensa puede ser propia o de terceros.
La defensa propia abarca la posibilidad de defender legtimamente cualquier bien jurdico.
El requisito de la racionalidad de la defensa exige que el defensor deba utilizar el medio
menos lesivo que tiene en sus manos.
B- La Agresin Ilegtima:
Tanto la agresin como la defensa, deben ser conductas.
No hay agresin cuando no hay conducta, como sucede cuando se trata del ataque de un
animal o de un involuntable.
Ilegitima significa antijurdica y no puede ser antijurdico algo que no es conducta.
Contra esos ataques que no son conductas solo cabe el estado de necesidad.
La agresin debe ser una conducta, pero tambin debe ser antijurdica (sin que interese que
sea tpica) e intencional.
El carcter antijurdico de la agresin excluye la posibilidad de una legtima defensa
contra una legtima defensa.
Nadie puede defenderse legtimamente contra quien a su vez, se est defendiendo
legtimamente.
No es necesario que la agresin antijurdica se haya iniciado.
La ley dice que la defensa puede ser impedida o repelerla.
Nuestra doctrina y jurisprudencia exige que la agresin sea inminente
C- La Provocacin Suficiente:
La Ley niega el permiso para defenderse legtimamente a quien ha provocado
suficientemente la agresin.
La conducta debe ser provocadora, es decir que debe operar como motivo decisivo para
la conducta antijurdica agresiva.
Lo suficiente de la provocacin (de la conducta anterior motivadora) presenta un carcter
positivo y un negativo.
Carcter positivo hallamos la previsibilidad, que es la posibilidad de provocar la agresin
sea al menos previsible, en forma que las reglas de elemental prudencia, indicasen la
16
17
El Mal puede provenir de cualquier fuente: humana o natural entre las que
cuentan las propias necesidades fisiolgicas (sed y hambre)
El Mal Causado debe ser menor que el que se quiere evitar: el mal menor se
individualiza mediante una cuantificacin que responde a la calificacin de los
bienes jurdicos en juego y a la cuanta de la lesin amenazada a cada uno de
ellos.
La Ajenidad del Autor a la amenaza del mal mayor: que el mismo no se haya
introducido por una conducta del autor que hiciere previsible la posibilidad de
produccin del peligro.
El Ejercicio de Un derecho
Ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no estn prohibidas.
Para algunos tiene el carcter de una causa de justificacin.
Para Zaffaroni no puede considerarse esa mencin como una causa de justificacin o
precepto permisivo en s mismo.
Sino que es el enunciado genrico que remite para su solucin a cualquier parte del
ordenamiento jurdico, donde all se halla el precepto permisivo.
La Antijuridicidad Disminuida
Suele afirmarse que no hay grados de antijuridicidad, aunque hay grado de injusto.
Se puede hablar de un injusto menor o mayor pero no se puede hablar de una
antijuridicidad mayor o menor.
Pero para Zaffaroni la antijuridicidad y la culpabilidad son graduables.
Sostiene que si la antijuridicidad no es graduable, no sabemos de dnde resulta el
mayor o menor injusto.
El Art. 35 del CP
El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Ha dado lugar a las interpretaciones ms dispares
Mientras que para unos son conductas culposas, para otros son conductas dolosas, solo
que sin culpabilidad disminuida.
Para Zaffaroni son conductas dolosas con menor contenido de antijuridicidad, es decir un
injusto menor.
CULPABILIDAD
Es la reprochabilidad del injusto al autor.
Lo que se reprocha es el injusto (conducta tpica y antijurdica).
Se lo reprocha porque no se motiv en la norma cuando esto le era exigible.
Se es culpable, cuando al autor le es reprochable la realizacin de esa conducta porque
no se motiv en la norma sindole exigible, en las circunstancias en que actu, que se
motivase en ella.
Es un concepto de culpabilidad de carcter normativo, que se funda en que el sujeto
poda hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias.
Una conducta est justificada cuando el derecho le concede al autor un permiso para que
en esa circunstancia acte de esa manera.
Solo est permitida, pero no est fomentada y menos ordenada por el derecho.
18
20
Psicopatas
Si se considera por psicpata a un sujeto que posee una atrofia absoluta e irreversible de
su sentido tico (es incapaz de internalizar pautas de conducta), el mismo no tendr
capacidad para comprender la antijuridicidad de su conducta y ser inimputable.
Neurosis
Por lo general, no dan lugar a la inimputabilidad.
Sin embargo al provocar una alteracin de la personalidad, en determinadas situaciones
da lugar a un estado del sujeto, en el cual se le hace sumamente dificultosa la compresin
de la antijuridicidad de su conducta.
Toxicofrenias
Son inimputables las conductas de los sujetos que tienen incorporado el toxico a su forma
de vida, incorporado a su metabolismo.
Ni siquiera puede pensarse en la responsabilidad por tipicidad culposa de la conducta de
intoxicarse.
La imputabilidad Disminuida
La mayora de los cdigos modernos contienen una previsin para ciertos casos en que la
exigibilidad de la comprensin de la antijuridicidad no se halla totalmente excluida,
aunque esta sensiblemente disminuida.
En realidad son casos de menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta.
En nuestro CP no hay una formula general de la culpabilidad disminuida.
No obstante hay claros casos de culpabilidad disminuida en el mismo, uno de los cuales es
la emocin violenta del Art. 81 inc. 1 del CP
ERROR DE PROHIBICION
No pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella, sino que es un puro problema
de culpabilidad.
Se llama error de prohibicin al que recae sobre la comprensin de la antijuridicidad de
la conducta.
Si es invencible (cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido
comprender la antijuridicidad de su injusto) tiene el efecto de eliminar la culpabilidad.
Cuando es vencible para nada afecta a la tipicidad dolosa o culposa (ya est afirmada al
nivel correspondiente), teniendo solo el efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la
culpabilidad.
Se traduce en la cuanta de la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley autoriza:
conforme al Art. 41 CP o disposiciones especiales. Ej. Art. 80 2 Parr. CP (circuns. extraordinarias
de atenuacin).
Clasificacin
El error de prohibicin cuanto es invencible, siempre impide la comprensin de la
antijuridicidad y a veces afecta a la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad.
Otras veces hay conocimiento de la antijuridicidad, pero no puede exigirse su
comprensin
Se denomina error de comprensin.
Impide la internalizacin de la norma, por ms que la misma sea conocida.
Resumiendo el error de prohibicin puede:
1- Afectar el conocimiento de la antijuridicidad:
El Directo: recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva.
El Indirecto: recae sobre la permisin de la conducta que puede
consistir en:
23
Caractersticas personales
Caractersticas profesionales
Grado de instruccin
Medio cultural
Oscuridad de la ley
Contradicciones de las resoluciones judiciales o administrativas al
respecto.
El Delito Putativo
Se llama as a todos los casos de error al revs, en que el sujeto cree que existe lo delictivo
objetivo y en realidad falta.
Cuando alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen
Ej. Quien quiere cometer adulterio con la propia mujer; hurtar lo que es de su propiedad.
El delito no existe, es meramente imaginario, ilusorio, y ninguna consecuencia puede tener
la sola creencia falsa del sujeto.
La imaginacin del autor no puede fundar la antijuridicidad.
El Error de Conocimiento y Error de Comprensin
El error que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad hemos visto que es un error
de prohibicin.
No obstante en algunos casos pueda darse que el sujeto conozca la prohibicin y la falta
de permiso respecto de una conducta y sin embargo no le sea exigible la
internalizacin de la pauta que conoce.
Ej. Nosotros cometiendo injurias al rechazar a la mujer perfumada con orines en la sociedad
esquimal
Estaremos en un error invencible de prohibicin en la forma de error de comprensin.
El Error de Comprensin y el Error Culturalmente Condicionado
El condicionamiento cultural no siempre da lugar a un error de prohibicin, sino que
puede dar lugar a distintas clases de errores. Ej. La cultura Ahuca, del oriente ecuatoriano
tienen el convencimiento de que el hombre blanco siempre les matara en cuanto los vea, de
modo que deben adelantarse a esta accin, entendiendo que es un acto de defensa.
Nos hallamos ante un error de prohibicin culturalmente condicionado.
Ser una justificacin putativa y no un error de comprensin.
Cabe preguntarse si en todos los casos invencibles (sea por ausencia de tipicidad o de
24
TENTATIVA
En el delito doloso no se pena solo cuando la conducta llega a realizarse totalmente o que
se produce el resultado tpico.
La ley prev la punicin de la conducta que no llega a llenar todos los elementos tpicos,
por quedarse en una etapa anterior de realizacin.
El proceso o camino que va desde la concepcin hasta el agotamiento del delito, se llama Iter
Criminis.
Posee las siguientes etapas:
1234-
Ideacin
Actos Preparatorios
Actos de Ejecucin
Consumacin
26
Resulta frente a nuestro derecho positivista, violatoria del principio constitucional del Art.
19, porque se estara penando conductas que no afectan bienes jurdicos.
Tampoco serian sostenibles en nuestro derecho positivo, las otras 3 teoras anteriormente
descriptas.
Zaffaroni cree que la tentativa tiene una doble fundamentacin: en ella hay dolo y la
exteriorizacin de ese dolo siempre implica la afectacin de un bien jurdico.
Afectacin del Bien Jurdico
Si bien la tentativa por regla general, implica una puesta en peligro del bien jurdico
tutelado, no est ello requerido por nuestro Cdigo Penal.
Toda accin que se aproxima ms o menos a la materializacin de una tipicidad penal que
afectara alguno de nuestros bienes jurdicos, aunque no haga correr efectivo peligro al
mismo, nos puede perturbar en nuestro sentimiento de disponibilidad.
Primero porque siembra la inseguridad jurdica en los dems y segundo porque lo puede
sembrar en nosotros en mayor medida, ya que somos los destinatarios de este dolo.
Entonces son 3 las formas de afectacin del bien jurdico:
1- El dao del bien jurdico.
2- El peligro sobre el bien jurdico.
3- La perturbacin del bien jurdico.
Estructura del Delito Tentado El Dolo
Requiere siempre el dolo, es decir el fin de cometer un delito determinado Art. 42 CP
La posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el tipo culposo no
individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad.
El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado.
La Consumacin Como Limite de la Tentativa
Hay tentativa desde que se inicia la ejecucin hasta que se consuma el delito.
La consumacin termina toda posibilidad de ella.
Por la forma de consumacin suelen distinguirse los tipos en instantneos y
permanentes.
Instantneo al que tiene solo un momento consumativo. Ej. Homicio.
Permanente al que la consumacin se mantiene en el tiempo. Ej. Secuestro.
No le quita que tambin tengan un momento consumativo (cuando se priva de libertad al
secuestrado) a partir del cual ya est consumado el delito y termina la tentativa.
Actos Ejecutivos y Actos Preparatorios
El principal inconveniente al respecto es poder determinar la diferencia entre estos actos,
cuestin vital pues los Preparatorios por lo general no son punibles (excepcionalmente
punibles en la parte especial), mientras que los Ejecutivos si lo son.
Respecto a esto se sostienen diversos criterios:
1- Teoras Negativas: es imposible determinar cundo es preparatorio
o cuando es ejecutivo. La ley no debera distinguir entre uno y otro y
penarlos de igual forma. La frmula de la tentativa, sera la mayor
violacin al principio de legalidad y reserva.
2- Criterio Subjetivo: no puede funcionar porque cualquier acto de
preparacin terminara siendo un acto ejecutivo pues la voluntad
criminal se encuentra en ambos.
27
Cuando los actos externos son inequvocos (son claramente dirigidos a la consumacin
del delito desde el punto de vista de un tercero observador) sern actos ejecutivos.
Cuando este tercero no pueda afirmar esa inequivocidad (equvocos) pueden dirigirse
tanto a la consumacin del delito como a la obtencin de otro propsito no criminal, sern
actos preparatorios.
Tiene el inconveniente de establecer como criterio determinante a un criterio procesal o
de prueba.
Por lo tanto el sujeto que sale de su casa a la noche con un arma, cuerdas, mordaza, una
ganza o un saco vaco, seria autor de tentativa de robo calificado.
4- Teora Formal Objetiva:
Pretende determinar la diferencia a partir del ncleo del tipo (verbo).
Entiende como acto ejecutivo, el comienzo de la realizacin de la accin descripta por el
verbo tpico.
No alcanza para abarcar todas las hiptesis de actos ejecutivos.
5- Teora Material Objetiva:
Pretende completar la Formal Objetiva, apelando al peligro para el bien jurdico y a la
inclusin de las acciones que por su vinculacin necesaria con la accin tpica, aparecen
como parte integrante de la misma.
6- Criterio Objetivo Individual:
Es el que mayor grado de aproximacin permite.
Se toma en cuenta para diferenciar a ambos, el plan concreto del autor.
El acto ejecutorio comienza con la actividad con la cual el autor, se aproxima a la
realizacin de su plan delictivo.
Para Zaffaroni tampoco alcanza para resolver el problema.
Clases de Tentativa
Hay dos clases de tentativa que en otras legislaciones se distinguen por sus efectos,
pero que en la nuestra aparecen por entero incluidas en la frmula del Art. 42 CP
1- Tentativa Acabada: aquella en la cual el sujeto realiza la totalidad de la
conducta tpica, pero no se produce el resultado tpico.
2- Tentativa Inacabada: es la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la
realizacin de la conducta tpica.
Tentativa en la Omisin
Las reglas y principios que hemos venido enunciando respecto de la tentativa en los tipos
activos, son tambin aplicables a los tipos omisivos.
Si tomamos como punto de partida el peligro que amenaza al bien jurdico y que
28
inacabada:
En la Inacabada, basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente su conducta.
En la Acabada, debe consistir en un hacer activo.
Existe una clase particular de desistimiento, la que tiene lugar en los casos de la llamada
tentativa cualificada.
Se da cuando en la tentativa de determinado delito quedaron consumados actos que
constituyen delitos por s mismo.
Ej. El que despus de dar 3 pualadas a la vctima, desiste de rematarla porque se
arrepiente de su accin.
Si bien desaparece la pena de la tentativa, persiste la de los delitos consumados durante
su curso.
AUTORIA Y PARTICIPACION
Siempre que hay una concurrencia de personas en un evento, cabe distinguir entre las que
son autores y otras que participan en el mismo, pero que no son autores.
En este segundo sentido restringido o estricto, participacin es participacin en la conducta
del autor, que puede tener la forma de instigacin (cuando se decide a alguien a la comisin
de un injusto o de un delito) o de complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta
delictiva).
Naturaleza de los Conceptos de Autor y Participe
No son conceptos creados por el derecho penal, sino tomados de la vida cotidiana.
El CP recepta la distincin entre el autor y el cmplice, lo que emerge del Art. 47, que es
donde usa la palabra complicidad, indicando que cmplice es el que coopera con el autor.
El Art. 83 pena al que instigare a otro al suicidio.
El Art. 99 pena al que instigare a otro a provocar o a aceptar un
duelo.
El Art. 209 pena al que instigare a cometer delito.
No nos dice que es la instigacin, pero se deduce que no se altera el
concepto semntico de inducir a alguien a hacer algo.
El Sistema del Cdigo Penal Argentino
El CP adopta un mtodo especial para la fijacin de las penas, una distincin entre los
cmplices, segn sean:
1- Cmplices Primarios: prestan al autor una cooperacin imprescindible, sin
ser autores.
Se equipara la pena a la de los autores.
2- Cmplices Secundarios: los simples cmplices.
Los pena de forma atenuada.
Por otra parte, pena como autor al que se vale de alguien que no domina el hecho (autora
mediata) y crea tambin un tipo especial para penar al que se vale de otro que no domina
el hecho, pero que no puede ser autor porque le faltan los caracteres tpicos y que tampoco
puede ser instigador, porque falta una conducta de la que sea accesoria la instigacin.
30
A los efectos de fijar la pena, el CP en los Art. 45 y 46, se limita a establecer que la pena
del delito se aplicara a los ejecutores, a los determinadores y a los cooperadores
necesarios.
En tanto que la escala reducida se aplicara a los cooperadores no necesarios.
Criterios que se han sostenido
Existen dos maneras de encarar el problema de la distincin entre autora y participacin.
1- Concepto extensivo del autor
Sostiene que los partcipes son autores y las normas a su respecto, son causas de
atenuacin de la pena.
Se funda en la causalidad (todo el que aporta algo es autor y no hay manera de distinguir
objetivamente entre autor y participe) y en la teora de la equivalencia de las condiciones
(conditio sine qua non).
Debe ser rechazada porque, si la participacin es una forma de atenuar la pena de la
autora, no puede ser participe quien no tiene los requisitos para ser autor.
TIPOS DE AUTORIA
Autora Directa
Es autor directo el que realiza personalmente la conducta tpica.
El que acta valindose de alguien que no realiza conducta tambin es autor directo,
porque realiza directamente la conducta tpica.
Autora Mediata
Es la que realiza quien se vale de otro, que si bien realiza conducta pero no comete
injusto, ya sea porque acta:
1- Sin dolo.
Ej. Actor que dispara arma que posea balas de plomo y no de fogueo.
2- Atpicamente.
Ej. Coloca billetera en saco ajeno y denuncia que su dueo se la robo.
3- Justificadamente.
Ej. Coaccionado, realiza delito ante amenaza de mal mayor.
Tanto el autor directo como el mediato, deben reunir todos los caracteres que el tipo
exige en el autor.
Es decir que el que se vale de otro para matar a su padre ser autor de parricidio (Art. 80
inc. 1), pero el que se vale de otro para matar al padre del otro, no puede, porque no es
hijo de la vctima.
Autor como Coautor posee le dominio del hecho y por lo tanto se les aplica la misma escala
penal.
En los casos en que el 3 de quien se vale el determinador es inimputable, la teora
causalista sostiene que el mismo realiza conducta, pero no tiene responsabilidad penal
porque no comprende la criminalidad del acto. Ej. Quien se vale de menores.
El determinador cuenta en estos casos solo con una probabilidad de que el interpuesto
cometa el injusto. No posee dominio del hecho.
En los casos en que el determinador no tiene el dominio del hecho, porque lo nico que
opera en favor del determinado es una causa de inculpabilidad, no hay autora mediata,
sino que existe instigacin.
AUTORIA Y COAUTORIA
Puede suceder que en un delito concurran varios autores, si los varios autores concurren en
forma que cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta tpica. Ej. 5 personas
golpean en la cara a otra causndole lesiones.
Tambin puede acontecer que haya una divisin de la tarea, lo que puede provocar
confusiones entre la coautora y la participacin.
Si 3 individuos se combinan para matar a un tercero; 2 de ellos le reducen y le
mantienen indefenso, el 3 lo apuala, no hay un autor de homicidio, sino 3 coautores.
La explicacin para estos casos se da por el llamado dominio funcional del hecho
Cuando el aporte al hecho que c/u hace es de naturaleza tal que, sin ese aporte el hecho
no podra haberse realizado, tenemos un supuesto de coautora y no un supuesto de
participacin.
En la coautora, c/u de los coautores debe reunir los requisitos tpicos exigidos para ser
autor.
AUTORIA CULPOSA Y DOLOSA
Autor Culposo es el que causa un resultado (determinado por la violacin del deber de
cuidado), no pudindose hablar all de dominio del hecho.
32
Ej. Si alguien le sostiene las manos a una persona para que otro la viole, no es autor de
violacin porque no ha tenido acceso carnal.
No pueden ser otra cosa que cmplices.
El CP los equipara en cuanto a la pena (escala) con los autores.
La participacin necesaria no puede configurar en estos casos coautora porque no
puede ser autor:
-
Sintetizando:
1- Los ejecutores son los autores.
2- Los determinadores pueden ser:
- Autores mediatos.
- Autores directos.
- Autores del tipo especial de determinacin.
- Instigadores.
3- Los Auxiliadores o Cooperadores son:
- Cmplices necesarios o primarios.
- Cmplices simples o secundarios.
PARTICIPACION
Concepto General
En sus 2 formas (instigacin y complicidad), es el aporte doloso que se hace al injusto
de otro.
Participe seria el que concurre en el injusto y es alcanzado por la prohibicin tpica sin
ser autor
No puede haber participacin criminal (sea instigacin o complicidad) en la conducta de otro,
si la conducta del otro no es tpica y antijurdica (injusto).
No son participe entonces (a pesar de que en algunos casos pueden ser autor):
-
Participacin y Encubrimiento
35
Requisitos de la Participacin
En su Aspecto Interno, la participacin requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso.
Es inadmisible la participacin culposa.
En su Aspecto Externo, la participacin requiere que el hecho principal se halle en una
etapa ejecutiva, para que la misma sea punible.
Que por lo menos el injusto se haya intentado. Mientras no medie un acto de tentativa
por parte del autor, la conducta del participe en los actos preparatorios, no puede ser
punible porque es atpica.
PROBLEMAS PARTICULARES DE LA PARTICIPACION
Formas especiales de aparicin
1- En Cadena
Tiene lugar cuando se instiga a instigar. Se da por ejemplo cuando se decide a alguien
para que convenza a otro de la conveniencia de que elimine a su enemigo.
Esto requiere que por lo menos el autor, intente el injusto y no de que el otro participe
intente la participacin.
Sino esta tentativa de participacin es atpica, hasta el que el autor no comienza la
ejecucin.
2- Concurrencia de distintas formas
Tiene lugar cuando el que instiga puede tambin cooperar a la realizacin.
Si se da esta concurrencia, la forma ms grave de participacin absorber a la ms leve.
Excepciones a los principios generales de la Participacin
Art. 49 CP: No se consideran participes de los delitos cometidos por la
prensa (injurias) a las personas que solamente prestaren al autor, la
cooperacin material necesaria para su publicacin.
Error en la Participacin
Art. 47 CP: Si el acusado de complicidad quiso cooperar pero en un
hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena aplicada ser
en razn del hecho que prometi ejecutar. Se pena al cmplice, solo en
la medida de su dolo.
Ej. Si quien quiere cooperar en hurto, ignora que el autor rompi una puerta para ingresar
al comercio, ser penado por cmplice de hurto y no de robo.
En los casos en que quien se cree participe es realmente autor y en el que por ignorar la
modalidad operativa cree que hace un aporte no indispensable y contrariamente lo era, la
cuestin debe resolverse penndoselo como cmplice a pesar de que es coautor.
La Incomunicabilidad de las Circunstancias Personales
Art. 48 CP: se refiere exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades
personales, que hacen a la culpabilidad, peligrosidad y causas personales de exclusin
de pena.
El que coopera con otro que se halla en un estado de emocin violenta, no puede ser
penado si no se encuentra l mismo en estado de emocin violenta.
El estado de emocin violenta slo podr tomarse en cuenta para el autor, coautor o
cmplice que lo presente.
36
INSTIGACION
Instigador es el que determina dolosamente a otro a la comisin de un injusto doloso.
El hecho del instigado (autor) debe ser una conducta tpica y antijurdica (injusto).
Debe cometerse mediante un medio psquico.
Por medio psquico directo no debe entenderse solo la palabra clara y determinante,
sino que puede ser cualquier otro medio simblico: gestos, actitudes, palabra escrita,
claves, etc.
No constituyen instigacin los medios sutiles o las meras insinuaciones.
Debe existir una determinacin directa sobre otro para que cometa el injusto.
Hay determinacin directa cuando el que determina es autor o es instigador.
No hay determinacin directa cuando un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias,
sugerencias ambiguas o medias palabras.
El Resultado de la Instigacin
La instigacin debe tener como resultado haber decidido al autor a realizar el hecho.
Cuando el autor ya est decidido a realizarlo no hay instigacin.
Puede darse que un mismo sujeto instigue y le aporte ideas para la ejecucin.
En tal caso existe un concurso de 2 formas de participacin: instigacin y complicidad
psiquica.
La ms grave (instigacin) absorbe a la ms leve.
La instigacin no es aun punible cuando ha decidido al autor a cometer el injusto.
Sino que requiere que el autor lo haya intentado, como consecuencia de la accesoriedad de
la participacin.
Si no ha dado por resultado decidir al autor a la ejecucin y que la misma tenga un
comienzo efectivo, la instigacin quedara atpica.
El Dolo de Instigacin
La instigacin es dolosa. Pero como se trata de una tipicidad accesoria, el dolo del
instigador est referido necesariamente al del autor del delito.
El dolo del instigador es el querer que otro realice dolosamente el tipo.
Se plantea un problema al respecto con el llamado agente provocador.
Es todo aquel que instiga a emprender la comisin de un delito para que cuando se
encuentre en la etapa de tentativa, se lo detenga.
Se dice que no es punible. Para la mayora de la doctrina, es punible como instigador.
Instigacin al Suicidio y a la Auto Lesin
Art.83 CP pena la conducta de quien instigue a otro al suicidio, siempre con la condicin
de que el mismo se haya tentado o consumado.
La Instigacin a la Auto Lesin no est tipificada en nuestra ley vigente.
Quien lo realice ser un causante.
Tanto el instigador al suicidio como el que lo hace hacia la auto lesin, no poseen el
dominio del hecho del otro, pero ponen una causa.
Es una conducta violatoria del deber de cuidado que incumbe respecto de la vida humana
ajena.
COMPLICIDAD
Cmplice es quien auxilia o coopera dolosamente al injusto doloso de otro.
Su contribucin puede ser de cualquier naturaleza, incluso intelectual.
Implica que quien aporta ideas para la mejor realizacin del injusto doloso de otro,
tambin sea cmplice.
Primaria
Tiene lugar cuando el sujeto hace un aporte necesario para la ejecucin del plan concreto
por parte del autor o de los autores.
37
No puede ser autor porque no presenta los caracteres que la ley exige al autor en los
delicta propia, no realiza personalmente la accin tpica en los delitos de propia mano, o
bien hace el aporte necesario durante la etapa preparatoria en cualquier delito.
Estos casos configuran la complicidad necesaria.
El sujet no es considerado autor, pese a que se le impone la pena del autor.
Secundaria
Es cualquier clase de cooperacin a la ejecucin del hecho, llevada a cabo en cualquier
momento, desde la preparacin hasta el agotamiento.
La nica complicidad por reforzamiento de la voluntad del autor, consiste en la promesa
de ayuda posterior al agotamiento, que se realiza con posterioridad al hecho.
Antes de que el autor haya realizado actos ejecutivos.
Son quienes prestan ayuda posterior, cumpliendo promesas anteriores al hecho.
La ayuda posterior no es encubrimiento.
Ej. Quien antes que el incendiario comience a ejecutar el incendio, le promete
esconderlo de la investigacin policial, es cmplice en virtud de promesa anterior.
Pero esa complicidad solo es punible en caso de materializarse.
En cambio quien formula la promesa una vez que se inici la ejecucin, se comporta
atpicamente y solo es punible como encubridor en el caso en que efectivamente oculte
al autor de la autoridad.
38