LA TEORIA DEL DELITO

Es la parte del Derecho Penal que se ocupa de explicar, cuales son las caractersticas que
debe poseer una accin para ser considerada delito.
Facilita la averiguacin de la presencia o ausencia de delito en cada caso concreto.
DELITO
Es la conducta tpica, antijurdica y culpable.
Esta definicin nos da el orden de las preguntas que debemos formular para determinar si
hubo o no delito.
No pueden ser otra cosa que conductas humanas.
No todas las que un hombre puede realizar sino aquellas que son prohibidas con
relevancia penal (Conducta Tpica o Tipificada).
Sin embargo no toda conducta tipificada es delito.
En el Art. 34 CP existe supuestos en los cuales existen permisos para realizar acciones o
conductas tpicas sin que las mismas configuren delito:
-

Estado de Necesidad
Legtima Defensa
Legtimo ejercicio de derecho.

En estos casos opera una causa de justificacin que excluye el carcter delictivo de la
conducta tpica.
Cuando la conducta tpica no est permitida, ser tambin contraria al orden jurdico
(Antijurdica)
En derecho Penal se denomina a este tipo de conducta tpica y antijurdica, con el nombre
de injusto penal.
No configura todava delito, pues requiere que todas estas caractersticas sean
reprochables al autor (Culpabilidad)
ELEMENTOS O CARACTERES DE DELITO
-

Conducta
Tipicidad
Antijuricidad
Culpabilidad

 CONDUCTA O ACCION
El derecho penal no crea la conducta (son prexistentes) sino que la valora, la regula.
Para ello tiene que respetar el ser de la conducta, lo que se llama la estructura ntica.
Se limita a agregar un desvalor jurdico a ciertas conductas, pero no cambia para nada lo
ontico.
Regula conducta humana, no pudiendo ser delito otra cosa diferente a una conducta.
No hay delito sin conducta. El principio nullum crimen sine conducta es una garanta
jurdica elemental.
Por lo tanto la persona jurdica no puede ser autora de delito, no as sus directivos.
Algunos autores hablan de una conducta positiva (accin) y otra negativa (omisin)
Para Zaffaroni no existe omisin respecto de la conducta, sino que todo es accin.
Estructura de la Conducta
Se puede distinguir entre:
1- Aspecto Interno: A este pertenecen el fin y la seleccin de los medios
para su obtencin.
2- Aspecto Externo: consiste en la puesta en marcha de la causalidad para
la produccin del resultado. Es la exteriorizacin de la conducta.
Ubicacin del Nexo Casual y el Resultado
A toda accin/conducta corresponde un resultado y ambos estn unidos por un nexo de
causalidad.
Si bien tanto el nexo de causalidad como el resultado acompaan a la conducta, ambos no
forman parte de la misma, pero la acompaan de forma imprescindible.
El Derecho Penal no ignora que toda conducta tiene un resultado que altera algo en el
mundo exterior.
Faz Positiva
Los hechos pueden ser causados tanto por la naturaleza como por el hombre.
Para los Causalistas, cuando los hechos son causados por movimientos corporales del
hombre dependiendo de su voluntad (sin tener en cuenta la finalidad) y estos produjeren una
alteracin en el mundo exterior, estamos ante la presencia de una conducta o accin.
(Elementos objetivos)
Si no existe voluntad del autor, no existe conducta.
Para los Finalistas, el autor de los movimientos corporales posee una finalidad que trae
aparejado un resultado. (Elementos subjetivos)
El Derecho solo regula los hechos causados voluntariamente por el hombre.
Faz Negativa o Causas de Exclusin
Son aquellos supuestos en los cuales a pesar de la participacin del hombre, no existe
voluntad de realizar movimientos corporales:
A- Fuerza Fsica Irresistible (Art. 34 Inc. 2 1 Parte)
Es comnmente denominada por la doctrina como Vis Absoluta.
Son aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace
intervenir como una mera masa mecnica.
Puede provenir tanto de la naturaleza (Ej. Avalancha) como de un tercero (empujn).
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El colocarse bajo sus efectos es una conducta y se debe determinar la existencia de

tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para determinar si es delito.
Se sostuvo siempre que debe provenir fuera del sujeto, ser externa. Sin embargo no
siempre es as. Ej. Cuando es producida por la naturaleza y el propio cuerpo del sujeto da lugar
a movimientos no controlables por su voluntad.
B- Acto Reflejo
Es aquel movimiento corporal involuntario, incontrolable, que se realiza como
consecuencia a reacciones biolgicas, con ausencia de participacin cerebral.
Por lo tanto carece de voluntad y no hay conducta. Ej. Epilptico; Estornudos.
C- Estado de Inconciencia Absoluta
Existe inconciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o los mismos,
lo hacen en forma discontinua o incoherente.
Al encontrarse anulada la conciencia, los movimientos que se realizan, carecen de
voluntad, no existiendo as conducta. Ej. Sujeto desmayado; sonambulismo; Estado de Coma;
Fuertes estados febriles.
Cuando la conciencia esta perturbada, no existe ausencia de conducta pues no
desaparece la voluntad del sujeto.
Efectos de la Ausencia de Conducta
-

El que se vale de un sujeto que no realiza conducta para realizar un

delito, es por lo general el autor directo del delito. (el que no realiza la
conducta nunca es el autor)

Contra los movimientos de quien no se conduce, se puede oponer

estado de necesidad pero no cabe oponer la legtima defensa.

No se puede ser partcipe de los movimientos de un sujeto que no

realiza conducta.

Teoras Sociales de las Conductas

Solo aquellas acciones con sentido social, pueden ser materia prohibida por el derecho
penal.
El Art. 19 CN prohbe la tipicidad de conductas que no afecten bienes jurdicos.
TIPICIDAD
El Tipo Penal es un instrumento legal de naturaleza descriptiva que tiene como funcin la
individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente
prohibidas)
Son frmulas legales que nos sirven para individualizar las conductas humanas que la
ley penal prohbe.
Es necesario porque sin su existencia nos pondramos a averiguar la Antijuricidad y
culpabilidad de conductas penalmente irrelevantes.
Este tipo de conductas (antijurdica y culpable) no conformaran delito, al no estar
conminadas con una pena por la Ley Penal.
Al ser predominantemente descriptivo (no siempre as lo son), el verbo posee una especial
significacin.

Diferencia entre Tipo Penal y Tipicidad

El Tipo Penal es la frmula que pertenece a la ley. Ej. el que matare a otro
La tipicidad pertenece a la conducta. Es la caracterstica que tiene una conducta en
razn de estar adecuada a un tipo penal.
Tipos Legales y Tipos Judiciales
Los tipos legales son aquellos que nicamente pueden ser creados, modificados o
suprimidos por el Legislador.
En algunos sistemas donde se reconoce la analoga, el Juez est facultado para la
creacin de tipos penales. Estos son los tipos judiciales y prcticamente no existen en el
mundo.
Tipos Abiertos y Tipos Cerrados
Los Tipos Abiertos son aquellos que no individualizan totalmente la conducta prohibida,
sino que exige que el Juez lo individualice, acudiendo a pautas generales que estn fuera del
tipo penal.
Los Tipos Cerrados son aquellos en que sin salirse de los elementos de la propia ley penal,
puede individualizarse perfectamente la conducta prohibida.
Tipos De Autor y Tipos de Acto
El Tipo de Autor pretenda definir normativamente personalidades y no conductas.
No se quera prohibir el acto, sino la personalidad del actor. No se prohiba matar, si ser
homicida.
Cualquier tipo de autor sera, inconstitucional en nuestro derecho positivo.
Ley Penal en Blanco
Son aquellas que establecen una pena para una conducta que resulta individualizada en
otra ley.
La norma no puede deducirse del tipo de la ley penal sino que hay que acudir a otras
leyes, decretos, resoluciones, rdenes municipales, etc.
Ej. Art. 205 CP Sera reprimido el que violare las medidas adoptadas por las autoridades
competentes para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia
Este tipo de leyes no plantean mayor problema cuando emanan del Congreso de la
Nacin.
El problema surge cuando emana de otra ley en sentido material de una Legislatura
Provincial o del Poder Administrador (Ejecutivo, Municipalidades).
Podemos encontrarnos ante una delegacin de la atribucin legislativa en materia
penal, que compete al Congreso y estara vedada por la CN.
Se resuelve dentro del mismo sistema constitucional: La ley penal en blanco no es
inconstitucional en tanto su estructura venga impuesta por la divisin de poderes del
Estado.
La Concepcin Objetiva del Tipo Penal
Hasta 1906 no poda hablarse de una teora del tipo penal.
En ese ao Von Beling introdujo una distincin en el injusto entre tipicidad y
antijuridicidad, conservando ambas su carcter objetivo.
Manteniendo la Culpabilidad con su carcter subjetivo.
El concepto de tipo penal nace concebido de forma objetiva, esto quiere decir, abarcando
solo la exterioridad de la conducta, prescindiendo de todo lo interno.
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La Concepcin Compleja del Tipo Penal

El descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo y de la culpabilidad, como las
dificultades con las que chocaba la teora objetiva del tipo, determinaron que se pensase
en que el dolo (subjetivo) deba estar ubicado en el tipo (objetivo).
Weber pregonaba la divisin bipartita del delito (tipo de injusto y culpabilidad) mientras que
Donna mantena la divisin tripartita del delito.
Hasta que Welzel en la dcada del 30, redondea el concepto de tipo complejo.
Es decir: con un aspecto objetivo y otro subjetivo y con tres caracteres especficos
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad: idea del tipo penal que Zaffaroni sostiene)
Teoras respecto a la relacin entre Tipicidad y Antijuridicidad
1- Tipo Avalorado: La tipicidad no indica nada acerca de la
antijuridicidad. (No se usa)
2- Ratio Cognoscendi: La tipicidad es una presuncin iuris tantum de la
antijuridicidad.
3- Ratio Essendi: La tipicidad es la razn de ser de la antijuridicidad.
Posee 2 variantes:
1- Afirmada la tipicidad, queda tambin afirmada la antijuridicidad.
Las causas de justificacin eliminan la tipicidad.
2- La tipicidad implica antijuridicidad pero puede ser excluida por
una causa de justificacin.
La Antinormatividad
Cuando el legislador tiene inters en tutelar algo, es porque lo valora.
Dicha valoracin se traduce en una norma, que eleva a ese ente a la categora de bien
jurdico.
Si a ese bien jurdico le quiere dar tutela penal, elabora un tipo penal y pasa a ser un bien
jurdico penalmente tutelado.
Va del ente a la norma y de la norma al tipo.
Nosotros para determinar su alcance debemos seguir el camino inverso: Del tipo a la
norma (a travs de la norma conoceremos al ente)
La conducta que se adecue a un tipo penal, ser necesariamente contraria a la norma.
No se comprueba con la sola adecuacin de la conducta al tipo legal
Requiere una investigacin del alcance de la norma que dio origen al tipo penal y una
investigacin sobre la afectacin del bien jurdico.
Tipicidad Penal, Tipicidad Legal y Tipicidad Conglobante
-

Tipicidad Legal (Adecuacin a la formulacin legal del tipo)

Es la individualizacin que la ley hace de la conducta, mediante el conjunto de elementos

descriptivos y valorativos de que se vale el tipo legal.
-

Tipicidad Conglobante (Antinormatividad)

Es la comprobacin de que la conducta tpica legal esta tambin prohibida por la norma.
Se obtiene desentraando el alcance de la norma prohibitiva, conglobada con las restantes
normas de orden normativo.
-

Tipicidad Penal (Antinormatividad)

Es el resultado de la Legal + la Conglobante.

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Tipicidad y Antijuridicidad
La Tipicidad Penal implica la contrariedad con el orden normativo.
Pero no implica antijuricidad, porque puede existir una causa de justificacin que
ampare la conducta.
Opera como un indicio de la antijuridicidad, como desvalor provisorio que debe ser
configurado o desvirtuado mediante la comprobacin de las causas de justificacin. (Ej.
Legtima defensa)
Importancia del Bien Jurdico
Es inconcebible que exista una conducta tpica que no afecte a un bien jurdico.
Si bien el delito es algo ms que la afectacin de un bien jurdico, esta afectacin es
indispensable para configurar tipicidad.
Bien Jurdico Penalmente Tutelado
Es la relacin de disponibilidad de un individuo con un objeto protegido por el Estado,
que revela su inters mediante la tipificacin penal de conductas que lo afectan. Ej. La
vida; el honor.
Los bienes jurdicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos.
Desde ningn punto de vista, la moral puede ser considerada un bien jurdico.
Cumplen 2 funciones:
1- Garantizadora: surge Art. 19 CN e impide que haya tipos sin bienes
jurdicos afectados.
2- Teolgica - Sistemtica: da sentido a la prohibicin manifestada en el
tipo y la limita.
Si la conducta condice con la descripcin del tipo pero no se lesiona con ella, ni se pone en
peligro algn bien jurdico tutelado, se considera que no existe tipicidad.
Clasificacin de los Tipos Penales en razn de los Bienes Jurdicos Afectados
-

Segn la intensidad de afectacin de los bienes jurdicos afectados:

1- Bsico: Art. 79 (Homicidio)
2- Calificado Agravado: Art. 167 Inc. 1 (Robo en despoblado)
3- Calificado Atenuado: Art. 169 (Extorsin por medio de amenazas contra el
honor)

Segn en nmero de bienes jurdicos que tutela penalmente el tipo:

1- Simples: Art. 79 (Homicidio)
2- Complejo: Art. 168 (Extorsin: afecta la libertad de determinacin y el
patrimonio)

Segn las caractersticas que se le exigen al autor:

1- Comunes: acerca de delitos que puede cometer cualquier persona.
(Casi todos delitos)
2- Especiales: solo pueden cometerlos determinadas personas (Ej.
Funcionarios Publicos)

Segn se individualice o no totalmente la conducta prohibida:

1- Cerrados: El Juez tiene todos los elementos dentro del tipo para poder
determinar dicha conducta. (Homicidio)
2- Abiertos: Juez deber utilizar reglas generales fuera del tipo penal
para individualizar la conducta. (Art. 84 Delito Culposo)
-

Segn su estructura:
1234-

Doloso: delito doloso

Culposo: delito culposo
Omisivo: aquellos que describen la conducta debida.
Activo o Comisivo: aquellos que describen la conducta prohibida.
El tipo Doloso Activo es el ms frecuente.

TIPO ACTIVO DOLOSO - ASPECTO OBJETIVO

Conforme al concepto complejo del tipo (sostiene Zaffaroni), el tipo doloso activo tiene dos
aspectos:
1- Objetivo: ley individualiza conductas, segn circunstancias que se dan en el
mundo exterior.
2- Subjetivo: atendiendo a circunstancias que se dan en el psiquismo del autor.
Implica la acusacin de un resultado (aspecto externo), pero se caracteriza porque requiere
tambin la voluntad de causarlo (aspecto interno)
Esta voluntad del resultado, el querer el resultado, es el dolo.
La manifestacin de la voluntad en el mundo fsico, se denomina aspecto objetivo del tipo
legal.
Al aspecto interno (la voluntad misma) la denominamos aspecto subjetivo del tipo legal.
El Resultado Material
El legislador sabe que cada conducta causa una mutacin en el mundo externo
denominada resultado.
Es un ineludible fenmeno fsico que acompaa a toda conducta. No hay conducta sin
resultado.
Todos los tipos requieren un resultado, solo que los individualizan de distinta manera:
-

Los precisan expresamente.

Lo atan inseparablemente a la conducta.
Lo limitan al puro resultado de la conducta, desentendiendo cualquier otro
resultado que pudiera causar.

La Relacin de Causalidad
La causalidad como categora del ser es un proceso ciego, una cadena de causas y
efectos.
Toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca
el efecto, es causa (Welzel).
Esta es la teora que se conoce como la conditio sine qua non y es la nica que responde a
la realidad, al ser de la causalidad como proceso fsico.
Mediante la causalidad es posible determinar el lmite mnimo de la responsabilidad.
Como no toda causalidad implica responsabilidad, los lmites de la causalidad relevante
en el delito doloso, sern fijados por el tipo subjetivo.
Solo ser relevante la causalidad material dirigida por la voluntad de acuerdo a un fin.
Lo ms elemental para comenzar a comprobar si una conducta es tpica, es preguntase si
ha causado el resultado.
Si nos imaginamos que la conducta no existi y en tal caso tampoco hubiese existido el
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resultado, es que la conducta es causal del resultado.

Inversamente, si imaginamos que la conducta no haya existido, e igualmente el resultado
se hubiese producido, resultara que la conducta no es causal del resultado.
Los Sujetos
-

Sujeto Activo: Es el autor de la conducta tpica

Sujeto Pasivo: Es el titular del bien jurdico tutelado.
Puede no ser el sujeto pasivo del delito.

Los tipos que individualizan conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan
lugar a los llamados delicta comunia
En tanto que los que requieren caractersticas especiales en el sujeto activo dan lugar a
los denominados delicta propia.
Hay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona (unisubjetivos) o que bien
pueden ser cometidos por varios autores (plurisubjetivos)
Las Referencias
Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier contexto
circunstancial, en tanto que hay otros que son especficamente circunstanciados.
En tal sentido, puede haber requerimientos de circunstancias de tiempo, de lugar, de
modo, de ocasin, de medios.
Las referencias a los medios dan lugar a los llamados tipos de formulacin casustica,
por oposicin a los tipos de formulacin libre, que son los que individualizan acciones que
pueden cometerse por cualquier medio.
Los Elementos Normativos
Hay tipos penales que no solo contienen elementos descriptivos, sino tambin
elementos normativos, es decir, elementos para cuya precisin se hace necesario acudir a
una valoracin tica o jurdica.
TIPO ACTIVO DOLOSO - ASPECTO SUBJETIVO
Tipos Subjetivos que se agotan en el Dolo y los que reconocen otros elementos
Todos los tipos dolosos exigen que haya una cierta congruencia entre sus aspectos
objetivo y subjetivo.
Sin embargo hay tipos dolosos que requieren nicamente que su aspecto subjetivo
contenga el querer, la realizacin del tipo objetivo (dolo) y otros (distintos a estos) que
exigen algo ms que la simple realizacin del tipo objetivo (dolo).
Concepto de Dolo
Es el elemento nuclear y principalsimo del tipo subjetivo. Es el querer del resultado
tpico, la voluntad realizadora del tipo objetivo.
Es la voluntad determinada que presupone un conocimiento determinado.
Es representacin + voluntad (Voluntad individualizada en un tipo).
Hace que se reconozca en su estructura 2 aspectos:
1- Del conocimiento o Cognoscitivo. 2- Del querer o conativo.
Aspecto Cognoscitivo del Dolo
El dolo requiere siempre conocimiento efectivo y cierto grado de actualizacin.
Dolo y Conocimiento de la Antijuridicidad
El dolo es precisamente el fin de cometer un delito determinado.
Por delito no puede entenderse otra cosa que un tipo objetivo, porque el concepto
delito no puede ser entendido como delito completo (stricto sensu).
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Es el querer la realizacin del tipo objetivo, lo cual no requiere del conocimiento de la

antijuridicidad, ni de su posibilidad.
Los Conocimientos que Requiere
El dolo debe abarcar el conocimiento de los elementos positivos requeridos en el tipo
objetivo, como as tambin de los negativos (elementos tales como la falta de consentimiento
en la violacin)
Previsin de la Causalidad del Resultado
El dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la produccin del
resultado tpico.
Errores sobre la Causalidad
1- Aberratio Ictus o Error en el Golpe
Se da cuando una conducta se dirige contra un objeto pero afecta a otro
distinto (al que no quera ni se aceptaba la posibilidad de afectar).
El sujeto agente quiere un resultado, pero obtiene otro por desviacin del nexo causal.
Es penalmente irrelevante. No excluye tipicidad.
Ej. A quiere matar a B y le dispara, pero la bala rebota y mata a C.
Para los causalistas es un Homicidio Simple de C.
Para los finalistas una Tentativa de Homicidio contra B y Homicidio Culposo de C
(Concurso Ideal)
2- Error en el Objeto
Se da cuando el agente cree dirigir la conducta contra un objeto pero en realidad se la
dirige y afecta a otro objeto. A diferencia del Aberratio Ictus, el error proviene de la
cabeza del autor.
Es penalmente irrelevante. No excluye tipicidad.
Ej. A quiere matar a B pero lo confunde con C y mata a este.
3- Dolus Generali
Se da cuando el autor cree haber alcanzado el resultado pero en realidad este sobreviene
dentro del curso causal con posterioridad. Ej. Cree haberlo matado a golpes y solo estaba
inconsciente y muere ahorcado por colgarlo para simular un suicidio.
El Error de Tipo
Es el fenmeno que determina la ausencia de dolo cuando habiendo una tipicidad
objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo
(tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva).
En ambos casos desaparece la voluntad de realizar el tipo objetivo.
Al no existir dolo, la conducta realizada es atpica. Es penalmente relevante.
Son casos en que hay tipicidad objetiva, pero no hay tipicidad subjetiva porque falta el
dolo (es querer la realizacin del tipo objetivo)
Cuando no se sabe que se est realizando un tipo objetivo, no existe un querer y por lo
tanto no hay dolo.
No es lo mismo que el error de prohibicin el cual est relacionado con la culpabilidad.
Este error puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad y hacer
que la conducta a pesar de ser tpica y antijurdica, no sea culpable.
Las principales diferencias con el error de tipo son:
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a- Tipo: afecta el dolo. Prohibicin: a la comprensin de

antijuridicidad.
b- Tipo: el hombre no sabe lo que hace. Prohibicin: sabe lo que lo
que hace y cree que no es contrario al orden jurdico.
c- Tipo: elimina la tipicidad dolosa. Prohibicin: elimina la
culpabilidad
Ejemplos
Tipo: A acciona arma que crea descargada, pero estaba y causa la muerte
de B.
Prohibicin: A cree que un ladrn lo va a matar y le dispara para
defenderse. En realidad mato a B que era su amigo que estaba bromeando.
Efectos Del Error de Tipo
El error de tipo abarca 2 fenmenos que psicolgicamente pueden
distinguirse pero que jurdica o penalmente tienen los mismos efectos.
Ellos son el error e ignorancia.
Ignorancia: Es la falta de conocimiento sobre algo.
Error: Es el conocimiento falso acerca de algo.
Se habla de 2 tipos:
-

Evitable o Vencible: aquel que no se hubiese en l cado, en caso de

aplicarse la diligencia debida.

Elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de que haya tipo culposo, da lugar a una forma
de tipicidad que no se configura atendiendo a la finalidad, sino a su modo de obtencin.
-

Inevitable o Invencible: aquel que a pesar aplicar la diligencia

debida, no se hubiese podido salir del error.

Este tipo de error elimina la tipicidad dolosa y adems descarta cualquier otra forma de
tipicidad.
Clases de Dolo segn el Aspecto Conativo.
A- Dolo Directo de 1 Grado
Es aquel en el cual el autor quiere directamente la produccin del resultado tpico.
Su conducta quiere ese resultado. Es el fin querido.Ej. Sujeto quiere matar a otro y le dispara
cinco balazos.
B- Dolo Directo de 2 Grado o Indirecto
Es aquel en el cual el resultado es la consecuencia necesaria del medio elegido. Ej. Sujeto
quiere matar a otro y planta un explosivo en un vuelo. Quera tambin matar a los dems
pasajeros para poder asegurarse su fin.
C- Dolo Eventual

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Es aquel en el cual el resultado se presenta como una probabilidad al fin del autor. No
existe una aceptacin del resultado como tal, sino como una probabilidad. Ej. Quien se
lanza a una carrera de autos por las calles de una ciudad a pesar de la posibilidad de
producir un dao lesivo, acta con dolo eventual de homicidio, lesiones o daos.
TIPOS OMISIVOS
A diferencia de los Tipos Activos que individualizan la conducta prohibida mediante
descripciones que completan con algunos elementos normativos, los Tipos Omisivos lo hacen
describiendo la conducta debida, estando entonces prohibida cualquier otra conducta
que difiera de la debida.
Accin y Omisin son 2 tcnicas diferentes para prohibir conductas humanas.
En el enunciado prohibitivo, se prohbe hacer la accin que se individualiza con el verbo
(Matar).
Mientras que en el perceptivo se prohbe realizar cualquier otra accin que no sea la que
se individualiza con el verbo. (Ayudar)
Estructura del Tipo Omisivo Aspecto Objetivo
Posee un aspecto objetivo y otro subjetivo.
En el Aspecto Objetivo encontramos ante todo una situacin tpica (que es lo que se sabe o
conoce respecto de la realidad)
Ej. Art. 108 Omisivo Por Excelencia (Abandono de Persona) el encontrarse ante una
persona necesitada de auxilio.
En esa concreta situacin tpica, debe darse tambin la exteriorizacin de una voluntad
distinta de la realizadora de la conducta debida (aquella que la norma precepta).
No hay conducta debida de auxiliar, cuando no existe posibilidad de prestar auxilio.
Equivalente Tpico de la Acusacin
En el Tipo Omisivo no se requiere un nexo de causacin entre la conducta prohibida
(distinta de la debida) y el resultado, sino un nexo de evitacin.
Es decir, la muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el
proceso causal que desemboco en el resultado.
Si realizas la conducta debida y desaparece el resultado, existe un nexo de evitacin.
Estructura del Tipo Omisivo - Aspecto Subjetivo
Omisiones Propias: aquellos en los que el autor puede ser cualquiera que se encuentre en
la situacin tpica y no encuentran un tipo equivalente. (Delictia Comunia)
Omisiones Impropias: el autor solo puede ser aquel que se encuentra dentro de un
limitado crculo (determinado tipos de personas), que hace que la situacin tpica de la
omisin equivalga a un tipo activo.
Encuentran un tipo activo equivalente y la posicin en la que se encuentra el autor, se
denomina Posicin de Garante. Solo ellos pueden ser autores de conductas tpicas de
omisin impropia.
Significa que el sujeto pasivo se encuentra en una posicin tal, que lo obliga a garantizar
especialmente la conservacin, reparacin o restauracin del bien jurdico penalmente
tutelado.
Fuentes de la Posicin de Garante
1- La Ley (Ej. Padres respectos de sus hijos)
2- El Contrato (Ej. Enfermero; Medico; Guardavidas)

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3- Condicin Precedente del Sujeto (el sujeto no avisa sobre el riesgo existente por
alguna conducta que el mismo realizo anteriormente)
Tipo Omisivo Subjetivo Aspecto Cognoscitivo
El dolo dentro de la estructura tpica omisiva, requiere el efectivo conocimiento de la
situacin tpica y la previsin de la causalidad.
Cuando se trata de omisiones impropias, adems requiere que el sujeto conozca la
calidad o condicin que lo pone en condicin de garante, pero no as los deberes que le
corresponden por esa posicin (es un problema de culpabilidad)
El sujeto debe tener en conocimiento que le es posible impedir la produccin del
resultado; que tiene poder para interrumpir la causalidad que desemboca en el resultado.
Tipo Omisivo Subjetivo Aspecto Conativo
Hay autores que sostienen que en la omisin no hay dolo, sino un equivalente.
Esto lo fundan sosteniendo que en la omisin no hay causacin de resultado.
Por lo tanto sostienen que la finalidad no dirige la causalidad, por lo que no puede
hablarse de dolo propiamente dicho.
Para Zaffaroni esto no es as. Cree que se puede hablar de una verdadera finalidad en
los tipos omisivos.
El dolo no se monta sobre una causacin, sino que es finalidad tpica (en el sentido de que
dirige la causalidad pero teniendo como base una previsin de la misma)
Omisiones Culposas
El concepto general de la culpa, debe estar presidido por el elemento fundamental de la
violacin del deber de cuidado, la cual surge en los siguientes casos:
-

En la Apreciacin de la situacin tpica: cuando quien oye gritos de pedido

de auxilio y sin detenerse en averiguarlo, lo desatiende porque cree que es una
broma.

En la Ejecucin de la Conducta Debida: el que por atolondrado hecha

gasolina en vez de agua para apagar un incendio.

En la Apreciacin de la posibilidad fsica de ejecucin: quien da por

sentado que no podr salvar a quien se est ahogando porque las aguas son
profundas, sin comprobar esto.

En el Conocimiento de su condicin que lo pone en posicin de garante:

quien por error de tipo ignora que es el mdico de guardia esa noche.

La culpa dentro de la estructura tpica omisiva, puede tener tanto forma consciente como
inconsciente.
La forma inconsciente da lugar a los llamados delitos de olvido.
TIPOS CULPOSOS
El tipo culposo (al igual que el doloso) no hace nada distinto que individualizar una
conducta.
Contienen prohibiciones de conductas.
Son abiertos, ms descriptivos. El Juez debe cerrarlos a travs de su interpretacin.
La conducta que individualiza el tipo culposo tiene una finalidad, diferente a la que
individualiza el tipo doloso.
Esta conducta es lcita, no delictiva.
No individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene
esa finalidad se viola un deber de cuidado.
El elemento ms importante que debemos tener en cuenta en esta forma de tipicidad es la
12

violacin de un deber de cuidado.

Solo son tpicas las conductas culposas que as se tipifican en la parte especial y a ellas
hay que acudir para construir el concepto general de culpa.
Es de vital importancia para esta construccin el Art. 84 CP de Homicidio Culposo.
Hace referencia al que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o por
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte.
Imprudencia: es no tomar precauciones para evitar un riesgo.
Negligencia: es la falta de obrar diligentemente. Lo Opuesto al
Deber.
Impericia: es la falta de conocimiento en su arte o profesin.
En todas estas formas existe un deber de cuidado violado.
No existe un deber de cuidado en general, sino que a cada conducta le corresponde uno
en particular.
De ah es que los tipos culposos son abiertos y la nica manera de cerrarlos, es sabiendo de
que conducta se trata.
La accin prohibida no se individualiza en el tipo culposo por el fin en s mismo, pero si se
individualiza por la forma de seleccionar los medios y de dirigir la causalidad para la
obtencin de ese fin.
Mientras que en el dolo lo tpico es la conducta en razn de su finalidad, en la culpa es
en razn del planeamiento de la causalidad para la obtencin de la finalidad
propuesta. Se logra la finalidad, violando el deber de cuidado.
Tipo Culposo Aspecto Objetivo
Los planteamientos que se han hecho de la teora de la culpa a partir del resultado, segn
Zaffaroni, han sido errneos.
El resultado para este no es un componente de azar que se haya fuera del tipo, sino que
es un delimitador de la tipicidad objetiva culposa que se haya dentro del tipo objetivo.
Si se haya fuera del tipo, los elementos del tipo objetivo culposo quedaran muy
reducidos y tipo culposo quedara casi reducido a un conjunto de elementos normativos
y subjetivos.
Como vimos, la violacin del deber de cuidado debe producir el resultado.
Por lo tanto, en el tipo culposo no existe una relacin de causalidad como en el doloso, sino
que existe una relacin de determinacin.
Violacin del Deber de Cuidado
Como vimos, la violacin del deber de cuidado debe producir el resultado.
El deber de cuidado debe ser violado por una conducta porque es inadmisible que haya
procesos causales que lo violen.
Los Deberes de cuidado se hayan frecuentemente establecidos en la ley como sucede por
ejemplo en las actividades reglamentadas.
Sin embargo no siempre la infraccin a un reglamento, es una violacin de los deberes
de cuidado.
Se determinan conforme a la situacin jurdica social de cada hombre: no es lo mismo el
deber de cuidad de un automovilista particular que el de un conductor de un transporte pblico
de pasajeros.
Existe un problema delicado al respecto, que se suscita cuando el propio titular del bien
jurdico afectado es quien ha violado el deber de cuidado. Ej. Peatn cruza por zona
prohibida.
Se soluciona acudiendo al Principio de Confianza
Establece que resulta conforme al deber de cuidado, la conducta del que en cualquier
actividad compartida, mantiene la confianza en que el otro se comportara conforme al
deber de cuidado, siempre y cuando no tenga razn suficiente para dudar o creer lo
contrario.
13

Determinacin entre Violacin del Deber de Cuidado y la Produccin del Resultado

No basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el resultado.
Esta violacin del deber de cuidado, debe ser determinante del resultado.
Es la denominada Relacin de Determinacin
Para establecer esto, debe acudirse a una hiptesis mental:
Hay que imaginar la conducta cuidadosa en el caso en concreto.
Si con esa conducta el resultado no hubiese sobrevenido, habr sido determinante la
violacin del deber de cuidado en el resultado.
Si con esa conducta el resultado se hubiese igual producido, la violacin de deber de
cuidado no fue determinante con el resultado.
Tipo Culposo Aspecto Subjetivo
Es diferente su estructuracin respecto a la del Tipo Doloso.
El Aspecto Objetivo y el Subjetivo no conforman en este caso (Tipo Culposo) 2 partes
diferenciadas del tipo (si en el Tipo Doloso).
Para poder determinar aspectos que hacen al tipo objetivo (violacin del deber de cuidado)
es ineludible referirse a aspectos que pertenecen al tipo subjetivo, como son la finalidad y
la previsibilidad o previsin del resultado.
Por otra parte en el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo culposo, existe un conocimiento
potencial (una posibilidad de conocimiento), no requirindose un conocimiento efectivo
como sucede en el caso del dolo.
Componentes Subjetivos
Se integra en un aspecto conativo y en otro intelectual o cognoscitivo.
Aspecto Conativo: Es la voluntad de realizar la conducta final con los medios elegidos.
Aspecto Cognoscitivo: Es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para
los bienes jurdicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a este
conocimiento. Se denomina previsibilidad.
Cuando el resultado no era previsible para el autor, hay atipicidad culposa.
Ya sea porque se hallaba ms all de su capacidad de previsin (ignorancia invencible) o
porque el sujeto se encontraba en un estado de error invencible de tipo.
A la ignorancia invencible que elimina la previsibilidad se la denomina caso fortuito.
La previsibilidad condiciona el deber de cuidado: quien no puede prever no tiene a su
cargo del deber de cuidado y por lo tanto no puede violarlo.
Se establece segn la capacidad de previsin de cada individuo.
Culpa con el Fin de Causar el Resultado
Una misma conducta puede ser tpica conforme a un tipo doloso, como as tambin a un
tipo culposo.
Esta concurrencia de dolo y culpa en esta forma son los llamados delitos
preterintencionales.
La preterintencin es el caso en que se tipifica conjuntamente una conducta como dolosa
por dirigirse a un fin tpico y como culposa por la acusacin de otro resultado.
Ej. Homicidio Preterintencional Art. 81 Inciso B
Posee una parte dolosa al que con el propsito de causar un dao en el cuerpo o la salud
(lesiones).

14

Una parte culposa produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba
razonablemente ocasionar la muerte
El resultado va ms all del querido por el autor.
Culpa con Representacin y Culpa Inconsciente
Con Representacin: es aquella en la cual el sujeto activo se ha representado la posibilidad
de produccin del resultado, aunque lo ha rechazado en la confianza de que llegado el
momento lo evitar o no acontecer.
Lo nico que se conoce en este tipo de culpa es el peligro.
Inconsciente: es aquella en la cual no hay conocimiento efectivo del peligro que con la
conducta se introduce para los bienes jurdicos.
Se trata del supuesto en el que el sujeto ha podido y debido representarse la posibilidad
de produccin del resultado y sin embargo no lo hizo.
Si cuando se representa la posibilidad de produccin de resultado, la acepta como tal sin
importarle, seria dolo eventual.
La Tipicidad Culposa se contenta con la forma inconsciente, sin que sea necesaria la con
representacin.
Responsabilidad Objetiva
El Principio de Culpabilidad
En su formulacin ms simple, reza no hay delito sin culpabilidad.
Representa 2 exigencias que deben analizarse por separado
1- En la tipicidad, implica la necesidad de que la conducta (para ser
tpica) deba al menos ser culposa.
2- En la culpabilidad, implica que no hay delito si el injusto no es
reprochable al autor.
Violacin de Nullum Crimen Sine Culpa
La Responsabilidad Objetiva es la imputacin de la produccin de un resultado, fundada
en la acusacin del mismo.
Es la forma de violar el principio de que no hay delito sin culpa.
Se tratara de una tercera forma de tipicidad.
Una conducta resultara prohibida solo porque causo un resultado, sin exigir que esa
causacin sea culposa o dolosa. Estas formas de responsabilidad objetiva estn erradicadas
en el derecho penal contemporneo.
LA ANTIJURIDICIDAD
Es el choque de la Conducta con el orden jurdico, entendido no solo como un orden
normativo (antinormatividad), sino como un orden normativo y de preceptos permisivos.
La Tipicidad no es ms que un indicio de la Antijuridicidad.
Afirma la antinormatividad de la conducta.
No surge solo del Derecho Penal sino que lo hace de todo el orden jurdico, porque la
antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que pueda provenir de
cualquier parte del derecho.
Para poder comprobar su presencia, hay que constatar que la conducta tpica
(antinormativa) no est permitida por ninguna causa de justificacin (precepto permisivo)
en ninguna parte del orden jurdico (penal, civil, comercial, administrativo, laboral).
Antijuridicidad Objetiva y Subjetiva
Para abordar esto primero hay que precisar la diferencia entre antijuridicidad e injusto
penal.
Antijuridicidad: es la caracterstica que tiene una conducta de ser contraria al orden
jurdico.
Es una caracterstica del injusto.
15

Injusto Penal: es la conducta que posee los caracteres de ser penalmente tpica y
antijurdica.
Esta teora sostiene la divisin del delito segn el criterio objetivo-subjetivo, haciendo
recaer la antijuridicidad solo sobre el aspecto objetivo del delito, reservando todo lo
subjetivo para la culpabilidad.
Nuestro ordenamiento consagra esta teora.
Se observa claramente en la regulacin de la legtima defensa, donde la conducta de 2
personas en la misma situacin (de defensa) puede ser antijurdica para una y otra justificada
(quien se defiende sin haber intervenido en la provocacin).
LA LEGITIMA DEFENSA
Naturaleza y Fundamento
Nadie puede ser obligado a soportar lo injusto.
Se trata de una situacin conflictiva, en la cual el sujeto puede actuar legtimamente
porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos o la
proteccin de sus bienes jurdicos.
Caracteres de La Defensa Propia - Requisitos
A- Bienes Defendibles:
La defensa puede ser propia o de terceros.
La defensa propia abarca la posibilidad de defender legtimamente cualquier bien jurdico.
El requisito de la racionalidad de la defensa exige que el defensor deba utilizar el medio
menos lesivo que tiene en sus manos.
B- La Agresin Ilegtima:
Tanto la agresin como la defensa, deben ser conductas.
No hay agresin cuando no hay conducta, como sucede cuando se trata del ataque de un
animal o de un involuntable.
Ilegitima significa antijurdica y no puede ser antijurdico algo que no es conducta.
Contra esos ataques que no son conductas solo cabe el estado de necesidad.
La agresin debe ser una conducta, pero tambin debe ser antijurdica (sin que interese que
sea tpica) e intencional.
El carcter antijurdico de la agresin excluye la posibilidad de una legtima defensa
contra una legtima defensa.
Nadie puede defenderse legtimamente contra quien a su vez, se est defendiendo
legtimamente.
No es necesario que la agresin antijurdica se haya iniciado.
La ley dice que la defensa puede ser impedida o repelerla.
Nuestra doctrina y jurisprudencia exige que la agresin sea inminente
C- La Provocacin Suficiente:
La Ley niega el permiso para defenderse legtimamente a quien ha provocado
suficientemente la agresin.
La conducta debe ser provocadora, es decir que debe operar como motivo decisivo para
la conducta antijurdica agresiva.
Lo suficiente de la provocacin (de la conducta anterior motivadora) presenta un carcter
positivo y un negativo.
Carcter positivo hallamos la previsibilidad, que es la posibilidad de provocar la agresin
sea al menos previsible, en forma que las reglas de elemental prudencia, indicasen la
16

abstencin de una conducta semejante en la circunstancia dada.

La provocacin es la conducta anterior que da motivo a la agresin.
D- Necesidad de la Defensa:
La defensa para ser legitima, debe ser necesaria.
Que el sujeto no haya estado obligado a realizar otra conducta menos lesiva o inocua en
lugar de la conducta tpica.
La necesidad debe siempre valorarse en el momento en que se defiende. Ej. Quien
dispara sobre el que le apunta se defiende legtimamente, aunque despus se descubra
que el agresor le apuntaba con un arma descargada.
E- Racionalidad de la Defensa:
No puede haber una desproporcin tan enorme entre la conducta defensiva y la del
agresor, en forma que la primera cause un mal inmensamente superior al que hubiese
producido la agresin.
F- Aspecto Subjetivo del Tipo Permisivo:
En el tipo permisivo de legtima defensa se requiere el conocimiento de la situacin de
defensa, es decir, el reconocimiento de la agresin y la finalidad de defenderse.
La legitimidad de la defensa no depende del xito de la misma. Aunque se fracase y no se
evite la agresin, igualmente habr defensa legtima.
Caracteres de la Defensa de Terceros
La nica diferencia que media entre la defensa propia y la de terceros, es respecto de la
provocacin.
Quien provoco suficientemente no puede defenderse legtimamente, pero sin embargo
puede hacerlo un tercero a condicin de que no haya participado en la provocacin.
La circunstancia de que el tercero conozca la provocacin, no le inhabilita para defender
legtimamente al agredido.
EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
Concepto y Requisitos
Est previsto en el Inc. 3 del Art. 34 CP: El que causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extrao.
A diferencia de la legtima defensa, el mal que se quiere evitar puede provenir tanto de
una fuerza de la naturaleza como de una accin humana.
El fundamento es la necesidad de salvar el inters mayor, sacrificando el menor, en una
situacin no provocada de conflicto externo.
Requisitos
-

17

Elemento Subjetivo: Requiere el conocimiento de la situacin de necesidad

y la finalidad de evitar un mal mayor.
Mal: Por mal debe entenderse la afectacin de un bien jurdico, el cual puede
ser tanto de quien realiza la conducta tpica, un tercero o incluso de quien
sufre el mal mayor.

El Mal puede provenir de cualquier fuente: humana o natural entre las que
cuentan las propias necesidades fisiolgicas (sed y hambre)

El Mal debe ser inminente: puede producirse el mal en cualquier momento.

El Mal Amenazado debe ser inevitable de otro menos lesivo.

El Mal Causado debe ser menor que el que se quiere evitar: el mal menor se
individualiza mediante una cuantificacin que responde a la calificacin de los
bienes jurdicos en juego y a la cuanta de la lesin amenazada a cada uno de
ellos.

La Ajenidad del Autor a la amenaza del mal mayor: que el mismo no se haya
introducido por una conducta del autor que hiciere previsible la posibilidad de
produccin del peligro.

El Agente no debe estar obligado a soportar el riesgo: el agente no puede

ampararse en el estado de necesidad justificante, cuando se halla
garantizando la conservacin del bien jurdico que afecta.

El Ejercicio de Un derecho
Ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no estn prohibidas.
Para algunos tiene el carcter de una causa de justificacin.
Para Zaffaroni no puede considerarse esa mencin como una causa de justificacin o
precepto permisivo en s mismo.
Sino que es el enunciado genrico que remite para su solucin a cualquier parte del
ordenamiento jurdico, donde all se halla el precepto permisivo.
La Antijuridicidad Disminuida
Suele afirmarse que no hay grados de antijuridicidad, aunque hay grado de injusto.
Se puede hablar de un injusto menor o mayor pero no se puede hablar de una
antijuridicidad mayor o menor.
Pero para Zaffaroni la antijuridicidad y la culpabilidad son graduables.
Sostiene que si la antijuridicidad no es graduable, no sabemos de dnde resulta el
mayor o menor injusto.
El Art. 35 del CP
El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Ha dado lugar a las interpretaciones ms dispares
Mientras que para unos son conductas culposas, para otros son conductas dolosas, solo
que sin culpabilidad disminuida.
Para Zaffaroni son conductas dolosas con menor contenido de antijuridicidad, es decir un
injusto menor.
CULPABILIDAD
Es la reprochabilidad del injusto al autor.
Lo que se reprocha es el injusto (conducta tpica y antijurdica).
Se lo reprocha porque no se motiv en la norma cuando esto le era exigible.
Se es culpable, cuando al autor le es reprochable la realizacin de esa conducta porque
no se motiv en la norma sindole exigible, en las circunstancias en que actu, que se
motivase en ella.
Es un concepto de culpabilidad de carcter normativo, que se funda en que el sujeto
poda hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias.
Una conducta est justificada cuando el derecho le concede al autor un permiso para que
en esa circunstancia acte de esa manera.
Solo est permitida, pero no est fomentada y menos ordenada por el derecho.
18

En la culpabilidad el derecho no permite la conducta sino que no le puede exigir al sujeto

que no haya hecho lo que hizo (cometer el injusto)
Cuando media una conducta que solo es inculpable, lo nico que se excluye es el reproche
jurdico penal de la conducta.
Diversas Teoras
1- Psicolgica: sostiene que la culpabilidad es la relacin psicolgica entre
conducta y resultado.
2- Compleja: es reprochabilidad, pero conservando componentes psicolgicos
como el dolo.
3- Normativa: es reprochabilidad que presupone la posibilidad de comprensin
de la antijuridicidad de la conducta y un mbito de autodeterminacin del
sujeto que haya tenido cierta amplitud.
Culpabilidad de Acto y de Autor
Al ser nuestro derecho penal de acto, el mismo es un derecho penal con culpabilidad de
acto.
Lo que se le reprocha al hombre es su acto en la medida de la posibilidad de
autodeterminacin que tuvo en el caso concreto. Lo que hizo.
Culpabilidad por Conduccin de Vida
Tanto la culpabilidad normativa como la por conduccin de vida estn tomadas de
Aristteles.
Sostena que el hombre se apartaba de la virtud para caer en el vicio, el cual a futuro no le
deja ninguna libertad de ser virtuoso.
A pesar de no ser libre, su conducta es reprochable porque eligi el camino del vicio.
Configura una clara burla a la vigencia absoluta del principio de reserva del Art. 19 de
nuestra CN.
OTROS CONCEPTOS CULPABILIDAD
Co-Culpabilidad
La sociedad no brinda a todos los hombres, las mismas oportunidades.
Por lo tanto existen sujetos con menor mbito de autodeterminacin, condicionado por
causas sociales.
No es posible entonces cargarle al sujeto estas causas sociales a la hora del reproche.
Existe una Co-Culpabilidad con la que debe cargar la sociedad misma.
Fundamentada en la teora del fin de la Pena
Segn Roxin, cuando no hay posibilidad de evitar el injusto (conducta tpica y antijurdica),
no tiene sentido penar al autor.
Inculpabilidad e Impunidad
En los casos en que la culpabilidad est ausente porque no hay posibilidad exigible de
comprender la antijuridicidad, hay una verdadera inculpabilidad.
Se da porque opera una simple reduccin del mbito de autodeterminacin del sujeto.
REQUISITOS DE LA CULPABILIDAD
Son requisitos generales de la culpabilidad entendida como reprochabilidad:
19

1- Que al sujeto le haya sido exigible la posibilidad de comprender la

antijuridicidad de su conducta.
Puede faltar porque:
El sujeto no tiene capacidad psquica para ello.
El sujeto se halla en error invencible sobre la antijuridicidad (error de
prohibicin)
2- Que segn las circunstancias en que actu, su mbito de autodeterminacin se
encuentre por encima de un umbral mnimo.
No sucede cuando:
Media estado de necesidad inculpante. (amenazas de sufrir un mal grave e
inminente)
Le es inexigible otra conducta motivada en la norma.
No puede dirigir las acciones conforme a la comprensin de la
antijuridicidad.
COMPRENSION DE LA ANTIJURIDICIDAD
El Inc. 1 del Art. 34 del CP, la requiere en la expresin comprensin de la criminalidad.
Se refiere tanto al conocimiento de la circunstancias del tipo objetivo como as tambin al
de la antijuridicidad, porque de esto depende el conocimiento de la criminalidad de un acto.
Comprensin no es lo mismo que conocimiento. Es ms amplio. Sin comprensin no hay
conocimiento.
La ley no exige que se haya comprendido efectivamente la criminalidad, sino que se haya
podido comprender.
TEORIAS DEL DOLO Y LA CULPABILIDAD
1- Teoras que ubican la conciencia de la antijuridicidad en el dolo.
Para Zaffaroni lo que se requiere en la culpabilidad es la posibilidad exigible de
conocimiento y comprensin de la antijuridicidad.
En cambio, para los causalistas, el delito requiere de una efectiva comprensin o efectivo
conocimiento de la antijuridicidad, a la cual denominan conciencia del injusto o de la
antijuridicidad.
Suelen ubicar a esta conciencia del injusto junto al dolo (es ms algunos lo hacen dentro del
dolo)
2- Teoras que ubican el problema de la culpabilidad.
Los causalistas ubican al dolo en la culpabilidad.
No siempre exigieron que el dolo tuviese una efectiva conciencia de la antijuridicidad.
Algunos al lado del dolo pero fuera de l, ubicaron al requisito de la posibilidad de
comprensin de la antijuridicidad, entendido como conocimiento potencial.
A- Teora Estricta de la Culpabilidad

20

La posibilidad de comprensin del injusto se halla en la culpabilidad,

permaneciendo ajeno al dolo, sea que este se halle en el tipo o en la
culpabilidad.
B- Teora Limitada de la Culpabilidad
La conciencia de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad, pero
cuando depende del conocimiento de la falta de situacin de
justificacin, se ubica en la tipicidad.
NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA COMPRESION DE LA ANTIJURIDICIDAD
No puede confundirse la conciencia de la antijuridicidad como conocimiento potencial
exigido en la culpabilidad, con la conciencia individual que rechaza la norma jurdica.
Esto da lugar a otro tipo de problemas como El autor por conciencia o por conciencia
disidente:
Es el que siente la necesidad de cometer el injusto, como un deber moral.
Es la voz de la conciencia individual, que no puede servir para hacer perder validez al
derecho.
Naturaleza
No se exige la efectiva comprensin de la antijuridicidad, sino que basta con su
posibilidad.
Por comprender, no puede entenderse solo conocer.
El conocimiento es un grado anterior a la comprensin.
Implica conocer y tambin internalizar.
Se hace evidente que la mayora de los autores de injustos, no han comprendido la
antijuridicidad.
Lo que la ley requiere, es la posibilidad de comprender la antijuridicidad.
No a todo el mundo se le puede exigir en la misma medida.
Cuanto mayor sea el esfuerzo que el sujeto deba hacer para internalizar la norma, tanto
menor ser la reprochabilidad de su conducta y viceversa.
La culpabilidad se conforma con una posibilidad exigible de comprensin de la
antijuridicidad, no requiriendo una efectiva comprensin del injusto, que en la mayora
de los casos no existe o es imperfecta.
Contenido
No se exige un conocimiento o posibilidad de conocimiento de la ley misma.
Basta el conocimiento o posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad, sin ser
necesario el conocimiento de la penalizacin de la conducta.
LAS CAUSAS DE INCULPABILIDAD
La Imputabilidad
Es el contenido de la culpabilidad.
Es la imputacin psquica o fsica que aparece en el Art. 34 CP con un sentido amplio, el
cual no se utiliza.
Se usa el de capacidad psquica de la culpabilidad.
Para reprocharle una conducta a un autor, es menester que haya tenido un cierto grado
de capacidad psquica que la haya permitido disponer de un mbito de
autodeterminacin.
Entendida como capacidad de culpabilidad, tiene dos niveles:
21

1- La capacidad de comprender la antijuridicidad

Si falta, nos faltara la culpabilidad por ausencia de la posibilidad exigible de comprensin
de la antijuridicidad
2- La capacidad para adecuar la conducta a la comprensin de la
antijuridicidad.
Si falta, hay un supuesto de estrechamiento del mbito de autodeterminacin del sujeto,
por una circunstancia que proviene de su propia incapacidad psquica.
La Incapacidad Psquica
Para comprender la antijuridicidad, tiene como base necesaria una perturbacin de la
conciencia.
Si la conciencia no existe, no hay voluntad y por lo tanto no hay conducta.
Lo que interesa al respecto, es poder formarse una idea del esfuerzo que el sujeto deba
realizar para comprender la antijuridicidad de su conducta.
Las caractersticas psquicas que dificultaron o facilitaron la comprensin de la
antijuridicidad en el momento de la realizacin del injusto.
A mayor perturbacin de la conciencia, mayor debe ser el esfuerzo que el sujeto debi
realizar para comprender la antijuridicidad de su conducta y por ende menor ser la
reprochabilidad que se le haga.
La capacidad psquica de culpabilidad hay que medirla respecto de cada delito.
La incapacidad psquica produce una perturbacin de la conciencia.
Esta perturbacin posee como causas:
1- La Insuficiencia de las facultades.
Imposibilita comprender la antijuridicidad.
2- La Alteracin Morbosa de sus facultades.
Imposibilita dirigir las acciones conforme a la comprensin de la
antijuridicidad.
La Insuficiencia y Alteracin Morbosa de las Facultades
La Insuficiencia no necesita tener origen morboso.
Ej. Disminucin de la atencin por falta de sueo y agotamiento. (puede dar lugar a
inimputabilidad)
Lo mismo sucede en los Estados Crepusculares (entre dormido y despierto)
Dentro de la insuficiencia de las facultades caben todas las oligofrenias (hay una falta de
inteligencia congnita o producida por detencin del desarrollo) a condicin de que no
provoquen una incapacidad ms profunda.
Reconocen 3 grados
1- Profundo: llamado Iodicia.
2- Medio: llamado Imbecilidad.
3- Superficial: llamado debilidad mental.
Casos Particulares
Delirio
El sujeto padece una tremenda alteracin de su relacin con el mundo.
En otros tiempos se admita la teora de parcializacin de la conciencia:
Algunas conductas por ellos realizados eran imputables (piensa que tiene una pierna de vidrio
y mata a quien intenta golpearla) y otras imputables (librar un cheque sin fondo).
Esta teora pasaba por alto que el delirio altera toda la conciencia.
22

Psicopatas
Si se considera por psicpata a un sujeto que posee una atrofia absoluta e irreversible de
su sentido tico (es incapaz de internalizar pautas de conducta), el mismo no tendr
capacidad para comprender la antijuridicidad de su conducta y ser inimputable.
Neurosis
Por lo general, no dan lugar a la inimputabilidad.
Sin embargo al provocar una alteracin de la personalidad, en determinadas situaciones
da lugar a un estado del sujeto, en el cual se le hace sumamente dificultosa la compresin
de la antijuridicidad de su conducta.
Toxicofrenias
Son inimputables las conductas de los sujetos que tienen incorporado el toxico a su forma
de vida, incorporado a su metabolismo.
Ni siquiera puede pensarse en la responsabilidad por tipicidad culposa de la conducta de
intoxicarse.
La imputabilidad Disminuida
La mayora de los cdigos modernos contienen una previsin para ciertos casos en que la
exigibilidad de la comprensin de la antijuridicidad no se halla totalmente excluida,
aunque esta sensiblemente disminuida.
En realidad son casos de menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta.
En nuestro CP no hay una formula general de la culpabilidad disminuida.
No obstante hay claros casos de culpabilidad disminuida en el mismo, uno de los cuales es
la emocin violenta del Art. 81 inc. 1 del CP
ERROR DE PROHIBICION
No pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella, sino que es un puro problema
de culpabilidad.
Se llama error de prohibicin al que recae sobre la comprensin de la antijuridicidad de
la conducta.
Si es invencible (cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido
comprender la antijuridicidad de su injusto) tiene el efecto de eliminar la culpabilidad.
Cuando es vencible para nada afecta a la tipicidad dolosa o culposa (ya est afirmada al
nivel correspondiente), teniendo solo el efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la
culpabilidad.
Se traduce en la cuanta de la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley autoriza:
conforme al Art. 41 CP o disposiciones especiales. Ej. Art. 80 2 Parr. CP (circuns. extraordinarias
de atenuacin).
Clasificacin
El error de prohibicin cuanto es invencible, siempre impide la comprensin de la
antijuridicidad y a veces afecta a la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad.
Otras veces hay conocimiento de la antijuridicidad, pero no puede exigirse su
comprensin
Se denomina error de comprensin.
Impide la internalizacin de la norma, por ms que la misma sea conocida.
Resumiendo el error de prohibicin puede:
1- Afectar el conocimiento de la antijuridicidad:
El Directo: recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva.
El Indirecto: recae sobre la permisin de la conducta que puede
consistir en:

23

Falsa suposicin de la existencia de un permiso que la ley no otorga.

Falsa admisin de una situacin de justificacin que no est dada, denominada
Justificacin Putativa
Es una causa de inculpabilidad motivada en el error que impide la comprensin de la
antijuridicidad de la conducta.
2- Afectar la comprensin de la antijuridicidad (Error de Comprensin)
Los efectos del error de prohibicin (cualquiera fuere):
1- Si es invencible: elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito.
2- Si es vencible: reduce la culpabilidad y hay delito, pudiendo reducir la pena
hasta el mnimo legal establecido para el delito que se trate.
Vencibilidad e Invencibilidad del error. El error Vencible de Prohibicin
Error vencible ser aquel que puede exigirse al autor que lo supere, e invencible su
contrario.
No es muy esclarecedor el planteo, porque no se pueden dar reglas fijas y generales.
Puesto que la exigibilidad de comprensin es cuestin que deber determinarse en cada
caso, teniendo en cuenta:
-

Caractersticas personales
Caractersticas profesionales
Grado de instruccin
Medio cultural
Oscuridad de la ley
Contradicciones de las resoluciones judiciales o administrativas al
respecto.

El Delito Putativo
Se llama as a todos los casos de error al revs, en que el sujeto cree que existe lo delictivo
objetivo y en realidad falta.
Cuando alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen
Ej. Quien quiere cometer adulterio con la propia mujer; hurtar lo que es de su propiedad.
El delito no existe, es meramente imaginario, ilusorio, y ninguna consecuencia puede tener
la sola creencia falsa del sujeto.
La imaginacin del autor no puede fundar la antijuridicidad.
El Error de Conocimiento y Error de Comprensin
El error que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad hemos visto que es un error
de prohibicin.
No obstante en algunos casos pueda darse que el sujeto conozca la prohibicin y la falta
de permiso respecto de una conducta y sin embargo no le sea exigible la
internalizacin de la pauta que conoce.
Ej. Nosotros cometiendo injurias al rechazar a la mujer perfumada con orines en la sociedad
esquimal
Estaremos en un error invencible de prohibicin en la forma de error de comprensin.
El Error de Comprensin y el Error Culturalmente Condicionado
El condicionamiento cultural no siempre da lugar a un error de prohibicin, sino que
puede dar lugar a distintas clases de errores. Ej. La cultura Ahuca, del oriente ecuatoriano
tienen el convencimiento de que el hombre blanco siempre les matara en cuanto los vea, de
modo que deben adelantarse a esta accin, entendiendo que es un acto de defensa.
Nos hallamos ante un error de prohibicin culturalmente condicionado.
Ser una justificacin putativa y no un error de comprensin.
Cabe preguntarse si en todos los casos invencibles (sea por ausencia de tipicidad o de
24

culpabilidad) el caso debe resolverse liberando de toda responsabilidad al sujeto.

Nuestro CP estable la solucin en el Art. 34 Inc. 1, previniendo para estos casos una medida
de seguridad: reclusin del autor en establecimiento adecuado hasta que conste la desaparicin
de las condiciones que lo hicieran peligroso.
ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE
Su regulacin legal se halla en el inc. 2 del Art. 34 del CP el que obrare violentado por
amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
Este supuesto suele considerarse como limitado a la coaccin, donde la amenaza
proviene de una conducta humana. Ej. El que bajo amenaza de muerte es obligado a
integrar un pelotn de fusilamiento.
Suele llamarse vis compulsiva que se diferencia de la vis absoluta o fuerza fsica
irresistible que conforma un supuesto de ausencia de conducta.
No puede haber una desproporcin notoria entre el mal que se evita y el que se causa,
porque en tal caso la magnitud del bien salvado, no podr tomarse en cuenta para
disminuir el injusto cometido.
Respecto a la inminencia, debe entenderse por tal el requerimiento de que el mal pueda
producirse en cualquier momento y en forma tal que no deje posibilidad temporal de
arbitrar otra solucin menos lesiva.
En todos los casos de necesidad exculpante hay un menor injusto, porque siempre se salva
un bien, lo que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto cometido sea menor.
Para esto es necesario que el autor, no se halle en el deber jurdico de afrontar el
peligro.
Estado de Necesidad y Coaccin
Estado de Necesidad Exculpante es el que se da cuando entran en colisin males,
evitndose uno de mayor entidad que el que se causa.
La Coaccin entendida como la accin de un tercero que amenaza a otra para que
cometa un delito, puede ser un estado de necesidad exculpante, pero tambin puede ser
un estado de necesidad justificante:
Es Exculpante si el mal que se le amenaza, es equivalente al que se quiere hacer causar.
Es Justificante si el mal que se amenaza, es ms grave que el que se quiere causar.
Ej. Si A amenaza de muerte a B para que mate a C, el estado de necesidad que se
encuentra B ser justificante.
Cuando el obligado acta justificadamente, el agredido no podr defenderse contra el
(porque no se admite causa de justificacin contra causa de justificacin), pero podr actuar en
estado de necesidad exculpante.
Los casos de coaccin se resuelven de la siguiente manera:
1- Si el mal amenazado es superior al que se obliga a realizar (coaccin
justificada)
Se resuelve por el Art. 34 Inc. 3 (necesidad justificante)
2- Si el mal amenazado es equivalente al que se obliga a realizar
(coaccin exculpante)
Se resuelve por el Art. 34 Inc. 2 (necesidad exculpante) que adems de la coaccin contempla
las necesidades provenientes de los hechos de la naturaleza.
En todos los supuestos de necesidad exculpante, se requiere que no se pueda exigir que el
autor realice otra conducta menos lesiva.
25

Desconocimiento y Falsa Suposicin de la Situacin de Necesidad

El sujeto que ignora la situacin objetiva de necesidad en que acta no es inculpable,
porque su autodeterminacin permanece intacta, debido a que la necesidad no influy
para nada en su motivacin.
Si el sujeto supone falsamente que se halla en una situacin de necesidad inexistente, se
tratara de un caso que debe resolverse como si fuese un error de prohibicin (no lo es
totalmente).
El autor ser inculpable cuando el error sea invencible, porque no comprendi la
criminalidad de su conducta, pues le era imposible reconocer que actuaba
culpablemente. En caso de ser vencible, reducir la exigibilidad, lo que deber tomarse
en cuenta a los efectos de la pena.
LOS MENORES Y SU CULPABILIDAD: ( clases)

TENTATIVA
En el delito doloso no se pena solo cuando la conducta llega a realizarse totalmente o que
se produce el resultado tpico.
La ley prev la punicin de la conducta que no llega a llenar todos los elementos tpicos,
por quedarse en una etapa anterior de realizacin.
El proceso o camino que va desde la concepcin hasta el agotamiento del delito, se llama Iter
Criminis.
Posee las siguientes etapas:
1234-

Ideacin
Actos Preparatorios
Actos de Ejecucin
Consumacin

El Art. 42 CP establece: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su

ejecucin, pero no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas
determinadas en el Art. 44.
Esta frmula legal, deja fuera del mbito de la tentativa los actos preparatorios previos a
la ejecucin del hecho como as tambin la Ideacin.
No son punibles.
Para Zaffaroni es un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres tpicos
porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado.
Otra parte de la doctrina sostiene que la tentativa es un tipo independiente, que nada
tiene que ver con el tipo de la parte especial a que se refiere la voluntad criminal.
Fundamentacin de la Punicin de la Tentativa
Para unos la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos, porque pone en peligro
un bien jurdico. (Teora Objetiva)
Para otros, la tentativa se pena porque revela una voluntad contraria al derecho.
Esta es la teora subjetiva, la cual predomina.
Otros se limitan a fijarse solo en el autor y a fundando la punicin de la tentativa en la
peligrosidad del autor. (Teora Positivista)
A partir de la Teora de la Prevencin General, se ha dicho que la tentativa se pena por ser
peligrosa cualquier conducta que produce la impresin de una agresin al derecho.

26

Resulta frente a nuestro derecho positivista, violatoria del principio constitucional del Art.
19, porque se estara penando conductas que no afectan bienes jurdicos.
Tampoco serian sostenibles en nuestro derecho positivo, las otras 3 teoras anteriormente
descriptas.
Zaffaroni cree que la tentativa tiene una doble fundamentacin: en ella hay dolo y la
exteriorizacin de ese dolo siempre implica la afectacin de un bien jurdico.
Afectacin del Bien Jurdico
Si bien la tentativa por regla general, implica una puesta en peligro del bien jurdico
tutelado, no est ello requerido por nuestro Cdigo Penal.
Toda accin que se aproxima ms o menos a la materializacin de una tipicidad penal que
afectara alguno de nuestros bienes jurdicos, aunque no haga correr efectivo peligro al
mismo, nos puede perturbar en nuestro sentimiento de disponibilidad.
Primero porque siembra la inseguridad jurdica en los dems y segundo porque lo puede
sembrar en nosotros en mayor medida, ya que somos los destinatarios de este dolo.
Entonces son 3 las formas de afectacin del bien jurdico:
1- El dao del bien jurdico.
2- El peligro sobre el bien jurdico.
3- La perturbacin del bien jurdico.
Estructura del Delito Tentado El Dolo
Requiere siempre el dolo, es decir el fin de cometer un delito determinado Art. 42 CP
La posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el tipo culposo no
individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad.
El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado.
La Consumacin Como Limite de la Tentativa
Hay tentativa desde que se inicia la ejecucin hasta que se consuma el delito.
La consumacin termina toda posibilidad de ella.
Por la forma de consumacin suelen distinguirse los tipos en instantneos y
permanentes.
Instantneo al que tiene solo un momento consumativo. Ej. Homicio.
Permanente al que la consumacin se mantiene en el tiempo. Ej. Secuestro.
No le quita que tambin tengan un momento consumativo (cuando se priva de libertad al
secuestrado) a partir del cual ya est consumado el delito y termina la tentativa.
Actos Ejecutivos y Actos Preparatorios
El principal inconveniente al respecto es poder determinar la diferencia entre estos actos,
cuestin vital pues los Preparatorios por lo general no son punibles (excepcionalmente
punibles en la parte especial), mientras que los Ejecutivos si lo son.
Respecto a esto se sostienen diversos criterios:
1- Teoras Negativas: es imposible determinar cundo es preparatorio
o cuando es ejecutivo. La ley no debera distinguir entre uno y otro y
penarlos de igual forma. La frmula de la tentativa, sera la mayor
violacin al principio de legalidad y reserva.
2- Criterio Subjetivo: no puede funcionar porque cualquier acto de
preparacin terminara siendo un acto ejecutivo pues la voluntad
criminal se encuentra en ambos.
27

3- Criterio Objetivo de Inequivosidad de los Actos (Carrara):

Cuando los actos externos son inequvocos (son claramente dirigidos a la consumacin
del delito desde el punto de vista de un tercero observador) sern actos ejecutivos.
Cuando este tercero no pueda afirmar esa inequivocidad (equvocos) pueden dirigirse
tanto a la consumacin del delito como a la obtencin de otro propsito no criminal, sern
actos preparatorios.
Tiene el inconveniente de establecer como criterio determinante a un criterio procesal o
de prueba.
Por lo tanto el sujeto que sale de su casa a la noche con un arma, cuerdas, mordaza, una
ganza o un saco vaco, seria autor de tentativa de robo calificado.
4- Teora Formal Objetiva:
Pretende determinar la diferencia a partir del ncleo del tipo (verbo).
Entiende como acto ejecutivo, el comienzo de la realizacin de la accin descripta por el
verbo tpico.
No alcanza para abarcar todas las hiptesis de actos ejecutivos.
5- Teora Material Objetiva:
Pretende completar la Formal Objetiva, apelando al peligro para el bien jurdico y a la
inclusin de las acciones que por su vinculacin necesaria con la accin tpica, aparecen
como parte integrante de la misma.
6- Criterio Objetivo Individual:
Es el que mayor grado de aproximacin permite.
Se toma en cuenta para diferenciar a ambos, el plan concreto del autor.
El acto ejecutorio comienza con la actividad con la cual el autor, se aproxima a la
realizacin de su plan delictivo.
Para Zaffaroni tampoco alcanza para resolver el problema.
Clases de Tentativa
Hay dos clases de tentativa que en otras legislaciones se distinguen por sus efectos,
pero que en la nuestra aparecen por entero incluidas en la frmula del Art. 42 CP
1- Tentativa Acabada: aquella en la cual el sujeto realiza la totalidad de la
conducta tpica, pero no se produce el resultado tpico.
2- Tentativa Inacabada: es la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la
realizacin de la conducta tpica.
Tentativa en la Omisin
Las reglas y principios que hemos venido enunciando respecto de la tentativa en los tipos
activos, son tambin aplicables a los tipos omisivos.
Si tomamos como punto de partida el peligro que amenaza al bien jurdico y que
28

determina el deber de actuar en la forma tpicamente descripta, habr una tentativa

cuando las demoras en intervenir con fin salvador, tienen por efecto aumentar ese peligro.
Tambin la habr cuando el sujeto haya dejado pasar la ltima oportunidad de apartar el
peligro y el dao no sobreviniente.

Tentativa Inidnea (Delito Imposible)

El ltimo prrafo del Art. 44 dispone: si el delito fuera imposible, la pena se disminuir
en la mitad, podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente.
Hay, cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidneos para causar
el resultado.
En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios.
La nica diferencia que hay entre la tentativa idnea y la inidnea, es que en la ultima el
error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con azcar, envenenar por
medio de una culebra que en realidad es una lombriz grande, etc.
Respecto a la punicin de la misma, en la tentativa inidnea hay afectacin de bien
jurdico tutelado al igual que en la tentativa idnea.
La diferencia es que en la inidnea, es menor la afectacin por la notoria inidoneidad del
medio.
El Desistimiento Voluntario
El Art. 43 CP establece que el autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito.
Opera a favor del autor una causa personal de exclusin de la pena.
La razn por la cual opera se halla en la finalidad misma de la pena: la pena cumple una
funcin preventiva que no hace falta ante el desistimiento voluntario del autor.
Debe ser real, sincero y no sirve que algo ajeno a su voluntad, haya detenido la accin
del autor.
Solo puede tener lugar hasta la consumacin formal del delito.
Se ha sostenido y se sostiene que es un supuesto de atipicidad o un caso de
inculpabilidad.
Para Zaffaroni no configura ninguno de esos supuestos, sino que excluye la pena.
Porque entiende que el delito tentado se halla completo en todos sus elementos, a pesar
de mediar el desistimiento.
Para quienes excluye la pena, el desistimiento del autor no beneficia a los partcipes ni
viceversa.
Para quienes configura un supuesto de atipicidad, el desistimiento del autor beneficia al
participe pero no a la inversa.
Para quienes configura un supuesto de inculpabilidad, segn la postura interna que se
adopte, el desistimiento del autor no beneficia a los partcipes ni viceversa o el del autor
beneficia al participe pero el de los partcipes no beneficia al autor.
Para Zaffaroni hay desistimiento cuando:
-

No se motiva en la representacin de ninguna accin especial del

sistema penal que ponga en peligro la realizacin del plan delictivo.

No se motiva en el convencimiento de la imposibilidad de consumar el

plan delictivo.

Modalidades de Desistimiento Voluntario

Posee distintas modalidades de acuerdo a que se trata de una tentativa acabada o
29

inacabada:
En la Inacabada, basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente su conducta.
En la Acabada, debe consistir en un hacer activo.
Existe una clase particular de desistimiento, la que tiene lugar en los casos de la llamada
tentativa cualificada.
Se da cuando en la tentativa de determinado delito quedaron consumados actos que
constituyen delitos por s mismo.
Ej. El que despus de dar 3 pualadas a la vctima, desiste de rematarla porque se
arrepiente de su accin.
Si bien desaparece la pena de la tentativa, persiste la de los delitos consumados durante
su curso.
AUTORIA Y PARTICIPACION
Siempre que hay una concurrencia de personas en un evento, cabe distinguir entre las que
son autores y otras que participan en el mismo, pero que no son autores.
En este segundo sentido restringido o estricto, participacin es participacin en la conducta
del autor, que puede tener la forma de instigacin (cuando se decide a alguien a la comisin
de un injusto o de un delito) o de complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta
delictiva).
Naturaleza de los Conceptos de Autor y Participe
No son conceptos creados por el derecho penal, sino tomados de la vida cotidiana.
El CP recepta la distincin entre el autor y el cmplice, lo que emerge del Art. 47, que es
donde usa la palabra complicidad, indicando que cmplice es el que coopera con el autor.
El Art. 83 pena al que instigare a otro al suicidio.
El Art. 99 pena al que instigare a otro a provocar o a aceptar un
duelo.
El Art. 209 pena al que instigare a cometer delito.
No nos dice que es la instigacin, pero se deduce que no se altera el
concepto semntico de inducir a alguien a hacer algo.
El Sistema del Cdigo Penal Argentino
El CP adopta un mtodo especial para la fijacin de las penas, una distincin entre los
cmplices, segn sean:
1- Cmplices Primarios: prestan al autor una cooperacin imprescindible, sin
ser autores.
Se equipara la pena a la de los autores.
2- Cmplices Secundarios: los simples cmplices.
Los pena de forma atenuada.
Por otra parte, pena como autor al que se vale de alguien que no domina el hecho (autora
mediata) y crea tambin un tipo especial para penar al que se vale de otro que no domina
el hecho, pero que no puede ser autor porque le faltan los caracteres tpicos y que tampoco
puede ser instigador, porque falta una conducta de la que sea accesoria la instigacin.
30

A los efectos de fijar la pena, el CP en los Art. 45 y 46, se limita a establecer que la pena
del delito se aplicara a los ejecutores, a los determinadores y a los cooperadores
necesarios.
En tanto que la escala reducida se aplicara a los cooperadores no necesarios.
Criterios que se han sostenido
Existen dos maneras de encarar el problema de la distincin entre autora y participacin.
1- Concepto extensivo del autor
Sostiene que los partcipes son autores y las normas a su respecto, son causas de
atenuacin de la pena.
Se funda en la causalidad (todo el que aporta algo es autor y no hay manera de distinguir
objetivamente entre autor y participe) y en la teora de la equivalencia de las condiciones
(conditio sine qua non).
Debe ser rechazada porque, si la participacin es una forma de atenuar la pena de la
autora, no puede ser participe quien no tiene los requisitos para ser autor.

2- Concepto Restrictivo (en verdad ntico)

Es autor el que rene los caracteres tpicos para serlo, siendo la complicidad y la
instigacin, formas de extender la punibilidad.
Es la teora que se impone a la luz de nuestra legislacin.
Formas de Delimitacin entre Autores y Cmplices
Si seguimos a los que sostienen que la autora se funda en la causalidad, es imposible
distinguir entre autora y participacin en base a criterios objetivos.
Se debe establecer esta diferencia en meras disposiciones internas del autor, criterios
subjetivos.
Conforme a esto sera autor, el que quiere el hecho como propio. Posee animus auctoris.
Para poder determinar cuando sucede esto, se echa mano al inters que el autor tiene
para obtener el resultado o de la voluntad que tiene en dominar el hecho.
Los ensayos que se basaban en este criterio objetivo, no tuvieron xito.
Entre ellos encontramos la teora formal objetiva, la cual sostiene que solo puede ser autor,
quien realiza personalmente la accin descripta en el tipo.
Es insostenible, sobre todo cuando existe divisin del trabajo en el delito.
Su fracaso dio lugar a la teora material objetiva, la cual se fundaba en las teoras que
limitaban la responsabilidad, distinguiendo causas
Ya vimos que estas distinciones dentro de la causalidad estn totalmente desacreditadas y
en consecuencia lo estn tambin las que apelan a ellas para distinguir autora de
participacin.
Hoy en da se utiliza a estos efectos, el criterio del dominio funcional del hecho, el cual
sostiene que es autor el que tiene dominio del hecho.
Tiene dominio quien retiene en sus manos el s y el como del hecho. Posee seoro.
Exige siempre una valoracin que debe realizarse ante cada tipo en particular.
Hay que evaluar ambos aspectos: tanto el objetivo como el subjetivo.
31

TIPOS DE AUTORIA
Autora Directa
Es autor directo el que realiza personalmente la conducta tpica.
El que acta valindose de alguien que no realiza conducta tambin es autor directo,
porque realiza directamente la conducta tpica.
Autora Mediata
Es la que realiza quien se vale de otro, que si bien realiza conducta pero no comete
injusto, ya sea porque acta:
1- Sin dolo.
Ej. Actor que dispara arma que posea balas de plomo y no de fogueo.
2- Atpicamente.
Ej. Coloca billetera en saco ajeno y denuncia que su dueo se la robo.
3- Justificadamente.
Ej. Coaccionado, realiza delito ante amenaza de mal mayor.
Tanto el autor directo como el mediato, deben reunir todos los caracteres que el tipo
exige en el autor.
Es decir que el que se vale de otro para matar a su padre ser autor de parricidio (Art. 80
inc. 1), pero el que se vale de otro para matar al padre del otro, no puede, porque no es
hijo de la vctima.
Autor como Coautor posee le dominio del hecho y por lo tanto se les aplica la misma escala
penal.
En los casos en que el 3 de quien se vale el determinador es inimputable, la teora
causalista sostiene que el mismo realiza conducta, pero no tiene responsabilidad penal
porque no comprende la criminalidad del acto. Ej. Quien se vale de menores.
El determinador cuenta en estos casos solo con una probabilidad de que el interpuesto
cometa el injusto. No posee dominio del hecho.
En los casos en que el determinador no tiene el dominio del hecho, porque lo nico que
opera en favor del determinado es una causa de inculpabilidad, no hay autora mediata,
sino que existe instigacin.
AUTORIA Y COAUTORIA
Puede suceder que en un delito concurran varios autores, si los varios autores concurren en
forma que cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta tpica. Ej. 5 personas
golpean en la cara a otra causndole lesiones.
Tambin puede acontecer que haya una divisin de la tarea, lo que puede provocar
confusiones entre la coautora y la participacin.
Si 3 individuos se combinan para matar a un tercero; 2 de ellos le reducen y le
mantienen indefenso, el 3 lo apuala, no hay un autor de homicidio, sino 3 coautores.
La explicacin para estos casos se da por el llamado dominio funcional del hecho
Cuando el aporte al hecho que c/u hace es de naturaleza tal que, sin ese aporte el hecho
no podra haberse realizado, tenemos un supuesto de coautora y no un supuesto de
participacin.
En la coautora, c/u de los coautores debe reunir los requisitos tpicos exigidos para ser
autor.
AUTORIA CULPOSA Y DOLOSA
Autor Culposo es el que causa un resultado (determinado por la violacin del deber de
cuidado), no pudindose hablar all de dominio del hecho.
32

La Autora Dolosa se basa en el dominio del hecho, la culposa en la causacin del

resultado.
Esta fundamentacin tienen consecuencias harto diferentes con respecto a la
participacin: la participacin solo es concebible en la autora dolosa.
No es admisible la participacin culposa en delito doloso, ni la participacin dolosa en
delito culposo.
La nica participacin posible es la dolosa en delitos dolosos.
El Autor Doloso en el CP
El Ejecutor: El Art. 45 los que tomasen parte en la ejecucin del hechotendrn la
pena establecida para el delito.
Se refiere a la misma escala penal y no a la misma pena.
Cuando habla de quienes tomasen parte, hace referencia a los coautores.
Por lo tanto la figura del ejecutor abarca tanto al autor como al coautor.
El Determinador
Frecuentemente se confunde con la del instigador.
La figura encierra verdaderos casos de autora junto con otros de instigacin.
El que determina a otro puede ser el autor mediato, pero tambin determina a otro, el que
se vale de quien no realiza conducta.
Ambas figuras se encuentran en la ltima parte del Art. 45 CP los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo.
EL AUTOR DE DETERMINACION
Delitos de Propia Mano
Son aquellos que solo puede cometer el autor, realizando personalmente la conducta
tpica. Ej. Violacin.
Delicta Propia
Son aquellos en los cuales solo puede ser el autor, el que tiene los caracteres que estn
exigidos al autor en el tipo objetivo. Ej. No puede ser autor de prevaricato quien no es juez.
Pensemos en alguien se hace valer por otro que no realiza conducta, para cometer este
tipo de delito: La mujer que da un somnfero a otra e hipnotiza a un hombre ordenndole
que la viole.
El hipnotizado no realiza conducta y la mujer no es autora de violacin porque es delito
de propia mano.
Tampoco es participe, pues falta el injusto ajeno en que cooperar.
No nos quedara otra solucin que sancionarla por lesiones leves (Art. 89) en razn del
somnfero suministrado a la violada.
Asimismo, los casos de autora mediata, tampoco podran resolverse por instigacin,
porque el determinado no comete un injusto.
En estos casos tampoco se podra penar al sujeto que determina a otro sujeto, el cual no
comete injusto al realizar el hecho.
Todos estos huecos que se producen entre la autora y la participacin, el Cdigo Penal los
soluciona creando un tipo de determinacin a cometer delito el cual est penado con la
misma escala de la pena que el delito que se encuentra en el Art. 45.
La mujer no es penada por el delito de violacin, sino que se le aplica la pena por el
delito de violacin por haber cometido el delito de determinar a la violacin.
COAUTORIA Y COMPLICIDAD PRIMARIA
Como vimos, la coautora se distingue de la participacin, en que hay una divisin del
trabajo que implica un aporte necesario para la realizacin del hecho.
A pesar de ser indispensables para la realizacin, no pueden ser autores porque se trata
de delitos de propia mano o delicta propia.
33

Ej. Si alguien le sostiene las manos a una persona para que otro la viole, no es autor de
violacin porque no ha tenido acceso carnal.
No pueden ser otra cosa que cmplices.
El CP los equipara en cuanto a la pena (escala) con los autores.
La participacin necesaria no puede configurar en estos casos coautora porque no
puede ser autor:
-

Quien no tiene los caracteres tpicos del autor (en delicta

propia)
Quien no cumple con el verbo tpico en forma directa y
personal (en delitos de propia mano).

Sintetizando:
1- Los ejecutores son los autores.
2- Los determinadores pueden ser:
- Autores mediatos.
- Autores directos.
- Autores del tipo especial de determinacin.
- Instigadores.
3- Los Auxiliadores o Cooperadores son:
- Cmplices necesarios o primarios.
- Cmplices simples o secundarios.
PARTICIPACION
Concepto General
En sus 2 formas (instigacin y complicidad), es el aporte doloso que se hace al injusto
de otro.
Participe seria el que concurre en el injusto y es alcanzado por la prohibicin tpica sin
ser autor
No puede haber participacin criminal (sea instigacin o complicidad) en la conducta de otro,
si la conducta del otro no es tpica y antijurdica (injusto).
No son participe entonces (a pesar de que en algunos casos pueden ser autor):
-

Quien coopera en una conducta justificada de otro.

Quien coopera en una conducta atpica de otro.
Quien coopera en los movimientos de otro que no realiza
conducta.

Para Zaffaroni siempre es accesoria de un injusto ajeno.

Esto queda afirmado en nuestra ley penal, donde se reafirma su carcter accesorio.
Hay quienes niegan esto, sosteniendo son tipos independientes y que funciona con un
desvalor propio diferente al desvalor de la conducta en la que se participa.
Esta teora esta doctrinariamente desacreditada por ser contraria al sistema de nuestra
ley positiva.
Dentro de los que sostienen este carcter accesorio se encuentran diversas teoras:
1- De la Accesoriedad Mnima: es accesoria de una conducta tpica.
2- De la Accesoriedad Limitada: lo es de una conducta tpica y
antijurdica (injusto)
3- De la Accesoriedad Extrema: lo es de una conducta tpica,
antijurdica y culpable.
34

El Art. 47 del CP se inclina por la de Accesoriedad limitada.

Deslinde de Otros Supuestos de Concurrencia
En ciertos tipos suele hablarse de participacin necesaria.
Es una expresin incorrecta porque conceptualmente requieren de una coautora.
El Adulterio Art. 118
No puede ser cometido sino por 2 personas, pero no es
participacin necesaria de 1 de ellas, sino un requerimiento tpico
de que los autores sean 2.
El Estupro Art. 120
Requiere participacin de la misma vctima, consintiendo las
relaciones sexuales, sino seria violacin Art. 119.

Participacin y Encubrimiento

El encubrimiento fue considerado en la evolucin legislativa, una forma de

participacin.
Es una conducta que tiene lugar cuando ya se ha ejecutado el delito.
Por lo tanto no puede considerarse una forma de participacin en el delito, sino como una
cooperacin posterior.
Todo esto hizo que la doctrina primero y luego la legislacin, le reconocieran el carcter de
un tipo independiente.
En nuestro CP lo tipifican como delito contra la administracin de justicia en los Art. 277
al 279.
El principio general establece que solo puede haber participacin mientras el injusto no se
haya ejecutado.
Luego de cometido el injusto, solo cabe la posibilidad de que la conducta encuadre en
alguno de los supuestos tpicos de encubrimiento.
Lo que no resulta claro, es poder determinar cundo termina la ejecucin, aspecto
fundamental para poder saber hasta cundo puede haber participacin.
Ej. El secuestro extorsivo es un delito permanente que se consuma cuando se priv de la
libertad al otro, pero se sigue ejecutando mientras dure esa privacin.
Durante todo este tiempo, la ejecucin no ha terminado y los aportes que se hacen a la
conducta del sujeto, son participacin y no encubrimiento.
En los delitos continuados (aquel en que la repeticin del hacer tpico no configura otro
delito sino que aumenta del contenido de injusto del mismo), tampoco el agotamiento
coincide con la consumacin.
Ej. El que hurta mil pesos diarios de la caja que maneja durante un ao, no realiza 365 hurtos.
El delito se consuma con el primer apoderamiento de mil pesos, pero se agota con el
ltimo.
En sntesis, la participacin puede tener lugar mientras no se haya agotado la ejecucin
del injusto, aun cuando ya se halle consumado.

35

Requisitos de la Participacin
En su Aspecto Interno, la participacin requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso.
Es inadmisible la participacin culposa.
En su Aspecto Externo, la participacin requiere que el hecho principal se halle en una
etapa ejecutiva, para que la misma sea punible.
Que por lo menos el injusto se haya intentado. Mientras no medie un acto de tentativa
por parte del autor, la conducta del participe en los actos preparatorios, no puede ser
punible porque es atpica.
PROBLEMAS PARTICULARES DE LA PARTICIPACION
Formas especiales de aparicin
1- En Cadena
Tiene lugar cuando se instiga a instigar. Se da por ejemplo cuando se decide a alguien
para que convenza a otro de la conveniencia de que elimine a su enemigo.
Esto requiere que por lo menos el autor, intente el injusto y no de que el otro participe
intente la participacin.
Sino esta tentativa de participacin es atpica, hasta el que el autor no comienza la
ejecucin.
2- Concurrencia de distintas formas
Tiene lugar cuando el que instiga puede tambin cooperar a la realizacin.
Si se da esta concurrencia, la forma ms grave de participacin absorber a la ms leve.
Excepciones a los principios generales de la Participacin
Art. 49 CP: No se consideran participes de los delitos cometidos por la
prensa (injurias) a las personas que solamente prestaren al autor, la
cooperacin material necesaria para su publicacin.
Error en la Participacin
Art. 47 CP: Si el acusado de complicidad quiso cooperar pero en un
hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena aplicada ser
en razn del hecho que prometi ejecutar. Se pena al cmplice, solo en
la medida de su dolo.
Ej. Si quien quiere cooperar en hurto, ignora que el autor rompi una puerta para ingresar
al comercio, ser penado por cmplice de hurto y no de robo.
En los casos en que quien se cree participe es realmente autor y en el que por ignorar la
modalidad operativa cree que hace un aporte no indispensable y contrariamente lo era, la
cuestin debe resolverse penndoselo como cmplice a pesar de que es coautor.
La Incomunicabilidad de las Circunstancias Personales
Art. 48 CP: se refiere exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades
personales, que hacen a la culpabilidad, peligrosidad y causas personales de exclusin
de pena.
El que coopera con otro que se halla en un estado de emocin violenta, no puede ser
penado si no se encuentra l mismo en estado de emocin violenta.
El estado de emocin violenta slo podr tomarse en cuenta para el autor, coautor o
cmplice que lo presente.

36

INSTIGACION
Instigador es el que determina dolosamente a otro a la comisin de un injusto doloso.
El hecho del instigado (autor) debe ser una conducta tpica y antijurdica (injusto).
Debe cometerse mediante un medio psquico.
Por medio psquico directo no debe entenderse solo la palabra clara y determinante,
sino que puede ser cualquier otro medio simblico: gestos, actitudes, palabra escrita,
claves, etc.
No constituyen instigacin los medios sutiles o las meras insinuaciones.
Debe existir una determinacin directa sobre otro para que cometa el injusto.
Hay determinacin directa cuando el que determina es autor o es instigador.
No hay determinacin directa cuando un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias,
sugerencias ambiguas o medias palabras.
El Resultado de la Instigacin
La instigacin debe tener como resultado haber decidido al autor a realizar el hecho.
Cuando el autor ya est decidido a realizarlo no hay instigacin.
Puede darse que un mismo sujeto instigue y le aporte ideas para la ejecucin.
En tal caso existe un concurso de 2 formas de participacin: instigacin y complicidad
psiquica.
La ms grave (instigacin) absorbe a la ms leve.
La instigacin no es aun punible cuando ha decidido al autor a cometer el injusto.
Sino que requiere que el autor lo haya intentado, como consecuencia de la accesoriedad de
la participacin.
Si no ha dado por resultado decidir al autor a la ejecucin y que la misma tenga un
comienzo efectivo, la instigacin quedara atpica.
El Dolo de Instigacin
La instigacin es dolosa. Pero como se trata de una tipicidad accesoria, el dolo del
instigador est referido necesariamente al del autor del delito.
El dolo del instigador es el querer que otro realice dolosamente el tipo.
Se plantea un problema al respecto con el llamado agente provocador.
Es todo aquel que instiga a emprender la comisin de un delito para que cuando se
encuentre en la etapa de tentativa, se lo detenga.
Se dice que no es punible. Para la mayora de la doctrina, es punible como instigador.
Instigacin al Suicidio y a la Auto Lesin
Art.83 CP pena la conducta de quien instigue a otro al suicidio, siempre con la condicin
de que el mismo se haya tentado o consumado.
La Instigacin a la Auto Lesin no est tipificada en nuestra ley vigente.
Quien lo realice ser un causante.
Tanto el instigador al suicidio como el que lo hace hacia la auto lesin, no poseen el
dominio del hecho del otro, pero ponen una causa.
Es una conducta violatoria del deber de cuidado que incumbe respecto de la vida humana
ajena.
COMPLICIDAD
Cmplice es quien auxilia o coopera dolosamente al injusto doloso de otro.
Su contribucin puede ser de cualquier naturaleza, incluso intelectual.
Implica que quien aporta ideas para la mejor realizacin del injusto doloso de otro,
tambin sea cmplice.
Primaria
Tiene lugar cuando el sujeto hace un aporte necesario para la ejecucin del plan concreto
por parte del autor o de los autores.
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No puede ser autor porque no presenta los caracteres que la ley exige al autor en los
delicta propia, no realiza personalmente la accin tpica en los delitos de propia mano, o
bien hace el aporte necesario durante la etapa preparatoria en cualquier delito.
Estos casos configuran la complicidad necesaria.
El sujet no es considerado autor, pese a que se le impone la pena del autor.
Secundaria
Es cualquier clase de cooperacin a la ejecucin del hecho, llevada a cabo en cualquier
momento, desde la preparacin hasta el agotamiento.
La nica complicidad por reforzamiento de la voluntad del autor, consiste en la promesa
de ayuda posterior al agotamiento, que se realiza con posterioridad al hecho.
Antes de que el autor haya realizado actos ejecutivos.
Son quienes prestan ayuda posterior, cumpliendo promesas anteriores al hecho.
La ayuda posterior no es encubrimiento.
Ej. Quien antes que el incendiario comience a ejecutar el incendio, le promete
esconderlo de la investigacin policial, es cmplice en virtud de promesa anterior.
Pero esa complicidad solo es punible en caso de materializarse.
En cambio quien formula la promesa una vez que se inici la ejecucin, se comporta
atpicamente y solo es punible como encubridor en el caso en que efectivamente oculte
al autor de la autoridad.

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