Areces RGDC26 Velo-Integral

EL VELO INTEGRAL, BURKA Y NIQAB, QUEDA AMPARADO POR EL
LEGTIMO EJERCICIO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA?
Por
M. TERESA ARECES PIOL
Catedrtica de Derecho Eclesistico del Estado
Universitat de Lleida
areces@dpriv.udl.cat
Revista General de Derecho Cannico y Eclesistico del Estado 26 (2011)
SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. ASPECTOS POSITIVOS Y ASPECTOS NEGATIVOS DE

LA LIBERTAD RELIGIOSA. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES 1. Principio de respeto de las
minoras. 1.1. El caso alemn: Sentencia del Tribunal Constitucional Alemn de 16 de mayo de
1995. 1.2. El caso italiano: Sentencia del TEDH, Lautsi c. Italia de 3 de noviembre de 2009 y
Sentencia de la Gran Sala de 18 de marzo de 2011. 1.3. El caso espaol: Sentencia del Juzgado
de lo Contencioso Administrativo n 2 de Valladolid, de 14 de noviembre de 2008. 2. Principio
democrtico de respeto a la decisin de la mayora. 2.1. Sentencia del Tribunal Constitucional
130/1991, de 6 de junio. 3. Principio de respeto al criterio historicista y cultural sumado al
democrtico. 3. 1. Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Zaragoza, de 30 de
abril de 2010. 3.2. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 28 de marzo de 2011. III.
LIMITACIONES A MANIFESTAR LAS CONVICCIONES O CREENCIAS RELIGIOSAS Y
SIMBOLOGA RELIGIOSA. IV. EL VELO INTEGRAL, BURKA Y NIQAB: QUEDA AMPARADO
POR EL LEGTIMO DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA? V. LA PROHIBICIN DEL VELO
INTEGRAL Y SU REGULACIN EN DERECHO COMPARADO. VI. EL CASO FRANCS: LEY
SOBRE LA PROHIBICIN DE LA OCULTACIN DE LA CARA EN LOS LUGARES PBLICOS.
VII. EL CASO ESPAOL: ASPECTOS COMPETENCIALES DE LOS AYUNTAMIENTOS EN LA
PROHIBICIN DEL VELO INTEGRAL. 1. Posibilidades de intervencin de los Ayuntamientos en la
regulacin accesoria del ejercicio de derechos fundamentales y libertades pblicas. 2.
Posibilidades de intervencin de los Ayuntamientos en la regulacin del uso del velo integral o de
otros elementos que imposibiliten la identificacin o comunicacin visual de las personas. 3.
Posibilidades de intervencin de los Ayuntamientos mediante la realizacin de actuaciones para
favorecer la convivencia, la integracin, la igualdad y la no discriminacin. 4. Suspensin cautelar
de la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia del Ayuntamiento de Lleida. VIII.
CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIN
La cuestin de la prohibicin del velo integral, burka y niqab, de forma absoluta en los
espacios pblicos, es un tema complejo y de difcil solucin. Por este motivo, en los
ltimos aos, media Europa, se est planteando su regulacin adoptndose diferentes
soluciones, haciendo que el debate se produzca tanto en el mbito poltico como en el
jurdico.
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Iustel
En este estudio nos proponemos, en primer lugar, analizar cuales son los criterios
que la jurisprudencia ha utilizado en los conflictos que se han planteado entre los
aspectos positivos y los aspectos negativos de la manifestacin externa de la libertad
religiosa, sobre todo, con relacin a los smbolos religiosos.
As mismo, en los ltimos meses, en Espaa el tema del velo integral, burka y niqab,
ha sido protagonista de titulares de prensa y de medios de comunicacin, sobre todo, a
raz de la aprobacin por el Ayuntamiento de Lleida de la Ordenanza Municipal, en la
que se establece la prohibicin de ocultar la cara, en los espacios pblicos y edificios de
titularidad municipal, con cualquier elemento que impida la identificacin de la persona y
la comunicacin visual entre las personas (incluido el velo integral). Ello ha provocado
que, se cuestione si su prohibicin supone la violacin del derecho de libertad de
conciencia y de libertad religiosa. Es decir, Es el velo integral, burka y niqab, un
smbolo religioso? Queda amparada su utilizacin por el legtimo ejercicio de la libertad
religiosa? Se puede prohibir su utilizacin, en al menos, algunos casos? Estas son
algunas de las preguntas, que nos vamos a plantear en este trabajo de investigacin y, a
las cuales intentaremos dar repuesta.
El debate que se est produciendo en la actualidad, en torno a la prohibicin del velo
integral, en diferentes pases europeos, hace necesario que nos detengamos, aunque
sea brevemente, en analizar cual es la postura que dichos pases han adoptado respecto
a esta cuestin analizando con ms detalle, tanto la Ley francesa de 2010 que prohbe la
ocultacin de la cara, como en el caso espaol, cuales son los aspectos competenciales
que tienen los ayuntamientos para prohibir llevar el velo integral en los espacios pblicos
y edificios de su titularidad.
II. ASPECTOS POSITIVOS Y ASPECTOS NEGATIVOS DE LA LIBERTAD
RELIGIOSA. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
Cuando hablamos de libertad religiosa, tenemos que acudir, a la Constitucin
espaola, que en su art. 16.1 contempla el derecho de todo ciudadano al libre ejercicio
de su religin sin ms limitaciones que las establecidas para el mantenimiento del orden
pblico. Como es sabido, este artculo, fue objeto de desarrollo a travs de la Ley
Orgnica de libertad religiosa de 5 de julio de 1980, en cuyo artculo 2 se establece el
contenido, no de forma exhaustiva, del derecho de libertad religiosa, haciendo referencia
entre otras manifestaciones a, profesar las creencias religiosas que libremente elija, o
no profesar ninguna; a cambiar de religin o abandonar la que tena; manifestar
Areces Piol El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legtimo ejercicio de la libertad religio...
libremente , sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas o abstenerse

1
de declarar sobre ellas .

Desde esta perspectiva, el derecho de libertad religiosa, en los trminos del artculo 2
de la Ley de Libertad religiosa se extiende a tutelar una serie de manifestaciones
inherentes al acto de fe y, que son la libertad de profesin, de declaracin de las propias
creencias, de culto, de moral, de informacin, de educacin, de reunin, de
2
manifestacin y de asociacin . Estas manifestaciones de la libertad religiosa, conllevan

en muchas ocasiones, una dimensin externa, que como resulta evidente, tiene una
proyeccin exterior y, no se limita al mbito meramente privado. Es decir, la dimensin
externa implica una proteccin frente a cualquier clase de injerencia de los poderes
pblicos en materia de conciencia que impida o sancione hacer manifiesta una creencia
3
o la no creencia .
A su vez, la dimensin externa de la libertad religiosa, tiene unos aspectos positivos y
unos aspectos negativos. As, el aspecto positivo de la libertad religiosa, implica, la
libertad de manifestar pblicamente una creencia y de vivir y actuar de acuerdo con ella,
ello incluye el derecho de manifestar su religin o creencias, por ejemplo, a travs del
uso de smbolos religiosos o a travs de la manifestacin de su ideologa mediante la
libertad de expresin o de conciencia. Por su parte, el aspecto negativo de la libertad
religiosa, incluye entre otras, la libertad de no soportar los actos de proselitismo ajenos o
de no participar en actos de culto, as como rechazar determinados smbolos que sean la
4
expresin de una confesin religiosa .

Precisamente una de las cuestiones ms conflictivas que ltimamente se estn
planteando en las sociedades occidentales con relacin a la manifestacin externa de la
libertad religiosa, es la que hace referencia a la ubicacin de los smbolos religiosos.
Desde esta perspectiva, cabe sealar que, en Espaa no existe ninguna norma jurdica
que exija o prohba los smbolos religiosos, incluidos los centros docentes. En este orden
de cosas, cabe preguntarse Qu criterio permitir resolver los conflictos entre el
aspecto positivo y el aspecto negativo de la libertad religiosa en materia de smbolos
religiosos? En principio, parece lgico que la libertad religiosa, como el resto de
Vid. Artculo 2.1 a) de la Ley Orgnica de Libertad Religiosa.
J. A. SOUTO PAZ, Derecho Eclesistico del Estado, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 108109.
3
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de junio de 2001, en su

Fundamento Jurdico segundo, seala que cabe apreciar una dimensin externa de la libertad
religiosa que se traduce en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coaccin, de los poderes
pblicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenmeno
religioso.
4
En este sentido, Vid. la Sentencia del TEDH Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993, y
STEDH caso Lautsi c. Italia, 3 de noviembre 2009.
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derechos fundamentales al no ser un derecho absoluto, determinados lugares queden al

margen de su ejercicio, pero el problema es averiguar que lugares y en que momento.
En este orden de cosas, en el mbito jurisprudencial tanto nacional como de derecho
comparado podemos encontrar algunos criterios que se han utilizado para solucionar
dichos conflictos, como por ejemplo: El principio de respeto a los derechos de las
minoras, El principio democrtico de respeto a la decisin de la mayora, y El criterio
historicista y cultural sumado al democrtico. Sin nimo de ser exhaustivos, vamos a
detenernos en algunas sentencias que han utilizado dichos principios para solucionar los
conflictos planteados.
1. Principio de respeto de las minoras
Los problemas relacionados con el uso de los smbolos religiosos se han presentado
principalmente en el mbito educativo. As, en algunas ocasiones, nos encontramos, que
una minora, por no decir una individualidad, solicita que un determinado smbolo
religioso, concretamente un crucifijo, sea retirado del aula de un centro docente pblico.
La cuestin que aqu se plantea, es s una minora puede imponer a una mayora un
concepto de libertad religiosa y de neutralidad tanto de la administracin pblica como de
los centros docentes.
1.1. El caso alemn: Sentencia del Tribunal Constitucional alemn de 16 de mayo de
1995
En Derecho comparado varios son los conflictos que se han planteado,
principalmente en Alemania y en Italia. As, por ejemplo, en Alemania, el conflicto se
suscit cuando unos padres plantearon ante el Tribunal Administrativo de la Provincia de
Baviera, acciones de inconstitucionalidad contra el prrafo 13, apartado 1, inciso 3, de la
5
Ordenanza escolar para las escuelas primarias de Baviera de 1983 , (Segn esta
normativa, deba haber un crucifijo en cada aula de las escuelas pblicas), alegando que
no queran que sus hijos se enfrentaran diariamente y recibieran la influencia de un
smbolo religioso consistente en la representacin de un cuerpo humano agonizante y,
solicitaron que la Cruz fuera retirada durante el periodo de escolaridad de sus hijos, del
conjunto de las aulas que stos frecuentaban durante este periodo. Las alegaciones
presentadas se basaron en que la normativa escolar vulneraba, entre otros, el derecho
Esta disposicin est redactada en los siguientes trminos: La escuela apoya a los
encargados de la educacin de los nios en la educacin religiosa de stos. Los rezos, el servicio
religioso y la devocin religiosa practicada en la escuela son alternativas de ese apoyo. En cada
aula escolar debe colocarse una cruz. Los maestros y los alumnos estn obligados a respetar los
sentimiento religiosos de todos.
de libertad religiosa, tutelado por el art. 4 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal

6
de Alemania . Dichas alegaciones fueron rechazadas por la Corte Administrativa de

Apelacin de Baviera
y, por el Tribunal Administrativo de Baviera . El Tribunal
Administrativo de Baviera rechaz su demanda por entender que la presencia del

crucifijo no comprometa la educacin impartida a sus hijos ni violaba los derechos
fundamentales de los pequeos. As mismo, el Tribunal consider que los recurrentes no
podan pretender que fuese reconocida una prioridad absoluta a su libertad de
conciencia negativa con dao de la libertad positiva de los otros estudiantes que eran
instruidos en la confesin religiosa a la cual declaraban pertenecer.
Como consecuencia de estas decisiones, los actores interpusieron recurso ante el
Tribunal Constitucional Federal. Dicho Tribunal declar inconstitucional la Ordenanza
escolar, declarando que la Cruz no poda ser considerada slo como un mero smbolo
cultural sino que, a su vez, tambin representaba, el contenido esencial de la conviccin
cristiana que ciertamente ha impregnado la cultura occidental, si bien, algunos
rechazaban tal imposicin y visin del mundo y de sus relaciones sociales. En definitiva,
el Tribunal Constitucional consider que, se vulneraba la libertad religiosa, al imponer el
Estado la Cruz en las escuelas pblicas, sealando que, la preeminencia de la libertad
religiosa positiva o negativa depende del mbito de su ejercicio y, especialmente de la
posibilidad o no de evitar el smbolo, as en los lugares en que el control de la
Administracin no es tan intenso como sucede en las vas pblicas o lugares abiertos al
pblico y de acceso voluntario, el Estado se encuentra libre del deber de respetar la
9
libertad religiosa negativa .

Cabe sealar que, la decisin fue adoptada por una mayora de cinco jueces sobre
ocho. En las opiniones disidentes se observa como no se tuvo en cuenta, entre otras
cosas, la realidad bvara. En aquella regin, los estudiantes que cada da se acercan a
la escuela se encuentran continuamente con el signo de la cruz, encontrndolo con
frecuencia expuesto sobre las calles, en las dependencias pblicas, en los hospitales, en
las casas de reunin, en los municipios, en los albergues y en los apartamentos
El artculo 4, prrafo 1 de la Ley Fundamental establece: Son inviolables la libertad de

creencia, de conciencia y la libertad de credo religioso e ideolgico. Es decir, este artculo protege
la libertad de creencia y por consiguiente, la decisin a favor o en contra de una creencia es una
cuestin del individuo y no del estado. El Estado no puede prescribir o prohibir ninguna creencia o
religin. En este orden de cosas, no solamente pertenece al mbito de la libertad de creencia
sostener una creencia sino tambin vivir, y actuar conforme a las propias convicciones religiosas.
7
Decisin de 3 de junio de 1991.
Decisin de 1 de marzo de 1991.
Bundesverfassungsgericht, I Camera, de 16 de mayo de 1995, publicada el 10 de agosto.
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privados. En tales circunstancias, por tanto, la Cruz en las aulas escolares conserva un
10
carcter habitual, sin constituir un marco misionario .

En esta sentencia el Tribunal Constitucional alemn, seala que, la Cruz simboliza el
ncleo fundamental de la conviccin cristiana, pero que de ninguna forma es compartida
por todos los miembros de la sociedad sino que, el ejercicio del derecho fundamental del
art. 4, apartado 1 de la Ley Fundamental, es rechazada por muchos. Por lo tanto, su
instalacin en la escuela pblica obligatoria es incompatible con dicho artculo, en tanto
11
no se trate de escuelas de confesin cristiana .

Desde esta perspectiva, y respecto a la solucin del conflicto planteado entre la
libertad religiosa positiva y la libertad religiosa negativa, el Tribunal opta por el principio
de respeto de las minoras ya que considera que la libertad positiva de creencias le es
acordado a todos los padres y alumnos en la misma medida, no nicamente a aquellos
que sean cristianos. Segn el Tribunal, el conflicto resultante no puede ser resuelto
conforme al principio mayoritario, pues precisamente, el derecho fundamental a la
12
libertad de creencias tiene como especial objetivo la proteccin de las minoras .

No podemos estar de acuerdo, con el fallo emitido por el Tribunal Constitucional
alemn, ya que como muy bien sealan los votos disidentes, no se trata de un problema
de la relacin entre mayora y minora, sino en que forma, en el mbito de la escuela
estatal obligatoria se puede conciliar en general las libertades positiva y negativa de los
alumnos y de sus padres. La solucin de esta inevitable relacin de tensin en el campo
educativo entre la libertad religiosa negativa y positiva le corresponde al legislador
buscar un compromiso que sea aceptable para todos respetando las diferentes
concepciones. En dicha bsqueda, la libertad religiosa negativa no es un derecho
superior que excluya el ejercicio positivo de la libertad religiosa positiva en caso de
conflicto. El derecho a la libertad religiosa no es un derecho para impedir la religin. El
necesario compromiso entre ambas manifestaciones de la libertad religiosa debe ser
13
llevado a cabo en el camino de la tolerancia .

Cabe sealar, que el gobierno bvaro, pocos meses despus de la Sentencia
modific la normativa sobre las escuelas pblicas y, en la actualidad el crucifijo puede
estar expuesto voluntariamente en las aulas de las escuelas pblicas en atencin a su
significado cultural y, en el caso de que su presencia sea rechazada por uno de los
10
F. PATRUNO, Reflexiones sobre el valor de los pronunciamientos extranjeros sobre el tema

de la exposicin del crucifijo, en RGDCDEE, n 4, enero 2004, p. 6 (Traduccin de la versin
original italiana al espaol por el Profesor Santiago Caamares).
11
Vid, Decisiones Judiciales y Comentarios, en Revista jurdica de la Universidad de Palermo,

ao 2, nmeros 1 y 2, abril 1997, p. 219.
12
Ibidem, p. 220.
13
Ibidem, p. 224. Los votos disidentes fueron emitidos por los magistrados Seidl, Sller y Hass
titulares del derecho a la educacin, esgrimiendo motivos religiosos o ideolgicos serios

y comprensibles, el director del centro habr de buscar una solucin acordada y, si esto
no es posible, deber buscar un equilibrio entre las distintas concepciones religiosas e
14
ideolgicas de los alumnos, sin perder de vista, la posicin mayoritaria .

1.2. El caso Italiano: Sentencia del TEDH, Lautsi c. Italia de 3 de noviembre de 2009 y
Sentencia de la Gran Sala del TEDH de 18 de marzo de 2011
Algo parecido ha sucedido en una Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en el caso Soile Lautsi c. Italia, de 3 de noviembre de 2009. El caso, que es
equiparable en lo esencial a la problemtica que llev a la decisin del Tribunal
Constitucional Federal, tiene su origen en la demanda de una mujer italiana de origen
finlands y madre de dos hijos alumnos de un colegio pblico. La Sra. Lautsi solicit a la
direccin del colegio que retiraran los crucifijos de las aulas, por entender que esa
prctica era contraria al principio de laicidad, en el que deseaba educar a sus hijos. La
direccin del colegio rechaz su solicitud, como tambin lo hicieron el tribunal
administrativo del Veneto y, ms tarde el propio Consejo de Estado
15
al considerar que
el crucifijo y la norma que lo establece forman parte del patrimonio cultural italiano. As
mismo, el gobierno italiano sealaba que, el crucifijo adems de no ser un smbolo
exclusivamente catlico sino compartido por la herencia de las religiones cristianas, era
compatible con la laicidad del Estado, pues contena un importante mensaje humanista,
que constitua la base de la tradicin democrtica occidental y, adems era concebido,
por la norma escolar como un smbolo meramente pasivo, sin que se impusiera o
16
impulsara comportamiento activo alguno de reverencia o aceptacin .

La demandante ante la jurisdiccin de Estrasburgo insista en que la imposicin de la
norma del crucifijo en las clases era un residuo de la poca del Estado confesional
17
catlico en Italia , ya que es anterior a la Constitucin Italiana concretamente de 1924

de 1928 y, por lo tanto, incompatible con la neutralidad estatal ante el hecho religioso y
con el respeto del derecho de los padres a decidir sobre la orientacin religiosa o
ideolgica de la educacin que reciben sus hijos.
14
Vid. R. NAVARRO-VALLS, Y J. MARTNEZ TORRN, Conflictos entre conciencia y Ley. Las

objeciones de conciencia, ob. cit. p. 382.
15
Consejo de Estado Sez. VI Sentencia n. 556/2006, 13 de febrero 2006.
16
Vid. R. NAVARRO VALLS Y J. MARTNEZ TORRN, Conflictos entre conciencia y ley. Las
objeciones de conciencia, ob. cit. p. 384.
17
En este sentido, cabe sealar que, las normativas que prevean la presencia de los crucifijos
en las aulas de los centros docentes pblicos eran dos Reales Decretos 965/1924, de 30 de abril y
1297/1928de 26 de abril y por lo tanto anteriores a la Constitucin Italiana.
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El TEDH, en una decisin de Sala, dio la razn a la demandante, considerando que

se haba producido una violacin del art. 2 del Primer Protocolo en conexin con el art. 9
18
de la Convencin Europea . El Tribunal de Estrasburgo, basa su argumentacin, en el

hecho de considerar el crucifijo como un smbolo ms religioso que cultural y su
presencia en las aulas, constituye una violacin de los derechos de los padres a educar
a sus hijos segn sus convicciones, as como tambin supone una vulneracin de la
libertad religiosa de los alumnos.
En relacin con la vulneracin del derecho de libertad religiosa, el Tribunal considera
que la presencia del crucifijo vulnera la dimensin negativa de este derecho que se
traduce en la libertad de no creer y, de no ser obligado a participar en actividades
culturales contrarias a las propias convicciones extendindose, incluso a los smbolos
19
que expresan una religin, una creencia o el ateismo . As mismo, el Tribunal entiende
que la presencia del crucifijo no responde a una educacin crtica, objetiva y pluralista y
que tiene un carcter adoctrinador, lo que determina la estimacin de la vulneracin del
derecho de los padres a educar a sus hijos en sus propias convicciones.
En este sentido, con relacin a la restriccin de la libertad religiosa negativa de la
demandante la Corte entiende que debe estar justificada en el mbito de una sociedad
democrtica, y por este motivo, creemos que lo que contrara el Convenio Europeo no es
tanto el crucifijo en s mismo, sino la normativa italiana que lo impone. Es decir, la Corte
no entiende un Estado que debe perseguir el pluralismo educativo, pueda conseguir
dicho objetivo, a travs de una normativa, de principios de siglo XX que dispone la
20
presencia del crucifijo en las aulas de los centros docentes pblicos .

No voy a detenerme en hacer un anlisis pormenorizado de esta sentencia, porque
21
escapara al objeto de este trabajo, y porque hay excelentes estudios al respecto , sino
que me centrar en analizar cuales son los argumentos que el Tribunal da para optar por
el principio de respeto de las minoras, al plantearse un conflicto entre la libertad religiosa
negativa y la libertad religiosa positiva.
18
Sentencia del TEDH Lautsi c. Italia, de 3 de noviembre de 2009.
19
S. CAAMARES ARRIBAS, Smbolos religiosos en un Estado democrtico y plural, en

Revista de Estudios Jurdicos, n 10/2010 (Segunda poca), p. 12, versin electrnica rej.ujaen.es
20
21
Ibidem, p. 13.
Vid, entre otros, S. CAAMARES ARRIBAS, La cruz de Estrasburgo, en torno a la sentencia

Lautsi v. Italia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en RGDCDEE 22 (2010), pp. 1-13; T.
PRIETO LVAREZ, Libertad religiosa y espacios pblicos. Laicidad, pluralismo, smbolos,
Pamplona 2010; S. MCKI, Crucifijos en las aulas: lesin a los derechos fundamentales? En
RGDCDEE 23 (2010), pp. 1-15; M. J. PAREJO GUZMN, Orden pblico europeo y smbolos
religiosos: la controversia sobre la exposicin del crucifijo en las escuelas pblicas, en RGDCDEE
24 (2010).
En este orden de cosas, para el Tribunal la libertad religiosa negativa no se reduce a

la ausencia de servicios religiosos, misas escolares o enseanza de religin, sino que
alcanza a las prcticas y smbolos que representan un credo o una religin lo cual
merece una proteccin especial, cuando es el Estado el que expresa materialmente una
creencia y, con ello enfrenta a la persona a una situacin que no puede evitar o de la que
slo mediante un esfuerzo puede evadirse. El establecimiento de smbolos religiosos,
desde el punto de vista del Tribunal, no se justifica tampoco en el inters de otros padres
que desean una educacin religiosa para sus hijos. Sus convicciones deben tener en
cuenta las de los dems padres. El Tribunal en atencin a estas circunstancias, no
aprecia en que medida la presencia en las aulas de un smbolo religioso razonablemente
asociable al catolicismo puede contribuir a la educacin plural, lo cual resulta
fundamental para la conservacin de una sociedad democrtica, en el sentido que
22
propugna el Convenio .
Del anlisis de esta sentencia se reconoce la influencia de la decisin sobre los
crucifijos del Tribunal Constitucional alemn
23
. En este sentido, para el Tribunal, el
alcance de la libertad religiosa negativa, implica que sta protege no solo la libertad de
mantenerse alejado de acciones o actividades culturales de una religin no compartida,
sino que se refiere tambin a los smbolos, a travs de los cuales se manifiesta un credo.
La libertad religiosa deja a la decisin de cada individuo qu smbolos religiosos
24
reconoce y honra y, cules rechaza .

Lo que llama la atencin de esta sentencia del TEDH es que se limita a una simple
aceptacin de las afirmaciones realizadas por el Tribunal Constitucional alemn, y no
hace una argumentacin ms elaborada y estructurada. La dimensin negativa de la
libertad religiosa, garantiza la no prctica y el rechazo propio, pero no el tratar de impedir
la prctica de los dems. Ni el creyente tiene derecho a impedir que manifestaciones no
creyentes le inciten a dudar, ni el no creyente est preservado de enfrentarse a smbolos
religiosos. Pretender reclamar en virtud del componente negativo de la libertad religiosa
un entorno sin religin resulta desde el inicio equivocado, independientemente de que la
omisin del sonar de campanas y la llamada del mucin, la presencia del crucifijo o el
25
que una profesora musulmana porte velo, resulten populares o no .

As mismo, en la sentencia del TEDH no se hace mencin alguna a la reiterada
jurisprudencia del TEDH, con relacin al principio de margen de apreciacin, mediante el
22
Vid, & 55 de la sentencia Lautsi c. Italia.
23
En este sentido, vid, un interesante artculo comparativo de las dos sentencias de S. MCKL,
Crucifijos en las aulas: lesin a los derechos fundamentales?, en RGDCDEE, 23 (2010).
24
Ibidem, p. 5
25
Ibidem, p. 10.
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Iustel
cual los Estados miembros pueden legtimamente tomar en consideracin las

convicciones que existen en cada pas y, como tales, en particular sus respectivas
normas iuseclesisticas. Este margen de apreciacin ha sido respetado regularmente
por el TEDH, que as ha evitado sustituir las apreciaciones nacionales normalmente ms
cercanas al caso, por la suya propia, con independencia de si aquella iba ms a favor o
en contra de la libertad religiosa
26
. En cambio, en esta sentencia, el TEDH ignora
totalmente su propia jurisprudencia al no aplicar el principio de margen de apreciacin y,

con ello, est imponiendo sus propias convicciones ignorando adems las normas
especficas de cada Estado.
En este orden de cosas, el TEDH en esta sentencia, no slo aplica el principio de
respeto a las minoras, sino que adems, al afirmar que los padres religiosos deberan
respetar las convicciones de los otros padres, les esta dando una consideracin de veto
y, a su vez, hace derivar de este respeto la exigencia de la neutralidad confesional de
Estado. Cuando se habla de neutralidad confesional del Estado, se esta diciendo que no
es de uno ni de otro, y entre dos partes que contienden, no se toma parte por ninguna de
las dos
27
. Situacin que, como vemos no se produce por parte del TEDH. As mismo,
llama la atencin que un tribunal pueda atribuirse el derecho a cambiar la percepcin

social de la mayora de cual es la funcin de la religin en la vida pblica, en aquellos
casos que no exista una clara violacin del derecho de personas o grupos a la libertad
de religin y de creencias
28
Esta sentencia, ha peticin del Estado italiano, fue delegada a la Gran Sala, el 2 de
marzo de 2010. La Gran Sala del TEDH emiti una nueva sentencia el 18 de marzo de
2011, revocando la anterior
29
. Esta sentencia de la Gran Sala viene a subsanar los
defectos jurdicos de la sentencia de primera instancia llegando a la conclusin que no

hay violacin del artculo 2 del Protocolo n. 1, basndose en que la eleccin de la
presencia del crucifijo en las aulas de las escuelas pblicas compete en principio al
margen de apreciacin del Estado. As, la presencia de smbolos religiosos en una
escuela pblica, puede o no, ser conforme con la libertad ideolgica de los alumnos y
sus padres, segn las circunstancias. Es decir, la Gran Sala vuelve a aplicar el principio
26
STEDH Otto-Preminger c. Austria, de 20 de diciembre de 1994, STEDH Kala c. Turqua, de 1

de julio de 1997.
27
M. T. ARECES PIOL, El principio de laicidad en las jurisprudencias espaola y francesa,

Lleida 2003, p. 93.
28
R. NAVARRO-VALLS y J. MARTNEZ TORRN, Conflictos entre conciencia y ley. ob, cit. p.
389
29
Sentencia de la Gran Sala del TEDH, Lautsi y otros c. Italia, de 18 de marzo de 2011, n
30814/06.
10
del margen de apreciacin por parte de los Estados, que el TEDH haba venido
30
aplicando hasta la sentencia de Lautsi .

La sentencia de la Gran Sala, empieza afirmando, que el crucifijo es ante todo un
smbolo religioso, ya que el gobierno italiano haba alegado que expresaba adems
valores civiles segn la tradicin cultural y religiosa del pas. Pero a continuacin, seala
que, no se han presentado pruebas al Tribunal de que la exhibicin de un smbolo
religioso en las paredes de las aulas tenga una influencia en los alumnos y, por tanto, no
se puede concluir razonablemente si tiene o no efecto en personas jvenes cuyas
convicciones estn an en formacin y, desde esta perspectiva, la percepcin subjetiva
de la demandante no basta por s misma para establecer una violacin del art. 2 del
31
Protocolo 1 .
En este orden de cosas, los Estados deben compaginar el desempeo de sus
funciones en la educacin, con el derecho de los padres a asegurar que sus hijos
reciben enseanza conforme a sus convicciones religiosas o filosficas. El modo de
conciliar, una y otra, cae dentro del margen de discrecionalidad que tienen los Estados, y
ah, se incluye el espacio que se concede a la religin. El lmite de ese margen es que
las opciones que se tomen no lleven a una forma de adoctrinamiento.
Es cierto que en el hecho de que el Estado Italiano prescriba el crucifijo en las aulas,
se puede desprender que Italia otorga a la religin mayoritaria del pas una visibilidad
preponderante en los centros docentes pblicos
32
. Pero esto no supone por s solo que
haya adoctrinamiento. La ausencia de adoctrinamiento, se demuestra, segn el Tribunal,

primero porque, un crucifijo en la pared es un smbolo esencialmente pasivo y, esto es
importante a juicio del Tribunal, en particular con relacin al principio de neutralidad ()
No se puede atribuir una influencia en los alumnos comparable al discurso didctico o a
33
la participacin en actividades religiosas .

En segundo lugar, la sentencia seala que, la influencia del crucifijo se debe valorar
en su contexto y a la luz de las circunstancias. En Italia, el crucifijo no est asociado a
ninguna enseanza obligatoria sobre cristianismo y, el ambiente escolar est tambin
abierto a otras religiones. Por ejemplo, no est prohibido el llamado velo islmico, se
exime a los alumnos judos de obligaciones escolares en sbado, es normal celebrar el
principio y el fin del Ramadn en las escuelas donde hay alumnos musulmanes, se
procura acomodo a las prcticas (como normas sobre alimentos), se organizan clases de
religin voluntarias para los distintos credos y, por lo tanto, el tribunal considera que
30
Ibidem, & 68.
31
Ibidem, & 66.
32
Ibidem, & 71.
33
Vid, Sentencia de la Gran Sala & 72.
11
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
nada indica que las autoridades sean intolerantes con alumnos creyentes de otras
religiones, no creyentes o con convicciones filosficas no religiosas. As mismo, el
Tribunal seala que, los demandantes (la madre y sus dos hijos) no han alegado que la
presencia del crucifijo en las aulas haya favorecido la aparicin de prcticas docentes
con tendencia proselitista, ni que los hijos hayan odo nunca una alusin tendenciosa por
34
parte de un profesor .
Por ltimo, el Tribunal indica que la Sra. Lautsi conserva plenamente su derecho
como madre a ilustrar y aconsejar a sus hijos, a ejercer con ellos sus funciones naturales
de educadora y a guiarles por una va acorde con sus propias convicciones filosficas
35
En definitiva, la Sentencia de la Gran Sala del TEDH, pone de manifiesto, las races y
la identidad de Europa y el derecho de los cristianos a expresar libremente su fe como
dimensin indisociable del derecho fundamental de libertad religiosa. As mismo,
considera que la decisin, acerca de si debe haber o no crucifijos en las aulas de los
colegios pblicos, es en principio, algo que cae bajo el margen de apreciacin de los
Estados.
1.3. El caso espaol: Sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo n 2 de
Valladolid de 14 de noviembre de 2008
En el mbito de la jurisprudencia espaola, con relacin a la presencia de crucifijos en
las aulas de los colegios pblicos
36
, nos encontramos con dos sentencias que tambin
optan por el principio del respeto de las minoras. En primer lugar, la sentencia del
37
Juzgado de lo contencioso n 2 de Valladolid de 14 de noviembre de 2008 , ordena por

primera vez en Espaa, la retirada de crucifijos de las aulas y espacios comunes del
Colegio pblico Macas Picavea de Valladolid. El fallo de la sentencia indica que la
presencia del crucifijo en las aulas vulnera los derechos fundamentales recogidos en los
34
Ibidem, & 74.
35
Ibidem, & 75.
36
Sobre esta cuestin, vid entre otros, M. C LLAMAZARES CALZADILLA, Smbolos religiosos y
Administracin Pblica: el problema en las aulas de centros pblicos docentes, en Libertad de
conciencia y laicidad en las instituciones y servicios pblicos, pp. 279 y ss; G. MORENO
BOTELLA, Crucifijo y escuela en Espaa, en Revista General de Derecho Cannico y Derecho
Eclesistico del Estado, n 2, 2003; y Libertad religiosa y neutralidad escolar. A propsito del
crucifijo y otros smbolos de carcter confesional, en Revista Espaola de Derecho Cannico, 58,
2001, pp. 189 y ss; S. CAAMARES ARRIBAS, Smbolos religiosos en un Estado democrtico y
plural, en Revista de Estudios Jurdicos n 10, 2010 (Segunda poca) versin electrnica
rej.ujaen.es, y Las manifestaciones externas de religiosidad en el ordenamiento jurdico espaol: El
empleo de simbologa religiosa, en El ejercicio de la libertad religiosa en Espaa cuestiones
disputadas, Ministerio de Justicia, Direccin General de Asuntos religiosos, Madrid 2003, pp. 177 y
ss.
37
12
RJA-RJCA 2008/109.
artculos 14
y 16.1
de la Constitucin referentes a la igualdad y a la libertad de
conciencia.
Cabe destacar, que llama la atencin que en la sentencia, se seala que, la presencia
de smbolos religiosos en las aulas y en las dependencias comunes del centro educativo,
no puede considerarse un acto de proselitismo o al menos no puede considerarse
acreditado que sea sta la finalidad de la presencia de los smbolos religiosos, si se
parte del concepto de proselitismo como actividad deliberada de convencer del propio
38
credo y hacer nuevos adeptos . Pero sin embargo, a continuacin y, a pesar de que no
se est ante un acto de proselitismo, considera que se vulnera los derechos
fundamentales contemplados en los artculos 14 y 16.1 y 3 de la Constitucin, ya que
estos smbolos se encuentran en centros educativos donde se imparte enseanza a
menores que se encuentran en plena fase de formacin de su personalidad. Es decir, en
el fondo, la sentencia considera que los smbolos religiosos son perjudiciales para la
formacin de los menores, a pesar de que no conlleven una finalidad proselitista.
As mismo, resulta llamativo que en la sentencia, se seale que la aconfesionalidad
implica la neutralidad del Estado frente a las distintas religiones y, ms en general ante el
hecho religioso. Nadie puede sentir que, por motivos religiosos, el Estado es ms o
menos prximo a sus ciudadanos
39
, es decir, que el Estado est ms cercano a la
confesin con la que guarda relacin los smbolos presentes en el centro pblico que,
con otras confesiones respecto de las que no est ningn smbolo en dicho centro, con
lo que el efecto que se produce, con la presencia de los smbolos religiosos es la
aproximacin a la confesin religiosa representada en el centro por considerar que es la
ms prxima al Estado y de una forma de estar ms prximo a ste.
Curiosa interpretacin del principio de aconfesionalidad o laicidad del Estado, la que
se realiza en esta sentencia, ya que considera que se vulnera la neutralidad del Estado
si se mantienen los crucifijos en las aulas, por entender que el Estado se identifica con el
significado religioso del mismo, pero por el contrario no se vulnera la neutralidad si el
Estado se decanta por la opcin de retirar el crucifijo de las aulas y, se identifica ms con
el pensamiento agnstico o ateo y, por lo tanto, opta por el respeto del principio de las
minoras. Creo que a estas alturas nadie discutir, que cuando hablamos del principio de
aconfesionalidad o laicidad, debe entenderse que no puede existir ninguna identificacin
entre el Estado y las confesiones religiosas. Sin embargo, creo que teniendo en cuenta
lo que establece el artculo 16.3 de la Constitucin que, los poderes pblicos tendrn en
cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola, este principio debe
38
Vid. Fundamento Jurdico 4.
39
Vid, Fundamento Jurdico 4.
13
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
interpretarse en sentido positivo y, no en el sentido de una separacin absoluta entre el

poder poltico y el poder religioso. Desde este punto de vista, y siendo conscientes de la
evolucin secular que han sufrido determinados smbolos religiosos, y entre ellos el
crucifijo, hace que no sea posible afirmar que su sola presencia vulnera el principio de
laicidad del Estado
40
, sino que ello depender, en cada caso, si en l domina su
significacin religiosa en un grado tal que permita deducir una adhesin de la institucin
a los postulados religiosos que el smbolo representa. La laicidad positiva, en Espaa es
consecuencia directa, por una parte, de la importancia que el factor religioso ha tenido a
lo largo de la historia de Espaa, siendo un importante factor integrante de la sociedad
espaola y, por otra, de la evolucin sufrida por la misma en los ltimos aos.
La separacin que debe existir entre las potestades estatal y eclesistica debe ir
acompaada de unas relaciones positivas de entendimiento y de cierta accin conjunta
entre el Estado y las confesiones religiosas; es decir, ambas potestades deben cooperar
41
en aquellas materias en las que consideren oportuna hacerlo .

Esta sentencia fue revocada parcialmente en apelacin por el Tribunal Superior de
Justicia de Castilla y Len
42
. En este orden de cosas, el Tribunal ordena la retirada de
los crucifijos solamente en las zonas de uso comn del colegio y en las aulas
frecuentadas por los alumnos cuyos padres lo hubieran reclamado, mientras que
expresamente permita, si as lo decida el consejo escolar, la presencia de smbolos
43
religiosos en otras aulas .

2. Principio democrtico de respeto a la decisin de la mayora
2.1. Sentencia del Tribunal Constitucional 130/1991, de 6 de junio
Con relacin a los smbolos religiosos, el principio democrtico de respeto a la
decisin de la mayora, ha sido utilizado por el Tribunal Constitucional en la sentencia
130/1991, de 6 de junio . El supuesto de hecho, se enmarca en el mbito universitario, y
concretamente en la Universidad de Valencia con relacin a la supresin, en una
votacin por mayora en el claustro de la Universidad, de una imagen de la Virgen Mara,
40
Vid, S. CAAMARES ARRIBAS, Smbolos religiosos en un estado democrtico y plural, en

Revista de Estudios Jurdicos, n 10/2010 (Segunda poca), Universidad de Jan. Versin
electrnica: rej.ujaen.es, p. 17.
41
En este sentido, nos interesa resaltar lo afirmado por el Tribunal Constitucional en el

fundamento Jurdico 2 en su sentencia 66/1982, de 12 de noviembre.
42
STSJCL 3250/2009, 14 de diciembre de 2009 (Sala de lo Contencioso- Administrativo Seccin
3).
43
Vid, en este sentido, el comentario de la sentencia realizada por R. NAVARRO-VALLS, y J.

MARTNEZ TORRN, Conflictos entre conciencia y ley., ob. cit, p. 391-392.
14
concretamente de la Virgen de la Sapiencia, en el Escudo y en las medallas de la

Universidad.
Segn la sentencia del Tribunal Constitucional, en la decisin adoptada por mayora
por el claustro de la Universidad de Valencia, no hay que buscar, causa jurdica o inters
pblico justificativos de la voluntad claustral ms all de la misma. Ni esta contradice
valores, bienes o intereses constitucionales tutelados, ni vulnera precepto legal alguno
configurador de la autonoma universitaria, ni siendo el acuerdo claustral expresin de un
derecho de libertad debe buscrsele raz o causa exgena a la libre decisin claustral.
As, desde este punto de vista, la racionalidad del acuerdo, consiste en considerar que
es ms adecuado a la lgica de un Estado aconfesional un escudo universitario sin
44
elementos de significado religioso .

En este orden de cosas, es obvio, que la simple decisin de alterar o modificar en un
determinado sentido la simbologa representativa de la institucin universitaria, lleva
implcito un juicio de valor respecto de los smbolos preexistentes. Pero el Tribunal
Constitucional, en el caso que nos ocupa, da preeminencia a la voluntad mayoritaria de
los rganos representativos de la Universidad, en base al ejercicio de su autonoma. De
ah que, el control judicial, por una parte, debe atenerse a la configuracin legal de la
autonoma universitaria sin imponer a sta lmites que no quiso establecer el legislador
de la LRU, y por otra, habr de respetar el ncleo de libertad de decisin fruto de dicha
autonoma.
Desde esta perspectiva, las evidencias histricas y las razones herldicas no bastan
sin ms para menoscabar el derecho fundamental de autonoma universitaria, ni por ello
mismo, para sustituir los smbolos libre y voluntariamente decididos por el Claustro
constituyente, por otros que, como los propuestos por la minora disconforme,
seguramente seran igual de lcitos y respetables, slo que no han sido votados
mayoritariamente
45
. En este orden de cosas, la STS de 12 de junio de 1990, que fue
anulada por esta Sentencia del Tribunal Constitucional, argument que, el principio de
laicidad nada tiene que ver con la conservacin de la Universidad del Escudo o
Emblema, que desde 1771, fue utilizado como tal en toda la documentacin de dicha
universidad. As mismo, seala que, el citado Escudo y Emblema conteniendo la imagen
mariana forma parte no slo del acervo comn tradicional histrico, cultural y espiritual
de dicha Universidad, independientemente de su significacin religiosa, sino tambin del
acervo comn expresado de una de los pueblos de Espaa como es el valenciano.
44
Vid. Fundamento jurdico 5.
45
15
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
En definitiva, El Tribunal Constitucional, en esta sentencia de 6 de junio de 1990,

estim el recurso, alegando que la autoridad universitaria poda legtimamente con base
a la autonoma universitaria de que disfruta, retirar el escudo de la Universidad la imagen
de la Virgen Mara si los rganos de gobierno de la institucin consideran que es
apropiado a la luz del principio de laicidad religiosa. Sin embargo, y as lo seala la
sentencia, desde nuestro punto de vista, no es el principio de laicidad el que obliga a
retirar la imagen mariana, ya que dicha imagen no tiene en la actualidad una
significacin religiosa, para la universidad, sino que se ha mantenido a lo largo de la
historia por respeto a la tradicin y a la historia, y slo en el caso de que la imagen no
tuviera una visin secular, se podra estar incidiendo en el principio de laicidad.
3. Principio de respeto al criterio historicista y cultural sumado al democrtico
3.1. Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zaragoza, de 30 de abril
de 2010
El respeto al criterio historicista y cultural sumado al democrtico se encuentra
recogido en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n 3 de Zaragoza
de 30 de abril de 2010. El supuesto de hecho, se basa en la peticin de que sea retirado
el crucifijo colocado en el Saln de plenos del Ayuntamiento, as como cualquier otro
smbolo religioso que se exhiba en dependencias y centros municipales de Zaragoza.
En esta sentencia, a diferencia de la anteriormente analizada, el juez tiene en cuenta
el criterio historicista y cultural del crucifijo y, seala que, se trata de un objeto de
relevante valor histrico y artstico, que se encuentra en el Ayuntamiento desde el siglo
XVII, y que si bien es cierto que, el crucifijo tiene un valor y una simbologa de carcter
religioso, no es menos cierto que ana otros valores y otra simbologa de orden histrico,
artstico y cultural y, que adems, el Pleno del Ayuntamiento con ocasin de la peticin
46
de su retirada, por amplia mayora decidi mantener la colocacin del mismo .

Con relacin a la dimensin negativa de la libertad religiosa, el juez entiende
correctamente, desde nuestro punto de vista, como hemos sealado anteriormente, que
el hecho de eliminar toda manifestacin de tipo religioso a ultranza, cualquiera que sea
su signo, vendra a dar prioridad a una determinada consideracin del fenmeno
religioso, como es al agnosticismo, y considera que de esta forma, tambin se puede
menoscabar la tolerancia que han de manifestar los poderes pblicos ante el fenmeno
religioso
47
. Es decir, el hecho de que exista una neutralidad del Estado en materia
46
Vid. Fundamento Jurdico 5 del la SJCA n 3 de Zaragoza, de 30 de abril de 2010.
47
16
religiosa, no significa que los poderes pblicos hayan de desarrollar una especie de
persecucin del fenmeno religioso o de cualquier manifestacin de tipo religioso. As
mismo, el juez considera que lo que pretende el recurso presentado por la Asociacin
laica es imponer su voluntad del fenmeno religioso sobre la voluntad de los miembros
48
de la Corporacin Municipal .
Efectivamente, esta es la situacin que se plantea en todos los supuestos de hecho
que hemos venido analizando, que una minora lo que pretende es imponer su voluntad
frente a una mayora, con relacin al fenmeno religioso, alegando la laicidad del Estado,
ignorando en la mayora de los casos, que muchos de los smbolos religiosos que hoy en
da existen en las instituciones pblicas, no tienen una connotacin estrictamente
religiosa, sino que en la mayora de los casos dichos smbolos han sufrido una evolucin
secular, y que si estn presentes en ellas, es porque adems tienen un significado
histrico y artstico relevante. Es obvio, que alguien podr considerar que el principio de
laicidad o el principio de aconfesionalidad del Estado imponen que se supriman, algunos
smbolos religiosos de determinadas instituciones pblicas, escudos y banderas, pero de
ser esto as habra que convenir que muchos de estos smbolos dejaran de ser los que
son para convertirse en otros totalmente diferentes, dejando as para el olvido la historia
de Espaa.
En este sentido, cabe recordar que, la laicidad es un principio que vincula y orienta la
actividad poltica del Estado, obligndole a tutelar la dignidad de la persona humana y
promover el libre desarrollo de la personalidad para cooperar al proceso de
humanizacin de la sociedad querido por la Constitucin, en el que juega un papel, la
presencia y la realizacin de la pluralidad de valores que orientan y satisfacen la vida de
los ciudadanos. En suma, la secularizacin ha potenciado la presencia social de valores
ideolgicos sin rechazar los valores religiosos, compartiendo con unos y otros la nueva
49
actitud laica del Estado espaol .

3.2. Sentencia del Tribunal Constitucional 33/2011, de 28 de marzo de 2011
La ltima sentencia emitida con relacin al principio de respeto del criterio historicista
y cultural sumado al democrtico, ha sido la reciente STC 33/2011, de 28 de marzo de
2011 . A los efectos que nos interesa, el demandante de amparo alegaba que los nuevos
Estatutos del Colegio de Abogados de Sevilla, son inconstitucionales porque vulneraban
los artculos 14 y 16.1 y 3 de la Constitucional espaola, ya que el prrafo tercero del
48
49
M. LOPEZ ALARCN, Valores religiosos y Constitucin en una sociedad secularizada, en J.

GOTI ORDEANA, (Coord), Secularizacin y laicidad en la experiencia democrtica moderna, San
Sebastin 1996, p. 90.
17
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
art. 2.3 de los Estatutos dispone El Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla es

aconfesional, si bien por secular tradicin tiene por Patrona a la Santsima Virgen Mara,
en el Misterio de su Concepcin Inmaculada.
As pues, el demandante considera que la norma colegial vulnera su derecho
fundamental a la libertad religiosa, tanto en su dimensin objetiva (art. 16.3 CE), en
cuanto el Colegio de Abogados se aparta de la neutralidad religiosa, como en su
dimensin subjetiva (art. 16.1 CE), en cuanto cercena su libertad individual a no tener
creencias religiosas, ni someterse a sus ritos o cultos. Adems, pone en relacin estas
quejas con la infraccin del derecho a la igualdad (art. 14 CE) en la medida en que
priman las creencias religiosas de un determinado grupo en detrimento de quienes
mantiene otras o carecen de ellas.
El Tribunal Constitucional despus de recordar sucintamente su doctrina
50
, entra a
analizar si en el presente caso se ha vulnerado la dimensin objetiva de la libertad

religiosa del demandante y, despus de sealar que, el Colegio de Abogados es una
corporacin de derecho pblico, con personalidad jurdica propia y plena capacidad para
cumplir sus fines, indica que como tal ha de ser ideolgicamente neutro.
Con relacin a la neutralidad de las instituciones pblicas y la configuracin de los
signos de identidad, cabe destacar que, el Tribunal Constitucional, hace una defensa de
la influencia que una religin mayoritaria durante muchos aos, incluso siglos, ha podido
tener en los signos identitarios de las diferentes instituciones pblicas, pero no por ello,
se puede sacar la conclusin que en el actualidad, el significado del signo sea el mismo
que tuvo en su momento histrico. Es decir, debemos tomar en consideracin no tanto el
origen del signo o smbolo como su percepcin actual, pues en una sociedad en la que
se ha producido un evidente proceso de secularizacin es indudable que muchos
smbolos religiosos han pasado a ser, segn el contexto concreto del caso,
predominantemente culturales, aunque ello no excluya que para los creyentes siga
operando su significado religioso.
En este sentido, el tribunal seala que pueden obedecer a mltiples factores y
cuando una religin es mayoritaria en una sociedad sus smbolos comparten la historia
poltica y cultural de sta, lo que origina que no pocos elementos representativos de los
entes territoriales, corporaciones e instituciones pblicas tengan una connotacin
religiosa. Esta es la razn por la que los smbolos y atributos propios del Cristianismo
figuran insertos en nuestro escudo nacional, en los de las banderas de varias
Comunidades Autnomas y en los de numerosas provincias, ciudades y poblaciones; as
50
En cuanto a la dimensin objetiva y subjetiva de la libertad religiosa, Vid, STC 46/2001, de 15

de febrero , (FJ 4); STC 177/1996, de 11 de noviembre (FJ9), STC 154/2002, de 18 de julio (FJ
6), STC 101/2004, de 2 de junio (FJ 3).
18
mismo, el nombre de mltiples municipios e instituciones pblicas trae causa de

personas o hechos vinculados a la religin cristiana; y en varias festividades,
conmemoraciones o actuaciones institucionales resulta reconocible su procedencia
51
religiosa .
Desde este punto de vista, es obvio que no basta con constatar el origen religioso de
un signo identitario, para que deba atribursele un significado que afecte a la neutralidad
religiosa que a los poderes pblicos le impone el art. 16.3 CE. Todo signo identitario es
el resultado de una convencin social y, tiene sentido en tanto se lo da el consenso
colectivo, por lo tanto, no resulta suficiente que quien pida su supresin le atribuya un
significado religioso incompatible con el deber de neutralidad religiosa, ya que sobre la
valoracin individual y subjetiva de su significado debe prevalecer la comnmente
aceptado, pues lo contrario supondra vaciar de contenido el sentido de los smbolos que
52
siempre es social .
A su vez, el Tribunal Constitucional, tiene tambin en cuenta la doctrina del TEDH de
su sentencia, de la Gran Sala, de 18 de marzo de 2011, caso Lautsi y otros c. Italia, que
como hemos visto anteriormente, ha juzgado sobre la presencia de crucifijos en las
escuelas pblicas italianas, la cual pone de relieve que, en este mbito, la percepcin
subjetiva del reclamante por si sola no basta para caracterizar una violacin del derecho
invocado (art. 16).
El art. 2.3 de los Estatutos del Colegio de Abogados de Sevilla, como seala la
sentencia, tiene la finalidad de conservar una de las seas de identidad, y precisamente
con el propsito de evitar interpretaciones como las que sostiene el recurrente, se
incorporan al precepto dos afirmaciones que de otro modo seran innecesarias: la
declaracin de aconfesionalidad por un lado y el origen del patronazgo, por el otro.
En este orden de cosas, el Tribunal rechaza la demanda de amparo, con relacin a la
libertad religiosa objetiva, por entender que cuando una tradicin religiosa se encuentra
integrada en el conjunto del tejido social de un determinado colectivo, no cabe sostener
que a travs de ella los poderes pblicos pretenden transmitir un respaldo o adherencia
a postulados religiosos y, por lo tanto, el patronazgo de la Virgen, tradicin secular del
Colegio de Abogados de Sevilla, no menoscaba su aconfesionalidad.
Con relacin a la dimensin subjetiva de la libertad religiosa (art. 16.1 CE), la
sentencia seala que resultara afectada, si el patronazgo cuestionado incidiese de
cualquier otro modo relevante sobre la esfera ntima de creencias, pensamientos o ideas
del recurrente, esto es, sobre el espacio de autodeterminacin intelectual ante el
51
Vid, Fundamento Jurdico 4.
52
Ibidem.
19
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
fenmeno religioso o si se viera compelido a participar en eventuales actos de contenido

53
religioso en honor de la Patrona del Colegio de Abogados . Por este motivo, tambin el
tribunal rechaza esta pretensin del demandante.
Con relacin a la posible vulneracin del principio de igualdad (art. 14 CE), sealar
que la sentencia, no considera que se haya vulnerado dicho principio, ni que se haya
discriminado al demandante por no pertenecer a ninguna confesin religiosa y no ser
creyente, ya que esta pretensin carece de sentido al haber apreciado el Tribunal que la
norma impugnada no menoscaba la neutralidad religiosa del Colegio de Abogados, ni
54
tampoco la dimensin subjetiva de la libertad religiosa de sus miembros . Como hemos

sealado anteriormente, el recurrente ignora que en la mayora de los casos, muchos de
los smbolos religiosos que existen en las instituciones pblicas, no tienen una
connotacin estrictamente religiosa y, si estn presentes en ellas, es porque tienen un
significado histrico y artstico relevante.
En definitiva, esta sentencia del Tribunal Constitucional, deniega el amparo solicitado
y avala que la Inmaculada sea la patrona del Colegio de Abogados de Sevilla.
Desde nuestro punto de vista, la importancia de esta sentencia es la claridad con que
el tribunal respalda los criterios histricos y culturales como elementos integrantes de los
smbolos religiosos y, como en cada caso, debe examinarse si domina en l su
significacin religiosa en un grado que permita inferir razonablemente una adhesin del
ente o institucin a los postulados religiosos que el signo representa y, por ello, vulnerar
la aconfesionalidad o laicidad que en todas las instituciones pblicas debe presidir.
III. LIMITACIONES A MANIFESTAR LAS CONVICCIONES O CREENCIAS
RELIGIOSAS. SIMBOLOGA RELIGIOSA
Los conflictos planteados en los pases occidentales por los smbolos religiosos
pueden englobarse en dos grandes categoras: de un lado, los relacionados con el
53
Vid. Fundamento Jurdico 5. En este mismo sentido vid, STC 101/2004, de 2 de junio (FJ 4);
STC 177/1996, de 11 de noviembre (FJ 10); ATC 551/1985, de 24 de julio.
54
Vid. Fundamento Jurdico 6,: La posibilidad de que la Corporacin asuma signos de identidad
que desprovistos de una significacin religiosa incompatible con el art. 16 CE, fueran en su origen
propios de una u otra confesin o ninguna, es algo que slo a al Corporacin corresponde decidir
democrticamente (art. 36 CE) considerando cules son las seas de identidad que de forma ms
oportuna o conveniente cumplen la funcin integradora o representativa buscada o lisa y
llanamente, satisface o responde mejor a las sensibilidades y preferencias de diversa ndole de
quienes con su voto mayoritario contribuyan a la aprobacin de los elementos representativos de la
institucin (en este sentido, STC 130/1991, de 6 de junio , FJ 5); y que, en tanto se configuren
como tradiciones, han de gozar de la proteccin pretendida por el prembulo de nuestra
Constitucin.
20
empleo de prendas de adscripcin religiosa y de otro, los relativos a la presencia de

55
smbolos estticos en el mbito pblico .

Desde esta perspectiva, la libertad de manifestar externamente las propias creencias,
podr realizarse a travs, tanto del lenguaje oral como tambin del lenguaje de los
signos, y por lo tanto, la utilizacin de prendas religiosas puede entenderse garantizadas
en nuestro ordenamiento jurdico al amparo del derecho fundamental de la libertad
religiosa. Sin embargo, como es sabido, los derechos fundamentales no son absolutos.
As, la doctrina Constitucional, ha sealado que, tales manifestaciones externas de las
creencias religiosas estn sometidas a las limitaciones exigidas por el ordenamiento
jurdico y en concreto por el mantenimiento del orden pblico, tal y como seala, tanto el
art. 16.1 de la Constitucin espaola, como el art. 3 de la Ley Orgnica de Libertad
Religiosa. A su vez, seala que, las limitaciones que se puedan establecer a los
derechos fundamentales no podrn obstruir su contenido ms all de lo razonable,
56
respetando siempre su esencia .

Desde esta perspectiva, la utilizacin de signos o prendas de vestir por las que se
pretende manifestar o declarar el seguimiento de una determinada creencia religiosa
57
est sujeta a los lmites que se deriven del orden pblico .

En este orden de cosas, tal y como seala la Ley Orgnica de Libertad religiosa,
dentro del concepto de orden pblico se entienden integrados, adems de la proteccin
de los derechos fundamentales y libertades pblicas de los dems, la seguridad, la salud
58
y la moral pblica .
Por otra parte, el art. 9 del Convenio Europea de Derecho Humanos, consagra la
libertad de religin, lo que incluye la libertad de cambiar de religin o de convicciones,
as como la libertad de manifestar la religin individual o colectivamente, en pblico o
privado, por medio de culto, la enseanza, las prcticas y la observancia de los ritos
59
55
Vid, S. CAAMARES ARRIBAS, Smbolos religiosos en un estado democrtico y plural, en

Revista de Estudis Jurdicos, n 10, 2010, (Segunda poca), ob, cit, p. 1.
56
Vid. Entre otras sentencias del Tribunal Constitucional, STC 53/1986

Jurdico tercero; STC 137/1990 Fundamento Jurdico sexto.
en su Fundamento
57
Vid. Z. COMBALIA, Los lmites del Derecho de libertad religiosa, en Tratado de Derecho
Eclesistico, Ed, EUNSA, Pamplona, 1994, p. 470.
58
La interpretacin de estos lmites, segn lo establecido en el art. 10.2 de la CE, deben

interpretarse de acuerdo con los textos internacionales ratificados por Espaa, sirviendo como
muestra, el art. 9.2 del Convenio Europea de Derechos Fundamentales, y el art. 18.3 del Pacto
Internacional de Derechos civiles y polticos.
59
Vid. BARTOLE, S., CONFORT, B., RAIMONDI, G., Commentario alla Convenczione Europea
de la Tutela dei Diritti dellUomo e delle Libert Fondamentali, (CEDAM), 2001, pp. 319.315. El art.
9 de la Convencin Europea establece: 1- Toda persona tiene el derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho implica la libertad de cambiar de religin o
de convicciones, as como, la libertad de manifestar su religin o sus convicciones individual o
colectivamente, en pblico o en privado, por medio del culto, la enseanza, la prctica y la
21
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Iustel
Se trata, en palabras del TEDH, de una de las bases de una sociedad democrtica y de
uno de los elementos esenciales de la identidad de los creyentes, pero, igualmente de
60
otros que no lo sean, caso de los ateos, los escpticos o los agnsticos . En esencia, la
libertad religiosa responde al pluralismo social, que debe ser protegido por el Estado. Sin
embargo, el papel que ste debe desempear no resulta sencillo. Las sociedades
actuales manifiestan distintas confesiones religiosas y, otras distintas que van surgiendo
con el paso del tiempo.
En la actualidad, en las sociedades democrticas, los Estados se afirman como los
garantes de los derechos y libertades del hombre y, actan como promotores de los
derechos y libertades individuales frente a las pretensiones de los grupos o las
colectividades. En este orden de cosas, la proteccin y la defensa de los derechos del
hombre se manifiestan en las democracias contemporneas, como un deber del Estado
de derecho. Proteger los derechos y libertades individuales, es en efecto una obligacin
61
del Estado .
En este sentido, cuando se habla de limitaciones de las libertades garantizadas en el
art. 9 de la CEDH, se debe tener tambin en consideracin, el aspecto interno y el
aspecto externo de estas libertades. Los autores de la Convencin Europea
comprendieron muy bien que en el fuero interno del individuo, la libertad de
pensamiento, de conciencia y el derecho a cambiar sus convicciones o su religin
aparecen como derechos absolutos, porque no existen manifestaciones externas de
estos derechos, y por lo tanto, no existe la posibilidad de atentar contra la sociedad. Esta
es la razn por la cual el segundo prrafo del art. 9 prev restricciones generalmente
aplicables en los supuestos de manifestar su religin o sus convicciones.
La jurisdiccin europea ha declarado que el carcter fundamental de los derechos
garantizados por el art. 9 de la Convencin se traduit aussi par le mode de formulation
de la disposition relative leurs restrictions. En efecto, a diferencia del segundo prrafo
de los artculos 8, 10 y 11, que cuando hablan de restricciones, hacen referencia a todos
los derechos mencionados en sus primeros prrafos, el del art. 9 cuando habla de
restricciones slo hace referencia a la libert de manifestar sa religin o ses
convictions. Por este motivo, en una sociedad democrtica, donde coexisten varias
religiones y convicciones, puede ser necesario establecer determinadas limitaciones a
observancia de los ritos. 2- La libertad de manifestar su religin o sus convicciones no puede ser
objeto de ms restricciones que la que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en
una sociedad democrtica para la seguridad pblica, la proteccin del orden, de la salud, o de la
moral pblica o la proteccin de los derechos y libertades de terceros.
60
Vid. STEDH caso Kokkinakis c./ Grecia, arrt du 25 de mai de 1993, srie A n 260-A, & 31.
61
N. GUILLET, Libert de religion et mouvement caractre sectaire, L.G.D.J., Pars, 2003, p.
323.
22
esta libertad, para conciliar el inters de diversos grupos y asegurar el respeto de las
62
convicciones de cada uno . De hecho, un Estado puede legtimamente juzgar necesario

tomar determinadas medidas para reprimir ciertos comportamientos por considerar que
son incompatibles con el respeto de la libertad de pensamiento, de conciencia y de
63
religin de los otros .

Con relacin al velo islmico, conviene recordar, la decisin de la Comisin Europea
64
de Derechos Humanos , segn la cual, no constituye una ingerencia en el derecho de la

libertad religiosa y de conciencia el hecho de que una universidad laica, reglamente la
vestimenta de los estudiantes y subordine los servicios de su administracin para que los
estudiantes respeten esta reglamentacin
65
. As mismo, en el caso Kala c, Turqua, la
Corte observ que cuando uno se incorpora a la carrera militar, acepta de buen grado el
sistema de disciplina militar y, este sistema implica por naturaleza la posibilidad de poner
limitaciones a ciertos derechos y libertades de los miembros de las fuerzas armadas, no
siendo extensibles estas limitaciones a los civiles
66
, as como tambin la posibilidad de
que los Estados puedan adoptar reglamentos disciplinarios que conciernen a los
militares que pueden prohibir determinados comportamientos o actitudes que vayan en
67
contra del orden establecido, respondiendo a las necesidades del servicio militar .
Segn la jurisprudencia europea de los derechos del hombre, para juzgar la
existencia y entender la necesidad de una ingerencia en los derechos garantizados por
la Convencin europea, reconoce a los Estados un cierto margen de apreciacin, que
abarca desde el control que ejerce, sobre la ley que establece la ingerencia y sobre las
decisiones que la aplican en situaciones concretas. La funcin de la Corte consiste en
comprobar si las medidas adoptadas a nivel estatal se justifican en un principio y son
proporcionadas con el fin perseguido, y saber si se corresponden a una besion social
68
imprieux . Es decir, la proporcionalidad exige que, en general las medidas adoptadas

por los Estados sobre la base de la disposicin del artculo 9.2 de la Convencin, tiene
que responder a una necesidad social imperiosa y la finalidad legtima perseguida debe
permitir el ejercicio efectivo del derecho a manifestar las convicciones religiosas o no.
62
Vid, STEDH Kokkinakis c, Grecia, arrt du 25 du mai 1993.
63
Vid, STEDH Otto-Preminger-Institut c/ Autriche, arrt du 20 septembre 1994, srie A, n 295-A.
64
Vid. STEDH Karaduman c/ Turquie, dcision du 3 mai 1993, n 16278/90, D. R. n 74, p. 93.
65
El supuesto de hecho, se produce cuando una universidad turca se niega entregar un diploma
a una estudiante que present una fotografa de identidad para poner en su diploma, con el velo
islmico, y este hecho era contrario al reglamento universitario.
66
Vid, STEDH Engel et autres c/ Pays-Bas, arrt du 18 juin 1976, srie A, n 22.
67
Vid, STEDH Kala c/Turquie, Arrt du 1 juillet 1997, Recueil des arrts et dcisions, 1997-IV,
pp 1199 et ss.
68
Vid, STEDH Hassan et Tchaouch c. Bulgarie, arrt du 26 octobre 2000, n 30985/96.
23
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Iustel
De esta manera, cuando las acciones de los individuos no manifiesten realmente la

creencia en cuestin, no podrn considerarse protegidas por el art. 9 CEDH, aunque
estn motivadas o influidas por ella
69
. Por lo que respecta al empleo del velo, el TEDH
ha sostenido las normas en pro del mantenimiento de la laicidad en el caso de los

centros universitarios por respeto a las creencias de terceros, pero tambin por entender
70
que el empleo del mismo no responda a una prctica, en el sentido del art. 9 CEDH .
Desde esta perspectiva, segn la Corte Europea, para que se pueda limitar el
derecho garantizado en dicho artculo, deben cumplirse tres condiciones:
- La primera, ser verificar que la limitacin de los derechos garantizados en el
artculo 9 estn previsto por la ley.
- La segunda condicin, es examinar que existe un objetivo legtimo, que
justifique dicha limitacin: la proteccin del orden pblico, as como, la proteccin
de los derechos y libertades de otras personas pueden constituir objetivos
legtimos, en el sentido indicado por el Convencin, tal y como fueron admitidos en
71
el caso Leyla Sahin .

- La tercera condicin, es apreciar si la limitacin es necesaria en una sociedad
democrtica.
A nuestro juicio, consideramos que el libre ejercicio de los cultos y por lo tanto la
libertad en manifestar las convicciones religiosas no implica que los Estados deban
abdicar ante los ritos y costumbres de determinadas religiones, cuando existe una
incompatibilidad manifiesta entre una prctica y un valor esencial de la ley civil.
IV. EL VELO INTEGRAL ISLMICO, BURKA Y NIQAB, QUEDA AMPARADO POR
EL LEGTIMO EJERCICIO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA?
Como hemos sealado anteriormente, la cuestin uso del velo integral islmico, burka
y niqab, en los espacios pblicos es un tema complejo no exento de dificultades. Por
este motivo, en los ltimos aos, media Europa se est planteando su regulacin legal
adoptndose diferentes soluciones haciendo que el debate afecte tanto al mbito poltico
como al jurdico.
69
Vid, STEDH Arrowsmith c. Reino Unido, 19 D. R. P. 19, & 71. El TEDH ha mantenido esta
postura, vase por ejemplo, STEDH Pretty c. Reino Unido, sentencia de 29 de abril 2002, apdo.
81.
70
GARCA URETA, A., Neutralidad del Estado y libertad religiosa en el artculo 9 del convenio
europeo de derechos humanos, en AA.VV. Multiculturalidad y laicidad. A propsito del Informe
Stasi, Ed. Lete, Pamplona, 2004, pp. 251 y ss.
71
24
STEDH, 10 novembre 2005, Leyla Sahin contre Turquie, n 44774/98.
La integracin de inmigrantes de otras culturas plantea y seguir planteando

problemas complicados y difciles de resolver y, algunos de los problemas con los que se
encuentran las sociedades occidentales, son los que plantean, determinados modelos
culturales y religiosos, ante la decisin de muchas mujeres musulmanas de llevar
determinadas prendas, distintivas y muy visibles, que ocultan parte de los rasgos fsicos
de su cabeza o rostro con diversos grados de rigor (hijab, chador, niqab burka, etc.), y
que segn su interpretacin, resultan de utilizacin moralmente obligatoria para una
mujer cumplidora de los preceptos del Islam. Si por una parte, no podemos
circunscribirnos exclusivamente a los problemas que plantea el Islam, respecto a las
cuestiones de simbologa religiosa personal en espacios pblicos, por otra parte, no
sera real ignorar que en Europa, como en otros lugares del mundo occidental, hay una
inquietud creciente de cmo abordar los tema relativos al Islam desde una perspectiva
72
tanto jurdica, cultural y poltica .

Desde este punto de vista, en los ltimos aos, diferentes pases europeos se han
visto en la necesidad de dar soluciones polticas y jurdicas a los problemas planteados
por el Islam. Concretamente, Francia despus de la polmica suscitada por el velo
islmico, hiyab, y la aprobacin de la Ley de 15 de marzo de 2004
73
, en la que
basndose en el principio de laicidad, se prohibi llevar prendas o signos religiosos en

las escuelas, colegios y liceos pblicos, recientemente ha surgido la polmica de la
prohibicin del velo integral, burka y niqab, en los lugares pblicos ocupando una parte
importante del debate pblico y poltico.
El debate con relacin al velo integral islmico, burka y niqab, desde la perspectiva de
la jurisprudencia francesa, se inici con una decisin adoptada por el Consejo de Estado
Francs, el 27 de junio de 2008, en la cual se neg la nacionalidad francesa a una mujer
marroqu, casada con un francs y madre de tres hijos nacidos en Francia, por llevar el
burka, al entender que la mujer haba adoptado un nombre de una prctica radical de su
religin un comportamiento social incompatible con los valores esenciales de la
comunidad francesa y, sobre todo, con el principio de igualdad de sexos. Evidentemente,
no fue slo por llevar el burka, el motivo por el cual se le neg la nacionalidad, sino
porque el Consejo de Estado entendi que la mujer no haba hecho suyos y, por lo tanto,
no haba asimilado y asumido uno de los principios fundamentales en cualquier sociedad
72
Vid, entre otros, R. NAVARRO-VALLS y J. MARTNEZ TORRN, Conflictos entre conciencia

y ley. Las objeciones de conciencia, Ed. Iustel, Madrid 2011, p. 298; A. MONTILLA, (coord.), El
pauelo islmico en Europa, Madrid, 2009; S. CATAL, Libertad religiosa de la mujer musulmana
en el Islam y uso del velo islmico, en A. MONTILLA, El pauelo islmico, ob cit, pp.19-61; I.
BRIONES, El uso del velo islmico en Europa, un conflicto de libertad religiosa y de conciencia, en
Anuario de Derechos Humanos, Nueva poca,, n 10 (2009).
73
Ley n 2004-228 de 15 de marzo de 2004.
25
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democrtica, como es la igualdad de sexos, y el burka supona para el Consejo, la

manifestacin externa de la vulneracin de esta igualdad y de la discriminacin que
74
sufra la mujer .
El argumento utilizado por la mujer marroqu, fue que el burka supona una
manifestacin del ejercicio de su libertad religiosa, a pesar de manifestar que lo haba
empezado a utilizar desde que lleg a Francia y a peticin de su marido. Por este motivo,
creemos que una de las primeras preguntas que nos tenemos que formular, es si el velo
integral islmico, burka y niqab, son signos religiosos impuestos por la Ley islmica y,
por lo tanto, pueden hacerse valer en el legtimo ejercicio del derecho fundamental de
libertad religiosa, como algunas personas sostienen?
A este respecto, cabe sealar, que el primer caso de velo para las mujeres se registra
en un texto legal asirio del s. XIII a d. C., que restringi su uso a las mujeres nobles y
prohibi a prostitutas y a las mujeres del campo llevarlo. En la Arabia preislmica, el
pauelo era signo de respetabilidad, pues, entre otras cosas, distingua a las mujeres
libres de las esclavas. El velo tena dos funciones principales: 1- actuaba como
proteccin contra los fuertes vientos, y 2- facilitaba la proteccin de las mujeres frtiles
en caso de ser asaltadas. Ms recientemente, la introduccin de esta prenda se produjo
en Afganistn a principio del siglo XX durante el mandato de Habibullah (1901-1919),
quien impuso su uso a las mujeres que componan su numeroso harn, para evitar que
la belleza del rostro de estas tentara a otros hombres. As pues el burka se convirti en
una vestimenta utilizada por la clase alta, quien de este modo se aislaba del pueblo
llano, evitando as su mirada. En la dcada de los aos 50 su uso se generaliz en la
mayora de la poblacin, si bien segua siendo una prenda de las clases acomodadas.
Posteriormente, el burka, como es sabido, fue impuesto obligatoriamente a todas las
mujeres, bajo el mandato de los talibanes, imponindose de esta forma un tipo de
prenda que cubre los ojos con un velo tupido, que impide a quien la usa pueda ver
normalmente, puesto que el enmallado que la compone limita la visin lateral haciendo
75
perder la ubicacin espacial, ejerciendo adems una fuerte presin sobre la cabeza .
Si acudimos al Libro sagrado del Islam, nos encontramos con diferentes versculos
que hacen referencia directa o indirectamente al velo. Slo algunos preceptos del Libro
sagrado tratan de la vestimenta. As por ejemplo, la Aleya 53 de la Azora 33 establece:
Los que creis: no entris en los aposentos del Profeta si no os ha invitado a comer, ni
74
C. E. Sentencia de 27 de junio de 2008. En este sentido, un anlisis detallado de la sentencia

puede verse, en M. T. ARECES PIOL, Lmites a la expresin individual de la libertad religiosa: El
burka incompatible con la igualdad de sexos, en Revista General de Derecho Cannico y
Derecho Eclesistico del Estado, n 18, octubre 2008.
75
Vid. en este sentido, S. CATAL, Libertad religiosa de la mujer musulmana en el Islam y uso
del velo, en A. MONTILLA (Coord), El pauelo islmico en Europa, Barcelona 2009.
26
sin que sea el momento. Pero cuando se os haya invitado, entrad y cuando hayis
comido, salid sin daros familiarmente a la conversacin. Esto ofende al Profeta y se
avergenza de decirlo, pero Dios no se avergenza de decir la verdad. Y cuando les
pidis algo a ellas hacedlo detrs del Hiyab: es ms puro para vuestros corazones y para
los suyos.
El trmino hiyab significa esconder, ocultar a la vista o incluso separar: da lugar
tambin a palabras como cortina o pantalla y, por lo tanto, su campo semntico es
ms amplio que el trmino castellano que solemos utilizar velo.
De este versculo nace la idea de que las mujeres deben cubrirse la cabeza, a pesar
de que la admonicin divina se refiere slo a las relaciones de los creyentes con las
mujeres del Profeta y aqu la palabra velo alude claramente a una cortina y no a una
prenda de vestir.
Hay otras prescripciones que se refieren al velo como la Aleya 31 de la Azora 24, la
76
Aleya 59 de la Azora 33 y la Aleya 55 de la Azora 35 .

Y di a las creyentes que bajen la mirada que guarden su castidad y, que no
muestren sus atractivos, sino lo que de ellos sea aparente; as pues, que se
cubran el escote con el velo. Y que no muestren sus encantos a nadie salvo a sus
maridos, sus padres, sus suegros, sus hijos
Profeta, di a tus esposas, a tus hijas, a las mujeres de los creyentes que se
cian los velos. Ese es el modo ms sencillo de que sean reconocidas y no sean
molestadas
De la lectura de estos textos, en nuestra opinin, se desprende que la mujer
musulmana est obligada a vestir con extremo decoro y a conducirse con sumo recato y
pudor, tanto por su propio bien, como por el bien del hombre. Sin embargo, desde
nuestro punto de vista, el Corn no contiene una prescripcin expresa que obligue a la
mujer a cubrirse la cabeza y el cuello con un velo o con un chador y menos an a
cubrirse ntegramente con un velo integral o burka y, por lo tanto, no parece que existan
bases suficientes para poder establecer en esta materia obligaciones legales de ndole
imperativa.
En este sentido, el imn parisino Hassen Chalghoumi, se ha pronunciado
recientemente a favor de la prohibicin del velo integral al afirmar que, no es una
prescripcin religiosa, sino una crcel para mujeres y un instrumento sexista. Es
76
Ibidem, p. 47. Vid. tambin en este sentido, R. CANSINOS ASSENS, El Korn. Traduccin
directa, literal e integra, Madrid 2006.
27
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77
necesario defender la dignidad de la mujer . As mismo, la iran Shirin Ebadi, Premio

Nobel de la Paz, opina que el velo integral es una costumbre ancestral, no es un
elemento necesario para una musulmana ferviente, sino al contrario, el Corn le pide que
rece con la cabeza descubierta. Si una mujer que peregrina a la Meca reza con la cara
totalmente tapada, su peregrinacin no es vlida. Se trata de un elemento falsamente
78
religioso basado en tradiciones y, por lo tanto, puede ser prohibido .

En este orden de cosas, la respuesta a la pregunta que nos formulbamos
anteriormente, es que no parece que pueda afirmarse sin ms, que el velo integral
islmico en sus diversas formas, sea un signo religioso islmico y, por lo tanto, utilizar el
argumento de que es una manifestacin de la libertad religiosa, desde nuestro punto de
vista, no puede ser considerado como tal y, tampoco, puede entenderse que su
prohibicin pueda vulnerar el ejercicio legtimo del derecho fundamental de la libertad
religiosa de quienes lo llevan, porque el burka, nada tiene que ver con la cuestin
religiosa y, por lo tanto, debe insertarse en un contexto distinto del mbito de la libertad
religiosa.
El velo se ha convertido en el smbolo ms que religioso, en el sentido propio del
trmino, de las luchas ideolgicas que se estn librando en el Islam contemporneo.
Tras el velo, lo que en realidad se esconde, es la postura en torno al papel que se
pretende desempee la mujer en la sociedad civil y en la escena pblica y, por ende,
todo el bagaje normativo que, tpico de los ordenamientos islmicos, hacen referencia a
la discriminacin que sufre y que la ubican en una posicin extraordinariamente dbil
frente a la poligamia, el repudio, la lapidacin, la mutilacin genital, los crmenes de
honor, los matrimonios concertados, la imposibilidad de circular y viajar libremente, la de
desempear cargos pblicos y determinados trabajos, el derecho de voto, la minus
79
valoracin de su testimonio, los derechos sucesorios o la tutela de sus propios hijos .

En este contexto, se ha llegado a decir que, de hecho el debate sobre el pauelo no
es ms que la punta del iceberg de una cuestin que encierra otras realidades. Por un
lado, el supuesto enfrentamiento entre Oriente y Occidente, que se desplegara en varios
mbitos, debido a la distinta concepcin que uno y otro tienen respecto a los derechos
humanos, el papel que debe desempear la religin en los mbitos poltico, social o
econmico, o la consideracin que merecen los individuos, manteniendo como teln de
fondo la separacin entre la religin y el Estado. Por otro lado, el hecho de que los
pases islmicos se debaten entre la tradicin y la modernidad, pues el Islam est
77
Vid. http://www.religionenlibertad.com
78
Vid. elpais.com, 21 de febrero de 2011.
79
S. CATAL, La libertad de la mujer musulmana en el Islam y uso del velo, en A. MONTILLA,

El pauelo en Europa, ob. cit. p. 55.
28
integrado por un entramado de interpretaciones que ha desembocado en sistemas ms o

80
menos aperturistas en las prcticas sociales y religiosas .

V. LA PROHIBICIN DEL VELO INTEGRAL Y SU REGULACIN EN DERECHO
COMPARADO
Antes de detenernos en el estudio y anlisis de la Ley francesa de 2010 sobre la
prohibicin de la ocultacin de la cara en los espacios pblicos, y las ordenanzas
municipales aprobadas en Espaa, creemos oportuno aunque sea brevemente, ver cual
es la situacin con relacin al velo integral, burka y niqab, en algunos pases de nuestro
entorno.
El anlisis de Derecho Comparado de la prohibicin del burka en lugares pblicos,
realizado por el Senado francs
81
, y que sirvi de base para el informe realizado por el
Consejo de Estado, lleg a la conclusin de que el uso de el velo integral, burka y niqab,
ha sido objeto de diversas limitaciones, pero menos restrictivas que en Francia, y no
contiene ninguna prohibicin de mbito general en el espacio pblico, aunque en todos
los pases europeos, el uso del burka suscita controversia y debate pblico y jurdico.
As, podemos comprobar como en los Pases Bajos, no existe ningn texto
legislativo que prohba el uso del burka en los lugares pblicos aunque el Parlamento
est debatiendo desde 2006 si aprobar o no una propuesta para prohibirlo
82
. Sin
80
E. FRANCS BRUNO, La regulacin del pauelo islmico en el espacio pblico espaol.

Alternativas a legislar, 9.
81
Vid. Les documents de travail du Snat, Srie Lgislation compare, Le port de la burqa dans
les lieux publics, n LC 201, octobre 2009. As mismo, un anlisis detallado de las soluciones
adoptadas por los diferentes pases puede verse en M. T. ARECES PIOL, La prohibicin del velo
integral, burka y niqab: el caso francs a propsito del informe del Consejo de Estado, en Revista
General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, n 24, octubre 2010.
82
El 20 de diciembre de 2005, los diputados holandeses aprobaron una resolucin por la cual
solicitaban al gobierno holands que promulgara una prohibicin general del burka en los lugares
pblicos. En respuesta a esta resolucin, en abril de 2006 el Gobierno Holands, nombr un grupo
de trabajo compuesto por telogos musulmanes y juristas para que intentaran buscar diferentes
soluciones posibles. El informe elaborado por el grupo de trabajo, recomienda la adopcin de
prohibiciones formules de manire neutre, es decir, no haciendo alusin a ninguna prenda de
vestir en concreto, y aplicables solamente a determinados lugares y en ciertas ocasiones, pero no
de carcter general. Sobre la base de este informe, el gobierno anunci la preparacin de un
proyecto de ley sobre la prohibicin del uso del burka en los centros de enseanza primaria y
secundaria, pero no en los centros de enseanza superior. El proyecto de ley deba haberse
presentado en el Parlamento a mediados del 2009, pero todava no ha sido presentado en la
actualidad. As mismo, despus de la publicacin del informe del grupo de trabajo, Geert Wilders
(que fue el autor de la resolucin adoptada en 2005) en el mes de julio de 2007, present una
proposicin de ley para modificar el cdigo penal, en el sentido, que el llevar el burka se
contemplara como un delito.
Por lo que se refiere a otros mbitos, aunque el uso del burka puede constituir un problema,
ninguna intervencin legislativa est prevista, ya que consideran que las disposiciones legislativas
en vigor son suficientes, pero a pesar de ello, el gobierno est dispuesto a reflexionar sobre el
tema en cuestin, y llevar a cabo reformas legislativas puntuales. As mismo, el ministro del
29
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embargo, s que existen disposiciones sectoriales que permiten prohibir el burka y,

solicitar a las mujeres que en determinadas circunstancias deben dejar la cara al
descubierto, como es el caso de la ley sobre la obligacin de identificarse que autoriza a
la polica a realizar controles de identidad; as mismo, la ley sobre el transporte de las
personas, en virtud de la cual las empresas de transporte pblico pueden adoptar
reglamentos internos limitando el acceso de pasajeros por razones de seguridad; y la ley
municipal, gracias a la cual ciertos ayuntamientos pueden aprobar prohibiciones en su
83
mbito territorial . En el mbito de la enseanza, no existen reglas de carcter general,

sin embargo varios centros docentes han aprobado normas que prohben el uso del
burka, y dichas normas han sido consideradas legales por la Comisin por la igualdad de
84
trato .
En Suiza tampoco existe ninguna ley federal que prohba el uso del burka en los
lugares pblicos y, el Consejo federal se ha manifestado contrario a dicha medida, el 14
de febrero de 2007, en respuesta a una interpelacin presentada, el 13 de diciembre de
2006, por el consejero nacional, M. Darbellay
85
. El Consejo Federal considera que la
Confederacin no tiene competencias para establecer dicha prohibicin general, sino

que son los cantones los que tienen la competencia para regular las relaciones entre el
Estado y las confesiones religiosas, as como tambin sobre la seguridad pblica y la
convivencia entre las confesiones. En cuanto a la oportunidad de la medida, el Consejo
interior, ha recordado que el uso del burka para los empleados de los servicios pblicos es
incompatible con las funciones que tienen que llevar a cabo.
Sobre la base de este informe, el gobierno anunci la preparacin de un proyecto de ley sobre la
prohibicin del uso del burka en los centros de enseanza primaria y secundaria, pero no en los
centros de enseanza superior. El proyecto de ley deba haberse presentado en el Parlamento a
mediados del 2009, pero todava no ha sido presentado en la actualidad. As mismo, despus de la
publicacin del informe del grupo de trabajo, Geert Wilders (que fue el autor de la resolucin
adoptada en 2005) en el mes de julio de 2007, present una proposicin de ley para modificar el
cdigo penal, en el sentido, que el llevar el burka se contemplara como un delito. As mismo, el
ministro del interior, ha recordado que el uso del burka para los empleados de los servicios
pblicos es incompatible con las funciones que tienen que llevar a cabo.
83
En este sentido, varios ayuntamientos, por razones de seguridad pblica han aprobado
determinadas normativas municipales relativas a la prohibicin del uso de prendas que cubren la
cara. Este es el caso de Maastricht. Las normativas aprobadas son incontestables si estn
motivadas y si respetan el principio de proporcionalidad.
84
La Comisin para la igualdad de trato es un organismo independiente que se cre por la Ley
de 1994 sobre la igualdad de trato. Esta Comisin estudia y analiza los casos de discriminacin
que se le plantean y en ocasiones tambin estudia determinados supuestos por iniciativa propia.
Sus conclusiones no tienen fuerza vinculante, pero generalmente son aceptadas. En el 2004, la
Comisin consider que las prendas que cubran la cara podan ser prohibidas en los centros
escolares porque impedan la identificacin, las relaciones personales y, adems constituan una
inseguridad. Sin embargo, la Comisin precis que las prohibiciones deban ser formuladas de
forma neutra, y no deban contener ninguna alusin al hecho de que las prendas hacan
referencia a razones religiosas.
85
M. Darbellay pregunt al gobierno federal si ste tena intencin de adoptar alguna medida
contra el uso del burka y si tenan previsto establecer algunas sanciones en su caso.
30
federal seal que la restriccin de la libertad religiosa que representa la prohibicin

general del burka, podra justificarse slo por el inters general.
Por otro lado, el Consejo Federal s se pronunci en contra del uso del burka, con
relacin al personal de la administracin pblica en su lugar de trabajo
86
. En los centros
docentes, la competencia recae en las autoridades locales, y por lo tanto, las respuestas
al problema son muy variadas
87
. Tambin la cuestin del burqini se ha planteado en
algunos municipios, pero ste no est permitido por cuestiones de higiene.

A pesar de que en Suiza el debate pblico sobre la prohibicin del burka no ha sido
demasiado controvertido, recientemente se estn preparando diferentes iniciativas
parlamentarias para prohibir el burka en los espacios pblicos en varios cantones, como
por ejemplo en Argovia, Solothum y en Berna.
En Dinamarca, no existe ningn texto legislativo que regule explcitamente el uso de
smbolos religiosos, aunque en el verano de 2009 se inici un debate pblico, provocado
por el partido conservador dans, al pronunciarse a favor de la prohibicin del uso del
burka en los lugares pblicos, suscitando as largas controversias. Poco despus, en
septiembre de 2009, el gobierno dans anunci su propsito de no prohibir el burka en
los espacios pblicos, ya que entendi que dicha prohibicin provocara problemas
jurdicos en relacin con la Convencin europea de los derechos del hombre y con la
Constitucin.
Sin embargo, y a pesar de tomar la decisin de no prohibir el burka, el gobierno
dans design un grupo de trabajo formado por representantes del ministerio del interior,
del ministerio de asuntos sociales, del ministerio de trabajo, del ministerio de integracin
y del ministerio de justicia, para que estudiara que medidas se podan adoptar para
prevenir la creciente popularidad del burka, ya que entendi que el burka representaba
un punto de vista de la mujer que no tiene cabida en Dinamarca.
En Alemania, a pesar de que no existe ninguna disposicin legislativa que regule la
prohibicin del burka, sin embargo, ste no esta permitido en las escuelas pblicas, ni
para los profesores ni para los alumnos, como consecuencia de la decisin adoptada por
86
El Consejo Federal a una pregunta parlamentaria realizada el 29 de septiembre de 2008,

respondi que el uso del burka por los agentes pblicos era un problema cuando cubra todo el
cuerpo a excepcin de los ojos, ya que impide considerablemente las relaciones con los
compaeros, tanto masculinos como femeninos, y sobre todo con las personas exteriores al
servicio, as mismo, puede plantear problemas de seguridad.
87
En este sentido, cabe sealar, que las autoridades del cantn de Ble-ville han indicado
explcitamente que el uso de signos religiosos, no est en principio sometido a ninguna restriccin,
pero que la ropa que llevasen los alumnos deba ser apropiada, en el sentido de que no deba
impedir la comunicacin, ni las condiciones de trabajo, ni constituir una fuente de peligro.
As mismo, conviene poner de manifiesto, que los cantones de Genve y de Neuchtel son los
nicos que han adoptado el principio de separacin entre la iglesia y el Estado.
31
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
el Tribunal Constitucional Federal, el 24 de septiembre de 2004
88
, en la que se daba la
posibilidad a los Lnder para que pudieran aprobar leyes prohibiendo el velo islmico.
Como consecuencia de ello, la mitad de los Lnder han aprobado disposiciones en este
sentido, invocando el deber de neutralidad del Estado hacia los alumnos y sus padres, y
89
la necesidad de no perturbar el orden escolar . Con relacin a las profesoras, no se les

permite asistir a clase con el velo islmico, en cambio a los alumnos s que les permite ir
90
con el velo islmico, pero no con el burka .

El debate pblico en Alemania sobre el uso del burka en los lugares pblicos, casi no
ha suscitado controversia, excepto la que se produjo en diciembre de 2007, el caso de
una mujer que se present ante un tribunal con el burka y, la cuestin de burquini que en
el Land de Berln, ha sido autorizado en dos piscinas de forma experimental, en el 2009,
a pesar de las numerosas manifestaciones que se han realizado en contra de esta
decisin.
En Blgica, de momento no existe ninguna ley de mbito nacional que prohba el
burka en los espacios pblicos. Sin embargo, el 29 de abril de 2010, el Congreso de los
Diputados aprob por unanimidad un proyecto de ley para prohibir cualquier ropa o
vestimenta que oculte totalmente o de manera principal la cara en los espacios pblicos
91
. La ley, aprobada con slo dos abstenciones, debe ser votada en el Senado, que no
88
Sentencia del Tribunal Constitucional alemn de 24 de septiembre de 2003. El Tribunal

Constitucional confirm, que ante la ausencia de disposiciones legislativas, el despido de una
profesora del Lnder de Bade-Wutemberg, por llevar el velo islmico en clase era ilegal.
89
Estas disposiciones fueron adoptadas por los Lnder de Bade-Wurtemberg, Basse-Saxe,

Sarre, Hesse, Baviera, Berln, Breme, y Renania del Norte de Westphalia. As mismo, los Lnder
de Hesse y Berln prohibieron el uso del velo islmico a todos los funcionarios, sobre todo al
personal de polica y de justicia. Es cierto que el uso del velo islmico no est expresamente
mencionado en los textos, porque forma parte de los smbolos religiosos o manifestaciones
religiosas externas. Las disposiciones de los Lnder de Berln, Hesse y Baviera son ms precisos,
al hacer referencia a una pieza de ropa.
90
A travs de la prensa alemana, slo se han conocido dos casos de dos jvenes de 18 aos
que se presentaron en su liceo de Bonn vestidas con un burka, en el mes de mayo de 2006, siendo
expulsadas durante dos semanas del liceo. El caso fue rpidamente solucionado sin tener que
acudir a la justicia, ya que una de las jvenes renunci a llevar el burka y la otra opt por renunciar
a ser escolarizada. Cuando las jvenes fueron interrogadas por los servicios secretos, afirmaron
que no haban elegido llevar el burka por iniciativa propia, sino que haban tomado esta decisin
con relacin al juicio de tres islamistas. A raz de este caso, muchas voces se escucharon a favor
de prohibir el burka en los centros docentes, sin embargo, los Lnder, hasta la actualidad han
preferido no legislar sobre ello.
91
El proyecto de ley fue aprobado en sesin plenaria, por la Cmara de los representantes de
Blgica el 29 de abril de 2010 y remitido al Senado para su debate y posterior aprobacin: El texto
del proyecto de ley es el siguiente: Projet de Loi visant interdire le port de tout vtement cachant
totalement ou de manire principale le visage. Article 1er - La prsente loi rgle une matire vise
larticle 78 de la Constitucion. Art. 2- Dans le Code pnal, il est insr un article 563bis rdig
comme suit : Art. 563bis. Seront punis dune amende de quinze euros vingt-cinq euros et dun
empresonnement dun jour sept jours ou dune de ces peines sulement, ceux quim sauf
dispositions lgales contraires, se prsentent dans les lieux accessibles au public le visage masqu
ou dissimul en tout ou en partie, de manire quils ne soient pas identifiables. Toutefois, ne sont
32
podr hacerlo de forma inmediata, ante la previsible disolucin de la Cmaras por

cuestiones polticas.
La propuesta belga prohbe llevar el burka en todos los lugares pblicos como calles,
caminos, parques, terrenos deportivos, as como en edificios pblicos. Llevar el burka
podra suponer una multa entre 15 y 25, as como una pena de prisin entre 1 y 7
das.
En el mbito escolar, varios centros docentes prohben llevar signos religiosos
ostentatorios, entre ellos el burka. El Consejo de Estado belga, ha considerado esta
prohibicin ajustada al derecho en su decisin de 2 de septiembre de 2005, al estimar
que une telle interdiction est une restriction admissible la libert de manifester sa
religion au rgard aux principes de neutralit et dgalit; que cette interdiction a t
considre juste titre par lquipe ducative comme proportionnelle au but poursuive,
92
savoir le bon droulement des cours dans lintrt des lves .

As mismo, numerosos ayuntamientos a travs de los reglamentos de polica han
prohibido el burka en los espacios pblicos, entre ellos cabe destacar, el ayuntamiento
de Flandes, Bruselas, Schaerbeek, Saint-Josse-ten Noode y Evere. Algunas de estas
prohibiciones van acompaadas de sanciones administrativas que pueden ascender a un
montante de 250.
En Gran Bretaa tampoco existe un texto legislativo de mbito nacional que prohba
el burka en los espacios pblicos. Sin embargo, s se han ido adoptando medidas
encaminadas hacia esa direccin, aunque de forma indirecta. En este orden de cosas,
en 2007 se publicaron varios documentos para ayudar a los profesionales, que se
encontraran con una mujer que llevase el burka, en los tribunales y en los centros
docentes. Estos documentos, adems de ofrecer diferentes soluciones al problema
planteado, no excluyen la posibilidad de prohibir el burka o pedir a la mujer que lo lleva
93
que se lo quite en determinadas situaciones .
er
pas viss par lalina 1 , ceux qui circulent dans les lieux accessibles au public le visage masqu
ou dissimul en tout ou en partie de manire telle quils ne soient pas identifiables et ce, en vertu
de rglements de travail ou dune ordennance de police loccasion de manifestations festives. Art.
3- larticle 119bis de la Nouvelle Loi communale inser par la loi de 13 de mai 1999 et modifi par
les lois des 7 mai 2004, 17 juin 2004, 20 juillet 2005, 15 mai 2006, 25 janvier 2007 et 15 mai 2007,
les modifications suivantes sont apportes : 1- dans le paragraphe 2, alina 3, les mots ou 563,
2 et 3 sont remplacs par les mots 563, 2 et 3 et 563bis ; 2- dans le paragraphe 7, 1 les mots
ou 563, 2 et 3 sont remplacs par les mots 563, 2 et 3 et 563 bis ; 3- dans les paragraphe 8,
alina 2 les mots et 563 2 et 3 sont remplacs par les mots 563, 2 et 3, et 563bis .
92
Consejo de Estado belga Sentencia n 148.567 de 2 de septembre de 2005.
93
El Judicial Studies Borrad, que es el organismo encargado de la formacin inicial y continua de

los magistrados, en febrero de 2007, public un cdigo de buenas prcticas sobre el uso del velo
integral en los tribunales. Este documento no se pronuncia ni en un sentido ni en otro, pero si que
deja a los magistrados que sean ellos los que puedan apreciar, si el hecho de pedir a la mujer que
deje su cara al descubierto, va a redundar en la decisin judicial, y si el velo integral constituye un
33
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
En el mbito escolar, el ministro de educacin public en octubre de 2007, una

circular relativa al uniforme escolar, que fue modificada en julio de 2009, que permita a
los consejos escolares, encargados de elaborar los reglamentos internos, prohibir el
burka por razones de seguridad y de calidad de la enseanza
94
. Esta circular se bas
fundamentalmente en una sentencia de la Cmara de los Lores en el caso de Sabina

Begum. En esta sentencia, se estableca que la escuela no haba vulnerado el derecho a
manifestar su religin o creencias religiosas, regulado en el art. 9 de la Convencin
Europea de derechos del hombre, al expulsar a una alumna que quera ir a la escuela
vestida con un jilbab
95
, cuando adems el reglamento interior de la escuela, relativa al
uniforme escolar, haba sido elaborado tras consultar a los padres, a los alumnos y, a
tres imanes, y en l se autorizaba a llevar el velo islmico y el shalwar kameeze.
En Austria, el Islam es una religin que est institucionalizada desde hace mucho
tiempo, y las diferentes comunidades islmicas estn representadas oficialmente por un
organismo de derecho pblico, la Comunidad Islmica de Austria. Por este motivo, hasta
el ao 2008 el problema del burka no se plante, y fue con ocasin de la expulsin de
una mujer de un tribunal, que compareci con el burka. El presidente del tribunal,
fundament la expulsin por considerar que los acusados deban mostrar la cara, para
que se pudiera apreciar la sinceridad de sus respuestas. En este orden de cosas,
recientemente diferentes ministros y parlamentarios se han pronunciado a favor de
prohibir el burka en los lugares pblicos alegando problemas de seguridad y de dignidad
de la mujer, sealando adems que en nuestra cultura las expresiones de la cara forman
parte integrante de las relaciones humanas.
En el mbito escolar, el problema del burka tampoco se ha planteado, pero la Orden
Ministerial de 23 de junio de 2004, que autoriza llevar el velo islmico a las alumnas
establece que: il sagit dun droit juridiquement protg en tant que prescription
religieuse dordre vestimentaire et que des instances profanes ne sont pas comptentes
pour apporter des restrictions. As mismo, desde enero de 2009 en determinados
centros de bao, se autoriza usar el burqini.
En Italia, no existe tampoco de momento una ley de mbito nacional que prohba
llevar el burka en los lugares pblicos. Sin embargo, sobre la base de dos leyes sobre
verdadero obstculo para el ejercicio judicial, al no poder apreciar cual es la actitud y las
expresiones, por ejemplo del testimonio durante su declaracin.
94
Esta circular estableca que: la scurit: ltablissement scolaire doit pouvoir identifier
chaque lve pour faire respecter lordre et reprer facilement les personnes extrieures ;
lenseignement et lapprentissage : si le visage de llve est cach pour une raison ou une autre,
lenseignement peut ne pas tre en situation dapprcier lattention et la comprhension de llve
et de sassurer quil participe aux discussions et aux activits pratiques .
95
Vid la sentencia de la Cmara de los Lores en el caso S. Begum v Headteacher and

Gobernors of Denbigh High School (2006) UKHL 15.
34
seguridad
pblica,
varios
ayuntamientos
municipales prohibiendo el burka
han
adoptado
diferentes
ordenanzas
96
. El Consejo de Estado, analizando dichas rdenes
municipales reconoce la imposibilidad de prohibir el burka de forma general en los

lugares pblicos, basndose en disposiciones legislativas que prohben llevar mscaras
y cascos
97
. Sin embargo, tambin deja la puerta abierta a la posibilidad de prohibir el
burka, si existe una justificacin razonable y legtima.

El debate pblico de la prohibicin del burka, se ha ido desarrollando en los ltimos
aos como consecuencia de la presentacin de varias proposiciones de ley desde 2007,
producindose adems algunos incidentes en los tribunales y en las piscinas
98
municipales con ocasin del burkini .

En definitiva, del anlisis de derecho comparado, de algunos pases del mbito
europeo, como hemos sealado anteriormente, se desprende que, de momento, no
existe ninguna ley de mbito estatal y nacional, que prohba el uso del burka y del niqab
en los espacios pblicos, aunque s existen diferentes normativas sectoriales, que sobre
todo, por cuestiones de seguridad, s prohben el uso de burka y del niqab en
determinados espacios pblicos. As mismo, podemos observar que en la mayora de los
pases, existe la concepcin de que el burka y el niqab, son contrarios a la dignidad de la
mujer y constituye una prctica discriminatoria lesionando la igualdad efectiva de los
hombres y las mujeres y que, a diferencia del velo islmico, el burka no constituye una
manifestacin individual de la libertad religiosa.
VI. EL CASO FRANCS: LEY SOBRE LA PROHIBICIN DE LA OCULTACIN DE LA
CARA EN LOS ESPACIOS PBLICOS
El pasado 14 de septiembre de 2010, Francia aprob la Ley sobre la ocultacin de la
cara en los espacios pblicos, pero antes de su aprobacin fue sometida a varios
informes y consultas tanto del Consejo de Estado, como de la Comisin de las Leyes
constitucionales de la legislacin y de la Administracin General de la Repblica y del
99
Consejo Constitucional Francs .
96
El municipio que prohibi llevar el burka fue Azzano Decimo.
97
En concreto las leyes son: Decreto de 18 de junio de 1931, relativo a la seguridad pblica, que
prohbe llevar mscaras en lugares pblicos, y la otra es la Ley de 22 de mayo de 1975 sobre el
orden pblico que prohbe tomar parte en las manifestaciones pblicas usando cascos o
cubrindose la cara.
98
Uno de los incidentes de produjo cuando la esposa de un imn de Cremona se present ante
un tribunal cubierta con el burka, y el segundo se produjo en la pequea ciudad de Varallo Sesia,
con ocasin del burkini en las piscinas municipales y su prohibicin.
99
Para ver un anlisis detallado de dichos informes se puede consultar, M. T. ARECES PIOL,
La prohibicin del velo integral, burka y niqab, en los espacios pblicos, ob. cit. p. 20 y ss.
35
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
Del informe que realiza el Consejo de Estado francs, se desprende que, aunque en
principio considera que no puede prohibirse el velo integral de forma absoluta en los
espacios pblicos, ya que efectividad sera discutible jurdicamente, sin embargo, por
otra parte, basndose en la igualdad de sexos y la seguridad pblica propone
determinadas medidas jurdicas para poder prohibir el burka en determinados espacios
pblicos y acenta la importancia de perseguir no a las portadoras del burka o niqab,
sino a quines en su caso les obligan a llevarlo contra su voluntad.
Para llegar a estas conclusiones el Consejo de Estado se detiene en analizar algunos
principios y conceptos como por ejemplo el principio de laicidad, el principio de
salvaguarda de la dignidad de las personas, la igualdad de sexos y la seguridad pblica.
El principio de laicidad, como es sabido, constituy uno de los argumentos bsicos
para prohibir el velo islmico en las escuelas y poder aprobar la Ley n 2004-228 de 15
de marzo de 2004, cuyo objetivo era preservar la neutralidad de los centros escolares
pblicos. Sin embargo, en mi opinin, el velo islmico y el burka plantean problemticas
diferentes. En el caso de la prohibicin del velo islmico en la escuela, obedeca al
hecho de que una conviccin religiosa entraba en contradiccin con el carcter laico de
la institucin escolar. Es decir, el marco, se circunscriba en un espacio concreto y la
prohibicin era perfectamente clara. Por el contrario, el burka se lleva en un espacio
indeterminado donde la expresin de una opinin, incluso religiosa, es un derecho
fundamental. El burka en los espacios pblicos, no constituye un atentado al principio de
laicidad jurdicamente hablando, ya que el principio de laicidad obliga a las instituciones
pblicas, pero no a los individuos que estn fuera de ellas, ya que estos son libres de
manifestar sus convicciones religiosas o espirituales, siempre que respeten los derechos
de los dems y el orden pblico.
Por este motivo, el principio de laicidad no puede justificar, por si slo, la prohibicin
absoluta del burka en los espacios pblicos, porque ello podra suponer una ingerencia
de los poderes pblicos en las creencias religiosas de los ciudadanos, como ha sealado
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su reciente sentencia de 23 de febrero de
2010
100
Con relacin, al hecho de que el burka pueda suponer un ataque a la dignidad de la

persona, el Consejo de Estado, considera que es discutible jurdicamente, sobre todo,
cuando el uso del burka es el resultado de una decisin voluntaria y adoptada
libremente, por una persona mayor de edad
100
101
101
STEDH, Ahmet Arslan y otros c. Turqua, 23 fvrier 2010, n 41135/98 (Sect. 2).
Con relacin al principio de la dignidad de la persona humana vid., las sentencias: CC, n 94343/344 DC 27 juillet 1994; CC, n 94-359 DC 19 janvier 1995; CE, 27 octobre 1995 (n 136727);
CEDH, 22 novembre 1995, CR et SW c./ Royaume Uni, srie A n 335-B y 335-C.
36
Como seala el Consejo de Estado, cuando se hace referencia al principio de la

dignidad humana, nos encontramos con dos conceptos que potencialmente se pueden
oponer o limitar mutuamente: aquel que exige salvaguardar la dignidad, si es necesario
incluso, a expensas del libre albedro de la persona, y el aquel, que considera que debe
protegerse el libre albedro como elemento consustancial de la persona humana. Este
ltimo concepto, es el que est respaldado por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, al considerar que debe protegerse el respeto a la vida privada y el principio de
autonoma personal, segn el cual cada uno puede conducir su vida segn sus
convicciones y sus elecciones personales, incluso en el caso de que ponga en peligro su
vida, siempre y cuando no atente contra terceros. Es decir, existe una primaca del
principio de autonoma personal, sobre el principio de la dignidad de la persona
102
En este orden de cosas, teniendo en cuenta el principio de autonoma personal, lo

que debe quedar fuera de toda duda, es que los supuestos, en que la utilizacin de
determinada simbologa religiosa, no conecten de una manera directa con la satisfaccin
de ideas o creencias religiosas, quedan fuera del mbito de proteccin del derecho de
libertad religiosa. Esta afirmacin vale no slo para aquellos casos en que se emplean
smbolos con una justificacin distinta, como puede ser la ideologa, filosfica o incluso
por seguimiento de una determinada moda, sino tambin para aquellos otros en que la
persona que lleva el smbolo lo hace no para satisfacer sus propias convicciones
religiosas sino por imposiciones de terceras personas con quienes directa o
indirectamente se encuentra vinculada o sometida ya sea en una relacin laboral o
familiar. Desde luego, mientras en el primero de los casos, las pretensiones del usuario
de la simbologa podran encontrar amparo en el ejercicio de su derecho de libertad
religiosa, en el segundo nos encontramos con la vulneracin de un derecho fundamental,
bajo el aparente ropaje del ejercicio de una determinada religin
103
A nuestro modo de entender, creemos que el burka, s va en contra de la dignidad de

la mujer, pero lo que puede resultar difcil de averiguar y, de ah, que su prohibicin
general pueda ser discutible jurdicamente, si slo se utiliza este argumento, es saber si
el hecho de llevar el burka obedece a una decisin personal y voluntaria de la mujer, o
es una imposicin de terceras personas.
En este sentido, la pregunta que debemos formularnos, es si realmente lo que se esta
discutiendo, es simplemente una cuestin de libertad para vestir como una persona
quiera, o por el contrario, detrs del burka, existe toda una simbologa que no siempre
obedece a motivos religiosos. La libertad en el vestir, no est regulada por ningn texto
102
Vid, STEDH, 17 fvrier 2005, arrt KA et AD c./ Belgique (n 42758/98).
103
CAAMARES ARRIBAS, S., Libertad religiosa, Simbologa y Laicidad del Estado, Ed.
Thomson- Aranzadi, Pamplona, 2005, p. 42.
37
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
fundamental, sin duda porque parece una evidencia y, porque es una aplicacin
elemental y evidente del derecho natural a la libertad, la cual consiste, segn la
Declaracin de derechos de 1789 pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autri
104
y, a
continuacin establece, La loi na le droit de defendre que les actions nuisibles la

societ. Tout ce qui nest pas dfendu par la Loi ne peut tre empche, et nul ne peut
tre contraint faire ce quelle nordonne pas
105
. Sin embargo, esta libert de se vtir
sa guise , tiene sus limitaciones, sobre todo, en el mbito de la empresa y en el

mbito contractual, en el sentido que, la libert de se vtir sa guise au temps et au
lieu de travail nentre pas dans la catgorie des liberts fondamentales
106
Sin embargo, si resulta difcil apreciar el grado de libertad de las mujeres que llevan el
burka, con relacin a las nias menores de edad, dicha prctica resulta intolerable,
aunque slo sea una minora, las mujeres menores de 18 aos, las que llevan el burka,
porque para ellas, la esfera privada puede ser el lugar de presin para que muchas
menores usen el velo semi-integral. Pero, no podemos olvidar, que la cuestin es mucho
ms compleja, ya que el velo en muchos casos supone la expresin de querer limitar
desde la ms tierna infancia, a estas nias, en el sentido, de que la sumisin a los nios
es natural, inmutable e incontestable.
La situacin de las menores de edad y la presin que pueden padecer, es un hecho
preocupante, ya que es su libertad actual la que est negada, pues ellas son incapaces
de poder rechazar y escapar a estas presiones, amenazas y limitaciones de su entorno
familiar, pero tambin es su libertad futura la que est en cuestin. Desde esta
perspectiva, a nuestro modo de entender, es necesario que se adopten las medidas
necesarias para su proteccin. Slo por este motivo, estara justificada la intervencin
del legislador.
El derecho natural a la libertad, y por consiguiente la libertad en la eleccin de vestir
como una persona quiera, de acuerdo a su libre albedro, que existe en todos los pases
occidentales, no tiene igual correspondencia en determinados pases de corte islmico,
sobre todo, por lo que hace referencia a la mujer, producindose en algunos casos, a
nuestro modo de entender, una vulneracin del principio de la dignidad humana y del
principio de igualdad entre los hombres y las mujeres.
En este orden de cosas, cabe recordar que la Asamblea Parlamentaria del Consejo
de Europa, ha tenido ocasin de pronunciarse en reiteradas resoluciones sobre el Islam,
el islamismo y la islamofobia. As con relacin al principio de igualdad de sexos y sobre
104
Vid. art. 4, de la Declaracin de Derechos Humanos de 1789.
105
Vid. art. 5, de la Declaracin de Derechos Humanos de 1789.
106
Cass. Soc., 18 fvrier, 1998, n 9543491; Cass, Soc., 28 mai 2003, n 02-40273.
38
las mujeres y la religin en Europa la Asamblea, en su Resolucin 1743, invita al

conjunto de las comunidades musulmanas a abandonar toda interpretacin tradicional
del Islam que niega la igualdad entre los hombres y las mujeres y limita los derechos de
las mujeres tanto en el seno de la familia como tambin en la vida pblica
107
Con relacin a la seguridad pblica, considera que sta como elemento que forma
parte del orden pblico material, s podra constituir un fundamento muy slido para una
prohibicin de la ocultacin de la cara, pero slo en determinadas circunstancias. Para
ello, debe tenerse en cuenta cuatro exigencias: En primer lugar, las restricciones de los
derechos y libertades deben ser justificadas por la existencia de alteraciones del orden
pblico o una probabilidad suficientemente importante de que aquellas se produzcan
108
en segundo lugar, la justicia exige que las restricciones a los derechos y libertades, que
conlleven las medidas sean proporcionales y necesarias para la salvaguarda del orden
pblico teniendo en cuenta las circunstancias locales
109
; en tercer lugar, la justicia, en
particular la constitucional, concede una gran importancia a las garantas necesarias que
deben formar parte de la prohibicin
110
; y, en cuarto lugar, es necesario estar atento al
control especfico del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
111
El informe elaborado por el Consejo de Estado, sobre la conveniencia jurdica de

prohibir la ocultacin de la cara de forma absoluta en los espacios pblicos, como es
107
Vid. Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, Resolucin 1743, de 23 de junio de

2010, &14.
108
Vid. CC., n 93-323 DC de 5 de agosto de 1993, Ley relativa a los controles y

comprobaciones de identidad; CC., n 94-352 DC de 18 de enero de 1995. Tambin el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en su sentencia CEDH, de 23 de febrero 2010, Ahmet Arslan c/
Turquie, centra su atencin en verificar que la ingerencia de la autoridad pblica es necesaria en
una sociedad democrtica y responde a una necesidad imperiosa. En este mismo sentido, vid
CEDH, 29 de junio de 2006, llinger c./ Autriche, n 76900/01, & 49, en la cual la Corte, sopesa
cuidadosamente los intereses que estn en conflicto antes de concluir que se haba violado el art.
11 por el hecho de prohibir una contra manifestacin como respuesta a una manifestacin de unos
veteranos oficiales de la SS en un cementerio el da de Todos los Santos. As mismo, la Corte de
Justicia de la Unin Europea exige igualmente que las restricciones de las libertades , en nombre
del orden pblico, sean justificadas por la existencia de una amenaza real y de una cierta gravedad
afectando a un inters fundamental de la sociedad (CJCE, 27 de octobre, Bouchereau, n 30/77).
109
El Consejo Constitucional, recuerda tradicionalmente que corresponde al legislador asegurar

la conciliacin entre el ejercicio de las libertades constitucionales, y la prevencin de los ataques al
orden pblico y, sobre todo, los atentados a la seguridad de las personas y de los bienes que
tienen un valor constitucional (CC, n 94-352 DC, 18 de janvier de 1995). As mismo, la Corte ha
afirmado que el Estado puede limiter la libert de manifester une religion, par exemple, le port du
foulard islamique, si lusage de cette libert porte atteinte lobjectif vis de protection des droits et
liberts dautrui, de lordre et de la scurit (CEDH, 13 fvrier 2003, Refah Partisi et al. c./
Turquie, n 41340/98, & 92).
110
As podemos ver, como la decisin del Consejo Constitucional de 25 de febrero de 2010, se

seala que las imgenes captadas por los sistemas de video vigilancia en espacios no abiertos al
pblico, no renen las garantas necesarias para la proteccin de la vida privada de las personas.
111
Como es sabido, la Corte Europea, reconoce una importancia particular a las caractersticas
especficas de cada Estado, teniendo en cuenta sus tradiciones, su cultura y sus valores
fundamentales, sobre los cuales se asienta la sociedad.
39
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
sabido, no es vinculante para el Gobierno y, por este motivo, a pesar de las

recomendaciones y sugerencias que en l se hacen el 19 de mayo de 2010, el Consejo
de Ministros aprob un Proyecto de Ley prohibiendo la ocultacin de la cara en lugares
pblicos.
Dicho proyecto de ley tiene como punto de partida, los valores y principios sobre los
que se asienta el pacto social francs: la libertad, la igualdad y la fraternidad. Estos
valores garantizan la cohesin de la Nacin y, son el fundamento del respecto de la
dignidad de las personas y de la igualdad entre los hombres y las mujeres.
El Consejo de Ministros al aprobar este proyecto de Ley lo que hace es anteponer los
valores de la Repblica y del pacto republicano, como salvaguarda de la dignidad de las
personas y el respeto al orden pblico. Desde esta perspectiva, el uso del velo integral,
desafa y pone en peligro dichos valores republicanos y, es la negacin misma de la
identidad, de la dignidad y de la libertad de las mujeres y, de ah la necesidad de regular
su uso en los espacios pblicos.
El Proyecto de Ley fue objeto de varias crticas, sobre todo, con relacin al art. 1 y 3
del proyecto, en el sentido que, podan ser contrarios a la Constitucin y a la Convencin
Europea. Por este motivo, el Proyecto fue remitido a la Comisin de las leyes
Constitucionales de la legislacin y de la Administracin general de la Repblica para su
anlisis.
La conclusin a la que llega la Comisin, despus de realizar un informe detallado, es
que el proyecto de ley tiene un fundamento constitucional perfectamente claro: el orden
pblico. Pero no slo el orden pblico en su dimensin material, que si puede constituir
una primera base par la prohibicin, sino el orden pblico en su dimensin inmaterial que
ha sido claramente puesta en evidencia por el informe realizado por el Consejo de
Estado, como una base mnima de exigencias recprocas y de garantas esenciales de la
vida en sociedad, que condicionan el ejercicio de otras libertades y, que imponen dejar
de lado, si es necesario, los efectos de ciertos actos guiados por la voluntad individual.
As mismo, las exigencias del contrato social pueden implicar en la Repblica francesa,
que desde el momento que una persona est en un lugar pblico, en sentido amplio, no
puede negar su pertenencia a la sociedad, ocultando su cara a los otros impidiendo su
reconocimiento. Si bien es cierto, que esta dimensin inmaterial no ha sido tenida en
cuenta, por el Consejo Constitucional ni por el Tribunal Europeo de Derechos humanos,
ello no significa, que no haya sido utilizado nunca por la jurisprudencia y por la doctrina.
En este orden de cosas, cabe recordar que, esta base mnima de exigencias recprocas
40
para la vida en sociedad, que no se puede confundir con el orden moral, est
reconocida, en los textos franceses ms fundamentales
112
Con posterioridad a todos estos informes, el 13 de julio de 2010, la Asamblea

Nacional, aprob el texto del proyecto de ley prohibiendo la ocultacin de la cara en los
espacios pblicos
texto
113
. A su vez, el 14 de septiembre de 2010, el Senado ratific dicho
114
. La nica diferencia sustancial con el proyecto del Gobierno, se encuentra en el
artculo 4 donde se crea un nuevo delito en el Cdigo Penal que se denomina de la

dissimulation force du visage y, la pena es de un ao de prisin y 30000 de multa
(antes era de 15000). En mi opinin, creo que siguiendo las recomendaciones del
Consejo de Estado, la Asamblea Nacional y el Senado quieren dejar bien claro, que a
quien se quiere castigar realmente, no es tanto a las mujeres que ocultan la cara (150),
que en muchos casos son las vctimas de una situacin, sino que lo que se pretende es
sancionar duramente a las personas que abusando de su poder, con amenazas o
violencia obligan a las mujeres a ocultar la cara, solo por ser mujeres.
As mismo, la ley a diferencia del proyecto del Gobierno, propone aadir en el Cdigo
Penal un nuevo tipo delictivo, cuando el hecho se comete en perjuicio de una menor de
edad, en este caso, la pena es de un ao de prisin y 60000 de multa. Desde nuestro
punto de vista, este nuevo tipo delictivo, es sumamente importante, porque la situacin
de los menores, en estos casos, es un hecho preocupante y dicha prctica resulta
intolerable, y el inters de las menores debe estar por encima del derecho de los padres.
La Ley francesa, super un ltimo y delicado obstculo, el pasado 7 de octubre, el del
Consejo Constitucional. El dictamen, que es vinculante para el Gobierno, valida la ley en
base a la salvaguarda del orden pblico y expresa una nica reserva: considera
inaplicable la prohibicin, en los lugares de culto abiertos al pblico, por estimar que se
pondra en peligro el ejercicio de la libertad religiosa. As pues, el Consejo Constitucional,
considera que la ley es conforme a la Carta Magna y, seala que las mujeres que se
112
Cabe recordar que, en 1789 a este conjunto de reglas comunes se la llamaba Socit, en el
sentido de artculo 5 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, que establece:
La loi na le droit de defendre que les actions nuisibls la Socit. La Comisin entiende, que
este texto de valor constitucional podra ser la base de una prohibicin de la ocultacin de la cara
en el espacio pblico. En 1848, se le di el nombre de Fraternit, nocin que figura todava en la
actualidad en el artculo 3 de la Constitucin francesa de 1958, tanto en su prembulo, como en
artculo 72-3. Si bien es cierto, que esta nocin no ha tenido una consagracin jurdica, sobre todo
a nivel constitucional, tampoco se puede decir, que carece de todo efecto, en la medida que ella
tiene rango constitucional. A principios del siglo XX, algunos de estos valores, forman parte de la
expresin Moralit publique. Este concepto se sigue utilizando para el ejercicio de determinadas
policas administrativas especiales. Recientemente, esta base mnima de exigencias
fundamentales de vivir conjuntamente, se incardina en el inters general o el inters pblico
113
Assemble Nationale, Texte adopt n 524, 13 lgislature, session extraordinaire de 20092010, 13 juillet 2010, Projet de loi interdisant la dissimulation du visage dans lespace public.
114
Snat, Texte adopt n 161, seconde session extraordinaire de 2009-2010, 14 septembre

2010, Projet de la loi interdisant la dissimulation du visage dans lespace public.
41
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
cubren el rostro con el velo integral, se encuentran en una situacin de exclusin y de

inferioridad incompatible con los principios constitucionales de libertad e igualdad
115
Como hemos sealado anteriormente, el burka y el niqab, constituyen unas prendas

cuyos orgenes culturales y religiosos son discutidos, en tanto que, de forma general
reflejan una concepcin profunda de la relacin desigual entre los hombres y las
mujeres. Para algunos, la Ley francesa que prohbe el velo integral de forma absoluta en
los espacios pblicos, les puede parecer excesiva a un problema real, pero no podemos
olvidar que, estas indumentarias representan posiciones radicales islmicas y, adems
son ofensivas para la dignidad de la mujer, ya que simbolizan su sumisin respecto del
varn. Indumentarias, que dificultan la comunicacin entre personas al ocultar el rostro, y
que pueden generar problemas de seguridad en ciertos mbitos, al impedir la
identificacin de la persona
116
. Por este motivo, Francia, basa su prohibicin en el
concepto de orden pblico en su dimensin inmaterial, entendido como una base mnima
de exigencias recprocas y de garantas esenciales de la vida en sociedad, que
condicionan el ejercicio de otras libertades.
En el fondo, desde nuestro punto de vista, el problema es una cuestin de principios y
de valores, es un conflicto entre el Islam y la democracia. Por este motivo, el derecho
est cada vez ms abocado a pronunciarse sobre conflictos de valores que plantea el
Islam, porque es muy difcil que un Estado democrtico y plural, pueda ser indiferente
ante modelos culturales y tradiciones que son contrarios a principios, como el de
igualdad de sexos y el de la dignidad humana, que en una sociedad democrtica son
innegociables.
VII. EL CASO ESPAOL: ASPECTOS COMPETENCIALES DE LOS
AYUNTAMIENTOS EN LA PROHIBICIN DE VELO INTEGRAL
En Espaa, el debate pblico sobre la prohibicin del burka, de momento se ha
circunscrito de forma ms directa en la Comunidad Autnoma de Catalua y, en concreto
se inici en el 2007, aunque sin xito, cuando el grupo popular del ayuntamiento de
Barcelona solicit que se aprobara una ordenanza municipal para que se prohibiera
dicha vestimenta de los lugares pblicos, por motivos de seguridad y de dignidad de la
mujer. Recientemente, en mayo de 2010, ha sido el ayuntamiento de Lleida, el primero
que ha aprobado una ordenanza municipal, prohibiendo el uso del burka y del niqab en
los edificios y equipamientos municipales, al entender que, la igualdad entre hombres y
115
Conseil Constitutionnel, Dcision n 2010-613 DC, du 7 octobre 2010.
116
Vid, la entrevista a J. Martnez Torrn en http:/www.paginasdigitales.es, de 19 de abril de
2011.
42
mujeres, es un derecho irrenunciable y por razones de seguridad, convivencia y civismo.

El informe jurdico elaborado, previamente a la votacin de la mocin presentada, por el
grupo municipal de Convergencia i Uni, seala que los ayuntamientos tienen toda la
capacidad legal para fijar criterios de admisin sobre espacios cvicos, centros
educativos, deportivos y culturales, pero no para prohibirlo en todos los espacios
pblicos, como por ejemplo en la calle. Por este motivo, en la mocin aprobada se reitera
la necesidad de trasladar dicha peticin al Parlament de Catalunya y al Congreso de
Diputados, para que regulen el uso del burka y del niqab en los espacios que no son de
titularidad municipal
117
. Cabe sealar, as mismo, que la ordenanza de civismo, hace
hincapi en la labor pedaggica que debe realizarse con relacin a este tema en
cuestin, y que previamente a la sancin que se prev pueda imponerse, mediar una
advertencia, y si la persona afectada se niega a descubrirse, podr haber sancin y su
graduacin depender de si hay reincidencia o no.
Como consecuencia de la aprobacin de la Ordenanza municipal por el Ayuntamiento
de LLeida, la Asociacin Watani por la Libertad y la Justicia, present recurso
contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalua, solicitando
la anulacin de la ordenanza municipal aprobada, al amparo del art. 115 de la Ley
reguladora de la Jurisdiccin contencioso administrativa, por considerar que no era
ajustada a derecho al afectar a derechos fundamentales.
Las alegaciones presentadas por la Asociacin Watani se basaban en: Una posible
falta de competencia del Ayuntamiento; La vulneracin del art. 16 de la CE y de la
LOLR; Discriminacin, falta de proporcionalidad y vulneracin del art. 14 de la
Convencin Europea de Derechos Humanos y del art. 18 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y, del art. 14 de la CE; y por ltimo la posible vulneracin del art. 23
de la CE.
Con relacin a estas alegaciones presentadas por la Asociacin Watani y, sobre todo,
respecto a la posible falta de competencia para que los Ayuntamientos y, en concreto el
de Lleida, puedan regular el uso del velo integral, burka y niqab, en los espacios pblicos
y edificios de su titularidad, creemos oportuno hacer algunas consideraciones:
1. Posibilidades de intervencin de los Ayuntamientos en la regulacin accesoria
del ejercicio de derechos fundamentales y libertades pblicas
117
La ordenanza de civismo aprobada en el Pleno del Ayuntamiento de Lleida, el da 2 de julio

de 2010, establece: Las personas que accedan a edificios municipales con velo integral (burka o
niqab) u otras vestimentas o accesorios (como cascos o pasamontaas) que cubran totalmente la
cara, se enfrentarn a sanciones de 30 y 600 euros.
43
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
Sobre la posibilidad de intervencin de los Ayuntamientos, y en concreto el de LLeida,

en la regulacin accesoria en el ejercicio de derechos fundamentales y libertades
pblicas debemos sealar que, una ordenanza municipal puede regular materias
accesorias de derechos fundamentales y, sobre todo, los concernientes a la vida
colectiva dentro del trmino municipal, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, emitida
por el Tribunal Constitucional en sus sentencias, STC 132/2001, de 18 de julio, STC
101/1991, de 13 de mayo y la STC 77/1985 de 27 de junio
118
. Por su parte, el Tribunal
Superior de Justicia de Catalua ya declar la adecuacin de las Ordenanza Municipal

de Civismo y Convivencia para regular dichas cuestiones en su sentencia STSJC
331/2010, de 7 de abril, en la que establece, Por lo tanto, ms all de su carcter
reglamentario, una ordenanza si puede incidir en la regulacin municipal de los derechos
fundamentales y libertades pblicas ya que el criterio general es que puede regular
materias accesorias de esos derechos fundamentales y, sobre todo, los concernientes a
las manifestaciones de la convivencia o vida colectiva dentro del mbito municipal a las
que se dirige
119
En este orden de cosas, en aplicacin de esta doctrina jurisprudencial, podemos

afirmar que los Ayuntamientos pueden regular y hasta restringir el ejercicio de derechos
fundamentales a travs de sus ordenanzas municipales, siempre que se trate de una
regulacin de aspectos accesorios y no fundamentales de estos derechos. Sin embargo,
en ningn caso estn legitimados para la regulacin de aspectos esenciales de estos
derechos ni para la adopcin de medidas que conlleven una limitacin de carcter
general e indiscriminado de derechos fundamentales, sin una habilitacin legal y
expresa.
2. Posibilidades de intervencin de los Ayuntamientos en la regulacin del uso del
velo integral o de otros elementos que imposibiliten la identificacin o
comunicacin visual de las personas
La utilizacin por cualquier persona del velo integral o de otros elementos que
imposibiliten su identificacin o comunicacin visual (pasa montaas, cascos, mscaras,
etc.) forman parte del ejercicio de la libertad individual reconocida en el art. 9 de la CE.
118
En este sentido, la STC 101/1991, de 13 de mayo , dispone que: es desde luego cierto que
el art. 81.1 de la Constitucin, concerniente a las normas relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y libertades pblicas, tiene una funcin de garanta adicional que conduce a reducir
su aplicacin a las normas que establezcan restricciones de esos derechos y libertades o las
desarrollen de modo directo, en cuanto regulen aspectos consustanciales de los mismos
excluyendo, por tanto, aquellas otras que simplemente afecten a elementos no necesarios sin
incidir directamente sobre su mbito y lmites.
119
44
STSJC 331/2010, de 7 de abril. Vid, Fundamento Jurdico 4.
Por tanto, cualquier limitacin en el ejercicio de este derecho se tiene que justificar en la
necesidad de resolver un conflicto con otro derecho fundamental. Sin embargo, ello no
significa que los ayuntamientos no tengan ninguna capacidad de intervencin en este
mbito, ya que pueden hacerlo en el ejercicio de diferentes ttulos competenciales, todo y
que, la capacidad de actuacin depender en cada caso de las competencias atribuidas,
ya que la posibilidad de intervenir en una determinada materia no siempre habilita para
poder regularla normativamente, ni para prohibir determinadas conductas, ni para
sancionar su incumplimiento.
En este sentido, es relevante la doctrina del Tribunal Constitucional expresada en su
STC 132/2001, de 18 de julio, que declara: La mera atribucin por ley de competencias
a los Municipios conforme a la exigencia del art. 25.2 LBRL, no contiene en s la
autorizacin para que cada Municipio tipifique por completo y segn su propio criterio las
infracciones y sanciones administrativas en aquellas materias atribuidas a su
competencia. No hay correspondencia por tanto, entre la facultad de regulacin de un
mbito material de inters local y el poder para establecer cundo y cmo el
incumplimiento de una obligacin impuesta por Ordenanza Municipal puede o debe ser
castigada. La flexibilidad alcanza al punto de no ser exigible una definicin de cada tipo
ilcito y sancin en la ley, pero no permite la inhibicin del legislador.
As mismo, cabe destacar que, en el complejo sistema estatal de reparto de
competencias, el artculo 25 de la Ley Reguladora de Bases de Rgimen Local de 1985
implica que el municipio seguir ostentando competencias, entre otras, en las siguientes
materias: seguridad en lugares pblicos, proteccin civil, salubridad pblica, actividades
e instalaciones culturales y deportivas, ocupacin del tiempo libre, turismo, etc
120
. En
este mismo sentido, se pronuncia la Ley de Rgimen Local de Catalua de 2003, cuando
atribuye a los ayuntamientos, aunque de forma genrica competencias para promover
cualquier tipo de actividad y prestar aquellos servicios pblicos que contribuyan a
satisfacer las necesidades de la comunidad vecinal
121
. Por otra parte, tambin es de
aplicacin, en aquello que no resulte contradictoria con la nueva legalidad, el

Reglamento de Servicios de Corporaciones Locales de 1955.
Respecto a los ttulos competenciales en los que el Ayuntamiento de Lleida puede
justificar su intervencin son:
- La seguridad, en cuanto a la posibilidad de realizar actuaciones necesarias
para identificar a aquellas personas que utilicen el velo integral u otros elementos
120
L. MARTN-RETORTILLO BAQUER, Los Ayuntamientos y el rgimen jurdico de los atuendos

y vestimentas. Una aproximacin, en Anuario de Derecho Local, 2010.
121
Llei 2/2003, de 28 dabril, Text refs de la llei municipal i de rgim local de Catalunya, arts. 66,
67 i 71.
45
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
que dificulten o imposibiliten su identificacin de acuerdo con la Ley 1/1992, de 21

de febrero, Orgnica de Seguridad Ciudadana (LOSC).
- La ordenacin de las relaciones de convivencia de inters local y de uso de
sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios pblicos
en aplicacin del art. 129 de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Rgimen
Local (LRBRL.
- Y adems los artculos 25 , 26 y 28 de la LRBRL y 66 , 67 y 71 del Decreto
Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la
Ley Municipal de Rgimen Local de Catalua (TRLMRLC), que atribuyen a los
Ayuntamientos aunque de forma genrica competencias para promover cualquier
tipo de actividades y prestar aquellos servicios pblicos que contribuyan a
satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal.
3. Posibilidades de intervencin de los Ayuntamientos mediante la realizacin de
actuaciones para favorecer la convivencia, la integracin, la igualdad y la no
discriminacin
Como ya hemos sealado anteriormente, el reconocimiento a los Ayuntamientos de
capacidad para intervenir en diferentes mbitos no implica el reconocimiento de una
capacidad ilimitada de regular sobre estos mbitos, ni mucho menos, la posibilidad de
tipificar infracciones y sanciones.
Ahora bien, tambin hemos puesto de manifiesto que los artculos 25, 26 y 28 de la
LRBRL y 66, 67 y 71 TRLMRLC atribuyen a los ayuntamientos la posibilidad de realizar
actividades complementarias propias de otras Administraciones, en diferentes materias,
entre las que se encuentran la cohesin social, la educacin, la cultura, la juventud y la
promocin de las mujeres. Por otra parte, la Llei 10/2010 dacollida de les persones
immigrades i retornades a Catalunya, tambin reconoce competencias a los entes
locales en este sentido
122
. Pues bien, al amparo de esta atribucin competencial los
ayuntamientos estn legitimados para promover todo tipo de actuaciones para favorecer
la convivencia, la integracin, la igualdad y la no discriminacin.
En este orden de cosas, con relacin a la posible afectacin de derechos
fundamentales, sealar que, la Ordenanza Municipal es proporcionada y est amparada
en las normas de orden pblico y, en la necesaria proteccin de la dignidad de la mujer y
de los derechos de los dems partcipes en las actividades municipales. En este orden
122
46
Llei 10/2010, de 7 de maig, DOGC nm. 5629.
de cosas, la Ordenanza municipal no es contraria al principio de igualdad, pues trata de

la misma forma a todos los ciudadanos.
En cuanto a la posible vulneracin del art. 23 de la CE, que regula el derecho a
participar en los asuntos pblicos en condiciones de igualdad, la aprobacin de la
ordenanza municipal, no impide a ningn cargo electo que pueda acceder a los espacios
pblicos si lleva algn distintivo o signo religioso.
Por otra parte, cabe poner de manifiesto, que el Ayuntamiento de Lleida, en
aplicacin de la LLei Orgnica 1/1992, de 21 de Febrer, de Seguretat Ciutadana y la
Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia de Lleida, a travs de la Polica Local
tiene competencia y legitimidad para identificar de forma justificada, a todas aquellas
personas que lleven elementos que obstaculicen la visin de la cara. Por tanto, la
Ordenanza Municipal afecta tanto a las personas que utilizan el velo integral, como a las
que utilicen cualquier otro tipo de elementos que imposibiliten su identificacin.
As mismo, el Ayuntamiento de Lleida tiene competencia para regular el acceso,
permanencia y uso de los servicios y equipamientos municipales, como por ejemplo los
deportivos, culturales, cvicos, etc., con la finalidad de garantizar, adems de su correcto
funcionamiento, la convivencia ciudadana y la dignidad de las personas, a travs de
ordenanzas y reglamentos especficos, as como tambin a travs de las instrucciones y
normas de funcionamiento y utilizacin.
4. Suspensin cautelar de la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia del
Ayuntamiento de Lleida
Como consecuencia de la presentacin del recurso por la asociacin Watani, el
Tribunal Superior de Justicia de Catalua, el 12 de enero de 2011, en trmite de medidas
cautelares, y en contra del criterio de la Fiscala, ha suspendido de forma cautelar la
Ordenanza municipal, sin entrar en el fondo de la cuestin, en los siguientes trminos:
Debemos llevar a cabo por tanto, la necesaria ponderacin de los intereses en conflicto
en este caso concreto. Entiende el Tribunal que, tal y como alega la asociacin
recurrente, la aplicacin de la modificacin de la Ordenanza modificada podra comportar
perjuicios si no irreparables, en todo caso de muy difcil reparacin para aquellas
personas a las que se impidiera el acceso a determinados espacios municipales, como
mercados, bibliotecas, medios de transporte o escuelas, si el recurso se viera finalmente
estimado, en tanto que la suspensin cautelar no genera perjuicio alguno para el inters
general o pblico, pues desde luego la obligacin de todo ciudadano de identificarse a
requerimiento de autoridad o funcionario legitimado viene impuesta por la legislacin
47
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
vigente, y por tanto, el mantenimiento del orden pblico y de la seguridad ciudadana en

nada se ven afectados por la suspensin
123
El Ayuntamiento de Lleida ha recurrido el Auto del TSJC, con la adhesin de la

Fiscala, argumentando que no se trata de regular exclusivamente la identificacin de las
personas que acceden a un espacio de titularidad municipal, sino que prohibir el uso del
velo integral en equipamientos municipales, responde a razones de igualdad de sexos,
seguridad, convivencia y civismo.
A su vez, el recurso presentado por al Ayuntamiento de Lleida ha sido desestimado
por el TSJC, el pasado da 18 de febrero de 2011, confirmado as la suspensin cautelar
de la Ordenanza Municipal, rechazando adems el Tribunal entrar en el anlisis de fondo
de la cuestin, sealando que ste debe ser objeto de la sentencia a dictar, tras el
debate entre todas las partes.
No sabemos cual ser la sentencia que finalmente pronunciar el Tribunal Superior
de Justicia de Catalua, sobre la cuestin, pero creemos que, de todo lo dicho
anteriormente, se deduce con claridad que, los municipios ostentan inequvocas
competencias para regular el uso del velo integral y aparece dotado de los instrumentos
jurdicos necesarios para ello, aunque habr que verificar en cada caso que la
habilitacin se desarrolle en los trminos previstos por la ley. Lo que implica que la
cuestin de los lmites cobra una importancia significativa, es decir, saber que est
permitido y donde comienza la barrera infranqueable. Desde este punto de vista, resulta
decisivo que autoridades y funcionarios sepan a dnde pueden llegar, a donde deben
llegar sin falta y, por lo mismo, cundo y dnde no deben interferir. Del mismo modo, es
necesario que los ciudadanos sepan a que atenerse y reglar as sus conductas: los que
caminan por las calles de una ciudad, los alumnos de un centro pblico de enseanza,
los cofrades que piensan desfilar encapuchados en una procesin, quienes desean estar
o baarse desnudos en la playa o en la piscina o quienes por razones religiosas deseen
vestirse con determinados atuendos. De todo ello, se deduce que, resulta importante que
se conozcan las reglas de juego, pues de su incumplimiento podran derivar sanciones,
siempre enojosas y molestas. Lo que implica que adems de las autoridades, los
funcionarios y los administrados las reglas debern ser claras tambin para los jueces,
que en tantas ocasiones van a tener la ltima palabra a la hora de solventar los conflictos
que puedan plantearse
124
Es cierto que en principio hay que partir del favor libertatis, pero sin dejar de
reconocer que, todas libertades tienen sus lmites y, pueden ser por ello, objeto de
123
124
Vid, Auto TSJ de Catalua, sec. 2, A, 12/1/2011, rec. 394/2010, Fundamento Jurdico 2.
L. MARTN-RETORTILLO BAQUER, Los Ayuntamientos y el rgimen jurdico de atuendos y

vestimentas. Una aproximacin, ob, cit, p. 16.
48
contenciones o legtimas injerencias si se dan determinadas circunstancias. En este

orden de cosas, lo primero que habr que verificar es si la Administracin que pretende
actuar y, ms en concreto, si el rgano especfico que toma la iniciativa, resulta
competente, es decir, si tiene atribuida esa potestad. Una vez resuelto con carcter
previo el aspecto competencial creemos que sera oportuno adoptar la metodologa que
utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que antes hemos mencionado: en
primer lugar, comprobar si la intervencin que se pretende llevar a cabo tiene soporte
normativo; en segundo lugar, la intervencin habr de estar presidida por unos fines
legtimos expresamente previstos en el ordenamiento; y en tercer lugar, es preciso que la
intervencin de la autoridad sea proporcionada y ajustada a la necesidad. Desde esta
perspectiva, la idea de los fines resulta decisiva en el sentido, que la medida que se vaya
a tomar habr de estar estrictamente apoyada en un fin legtimo. La infraccin de este
criterio dara lugar a una clara desviacin de poder. En este orden de cosas, valdrn la
seguridad, la defensa de los derechos de los dems, la defensa ms en concreto de la
libertad de la mujer frente a imposiciones
125
Por ltimo sealar, que en el mbito municipal, varios ayuntamientos han seguido la
senda iniciada por el Ayuntamiento de Lleida, aprobando las correspondientes
ordenanzas municipales prohibiendo el uso del velo integral, en los espacios pblicos de
titularidad municipal, como por ejemplo: Cunit, El Vendrell, Vic, Tarragona, Figueres,
Cervera, Manresa, Hospitalet, Barcelona, Reus, La Diputacin de LLeida, Santa Coloma,
Roses, Martorell, Mollet del Valls, Galapagar, Coin, sin que de momento ninguna de
ellas haya sido recurrida.
En el mbito autonmico, en el supuesto de que el TSJC declare finalmente ilegal la
ordenanza municipal, el Ayuntamiento de Lleida ha decidido instar al Parlament de
Catalunya para que apruebe una normativa que regule dicha cuestin. En este orden de
cosas, el PP cataln en de febrero de 2011, ha presentado una propuesta de resolucin
para que la Cmara pida el Gobierno central las reformas legales necesarias para
prohibir el uso del burka y niqab, tanto en la va pblica como en los edificios y
equipamientos pblicos de toda Espaa. Dicha propuesta fue rechazada, el pasado 5 de
abril, a pesar de que todos los grupos parlamentarios estaban en contra de dicha
vestimenta, por entender que el PP estaba utilizando electoralmente el velo integral y,
pospusieron el debate una vez finalizada la campaa y las elecciones municipales a
celebrar el prximo 22 de mayo de 2011.
En el mbito estatal sealar que, el 23 de junio de 2010, el PP, UPN y CiU lograron
que el Senado aprobara su propuesta para realizar las reformas legales reglamentarias
125
Ibidem, p. 17.
49
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
necesarias para prohibir el burka y el niqab, en todos los espacios pblicos, al entender
que dicha prctica supone una discriminacin contraria a la dignidad de las personas y
lesiona la igualdad real y efectiva de los hombres y las mujeres. Sin embargo, el
Congreso de Diputados rechaz idntica propuesta de resolucin en julio de 2010.
Por ltimo, el Ministerio de Justicia, se ha mostrado partidario de incluir la regulacin
del uso del velo integral, en la nueva Ley de Libertad Religiosa, pero de momento, dicha
reforma parece que no se va a llevar a efecto en lo que queda de legislatura. En este
orden de cosas, creemos que el debate, no debe formar parte del contenido de la Ley de
Libertad religiosa, porque, como he sealado anteriormente, el uso del velo integral,
burka y niqab, se trata de una cuestin que no tiene incidencia en la libertad religiosa y,
por lo tanto, debe ser tratado en un contexto distinto, como por ejemplo podra ser en el
marco del desarrollo normativo de la Ley Orgnica 3/2007, por la igualdad efectiva de
mujeres y hombres.
VIII. CONCLUSIONES
Inicibamos este estudio preguntndonos cual debe ser el criterio que debe resolver
los conflictos entre el aspecto positivo y el aspecto negativo de la libertad religiosa en
materia de smbolos religiosos y, hemos podido comprobar, como la doctrina
jurisprudencial utiliza diferentes criterios para resolver dichos conflictos, como por
ejemplo, el principio de respeto de las minoras, el principio democrtico de respeto a la
decisin de la mayora, o el principio de respeto al criterio historicista y cultural sumado
al democrtico. Desde nuestro punto de vista, los smbolos religiosos deben examinarse,
en cada caso, si en ellos domina su significacin religiosa en un grado que permita inferir
razonablemente una adhesin del ente o institucin a los postulados religiosos que el
smbolo representa y, por ello, vulnerar la aconfesionalidad o laicidad que en todas las
instituciones pblicas debe presidir. No basta pues con constatar el origen religioso de
un signo identitario, para que deba atribursele un significado que afecte a la neutralidad
o laicidad religiosa que a los poderes pblicos le impone el art. 16.3 CE. Desde este
punto de vista, la percepcin subjetiva por s sola no basta para caracterizar una
violacin del derecho invocado.
Tambin nos formulbamos la pregunta, si el velo integral, burka y niqab, queda
amparado por el legtimo ejercicio de la libertad religiosa. Desde nuestro punto de vista,
el Corn no contiene una prescripcin expresa que obligue a la mujer a cubrirse la
cabeza y el cuello con un velo o con un chador y, menos an, a cubrirse ntegramente
con un burka o niqab, por lo tanto, no parece que existan bases suficientes para poder
establecer en esta materia obligaciones legales de ndole imperativa.
50
En este orden de cosas, la respuesta a la pregunta que nos formulbamos, es que no

parece que pueda afirmarse sin ms, que el velo integral islmico en sus diversas
formas, sea un signo religioso islmico. Como consecuencia de ello, su prohibicin no
puede vulnerar el legtimo ejercicio de la libertad religiosa de las mujeres que lo llevan, y
por consiguiente, su tratamiento debe quedar fuera del mbito de la libertad religiosa. Es
cierto que su prohibicin puede entrar en conflicto con el derecho de autonoma
personal, pero en estos casos, la jurisprudencia es la que debe ponderar que derecho
debe prevalecer y, justificar dicha prohibicin de manera rigurosa, es decir, que pruebe
que la prohibicin es necesaria en una sociedad democrtica, para salvaguardar otros
derechos, como el de la igualdad real y efectiva entre hombre y mujeres y no permitir la
discriminacin de la mujer, por ser mujer.
Con relacin a los aspectos competenciales de los Ayuntamientos a la hora de
prohibir el uso del velo integral, burka y niqab, en los espacios pblicos y edificios de
titularidad municipal, teniendo en cuenta lo que hemos expuesto anteriormente, podemos
afirmar que, pueden regular y hasta restringir el ejercicio de derechos fundamentales a
travs de sus ordenanzas municipales, siempre que se trate de una regulacin de
aspectos accesorios y no fundamentales de estos derechos. Sin embargo, en ningn
caso estn legitimados para la regulacin de aspectos esenciales de estos derechos, ni
para la adopcin de medidas que conlleven una limitacin de carcter general e
indiscriminado de derechos fundamentales, sin una habilitacin legal expresa.
Desde nuestro punto de vista, el legislador espaol deber actuar con suma
prudencia a la hora de aceptar o prohibir determinadas actitudes en el espacio pblico.
Bastara con aceptar la vestimenta de todas las confesiones a condicin de que sin
integrismos, ni extremismos identitarios se preserve la igualdad entre hombres y
mujeres, en el marco del Estado de Derecho, as como la seguridad y el orden pblico,
en el sentido de querer Vivir juntos, de lo contrario creemos que si no se aceptan estas
reglas y estos principios y valores, el legislador espaol se ver en la necesidad de
regular la prohibicin del velo integral en los espacios pblicos, aunque para algunos
pueda parecer una medida excesiva a un problema real.
El respeto a otras culturas y otras tradiciones debe ser posible siempre que las
mismas no atenten contra derechos fundamentales de la persona o los elementos
integrantes del orden pblico (la seguridad, la salud, y la moralidad pblica) y, el uso del
velo integral, burka y niqab, desde nuestro punto de vista, es contraria a los elementos
que integran el orden pblico, y adems lesiona los derechos fundamentales de las
mujeres, en concreto, el derecho a la dignidad personal, a la igualdad efectiva y la no
discriminacin, principios y derechos humanos, todos ellos reconocidos en la
51
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
Constitucin espaola y en multitud de Convenios y Tratados internacionales ratificados

por Espaa.
52

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EL VELO INTEGRAL, BURKA Y NIQAB, QUEDA AMPARADO POR EL

LEGTIMO EJERCICIO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA?

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. ASPECTOS POSITIVOS Y ASPECTOS NEGATIVOS DE

RGDCEE 26 (2011) 1-52

libremente , sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas o abstenerse

de declarar sobre ellas .

manifestacin y de asociacin . Estas manifestaciones de la libertad religiosa, conllevan

expresin de una confesin religiosa .

Vid. Artculo 2.1 a) de la Ley Orgnica de Libertad Religiosa.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de junio de 2001, en su

RGDCEE 26 (2011) 1-52

derechos fundamentales al no ser un derecho absoluto, determinados lugares queden al

de libertad religiosa, tutelado por el art. 4 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal

de Alemania . Dichas alegaciones fueron rechazadas por la Corte Administrativa de

y, por el Tribunal Administrativo de Baviera . El Tribunal

Administrativo de Baviera rechaz su demanda por entender que la presencia del

libertad religiosa negativa .

El artculo 4, prrafo 1 de la Ley Fundamental establece: Son inviolables la libertad de

Decisin de 3 de junio de 1991.

Decisin de 1 de marzo de 1991.

Bundesverfassungsgericht, I Camera, de 16 de mayo de 1995, publicada el 10 de agosto.

RGDCEE 26 (2011) 1-52

carcter habitual, sin constituir un marco misionario .

no se trate de escuelas de confesin cristiana .

libertad de creencias tiene como especial objetivo la proteccin de las minoras .

llevado a cabo en el camino de la tolerancia .

F. PATRUNO, Reflexiones sobre el valor de los pronunciamientos extranjeros sobre el tema

Vid, Decisiones Judiciales y Comentarios, en Revista jurdica de la Universidad de Palermo,

titulares del derecho a la educacin, esgrimiendo motivos religiosos o ideolgicos serios

ideolgicas de los alumnos, sin perder de vista, la posicin mayoritaria .

impulsara comportamiento activo alguno de reverencia o aceptacin .

catlico en Italia , ya que es anterior a la Constitucin Italiana concretamente de 1924

Vid. R. NAVARRO-VALLS, Y J. MARTNEZ TORRN, Conflictos entre conciencia y Ley. Las

Consejo de Estado Sez. VI Sentencia n. 556/2006, 13 de febrero 2006.

RGDCEE 26 (2011) 1-52

El TEDH, en una decisin de Sala, dio la razn a la demandante, considerando que

de la Convencin Europea . El Tribunal de Estrasburgo, basa su argumentacin, en el

presencia del crucifijo en las aulas de los centros docentes pblicos .

Sentencia del TEDH Lautsi c. Italia, de 3 de noviembre de 2009.

S. CAAMARES ARRIBAS, Smbolos religiosos en un Estado democrtico y plural, en

Vid, entre otros, S. CAAMARES ARRIBAS, La cruz de Estrasburgo, en torno a la sentencia

En este orden de cosas, para el Tribunal la libertad religiosa negativa no se reduce a

. En este sentido, para el Tribunal, el

reconoce y honra y, cules rechaza .

que una profesora musulmana porte velo, resulten populares o no .

Vid, & 55 de la sentencia Lautsi c. Italia.

RGDCEE 26 (2011) 1-52

cual los Estados miembros pueden legtimamente tomar en consideracin las

. En cambio, en esta sentencia, el TEDH ignora

totalmente su propia jurisprudencia al no aplicar el principio de margen de apreciacin y,

llama la atencin que un tribunal pueda atribuirse el derecho a cambiar la percepcin

. Esta sentencia de la Gran Sala viene a subsanar los

defectos jurdicos de la sentencia de primera instancia llegando a la conclusin que no

STEDH Otto-Preminger c. Austria, de 20 de diciembre de 1994, STEDH Kala c. Turqua, de 1

M. T. ARECES PIOL, El principio de laicidad en las jurisprudencias espaola y francesa,

R. NAVARRO-VALLS y J. MARTNEZ TORRN, Conflictos entre conciencia y ley. ob, cit. p.

aplicando hasta la sentencia de Lautsi .

. Pero esto no supone por s solo que

haya adoctrinamiento. La ausencia de adoctrinamiento, se demuestra, segn el Tribunal,

la participacin en actividades religiosas .

Ibidem, & 68.

Ibidem, & 66.

Ibidem, & 71.

Vid, Sentencia de la Gran Sala & 72.