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las diferencias entre ambos tipos de asientos; as como la finalidad que uno y otro
persigue, con el propsito de establecer claramente cul de ellos va a ser objeto del
presente trabajo.
Bernardo Pardo Mrquez, refirindose al asiento de inscripcin, indica que ste
alude a la extensin de un asiento que, por su naturaleza, es principal, permanente y
definitivo. Por su parte, refirindose a las anotaciones preventivas, Luis Diez-Picazo y
Antonio Gulln , sealan que son asientos de vigencia temporal limitada, con efectos
menos amplios que los de las inscripciones y tendentes a enervar la eficacia de la fe
pblica registral que, en otros casos, se producira en favor de terceros adquirentes.
Agregan, estos autores, que el objeto de las anotaciones preventivas son derechos y
situaciones jurdicas que no son directamente inscribibles, bien por no constituir
verdaderos y genuinos derechos reales, o bien porque son situaciones puramente
transitorias. Puede decirse, afirman, que son pre-inscripciones que publican la
existencia de un derecho en vas de inscripcin, pero todava no inscrito, o asientos de
contradiccin, pues publican una eventual y futura rectificacin del Registro o asientos
que dotan a determinados crditos de garantas y de preferencia frente a otros. Del
mismo modo, Rubn Guevara Manrique, remitindose al significado de la palabra
preventivo, establece que anotacin preventiva es el asiento provisional que se hace
en los Registros Pblicos, para asegurar el cumplimiento de , los fallos judiciales o la
eficacia de cualquier derecho real que an no puede ser inscrito en forma definitiva.
A la luz de estas enunciaciones doctrinales podemos afirmar que son dos las
diferencias sustanciales entre ambos asientos. La primera se refiere a su duracin.
As, mientras el asiento de inscripcin tiene una duracin indefinida, la anotacin
preventiva tiene por regla general su caducidad. La segunda diferencia, se refiere a la
naturaleza de los derechos que publicita. As, el asiento de inscripcin publicita derechos reales o gravmenes de carcter real y slo excepcionalmente derechos
.personales, como sucede en los supuestos contemplados en los artculos 1708,
inciso 1 y 1591 del Cdigo Civil, referidos al contrato de arrendamiento y al pacto de
retroventa respectivamente. En tanto que, el asiento de anotacin preventiva publicita,
derechos reales y personales, como se puede colegir del artculo 79 del Reglamento
de las Inscripciones.
Esta ltima diferencia es de suma importancia para entender el presente desarrollo, ya
que los derechos tienen distinto grado de oponibilidad segn se traten de derechos
reales o personales. Si se trata de derechos reales, su oponibilidad ser erga omnes,
es decir frente a todos. En cambio, si se trata de derechos personales, stos slo se
pueden hacer valer frente al obligado con la prestacin, es decir la contraparte. De
esta manera, en caso haya enfrentamiento entre el titular de un derecho real inscrito y
el titular de otro derecho, cualquiera sea la naturaleza de ste, ser preferido el
primero, como consecuencia del tipo de oponibilidad que generan.
A igual solucin no se llega tratndose del enfrentamiento entre un titular de un
derecho personal inscrito y el titular de un derecho real. En este caso, habr que recurrir a lo que, al respecto, establece el artculo 2022 del Cdigo Civil, el que, lamentablemente, no es del todo conocido en sus . alcances.
727 del mismo Cdigo, pague ntegramente la obligacin e intereses exigidos y las
costas y costos del proceso.
Pese a que esta solucin emana del propio Cdigo Civil, quien as la consagra
expresamente en su artculo 2022, hay quienes sostienen dos posiciones contrarias a
ella.
La primera establece que en caso se disponga del bien embargado, ste no podr ser
objeto de remate, toda vez que el adquirente resulta ser un propietario distinto a aquel
en cuyo perjuicio se afect el inmueble y que, como tal, no tiene porque ser privado de
su propiedad. En todo caso, agregan, el embargante puede pedir, a travs de la
accin pauliana o revocatoria, la que regulada en el artculo 195 y siguientes del
Cdigo Civil se tramitar como proceso sumarsimo o de conocimiento segn el acto o
contrato de disposicin sea a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, que se declaren
ineficaces respecto de l, los actos de disposicin del deudor, por ser un supuesto de
fraude del acto jurdico.
En contra de esta posicin tenemos que indicar lo siguiente:
1.- La condicin de propietario que interesa determinar es la existente en el momento
del embargo y no en el momento de la ejecucin forzosa, debido fundamentalmente a
dos razones. Una porque debido a la publicidad que otorga el Registro, el adquirente,
si bien adquiere la propiedad del inmueble, lo hace con las cargas y gravmenes que
sobre l recaen. Sostener lo contrario, sera permitirle al deudor embargado burlar el
crdito, o en todo caso dificultar su cobro, atentando, de este modo, contra la
efectividad de la sentencia a dictarse en el proceso principal.
La otra razn encuentra su fundamento en el hecho que la disposicin o enajenacin
del bien embargado, sea a ttulo oneroso o a ttulo gratuito, es una forma derivada de
transmisin de la propiedad, la que, a diferencia de los modos originarios, implica
necesariamente, tal como manifiesta Arturo Valencia Zea, una sucesin jurdica, lo
que quiere decir que una determinada relacin jurdica radicada en una persona se
transmite a otra.
Esta diferencia entre modos originarios y derivados de adquirir la propiedad es de
suma utilidad para el argumento que sostenemos, toda vez que segn se trate de uno
u otro, la propiedad se adquirir sin cargas ni gravmenes ,o con ellos. En efecto, en
el primer supuesto, la propiedad se adquirir en toda su plenitud, es decir sin cargas ni
gravmenes, mientras que en el segundo, al existir transmisin, quien adquiere lo
hace con las limitaciones, cargas o gravmenes que el transferente haya constituido o
soportado, en aplicacin del principio jurdico que establece "que nadie puede
transmitir mejor derecho que el que tiene" . Como dicen los Mazeaud, el modo
derivativo de adquisicin, no hace que nazca un nuevo derecho, despojado de cuanto
lo gravaba; sino que, por el contrario, subsisten todos los gravmenes y cargas que
afectan el bien. Por consiguiente, al ocupar el adquirente la posicin jurdica del
transferente debe soportar la ejecucin forzosa del inmueble, con las consecuencias
anteriormente indicadas.
2.- El artculo 86 del Reglamento de las Inscripciones precepta que "los bienes inmuebles y los derechos inscribibles anotados, pueden ser enajenados' o gravados,
pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya extendido la anotacin". En base a esta regulacin slo es posible sostener, como en efecto lo hace
numerosa Jurisprudencia , que la venta de un inmueble embargado con anotacin en
el Registro no libera del gravamen al inmueble.
3.- Finalmente, debemos indicar que el artculo 195 del Cdigo Civil, establece como
requisitos para que se configure el supuesto de Fraude del acto jurdico que el acto de
disposicin disminuya el patrimonio conocido del deudor y perjudique el cobro del
crdito. Debemos preguntamos, entonces, si la disposicin de un bien inmueble con
anotacin de embargo perjudica o no el cobro del crdito por parte del acreedor.
Para responder a esta interrogante debemos, previamente, efectuar la distincin entre
acreedor quirografario o comn y acreedor privilegiado. El primer tipo de acreedor, es
aquel que no tiene garantizado su crdito con una garanta real, personal o con una
medida cautelar sobre un bien del deudor o de un tercero y que, por ese motivo, para
realizar su crdito tiene que irse contra el patrimonio del deudor, el que, en trminos
de Fernando Vidal Ramrez , tiene constituida as la denominada prenda general sobre
su patrimonio. El acreedor privilegiado, en contrapartida, es aquel que ha concretizado
la responsabilidad del deudor en un bien determinado, como sucede tratndose de
una hipoteca, una prenda o un embargo, por lo que no necesita irse contra la totalidad
de su patrimonio para efectivizar su crdito, sino que le basta con realizar dicho bien.
Este tipo de acreedor goza de preferencia frente a otros acreedores cuyo ttulo sea de
fecha posterior, siempre que, se entiende, haya inscrito o anotado, segn
corresponda, esta circunstancia y por tal motivo, tiene especficamente garantizado su
crdito.
Hecha esta distincin pareciera que nicamente los acreedores quirografarios o
comunes tuvieran expedito su derecho a accionar por fraude del acto jurdico en caso
el deudor transfiera un bien de su propiedad. Sin embargo, esta afirmacin
no es del todo cierta, ya que puede darse el . caso que el bien afectado al pago del
crdito no sea suficiente para cubrir el monto total de la deuda. En tal supuesto, y
dado que el afectar un bien determinado del deudor para el cumplimiento de una
obligacin no impide que -en caso haya saldo deudor luego de la ejecucin forzosa o
de la ejecucin de garantas, segn se trate de un embargo o de una garanta real- se.
persigan los dems bienes del deudor , puede ocurrir que la disposicin de un bien por
parte de ste, efectivamente disminuya " su patrimonio conocido y perjudique el cobro
del saldo del crdito.
En tal virtud, en el caso especfico del. tema que nos ocupa, el deudor privilegiado
cuyo crdito se encuentra garantizado con la anotacin del embargo, solicitar, por un
lado, a travs del remate o de la adjudicacin, la ejecucin forzosa de la sentencia
recada en el principal, y, por otro, a travs de la accin pauliana, que los actos de
disposicin del deudor, referentes a los otros bienes no afectados y que forman parte
de la generalidad de su patrimonio, sean declarados ineficaces respecto de l.
Como vemos, el embargante slo puede hacer uso de la accin pauliana en relacin
con los actos de disposicin sobre los bienes que no se encuentren afectados al cobro
del crdito, con lo cual la posicin bajo comentario queda, una vez ms, desestimada.
La segunda posicin contraria a la que venimos sosteniendo a lo largo del presente
desarrollo, seala que, habiendo sido anotado el embargo, los actos de disposicin del
embargado devendran en nulos. Los que defienden esta posicin afirman que ella
encuentra su fundamento en el principio de prioridad y en el hecho que la anotacin
del embargo implica para el deudor la prohibicin de disponer de dicho bien,
A este respecto debemos indicar lo siguiente:
1.- El Principio de Prioridad, de indudable relevar/da en la mecnica registrll,
constituye la consagracin normativa del apotegma jurdico "el primero en el tiempo es
el ms poderoso en el derecho". Este principio se manifiesta de dos maneras. La
primera es la regulada en los artculos 2016 del Cdigo Civil y VI del Ttulo Preliminar
del Reglamento General de los Registros Pblicos y se denomina Prioridad de Rango.
Ella se produce respecto de derechos sucesivamente inscritos que tienen posibilidad
de concurrencia registral, por no referirse a derechos incompatibles entre s, en cuyo
caso los derechos primeramente inscritos sern preferidos.
La segunda manifestacin de este principio se denomina Prioridad Excluyente y se
encuentra contenida en el artculo . 2017 del Cdigo Civil. De acuerdo a ella, un ttulo
que pretenda inscribirse no tendr acogida registral, si es incompatible con otro que ya
se encuentre inscrito, sin que importe, a estos efectos, la fecha en que dicho ttulo fue
otorgado.
Una vez expuesto esto, tendramos que determinar, en el supuesto que la extensin
de la anotacin de embargo, debido al principio de prioridad y a la prohibicin de
disponer que ella origina, implique la nulidad de la transferencia realizada por el
embargado, en cual de las manifestaciones del Principio de Prioridad podra enmarcarse dicha circunstancia.
Tal como hemos expresado, la prioridad de rango opera cuando nos encontramos en
presencia de dos derechos con posibilidad de concurrencia registral, lo que quiere
decir que ambos derechos son inscribibles o anotables. Siendo esto as, esta manifestacin del Principio de Prioridad no tendra aplicacin en la hiptesis enunciada en el
prrafo inmediatamente anterior, toda vez que segn sta, el acto traslativo del bien
embargado no debe ser inscrito, por lo que resulta imposible que concurra registralmente con la anotacin del embargo.
Por lo dems, la prioridad de rango supone necesariamente ttulos que otorguen los
mismos derechos, siempre que stos no se refieran a mutaciones jurdico-reales del
dominio sobre un inmueble, ya que, como indicaremos seguidamente, en ese supuesto los ttulos seran incompatibles entre s y no podran concurrir registralmente .
Ilustran esta posicin los artculos 1112 del Cdigo Civil y 850 del Reglamento de las
Inscripciones , de acuerdo a los cuales la extensin de los asientos de hipoteca y de
embargo respectivamente otorgan los derechos de preferencia para el cobro de los
crditos.
En el caso que los ttulos que pretendan su inscripcin otorguen o publiciten distintos
derechos, como sucede tratndose de la anotacin de embargo, que otorga los
derechos de preferencia, y de la inscripcin de un acto de disposicin, que publicita el
derecho de propiedad, no ser de aplicacin la prioridad de rango, sino, como venimos
sosteniendo, el artculo 2022 del Cdigo Civil.
La prioridad excluyente, por su parte, opera en el supuesto que los ttulos que sean
presentados para su inscripcin, se refieran a mutaciones jurdico-reales del dominio
sobre un inmueble, ya que es imposible que el Registro reconozca o publicite las
mismas facultades sobre el mismo bien en dos personas distintas. Otorgando la
anotacin de embargo y la inscripcin del acto de disposicin distintas facultades
sobre el bien, la posicin bajo comentario no encuentra fundamento alguno en el
principio de prioridad excluyente, toda vez que no estaremos en presencia de dos
asientos incompatibles entre s.
2.- La anotacin del embargo no origina la indisponibilidad del bien por parte del
deudor, lo que sucede es que, tal como manifiesta Rosemberg , una vez obtenida
aquella, el poder de disposicin sobre el bien afectado con la medida pasa al Estado,
en tanto lo exija la realizacin de la ejecucin. Es decir, se suple la ejecucin
voluntaria de la sentencia, por parte del deudor, por la ejecucin forzosa a cargo del
Estado que se puede manifestar sacando a remate el bien afectado. Esto significa que
en el hipottico caso que el deudor embargado no cumpla la sentencia que le obliga a
pagar, el Estado puede ordenar que el bien sea realizado para el cobro del crdito. No
significa, entonces, la prdida por parte del deudor de su facultad de disposicin sobre
el bien; sino, por el contrario, el otorgamiento de idntica facultad al Estado.
3.- Habra que agregar finalmente que cuando un acto de disposicin, en aplicacin
del principio de prioridad excluyente, no encuentra acogida registral, ello no implica
que sea nulo o anulable, a no ser que haya incurrido en alguna de las causales
contempladas en los artculos 219 Y 221 del Cdigo Civil respectivamente, implica
simplemente que el Registro se encuentra cerrado a dicha inscripcin por ser incompatible con otra anterior. Sobre la naturaleza de este contrato, se tratar una vez estudiada la anotacin de la demanda en los Registros Pblicos.
Seguidamente trataremos de los efectos que la anotacin preventiva de demanda
produce.
Anotacin de la demanda
Tal como lo indica el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil, 'este tipo de medida
cautelar es procedente cuando la pretensin discutida en el proceso principal est.
referida a derechos inscritos.
Comentando el artculo 42, numeral 1 de la Ley Hipotecaria espaola, Luis DiezPicazo y Antonio Gulln sealan que lo que publica el Registro, con la extensin de
estos asientos, es una situacin jurdica litigiosa respecto de bienes inmuebles, con la
finalidad que no surja la figura del tercero registral.
Igual como aconteci cuando explicamos las consecuencias que produce frente a
terceros la anotacin del embargo en forma de inscripcin, hay quienes sealan
efectos distintos a los que han sido, tratndose de la anotacin de la demanda en los
Registros Pblicos. As, indican que tal anotacin ocasionar que los actos de disposicin del titular que aparece en Registros, sean nulos y que, como tales, no sean
susceptibles de inscripcin o que, en todo caso, si son inscritos y la sentencia resulta
favorable para el anotante devendrn en nulos.
Frente a tal argumento, nosotros sostenemos que la anotacin de demanda no implica
que los actos de disposicin del demandado respecto del bien litigioso, sean
sancionables con nulidad, toda vez que tales actos no se encuentran comprendidos en
ninguna de las causales reguladas en los artculos 219 y 221 del Cdigo Civil, por lo
que son perfectamente vlidos entre las partes.
CONCLUSIONES
1. Tanto la anotacin de embargo en forma de inscripcin, como la anotacin de
demanda son medidas preventivas destinadas a una finalidad especfica, de acuerdo a
la pretensin discutida en el proceso principal dentro del cual se solicitan. En
consecuencia, deben solicitarse segn la pretensin discutida sea apreciable en
dinero o se refiera a derechos inscritos respectivamente.
2. La anotacin de embargo en forma de inscripcin, no implica la prohibicin para el
deudor embargado de disponer del inmueble; importa, ms bien, el otorgamiento de
idntica facultad al Estado, con miras a llevar adelante la ejecucin forzosa. en caso la
sentencia recada en el principal sea favorable al anotante.
3. El adquirente de un bien embargado, asume la carga hasta por el monto inscrito,
debido a la publicidad que otorga el Registro y al carcter derivativo de la adquisicin,
que origina que aqul adquiera el bien con todas las cargas, gravmenes y
limitaciones que le afectan.
Es por eso que, a pesar de perfeccionarse la transferencia de propiedad, puede
verse privado de ella, en virtud de lo que establece el artculo 2022 del Cdigo Civil.
4. La anotacin de demanda tampoco implica la prohibicin de disponer del bien; sino
que advierte a posibles contratantes de la existencia de un proceso en el que se
discuten los derechos inscritos, evitando, con ello, la aparicin del tercero registral. En
tal virtud, en caso la sentencia dictada en el principal sea favorable al demandante, el
tercero no podr ser mantenido en su adquisicin, por no reunir los requisitos contemplados en el artculo 2014 del Cdigo Civil.
5. Los contratos de disposicin respecto del bien sobre el cual recae la anotacin de
embargo o la anotacin de demanda, segn corresponda, no son nulos ni siquiera
anulables, sino que son perfectamente vlidos entre las partes, aunque de naturaleza
aleatoria, regulados, por ello, por el artculo 1536 del Cdigo Civil.