El Derecho Consuetudinario Indígena en Centro y Sur América - OLÍVAR

21/05/2015
FrnesisElDerechoConsuetudinarioIndgenaenCentroySurAmrica:ElcasoVenezuela
Frnesis
versinimpresaISSN13156268
Frnesisv.13n.3Caracasdic.2006
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ElDerechoConsuetudinarioIndgenaenCentroySur
Amrica:ElcasoVenezuela
RicardoColmenaresOlvar
Comocitaresteartculo
Traduccinautomtica
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SeccindeAntropologaJurdicaInstitutodeFilosofadelDerecho
Dr.Jos
M. Delgado Ocando Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas Universidad
delZuliaMaracaiboVenezuelarcolme@hotmail.com
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El Derecho Consuetudinario Indgena, conocido tambin en otras
legislaciones como Derecho Indgena o Derecho Propio, constituye una
manifestacinespecficadelaautonomapolticaysocialquereclamanlos
pueblos indgenas de algunos pases de Amrica Latina, con la finalidad de resolver los conflictos entre sus
miembros de acuerdo a sus costumbres y tradiciones. Al hacer un recorrido por los avances constitucionales y
normativos de este derecho, y observar el impacto que supone la ratificacin del Convenio 169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en el orden interno de las naciones, se perfila como un elemento
esencialquetrastocalasdisfuncionesdelderechoestatalyfortalecelaparticipacindeestosactoresindgenas
enlossistemasdemocrticos.
Palabrasclave:Derechoconsuetudinario,Estado,Multiculturalidad,PluralismoJurdico,autoridadindgena.
CommonLawIndigenousRightsinCentralandSouthAmerica:TheVenezuelanCase
http://www.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S131562682006000300004&lang=pt
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Abstract
Common law indigenous rights, known in other legal jurisdictions as Indigenous Rights or natural rights,
constitute a specific manifestation of the political and social autonomy claimed by indigenous populations in
certain countries in Latin America, for the purpose of resolving conflicts between the same according to their
customs and traditions. In a review of constitutional and normative advances in this area, one observes the
impact that the ratification of this agreement (Covenant 169 of the International Labor Organization, OIT) will
have in the internal legal process in each nation, and it is seen to be an element that touches upon the
malfunctionsofstatesrights,andstrengthenstheparticipationofindigenousactorsindemocraticsystems.
Keywords:Commonrights,state,multiculturalism,judicialpluralism,indigenousauthority.
Recibido:19012006Aceptado:07072006
Introduccin
El establecimiento y continuo progreso de los derechos colectivos indgenas dentro de las constituciones de los
pases de Amrica Central y del Sur, y su posterior desarrollo e implementacin legal, se debe
fundamentalmentealaconstanteytenazluchadelmovimientoindgenaencadaespaciogeopolticoporalterar
las condiciones de injusticia, discriminacin y opresin a las que se han visto sometidos desde hace siglos.
Como resultado de la presencia indiscutible de los pobladores autctonos en estas regiones, los pueblos
indgenassedieroncuentadelenormepotencialquetienencomomiembrosactivosdelassociedadesalasque
pertenecen su meta no es volver al mundo que vivieron sus antepasados prehispnicos ni tampoco buscan la
independencia o la formacin de nuevos Estados, sino integrarse a la vida de sus respectivos pases en
condicionesdeigualdadyjusticia,sindejarporellodeserindgenas.
Ensegundolugar,eldesarrollodeestosderechostambinsedebealainfluenciadelanormativainternacional
dederechoshumanosenlascartasfundamentalesdelospases,enespecialconelenfoquemulticulturalde los
derechoscolectivosodegrupos.NaceaslanocindelEstadoMultitnicoyPluricultural,elcualno implica que
cada pueblo deba desarrollar su propio estado, sino de lo que se trata es de cambiar la idea de un Estado
cultural y socialmente homogneo por un nuevo modelo poltico que acepte su realidad social y reconozca la
existencia de sus diversas realidades socioculturales. As tenemos que en Amrica Latina se han realizado
profundas reformas constitucionales, tales como: Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay
(1992), Bolivia (1994), Ecuador (1998) y Venezuela (1999). En menor rango y profundidad se ubican las
reformasdeCostaRica(1977),Mxico(1992),Panam(1972,revisadaen1983),Per(1993),Argentina(1994)
Guatemala (1998) y, en el caso de Chile, se emiti una ley sin reforma constitucional (1993). En todas estas
reformassereconocecondistintosmaticeslanaturalezapluriculturaldesusnacionesyunamayorgarantay
fortalecimientodelaidentidadculturaldecadapuebloindgena.
Aestereconocimientoconstitucional,seunielesfuerzodevariospasesdelhemisferioamericanoenratificar
el Convenio No. 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes de la Organizacin
InternacionaldelTrabajo(O.I.T.),elcualconstituyeanuestromododeverelinstrumentointernacionalms
importante y avanzado en cuanto a reconocimiento de derechos colectivos. Por otro lado, el sistema
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internacionaldeproteccindederechoshumanosdelaOrganizacindeEstadosAmericanos(OEA),conformado
por la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se han convertido en
autnticas instancias de transformacin de la realidad social, histrica, econmica y cultural de los pueblos
indgenasdelhemisferio,mediantesuspotestades(expedicindemedidascautelaresyprovisionales,visitasin
locoenlospasesmiembros,informesespeciales)yatribucionesjurisdiccionalespropias(opinionesconsultivas
y sentencias), respectivamente, contribuyendo eficazmente a la proteccin, consolidacin y vigencia de los
derechos vitales de estos grupos sociales, a travs de la aplicacin oportuna de criterios interculturales,
creandoenmuchoscasoslascondicionesnecesariasparaavanzarhaciaelestablecimientodeunajusticiasocial
acorde al pluralismo cultural de la regin y de un nuevo orden de relaciones entre los pueblos indgenas y los
distintos Gobiernos. As, el 26 de febrero de 1997, la Comisin Interamericana dio un paso importante al
aprobar un Proyecto de Declaracin Americana sobre Derechos de los Pueblos Indgenas que haba sido
acordadodesdeel18denoviembrede1989ycuyadiscusinestenproceso.
Por supuesto, no podemos dejar de mencionar la importante labor de vigilancia y defensa de los derechos
indgenasqueestdesempeandolainstitucindelOmbudsmanDefensordelPueblooProcuradordeDerechos
Humanos,comotambinseleconoce,enlos23pasesdeAmricaLatinayelCaribe,mejorandonotablemente
el acceso de los pueblos indgenas a la justicia y reportndose un aumento constante del nmero de casos
atendidos, tal como lo refiere un proyecto sobre la institucin del Ombudsman presentado por el Instituto
InteramericanodeDerechoHumanos(Castaeda,2005).
No obstante los progresos mencionados, un reciente estudio sobre la situacin de pobreza de los pueblos
indgenas en Amrica Latina realizada por expertos del Banco Mundial, seala que la misma ha sido
particularmenteseverayprofundadurantelaltimadcada,proclamadaporlasNacionesUnidasen1994como
laDcadaInternacionaldelosPueblosIndgenasdelMundo:
Apesardequelospueblosindgenasdelaregin
han aumentado su poder poltico y representacin durante la ltima dcada, esto no se ha traducido en los
resultados positivos en trminos de reduccin de la pobreza que hubisemos esperado encontrar cuando
comenzamos con esta investigacin
(Hall y Patrinos, 19942004). Igualmente, el Seminario de Expertos sobre
PueblosIndgenasyAdministracindeJusticiarealizadoenlaciudaddeMadrid(noviembre,2003)yconvocado
por la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas, identific algunos factores que
an contribuyen a la discriminacin de pueblos indgenas en la administracin de justicia, entre los que
destacan:elcrecientedesequilibrioydesigualdadensusderechoseconmicos,socialesyculturales,lafaltade
reconocimiento y proteccin de sus territorios ancestrales, el trato discriminatorio por parte de autoridades
judicialeshaciamiembrosindgenas,laparticipacinlimitadaonuladeindgenasdentrodelsistemadejusticia
(abogados,jueces,fiscales,etc.),ylafaltadeserviciosdetraduccindisponibleentodaslasfasesdelsistema
deadministracindejusticia.
Porello,lasdemandascolectivasmsdestacadasenlosdistintospasesseenmarcanentresreasespecficas,
cuales son: primero, la peticin y demarcacin de territorios y tierras ocupadas ancestralmente, con el
subsiguiente derecho a los recursos naturales el reconocimiento del derecho consuetudinario, en especial las
formas propias de resolver sus conflictos y, en tercer lugar, la lucha por la participacin activa de los actores
indgenas en las distintas esferas del quehacer pblico y la toma de decisiones en los diferentes proyectos de
desarrollo,comoexpresinautnticadelaautonoma.Enestesentido,laexpertamexicanaM.Gmezexpresa:
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ueblo,territorioysoberanadicelateoradelEstadosonloselementosquelesonpropios.Pueblos,territoriosyautonomasonlos
P
ejesdelademandaindgena.Noescasualestaaparentedicotomasirecordamoselorigenhistrico,lavirtualprecedenciadeestos
puebloshoyllamadosindgenasrespectoalaconstitucinmismadelosEstadosnacionales
(Gmez,2000).
Para esta autora, la definicin conceptual del derecho indgena, es decir, la capacidad que tienen los pueblos
indgenas para aplicar sus propias normas de control social incluye: el sujeto de derecho, la soberana y la
autonoma, as como la territorialidad. Lo cierto es que para que las autoridades indgenas puedan ejercer de
manera autnoma sus funciones de administrar justicia a los dems miembros de la comunidad, requieren de
un espacio territorial (hbitat), pues no se puede ejercer control y autoridad (jurisdiccin), sino existe
plenamentedemarcadaunreaoespacionaturaldondeaplicarlo(competencia).Ambassondemandaspolticas
que buscan mejorar el desarrollo de las naciones originarias. A este respecto se refiere D. Iturralde cuando
seala:
La autonoma es un concepto ligado al de control territorial en su acepcin ms amplia de espacio de
reproduccinsocialycultural,
unamaneradecompartirelejerciciodelasoberanaparatodoslosprocesosque
en l tienen lugar: como son la instalacin de sistemas de autoridad, la administracin de justicia
(Iturralde,
1991:133).
ElltimopasenLatinoamricaencambiarestructuraleideolgicamentesuconstitucinfueVenezuela,elcual
constituye un emblemtico caso de reconocimiento formal de estos derechos colectivos a favor de las
poblaciones indgenas, al reconocer un captulo expreso relativo a los derechos propios y vitales, junto a otros
derechos colectivos reconocidos colateralmente en otras disposiciones constitucionales. En la actualidad se
realizan esfuerzos a nivel legislativo y jurisprudencial en el proceso de consolidacin real y vigencia de tales
derechos, hacia una forma de Estado democrtico del nuevo siglo, ms justo, participativo e incluyente, que
reconozcaalosactoressocialesolvidadosdelahistoria.
Portalesrazones,elpresentetrabajotienecomoobjetivodarunavisindelosavancesquehaexperimentado
el derecho propio como derecho colectivo de los pueblos indgenas, por ser un concepto que envuelve el de
autonoma y territorio, tanto en Centro Amrica como el Amrica del Sur, con nfasis en la situacin de
Venezuela, identificando los factores que han incidido en su consolidacin, para as medir las posibilidades de
cambiodeestenuevoparadigmadentrodelossistemasdemocrticosexistentes,quecontribuyanaldesarrollo
armnicodelospueblosycomunidadesindgenasdentrodelosEstados.
1.LafuerzadelmovimientoindgenaenAmrica
Es indudable que el primer factor que impuls el reconocimiento y posterior establecimiento de los derechos
colectivos indgenas fue el accionar histrico de miles de originarios del hemisferio, con una clara ideologa de
lucha por sus derechos propios, especficos y vitales, quienes se fueron organizando en redes polticas y
sociales sofisticadas en cada pas, interconectados con fuertes organizaciones intergubernamentales y no
gubernamentalesestablecidasalrededordelmundoparalograrsuspropsitos,cuestionandodeestamanerala
legitimacin
democrtica
delosestadosnacinexistentes.
As lo demostr en 1994 el movimiento insurgente indgena de Chiapas (Mxico), que se organiz como un
ejrcito denominado Frente Zapatista por la Liberacin Nacional (F.Z.L.N.), el cual present un pliego de
peticiones al gobierno del entonces Presidente Salinas de Gortari, entre las cuales figuraban la solucin al
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problema agrario por el acceso a las tierras, el autogobierno y el mejoramiento de la infraestructura de las
comunidades indgenas. Todo ello como reaccin a la poltica neoliberal que se deseaba imponer a travs del
TratadodeLibreComercioyqueapostabaporlaintegracindelpasazteca
alcircuitoproductoryconsumidor
de la economa norteamericana
(Diario Panorama, 1998: 41), sin tomar en cuenta los derechos de los diez
millones de indgenas diseminados en los diversos estados de la Unin. Despus de las tensiones del 22 de
diciembrede1997,comoconsecuenciadelamuertede45indgenasmayasdelapoblacindeActealporparte
degruposparamilitares,elpresidentedeMxicoErnestoZedillofirmelPactodeDesarrolloenChiapas,sobre
la base de una verdadera justicia social que pretende garantizar las demandas especficas de estos pueblos
(DiarioLaColumna,1988:9).
OtroretotrascendenteloconstituylaluchaporlaautonomadelospueblosmayasenGuatemala,quienesse
incorporaron a la guerrilla guatemalteca en la dcada de los ochenta y lograron en el periodo 19951996 el
Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas
, el cual garantiz formalmente el derecho a sus

tierras, el uso de la lengua en las zonas mayahablantes, el uso del traje, el respeto de sus costumbres
milenariasyelusodelderechoconsuetudinarioporencimadelderechopositivonacional(Gray,Andrew,1996:
73).
En Ecuador, el movimiento indgena se encuentra representado por la Confederacin de Nacionalidades
IndgenasdelEcuador(CONAIE),realizmarchas,programaspolticos,discusincontodoslossectoressociales
y estructuracin de organizaciones ms amplias como el Movimiento Poltico PachakutikNuevo Pas, el cual
realiz una fuerte campaa para la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente en 1997 con el
propsitodeestablecerunanuevaConstitucinquereconocieralosderechosdelospueblosindgenas.
Porsuparte,loslderesindgenasdeVenezuelavieronlaoportunidaddeinsertarsusaspiracionesdentrodela
estructura constitucional, ante la expectativa del nacimiento de una nueva Repblica, mediante el
establecimiento de principios de convivencia poltica, religiosa, jurdica, econmica, plural y solidaria. Como
estrategia inicial, el 20 de marzo de 1998, los dirigentes indgenas se haban reunido con el actual Presidente
Hugo Chvez y firmaron un compromiso en el cual se les garantizaba saldar la deuda histrica que tena la
Repblica para con ellos (Mansutti, 2000: 3). De esta manera, el 10 de marzo de 1999 se establecieron las
reglas que regiran la convocatoria para la Asamblea Constituyente, y no fue sino hasta el 24 de marzo del
mismo ao, cuando el Consejo Nacional Electoral (CNE) defini el modo de participacin indgena dentro del
proceso constituyente (1). Paralelo a estos incidentes, en el Estado Bolvar se realizaba el Congreso
Extraordinario de los Pueblos Indgenas de Venezuela durante los das 22 al 25 de marzo de 1999, convocado
por el Consejo Nacional Indio de Venezuela (CONIVE) y las principales organizaciones regionales de base del
pas,comolosonlaFederacindeIndgenasdelEstadoBolvar(FIB),laOrganizacinIndgenadelaCuencadel
Caura (KUYUJANI), la Organizacin Regional de los Pueblos Indgenas de Amazonas (ORPIA) y la Organizacin
RegionaldelosPueblosIndgenasdelZulia(ORPIZ),yalcualasistieron300delegadoselectosentodoelpas.
Los fines de este Congreso fueron la elaboracin de propuestas para la nueva constitucin y la eleccin de los
representantesindgenasalaAsambleaNacionalConstituyente(VaseMansutti,1999:135150).
Ms recientemente, la participacin activa de la dirigencia del movimiento indgena qued evidenciada con la
proclamacin del lder aymar Evo Morales, como mxima autoridad de Bolivia, el pas con ms poblacin
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indgenadeAmrica,acontecidaelda22deenerode2006,luegoquelosgruposindgenasconvocadosporla
CentralObreraBoliviana(COB)movilizaranalossectorescombativos,mediantebloqueosderutasyprotestas
en las calles, exigiendo la nacionalizacin inmediata de los hidrocarburos en especial, la proteccin del gas
natural, y la expulsin de las multinacionales petroleras, que a su criterio
saqueaban
al pas mediante leyes
aprobadasporelparlamentoboliviano(2).Ensudiscurso,luegodejuramentadoporelCongresoydargracias
alosmovimientospopulareseindgenasdeBoliviaydeAmrica,manifest:
ueremostenerrelacionescontodoelmundoyprofundizarlaspararesolverlosproblemasendemocracia
Q
L ospueblosindgenas,que
son mayora de la poblacin boliviana, el 62%, hemos sido condenados, humillados (
) y nunca reconocidos como seres humanos,
siendodueosabsolutosdeestatierra
estamosacparadecirquellegamosalpoder(
) ,paraacabarconlainjusticialadesigualdad,
laopresinalaquehemossidosometidos
(DiarioPanorama,2006:210).
De all que los gobiernos latinoamericanos ven al movimiento indgena como un problema ms para sus
economas estancadas, quienes adems tienen que responder a las demandas de las otras organizaciones
socialesyaestablecidas,comolosonlasfuerzasmilitares,laiglesia,lospartidospolticosyotrasinstituciones.
2.Elconvenio169delaOITysurepercusinenelordeninternodelospases
La mayora de los pases latinoamericanos ha ratificado el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales de
la Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T.) (3) el cual sustituy al Convenio 107 de la OIT (1957), que
trataba igualmente sobre derechos de las Poblaciones Indgenas, Tribales y Semitribales en los Pases
Independientes, con una marcada tendencia integracionista. No obstante, desde 1989 la Sala Constitucional de
Costa Rica ha venido recociendo jurisprudencialmente diversos derechos indgenas, a los cuales les ha dado
rangoconstitucional,enespecialalreconocerlavigenciadelConvenio169delaOIT,comonormaaplicableen
esepas(4).Porsuparte,elgobiernovenezolanoratificesteconvenioel22demayode2002,conocidacomo
laLeyNo.41(5).
Esteinstrumentointernacionalasumeconceptosbsicosrelativosalmbitodelosderechoscolectivosfrentea
los derechos individuales el trmino pueblo indgena, como sujeto de derecho, se define en atencin a su
origen histrico y a la persistencia de las instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, destacando
en este concepto el principio bsico de la autoidentificacin. Asimismo, establece que el concepto de tierras
debecomprenderaldeterritorioentendidocomoelhbitat.Elconvenio169delaOIT,ancuandonoestablece
de manera explcita el derecho a la libre determinacin, si lo presupone cuando seala en su prembulo la
necesidad de que los pueblos indgenas controlen sus propias instituciones dentro del marco del Estado en el
cualhabitan.Tambinestablecelosprincipiosdeparticipacinyconsultaenlatomadedecisionesyelcontrol
hastadondeseaposible
sobresudesarrollosocialycultural.
Por otra parte, este instrumento legal tiene varias normas que repercuten de manera directa en el proceso de
coordinacinocompatibilidaddesistemasnormativosenelmbitopenal.Astenemosporejemplo,elartculo
7 el cual establece que se deber tener en consideracin el derecho consuetudinario de estas poblaciones. Por
su parte, el artculo 8.2 consagra el derecho de los pueblos indgenas de
conservar sus costumbres e
institucionespropias,siemprequestasnoseanincompatiblesconlosderechosfundamentalesdefinidosporel
sistemajurdiconacionalniconlosderechoshumanosinternacionalmentereconocidos...
Igualmente,elartculo
9.1 establece adems la posibilidad de emplear mtodos de control social propios de los pueblos en cuestin
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cuando sean sus miembros quienes cometan delito, como va alterna a la funcin punitiva, pero siempre
respetando los derechos humanos reconocidos en el orden interno e internacional. En materia penal, la
disposicin9.2ordenaexpresamentealasautoridadesytribunalesatomarencuentalascostumbresdedichos
pueblos.Finalmente,elartculo10expresaqueenloscasosdeimposicindesancionespenalesprevistasenla
ley,deberntenerseencuentalascaractersticaseconmicas,socialesyculturalesdelosmiembrosindgenas
sometidos a su potestad jurisdiccional, dando preferencia a tipos de sanciones distintas a la del
encarcelamiento, con lo cual incide en forma directa en el rgimen penitenciario y en la fase de ejecucin de
sentencia.
De tal manera que este convenio, al ser ratificado por los gobiernos, forman parte del derecho nacional (6) y
adquiere el rango de norma constitucional (7) o Norma Suprema (8) de obligatorio cumplimiento por parte de
todoslosrganospblicosdelEstadoylosparticulares,prevaleciendosobreelordeninterno,(9)porloquesu
contenido debe ser tomado en cuenta en todos los casos de interpretacin intercultural que se hagan de las
normas existentes, incluso en materia penal. Por ltimo, cabe sealar que la nica limitacin que impone el
Convenio 169 al derecho indgena en cuanto que el ejercicio de esa potestad, es la no vulneracin debe de los
derechoshumanosfundamentalesreconocidosenlostratadosinternacionalesdederechoshumanos,ratificados
tambinporlainmensamayoradelospasesdeAmricaLatina.
3.Elpapeldelsistemainteramericanoenlaproteccindelderechoindgena
Finalmente, haremos referencia a los principales organismos del sistema internacional de proteccin de
derechos humanos de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), vale decir, la Comisin y la Corte
InteramericanadeDerechosHumanos,loscualessehanconvertidoenautnticasinstanciasdetransformacin
delarealidadsocial,histrica,econmicayculturaldelospueblosindgenasenelhemisferio.
ApartirdelPrimerCongresoIndigenistaInteramericanorealizadoenPtzcuaro,Michoacn(Mxico)enabrilde
1940, se reformularon las polticas indigenistas de los pases Latinoamericanos, orientadas a
...garantizar el
respeto a la personalidad y la cultura de los pueblos indgenas, rechazar las distintas manifestaciones de
discriminacinydesigualdadcontraelindioypromoverlaelevacineconmicaysocialdelosgruposindgenas
(Thomas Buergenthal, Grossman, Nikken, 1990: 158159). En dicho congreso se emitieron setenta y dos
acuerdosydeclaraciones,sobrerepartodetierrasalosindgenas,polticasdeeducacinindgenayelrespeto
asuslenguas(IIDH,2003:63).EsemismoaosecreaademselInstitutoIndigenistaInteramericano(III),con
sede en el Distrito Federal, Mxico, cuyo objetivo fundamental sera la colaboracin en la coordinacin de
polticas indigenistas de los Estados miembros, y promover los trabajos de investigacin y capacitacin de las
personasdedicadasaldesarrollodelascomunidadesindgenasdelospasesmiembros(10).
LadoctrinamsautorizadaseplanteasilosorganismoscreadosporestaConvencin,esdecir,laComisinyla
Corte Interamericana, son competentes o no para asumir la defensa efectiva de los derechos humanos de los
pueblosindgenas,siendoquelaConvencindefineprincipalmentederechosindividuales (civiles y polticos)
...
sin discriminacin alguna...
(Artculo 1) y las demandas indgenas responden a derechos de naturaleza
esencialmentesocialocolectiva(derechoalastierras,autonoma,etc.).
3.1.LaComisinInteramericana(CIDH)ylosderechosindgenas
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Desde 1970 el tema indgena ha sido tratado por la Comisin Interamericana (11) aunque inicialmente lo hizo
bajo la identificacin de minoras tnicas. En este mismo orden de ideas, la Comisin Interamericana se
pronuncisobreeltemadelosderechoshumanosdelospueblosindgenas,sealandoque:
...laproteccinde
las poblaciones indgenas constituye tanto por razones histricas como por principios morales y humanitarios,
unsagradocompromisodelosEstados..."EnvirtuddeellorecomendatodoslosEstadosdispensaruninters
particular a la adecuada capacitacin de los funcionarios que tienen contacto con estas poblaciones,
...despertando en ellos la conciencia de su deber de actuar con el mayor celo en defensa de los derechos
humanosdelosindgenasquienesnodebenserobjetodediscriminacindeespeciealguna
(OEA/Serv. P. AG./
doc.305/73,rev.1,14031973:89).
Porotraparte,laCIDHhamanejadolaproteccinespecialdelospueblosindgenascomogruposminoritarios
tnicos, sobre la base de la interpretacin extensiva del artculo 29, literal b) de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, cuando establece que tales derechos no pueden interpretarse en el sentido de
...
limitarelgoceyejerciciodecualquierderechoolibertadquepuedaestarreconocidodeacuerdoconlasleyes
decualquieradelosEstadospartesodeacuerdoconotraconvencinenqueseaparteuno de dichos Estados
.
Detalmanerapues,quesepuedehacerusodedisposicionesconstitucionalesylegalesdelospasesmiembros
que sean favorables a dichos pueblos, o bien, aplicar normas de instrumentos internacionales, como lo es el
caso del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), para
...dilucidar el contenido de la
ConvencinolaDeclaracinAmericana
(Dulitzky,2004:4).
En el Informe especial realizado en el 2003, denominado
Justicia e Inclusin Social: los desafos de la
democraciaenGuatemala
,laComisinInteramericanatratsobreladiscriminacinylaexclusinsocialdelos
pueblos indgenas en ese pas, incluyendo los temas sobre la impunidad y sobre la reparacin de las vctimas
del conflicto armado (OEA/Ser.L/V/II.118, Doc. 5 rev. 1, 29 diciembre 2003). Asimismo, en el Informe sobre
Colombiade1981,laComisinrecomendalgobiernocolombianoqueenlaejecucindeoperacionesmilitares
se tomen todas las medidas necesarias para la proteccin de todas las personas ajenas a los hechos,
especialmente de los campesinos y de los indgenas que habitan las zonas objeto de las mismas
(CIDH, 1981:
218).Asmismo,enelInformede1993laComisinresaltlaimportanciadelreconocimientoconstitucionalde
la autonoma jurisdiccional de las autoridades indgenas para el desarrollo de la independencia de las minoras
tnicasendichanacin(CIDH,1993:362363).
3.2.LaCorteInteramericana(CrIDH)ylosderechosindgenas
ConlaentradaenvigenciadelnuevoReglamentodelaCorteInteramericanaaprobadoennoviembrede2000
convigenciaapartirdel1dejuniode2001,seregistruncambioradicaldentrodelprocedimientoporante
laCorteInteramericana,yesqueelartculo2,numeral23delreferidoReglamentoconsiderquelaexpresin
partes en el caso
significa
l a vctima o la presunta vctima, el Estado y, slo procesalmente, la Comisin
. De
igual modo, el numeral 31 del mismo artculo, considera que
vctima
es
l a persona cuyos derechos han sido
violados de acuerdo con sentencia proferida por la Corte
. De manera pues, que los miembros de pueblos y
comunidadesindgenasindividualmenteconsiderados,tienenahoralegitimidadprocesalypuedenenadelante
accionarenformadirectaporantelaCorteInteramericanaparaimpulsarsuspeticiones.
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Encuantoaltemadelderechoconsuetudinarioindgena,elcasomsresaltanteresueltojurisdiccionalmentepor
la Corte Interamericana lo constituye el Caso Aloeboetoe y Otros Vs. Suriname (Sentencia del 10 de
septiembre de 1993), el cual se trat de la detencin, trato cruel, inhumano y degradante y muerte de los
indgenas Daison Aloeboetoe, Dedemanu Aloeboetoe, Mikuwendje Aloeboetoe, John Amoida, Rcenle Voola,
MartinIndisieBanaiyBeriTiopo,miembrosdelaTribuSaramaca,Suriname,ocurridosen31dediciembrede
1987(Vase:Padilla,1995).
Lo fundamental de esta sentencia es que la CrIDH reconoci la existencia del derecho consuetudinario de la
tribu Saramaca sobre las leyes de Suriname, estableciendo que los trminos del derecho civil de hijos,
sucesores, descendientes y otros, deberan ser interpretados segn el derecho local, pues
no es el derecho
surinamsporquenoeseficazenlareginencuantoaderechodefamilia.Correspondepuestenerencuentala
costumbre saramaca. Esta ser aplicada para interpretar aquellos trminos en la medida en que no sea
contrariaalaConvencinAmericana
(12).
Hasta la presente fecha la CrIDH no ha emitido una opinin consultiva en forma especfica relativa a los
derechosdelospueblosindgenas.Sinembargo,bajounainterpretacinintercultural,lasopinionesconsultivas
ya promulgadas pueden ser aplicadas y consideradas en su contenido a favor de los pueblos originarios
(Dulitzky, 2004: 29). As por ejemplo, la Opinin Consultiva OC1/82 del 24 de Septiembre de 1982, estableci
que los rganos del sistema interamericano pueden recurrir en sus tareas a otros instrumentos de derechos
humanos,porloqueesfcilentenderlaaplicacindelConvenio169delaOITenloscasosqueseventilanen
esas instancias, o bien, las dems disposiciones internacionales que reconozcan derechos a los pueblos
indgenas.
4.Lamulticulturalidadenlosestadoslatinoamericanos
Debido a la constante lucha del movimiento indgena por el logro de sus reivindicaciones histricas, algunas
naciones comenzaron a plasmar en sus cartas polticas y a erigirse como Estados multiculturales o
pluriculturales, es decir, un nuevo paradigma que reconoce la existencia de las distintas culturas dentro del
mismo territorio, superando otros modelos de grupos. Para el Relator del Grupo de Trabajo de la OEA sobre
Derechos Indgenas, el multiculturalismo implica la nocin de la
unidad en la diversidad
, el cual constituye un
principio poltico y constitucional en Amrica Latina que se ha insertado no slo en pases con grandes
proporciones de poblacin indgena, como lo son Ecuador, Bolivia, Guatemala y Mxico, sino tambin en
naciones donde representan una proporcin pequea de la poblacin nacional, como es el caso de Brasil,
Argentina,ColombiayVenezuela(Kreimer,2003:3).
La multiculturalidad de Latinoamrica est representada por los distintos grupos tnicos existentes,
afrodescendientes y los diversos pueblos y comunidades indias, con variadas formas de organizacin social y
econmica, distintas culturas, cosmovisin, usos y costumbres, as como sus idiomas y religiones, que
garantizan su identidad cultural como pueblos. De acuerdo a datos y cifras del ndice de Desarrollo Humano
2004 publicado por la ONU, se calcula que la poblacin indgena en Latinoamrica es de 40 millones, con una
riquezalingsticademsde300lenguasindgenas,delcualel90%seconcentraenlaregindeMesoamrica
(zona sur de Mxico, Guatemala, Belice, y el occidente de Honduras y Nicaragua) y en la regin de los Andes
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Centrales(Ecuador,PeryBolivia).
De acuerdo a datos aportados por el Instituto Nacional Indigenista (INI) y Consejo Nacional de Poblacin
(CONAPO), para el ao 2002 exista en Mxico una poblacin estimada de 12.707.000 indgenas, constituyendo
el 10% del total de su poblacin en Guatemala, la poblacin indgena es cercana al 50% del total de su
poblacinnacional,enCostaRicaexisten8culturasindgenas,constituyendoel1%delapoblaciny,enBelice,
los grupos tnicos representan casi 15% de su poblacin total. Cabe resaltar que Panam cuenta con una
poblacin indgena cercana al 5.5%. Por su parte, en el Per su poblacin indgena es aproximadamente del
40,8%,enBoliviarepresentanel56.8%yenelEcuadorgiraalrededorde25%(WorldBank,1994).EnelCono
Sur, destaca la presencia del pueblo Mapuche, el ms numeroso y singular, con una poblacin cercana a
1.200.000 mapuches, distribuidos entre Chile (92%) y Argentina (8%). Asimismo, Paraguay tiene un 3% de
pobladoresindgenas.LlamalaatencinlaRepblicadeBrasil,queteniendounapoblacintotaldemsde147
millonesdehabitantes,cuentaapenascon300.000indgenas,locualrepresentael0,20%.EnelCaribeInsular,
subsistennomsde30.000personasdeascendenciaamerindia,especialmenteenSanVicenteyenTrinidady
Tobago,steltimopascon12.000amerindios.
Conforme a los datos extraoficiales del censo poblacional realizado en 2001, en Venezuela existen
aproximadamente 511.408 indgenas en 34 grupos culturalmente diferenciados, los cuales, desde el punto de
vistanumrico,constituyenunaminoratnica(el 2,09%) en comparacin con el resto de la poblacin, la cual
oscila aproximadamente entre 24.390.000 habitantes (13). An cuando algunos pueblos pudieran catalogarse
como
minoras
desdeelpuntodevistanumrico,ellonoimplicaeldesconocimientodetalesderechosy,menos
an,sudesproteccinygaranta.
4.1.CarctermulticulturaldelasConstitucionesLatinoamericanas
Existen varias constituciones en Amrica Latina que reconocen de manera expresa y categrica la diversidad
tnica y cultural de sus naciones, entre las que se encuentran la de Colombia (1991), que en su artculo 7
reconoce y protege de manera expresa
l a diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana
, reconociendo
adems la oficialidad de las lenguas y dialectos de los grupos tnicos en sus territorios (artculo 10). La
Constitucin Poltica de Per (1993), reconoce y protege la
pluralidad tnica y cultural de la Nacin
, como el
derecho que tiene toda persona a la identidad tnica y cultural (artculo 2, numeral 19). Igualmente, la Carta
Magna de Bolivia (1994), la cual en su primer artculo resalta el carcter
pluricultural y multitnico
de su
nacin la Carta Poltica de Nicaragua (1995), que en su artculo 8 reconoce la naturaleza multitnica de su
pueblo la constitucin de Ecuador (1998), que en su Prembulo reconoce
l a diversidad de sus regiones,
pueblos, etnias y culturas
Por su parte, la Constitucin de Mxico (1995) expresa formalmente que
La Nacin
mexicana tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas
Venezuela
forma parte de este rubro de Estados, pues en el Prembulo del Texto Constitucional se declar al Estado
venezolano como una nacin multitnica, pluricultural y multilinge, reconociendo adems
el herosmo y
sacrificio de nuestros antepasados aborgenes
, an cuando su poblacin indgena es minoritaria, como ya se
mencion.
Otros pases slo reconocen la existencia o preexistencia de los pueblos indgenas, como grupos de cultural
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anteriores a la formacin y organizacin de los Estados tal es el caso de lo expresado en el artculo 62 de la

Constitucin de Paraguay (1992), an cuando reconoce de manera clara el derecho que tienen los pueblos
indgenas a la propiedad comunitaria de la tierra (artculo 64), el derecho a participar en la vida econmica,
social, poltica y cultural del pas, de acuerdo con sus usos consuetudinarios, y reconoce la lengua indgena
guarancomoidiomaoficial(artculo65).SemejanteredaccintienelaCartaMagnadeArgentinade1994(14).
Un tercer grupo de pases lo constituyen aquellos en cuyas constituciones la cuestin indgena es exigua o
inexistente, como es el caso de Costa Rica y Chile, a pesar de contar con poblacin indgena del 1% y 6%,
respectivamente, y cuyo desarrollo lo hacen las leyes indgenas simblica e indirecta, como es el caso de la
ConstitucindeElSalvador(1982),obienconuncarctertuitivo,comoeselcasodelartculo346delaCarta
PolticadeHondurasde1982(Cabedo,2002:42).
5.Delamulticulturalidadalpluralismojurdico
Con el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural en las Constituciones de la mayora de los pases
latinoamericanos, se dio paso al reconocimiento de un nuevo sujeto de derecho, los pueblos o nacionalidades
indgenas,concarctercolectivo.EnelEstadopluriculturalsereconocedemaneraoficialaunasociedadqueno
eshomogneayquepermitelacoexistenciadedosomssistemasnormativos.Todoellovaapermitirquelas
normas estatales y las no formales
... convivan en armona las formas de intersubjetividad y control social
propias de humanos histricamente diferenciados del conglomerado estatal, como lo son por antonomasia las
poblaciones indgenas
(Pea Jumpa, 1994: 11). As tenemos que el llamado
pluralismo jurdico
, conocido
tambincomo
pluralismolegal
,noesmsqueunacategorasociolgicaquenaceentantoquecoexistandoso
ms sistemas normativos dentro de un mismo espacio social o geopoltico (dem), todo lo cual implica que
deberdrselecabidaalasinstitucionesysistemasjurdicospropiosdelospueblosindgenasparasolventarlos
conflictos.
Lainterpretacinpostmodernadeloquesehadadopordenominarpluralismolegalojurdico,comounodelos
nuevosparadigmassurgidosenlosltimosaos,havenidocuestionandolaconcepcindelderechoestatal,que
se presenta como una
... ley nica, autnoma y autocrtica
, omnipresente en todos los mbitos de la vida
social de los Estados naciones (De Sousa Santos, 1997: 170). El llamado
Monismo jurdico
, impuesto por la
teora jurdico positivista de H. Kelsen, concibe al Estado como la nica entidad capaz de crear normas,
procedimientos y estructuras administrativas y judiciales para regular los conflictos que se plantean entre los
miembros de una sociedad, a travs de los rganos del poder pblico: es decir, que ello implica el
monopolio
estataldelaviolencialegtimaylaproduccinjurdica
(Yrigoyen,1999:1112),sindarespacioaotrossistemas
jurdicos.
Laaceptacindelossistemasnormativosindgenassehageneradopordosrazonesfundamentales.Enprimer
lugar,debidoalaprcticareiteradaypermanenteeneltiempodelasformaspropiasdesolucindeconflictos
delospueblosindgenas,quedemaneraefectivahanlogradolapazytranquilidadasuscomunidades,apesar
de los profundos procesos de aculturacin que han sufrido a lo largo de la historia por los grupos dominantes.
Ensegundolugar,aladebilidaddelosEstadosenresolverlosnumerososproblemasqueseplanteanentrelos
miembrosdelosdiversosgrupossociales,entrelosqueseencuentranlosindgenas,locualimplicaunacrisis
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en la justicia estatal, caracterizada en trminos generales por un retardo procesal en todas las instancias
formalesdecontrolsocial(tribunales,fiscalas,defensoraspblicas),altosnivelesdecorrupcineimpunidad,
yconstantesabusosporpartedeloscuerposdeseguridaddelEstadohacialosparticulares.
Por otro lado, el reconocimiento del derecho y la jurisdiccin indgenas ampla y enriquece la nocin de Estado
Social de Derecho, pues ello implica adems la participacin de nuevos actores sociales (los indgenas) dentro
delsistemadeadministracindejusticiaqueaplicarnformaspropiasderesolucindeconflictos,deacuerdoa
sucosmovisinypatronesculturales.Aslajusticia,comovalorsuperiordelordenamientojurdico,alcanzasu
verdadera dimensin para cada indgena, pues la retribucin concreta que espera del derecho (para nosotros
equidad
ojusticiaconcreta)responderdeacuerdoasuspatronesculturalesynoconformeaunderechoajeno
ode
terceros
.Deestamanera,comoafirmaBinder,elsistemajudicialsetransformaenunverdaderoespacio
de lucha poltica, pues las decisiones tomadas por los distintos operadores de justicia afectarn
indiscutiblemente
alconjuntodelavidasocial
(Binder,2001).
Por estas razones, las ltimas reflexiones del Postmodernismo hablan de una concepcin multicultural de los
derechoshumanos,comofactordepolticaprogresistayemancipadora,quecuestionalafuncinreguladoradel
Estadomoderno.ComobiensealaB.DeSousaSantos,noexisteunprocesodeglobalizacingenuino,sinoque
existen globalizaciones que surgen en tanto en cuanto emergen de stas un determinado localismo, es decir,
presuponen siempre la localidad (De Sousa Santos, 1997: 44). Este nuevo enfoque pretende superar el eterno
debate sobre el universalismo y el relativismo cultural, como conceptos perjudiciales a una concepcin
emancipadora de los derechos humanos. Por lo tanto, la interpretacin de los derechos humanos debe ser a la
luz de un dilogo intercultural, pues
no puede quedar en manos de una sola orientacin cultural ni un solo
aparatoinstitucional,sinpeligrodeviolentarelderechoaladiversidad
(Yrigoyen,1999:40).
5.1.ElpluralismojurdicoenAmricaCentral
Debe aclararse que algunos Estados han reconocido el Derecho Indgena, ms no la posibilidad de que las
autoridadespuedanaplicaresasinstanciasdejusticiadentrodelterritorio.OtrosEstados,encambio,reconocen
tanto el Derecho Indgena como la competencia de las autoridades indgenas para aplicar el derecho
consuetudinarioalosmiembrosdeesepueblo,dentrodesusespaciosterritoriales.
Entre los Estados situados en Amrica Central que reconocen el Derecho Indgena, tenemos los siguientes:
Guatemala, Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Panam, excluyendo por supuesto a Mxico, por
razones didcticas y por constituir el pas ms avanzado en el reconocimiento del derecho consuetudinario
indgena,locualseradificultosoagotarsuextensinenestetrabajo.
Guatemala.DeacuerdoalInformeFinalsobreAccesoalaJusticiaenGuatemalapresentadoenmayode2003,
la justicia indgena comunitaria se ha venido debilitando debido a tres factores: a) La militarizacin de las
comunidades durante la guerra, que desplaz a las autoridades indgenas para reemplazarlas por estructuras
militares o paramilitares, como lo fueron las Patrullas de Autodefensa Civil subordinadas al Ejrcito, o las
Fuerzas Irregulares Locales de la guerrilla. b) La reforma de la Constitucin de 1985, la cual elimin las
funciones de justicia a los alcaldes, otorgando exclusividad de la funcin jurisdiccional a los tribunales de
justicia c) El fracaso a la Consulta Popular o Referndum en 1998, convocada para aprobar las reformas a la
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Constitucin y constitucionalizar los Acuerdos de Paz. El informe agrega adems que la

presencia fsica de los
aparatos de justicia en las zonas indgenas tambin trajo como consecuencia un mayor celo frente a las
autoridades tradicionales. Ello se ha traducido en la persecucin penal de alcaldes auxiliares y autoridades
indgenasportomardecisionesqueparajuecesyfiscales
usurpansusfunciones
(Irigoyen,2003:1011).
No obstante, se debe reconocer el esfuerzo que realizan algunos organismos internacionales (Banco Mundial,
PNUD, BID, USAID y MINUGUA), para implementar el Proyecto de Modernizacin del Poder Judicial de
Guatemala, el cual tiene como objetivo crucial los Acuerdos de Paz, a los fines de establecer un sistema de
justiciamoderno,eficienteyconfiableparatodoslosgrupossociales.
Costa Rica. Desde 1977, la Ley Indgena No. 6172 es la que regula la organizacin comunal y territorial
indgena,reconociendounaseriedederechosafavordelos
naturales
.Asuvez,existeelReglamentoalaLey
Indgena (Decreto No. 8489G, de 1978), el cual desarroll algunos derechos de la Ley Indgena, disponiendo
quelasAsociacionesdeDesarrolloIntegralesIndgenasfueranlasqueregiranlasvidasdelosindgenasensus
territorios. Al respecto, cabe destacar que la Sala Constitucional de Costa Rica, desarrollando el contenido del
Convenio 169 de la OIT (aprobado por la Ley N 7316 de 1992), emiti una sentencia en la cual reconoci el
derechopropioindgena,enlossiguientestrminos:
a legislacin penal tampoco contempla la posibilidad de dar valor al sistema tradicional de justicia interna de estos pueblos, segn
L
elcualelmayordelacomunidad,
cacique,osukia
, lderespiritual,aplicaunderechoconsuetudinariopararesolverlascontroversias
surgidasdentrodelgrupo.(...)Sloencasosdelesionesohechosmsgravesrecurrenalajusticiacomn.Porelloaspiranaquese
les permita celebrar sus propios juicios y a que la legislacin no les imponga un doble castigo por el mismo hecho el de su
comunidadyeldelajusticiacomn...
(15).
En el Voto 186795, de fecha 5 de abril de 1995, la Sala Constitucional reconoci las instituciones jurdicas
indgenas, cuando expres que
al resolver la consulta legislativa del proyecto de aprobacin del convenio 169
citado(sentencia300292),claramenteseindicquesteobligaareconocervalidezalasinstitucionesjurdico
materiales y procesales de cada comunidad indgena, y por ende tambin a los rganos de su ejecucin o
aplicacin,
(ChacnCastro,2001).
El Salvador. A pesar de haber firmado la Repblica Salvadorea los Acuerdos de Paz que se dieron en
Chapultepec, Mxico, para la proteccin de la discriminacin, la legislacin maneja en forma integral la
problemticaindgena.Apenasexisteelartculo62delaConstitucindelaRepblicadeElSalvador(1982),el
cual refiere en forma indirecta a los indgenas, cuando indica que el castellano es la lengua oficial, y
Las
lenguas autctonas que se hablan en el territorio nacional forman parte del patrimonio cultural y sern objeto
depreservacin,difusinyrespeto
.
Honduras. El artculo 346 de la Constitucin de la Repblica de Honduras (1982), prescribe que es
deber del
Estadodictarmedidasdeproteccindelosderechoseinteresesdelascomunidadesindgenasexistentesenel
pas, especialmente de las tierras y bosques donde estuvieran asentadas
, siendo la nica referencia a la
cuestinindgena,apesardetenerunapoblacinindgenadel12.40%deltotaldelapoblacin.
Nicaragua.LaConstitucindeNicaraguade1995tienedosdisposicionesimportantesquereconocenelderecho
consuetudinario indgena. Por una parte, el artculo 5 establece que
El Estado reconoce la existencia de los
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pueblos indgenas,
y en especial los de mantener y desarrollar su identidad y cultura, tener sus propias formas
deorganizacinsocialyadministrarsusasuntoslocales
.Enconcordanciaconestadisposicin,elartculo89de
la Constitucin de establece que
Las Comunidades de la Costa Atlntica tienen el derecho de preservar y
desarrollar su identidad cultural en la unidad nacional dotarse de sus propias formas de organizacin social y
administrarsusasuntoslocalesconformeasustradiciones
.
Panam. Es uno de los pases que no hace referencia directa sobre el derecho consuetudinario indgena en la
Constitucin, an cuando si existe legislacin en materia indgena. Este Estado fue el primero en reconocer la
autonomaindgena, a raz de la Revolucin de Tule en 1925, liderizada por los indgenas kuna (Cabedo, 2002:
153).As,laLeyNo.16de1953crelaComarcaIndgenaSanBlas,conocidacomoComarcaKunaYala,dentro
delacuallasautoridadesindgenasejercenlafuncinjurisdiccional,resolviendolosconflictoscivilesypenales,
conforme al derecho consuetudinario indgena. Otras leyes han creado nuevas comarcas indgenas, dentro de
lascualesseaplicaelderechoindgena(Ibdem:153156).
5.2.ElpluralismojurdicoenSuramrica
Las Constituciones de todos los Estados que conforman la Comunidad Andina reconocen tanto el derecho
consuetudinario como la potestad de su aplicacin dentro de sus espacios territoriales, con las crticas que se
hacen a la limitacin impuesta en la de Bolivia. Haciendo pues una revisin de los pases de Sur Amrica que
hanreconocidoelpluralismojurdicoensusCartasPolticas,tenemos:
Colombia.ReconocienlaConstitucinde1991elcarcterpluriculturalymultitnicodelanacin(artculo7),
se atrevi a establecer la Jurisdiccin Especial indgena a las autoridades naturales de acuerdo a su propio
derecho:
Lasautoridadesdelospueblosindgenaspodrnejercerfuncionesjurisdiccionalesdentrodesumbito
territorial de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
ConstitucinyleyesdelaRepblica.Laleyestablecerlasformasdecoordinacindeestajurisdiccinespecial
conelsistemajudicialnacional
.
Este reconocimiento constitucional se ha visto reforzado por mltiples decisiones emanadas de la Corte
ConstitucionaldeColombia,lacualharesueltovariosproblemasdecompetenciaentrelajurisdiccinnacionaly
laespecialindgena,entrelasquedestacan:
a)LaSentenciaT254/94,del30demayode1994,enlacualestableciquelajurisdiccinindgenanoestaba
condicionadaalaexpedicindeunaleydecoordinacinquelahabilite.
b)LasentenciaC139/96,del9deabrilde1996,enlacualsesostienequelasnormasconstitucionalestienen
efectos normativos directos. Esta sentencia adems estableci los elementos centrales de la jurisdiccin
indgena, cuales son: las autoridades propias de los pueblos indgenas y la potestad de establecer normas y
procedimientos,porunaparteporlaotra,lasujecindeestajurisdiccinespecialalaConstitucinyalaley,
y la competencia del legislador de sealar pautas de coordinacin entre el sistema judicial nacional y la
indgena.
c)EnSentenciaT523/97,laCorteConstitucionaltambinsealquedeacuerdoconelPactoInternacionalde
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DerechosPolticosyCiviles(art.12)ylaConvencinAmericanasobreDerechosHumanos(art.5)eldestierrose
refiere a la expulsin del territorio del Estado del cual se es nacional. Por lo tanto, como los cabildos slo
pueden administrar justicia dentro de su jurisdiccin, es claro que se destierra del resguardo y no de todo el
territorio nacional y, en consecuencia, la sancin no encuadra dentro de la restriccin del artculo 38 de la
Constitucin.
Paraguay.El artculo 63 de la Constitucin Nacional de Paraguay de 1992, reconoci expresamente al derecho
consuetudinario de los pueblos indgenas para garantizar la identidad tnica de los mismos, pudiendo aplicar
libremente sus sistemas de organizacin poltica, social, econmica, cultural y religiosa, al igual que la
voluntaria sujecin a sus normas consuetudinarias para la regulacin de su convivencia interna, siempre que
ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitucin:
...En los conflictos
jurisdiccionalessetendrencuentaelderechoconsuetudinarioindgena
.
A pesar de este reconocimiento constitucional, no se ha avanzado en el campo del derecho indgena, pero
algunas comunidades han presentado varias demandas por ante los rganos interamericanos en materia de
reclamosdeterritoriostradicionales(IWGIA,2004:182184).
Per.LaConstitucinPolticadelPerde1993reconocilapersonerajurdicadelascomunidadesCampesinas
yNativas,estableciendoentrelosprincipiosyderechosdelafuncinjurisdiccionaleldenodejardeadministrar
justiciaporvacoodeficienciadelaley(numeral8delartculo139)enconsecuencia,sedebenaplicar
...los
principios generales del derecho y el derecho consuetudinario
. En esta Constitucin tambin se reconoci la
capacidad jurisdiccional de las autoridades comunales, articulada perfectamente con el sistema de justicia
nacional, cuando estableci en el artculo 149 que las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas,
conelapoyodelasRondasCampesinas,podrnejercer
f uncionesjurisdiccionalesdentrodesumbitoterritorial
de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de las
personas
. Como advierte R. Yrigoyen, en los casos de Colombia y Per la jurisdiccin indgena es competente
incluso para conocer todo tipo de hechos que ocurran dentro de sus territorios, sin lmites en razn a la
gravedaddelosmismos(Yrigoyen,1999:134).
Bolivia. En el artculo 171 de la reciente Reforma Constitucional de Bolivia de 1994, se estableci que las
autoridades naturales de las comunidades indgenas podan ejercer
... funciones de administracin y aplicacin
denormaspropiascomosolucinalternativadeconflictos,enconformidadasuscostumbresyprocedimientos,
siempre que no sean contrarias a esta Constitucin y a las leyes
. Por supuesto, tambin se prev un proceso
legislativodecompatibilidaddeestasfuncionesconlasatribucionesdelosotrospoderespblicos.
Como se puede observar, este ltimo precepto constitucional slo reconoce a las autoridades indgenas
funciones administrativas y no jurisdiccionales para dirimir sus conflictos. Igualmente queda supeditada su
aplicacin a la
compatibilidad
con las dems normas constitucionales y dems leyes y a la estructura
organizativa del Poder Judicial creada en cada pas. Como bien apunta Cabedo Mallol, en el pensamiento del
constituyentebolivianoexisti
unespritumsrestrictivodelpluralismojurdicoqueenlasotras Constituciones,
quesetraduceenmayoreslmitesalejerciciodeestasfuncionesjurisdiccionales
(Cabedo,2002:100).
Ecuador. El inciso 4 del artculo 191 de la Constitucin de Ecuador de 1998, reconoce la jurisdiccin indgena
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en los siguientes trminos:

Las autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia, aplicando
normas y procedimientos propios para la solucin de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o
derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes
. Dicha disposicin
constitucionaltalprevunaleyqueregularelprocesodecompatibilidaddesistemas(indgenasyelnacional).
Alcomentarestanormaconstitucional,N.Pacarisostienequeelconstituyentereconociimplcitamente:a)que
existe un procedimiento jurdico distinto al establecido en la justicia ordinaria b) que tal norma obliga a la
autoridadindgenaparaqueapliqueelprocedimientodeacuerdoalascostumbresoderechoconsuetudinariode
su pueblo, y c) reconoce el derecho del acusado para que ste exija el cumplimiento del procedimiento que
ancestralmentevienenpracticando.
RespectoaArgentina,ChileyBrasil,elreconocimientodelderechoconsuetudinarioindgenahasidocasinuloy
conpocodesarrollolegislativo.Astenemos:
Argentina. Adems de reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas, la Constitucin
argentinahacetambinmencinalrespetoalaidentidad,educacininterculturalyalapersonalidadjurdica,la
propiedad de sus tierras ocupadas tradicionalmente de dichos grupos, pero no hace ninguna referencia a la
posibilidad de aplicar el derecho consuetudinario. Sin embargo, la doctrina sostiene que algunas provincias
legislaronenotrostiempossobreelderechoindgena(WilfredoArdito,citadoporCabedo,2002:160).
Chile.Histricamente la poltica indgena de este pas ha sido de asimilacin de la poblacin mapuche. En la
actualidadslorigelaLeyIndgena19.253,aprobadael28deseptiembrede1993,votadaduranteelmandato
del presidente Patricio Aylwin, el cual reconoce el derecho de los pueblos indgenas a desarrollarse segn sus
propios criterios, cultura y
costumbre
, eliminando el artculo 54 del captulo VII referido a los procedimientos
judiciales de los jueces de paz indgenas, con posibilidades de resolver conflictos dentro de las comunidades
(dem).
Brasil.SuConstitucinfortaleceelderechodelospueblosindgenasasustierrasocupadasancestralmente,as
como sus recursos (artculo 231), sin reconocer la posibilidad de aplicar su derecho propio. Por el contrario,
establecelacompetenciaalosjuecesfederalesprocesaryjuzgar
l adisputasobrederechosindgenas
(artculo
109).Sinembargo,establececomofuncininstitucionaldelMinisterioPblicoladefensajudicialde
l osderechos
einteresesdelaspoblacionesindgenas
(artculo129)yleotorgalegitimacindentrodelosjuiciosalosindios,
comunidadesyorganizacionesindgenas(artculo232).
Cabe sealar que el 28 de junio de 1994, la Cmara de Diputados aprob por unanimidad el Estatuto de
Sociedades Indgenas, que reglamentara el Captulo VIII, Titulo VIII de la Constitucin referente a
l os indios
,
incluyendo:
f )Lasnormaspenalesquedefinenlostiposdedelitoscontralosindios
.
5.3.ElPluralismoJurdicoenVenezuela
LaConstitucindelaRepblicaBolivarianadeVenezuelade1999reconocidemaneraexpresaelCaptuloVIII
denominado
De los Derechos de los Pueblos Indgenas
y se enmarca dentro del Ttulo III de la Constitucin,
intitulado
De los Derechos Humanos y Garantas, y de los Deberes
, con lo cual no queda duda que se trata de
derechos fundamentales (16). En una disposicin aislada, pero vinculada estrechamente con este Captulo, el
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Constituyenteestablecielartculo260,enelcualsereconociporprimeravezlacoexistenciadelossistemas
normativos indgenas con el sistema jurdico nacional, mediante la jurisdiccin especial indgena como
mecanismo alterno y formal de justicia, en los siguientes trminos:
Las autoridades legtimas de los pueblos
indgenas podrn aplicar en su hbitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que slo
afecten a sus integrantes, segn sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta
Constitucin, a la ley y al orden pblico
. Dicha norma constitucional tambin prev la creacin de una ley que
determinarlaformadecoordinacindeestajurisdiccinespecialconelsistemajudicialnacional.
Ntese que se trata de una jurisdiccin especial autnoma en sentido estricto, que se encuentra inserta dentro
del Captulo III del Ttulo V, relativo al Poder Judicial y al Sistema de Justicia Nacional al igual que la
jurisdiccinmilitarylajusticiadepaz,enelcualdebenexistirrelacionesdecoordinacinysubordinacincon
el sistema de justicia nacional, tal como lo prescribe el mismo artculo 260 y por el principio de supremaca
constitucional pautado en el artculo 7 del Texto Constitucional, debiendo adems respetar el principio de la
interdependencia y colaboracin con los dems Poderes Pblicos a los fines del Estado, conforme lo ordena el
artculo136delaConstitucin.Asdebeentenderseporrazonesdeintegridadysoberananacional.Adiferencia
de las limitaciones que imponen las normas constitucionales de Bolivia (17), Colombia (18), Ecuador (19)
Mxico (20) y Per (21) a la jurisdiccin indgena, la disposicin comentada establece que la misma no podr
sercontrariaala
...Constitucin,alaleyyalordenpblico
.
As pues, el reconocimiento del derecho y la jurisdiccin indgenas ampla y enriquece la nocin de Estado
Democrtico y Social de Derecho y de Justicia establecido en el artculo 2 del Texto Fundamental venezolano,
porque ello implica la participacin de nuevos actores sociales (los indgenas) dentro del sistema de
administracindejusticiaqueaplicarnformaspropiasderesolucindeconflictos,deacuerdoasucosmovisin
ypatronesculturales.
5.3.1.ComponentesdelaJurisdiccinIndgena
El establecimiento de este importante derecho colectivo posibilita a suvez un doble reconocimiento. En primer
lugar, reconoce la jurisdiccin indgena especial, es decir, la potestad pblica ejercida por las autoridades
indgenaslegtimasdelosdistintospueblosycomunidadesindias,paraejercerfuncionesdejusticia,deacuerdo
consustradiciones,usosycostumbres,concapacidadinclusodecrearymodificarnormas.Lacompetenciaque
se les asigna a estas autoridades se extiende no slo a la resolucin de conflictos de orden criminal, sino
tambinquepuedeseraplicablealosasuntoslaborales,mercantilesycivilesexistentesentrelosindgenas.En
segundolugar,reconoceademselusodelderechoconsuetudinarioindgenaysuspropiosprocedimientospara
resolver conflictos (22). En principio, debemos entender que la potestad de administrar justicia de las
autoridades indgenas tendra cabida plena dentro de las unidades polticoterritoriales, es decir, en los hbitat
y/oMunicipiosIndgenas, sobre todo si el conflicto se plantea entre dos indgenas (integrados o no integrados)
delmismogrupotniconoobstante,desdeunaperspectivaintercultural,sepodranampliarestoslmites.As
tenemoslossiguienteselementos:
a)Laautoridadindgena,lacualestarrepresentadaporlapersona(hombreomujer),grupooasambleaque
designeelpuebloocomunidadindgenaconformeasususosycostumbres:elCaciquepara los Yukpas y Bar,
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el Capitn para los Karias y el pueblo Pemon, el Putchipuu o

palabrero guajiro
para los Wayuu, a modo de
ejemplo. Para ejercer la potestad jurisdiccional, es decir, la facultad de aplicar justicia a los miembros de su
comunidad, las autoridades indgenas aplican principios generales o normas de control social de acuerdo a su
contextocultural,quesuponenpruebasyargumentos,ycuyofinesdarunarespuestasatisfactoriarazonable
ydefinidainternamentealaspartesenconflictooadministrados.
Porltimo,sedeberesaltarqueparaasumirlasfuncionesdeautoridadindgenanoserequiereserabogadoo
un especialista indigenista basta que sea miembro (a) respetado de un pueblo o comunidad integrado a sus
costumbres,lenguayconlosperfilesdeldernaturalcapazdesolventarconequidadlosproblemasplanteados
por los dems miembros. Indudablemente que tambin se le debera exigir a este representante una conocida
trayectoria en la lucha social en pro del reconocimiento de su identidad cultural, o bien, haber realizado
accionesenbeneficiodelospueblosycomunidadesindgenas.
b) El uso del derecho consuetudinario indgena, llamado tambin derecho tradicional o costumbre jurdica
para otros, constituye el segundo componente esencial de la jurisdiccin indgena, que no es ms que el
conjuntodenormasdetipotradicionalconvalorcultural,noescritasnicodificadas,queestnperpetradasenel
tiempo y que son transmitidas oralmente por los miembros de una comunidad para luego ser reconocidas y
compartidasporelgruposocial,comoeselcasodelospueblosindgenas.Estanesencialalosmismosquesi
sedestierrasepierdesuidentidadcomopueblo.ComobienafirmaR.Stavenhagen,lasprcticassocialesms
significativas que conforman la cultura de los pueblos indgenas, son las costumbres jurdicas propias:
el
derecho consuetudinario es considerado generalmente como una parte integral de la estructura social y la
culturadeunpueblo
juntoconlalengua,elderecho(consuetudinarioono)constituyenunelementobsicodela
identidad tnica de un pueblo, nacin o comunidad
(1990: 27). A diferencia del derecho positivo, el derecho
consuetudinario opera sin Estado, mientras que las normas del derecho positivo emanan de una autoridad
polticaconstituidaysonejecutadasporrganosdelEstado(dem).
Siguiendo a Stavenhagen, se podran enumerar algunas de los asuntos que forman parte del derecho
consuetudinario y que podran ser material de esa competencia, entre las cuales tenemos: a) Normas de
comportamientopblicob)mantenimientodelordeninternoc)definicindelosderechosyobligacionesdelos
miembrosd)distribucindelosrecursosnaturales(agua,tierras,bosques,etc.)e)transmisineintercambio
debienesyserviciosf)definicindeloshechosquepuedanserconsideradoscomodelitos,faltas,queafecten
a los individuos o bien a la comunidad, con la respectiva sancin g) manejo y control de la forma de solucin
delosconflictosy,h)definicindeloscargosylasfuncionesdelaautoridadindgena(1990:31).
De acuerdo con a Durand Alcntara, se trata de un derecho mltiple, complejo e histrico, sometido a ciertos
cambiosporsucarcterdinmico,yquesemantieneeneltiempoporlaprcticareiteradadelosmiembrosde
una comunidad (Cabedo, 2004: 8). No se debe pretender el establecimiento un nico procedimiento para
resolver los conflictos entre indgenas, puesto que se atentara justamente con el carcter oral, dinmico y
flexible de las diversas prcticas indgenas, las cuales no requieren de papeles, medios de grabacin y dems
trmitesadministrativos.
Apesardeloslogrosanivellegislativo,enVenezuelapersistenenfermedadescomolamalariaylatuberculosis
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en los estados Amazonas, Barinas, Bolvar, Delta Amacuro, Sucre y Zulia, en los cuales se concentran la
mayora de las poblaciones indgenas, las cuales estn diezmando a numerosos miembros de tales grupos, a
pesar de los esfuerzos que realizan las Direcciones Regionales de Salud y Desarrollo Social, a decir de la
organizacindederechoshumanosmasimportantedelpas(PROVEA,2003:159yss.).
5.3.2.AvancesenlaLegislacinyJurisprudenciaVenezolanas
Podramos afirmar que en materia de Derecho Indgena se ha avanzado desde el punto de vista legislativo,
mientras que las decisiones judiciales han sido exiguas, tanto por parte del Tribunal Supremo de Justicia como
deinstanciaytribunalessuperiores.
a.EncuantoalaLegislacinsobreDerechoIndgena
LaComisinPermanentedePueblosIndgenasformapartedelaAsambleaNacional,yestintegradaporonce
miembrosenrepresentacindelosdiferentesestadosconpresenciaindgena.EstaComisinhaimpulsadodos
importantes leyes que repercuten en la aplicacin del derecho indgena, a saber: el
Convenio 169 de la
OrganizacinInternacionaldelTrabajo
(OIT),elcualyafuecomentado,ylarecinaprobadaLeyOrgnicasobre
PueblosyComunidadesIndgenas,del8deDiciembrede2005,cuyopropsitoserlade
r eafirmar respecto a
los pueblos y comunidades indgenas, los principios de una sociedad democrtica, participativa, protagnica,
multitnica, multilinge y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado y, establecer los
mecanismos de participacin en la sociedad venezolana en aras de fortalecer sus instituciones polticas,
econmicas,sociales,culturalesyjurdicas
(ExposicindeMotivos).
Esta ltima ley orgnica contempla el Captulo VI dedicado a la Administracin de Justicia, regulando todo lo
relativo a los principios que rigen la jurisdiccin especial indgena, los componentes de la justicia indgena, las
pautas de coordinacin entre la jurisdiccin especial indgena y la ordinaria, y los derechos de los indgenas
dentrodelosprocedimientosordinarios,enespecialenlosjuiciospenales.
b.Encuantoalajurisprudencianacional
La jurisprudencia nacional ha sido escasa y tmida en esta materia. En el Estado Zulia, donde existen cinco
pueblos indgenas culturalmente diferenciados, los fallos han sido dictados por las Salas de la Corte de
Apelaciones.Enelcasodeunareclamacincivilpordaomoralycorporalderivadodeunaccidentedetrnsito
eintentadaporanteuntribunaldeinstanciapenalenfuncionesdecontrol,enelcualstehabadesconocidola
legitimidaddelaaccionante,madredelindgenaJessFernndez,laSalaTercera,endecisinNo.167defecha
16dejuliode2003,reconocielderechoconsuetudinarioqueleasistaalciudadanoMARCOANTONIORAMIREZ,
Putchipuu o mediador del pueblo Wayuu y miembro de la Oficina Municipal de Asuntos Indgenas Frontera,
sosteniendoque:
n relacin al hecho de que el PUTCHIPUU O MEDIADOR no es un funcionario o autoridad legtima reconocida por el ordenamiento
E
jurdico venezolano, tenemos que en la comunidad zuliana constituye un hecho histrico pblico y notorio que este personaje ha
servido de palabrero o mediador ante los problemas que se han presentado con los integrantes de la etnia Wayuu y esto no es por
simplecapricho,sinoporqueelPutchipuuoMediadoresdesignadoporlacomunidadindgenaparalabsquedadelasolucindelos
diferentesproblemasqueselespuedanpresentar
.
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El otro caso fue resuelto por la Sala Tercera, con ponencia de quien suscribe este trabajo. Tratndose de un
indgena que en el mes de septiembre de 2004 invadi la hacienda
La Gran China
ubicada en las laderas de la
SierradePerij,MunicipioMachiquesdelestadoZulia,porreclamodesustierrasancestralespertenecientesa
su comunidad, sometiendo por la fuerza a los propietarios (robo agravado), el tribunal colegiado, en decisin
interlocutoria dictada en fecha 14 de junio de 2005, declar parcialmente con lugar el recurso de apelacin del
imputado,otorgandounamedidacautelarsustitutivadelibertadadichoindgena,sometindoloalacustodiade
miembrosdesupropiacomunidad,comomedidaalternamenosgravosaalpresuntoimputado.Noobstante,el
hechodenoestaraprobadahastalafechalaLeyOrgnicadePueblosyComunidadesIndgenasqueestablecer
los parmetros sobre la jurisdiccin especial indgena, impidi la aplicacin de otros mecanismos alternos a la
prosecucindelprocesopenalacusatorio.
Conclusiones
El discurso occidental sobre los derechos humanos en especial, los derechos colectivos, debe evolucionar
hacia uno dilogo entre culturas diferentes, pues cada pueblo y comunidad indgena, con su especificidad
cultural,poseeunaconcepcindistintadedignidadhumana,queseapartadelosfalsosconceptosglobalizantes
o universales. En este sentido, los operadores de justicia no indgenas deben entender que las normas
consuetudinarias son practicadas con conciencia por los indgenas y llegan a tener carcter obligatorio entre
ellos,justamenteporlarepeticindeestosactoseneltiempo.
Por otra parte, el reconocimiento del derecho consuetudinario y la jurisdiccin indgena en las Cartas
Fundamentales de los pases en estudio, constituye un espacio poltico que permitir consolidar el proceso de
democratizacindelajusticia,puesconlaincorporacinyparticipacindirectayefectivadelosnuevosactores
sociales en los mecanismos de resolucin de conflictos, se garantizar la identidad cultural de cada uno de los
pueblos y comunidades indgenas, consolidndose de esta manera el sistema democrtico. Esta nueva visin
intercultural debe impregnar tambin todos los procesos en los cuales se vea involucrado un indgena, incluso
en los hechos punibles. Por esta razn, los operadores de justicia (jueces, fiscales, defensores pblicos,
abogados en ejercicio) deben garantizar el derecho consuetudinario indgena en la aplicacin de las normas
procesales penales, mediante la interpretacin intercultural de los principios constitucionales. A la vez, las
Cortes Constitucionales de los Estados debern realizar el control de las violaciones a los derechos
fundamentalesyalasgarantasindividualesdelosindgenasenlaaplicacindelderechoconsuetudinario.
Asimismo,consideramosquetantolaComisincomolaCorteInteramericanahancontribuidoeficazmenteala
proteccin, consolidacin y vigencia de los derechos vitales de estos grupos sociales, a travs de la aplicacin
oportunadecriteriosinterculturales,creandoenmuchoscasoslascondicionesnecesariasparaavanzarhaciael
establecimiento de una justicia social acorde al pluralismo cultural de la regin y de un nuevo orden de
relacionesentrelospueblosindgenasylosdistintosGobiernos.
Como recomendacin, estimamos que la mxima instancia del Poder Judicial de cada pas debe implementar
mecanismosrealesparagarantizarlosderechosdelosindgenasdentrodelosprocesosjudiciales,enespecial:
a)Designar de varios abogados indgenas, dependiente de los grupos tnicos de cada regin, como defensores
pblicos de presos, que puedan garantizar una defensa tcnica efectiva, dado el hecho de poder conocer sus
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valoresculturalesascomosuriquezalingstica.
b) Designar de uno o varios intrpretes de lenguas indgenas, como conocedores autnticos de estas culturas,
paraquelosasistanenlosdistintosprocesospenales,civilesoadministrativos.
c) Considerar que en aquellos casos criminales graves donde se encuentren involucrados indgenas no
integrados, deben incorporarse indgenas como jurados o escabinos para formar parte del Tribunal Mixto, y
asimismo contar con un equipo multidisciplinario para que realice el correspondiente informe socio
antropolgicodelindgenaprocesado.
Porltimo,sedeberecordarquelosEstados,medianteelcompromisoquehanadquiridoconlaratificacindel
Convenio 169 de la OIT, deben instaurar programas de formacin y capacitacin en multiculturalidad,
multilingismo y derechos indgenas para traductores, mdicos forenses, defensores pblicos, abogados,
funcionarios del Ministerio Pblico y en general, a todos los empleados pblicos que intervengan en procesos
administrativosojudicialesreferidosaindgenas.Enestesentido,lasuniversidadespblicasyprivadasdecada
pasestnllamadasaabrirespaciosdediscusinsobreladifusin,proteccinviableyefectivadelosderechos
delospobladoresoriginariosdelHemisferio.
Notas
1. El Pargrafo nico del artculo Tercero de la convocatoria para la Asamblea Nacional Constituyente,
estableci inicialmente que los indgenas estaran representados por tres (3) constituyentes electos de acuerdo
a sus costumbres y normas ancestrales. Posterior a la impugnacin de las bases comiciales por ante la Corte
Suprema de Justicia, el CNE modific el anterior artculo y estableci que la eleccin de los tres (3)
constituyentes indgenas se hara
de acuerdo a la previsin reglamentaria que al efecto dicte el Consejo
NacionalElectoral,tomandoencuentasuscostumbresyprcticasancestrales
.
2. La magnitud de las reservas de gas de Bolivia alcanzan los 54.9 tcf (toneladas de pies cbicos) entre
probadasyprobables,ocupandoelprimerlugarenSudamrica,conel42%dereservas,seguidaporArgentina
con el 20.8% y Venezuela con el 16.6% (Vase: IWGIA. El Mundo Indgena 2004. Copenhague, Grupo
InternacionaldeTrabajosobreAsuntosIndgenas,2004:p.161yss.).
3. As tenemos, en orden cronolgico, las siguientes ratificaciones: Colombia (70891), Bolivia (111291),
Costa Rica (020493), Paraguay (20294), Per (020294), Honduras (280395), Guatemala (050696),
Ecuador(150598).Vase:http://www.prodiversitas.bioetica.org/doc8.htm#Ratificaciones
4. Vase el Voto 300392 de la Sala Constitucional costarricense, relativa a la consulta legislativa sobre el
Convenio OIT169, en el cual la Sala concluye que el Convenio 169 no es inconstitucional, sino que ms bien
reflejabalosvaloresnacionales,quepodaseraprobadaporelorganismolegislativo,yqueconstituiralabase
paralarevisinyadecuacindelasleyessecundarias.
5.PublicadaenGacetaOficialExtraordinariaNo.37.307,defecha17deoctubrede2001.
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6. Artculo 55 de la Constitucin de Per:

Los tratados (de Derechos Humanos) celebrados por el Estado y en
vigor forman parte del derecho nacional
. En igual sentido, el artculo 163 de la Constitucin de Ecuador:
Las
normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial,
formarnpartedelordenamientojurdicodelaRepblicayprevalecernsobreleyesyotrasnormasdemenor
jerarqua
.
7. El artculo 23 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela dispone:
Los tratados, pactos y
convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua
constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y
ejercicio ms favorables a las establecidas en esta Constitucin y en las leyes de la Repblica, y son de
aplicacininmediataydirectaporlostribunalesydemsrganosdelPoderPblico
.
8.Artculo133delaConstitucindeMxico:
EstaConstitucin,lasleyesdelCongresodelaUninqueemanen
deellaytodoslostratadosqueestndeacuerdoconlamisma,celebradosyquesecelebrenporelPresidente
delaRepblica,conaprobacindelSenado,sernlaLeySupremadetodalaUnin
9. Artculo 93 de la Constitucin de Colombia:

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin,
prevalecenenelordeninterno
.
10. Vase: http://www.cdi.gob.mx/conadepi/iii/ Desde 1953, el III es un organismo especializado de la OEA.
Entre los pases miembros se encuentran Chile, Argentina, Bolivia, Ecuador, Per, Venezuela, Colombia, los
pasescentroamericanosyMxico.
11.Paraunmejorentendimientodeltema,consltese:DavisSheldon.LandRightsandIndigenousPeoples.The
Role of the InterAmerican Commission on Human Rights. Cultural Survival Report 29. Cambridge Mass, 1988.
ArielDulitzky.LosPueblosIndgenas:JurisprudenciadelSistemaInteramericanodeProteccindelosDerechos
Humanos.RevistadelInstitutoInteramericanodeDerechosHumanosN1.CostaRica,1997VivianaKrsticevic
y Ariel Dulitzky. La Proteccin de los Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas en el Sistema
Interamericano: Una visin no gubernamental. Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1997
OswaldoKreimer.LaSituacindelosDerechosHumanos de las Personas Indgenas en las Amricas. Comisin
InteramericanadeDerechosHumanos(O.E.A.),1999.
12. Vase: Caso Aloeboetoe y Otros. Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos,prrafo62).1995.
13. Ver: http://consulvenbarcelona.com/poblacion.htm Otro organismo gubernamental menciona una poblacin
de 543.816 indgenas, distribuidos en 34 pueblos, de los cuales 197.343 indgenas se encuentran en 2.295
comunidades asentadas sus hbitat tradicionales (estados Amazonas, Anzotegui, Apure, Bolvar, Delta
Amacuro, Monagas, Sucre y Zulia), mientras que 328.065 indgenas en otras regiones
(www.gerenciasocial.org.ve/boletinsocial/bs_03pdf_doc/jueves/mision_guaicaipuro.pdf ). Por su parte, el
Instituto Nacional de Estadsticas (INE) inform que para el ao 2001, la poblacin era de 22.688.803 (En:
www.ine.gov.ve/ine/censo/boletines/asi_va_el_censo09.pdf, con lo cual el porcentaje de la poblacin indgena
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podraubicarseenun2.3%deltotaldelapoblacin.
14. Artculo 75, inciso 17:
Corresponde al Congreso reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos
indgenasargentinos
.
15.Voto300392.SalaConstitucionaldelaCorteSupremadeJusticia,del7deoctubrede1972.
16. Dicho Captulo consta de 8 artculos (119 al 126), entre los cuales se reconocen los siguientes derechos
colectivos: 1) Derecho a mantener su propia organizacin social, poltica y econmica, culturas, idiomas y
religiones (artculo 119) 2) derecho a la propiedad de sus hbitat y tierras ocupadas ancestralmente (artculo
119) 3) derecho al aprovechamiento de los recursos naturales (artculo 120) 4) proteccin a la identidad y
culturaindgena(artculo121)5)derechoalaeducacininterculturalybilinge(artculo121)6)derechoala
salud y reconocimiento a la medicina tradicional indgena (artculo 122) 7) derecho a la autonoma y
autogestin (artculo 123) 8) derecho a la propiedad intelectual colectiva (artculo 124) 9) derecho a la
participacin poltica, acceso a la formacin profesional y al trabajo (artculo 125). El artculo 126 est la
denominada
clusuladesalvaguardadelasoberanaeintegridadterritorial
(Vase:RicardoColmenaresOlvar.
LosDerechosdelosPueblosIndgenas.Caracas,EditorialJurdicaVenezolana,2001).
17.LaConstitucinylostratadosinternacionalesratificadosporBoliviaenmateriadederechoshumanos.
18.LaConstitucinydemsleyesdelaRepblica.
19.LaConstitucineinstrumentosinternacionalesvigentes.
20.AtenersealosprincipiosgeneralesdeestaConstitucin,respetandolasgarantasindividuales,losderechos
humanosy,demanerarelevante,ladignidadeintegridaddelasmujeres.
21.Derechosfundamentalesdelapersona.
22. A este respecto, resulta interesante recordar la sentencia de la Sala Poltico Administrativa de la extinta
Corte Suprema de Justicia, cuando al analizar el alcance de normas de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se
adelant en sealar lo siguiente: No existe obstculo ni constitucional ni legal con base en las solas
disposicionessealadasparaquelafuncinjurisdiccionalquerealizanlostribunalespuedaserconfiadaaotros
poderes u otros rganos estatales especialmente creados por mandato del Constituyente
(Gaceta Forense del
28021985.SalaPolticoAdministrativa,C.S.J.:p.713).
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fronesis_ifd@yahoo.es
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El Derecho Consuetudinario Indígena en Centro y Sur América - OLÍVAR

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, el cual garantiz formalmente el derecho a sus

anteriores a la formacin y organizacin de los Estados tal es el caso de lo expresado en el artculo 62 de la

Constitucin y constitucionalizar los Acuerdos de Paz. El informe agrega adems que la

en los siguientes trminos:

el Capitn para los Karias y el pueblo Pemon, el Putchipuu o

6. Artculo 55 de la Constitucin de Per:

9. Artculo 93 de la Constitucin de Colombia:

3. CABEDO MALLOL, Vicente.

15. GRAY, Andrew.

20. STAVENHAGEN, Rodolfo.

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