ESTUDIO DE LA LNEA JURISPRUDENCIAL DE PROTECCIN DEL

DERECHO A LA SALUD PARA LAS POBLACIN INDGENA EN SAN JOS DE

CCUTA A PARTIR DEL AUTO DE SEGUIMIENTO 004 DE 2009 DE LA
SENTENCIA T-025 DE 2004

UNIVERSIDAD SANTANDER SEDE CUCUTA

PROGRAMA ACADEMICO DE DERECHO
SAN JOSE DE CUCUTA
2015
I

1. PROBLEMA

1.1.

Planteamiento Del Problema

El derecho a la Salud, consagrado en la Constitucin Poltica de 1991, trasciende

a la asistencia mdica y hospitalaria para abordar las principales determinantes de
la salud como el acceso a un agua potable y a condiciones sanitarias adecuadas,
al suministro de alimentos sanos, a una vivienda digna, a la informacin y
educacin en materia de salud.

Tener derecho a la salud no significa que solamente se tiene derecho a una

atencin oportuna y apropiada para la prevencin y curacin de la enfermedad, va
mas all, el derecho a la salud se materializa con las acciones desarrolladas, en
su conjunto por el Estado con el fin de que la poblacin cuente con lo necesario
para habitar y disfrutar de un medio ambiente sano en los diversos niveles
(Personal, familiar, comunitario y pblico).

Uno de los sectores poblacionales ms afectados frente a encontrar barreras de

acceso al derecho a la salud, es la comunidad indgena. Esta poblacin constituye
una de las bases fundamentales del reconocimiento de Colombia como pas pluritnico y pluri-cultural como se reconoce en el Artculo 7 del Ttulo I de la
Constitucin Poltica de Colombia. En este sentido, deben gozar de los mismos
derechos garantizados por el Estado a todos los habitantes, para su preservacin
en condiciones ptimas.

Entre estos derechos se incluye la atencin en salud, su promocin y la

prevencin de la enfermedad para todos los habitantes, como se establece en los
artculos 49 y 50 del captulo 2 de los Derechos Econmicos, Sociales y culturales
en la misma Constitucin; es compromiso del Estado asegurar a los miembros de
las comunidades indgenas el acceso a la prestacin de los servicios bsicos,
entre ellos la salud de acuerdo con las particularidades sociales y culturales, mas
aun si estas comunidades tnicas se encuentran fuera de sus reguardes, dada su
condicin de necesidad especial de proteccin.
Segn informacin de la Organizacin Indgena de Antioquia OIA- el
desplazamiento forzado ha sido una de las causas principales a Nivel Nacional del
traslado de los indgenas fuera de los resguardos, este proceso, aparte de las
causas originadas en el accionar de los grupos armados ilegales o no y del
enfrentamiento entre estos y los organismos del Estado. Este desplazamiento trae

como consecuencia la desvinculacin de la poblacin (sea indgena o no) de los

sistemas y seguimientos en salud que se venan realizando en la zona previa al
desplazamiento.
A partir del surgimiento de la sentencia T-025 de 2004 como precedente
jurisprudencial para la proteccin de los derechos de las victimas del delito de
desplazamiento forzado, se noto la necesidad de expedir una seria de autos
enfocados a realizar seguimientos al goce efectivo de derechos de la poblacin
indgena victima de este flagelo, dentro de estos se denota el contenido del auto
004 de 2009 donde se dan directrices referentes a las garantas que las
poblaciones indgenas de la nacin deben tener para hablar de una superacin de
la situacin consecuencia del desplazamiento, tocando el acceso la salud como
uno de sus temas principales.
La necesidad de conocer las posibilidades de acceso al sistema de salud de la
poblacin indgena desplazada ubicada en San Jos de Ccuta, con la finalidad
de identificar las actuales barreras del acceso al goce efectivo de este derecho
constitucional, teniendo en cuenta que los pueblos tnicos cuentan con especial
proteccin en el Estado Colombiano, se vera satisfecha en un principio por
verificar si lo estipulado por los jurisconsultos en el auto de seguimiento 004 de
2009 se esta teniendo en cuenta al momento de asistir en salud a la poblacin
indgena en San Jos de Ccuta, como medida de cumplimiento de la sentencia T025 de 2004 para aportar a la superacin de las consecuencias del
desplazamiento forzado en esta poblacin.

1.2.

Formulacin del Problema de investigacin.

Cueles han sido los pronunciamientos jurisprudenciales en relacin a la

proteccin del derecho a la Salud de la poblacin indgena en Norte de Santander
tomando como referente el auto de seguimiento 004 de 2009 de la Sentencia T025 de 2004?

1.3.

DELIMITACIN DE LA INVESTIGACIN.

1.3.1. Delimitacin espacial.

Jueces de tutela de la jurisdiccin de San Jos de Ccuta.

1.3.2. Delimitacin temporal.

Se tendrn en cuenta las sentencias como respuesta a las acciones de tutela para
la proteccin del derecho a la salud de la poblacin indgena, a partir de 1 de
enero de 2013 y hasta el mes de Junio de 2014.

1.3.3. Delimitacin conceptual.

Se realizara un anlisis jurisprudencial de los fallos proferidos por los jueces de

tutela sobre la proteccin del derecho a la salud de la poblacin indgena,
contando como precedente jurisprudencial con el auto de seguimiento 2004 de
20091.

1.4.

JUSTIFICACIN

"Los pueblos indgenas siguen al margen de la sociedad: viven en condiciones de pobreza, tienen
menor nivel de educacin, mueren a una edad ms temprana, mayor probabilidad de
suicidio, en trminos generales, presentan un estado de salud y bienestar en condiciones
peores al resto de la poblacin." 2

La poblacin Indgena colombiana se ve constantemente vulnerada en sus

derechos, no solo fundamentales afectando su persona humana, sino tambin
sociales, econmicos y culturas afectando a su comunidad. Situaciones de de
discriminacin, inequidad y exclusin se presentan aun hoy para la probacin
indgena.
Tomando como referente el acceso a la Salud como mandato constitucional y su
conexidad con el derecho fundamental a la vida, se propone a travs de este
proyecto de investigacin vislumbrar la realidad jurdica y el nivel del acceso al
servicio a la salud de la poblacin indgena, teniendo en cuenta la diferenciacin
positiva de trato que le ampara al pueblo indgena como etnia y poblacin de
especial proteccin por parte del Estado.
En cuanto a la situacin actual de los pueblos indgenas colombianos, el
Observatorio por la autonoma y los Derechos de los Pueblos Indgenas en
Colombia, sealo en ao 2010 que:
La Corte Constitucional de Colombia reconoci, mediante el Auto 004 de
2009, que existen 34 pueblos indgenas en Colombia en peligro de extincin
1

Proveniente del seguimiento al cumplimiento de la sentencia T-025 de2004.

El mundo indgena 2006, Grupo de Trabajo Internacional sobre Asuntos Indgenas IWGIA,
reconocido como entidad consultiva por el ECOSOC.

fsica y cultural a causa del conflicto armado interno y las gravsimas

violaciones a sus derechos fundamentales, individuales y colectivos, y del
Derecho Internacional Humanitario. La misma Corte, en el Auto 382 de
2010, declar que el pueblo Hitn est en peligro de ser exterminado
cultural y fsicamente por el conflicto y por la falta de atencin adecuada por
parte de las autoridades nacionales y territoriales que garanticen su
seguridad alimentaria, su salud, su integridad fsica y su vida. Por tal motivo
coloc al pueblo Hitn como el nmero 35 en la lista de los 34 pueblos
sealados en el Auto 004.
La relacin de los 35 pueblos indgenas en riesgo de extincin reconocidos
por la Corte Constitucional es la siguiente: Wiwa, Kankuamo, Arhuaco,
Kogui, Wayu, Embera Kato, Embera Dobid, Embera Cham, Wounaan,
Aw, Nasa, Pijao, Koreguaje, Kofn, Siona, Betoy, Sicuani, Nukak-Mak,
Guayabero, Uwa, Chimila, Yukpa, Kuna, Eperara Siapidara, Guambiano,
Zen, Yanacona, Kokonuko, Totor, Huitoto, Inga, Kamentz, Kichwa, Kuiva
y Hitn3.
Frente a esto, se toma como enfoque la poblacin indgena y como atenuante
particular al contexto departamental, aquella que se ha visto afectada por el
fenmeno del desplazamiento forzado, siendo Norte de Santander una regin
afectada constantemente por el conflicto armado interno. La etnia indgena se vio
amparada por el pronunciamiento de la Corte Constitucional a travs de la
Sentencia T-025 de 2004 sobre las medias de proteccin para el goce efectivo de
derechos de la poblacin desplazada, adems con la entrada en el plano jurdico
del contenido del Auto de seguimiento 004 del 2009, mediante el cual se dan
directrices sobre las medidas de proteccin que acogen este sector poblacional y
da directrices claras a la administracin pblica sobre el trato y seguimiento que
debe brindar a este grupo en los componentes sociales, polticos, culturales y
jurdicos.
Siendo as, la proyeccin de esta propuesta investigativa centro su objetivo en
analizar los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el acceso al servicio de
salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida que se han proferido en
la jurisdiccin de San Jos de Ccuta. As se lograra conocer las postulaciones y
argumentos de los jueces de tutela en relacin a la poblacin indgena y la
aplicacin del contenido del auto de seguimiento 004 de 2009 en el contexto
regional, favoreciendo la comprensin del tpico desde una visin social y de
derechos que aporte opiniones objetivas sobre el tema para futuras propuesta
presentadas desde la academia para la proteccin de los derechos de las etnias.

Campaa ONIC "Palabra dulce, aire de vida". Observatorio por la autonoma y los Derechos de
los Pueblos Indgenas en Colombia. 2010.

2. OBJETIVO DE LA INVESTIGACIN

2.1.

Objetivo General.

Realizar un estudio de la lnea jurisprudencial sobre la proteccin del

derecho a la salud de la poblacin indgena en Norte de Santander a partir de lo
estipulado por la Corte Constitucional en el Auto 004 de 2009.

2.2.

Objetivos especficos.

Identificar los fallos de sentencia de relevancia jurdica, que se han obtenido

con la aplicacin de la accin de tutela, impetrada por parte de la poblacin
Indgena para la proteccin de su derecho a la salud.
Realizar un estudio de los fallos de relevancia jurdica seleccionados y
determinar los criterios o argumentos de derecho que tiene el juez para tutelar los
derechos de la poblacin Indgena o las razones de derecho para no conceder el
amparo constitucional.
Determinar si los Jueces de tutela de la jurisdiccin de San Jos de Ccuta
dan reconocimiento del auto 004 de 2009 como normatividad vigente sobre
proteccin del derecho a la salud de la Poblacin Indgena al momento de proferir
sus fallos.

3. MARCO REFERENCIAL
3.1.

Antecedentes

El estudio sobre la legislacin del desplazamiento forzado, revela que la

distribucin de competencias es transcendente, generando una legislacin
confusa que no se asienta en una estructura ordenada 4. Como se ve, en el mbito
legislativo existe una mltiple normatividad internacional, nacional y local reciente
y difcil de estructurar. Se puede decir que la normatividad encontrada sobre el
flagelo del desplazamiento forzado es nueva, ya que solo hasta 1991, es que se
empieza a sealar la problemtica desde el sector oficial, as, el primer documento
gubernamental que diagnostica el desplazamiento forzado en Colombia es la
ponencia del concejero presidencial Jorge Orlando Melo en noviembre de 1991.
En 1992, la Consejera Presidencial de Derechos Humanos le solicita al instituto
Americano de Derechos Humanos realizar una consulta sobre el fenmeno en
Colombia. El 9 de septiembre de 1994 el presidente de la Repblica Ernesto
Samper, con ocasin del da nacional de los Derechos Humanos, presento diez
lineamientos sobre el seguimiento que en esta materia impulsara el gobierno, de
los cuales solo seis tenan algo concreto que ver con el desplazamiento interno.
En dicho documento se incluye a la poblacin desplazada en el plan de desarrollo
y en la Red de Solidaridad Social. Posterior a esto viene un proceso de
estructuracin de la poltica; la accin del gobierno se enmarca en el impulso y la
expedicin de los documentos COMPES 2804 de 1995 y 2924 de 1997, dando
paso a la ley 387 de 1997, para la atencin, proteccin, consolidacin y
estabilizacin socioeconmica de la poblacin desplazada. Ac, se poda
reconocer una poltica pblica de perspectiva integral con la prevencin, entendida
como un sistema de informacin y alerta temprana; el trabajo de atencin
inmediata a la emergencia, la consolidacin y la estabilizacin, la divulgacin e
investigacin del problema. Tambin se denota el intento de crear un sistema
nacional de atencin que vinculara diferentes instituciones estatales.
Es de destacar la expedicin de la ley 387 del 18 de julio de 1997 Por la cual se
adoptaron medidas para la prevencin del desplazamiento forzado, para la
atencin, proteccin, consolidacin y estabilizacin socioeconmica de los
desplazados internos por la violencia en el pas. Adems de definir el concepto de
Desplazado y de afirmar que el gobierno nacional es quien tiene que
reglamentar lo que se entiende por tal condicin, se estableci la responsabilidad
del Estado frente a la poblacin desplazada. As mismo, la ley dispone la creacin
y constitucin del Sistema Nacional de Atencin Integral a la Poblacin
Desplazada por la violencia (SNAIPD), de acuerdo con la ley, el sistema previsto
de ser la instancia por medio de la cual se consolide la atencin integral a esta
poblacin.
4

Vicepresidencia de la Republica, Observatorio de Derechos Humanos. El

desplazamiento forzado: fuentes, causas y distribucin geogrfica, boletn N12,
noviembre de 2002.

En lo que concierne directamente a este trabajo de investigacin, la intervencin

de poder judicial en cabeza de la corte constitucional, se ha desarrollado y
analizado con especial atencin desde la aparicin de la sentencia T-025 de 2004,
en la cual este alto tribunal declara formalmente la existencia de un Estado de
cosas inconstitucionales relativo a las condiciones de vida de la poblacin
internamente desplazada, y hace un llamamiento a los poderes pblicos para que
hagan los correctivos pertinentes frente a esto. Adems concreta las medidas
institucionales que deben adoptarse, y de insistir en la necesidad de incrementar
los recursos pblicos designados a la atencin de este sector especifico de
poblacin, la Corte propone una carta de derechos partiendo de la situacin
especial de vulnerabilidad y de la constatacin de que muchos de los derechos
consagrados como fundamentales en la constitucin difcilmente se podrn hacer
efectivos sin una apuesta seria y coordinada de las entidades pblicas por su
proteccin. Esta decisin constituye un valioso aporte para el goce efectivo de
derechos de la poblacin desplazada; sin embargo, surgen algunos
cuestionamientos en cuanto al contenido mismo de los derechos reconocidos y,
sobre todo, al cumplimiento de la decisin por parte de los rganos competentes
del Estado.
Es a raz del surgimiento de esta Sentencia, es que la poblacin en situacin de
desplazamiento logra enfocar la luz de la justicia en su flagelo y re-victimizacin.
En esta decisin es donde la Corte hace por primera vez, se refiere
concretamente a cada uno de los derechos constitucionales fundamentales que
resultan amenazados o vulnerados por las situaciones consecuentes del
desplazamiento forzado.
En cuanto al caso particular de la poblacin indgena en Norte de Santander, la
etnia del territorio ha sido identificada con varios nombres. El ms comn, motiln,
es una denominacin genrica con la cual los no indgenas han llamado a varios
grupos nativos pertenecientes a diferentes etnias, en la serrana de los motilones,
en el departamento del Cesar, los yuko o yukpa, y ms al sur, en la serrana del
perij, los bar.
El marco normativo de referencia para este anlisis est establecido por la
constitucin poltica de Colombia, por la ley 387 de 1997 y los derechos que la
desarrollan, as como por los denominados Principios del Desplazamiento Forzado
Interno. Estos principios compendian lo dispuesto sobre el desplazamiento forzado
en el derecho internacional y los derechos humanos, derecho internacional
humanitario y derecho internacional de los refugiados.
En cuanto a los principios, esta compilacin fue elaborada por el
Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para el
desplazamiento interno, con base en un estudio de las disposiciones jurdicas
internacionales que amparan a la poblacin desplazada. Este extracto de derecho
internacional forma parte esencial del ordenamiento constitucional en virtud de los

artculos 9,93 y 94 de la Constitucin Poltica. La corte constitucional a llegado

incluso a considerar que algunas de las disposiciones contenidas en los principios
forman parte del bloque de constitucionalidad, y ha precisado que recogen las
obligaciones del Estado Colombiano en lo que respecta a distintos tratados de
derechos humanos y derecho internacional humanitario. La Corte Constitucional
Colombiana, no hace sino recoger los criterios que ya haban seguido otros
tribunales internacionales, entre ellos el tribunal Europeo de derechos Humanos y
el Tribunal Constitucional Espaol, sobre la aplicacin diversa de la ley frente a la
vulneracin de derechos fundamentales5.
En cuanto a la academia, podemos resaltar trabajos de investigacin socio-jurdica
sobre el desplazamiento forzado y los efectos de la Sentencia T-025 de 2004
desde el punto de vista de la atencin integral a la poblacin. En el ao de 2006
se presenta a la Universidad de los Andes Bogot Mas all del desplazamiento
forzado: anlisis de polticas, derecho y superacin de estado de cosas
inconstitucionales (1998-2004), proyecto presentado por Cesar Rodrguez, que
tuvo como finalidad compendiar las lagunas jurdicas que la sentencia T-025
llenaba para la actuacin estatal. En el 2009, de igual manera se presenta para la
universidad de los Andes Fondo del desplazamiento Afro, proyecto investigativo
presentado por Tatiana Alfonso Sierra y Isabel Cavalier Adarve, en articulacin con
el Alto Comisionado de la Naciones Unidas para Refugiados (ACNUR), trabajando
sobre los derechos vulnerados de las comunidad Afro en situacin de
desplazamiento en la Ciudad de Bogot en el ao 2008.
Concretamente, enfocndonos en los adelantos investigativos que la academia a
realizado frente a la Sentencia T-025 de 2004, podemos resaltar Desplazamiento
interno forzado: Estudio de la agudizacin del estado de cosas inconstitucionales
realizado por el grupo de investigacin de derechos humanos de la Universidad de
Rosario frente a las consecuencias de la T-025 en la poblacin en situacin de
desplazamiento en Cundinamarca. Finalizando en el ao 2010 con la presentacin
de Estudio sobre la poblacin desplazada y el derecho a recibir informacin por
parte del estado segn la Sentencia t-025 de 2004 presentado por el grupo de
investigacin socio-jurdica de la Universidad Libre de Colombia seccional
Medelln, el cual se enfocaron en el acceso al derecho Habeas data de la
Poblacin desplazada frente al proceso de investigacin que conlleva el
transcurso pertinente a la reparacin por va administrativa.
A nivel estatal, se debe resaltar, que solo estando frente a la Sentencia T-025 de
2004, se dio una actividad especial y motivada a tal punto que se ordena la
creacin de una comisin de seguimiento a favor del cumplimiento de la decisin.
Es decir, que antes la aparicin de esta decisin, la poblacin en situacin de
desplazamiento, si bien tenia acceso a la accin de tutela como mecanismo de
proteccin de derechos fundamentales, no contaba con la perspectiva que ahora
arroja el concepto de Enfoque diferencial entendindolo como el mtodo de
5

Jimnez Campos Javier, La igualdad jurdica como limite frente al legislador, revista espaola
sobre derecho constitucional N 9, pg. 106 y ss. 2003.

anlisis, actuacin y evaluacin, que toma en cuenta las variedades e inequidades

de la poblacin en situacin o en riesgo de desplazamiento, para brindar una
atencin integral, proteccin y garanta de derechos, que cualifique la respuesta
institucional y comunitaria6, que los autos de seguimiento de la Corte han
instaurados como directrices de atencin especializada en contexto, edad, genero
y necesidad. Siendo as, la misma Corte se pronuncia nuevamente con el auto
005/09, en el cual manifiesta la urgente necesidad de materializar un enfoque
diferencial y darlo a conocer al operador judicial, ya que se haca imperativo
reconocerlo al momento de diferenciar la suma diversidad de las vctimas del
desplazamiento, buscando as superar la ineficacia del Estado para darle solucin
a esta crisis humanitaria segn el caso especifico y el particular vulnerado en su
derecho.
En la Universidad Simn Bolvar se han adelanto desde el ao 2011
proyectos de investigacin con referencia a la poblacin en situacin de
desplazamiento, en el marco del Programa de asistencia legal a poblacin en
situacin de desplazamiento del consultorio jurdico. Ejemplo de esto es Grado de
Conocimiento del contenido de la sentencia t-025 de 2004 como fundamento de
derecho por parte de los jueces de tutela de la jurisdiccin de San Jos de
Ccuta de la autora de Mara Carolina Arenas Sandoval, Gonzalo Gutirrez
Cotamo y Luz Karime Ibarra en el segundo semestre del ao 2011. Siendo este el
de mayor similitud con el presente trabajo investigativo.
3.2.

Marco terico.

Los grandes debates sobre la nocin de justicia en la historia de la filosofa

poltica mantienen su vigencia en la actualidad en cuanto hacen alusin a los
temas pendientes y a las controversias en torno al funcionamiento de una
democracia incluyente, la igualdad y la diferencia; la libertad y la equidad; el
papel del mercado y el del Estado; las bases de un Estado Social de Derecho; el
principio universal versus el logro particularista individual o comunitario, entre
otros. Sin profundizar por el momento en estos debates, se presentar una breve
reflexin en torno a los aportes de algunos autores (y algunas autoras) de mayor
relevancia para el tema de Acceso a la justicia de mujeres campesinas e
indgenas, vctimas del conflicto.
El conocido filsofo poltico norteamericano Michael Sandel (Sandel, 2011)
retoma las tres formas histricas de entender la justicia: a) Maximizar el bienestar
y buscar mayor felicidad para el mayor nmero de ciudadanos (el Utilitarismo); b)
Respetar la libertad, en su versin extrema basndose en el concepto de laissez
faire (los Libertarios), y en una nocin que relaciona la libertad con la equidad
(Rawls, 1979 y 2002); c) Cultivar la virtud y una vida buena. En este sentido el
autor plantea que dichos enfoques marcan diferentes exigencias sociales y ticas
a la hora de su aplicacin prctica en contextos concretos. A continuacin se
6

Concepto, descripcin, ministerio de la proteccin social, pagina web oficial. 2010.

desarrollar los enfoques ms prominentes respecto a las nociones de justicia

como prembulo para abordar la justicia de gnero y la justicia transicional 7.
Un autor de gran importancia dentro del cual nos queremos mover
crticamente: la Idea de justicia de Amartya Sen (2010). El enfoque terico
centrado en las capacidades 8 , retoma el debate sobre la justicia como equidad en
medio de las diferencias sociales y lo conecta con los debates sobre la
ciudadana. Al tomar como punto de partida las capacidades de las personas, Sen,
traslada el objeto del argumento central de las instituciones que deben garantizar
la justicia a las personas y sus libertades que permiten alcanzarla. Con ello,
nuevamente entra en el debate de la igualdad y la diferencia, pues l demuestra
que la equidad no es posible si no se toma en cuenta que existen diferencias entre
las personas, las cuales por diversos factores culturales, sociales, econmicos,
polticos llevan a capacidades desiguales de las personas para acceder
efectivamente a la justicia. Este enfoque, fuertemente fundamentado en la nocin
del individuo, permite entrar a preguntarnos por los niveles (y las definiciones!) de
justicia logradas a travs de las realizaciones de las personas en su vida cotidiana
y a partir de ah entrar al mbito de su ejercicio pleno de la ciudadana. El
concepto de las capacidades desiguales es retomado por la filsofa Martha
Nussbaum (2006, 2002) para introducir la discriminacin de gnero como un
fenmeno presente en todas las sociedades, con un efecto limitante sobre el
desarrollo de las capacidades de las mujeres, lo cual a su vez, constituye un
obstculo para su acceso a la justicia 9. Este tema es desarrollado por las tericas
de un concepto que ha tomado fuerza en las ltimas dcadas: el de la justicia de
gnero.

La reparacin del Dao.

En la doctrina moderna del Derecho penal no existen conclusiones

unnimes sobre la funcin y los fines de la reparacin del dao, tampoco las hay
para el Derecho penal, que se caracteriza por estar en un estado de crisis, o de
profundas transformaciones. Una rpida observacin sobre el estado actual del
Derecho penal, nos muestra la existencia de planteamientos tericos centrados en
la pacificacin social, que sealan que a estas alturas del desarrollo humano nadie
se quiere mostrar como contrario a la paz social (Dnkel, 1990, pg. 115). A la vez,
7

Facultad de Ciencia Poltica y Instituto de Estudios Regionales Equipo de Estudios Relaciones

Internacionales. INER, Universidad de Antioquia. Comunitarios y Pontificia Universidad Javeriana
Medelln. Accin psicosocial Bogot.
8

El trmino ingls de capabilities se refiere a las capacidades potenciales, dimensin que no se

refleja en la traduccin al espaol.

Algunas ideas expresadas en este prrafo han sido tomadas de la versin preliminar de: Diana
Britto (Britto Ruz 2012).

coexisten nuevas corrientes dentro de nuestra ciencia, que abogan por un

Derecho penal del enemigo, segn el cual, quien no participa en la vida en un
estado comunitario legal debe irse, lo que significa que es expelido (o impelido a
la custodia de seguridad), en todo caso, no hay que tratarlo como persona, sino
que se le puede tratar () como un enemigo (Jakobs, 2003, pg. 31).
En cuanto a la reparacin del dao, sus contenidos son defendidos desde diversas
concepciones poltico-criminales, todas pueden reconducirse a las posturas que
dominan el panorama del Derecho penal moderno, a saber, las tesis: abolicionista,
resocializadora y garantista (Arias. 2005, pg. 336). Cada una de estas tendencias
poltico-criminales tie el contenido de la reparacin del dao, mostrando ideas y
conceptos que se relacionan entre s, pero que no necesariamente significan lo
mismo.

La justicia restaurativa.

El punto de partida de las ideas de la Justicia restaurativa se encuentra el debate

sobre la responsabilidad y equidad de los delincuentes y las vctimas en la justicia
penal. Debido a que el Derecho penal se inclin hacia el delincuente, en tanto, la
vctima no haba sido tenida en consideracin. Adems, desde el punto de vista
del autor, la respuesta penal es cuestionada por ser retribucin a la lesin de
bienes jurdicos, conllevando procesos de exclusin social, de etiquetaje negativo,
y el autor no es valorado en todo su potencial, relegndosele a una posicin
indiferente y pasiva.
An no existe una nocin precisa, universal para la Justicia restaurativa, sin
embargo, desarrollos recientes de Naciones Unidas han tratado de encontrar un
concepto para esta nueva forma de solucionar los conflictos. En este foro, la
Justicia restaurativa se ha definido de la siguiente manera: todo proceso en que la
vctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o
miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de
forma activa en la resolucin de cuestiones derivadas del delito, por lo general con
la ayuda de un facilitador (Mccold, 2003).
El papel de la justicia, consiste reparar ese dao mediante un proceso
donde los actores centrales son las vctimas, el infractor y la comunidad afectada.
Con ello se alcanza una mayor satisfaccin de la vctima y del delincuente, una
menor de reincidencia, y se logran decisiones ptimas en trminos de eficacia y
celeridad, en comparacin con los mtodos judiciales tradicionales. La
preocupacin por la vctima conlleva a la hora de resolver el conflicto un nuevo
entendimiento, a favor de la perspectiva horizontal del delito (entre el delincuente y
la vctima), ya no entre el individuo y las normas estatales (conflicto social vertical).
La satisfaccin a la vctima no tiene por qu ser exclusivamente material, sino que
se aceptan las prestaciones simblicas (Snchez, 1993).

El derecho a la reparacin integral del dao.

El derecho de reparacin, conforme al derecho internacional contemporneo
tambin presenta una dimensin individual y otra colectiva. Desde su dimensin
individual abarca todos los daos y perjuicios sufridos por la vctima, y comprende
la adopcin de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitucin, (ii)
indemnizacin, (iii) rehabilitacin, (iv) satisfaccin y (v) garanta de no repeticin.
En su dimensin colectiva, involucra medidas de satisfaccin de alcance general
como la adopcin de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar
los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las
violaciones ocurridas .
La integralidad de la reparacin comporta la adopcin de todas las medidas
necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones
cometidas, y a devolver a la vctima al estado en que se encontraba antes de la
violacin.
3.3.

Marco contextual.

El conflicto armado en Colombia se remonta al siglo XIX, con las rivalidades entre
los partidos: liberal y conservador, que representaban de forma muy parcial los
intereses de la poblacin. En cuanto al conflicto poltico actual, empieza en la
dcada de los 60 con la aparicin de las guerrillas (principalmente las Fuerzas
Armadas Revolucionarias de Colombia y el Ejrcito de Liberacin Nacional), fruto
de la exclusin social y poltica, la distribucin desigual de las tierras, y la injusticia
social.
En los aos 60 surgen varios grupos de oposicin que acabaran desapareciendo:
Movimiento Revolucionario Liberal, Frente Unido, ANAPO, entre otros. Y el ltimo
intento de esta historia de la oposicin fue la Unin Patritica (UP), un movimiento
poltico de los aos 80 que pretenda trasladar el creciente movimiento guerrillero
hacia una oposicin civil, es decir, abandonar las armas para pasar a ser una
oposicin legal.
Este movimiento sera liquidado fsicamente en su totalidad con un saldo de 3000
muertos. Tambin en los 60 apareceran varios grupos armados de variado ideario
izquierdista: El ms antiguo, activo y con mayor nmero de efectivos seran las
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), de ideologa marxistaleninista, con origen en los grupos de campesinos que reclamaban la reforma
agraria. Le seguira el Ejrcito de Liberacin Nacional (ELN), heredero del
movimiento estudiantil inspirado en la revolucin cubana, las ideas del Che
Guevara y la teologa de la liberacin.
Debido al incremento de las guerrillas, han proliferado las organizaciones
paramilitares de derecha. Su origen se encuentra en las milicias rurales formadas
por los grandes propietarios terratenientes, funcionarios locales en zonas en las
que la presencia del Estado es dbil, y las vinculadas a las Fuerzas Armadas y al

narcotrfico. Todas ellas se encuadran en una estructura nacional a travs de las

Autodefensas Unidas de Colombia (AUC).
Bajo la presidencia de Belisario Betancur (1982-1986) se establecieron vas de
pacificacin: Declarara una amnista general para todos los grupos armados de
oposicin y ofreci negociar en el marco de un rgimen amplio de incorporacin
poltica. Como resultado se obtuvo un alto el fuego de las FARC en 1985 que dara
origen a la anteriormente citada UP. Sin embargo, debido a la falta de respaldo por
parte de los partidos polticos, y tras la eliminacin fsica de miles de guerrilleros
desmovilizados, las FARC volvieron a las armas y la iniciativa no avanz.
Posteriormente en 1990, entre los mandatos de Virgilio Barco y Csar Gaviria, se
firmaron acuerdos con el Movimiento 19 de abril (M-19), el Ejrcito Popular de
Liberacin (EPL) y otros grupos rebeldes menores que se incorporaron a la
apertura poltica que se plasmo en la Constitucin de 1991. En cuanto al resto de
los grupos alzados, se opt por la "guerra total" que continuara Ernesto Samper
(1994-1998).
Ya con Andrs Pastrana se lanzara a finales de 1999 el Plan Colombia, un
ambicioso proyecto integral que debera lograr tambin erradicar el narcotrfico y
fomentar el desarrollo econmico y social del pas. ste fue un plan evaluado en
unos 7500 millones de dlares y financiado por Colombia, adems de otros
recursos provenientes de instituciones financieras internacionales y otros pases.
Durante los primeros aos de su mandato Pastrana se mostr con una gran
voluntad de negociacin con los grupos guerrilleros, pero tras un largo proceso no
demasiado fructfero, considera que esa estrategia haba fracasado y finalmente
decidira la ruptura de negociaciones con la guerrilla a principios del 2002.
En las elecciones de ese mismo ao llega al poder lvaro Uribe con su programa
de orden y autoridad que atrae a buena parte de un electorado cansado de la
violencia y la inseguridad. Su postulacin se conoci como Seguridad
Democrtica. Directa o indirectamente relacionado al mandato, es preciso en este
periodo presidencial que los grupos insurgentes paramilitares dejan las armas e
ingresan al programa de Justicia y paz (Florian, 2007).
A da de hoy, y tras 40 aos de conflicto, ni el Estado ni los grupos armados han
conseguido sus objetivos. Adems, la normalizacin de las prcticas violentas han
llevado a la transformacin del sistema econmico del pas y a la militarizacin de
la sociedad con los grupos paramilitares como nuevos actores. Pese a todo, en la
sociedad civil colombiana, la principal vctima del conflicto armado, estn
surgiendo iniciativas esperanzadoras que buscan el final de la violencia y que
crean una dinmica que podra ser germen de integracin social en la que la
convivencia se imponga a la confrontacin y a la violencia.
En el caso preciso de avances legislativos, en el ao de 1997 la poblacin vctima
del desplazamiento como consecuencia del conflicto se ve amparada en la ley 387
de 1997, donde se conceptualizaba jurdicamente la condicin de desplazado

interno y se tomaban medidas para la atencin inmediata de la poblacin victima

de este flagelo.
As como la crueldad de una guerra se puede medir en la cantidad de personas
que la sufren, el grado de humanidad a la que llega una sociedad se puede medir
en su generosidad con las vctimas. Por eso, as como el conflicto en Colombia ha
dejado tras de s una estela de sangre, especialmente en el campo, la ley de
vctimas que acaba de aprobar el Congreso es una seal del proceso de
maduracin de la democracia colombiana y de que la agenda del pas avanza en
el sentido correcto (Revista Semana, 2011).
3.4.

Marco conceptual.

Vctima.
Se reconoce como vctimas a todas las personas que hubieren sufrido un dao,
como consecuencia de los hechos que el mismo precepto determina a
continuacin. As, pese a que existen tambin otros criterios relevantes, el
concepto de dao es el ms significativo de todos, pues es de la acreditacin de
su ocurrencia que depende que las personas interesadas logren ser reconocidas
como vctimas y accedan a los importantes beneficios establecidos en esta
normativa.
Ahora bien, es importante destacar que el concepto de dao es amplio y
comprehensivo, pues abarca todos los distintos fenmenos usualmente aceptados
como fuente generadora de responsabilidad, entre ellos el dao emergente, el
lucro cesante, el dao moral en sus diversas formas, el dao en la vida de
relacin, el desamparo derivado de la dependencia econmica que hubiere
existido frente a la persona principalmente afectada, as como todas las dems
modalidades de dao, reconocidas tanto por las leyes como por la jurisprudencia,
ahora o en el futuro.
Segn encuentra la Corte, la nocin de dao comprende entonces incluso eventos
en los que un determinado sujeto resulta personalmente afectado como resultado
de hechos u acciones que directamente hubieren recado sobre otras personas, lo
que claramente permite que a su abrigo se admita como vctimas a los familiares
de los directamente lesionados, siempre que por causa de esa agresin hubieren
sufrido una situacin desfavorable, jurdicamente relevante.

Justicia Transicional.
Puede entenderse por justicia transicional una institucin jurdica a travs de la
cual se pretende integrar diversos esfuerzos, que aplican las sociedades para
enfrentar las consecuencias de violaciones masivas y abusos generalizados o
sistemticos en materia de derechos humanos, sufridos en un conflicto, hacia una
etapa constructiva de paz, respeto, reconciliacin y consolidacin de la

democracia, situaciones de excepcin frente a lo que resultara de la aplicacin de

las instituciones penales corrientes.

La Reparacin Integral.
La Reparacin Integral comprende diversas acciones a travs de las cuales se
propende por la restitucin, la indemnizacin, la rehabilitacin, la satisfaccin; y las
garantas de no repeticin de las conductas criminales. Son actos de reparacin
integral los siguientes:
La entrega al Estado de los bienes arrebatados ilcitamente para la reparacin de
las vctimas.
La declaracin pblica que restablezca la dignidad de la vctima y de las personas
vinculadas con ella.
El reconocimiento pblico de haber causado daos a las vctimas, la declaracin
pblica de arrepentimiento, la solicitud de perdn dirigida a las vctimas y la
promesa de no repetir tales conductas punibles.
La colaboracin eficaz para la localizacin de personas secuestradas o
desaparecidas y la localizacin de los cadveres de las vctimas.
La bsqueda de los desaparecidos y de los restos de personas muertas, y la
ayuda para identificarlos y volverlos a inhumar segn las tradiciones familiares y
comunitarias.
Existen varias formas de reparacin:
La Reparacin Individual.
Se produce cuando una persona acude ante un juez, para que ste condene al
responsable de un crimen y lo obligue indemnizar a la vctima. Y una segunda
indemnizacin individual es cuando un juez obliga a un actor armado a devolver
los bienes expropiados ilegalmente. Eso le corresponde fundamentalmente a la
justicia.
Reparacin Colectiva.
Se orienta a la reconstruccin psicosocial de las poblaciones afectadas por la
violencia. Este mecanismo se prev de manera especial para las comunidades
afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistemtica.
Reparacin Simblica.
Se entiende por reparacin simblica todo acto realizado a favor de las vctimas o
de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservacin de la memoria
histrica, la no repeticin de los hechos victimizantes, la aceptacin pblica de los
hechos, el perdn pblico y el restablecimiento de la dignidad de las vctimas.

Reparacin Material.
Comprende todos los actos relacionados con la indemnizacin pecuniaria. El
deber de la reparacin Integral y de ofrecer garantas de no repeticin, no debe
confundirse con programas y mecanismos de asistencia humanitaria o de
prestacin de servicios sociales del Estado, que son obligaciones autnomas y
diferenciadas que el Estado debe garantizar a todos sus ciudadanos.
En La Ley de Vctimas, persiste la confusin a este respecto. A travs de los
artculos 9 y 65, se intentan legalizar prcticas ya proscritas tanto por el Consejo
de Estado, como por la Corte Constitucional. Atribuir efecto reparador a planes y
programas generales del Estado encaminados a prestar ayuda humanitaria o a
brindar servicios sociales, como sucede en los artculos citados, es
inconstitucional. La asistencia humanitaria y la poltica social no son reparacin .
La reparacin debe procurar el restablecimiento de los derechos vulnerados y
debe asegurar que las vctimas de la violencia logren recuperar su proyecto de
vida, ofreciendo garantas de estabilidad socioeconmica, psicosocial y reales
opciones de desarrollo en condiciones de equidad y seguridad.
La reparacin transformadora, se refiere a la posibilidad de procurar un estado
superior al perdido a causa del hecho victimizante. Es decir, que las vctimas no
regresarn a su estado anterior de precariedad y miseria, sino que a partir de un
anlisis aproximativo acerca del lucro cesante, el freno a su desarrollo social y
econmico y lo que dej de crecer y progresar a causa de la violencia y el
abandono forzado de su tierra, de sus animales y de sus proyectos, obtendrn una
ganancia que en justicia les represente un incremento patrimonial.
El riesgo de la reparacin transformadora y que podra impedir su materializacin,
segn los analistas, es que la fijacin de lmites en las indemnizaciones podra
limitar el acceso a recursos para ms all de garantizar la plena reparacin, lograr
un incremento patrimonial en las vctimas, lo cual terminara por generar falsas
expectativas a las vctimas y una jerarquizacin entre ellas al tener que distinguir
entre aquellas que histricamente han sufrido la pobreza, exclusin y el abandono
del Estado de aquellas que han sido victimizadas con ocasin del conflicto.
Un punto de partida para emprender el anlisis de la garanta y satisfaccin del
derecho a la reparacin que tienen todas las vctimas de la violencia sociopoltica,
es entender que ms que simples destinatarias de programas asistencialistas,
focalizados, que no comprometen polticas pblicas integrales, son ciudadanos y
ciudadanas a los que les fueron vulnerados sus derechos, y que adems son
sujetos polticos y sujetos de derecho; son testigos histricos que representan la
memoria viva de los acontecimientos violentos de nuestro pasado reciente y son
quienes conocen las causas que han dado lugar a las acciones de victimizacin.
Su condicin les debe otorgar un papel protagnico en la construccin de
alternativas que conlleven a la superar la impunidad.
Es necesario adems, atender un criterio diferenciado que repare integralmente
los daos que han sufrido mujeres, hombres, nios, nias, poblaciones tnicas,

comunidades, organizaciones y movimientos sociales. Slo as se puede empezar

a construir una respuesta adecuada acerca de por qu es importante reparar,
quines deben ser reparados, y en qu forma debe hacerse.
La reparacin no se puede reducir a una frmula matemtica que produce un valor
monetario, o a acciones de inversin social que son responsabilidades que le
competen al Estado como garante de los Derechos econmicos, sociales y
culturales frente a todos los ciudadanos.
Diferentes organizaciones sociales, como la misma Comisin Nacional de
Reparacin y la jurisprudencia colombiana han sealado que la reparacin de
daos colectivos no se debe confundir con reparacin colectiva a daos
individuales, pues la primera parte de reconocer los efectos que han sufrido
colectividades -como la destruccin de redes sociales, propuestas polticas y
cosmovisiones culturales, que configuran alternativas de vida y memoria
construidas por las vctimas-, mientras que la segunda en cambio, responde a una
visin de eficiencia y celeridad en el manejo de los recursos y en los mecanismos
para reparar.
Comprendido lo anterior, es preciso considerar que la reparacin integral lleva
implcito el logro de la verdad y la accin de la justicia. Slo cuando se
esclarezcan las causas que generaron las violaciones a los derechos humanos
-cuando se devele la intencionalidad de la violencia, cuando se identifique a los
autores de estos hechos y se descubra quines se lucraron con el despojo y la
represin para defender intereses relacionados con proyectos econmicos y
polticos- se podrn formular las sanciones y penas correspondientes a la
gravedad de los daos. Slo a partir del entendimiento de estos aspectos es
posible elaborar propuestas que hagan de la reparacin integral un mecanismo
para crear las condiciones necesarias para alcanzar la reconciliacin, empezando
por el reconocimiento pblico ante la sociedad, por parte de los responsables de
los perjuicios ocasionados a las vctimas.
La Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin y dems instituciones del
Estado que participan dentro del marco jurdico actual, deben apelar con urgencia
a criterios ticos en todas las acciones que realizan, con el fin de evitar mayores
victimizaciones a las personas y comunidades afectadas por la violencia de los
grupos paramilitares, guerrilleros y agentes del Estado que an continan
delinquiendo.
El Estado debe impulsar las debidas reformas estructurales para eliminar las
prcticas institucionales y los mecanismos jurdicos y polticos que favorecen la
impunidad, con el fin de que estos crmenes no vuelvan a ocurrir y todos los
colombianos y colombianas puedan disfrutar plenamente de la integralidad de sus
derechos.
La reparacin integral para todo el universo de vctimas individuales y colectivas,
es la nica inversin que proporciona una verdadera reconciliacin, presupuesto
indispensable para promover la convivencia pacfica y fortalecer la democracia.

Hoy en da las vctimas tienen un enorme acumulado de iniciativas y propuestas

encaminadas a obtener el goce integral de sus derechos, como aquellas
formuladas por la Mesa Nacional de Vctimas, el Movimiento de Vctimas de
Crmenes de Estado, el Movimiento de Hijos e Hijas por la Memoria y contra la
Impunidad y aquellas que surgieron a partir del encuentro de vctimas
pertenecientes a organizaciones sociales realizado a mediados de 2007.
Estas iniciativas organizativas construidas en medio de la guerra no se limitan a
aceptar concesiones de carcter simplista o minimalista, que intentan justificar el
sacrificio de la verdad y la justicia a cambio de la paz. Son iniciativas encaminadas
a luchar contra la inequidad y la ausencia de condiciones dignas para los
ciudadanos y ciudadanas. Es preciso que estas propuestas sean adoptadas e
impulsadas por el Estado y la sociedad, reconociendo que la memoria de las
vctimas y su lucha contra el olvido y la impunidad, es parte legado histrico de
todos los colombianos y colombianas.
Unidad para la Atencin y reparacin Integral de las Victimas.
Institucin Estatal que tiene como misin liderar acciones del Estado y la sociedad
para atender y reparar integralmente a las vctimas contribuyendo a la inclusin
social y la paz. Como enfoque Estratgico busca acercar el Estado a las vctimas
mediante coordinacin eficiente y acciones transformadoras que promuevan la
participacin efectiva de las vctimas en su proceso de reparacin
Objetivos Estratgicos.
Implementar mecanismos de atencin y asistencia integral eficiente y eficaz para
las vctimas.
Brindar una respuesta integral del Estado encaminada a que las vctimas se
sientan reparadas.
Poner en marcha conjuntamente con las entidades (nacionales y territoriales) una
estrategia integral para la movilizacin del SNARIV.
Garantizar la participacin efectiva de las vctimas.
Contribuir a la prevencin de violaciones a los DDHH e infracciones al DIH.
Contar con un sistema de informacin integral, para la trazabilidad de la vctima
desde su declaracin hasta la cesacin de su vulnerabilidad.
Conexidad de los derechos constitucionales.
Segn Sentencia No. T-491 de 1992:
La fundamentalidad de un derecho constitucional no depende solamente de la
naturaleza del derecho, sino tambin de las circunstancias del caso. La vida, la
integridad fsica, la libertad, son derechos fundamentales dado su carcter
inalienable. En cambio, la seguridad social es un derecho constitucional

desarrollado en la ley que, en principio, no ostenta el rango de fundamental, salvo

que las circunstancias concretas permitan atribuirle esta connotacin por su
importancia imprescindible para la vigencia de otros derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo
denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es
comunicada esta calificacin en virtud de la ntima e inescindible relacin con
otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma
inmediata los primeros se ocasionaran la vulneracin o amenaza de los
segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio un derecho
fundamental, pasa a gozar de esta categora cuando la desatencin del enfermo
amenaza con poner en peligro su vida.
Derechos fundamentales innominados.
La Corte ha encontrado que en la Constitucin existen algunos derechos que se
encuentran implcitos en el mbito de proteccin de distintas disposiciones
jurdicas iusfundamentales, pero que, sin embargo, no se encuentran textualmente
enunciados en ellas. Se trata de los llamados derechos innominados, cuya fuerza
vinculante y supremaca jerrquica viene dada por la disposicin que los consagra
de manera implcita y por los artculos 94 de la Constitucin Poltica y 2 del
Decreto 2591 de 1991.
La Corte Constitucional ha identificado los siguientes derechos fundamentales
innominados: 1) la dignidad humana, 2) el mnimo vital, 3) la seguridad personal
frente a riesgos extraordinarios; y, 4) la estabilidad laboral reforzada de sujetos de
especial proteccin constitucional. Para la Corte se trata de derechos que tambin
gozan de proteccin a nivel del derecho internacional de los derechos humanos.
Derechos fundamentales por conexidad.
La Corte Constitucional ha entendido que existen derechos, que si bien no
ostentan en s mismos la categora de derechos fundamentales pueden ser objeto
de proteccin a travs de la accin de tutela, siempre que su vulneracin, en el
caso concreto, apareje una violacin o amenaza de un autntico derecho
fundamental.
La Corte Constitucional ha entendido que en algunos casos excepcionales resulta
procedente la proteccin, por va de tutela, de los derechos mencionados, cuando
su amenaza o vulneracin implica la amenaza o vulneracin de un derecho
fundamental, debido a la estrecha y directa relacin que existe entre ellos (T571/92). En estos casos se entiende que el derecho prestacional protegido es un
derecho fundamental por conexidad.
Recalcar que el juez deber realizar un anlisis suficiente de los hechos y del
acervo probatorio, de forma tal que pueda determinar si, efectivamente, en el caso
concreto, la vulneracin o amenaza de derechos sociales o colectivos, da lugar a
la violacin o amenaza de los derechos fundamentales de la persona afectada.

Mediante la utilizacin de la conexidad, la Corte Constitucional ha ejercido su

funcin de garantizar la supremaca constitucional (Art. 4 CP) y la efectividad de
los derechos fundamentales (Art. - CP). En efecto, a travs de esta doctrina, ha
protegido especialmente el contenido bsico de algunos derechos sociales como
medio para lograr la igualdad sustancial o '"real y efectiva", en trminos del texto
constitucional (Art, 13 CP), y para asegurar la efectividad de otros derechos
fundamentales como las libertades civiles y polticas.
Es importante resaltar la aplicacin de la tesis de la conexidad cuando se
encuentra en juego el derecho al mnimo vital. En efecto, gracias a este concepto
es posible proteger la efectividad de los derechos sociales, econmicos y
culturales cuando quiera que la violacin de estos d lugar a una vulneracin de la
vida digna o la integridad de las personas, conceptos, contenidos en la
formulacin jurisprudencial del derecho al mnimo vital.
Los beneficiarios directos de la teora de la conexidad, en particular cuando se
trata de proteger el mnimo vital, han sido los sujetos de especial proteccin
constitucional, esto es, personas o grupos sociales que se encuentran en situacin
de vulnerabilidad e indefensin, por sus condiciones personales o como resultado
de la discriminacin y marginacin social 10.
Qu son los derechos fundamentales?
Es claro que los derechos fundamentales son aquellos inherentes a la persona
humana, cualquiera que sea le criterio utilizado para identificar esta categora de
derechos, son el conjunto de privilegios propios de la persona y su confirmacin
resulta vital para el desarrollo integral de la persona que vive en una sociedad
jurdicamente organizada.
La concepcin de los derechos fundamentales es tan extensa como la razn
jurdica de los mismos, todo aquello a la cual tenemos el privilegio de acceder solo
por el hecho de ser personas aquello que garantice nuestro bienestar y la
dignificacin de nuestra calidad de seres humanos, derechos que a su vez se ven
articulados muchos mas, no categorizados dentro de la priorizacin, pero sin los
cuales no alcanzaramos el goce efectivo de los fundamentales, por ende el
violentar, vulnerar o poner en riesgo cualquier derecho constitucional o supra
constitucional, implica la vulneracin de aquellos privilegios que tomamos como
obligatorio amparo.
El Derecho a la Salud.
Se refiere a que la persona tiene como condicin innata, el derecho a gozar de un
medio ambiente adecuado para la preservacin de su salud, el acceso a una
atencin integral de salud, el respeto a su concepto del proceso salud enfermedad y a su cosmovisin. Se complementa su concepcin de la siguiente
forma:
10

Criterios de interpretacin de los derechos fundamentales protegidos por el estado colombiano.

2010. recuperado de: http://derconscol.blogspot.com/2010/05/criterios-de-interpretacion-de-los.html

Este derecho es inalienable, y es aplicable a todas las personas sin importar su

condicin social, econmica, cultural o racial. Para que las personas puedan
ejercer este derecho, se debe considerar los principios de accesibilidad y equidad.
De acuerdo a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, se reconoce la
salud como derecho inalienable e inherente a todo ser humano. Esto implica la
obligacin del Estado de respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud de
todos sus ciudadanos, no slo asegurando el acceso a la atencin de salud, sino
tambin la atencin adecuada. Es por ello que la propuesta plantea un modelo de
atencin basado en el sistema pblico de salud. El Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha sealado que el
derecho a la salud abarca los siguientes elementos esenciales e
interrelacionados:
a.
Disponibilidad: Se refiere a contar con un nmero suficiente
de establecimientos de salud, recursos humanos (considerando mdicos,
profesionales, tcnicos y personal de salud capacitados) y programas, que
inclyanlos factores determinantes bsicos de la salud, como agua limpia
potable y condiciones sanitarias adecuadas.
b.
Accesibilidad: Significa que los establecimientos, bienes y servicios
de salud se encuentren accesibles a todos, haciendo hincapi en los sectores ms
vulnerables y marginados de la poblacin. Lo anterior implica:
Accesibilidad fsica: Los establecimientos, bienes y servicios de salud
debern estar al alcance geogrfico de todos los sectores de la poblacin,
as mismo los factores determinantes bsicos de la salud, como el agua limpia
potable deben ser de acceso Intro domiciliario o encontrarse a una distancia
geogrfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales.
Accesibilidad econmica (asequibilidad): Los pagos por servicios de
atencin de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes
bsicos de la salud debern basarse en el principio de la equidad y ser
proporcionales a los ingresos financieros de los hogares.
Acceso a la informacin: Comprende el derecho del paciente a recibir y
solicitar toda la informacin necesaria sobre su situacin y el tratamiento que
recibir. Involucra tambin el derecho a recibir y difundir informacin e ideas
acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Sin embargo el acceso a la
informacin no debe menoscabar el derecho a la confidencialidad de los datos
personales.
c.
Aceptabilidad: Todos los establecimientos y servicios de salud
debern respetar la tica mdica y los criterios culturalmente aceptados.
Adems debern ser sensibles a los requisitos del gnero y del ciclo de vida.
As mismo el paciente tiene todo el derecho de aceptar o no el diagnstico y
tratamiento que propone el personal sanitario.

d.
Calidad: Los establecimientos, servicios, equipamiento e insumos
de salud debern ser tambin apropiados desde el punto de vista cientfico y
mdico, y ser de buena calidad; el personal debe estar capacitado; y debe contar
con agua potable y condiciones sanitarias adecuadas. Es parte de la calidad de
los servicios de salud, el trato respetuoso, adecuado y oportuno a las personas
que demandan atencin.
La obligacin estatal implica la provisin de una atencin integral, continua
y equitativa. Recoge las dimensiones de promocin, prevencin, curacin y
rehabilitacin. Involucra el derecho y responsabilidad de las personas, familias y
comunidades de ser protagonistas de su propia salud, por lo que promueve
procesos sociales y polticos que les permitan expresar necesidades y
percepciones, participar en la toma de decisiones, as como exigir y vigilar el
cumplimiento del derecho a la salud11.
Derecho Fundamental a la Vida.
El concepto jurdico del dolor desde el derecho constitucional ha sido
abarcado en una sola perspectiva: el reconocimiento del derecho fundamental a la
vida, en condiciones dignas. El derecho a la vida se ve afectado por conexidad:
cuando el dolor no permite lleva una vida equilibrada en todos sus aspectos,
permite la proteccin constitucional a la vida. Se entiende que el cuerpo es el
elemento central en una teora sobre la vida digna; un cuerpo sufriente, enfermo
es un cuerpo limitado y condicionado a muchas variables, incluso sicolgicas.
El derecho a la vida es uno de los Derechos Humanos Universales recogido
y aceptado en todas las Constituciones Polticas y dems normas legales de los
diferentes pases del mundo, as como en los Instrumentos Internacionales que
libre y voluntariamente algunos pases han integrado a sus respectivas
legislaciones. Como ejemplo podemos citar la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, la
Convencin Americana de los Derechos Humanos, entre otros, que garantizan el
derecho a la vida, como un derecho fundamental autnomo.
El Derecho Internacional obliga a proteger la vida humana, desde la concepcin,
es decir, tanto antes como despus del nacimiento. Pues la evolucin de la
internacionalizacin de los derechos humanos alcanza mayor fuerza da a da y
aceptacin a nivel mundial. Es justamente el Derecho Internacional uno de los
principales promotores de los derechos humanos y de la proteccin de los
individuos. El derecho a la vida constituye un valor supremo cuya titularidad
corresponde a todos los individuos de la especie humana y cuya violacin es de
carcter irreversible, ya que desaparece el titular de dicho derecho 12.
11

12

Recuperado de: www.saludintegralincluyente.com/proyecto/enfoques/derecho-a-la-salud.html

Silvana Esperanza Erazo Bustamante. La vida como derecho fundamental de las personas.
Recuperado
de:
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10306

El derecho a la salud, el dolor y el derecho fundamental a la vida se encuentran;

en tanto que las intervenciones quirrgicas, el suministro de medicamentos, los
tratamientos de todo tipo para paliar el dolor o cortarlo de raz son la fuente de la
cual se ha servido el Tribunal Constitucional Colombiano para tocar el tema del
dolor, que tambin ha abarcado desde la violencia intrafamiliar, el castigo a los
menores, el manejo del dolor por parte de los medios de comunicacin, la
eutanasia y la distanasia13.
SENTENCIA T-025 de 2004
La sentencia T-025 del 22 de enero de 2004 proferida por la Corte Constitucional
colombiana declaro por vez primera en relacin con la situacin de la poblacin
desplazada la existencia de un estado de cosas inconstitucionales. Bajo el
expediente T-653010, fueron acumulados otros 108 expedientes, correspondientes
a igual numero de acciones de tutela interpuestas por 1.150 ncleos familiares,
todos pertenecientes a la poblacin desplazada, con un promedio de 4 personas
por ncleo, y compuestas principalmente por madres cabeza de hogar, personas
de la tercera edad y menores, as como indgenas y afro-descendientes, finalidad
de asegurar el cumplimiento de las directrices para alcanzar la superacin del
estado de cosas inconstitucionales, se crea la comisin de seguimiento la cual ha
proferido los autos de seguimiento.
Auto de seguimiento
Se puede denotar que es cada una de las normas que se encargan de
complementar el desarrollo interno y completo de una Sentencia o orden emanada
por la Ley14.

3.5.

Marco jurdico.

La normatividad supra constitucional.

Declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano. Asamblea Nacional
de la Revolucin Francesa 4 de agosto de 1789.
Carta Internacional de Derechos Humanos. Declaracin universal de
Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, Resolucin 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.
13

Gustavo Adolfo Garca Arango. Derecho a la vida digna el concepto jurdico del dolor desde el
derecho constitucional. Publicacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medelln. 2009.
14

Presidencia e la Republica, Proyecto de acto reformatorio de la Constitucin Poltica e Colombia,

art. 67.

 Convenio de Ginebra relativo a la proteccin debida de las personas civiles

en tiempo de guerra, Convenio IV de 1949.
Protocolo adicional a los convenios de ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin
carcter internacional, Protocolo II de 1977.
Principios Rectores de los desplazamientos internos adoptados por la
Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 1998.
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. IX
Conferencia Internacional Americana.
Normatividad Constitucional.
Prembulo de la Constitucin Poltica:
El Pueblo de Colombia, En ejercicio de su poder soberano, representado
por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la
proteccin de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nacin y
asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico,
democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y
social justo, y comprometido a impulsar la integracin de la comunidad
latinoamericana
Derechos Fundamentales reconocidos por la constitucin
poltica colombiana.
ARTICULO 11. El derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte.
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su
condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.
ARTICULO 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y
difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informacin
veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicacin. Estos
son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la
rectificacin en condiciones de equidad. No habr censura.

ARTICULO 21. Se garantiza el derecho a la honra. La ley sealar la forma

de su proteccin.
ARTICULO 22. La paz es un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento.
ARTICULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones
respetuosas a las autoridades por motivos de inters general o particular y
a obtener pronta resolucin. El legislador podr reglamentar su ejercicio
ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas. Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y
con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a
la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la
investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con
violacin del debido proceso.
Normatividad Nacional.
LEY 387 DEL 24 DE JULIO DE 1997
Por la cual se adoptan medidas para la prevencin del desplazamiento
forzado; la atencin, proteccin, consolidacin y estabilizacin socioeconmica de
los desplazados internos por la violencia en la Repblica de Colombia.
LEY 1190 DE 2008
Por medio de la cual el Congreso de la Repblica de Colombia declara el
2008 como el ao de la promocin de los derechos de las personas desplazadas
por la violencia y se dictan otras disposiciones
DECRETO REGLAMENTARIO 2569 DEL 2000
Por el cual se reglamenta la ley 387 de 1997 para la prevencin del
desplazamiento forzado; la atencin, proteccin, consolidacin y estabilizacin
socioeconmica de los desplazados internos por la violencia en la Repblica de
Colombia.
LEY 1448 DEL 10 DE JUNIO DE 2011

Ley de Victimas y Restitucin de tierras.

4. DISEO METODOLGICO
El diseo metodolgico corresponde a la construccin de un modelo
estructural que los investigadores procesan teniendo en cuenta las caractersticas
propias de su trabajo, que le servir para desarrollar en forma ordenada y
sistemtica todas la actividades dirigidas a obtener resultados confiables 15.
15

Trabajo de Investigacin Focalizacin de subsidios del estado colombiano en el barrio Toledo

Plata de la comuna 6 del municipio de Ccuta, Pedro Julio Moros G. Universidad Simn Bolvarextensin Ccuta. 2008.

Este trabajo investigativo de estructura a partir del acopio de informacin

cualitativa, para dar solucin a la pregunta de investigacin se tomara como base
el mtodo de investigacin cualitativa de tipo hermenutica, dado que facilitara la
comprensin en torno a la constitucin del campo, a la construccin del objeto de
investigacin, a los niveles de anlisis e interpretacin involucrados, al manejo de
escalas de generalizacin y al papel del investigador como observador e intrprete
del objeto de estudio, para lograr una correcta comprensin del objeto de
investigacin.
Para comenzar se debe acotar que el mtodo cualitativo puede definirse
como un mtodo interdisciplinar, dado que atraviesa las ciencias sociales como las
fsicas y facilita su comprensin, as como la inmersin del investigador en el
contexto y logrando el reconocimiento del objeto de estudio, as como lo exponen
Taylor y Bogdan (1987) al expresar que la investigacin cualitativa es aquella que
produce datos descriptivos: las propias palabras de las personas, habladas o
escritas, y la conducta observable.
Por otro lado al tomar la Hermenutica como tipo de estudio, busca
interpretar para este caso, las prcticas pedaggicas y el desarrollo de la
formacin en competencias ciudadanas. El trmino Hermenutica, proviene del
griego hermeneuein, que significa interpretacin. Es de importante recalcar la
idoneidad de la Hermenutica en esta investigacin de carcter cualitativo, dado
que se centra en interpretar desde diversas perspectivas el contexto social, pero
se caracteriza por ser un estilo investigativo estructurado que en su ejecucin da
al medio que rodea el objeto de investigacin un carcter especifico que facilitara
la veracidad de la informacin recolectada, tomando apartes de la teora
hermenutica de Gadamer en la etapa de anlisis estructural (Martnez, 2006).
Tcnicas de recoleccin de la informacin.
Teniendo en cuenta tanto el mtodo cualitativo como el tipo Hermenutico,
se realizara una interpretacin de las Sentencias motivadas por la proteccin al
derecho a la salud de la poblacin indgena en la jurisdiccin de San Jos de
Ccuta.
Frente a esto debemos elegir la manera idnea de recolectar y analizar la
informacin para el cumplimiento del objetivo de la investigacin. Las tcnicas de
recoleccin de la informacin para un estudio tipo Hermenutica se inician con una
serie de preguntas orientadoras, que cumplen un papel facilitador en la
comprensin del contexto y poblacin a investigar plasmadas en una entrevista
dirigida a los operadores de justicia y posterior a esto una anlisis de la lnea
jurisprudencial del derecho la salud de la poblacin indgena en San Jos de
Ccuta.
Anlisis de la Informacin.
Por otro lado, para el anlisis de la Informacin se tomara la DescripcinInterpretacin como mtodo de exposicin de la informacin recolectada y la

Estadstica descriptiva puede presentar informacin cualitativa en una forma

manejable, proporcionando resmenes sencillos.
Las herramientas estadsticas tambin pueden asistir en la creacin de
grficos para la visualizacin de los datos. A diferencia de la estadstica de
inferencias, la estadstica descriptiva no intenta alcanzar conclusiones o hacer
inferencias de los datos disponibles. Simplemente tiene como finalidad dar un
acercamiento grafico a la investigacin cualitativa para facilitar su exposicin
(Best, 1997).
Para esto se debe establecer un curso de variables segn las
caractersticas de la muestra y el objeto de investigacin.

5. ADMINISTRACIN DE LA INVESTIGACIN

Recursos fsicos.
Planta fsica de la universidad Simn Bolvar extensin Ccuta, biblioteca,
sala de internet, salones de clase del Programa Acadmico de Derecho. Recursos
fsicos propios de las Co-investigadoras.
Recursos institucionales.

Se cuenta con la asistencia metodolgica del Centro de Investigacin de la

Universidad Simn Bolvar y la tutora del cuerpo docente del Programa
Acadmico de Derecho. Adems con la orientacin de la oficina de apoyo judicial
del Palacio de Justicia Francisco de Paula Santander.
Presupuesto.
Los recursos financieros de este proyecto son cubiertos en la totalidad por
las Co-investigadoras.

FUENTES
RUBROS

CANTIDAD

VALOR
UNITARIO

TOTAL

Recurso
Humano

1 personas

600.000

600.000

Bibliografa

Varios

350.000

350.000

400.000

400.000

Aplicacin de
instrumentos
Papelera

Varios

300.000

300.000

Transporte y
comunicaciones

Difusin de
medios

300.000

300.000

100.000

100.000

Varios
TOTAL

2.050.000

6. CRONOGRAMA

ACTIVIDADES
Verificar fuentes de
informacin
Seleccin del
material objeto de
estudio
Anlisis del
material objeto de
estudio

1
x

2 3 4 5 6
x

x x
x X

SEMANAS
8 9 10 11 12 13 14 15 16

Entrevistas a los
juzgadores
Anlisis
jurisprudencial
Balance y
Tabulacin de las
entrevistas
Sistematizacin de
la entrevistas
Materializacin de
resultados
Presentacin y
sustentacin del
proyecto de
investigacin

x
x
x

x
x

x
x

7. BIBLIOGRAFA
ACNUR y Red de Solidaridad Social, Balance de la Poltica de Atencin al
Desplazamiento Interno forzado en Colombia 1999-2002, 2002
ARANGO, RODOLFO, La Jurisdiccin Social de la Tutela, en Corte
Constitucional, 10 aos, Balance y Perspectivas, 2003
CODHES, Desplazamiento Rural, en Un pas que Huye: Desplazamiento y
violencia en una Nacin Fragmentada, Boletn N 3, 1999

COMPILADORES, LONDOO BEATRIZ, PIZARRO RAFAEL, en Derechos

Humanos de la Poblacin desplazada en Colombia, UNIVERSIDAD DEL
ROSARIO, 2005
BELLO, MARTHA NUBIA, ACBUR-UNIVERSIDAD NACIONAL DE Colombia, en
Desplazamiento Forzado: Dinmicas de Guerra, exclusin y desarraigo,
2004
MALDONADO PINTO, JORGE ENRIQUE, en orientaciones metodolgicas de
Investigacin: Diseos del proceso investigativo en las Ciencias Sociales,
UNIVERSIDAD LIBRE DE Colombia, 2008
FUNDACIN DE ATENCIN AL MIGRANTE (FAMIG), en Gota a Gota:
Desplazamiento Forzado en Bogot y Soacha, 2007
CONSULTORA PARA EL DESPLAZAMIENTO FORZADO Y LOS DERECHOS
HUMANOS (CODHES) Y UNICEF COLOMBIA, en Un Pas que huye:
Desplazamiento y Violencia en una Nacin Fragmentada, pg. 99.1999.

Referentes Bibliogrficos16.
Ao
2012

16

Titulo del articulo

Autor

Publicacin

Los movimientos sociales Gerardo A. Durango REVISTA

DE
desde la perspectiva de lvarez
DERECHO N. 37,
las mujeres y pueblos
Barranquilla, 2012.
Indgenas. Un anlisis
Universidad

Revistas Cientficas SCIELO, DIALNET, REDALYC

desde la jurisprudencia
de la Corte Constitucional
colombiana

Nacional
Colombia.

de

2009

Pueblos originarios y Hctor

polticas
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Argentina

Hugo Cent.
Estudios
Interdisciplinarios
Etno-lingsticos
Antropolgicos
Socioculturales.
n.18 Rosario jul./dic.
2009. Argentina.

2005

Los pueblos originarios Jos

Antonio Estudios
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Atacameos N 30,
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derechos
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2006

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indgenas y las minoras
nacionales: una mirada
desde
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Sistema
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La comunidad indgena y Magali

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sociales

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Ciudad
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ene./dic.
2010.
Argentina.