DERECHO PENAL PARTE GENERAL

DR. HECTOR MANUEL CENTENO BUENDIA

MODULO PENAL GENERAL

LA LEY PENAL: APLICACIN EN EL ESPACIO, TIEMPO Y CON RELACIN A LAS
PERSONAS. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DEL DELITO. CLASIFICACIN DE LOS
DELITOS. TEORAS DE LA PENA Y EL CDIGO PENAL. TIPO DOLOSO DE
COMISIN. ESTRUCTURA. TIPO DOLOSO DE OMISIN. OMISIN IMPROPIA.
TIPO CULPOSO.CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA. ERROR DE TIPO Y
ERROR DE PROHIBICIN. TENTATIVA AUTORA Y PARTICIPACIN. CLASES DE
AUTORA. TEORA DEL DOMINIO DE LA VOLUNTAD Y LA INFRACCIN DEL
DEBER. CAUSAS DE JUSTIFICACIN. CAUSAS DE INCULPABILIDAD.
CONCURSO DE DELITOS. LAS PENAS EN EL CDIGO PENAL

CAPITULO I
LA LEY PENAL:
Se entiende por ley el total organismo jurdico que regula la imputacin y
sus consecuencias a un caso concreto, aspecto que significa que en el
artculo 2 del Cdigo penal la expresin ley no se puede concebir en el
sentido de ley formalmente penal, sino que el concepto se extiende a todas
aquellas disposiciones que vienen a integrarse, completndolo u
otorgndole contenido jurdico, al tipo penal como figura, incluyendo la de
la determinacin de la sancin, sea por aplicacin del principio de plenitud
organizada del sistema jurdico general, sea por remisiones expresas o
implcitas de la misma ley penal, as como a todas las que en el caso
habilitan el ejercicio del ius puniendi que permite la aplicacin efectiva de
la sancin.
Las leyes penales, contiene dos partes: el precepto y la sancin. El precepto
prohbe o manda algn comportamiento y la sancin se prev para el
incumplimiento del mismo, as la ley penal seala un mbito dentro del
cual el sistema penal del que forma parte puede seleccionar y criminalizar

personas. Es decir, se estructura sobre la base del precepto y de la sancin.

Si se dan los requisitos establecidos en el precepto, entonces procede la
aplicacin de la sancin.
Los caracteres como fuente de conocimiento, contienen las siguientes
notas esenciales,
1.-Exclusiva, puesto que slo ella crea delitos y establece sanciones.
2.-Obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto particulares, funcionarios
u rganos del Estado.
3.-Ineludible, pues las leyes slo se derogan con otras leyes.
4.-Igualitarias, ya que la Constitucin Nacional proclama la igualdad de
todos los ciudadanos ante la ley.
5.-Constitucional, desde que la ley inconstitucional se excluye para el caso
concreto.
6.-Autonoma de cada precepto dentro del mismo sistema jurdico-penal, es
decir, no hay comunicabilidad entre los mismos, ya que toda accin que no
se identifica con un tipo penal es, para el derecho penal indiferente.
LAS LEYES PENALES EN BLANCO.
La negacin de toda otra pretensin punitiva que la que nace de la ley penal
nos lleva a la consideracin de las leyes penales en blanco en ellas est
determinada la sancin pero el precepto que se asocia esa consecuencia (la
pena) slo est formulado como prohibicin genrica, que deber ser
definido por una ley, por un reglamento o incluso por una orden de la
autoridad. Es decir, son las que establecen una pena para una conducta que
resulta individualizada en otra ley (formal o material).
Estas leyes no son problema cuando remiten a otra ley formal, pero se
complica cuando no surge de materia formal, sino en sentido material, pero
slo si emana de una legislatura provincial o del poder administrativo
(poder ejecutivo, municipalidades), ya que en esos casos se puede correr el
riesgo de una delegacin de la atribucin legislativa en materia penal, que
compete al Congreso Nacional. La ley penal en blanco, no es en s
inconstitucional siempre que su estructura respete la divisin de poderes.
La ley formal o material que completa la ley penal en blanco, integra el tipo
penal, de modo que esta se remite a una ley que aun no existe, no tendr
vigencia hasta que se sancione la que la completa.
Se distinguen tres tipos de complementos:
1. El complemento se halla contenido en la misma ley. Se trata de un
problema de tcnica legislativa. Se formula en primer trmino la
prohibicin legal y despus, en un pargrafo de conjunto, se sancionan con
determinadas penas las infracciones de determinados pargrafos de la ley .

2. El complemento se halla contenido en otra ley, pero emanado de la

misma instancia legislativa.
3. El complemento se halla contenido en otra ley (en sentido material),
atribuido a otra instancia o autoridad. Estas son las leyes penales en blanco
en sentido estricto.
APLICACIN EN EL ESPACIO,
LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL
TITULO I: DE LA LEY PENAL
CAPITULO I: APLICACION ESPACIAL
Artculo 1.-Principio de Territorialidad
La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el
territorio de la Repblica, salvo las excepciones contenidas en el Derecho
Internacional.
Tambin se aplica a los hechos punibles cometidos en:
1. Las naves o aeronaves nacionales pblicas, en donde se encuentren; y,
2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta
mar o en espacio areo donde ningn Estado ejerza soberana.
Concordancias:
Const.: arts. 54, 99 y 100;
C.E.P.: art. VII;
C.C.: arts. 591, 596, y 1136;
C.J.M.: arts. 326, 329 y 330.
Artculo 2.- Principio de Extraterritorialidad, Principio Real o de Defensa y
Principio de Personalidad Activa y Pasiva
La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero,
cuando:
1. El agente es funcionario o servidor pblico en desempeo de su cargo;
2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pblicas, siempre que
produzca sus efectos en el territorio de la Repblica;
3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el
orden constitucional o al orden monetario;
4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito est previsto
como susceptible de extradicin segn la Ley peruana, siempre que sea
punible tambin en el Estado en que se cometi y el agente ingresa de
cualquier manera al territorio de la Repblica; y,
5. El Per est obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.
Concordancias:
Const.: arts. 39 y 55;
C.P.: arts. 252 a 261, 273 a 303, 315 a 353;
C.N.A.: art. 213;
Ley de Extradicin N 24710.

Artculo 3.- Principio de Representacin

La Ley Penal peruana podr aplicarse cuando, solicitada la extradicin, no
se entregue al agente a la autoridad competente de un Estado extranjero.
Concordancias:
L.O.P.J.: arts. 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170,
171;
C.J.M.: art. 538;
Ley de Extradicin N 24710.
C.P.: arts. 252 a 261, 273 a 303, 315 a 353 y 425
Artculo 4.- Excepciones al Principio de Extraterritorialidad
Las disposiciones contenidas en el Artculo 2, incisos 2, 3, 4 y 5, no se
aplican:
1. Cuando se ha extinguido la accin penal conforme a una u otra
legislacin;
2. Cuando se trata de delitos polticos o hechos conexos con ellos; y,
3. Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha
cumplido la pena o sta se halla prescrita o remitida.
Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, puede renovarse
el proceso ante los tribunales de la Repblica, pero se computar la parte de
la pena cumplida.
Concordancias:
C.J.M.: arts. 55, 56, 57, 58 y 59.
Ley de Extradicin N 24710.
C.E.P.: art. VII Tt. Prel.
C.P.: arts. 2 inc. 2, 3, 4 y 5 y 78 incs. 1 a 3
Artculo 5.-Principio de Ubicuidad
El lugar de comisin de un delito es aqul en el cual el autor o partcipe ha
actuado u omitido la obligacin de actuar o en el que se producen sus
efectos.
Concordancias:
Const.: art. 54;
C.P.: art. 46 inc. 5;
C.J.M.: art. 330.
2.1.- Principios reguladores
Como hemos tenido oportunidad de observar, hay delitos cuyas particulares
circunstancias de ejecucin, requieren la aplicacin de la ley penal del Estado
a hechos cometidos fuera de su territorio, ya sea porque el resultado del
injusto se materializa en su propio territorio, o porque siendo parcialmente
ejecutados en l, su proceso ejecutivo termina en otro pas,.
Cada Estado determina en su ley el alcance espacial que quiere darle, sin
perjuicio de la regulacin que puede provenir de los convenios internacionales.
Los principales principios reguladores de tal alcance que han aparecido en la

evolucin del derecho y que hoy se emplean en el derecho comparado son: de

territorialidad, de pabelln, real o de defensa, de personalidad, de universalidad
y de representacin.
2.1.1.- Principio de territorialidad
Conforme a este principio, la ley penal de un Estado es aplicable a todo hecho
punible cometidos dentro de su territorio, sin consideracin de la nacionalidad
del autor. En tal sentido, la posicin doctrinaria dominante ha constituido como
regla general, el que en materia criminal rige el criterio locus regit actum. En
tal sentido, los hechos punibles se determinan por la ley vigente en el lugar de
realizacin del hecho punible.
Para este principio, conforme lo aprecia Creus, lo que decide la aplicacin de
la ley penal del Estado, es el lugar de comisin del delito: dicha ley penal se
aplica a los delitos cometidos dentro del Estado o en lugares sujetos a su
jurisdiccin, entendindose por tales aquellos en los que el Estado ejerce
facultades legislativas, sin que importe para nada la condicin del autor o del
ofendido, ni la "nacionalidad" del bien jurdico afectado (1992, p. 111).
El principio de territorialidad, como principio general, es lgico desde todo
punto de vista, nos dice Carbonell Mateu: en primer lugar, porque es donde se
extiende la soberana del Estado de que emana; adems, porque la ley es
objetiva: se dirige a todos los ciudadanos que se encuentren en un lugar
determinado, en aplicacin del criterio del ius sol que vino a sustituir el ius
sanguinis medieval.
Hoy no es aceptable entender que existe una relacin estrictamente personal
entre el Estado y el ciudadano, ni que la ley penal sea una especie de estatuto
subjetivo. Por el contrario, se ha de entender que es el criterio del objeto de
tutela, el bien jurdico, de los intereses generales, el que debe prevalecer
(1995, p. 164).
Este principio es bsico y fundamental. Nuestro Cdigo Penal lo legisla en su
artculo primero, estableciendo que: "la ley penal peruana se aplica a todo el
que cometa un hecho punible en el territorio de la Repblica, salvo las
excepciones contenidas en el Derecho Internacional. Dos problemas deben
solucionarse para llevar a la prctica este principio: establecer qu debe
entenderse por "territorio del Estado", y definir qu debe entenderse por "lugar
de comisin".
Concepto jurdico de territorio.En principio, la determinacin de lo que conceptualmente se entienda como
"territorio nacional", depende primordialmente del derecho internacional y
constitucional, puesto que su alcance no coincide necesariamente con su

extensin fsica, ya que el concepto de aqul se extiende a todos los lugares

sobre los que el Estado ejerce su "jurisdiccin" poltico-jurdica: las tierras
comprendidas dentro de los lmites que internacionalmente le son reconocidos,
el mar territorial, el espacio areo sobre ellos, las naves y aeronaves
pblicas y privadas con pabelln nacional que se encuentren en alta mar (mare
liberum) o en su espacio areo y los lugares donde, por convenio
internacional, ejerce dicha jurisdiccin.
Conforme al mandato de nuestra Constitucin, "el territorio del Estado es
inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio martimo
y el espacio areo que los cubre" (Art. 54). La superficie territorial abarca la
regin terrestre (trra) que en el continente, islas, cayos y archipilagos, se encuentra bajo la soberana estatal (esta zona generalmente se encuentra
demarcada por los tratados con los pases vecinos en el marco de la Constitucin
y del Derecho Internacional). El dominio martimo del Estado, conforme a lo
establecido por el artculo 54 de nuestra Constitucin, comprende el mar
adyacente a sus costas (tanto del territorio continental, islas y archipilagos), as
como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas
medidas desde las lneas de base que establece la ley. En su dominio martimo
el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades de
comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados
ratificados por el Estado.
El espacio areo consiste en una columna de aire levantada verticalmente
dentro de la atmsfera, sobre el territorio superficial y martimo, que de acuerdo
a la interpretacin constitucional no presenta lmites (aunque suscribimos la
tesis en virtud de la cual ella debe extenderse <incluso de manera progresiva>
hasta donde el Estado tenga presencia y posibilidad tcnica y cientfica de ejercer su jurisdiccin).
Al respecto, el artculo 54 de nuestra Constitucin establece que: "El Estado
ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y
el mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin perjuicio de las
libertades de comunicacin internacional, de conformidad con la ley y con los
tratados ratificados por el Estado".El subsuelo comprende toda el rea de
terreno existente debajo del rea geogrfica superficial del suelo.
Con el nombre de territorio flotante se designa a las naves y aeronaves, que en la
medida en que estn sometidas a la soberana nacional, se reputan integrantes
del territorio y que veremos al tratar el principio de pabelln. Conforme lo
seala Pea Cabrera, los locales de las representaciones diplomticas peruanas
en el extranjero no se consideran territorio peruano de acuerdo con las normas
jurdico penales; si lo son, en cambio los recintos ocupados en el Per por las
representaciones diplomticas extranjeras. La inmunidad personal ha
reemplazado con mejor tcnica jurdica la ficcin de la extraterritorialidad
(1994, p. 220).

Lugar de comisin del delito.Dado que en su ejecucin el delito presenta diversos elementos que pueden
separarse conceptualmente, la definicin del lugar de comisin del delito,
puede, en principio, vincularse a uno de esos elementos. As surgieron las
teoras de la accin, del resultado y la de ubicuidad o mixta. Segn la teora
de la accin, el delito se entiende realizado en el lugar donde se produce la
actuacin de la voluntad, aunque sea otro el lugar del resultado. De esta manera,
en los llamados "delitos a distancia", es decir, en aquellos en los que la
actuacin de voluntad tiene lugar en una jurisdiccin y el resultado en otra,
debera aplicarse la ley del Estado donde tuvo lugar la actuacin de voluntad.
Por ejemplo: frente a la frontera, alguien dispara desde el Estado A sobre una
persona que est en territorio del Estado B, y que resulta muerto; en este caso la
ley aplicable sera la del Estado A.
Para la teora del resultado, por el contrario, es el resultado el que define la
consumacin del delito y por tanto es su materializacin la que decide sobre
el lugar de comisin de aqul. Agregndose a ello, tambin como fundamento,
que el Estado donde se produce el resultado, debe poder sancionar la
perturbacin del orden que ha sufrido.Ante ellas, surge en la doctrina una
tercera posicin mixta o eclptica, denominada teora de la ubicuidad, que
en la actualidad puede considerarse dominante. Segn ella, el delito debe
reputarse cometido tanto donde se produce el resultado, como all donde se ha
ejecutado la accin. Fue Binding el precursor de esta teora, cuyo fundamento
terico reside en la unidad que constituyen, tpicamente considerados, la accin
y el resultado, lo que impedira su separacin y consideracin aislada.
Se reconoce que para la mayor eficacia de la ley penal, el delito se entiende
cometido, indistintamente, en el lugar donde se realiza la accin o se
manifiesta total o parcialmente la voluntad delictuosa, o en el lugar en que se
ocasiona o debi ocasionarse el resultado. Y, en las omisiones, all donde
debi realizarse la accin omitida.
En el Per resulta manifiesta la preeminencia de esta posicin doctrinaria, y
el principio de ubicuidad, que sin duda alguna resulta ms amplio, claro y
beneficioso, ha sido ungido legislativamente en el artculo 5 del Cdigo penal,
con el siguiente texto: "El lugar de comisin de un delito es aquel en el cual el
autor o partcipe ha actuado u omitido la obligacin de actuar o en el que se
producen sus efectos".
Principio de pabelln
Como correlato y efecto del principio de territorialidad, encontramos el
principio del pabelln, denominado tambin teora del territorio flotante
(teora del "territoire flottant") (con el nombre de territorio flotante se designa a
las naves y aeronaves que, en la medida en que estn sometidas a la soberana
nacional, se reputan integrantes del territorio). Segn este principio, nos dice

Jescheck el Estado, cuyo pabelln es ostentado por un buque de navegacin

martima o fluvial o a cuyo amparo est registra una aeronave, puede someter a
su poder punitivo las acciones cometidas a bordo del buque o de la aeronave,
aunque el hecho haya sido cometido por un extranjero, en (o sobre) territorio de
soberana extranjera o en (o sobre) alta mar. Y como, segn el Convenio de
Chicago de 1944, la aeronave slo puede ser registrada en un Estado y el
buque jurdicamente slo puede ostentar un pabelln nacional, el principio de
pabelln conduce siempre a la clara conclusin, de que el Estado nacional posee en todo caso el poder punitivo, cualquiera que sea el lugar donde se
encuentren el buque o la aeronave en el momento de comisin del hecho.
"En el derecho Internacional se reconoce el principio de pabelln, por que
existe un inters general en poder hacer responsable al Estado de la seguridad y
el orden a bordo de sus buques y aeronaves" (Jescheck, Ibdem).
En el orden nacional, este principio encuentra su materializacin legislativa, en el artculo
primero del Cdigo Penal, que en su segunda parte establece: Tambin se aplica (la ley penal
peruana), a los hechos punibles cometidos en :
Las naves o aeronaves nacionales pblicas, en donde se encuentren; y, las naves
o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en el espacio
areo donde ningn Estado ejerza soberana.
Principio de personalidad o nacionalidad
De acuerdo al principio personal, el Estado sanciona segn su derecho todos
los hechos cometidos por su subditos, siendo indiferente el lugar de comisin
y contra quin se haya dirigido (Maurach, 1994, p. 174). En este principio lo
decisivo es la nacionalidad de los sujetos que intervienen en la relacin jurdica
originada por el delito, considerndose as mismo, que, de acuerdo a una relacin de fidelidad, la ley del Estado sigue a su nacional dondequiera que l se
encuentre; en otras palabras, los individuos son considerados portadores de su
propio "estatuto personal". Siguiendo estos mismos postulados, el codificador
peruano de 1991, acogi este principio y lo sustantiv legislativamente en el
artculo segundo de nuestro Cdigo penal.
Doctrinariamente se distingue una doble conceptualizacion de este principio:
cuando se trata de la justificacin de la aplicacin de la ley penal, a hechos
cometidos fuera del territorio del Estado en funcin de la nacionalidad del
autor, estaremos ante el denominado principio de personalidad activa; y
cuando la referencia es al titular del bien jurdico lesionado o puesto en peligro
por el delito, estaremos ante el denominado principio de personalidad
pasiva.
Segn el principio de personalidad activa, el Estado puede tambin someter a
su poder punitivo acciones de sus nacionales, aunque hayan sido cometidas en
el extranjero. Histricamente, nos refiere Jescheck (1991, p.227), ha sido este

principio el primer punto de conexin del Derecho Penal Internacional pues

segn una antigua concepcin el estatuto jurdico de la persona vena determinado por la pertenencia a su comunidad, quedando vinculado
permanentemente a ella ("leges ossibus inhaerent"). El principio personal
activo acenta la vinculacin del individuo a la nacin y favorece una
concepcin autoritaria del Estado, sin que esto quiera decir que necesariamente
est unido a ella, pues tambin se puede partir de la idea de la solidaridad
internacional.
La legitimacin de este principio se encuentra en la concepcin de que el
Estado debe estar facultado para someter a sus ciudadanos al Derecho
nacional aunque stos se encuentren en el extranjero conforme al aforismo "res
publica interest habere bonos subditos". La idea fundamental del principio en
su aspecto activo es la obediencia exigida al subdito de un Estado respecto de la
legislacin de este, cualquiera sea el lugar en que se encuentre (Bacigalupo,
1989, p. 52). No obstante la justificacin doctrinaria de su vigencia, actualmente
este principio tiene una vigencia reducida.
Segn el principio de personalidad pasiva, el nacional est siempre protegido
por la ley penal de su Estado y, por tanto, el alcance espacial de ella se extiende
en funcin del ofendido (sujeto pasivo) por el delito, cualquiera que sea el
lugar de su ejecucin. En este caso, la ley del Estado al cual pertenece el
nacional, se aplica al extranjero que delinca en su agravio fuera de su territorio.
Segn Creus esta expresin del principio de nacionalidad ha sido considerada
como una forma extrema del principio real o de defensa; en ste se ha
reconocido en algunos derechos una versin en que el alcance de la ley penal
est signado por la pertenencia del bien protegido a un nacional, lo cual, a su
vez, presentara una inteleccin del principio real desde el punto de vista del
de la nacionalidad (1992, p. 112)
Legislativamente, nuestro Cdigo punitivo sustantiva este principio, en sus dos
modalidades, en el inciso 4 del artculo 2, preceptuando que la ley penal
peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando es perpetrado
contra peruano o por peruano con la condicin de que el delito est previsto
como susceptible de extradicin segn la ley peruana, siempre que sea punible
tambin en el Estado en que se cometi (principio de doble incriminacin),
agregando la ley un necesario complemento, que es el que el agente ingrese de
cualquier manera al territorio de la Repblica, sea voluntariamente, por error,
caso fortuito, por expulsin e incluso por extradicin.
Estas disposiciones no sern de aplicacin, conforme al artculo 4 del Cdigo
Penal, en los siguientes casos: Cuando se ha extinguido la accin penal,
conforme a una u otra legislacin (primando en este caso la legisla
cin nacional en caso de duda). Cuando se trata de delitos polticos o hechos
conexos con ellos; y, Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero
o el condenado ha cumplido la pena o sta se halla prescrita o remitida. Si el

agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, puede renovarse el

proceso ante los tribunales de la Repblica, pero se computar la parte de la
pena cumplida.
Principio de responsabilidad funcional
Este principio que es derivado del anterior, se divide a su vez en principio
absoluto de responsabilidad funcional, que ha decir de Fernndez
Carrasquilla (1995, p.143), es una variante del estatuto real, en virtud del cual
se juzga con la ley interna, al funcionario pblico nacional, que delinca en el
extranjero y se halle amparado por inmunidad de Derecho Internacional; y, en
principio relativo de responsabilidad funcional, en virtud del cual, se juzga con
la ley nacional al funcionario pblico que, en ejercicio de su cargo, comete
delito en el territorio extranjero, y que no se encuentra amparado por el derecho
de inmunidad.
Conforme a lo establecido por el inciso 1, del artculo 2 de nuestro Cdigo
sustantivo, la ley penal peruana se aplica a todo delito cometido en el
extranjero, cuando el agente es funcionario o servidor pblico en el desempeo
de su cargo. Desde la perspectiva de que el funcionario o servidor pblico, no
necesariamente tiene que ser un nacional, este presupuesto no se ajusta a los
postulados que informan el principio personal o de nacionalidad, por lo que se
justifica su tratamiento individualizado.
En el caso peruano, conforme a lo establecido por el artculo 425 del Cdigo
penal, se consideran funcionarios o servidores pblicos a: Los que estn
comprendidos en la carrera administrativa. Los que desempean cargos
polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. Todo aquel
que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene
vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos. Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. Los
miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. Los dems indicados por
la Constitucin Poltica y la ley.
Principio real, de proteccin o defensa
Junto al principio territorial funciona como complemento el real o de defensa,
denominado tambin de proteccin (conforme: Jescheck, 1981, p. 228). Segn
sus postulados el Estado puede someter a su propia legislacin punitiva, los
hechos cometidos por extranjeros en el extranjero, cuando tales acciones
puedan lesionar o poner en peligro bienes jurdicos de ese Estado (segn
Maurach, en virtud de este principio, el Estado castiga todas las acciones que
se dirijan contra sus intereses, sin importar dnde y por quin hayan sido
cometidos <1994, p.

Lo decisivo en este principio es el de la nacionalidad del bien jurdico

protegido. La ley penal ampara los "intereses nacionales", por tanto, rige ella
en todos los casos en que el delito vulnera o amenaza uno de esos intereses,
cualquiera que sea el lugar de su comisin y sin que interese la nacionalidad del
autor (o del sujeto pasivo, s por otras razones el bien puede considerarse
"nacional").
Una cuestin bsica que tiene que ser resuelta en torno a este principio, es la
determinacin estricta de los "bienes jurdicos nacionales", que ante su lesin o
puesta en peligro, fundamenten la aplicacin del poder punitivc del Estado
afectado. Una tesis extrema comprende en l cualquier clase de bienes, sea que
su "nacionalidad" provenga de su carcter pblico, sea que se origine en su
pertenencia a nacionales del Estado. Por su parte, la tesis mas aceptada, postula
que slo algunos de esos bienes dan lugar a la aplicacin de la ley penal del
Estado en estos casos, los que generalmente se reducen a los relacionados con
la organizacin, preservacin y actividades fundamentales del Estado (integridad territorial, defensa, moneda, etc.); es habitual que para determinarlos, las
leyes enuncien taxativamente esos bienes o los delitos que se rigen por este
principio para evitar dificultades interpretativas.
En el caso peruano, los incisos 2 y 3 del artculo 2 del Cdigo Penal, establecen que la ley
penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando se atenta contra la
seguridad o la tranquilidad pblicas, siempre que produzcan sus efectos en el territorio de
la Repblica; y, cuando se agravia al Estado y la defensa nacional, a los Poderes del
Estado y el orden constitucional o al orden monetario.
Estas disposiciones no sern de aplicacin, conforme al artculo 4 del Cdigo
Penal, en los siguientes casos:
1).-Cuando se ha extinguido la accin penal, conforme a una u otra legislacin
(primando en este caso la legislacin nacional en caso de duda).
2).-Cuando se trata de delitos polticos o hechos conexos con ellos; y,
3).-Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha
cumplido la pena o sta se halla prescrita o remitida.
Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, puede renovarse el
proceso ante los tribunales de la Repblica, pero se computar la parte de la
pena cumplida.
Principio universal o cosmopolita
Segn este principio, denominado tambin "estatuto mundial", el Estado resulta
facultado para intervenir con su poder punitivo, aplicando su propia legislacin,
en todo caso, sin tener en cuenta para nada, el lugar de comisin del delito ni la
nacionalidad de su autor, "en este amplio sentido, el principio de derecho

universal es cientficamente insostenible y prcticamente irrealizable, porque

entonces el poder punitivo de los Estados sera ilimitado" (Jescheck, ob. cit.
p.229).
El principio de derecho universal slo est justificado, nacional e
internacionalmente, cuando el hecho se dirige contra bienes jurdicos de
carcter supranacional, en cuya proteccin existe un inters comn a todos los
Estados (por ejemplo, prohibicin del trfico de drogas, del comercio de
esclavos, de mujeres y de publicaciones obscenas, lucha contra la falsificacin
de moneda, proteccin de cables submarinos, proteccin contra piratera area,
genocidio, tortura y terrorismo, entre otros).
Slo en casos de este tipo se trata de la "solidaridad del mundo cultural frente al
delito" y de la "lucha contra la criminalidad internacional peligrosa", ideas que
se pueden justamente invocar para fundamentar el principio universal. El
principio del derecho universal se encuentra frecuentemente en convenciones
internacionales en las que los Estados se han unido para defender a travs del
Derecho Penal intereses culturales comunes.
En su manifestacin ms moderada, indica Creus, se apoya la justificacin de
la absoluta extraterritorialidad de la ley penal, en las hiptesis en que el delito
compromete bienes que pueden considerarse pertenecientes a la humanidad,
(los hoy llamados delitos "internacionales", como la piratera, trata de blancas,
etc.); esos casos no son comnmente enunciados taxativamente (tampoco ocurre
entre nosotros).
La posicin ms extrema extiende la aplicacin de la ley del Estado a todo
delito, partiendo de la idea de que siempre la infraccin penal afecta a la
humanidad, cualquiera que sea su carcter; esta ltima versin no tiene
repercusiones legislativas serias que conozcamos.
Desde el punto de vista de la poltica del derecho, es indudable que este
principio tiende a la formacin de un Derecho Internacional Penal, que limite la
autonoma "territorial" de las legislaciones penales nacionales. Ha sido,
justamente, esta pretensin la que plantea las mayores dificultades prcticas,
para la aplicacin del principio (hacindola depender de que el Estado consiga
poner mano sobre el autor del delito para juzgarlo con su propio derecho interno
y por sus tribunales), puesto que as se lo ve como una intervencin en las
cuestiones internas de otros Estados.
Por ello es que la decisin unilateral de un Estado "de aplicar su Derecho
Penal sobre la base del principio universal o cosmopolita, se considera
jurdicamente infundada" (conforme: Vives Antn, Cobo del Rosal,
Bacigalupo). Nuestro derecho positivo acoge este principio, en el inciso 5 del
artculo 2 del Cdigo Penal, establecindose que la aplicacin de la ley penal
peruana, a los delitos de connotacin universal, cometidos en el extranjero,
constituye una obligacin, pero est sujeto a la observancia de los tratados

internacionales.Estas disposiciones no sern de aplicacin, conforme al

artculo 4 del Cdigo Penal, en los siguientes casos:
1) Cuando se ha extinguido la accin penal, conforme a una u otra legislacin
(primando en este caso la legislacin nacional en caso de duda).
2)Cuando se trata de delitos polticos o hechos conexos
con ellos; y,
3)Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha
cumplido la pena o sta se halla prescrita o remitida.
Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, puede renovarse el
proceso ante los tribunales de la Repblica, pero se computar la parte de la
pena cumplida.
Principio de justicia por representacin
Como frecuentemente ocurre a nivel del tratamiento internacional de la
persecucin penal, los Estados pueden o no considerar viable el pedido de
extradicin que les formulen otros Estados, y por consiguiente negarse a la
entrega del extraditurus, sea por su condicin de nacional del Estado
requerido o por otro tipo de consideraciones, polticas, de derechos humanos,
etc.
En estos supuestos, que responden al legtimo derecho de soberana externa, el
Estado solicitado, desde una perspectiva de "solidaridad internacional", no
dejar impune al delincuente, sino que "por representacin" del Estado
requirente, proceder a juzgarlo, pero aplicando su propia normatividad. En
este sentido, el artculo 3 del Cdigo Penal establece como facultad soberana, que "la ley
penal peruana podr aplicarse cuando, solicitada la extradicin, no se entregue al agente a
la autoridad competente de un Estado extranjero.
CAPITULO II
DELITO. CONCEPTO
Es delito la accin u omisin voluntaria tpicamente antijurdica y
culpable.El delito es un acto u omisin voluntaria, quedan descartadas las
conductas que no son conducidas por la voluntad, como las conductas por
fuerza irresistible, acto reflejo o situaciones ajenas a lo patolgico (sueo,
sonambulismo, hipnotismo). En estos supuestos no existe conducta, por
tanto no hay delito. El concepto dogmtico del delito tiene origen en la
Teora De Las Normas de Karl Binding que dice que el delincuente viola la
norma no la ley.
La norma es un deber ser: "no matars". l deber ser gua a lo que es bueno
y que es lo malo. La ley es un ser, o sea la ley positiva "El que matare
tendr 30 aos de...". El delito vive en el ser, o sea en la ley, no la viola. Es
mas, el delito es ser, es una conducta positiva. Mas tarde, Mezger, se

ayuda tambin de la Teora Del Tipo de Beling que dice que cuando se
viola la norma, el acto debe encajar en lo descrito por la ley como delito, es
decir el acto debe encuadrarse al tipo penal.
El delito es un acto tpico, todo acto humano para considerarse como
delito debe adecuarse al tipo penal. Es decir debe haber tipicidad. Si no hay
adecuacin no hay delito, o peor aun, si no hay tipo, la conducta no es
delito. Por eso, todo lo que NO esta prohibido u ordenado, est permitido.
El delito es un acto tpicamente antijurdico, esta en oposicin a la
norma jurdica, debe lesionar o poner en peligro un bien jurdicamente
protegido. Un acto tpicamente antijurdico puede dejar de ser tal si median
las causas de justificacin.
El acto tpicamente antijurdico deber ser culpable. Para que la
culpabilidad pueda ligarse a una persona, debe existir los siguientes
elementos de culpabilidad: imputabilidad, dolo, culpa, y exigibilidad de un
comportamiento distinto, pero la conducta deja de ser culpable si median
las causas de inculpabilidad como: el caso fortuito, cumplimiento de un
deber o un estado de necesidad (por ejemplo la legtima defensa, el hurto
famlico).
El estado de necesidad tiene doble ubicacin sistemtica: es causa de
justificacin como tambin causa de inculpabilidad de la conducta. Tiene
esta doble ubicacin porque subsana la inconveniencia de mantener a priori
una clasificacin de las Causas de Justificacin y las Causas de
Inculpabilidad. La determinacin de su naturaleza queda librada a la
jurisprudencia o a la doctrina. Si al acto tpicamente antijurdico le falta
algn elemento de la culpabilidad o se dio alguna causa de inculpabilidad
el delito deja de ser tal, no hay delito. El ltimo elemento constitutivo del
delito es la punibilidad que es la privacin de un bien jurdico a quien haya
cometido, o intente cometer, un delito. Un acto tpicamente antijurdico y
culpable debe ser sancionado con una pena de carcter criminal. Algunas
veces a quien haya cometido un acto tpicamente antijurdico y culpable no
se le puede aplicar la sancin por las llamadas causas de impunidad.
ESTRUCTURA DEL DELITO.
1.- LA TIPICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
Definir el Tipo y la Tipicidad:
a) El Tipo: Es la figura abstracta e hipottica contenida en la ley, que se
manifiesta en la simple descripcin de una conducta o de un hecho y sus
circunstancias. Es la descripcin legal de un delito. la figura delictiva

creada por el Estado a travs de una norma jurdica o ley", "la descripcin
del comportamiento antijurdico".
b) La Tipicidad: Es la adecuacin de la conducta al tipo, es el
encuadramiento de una conducta con la descripcin hecha en la ley, la
coincidencia del comportamiento con el escrito del legislador, es en suma
la adecuacin de un hecho a la hiptesis legislativa.
DEFINICIN DE TIPICIDAD
La tipicidad es el encuadramiento de una conducta con la descripcin hecha
en la ley; la coincidencia del comportamiento con el descrito por el
legislador. Es en suma, la acuacin o adecuacin de un hecho a la
hiptesis legislativa. Para Celestino Porte Petit, la tipicidad es la
adecuacin de la conducta al tipo, que se resume en la frmula -nullum
crimen sine tipo.

El tipo es para muchos, la descripcin de una conducta desprovista de

valoracin, es una descripcin legal de la conducta y el resultado y, por
ende, accin y resultado quedan comprendidos en l. Con el anterior
esquema se aclara la diferencia que existe entre tipo y tipicidad, aunado en
que en l mismo se observa la descripcin legislativa (TIPO), y el
encuadramiento de la conducta (TIPICIDAD) hecha por la ley penal.
CONCEPTOS
Max Ernesto Mayer, en su Tratado de Derecho Penal (1915) asegura que la
tipicidad no es meramente descriptiva, sino indiciaria de la antijuridicidad,
en otras palabras no toda conducta tpica es antijurdica. Con lo anterior
este estudioso del tema nos plasma de manera sencilla que la tipicidad es
un indicio para el encuadramiento del delito que se presume, por lo que con
su existir se vislumbra ya una conducta antijurdica es decir, que no todo
indicio de una conducta tpica es indiciaria de un delito, ya que los mismos
se encuentran plasmados en el Cdigo (ley), como conductas antijurdicas y
son por esencia sancionables.
Edmundo Mezger, para quien el tipo no es simple descripcin de una
conducta antijurdica, considerando que la tipicidad, mas que un indicio, es
la verdadera razn de la antijuridicidad. Mezger adelanta un criterio ms
aventurado en considerar que la tipicidad es la esencia de la antijuridicidad
basndose en la legislacin, en virtud de que los comportamientos ya
descritos en la ley son antijurdicos y por ende penaliza dicha conducta al ir
en contra del orden jurdico ya establecido.

Beling, quien da la verdadera nocin manifiesta que la conducta culpable

antijurdica slo es punible con arreglo a las frmulas de amenaza penal y
en la extensin que ellas determinan. Estas influyen de tal suerte en la
definicin del delito, que slo los tipos de conducta por ellas captados son
objeto de penalidad y cada conducta en tal sentido tpica, slo es punible en
adecuacin precisamente a aquella pena abstracta que va unida al tipo de
que se trata. La tipicidad es una caracterstica esencial del delito. Para el
Jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos legalmente
acuados, aunque sea antijurdica y culpable, constituye lo atpico, esto es,
conducta no punible.
Cada tipo delictual forma un compuesto de diversos elementos que hacen
referencia conjuntamente a una imagen de pensamiento. Esta imagen es el
tipo legal (Tatbestand) para este delito. Si tomamos por ejemplo el tipo del
hurto, encontramos que todas sus caractersticas, tanto objetivas como
internas, estn contenidas en la imagen o figura rectora (Leitbild),
"substraccin de una cosa mueble ajena", puesto que para que el hurto
exista es preciso que dicha substraccin de una cosa mueble ajeno se haya
realizado y haya sido causada por el dolo del autor y aparece tambin la
otra caracterstica tpica, "Intencin de apropiacin", es tanto que esta
caracterstica se refiere precisamente a cosa ajena sustrada.
De esta suerte el concepto "Sustraccin de una cosa mueble ajena" domina
sobre las conjuntas caractersticas tpicas del hurto. Siempre es necesario
que el lado objetivo y subjetivo coincidan en un punto de tal suerte, que
tanto aquel como ste estn dominados por una idntica figura rectora
(Leitbild). Este Leitbild es el Tatbestand legal. La imagen o figura rectora
es el tipo legalmente descrito, al modo de una imagen de representacin.
En el homicidio por ejemplo, la muerte de un hombre se representa
abstraccin hecha de acontecimientos reales que ha ella correspondan.
Aquella primera caracterstica del concepto asesinato no es, por tanto, la
muerte de un hombre, sino la accin que produce y realiza la muerte de un
hombre.
Esta comparacin ilustrativa ayudara a comprender: entre la partitura y el
concierto hay una relacin; la ejecucin de la pieza no solo es idntica al
concierto, sino que ni siquiera forma parte integrante de el; es mas bien una
creacin del pensamiento del compositor, que viene a constituir el
programa para el concierto. La tipicidad tiene una funcin primordial
particularmente porque concierne a la faz descriptiva del delito, y esta
descripcin solamente puede efectuarla el Legislador. El Juez debe indagar,
por su parte, si la accin del sujeto encuadra dentro de algn tipo
legalmente descrito en la parte especial del Cdigo (o ley especial); si no
halla una perfecta adecuacin, no puede sancionar. por eso se dice que la
importancia de la tipicidad estriba en que es la piedra angular del derecho
penal.

Por lo antes descrito se concluye, que no existe delito sin tipicidad, por lo
que el juzgador tiene la responsabilidad de entrar al estudio del delito y
constatar que este elemento est completamente descrito para emitir un
fallo apegado a estricto derecho.
FUNCIN DE LA TIPICIDAD
Si admitimos que el tipo es la razn de ser de la antijuricidad, hemos de
atribuirle un carcter delimitador y de trascendental importancia en el
Derecho Liberal, por no haber delito sin tipo legal (nullum crimen sine
lege, equivalente a nullum crimen sine tipo). Para Luis Jimnez de Asa, la
tipicidad desempea una funcin predominantemente descriptiva que
singulariza su valor, en el concierto de las caractersticas del delito y se
relaciona con la antijurdica por concretarla en el mbito penal. La tipicidad
no solo es pieza tcnica. Es como secuela del principio legista, garanta de
libertad..Por lo anterior se concluye que la tipicidad describe el delito para
adecuarla en forma prctica a la Ley Penal, y as poder estar en aptitud de
encuadrarlo en las conductas antijurdicas sancionables en dicha ley y
plasmadas por el legislador, y en la que separa el tipo de la tipicidad.
AUSENCIA DE TIPO Y DE TIPICIDAD
Cuando no se integran todos los elementos descritos en el tipo legal, se
presenta el aspecto negativo del delito llamado atipicidad. La atipicidad es
la ausencia de adecuacin de la conducta al tipo. Si la conducta no es
tpica, jams podr ser delictuosa suele distinguirse entre ausencia de tipo y
de tipicidad; la primera se presenta cuando el legislador, deliberada o
inadvertidamente, no describe una conducta que, segn el sentir general
debera ser incluida en el catlogo de los delitos. En el Cdigo Penal DEL
91 suprimi el tipo delictivo que figura en el ordenamiento anterior,
integrado con un ADULTERIO en condiciones determinadas; he ah una
ausencia de tipo.
"En cambio, la ausencia de tipicidad surge cuando existe el tipo, pero no se
amolda a l la conducta dada, como en el caso de la cpula con persona
mayor de dieciocho aos, obteniendo su consentimiento con engao; el
hecho no es tpico por falta de adecuacin exacta a la descripcin
legislativa, en donde precisa, para configurarse el delito de estupro, que la
ofendida sea menor de dieciocho aos (segn el precepto anterior a la
reforma). El anlisis anterior nos muestra que la falta de tipicidad en el
delito elemento esencial del mismo, produce su inexistencia ya que la falta
de igual es esencial para lograr el encuadramiento de dicha conducta
antijurdica y as estar en posibilidades de consignar y sancionar, lo anterior
previo estudio del juzgador constatando que el delito en trmite cumpla con

los requisitos exigidos por la ley y se encuentre envestido de sus elementos

constitutivos.
En el fondo, en toda atipicidad hay falta de tipo, si un hecho especfico no
encuadra exactamente en el descrito por la Ley, respecto de l no existe
tipo. De lo anterior y haciendo un estudio reflexivo del mismo destaca en
esencia que los legisladores al entrar al estudio de los delitos se percatan de
que sin el elemento de tipicidad no existe el delito por lo que plasma en la
ley causas de exclusin ya que en prrafos anteriores resumo que no toda
conducta tpica es indicio de antijuridicidad, por lo que al tomar en
consideracin la importancia de dicho elemento que conforma la conducta,
los mismo advierten que no seria posible que toda conducta humana sea
indicio de antijuricidad, por lo que separan las que son punibles y las que
son excluibles de delito; con la finalidad de estar en posibilidades de poder
consignar y sancionar a las conductas que renen los elementos del delito y
as crear un dispositivo de castigo y solucin al mismo.
CAUSAS DE ATIPICIDAD
Ausencia de la calidad o del nmero exigido por la ley en cuanto a los
sujetos activo y pasivo. La ley describe en los preceptos legales la conducta
que por sus causas de origen sea antijurdica y sancionable, singulariza un
supuesto por medio de elementos que deben de constituir un delito; el cual
al no cumplir con lo establecido por la Ley (tipo), automticamente
constituye una conducta atpica y por ende la esencia del mismo (tipicidad)
no encuadra en el delito en estudio y sin estos dos elementos el mismo no
existe, aunado a que en las conductas del sujeto activo y el pasivo la
tipicidad esta ausente en virtud de que dichas conductas no se ajustan a los
descritos por la ley, por lo que se esta a aplicar las causas de exclusin del
Delito. Si falta el objeto material o el objeto jurdico.
En esta causa se denota por s misma la ausencia de la tipicidad, y pongo
como ejemplo el robo simple, el cual no existe si al sujeto activo no se le
halla el bien mueble que se presume rob, el cual es el indicio principal
para su consignacin y as poder estar en condiciones de aplicarle la ley y
su sancin en otro orden si no existe en la ley el tipo adecuado a dicha
conducta antijurdica, por ende no existe tipicidad ni delito. Por ejemplo, el
que roba un pan para comer, en el que el sujeto activo roba por necesidad
para satisfacer su hambre, la cual es una causa excluyente del delito y por
lo cual no puede tipificarse ni sancionarse.
CONCLUSIN
La tipicidad es el elemento esencial para la configuracin del delito, sin
este elemento en donde ya se exterioriza de conducta y s procede a
accionar, es imposible su existencia cuando se carece de legislacin penal

(tipo), y por lo tanto resultara imposible su punibilidad bajo el principio de

legalidad. El tipo existe plasmado en la ley penal como medio descriptivo
del delito y de dicho comportamiento antijurdico; sin embargo, sin el
elemento de tipicidad, el tipo es obsoleto por lo que, por s slo el mismo
sera incapaz de definir al delito y por ende no sera posible aplicar una
sancin del precepto legal en estudio, al no existir el elemento tpico del
sujeto y su conducta, para que por medio de la cual se encuadre con la
descripcin hecha por el legislador. No existe delito sin tipicidad y tipo, ya
que necesariamente tendrn que estar presente ambas para configuracin y
calificacin de un delito.
ANTIJURICIDAD
La antijuricidad de un acto consiste en el juicio objetivo y general que se
formula en base a su carcter contrario al orden jurdico. No es posible
admitir, por esto, una nocin especfica de antijuricidad para cada dominio
del derecho. Sin embargo, esto no significa que los efectos sean los
mismos: en derecho civil, ella da lugar a la simple reparacin del dao; en
derecho penal, al contrario, es una condicin indispensable para imponer
una sancin.
De acuerdo a lo que hemos explicado respecto a la elaboracin de los tipos
legales, podemos reafirmar que el legislador describe actos "que forman
parte del bloque injusto del cual se talla una parte delimitndola, con el fin
de que quede perfectamente encerrado en fronteras lo que por ser injusto se
castiga". La simple adecuacin de una accin a un tipo legal, no comporta
la afirmacin de su carcter antijurdico.
Es necesario, adems, que se compruebe la ausencia de toda causa de
justificacin. Por lo que es de matizar la afirmacin de que la tipicidad no
es sino un indicio de antijuricidad, en el sentido de que tambin es un
fundamento, porque un acto antijurdico es penalmente relevante slo
cuando se adecua a un tipo legal. Correcto es decir que esto ltimo no
"prueba" el carcter antijurdico del acto, ya que puede presentarse alguna
causa de justificacin .
Aprovechando esta situacin, el legislador no ha incorporado a nuestro
Cdigo una definicin positiva de la antijuricidad. Se limita a sealar las
circunstancias que hacen lcitos los actos que renen los requisitos fijados
en la definicin legal de la infraccin (tipo legal). Esta definicin
proporciona, pues, slo "una tosca imagen del suceso"; lo que da lugar a
que numerosos actos de la vida diaria estn "en si" sujetos al efecto del tipo
legal y que se tenga que recurrir a las causas de justificacin "para aportar
una prueba de derecho positivo de la juridicidad de estas acciones", en
derecho penal, una accin es antijurdica cuando se adecua a un tipo legal y
no concurre ninguna causa de justificacin.

Con cierta frecuencia, se diferencia entre antijuricidad formal y material;

entendindose por la primera la oposicin del acto a la norma prohibitiva o
preceptiva, que se encuentra implcita en toda regla jurdico-penal (por
ejemplo, "no matar" en relacin al art. 151 C.P.). Por antijuricidad material
se comprende, por el contrario, el carcter daino del acto, materializado en
la lesin o en la puesta en peligro de un bien jurdico. Este criterio
diferenciador no es del todo correcto y crea ms bien confusin. La nocin
de antijuricidad es integral, ya que la violacin de la norma lleva en s
siempre la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico.
En nuestro contexto normativo, esta distincin resulta casi superflua,
porque las causas de justificacin han sido reguladas con bastante amplitud.

Carcter objetivo de la antijuricidad.

El juicio de valor que afirma el carcter antijurdico del acto no es
formulado en relacin con la personalidad del autor, sino que se refiere al
acto mismo. Por esta razn se habla, en doctrina, del carcter objetivo de la
antijuricidad. Este criterio, predominante en la doctrina penal moderna,
permite distinguir, claramente, la antijuricidad de la culpabilidad. Como lo
veremos ms adelante, la culpabilidad es un juicio de valor (de reproche)
referente al autor. Sin embargo, se debe tener en cuenta que elementos de
naturaleza subjetiva, momentos de carcter personal, pertenecen al objeto
de juicio del valor, en que consiste la antijuricidad.
De modo que para su formulacin no slo es determinante el resultado (lato
sensu) no valioso, sino tambin el desvalor de la accin misma. Al respecto
los juristas son, en la actualidad, contestes. La discusin es clara en
relacin con los elementos subjetivos que se encuentran, explcitamente
sealados, en diversos tipos legales. Por cuando se habla que ser
reprimido con ..., el que indebidamente fabricare moneda de curso legal en
la Repblica para ponerla en circulacin como autntica...", constatamos
que la afirmacin del carcter antijurdico depende de que la voluntad del
autor se oriente haca poner en circulacin, como autntica, la moneda
indebidamente fabricada. Otro ejemplo de elemento subjetivo del injusto es
cuando se dice el que, con propsito de ., respecto a la intencin
(voluntad dirigida al resultado), se admite en la doctrina dominante su
influencia en la determinacin del carcter antijurdico del acto;
igualmente, se reconoce este rol a la negligencia en las infracciones
culposas. Intencin y negligencia tendran una doble funcin: en el dominio
de la antijuricidad y en el de la culpabilidad.

El fundamento de la antijuricidad no puede reducirse, de un lado, a la sola

produccin del resultado; ni agotarse, de otro lado, en el aspecto personal
de la accin no valiosa. Ambos los elementos subjetivos no es bice para
que se niegue el carcter objetivo de la antijuricidad ni para rechazar la
distincin entre culpabilidad y antijuricidad. Ellos tienen un rol importante
en la teora de la tentativa y en las diferentes causas de justificacin.
Causas de justificacin.
Las causas de justificacin que permiten declarar conforme al derecho
actos que se adecuan a la descripcin contenida en lo tipos legales, son
casos excepcionales, en los cuales la norma no puede ser respetada. El
orden jurdico permite entonces su violacin. Admite, en consecuencia, la
lesin del bien jurdico protegido. En doctrina, siempre se han hecho
intentos para elaborar un sistema de causas de justificacin. No slo con el
objeto de fundamentar debidamente cada una de stas; sino para formular
principios generales que permitan estatuir nueva causas de justificacin.
Se pueden distinguir dos clases de sistemas: el monista y el plurista. De
acuerdo con el primero, todas las causas de justificacin tienen como
fundamento un nico principio. Pertenece a este grupo, la llamada teora
del fin (Zweckstheorie); conforme a la cual la accin no es ilcita si
constituye el medio adecuado (justo) para alcanzar un fin reconocido por el
orden jurdico. Tambin son de sealar la tesis de Noll denominada de la
"confrontacin de intereses " y el principio formulado por Sauer: "ms
provechoso que daino" . En oposicin a estas opiniones, los partidarios
del sistema pluralista tratan de basar las causas de justificacin en diversos
principios. De esta manera, Mezger habl de la "falta de inters" y del
"inters preponderante ". Es el caso, igualmente, de Jescheck, quien
recurre tanto a la "confrontacin de bienes" como a la teora del fin, para
fundamentar las diversas causas de justificacin.
Una contradiccin entre ambos tipos de sistemas no existe y sus diferencias
se dan slo en un nivel de acentuada abstraccin . Los principios son
formulados de manera tan general que pierden en significacin terica y
prctica.
Habiendo admitido el carcter unitario de la antijuricidad, nosotros
consideramos que las causas de justificacin tienen como fuente todo el
orden jurdico y no tan slo la ley penal. Esta concepcin ha sido
profundizada por los juristas alemanes debido a que su Cdigo Penal
enumeraba de una manera incompleta las causas de justificacin. La
jurisprudencia alemana admiti, por ejemplo, que el art. 20 del Proyecto
del Cdigo Penal de 1925 debe ser considerado como derecho vigente. En
nuestro Cdigo Penal est expresamente previsto que la ley, en general es
el fundamento de las causas de justificacin (art. 85, inc. 5). Sin embargo,
la ley no es todo el ordenamiento jurdico, de manera que la justificacin de
un acto ilcito puede ser buscada fuera de la ley. La doctrina lo admite, ella

emplea la expresin "causas de justificacin supralegales". Su necesidad se

desprende del hecho que la enumeracin que hace la ley de las causas de
justificacin no es exhaustiva. Y su admisin no significa una violacin o
un abandono del principio de la legalidad, puesto que ellas limitan el poder
represivo.
En los cdigos penales modernos, sus autores han tenido cuidado de
normar separadamente las causas de justificacin, de inimputabilidad, de
inculpabilidad y de falta de accin. El legislador peruano no ha adoptado la
misma tcnica. El ha preferido seguir la del antiguo Cdigo Penal peruano
de 1863, inspirado en el Cdigo Penal espaol de 1848-50. El agrupa bajo
un mismo ttulo: causas que eliminan o atenan la represin, las causas de
inimputabilidad y de imputabilidad restringida (art. 85, inc. 1 y art. 90), las
causas de justificacin (la legtima defensa: art. 85, inc. 2; el estado de
necesidad: art. 85, inc. 3 in fine; el acto permitido por la ley y el
cumplimiento de los deberes de funcin o de profesin: art. 85, inc. 4; el
acto ordenado por la ley o por una orden obligatoria emanada de una
autoridad competente: art. 85, inc. 5), las causas que eliminan la accin
(fuerza fsica irresistible: art. 85, inc. 3 ab initio) y las causas de
inculpabilidad (art. 85, inc. 3, segunda frase).
Es evidente que esta manera de legislar sobre los aspectos negativos de los
elementos de la infraccin no es conforme a los principios de una correcta
tcnica legislativa. En el Proyecto de 1985 (agosto), se propone una
sistemtica conforme a la legislacin moderna. En sendos captulos, se
regulan los aspectos negativos de la infraccin: la falta de accin (art. 11);
las causas de justificacin (arts. 12 a 16), la inimputabilidad (arts. A a 21) y
las causas de inculpabilidad (arts. 27 a 32).
Legtima defensa y sus requisitos.
Ella constituye la causa de justificacin por excelencia, y es admitida por
todas las legislaciones. El derecho positivo y la doctrina no discrepan, en
principio, sobre las
Legtima defensa y sus requisitos.
Ella constituye la causa de justificacin por excelencia, y es admitida por
todas las legislaciones. El derecho positivo y la doctrina no discrepan, en
principio, sobre las principales condiciones de su realizacin.
El legislador peruano ha previsto la legtima defensa en el art. 85, inc. 2,
C.P. El se ha inspirado fundamentalmente en los incs. 4 y 5 del art. 8 del
Cdigo Penal derogado. Y, las modificaciones que l realiz son, en nuestra
opinin, de inspiracin suiza. Esta disposicin ha sido difcilmente
modificada mediante la ley D.L. 23404, del 27 de mayo de 1982,
estatuyndose un caso de legtima defensa presunta.

a) Agresin ilegtima:
Segn nuestro cdigo, la legtima defensa supone una agresin que implica
una lesin o la puesta en peligro de un bien (lato sensu) legalmente
protegido. Ella debe ser la obra de una persona fsica que acta positiva o
negativamente (comisin u omisin). No se trata de cualquier agresin. Es
necesario que ella sea ilcita, es decir, contraria al derecho, aun si ella no
constituye una de las infracciones enumeradas en la parte especial del
cdigo. No puede hablarse tampoco de agresin ilegtima cuando se da un
acometimiento recproco; por ejemplo, una pendencia.
El autor de la agresin puede ser un irresponsable o una persona no
culpable . Por el contrario y siguiendo a Manzini, que "es indispensable
que provenga (la agresin) de un sujeto capaz, dotado del discernimiento
suficiente como para comprender el carcter antijurdico de su
comportamiento". La Corte Suprema ha admitido la legtima defensa en
favor de la madre que reaccin contra un sujeto "sordomudo" e "imbcilagresivo" que trat de abusar de su menor hija; sosteniendo de esta manera
el criterio, generalmente aceptado en doctrina. Esta caracterstica personal
del agresor debe ser considerada al juzgarse sobre la proporcionalidad de la
defensa. El atacado, consciente de esta circunstancia, debe reaccionar
mesuradamente.
El autor de la agresin puede ser un irresponsable o una persona no
culpable, por el contrario y siguiendo a Manzini, que "es indispensable que
provenga (la agresin) de un sujeto capaz, dotado del discernimiento
suficiente como para comprender el carcter antijurdico de su
comportamiento" . La Corte Suprema ha admitido la legtima defensa en
favor de la madre que reaccin contra un sujeto "sordomudo" e "imbcilagresivo" que trat de abusar de su menor hija; sosteniendo de esta manera
el criterio, generalmente aceptado en doctrina . Esta caracterstica personal
del agresor debe ser considerada al juzgarse sobre la proporcionalidad de la
defensa. El atacado, consciente de este circunstancia, debe reaccionar
mesuradamente.
No acta en legtima defensa quien "a los pocos momentos" de ser herido
arroja una pedrada en la cabeza de quien lo lesion. La Corte Suprema ha
resuelto que no es de admitir la existencia de esta causa de justificacin "si
se tiene en cuenta que la agresin (reaccin)... se produjo, no en acto
simultneo... sino cuando haba transcurrido algn tiempo, y cuando ya
haba quedado concluido el ataque..." Esta decisin es correcta slo en su
parte final, ya que no es requisito que la defensa sea simultnea a la
agresin. "Defensa" no puede existir, muy bien lo reconoce la Corte

Suprema, cuando la agresin se haya consumado ("cuando ya haba

quedado concluido el ataque")
El Cdigo Penal expresa slo implcitamente esta condicin cuando dice:
"impedir o rechazar el ataque". Esta expresin supone, evidentemente, una
agresin presente o inminente. Una persona amenazada por un tercero de
un peligro futuro y lejano no puede reaccionar invocando la legtima
defensa. No se puede tampoco considerar como un acto de legtima defensa
el ataque dirigido contra el delincuente que fuga despus de consumar su
fechora. Por el contrario, est permitido tomar las medidas necesarias para
garantizar cierta seguridad (defensa mecnica). La instalacin de estos
medios de defensa debe ser hecha de manera que funcionen slo en el
momento en que se produzca el ataque. Adems, no deben representar un
peligro para la colectividad o los terceros respetuoso . algunos juristas
prefieren considerar que en estos casos se da el "ejercicio de un derecho" y
de que no debe admitirse la legtima defensa, por ejemplo: ejercicio del
derecho de la propiedad.
La referencia al hecho de "impedir o rechazar el ataque" facilita la
comprensin de lo que significa defenderse. En el Proyecto de 1985
(agosto), se ha preferido omitir esta alusin expresa a los actos en que
consiste la defensa. En su art. 13, se indica, nicamente, que la accin de
"obrar en defensa"; es decir de defenderse. Y esto no puede hacerse sino en
relacin a un ataque que se est por producir o que se est desarrollando.
La nueva frmula slo constituye, en esta parte, una modificacin de estilo.
Esta no se conforma del todo al objetivo buscado mediante el proyecto: dar
definiciones precisas.
El bien que el agresor trata de lesionar puede ser todo bien jurdicamente
protegido. Los ataques contra bienes del Estado no pueden dar lugar, segn
nuestro Cdigo a la legtima defensa; salvo que se trata de bienes
individuales; por ejemplo, el patrimonio. Es inadmisible, en caso de bienes
colectivos: seguridad pblica, fe pblica, etc. La legtima defensa es la obre
del titular del bien jurdico atacado o de un tercero. Nuestro Cdigo
estatuye textualmente: "El que obra en defensa de su persona o derechos, o
de la persona o derechos de otro...". Lo mismo se expresa, en el art. 13 del
Proyecto de 1985 (agosto, con la frase: "obra en defensa de la persona o
derechos, propios o ajenos".
Quien est en legtima defensa no est obligado a inhibirse de repeler la
agresin ilcita; por ejemplo, mediante la fuga o pidiendo la intervencin de
la polica. Quien acta en legtima defensa debe tener la voluntad de
defender el bien atacado. El debe, pues, conocer la situacin excepcional en
la cual se encuentra. Se trata, evidentemente, de un elemento subjetivo de
la legtima defensa. Por el contrario, si las condiciones objetivas y
subjetivas de la legtima defensa son realizadas, no hay lugar a considerar
los otros mviles del autor al momento del acto.

El autor pude desconocer la existencia del peligro que lo amenaza

(agresin) o haber querido emplear la legtima defensa como pretexto para
obrar impunemente. Ser castigado a ttulo de homicidio por negligencia
quien -ignorando que se halla fcticamente en estado de legtima defensamata a su agresor por descuido; por ejemplo, se le dispara el arma de fuego
que limpiaba; aun cuando, obviamente, slo este accidente poda impedir el
ataque inminente de parte de la vctima. Si no hay nimo de defensa nos
hallamos ante el denominado "pretexto de legtima defensa".
La solucin impuesta por la manera como ha sido regulada, en la ley, la
legtima defensa, no concuerda plenamente con la concepcin que acepta
como uno de los fines del derecho penal la proteccin de los bienes
jurdicos fundamentales; en oposicin a la concepcin "perfeccionista" que
tiende a justificar la represin en relacin con los mviles o motivos que
impulsan al agente. Desde una perspectiva liberal, es de preferir el primer
criterio; pues no es objetivo del derecho penal el imponer una moral
determinada.
Necesidad racional del medio:
Este es el segundo requisito exigido por nuestro legislador para que se de la
legtima defensa. Quien rechaza un ataque ilcito no est facultado para
recurrir a cualquier medio y causar cualquier dao a quien le agrede de esa
manera. Por ejemplo, eliminar fsicamente al agresor para proteger un bien
de poco valor. El carcter necesario de la defensa, estatuido tanto en el art.
32 del vigente Cdigo Penal alemn como en el derogado art. 52, es
comprendido por los autores tudescos en el sentido de que la defensa
constituye el medio adecuado para causar el menor dao al agresor.
En general, no se debera atender a la ponderacin de bienes en colisin,
para determinar el carcter necesario de la defensa. Maurach, manifiesta,
en forma expresa, que cualquier bien, en principio, puede ser defendido
hasta las ltimas consecuencias; aun es lcita la muerte del agresor para
salvaguardar un bien material (propiedad, posesin, patrimonio). Sin
embargo, la doctrina y jurisprudencia buscan limitar los alcances de la
defensa, as comprendida, recurriendo a la "prohibicin del abuso de
derecho" y al principio de "la mayor consideracin posible del atacante".
En nuestro pas, y teniendo en cuenta la manera como ha sido previsto el
requisito de la necesidad de la defensa, ste debe ser considerado teniendo
en cuenta la proporcionalidad entre los bienes en conflicto y una cierta
equivalencia entre los medios que emplean para rechazar el ataque y los
utilizados por el agresor. Sin embargo, la correspondencia no debe ser
absoluta, o determinada en forma matemtica. Ser examinada en la
concreta situacin en que se realiza la defensa, evitando todo formalismo.

Se tomarn en consideracin la intensidad de la agresin, la peligrosidad

del agresor y la disponibilidad de medios que pueden ser utilizados. No es
necesario ni proporcional; por ejemplo, la accin del campesino que tira
contra nios para defender sus cultivos de todo dao. Quien no tiene a su
disposicin los medios apropiados para protegerse o preservar sus bienes
de poco valor, debe renunciar a rechazar el ataque. La necesidad -como
dice Jimnez de Asa- "no se refiere a la mera proporcin sino a la
existencia misma de la legtima defensa y, si falta, la invalida".
En la literatura penal moderna, se sostiene que el criterio a emplearse para
determinar la necesidad de la legtima defensa y la proporcionalidad de los
medios debe ser de naturaleza objetiva y a establecerse ex ante. Por estas
razones, Jimnez de Asa sostuvo -modificando su anterior opinin- que
"para que se d la legtima defensa perfecta ha de existir proporcionalidad
entre la repulsa y el peligro causado por el ataque, medida individualmente,
en cada caso, pero no subjetivamente sino conforme al criterio objetivado
del hombre razonable que en ese instante y circunstancias se ve agredido.
Si por culpa, temor u ofuscacin, el agredido daa un bien jurdico del
agresor netamente superior, no podr alegar la legtima defensa para
justificar su accin. el habr obrado ilcitamente y ser sancionado en
proporcin a su culpabilidad; de acuerdo al art. 90. Si se excedi "en
circunstancias inculpables, no ser sancionado; pero, no por haber actuado
lcitamente, sino sin culpabilidad.
La Corte Suprema no exige una proporcionalidad matemtica entre los
medios de defensa y de ataque. Adems, tiene muy en cuenta la
proporcionalidad de los bienes de conflicto para aceptar la legtima
defensa. De esta manera ha decidido que "no puede haber proporcin entre
la ofensa, recibir en la cara una copa de aguardiente, el agravio, fractura en
los huesos de la nariz". Para la determinacin de la "necesidad racional del
medio empleado", nuestro mximo tribunal considera la naturaleza del
ataque ("brusco y continuado") y la disponibilidad de medios ("el cuchillo
fue el nico medio a su alcance en ese momento desesperado"). Empero, su
criterio de apreciacin no es objetivo y ex-ante, ya que admite que el
agresor no se le puede exigir "que reflexione sobre las consecuencias del
acto que va a practicar, y mida la proporcin que debe existir entre la forma
en que se le ataca y la forma en que se defiende". Por esta va, se puede
llegar a considerar como justificados casos de "exceso de legtima defensa"
o de "defensa legtima putativa".
Falta de provocacin suficiente:
Nuestro Cdigo contiene una tercera condicin, la "falta de provocacin
suficiente de parte del que hace la defensa". No se trata de una
caracterstica de la agresin ilegtima; esta interpretacin concluira
afirmando lo superfluo de esta tercera condicin legal. Creemos que el

legislador ha querido indicar que quien est en legtima defensa no debe

haber provocado la agresin mediante una amenaza de cierta gravedad.
Examinemos, con relacin a este problema, los dos casos siguientes:
primero, el autor provoca intencionalmente la agresin, con el objeto de
obrar en beneficio de la legtima defensa. Esta ser excluida en razn a la
inexistencia de una situacin de peligro no culpable; en consecuencia, el
seudo atacado ser perseguido como autor de un delito intencional.
En segundo lugar, el autor provoca intencionalmente una agresin, sin la
determinacin previa de lesionar los bienes jurdicos del agresor. En este
caso, es de considerar la naturaleza de la provocacin. Si no rene la
calidad de "suficiente", puede admitirse la legtima defensa. El error en que
pueda incurrir el que se siente agredido ser determinante para fijar su
culpabilidad, pero la lesin que cause al agresor es ilcita. Tambin ser de
tener en cuenta estas consideraciones en relacin al que provoc la
agresin, sin tener la intencin de utilizar como pretexto; ya que no se le
puede exigir que soporte, sin reaccionar, un dao en sus bienes. Su
responsabilidad se determinar al momento de fijar su culpabilidad. en todo
caso, es de tener presente que el trmino provocar ha sido tomado en su
sentido de excitar, incitar a otro a que reaccione. Quien obra consciente de
que va dar lugar a una reaccin, debido a la naturaleza de su proceder, no
puede sostener que no ha provocado suficientemente.
Quizs debido a las dudas que crea la interpretacin del texto legal, los
autores del Proyecto de 1985 (agosto) han preferido, siguiendo otros
modelos (Cdigo Penal colombiano, Proyecto argentino de 1960), omitir
toda referencia a la circunstancia de la "falta de provocacin suficiente" (de
origen hispnico).
Legtima defensa presunta
Mediante la ley 24404, del 27 de mayo de 1982, se ha modificado la
regulacin de la legtima defensa. El art. 1o. de esta ley dispone que se
adicione al inciso 2o. del art. 85 C.P., el prrafo siguiente: "se encuentra
comprendido en el prrafo anterior, el que obrase para repeler al que
pretendiera ingresar o ingrese en su casa o morada mediante escalamiento,
fractura, subrepticiamente o usando violencia". De esta manera, se estatuye
que el titular de la casa o morada no ser reprimido penalmente por haber
actuado en legtima defensa. Se trata, pues, de una ficcin consistente en
admitir que la accin de defender la casa o morada rene los tres requisitos
sealados en el art. 85, inc. 2o., pf. 2o.
Los defectos de esta reforma son numerosos. Si slo apreciamos el aspecto
formal, podemos sealar, por ejemplo, las incoherencias siguientes:
primero, a pesar que en el prrafo primero de la disposicin citada, se hace
referencia a la legtima defensa en favor de la persona o de los bienes del

agredido ilegtimamente y de la persona o bienes de un tercero, en el

prrafo agregado slo se hace alusin al agente que repele el ataque contra
"su casa o morada" Significa esto, que si no es el titular de la casa o
morada quien acta, la ficcin estatuida no beneficia a ese buen ciudadano?
En segundo lugar, es de destacar la imprecisin en el uso de los trminos
"casa o morada", sin tener en cuenta lo dispuesto en el art. 230 que reprime
el delito de violacin de domicilio.
Segn esta disposicin se trata de "morada o casa de negocio ajena, en sus
dependencias, o el recinto habitado por otro". De manera que cabe
preguntarse, si esta misma distincin es de hacer respecto al texto agregado
a la disposicin comentada. As, la ficcin establecida sera, igualmente,
aplicable a quien rechaza un atacante que penetra en su "casa de negocio".
Por ltimo, la referencia al hecho de "pretender ingresar" o de "ingresar" en
la casa o morada es incompleta, si se tiene en cuenta que puede tratase de
alguien que ha ingresado con el consentimiento del titular y, luego, abusa
de esta confianza para asaltarlo. en este caso, no cabra decir que el
delincuente ha ingresado "subrepticiamente", no siendo
no siendo de aplicacin, por tanto la ficcin establecida.
En cuanto a la concepcin de la legtima defensa, la modificacin es
igualmente defectuosa. Con este objeto partiremos de la pregunta siguiente:
La ficcin admitida es una ficcin juris tantum o de jure? Es decir, dicha
ficcin admite o no demostracin en contrario? Si la respuesta es
afirmativa, significa que el juez debe comprobar en cada caso si se dan los
requisitos fijados en el texto original del Cdigo. De modo que cabra
preguntarse sobre la razn de una reforma que no agrega nada a la ley y
que, por el contrario, la hace perder claridad. Si la respuesta es negativa,
implica dar carta blanca para matar, lesionar o privar de libertad a quien
pretende ingresar o ha ingresado a casa o morada ajena. La justificacin
residira en el presumible peligro que comportara la accin del atacante
contra el patrimonio, la integridad fsica o la vida de quien defiende su casa
o su morada. La comparacin entre el bien que se salva (siempre de igual o
mayor valor) y el bien que se daa para salvarlo, sera falseada;
justificndose as que, en muchos casos, para proteger el domicilio o el
patrimonio se dae la vida o la salud. De esta manera democrtica, cristiana
y popular se ha invertido la jerarqua de valores. Para que esto no suceda,
deberan confrontarse los bienes jurdicos en conflicto; pero sera volver al
texto original del Cdigo.
El desconocimiento de lo que es la legtima defensa y del papel que
desempea en la sistemtica de nuestro ordenamiento personal, hace que
esta reforma sea intil (en caso de tratarse de una presuncin de jure) o
incorrecta (en caso, de una presuncin juris tantum). Adems, cabe sealar
que en el ltimo caso, la reforma implicara, en muchos casos, una
excepcin a lo dispuesto en el art. 90 C.P. La legtima defensa imperfecta

por desproporcin entre los bienes en conflicto o de los medios utilizados

por quien se defiende, no dara lugar a una simple atenuacin de la pena si
no a la impunidad.
Los motivos que han impulsado esta reforma se vinculan ms al instinto de
protegerse, que a criterios racionales vlidos. Es, nuevamente, una clara
manifestacin de la deficiente aplicacin de la poltica criminal del "golpe
por golpe" que impera entre nosotros. El hecho que algunos cdigos, como
el francs y el venezolano, contengan una disposicin parecida a la
incorporada por la ley 23404, no justifica la reforma. Nuestro Cdigo Penal
tiene una sistemtica y se inspira de una concepcin diferente a la de las
mencionadas leyes forneas.
Legtima defensa imperfecta (art. 90)
Este numeral estatuye: "En los casos del art. 85, cuando no concurren los
requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad,
el juez puede disminuir la pena prudencialmente hasta los lmites inferiores
al mnimum legal". Esta disposicin de origen espaol es deficiente; por
cuanto, coloca a un mismo nivel a todos los elementos que son necesarios
para que se d, por ejemplo, la legtima defensa. As, no ser de aplicacin
este art. 90 si no existe una agresin ilegtima. La existencia misma de la
legtima defensa depende de la presencia de este requisito. en la prctica, se
aplica a los casos en que hay exceso en el ejercicio de una justificante. Este
es el criterio admitido en el Proyecto de 1985 (agosto). As, en el art. 15, se
estatuye que la represin ser atenuada "cuando el agente exceda" lo
establecido en la norma que regula la legtima defensa.
En una Ejecutoria del 26 de abril de 1952, la Corte Suprema establece que
"la pena prevista para el homicidio simple se atena si el autor ha cometido
el delito tratando de defenderse o rechazar una agresin, pero excedindose
en la defensa al emplear un arma que no guardaba relacin con el
instrumento usado por su contenedor". Pero aun en estos casos, la Corte
Suprema ha considerado necesario establecer algn lmite. Considera que
slo "si el medio de defensa es excesivo, no procede la aplicacin del art.
90 del Cdigo Penal". La atenuacin de la pena se funda, sobre todo, en el
"estado de nimo en el cual el agredido ha podido actuar". Esta
circunstancia disminuye su culpabilidad, el reproche que se le formula
disminuye en intensidad. Si el estado de excitacin no de sobrecogimiento
provoca una grave alteracin de la consciencia, estaramos frente a un caso
de inimputabilidad (art. 85, inc. 1). Los errores sobre las condiciones
objetivas, los lmites o la existencia misma de la legtima defensa en que
incurra el sujeto activo deben ser examinados de acuerdo a los dispuesto
por el art. 87 C.P.
Estado de necesidad y sus requisitos

Puede ser concebido tericamente como una situacin de peligro (presente

o inminente), en la que la lesin de un bien jurdicamente protegido aparece
como el nico medio para salvar un bien del agente. As concebido, el
estado de necesidad comprende la legtima defensa. Esta no es sino un caso
especial del estado de necesidad. Sin embargo, en el estado de necesidad
propiamente dicho, el bien lesionado y el bien preservado son igualmente
protegidos por la ley. El titular del bien jurdico que ha sido lesionado no
merece este dao. En la legtima defensa, por el contrario, el bien jurdico
lesionado pertenece al autor de la agresin ilcita quien merece tal lesin.
El bien jurdico daado pertenece a un tercero inocente. Se equivoca, por
tanto, la Corte Suprema cuando afirma que quien acepta un desafo para
batirse en duelo acta en estado de necesidad incompleto al verse
amenazado por su contrincante, quien rastrill su arma dos veces antes de
iniciarse el singular combate . Estamos ante un caso de estado de
necesidad, por el contrario, cuando X amenaza de muerte, esgrimiendo un
cuchillo, a su esposa. Esta huye de la cocina, donde tena lugar la disputa,
desciende rpidamente la estrecha y empinada escalera que conduce al
primer piso, por el cual su suegra comenzaba, precisamente a subir,
agarrndose a los pasamanos. Con el objeto de abrirse paso tira de un brazo
a su suegra, la empuja a un lado y contina su carrera. La anciana seora
(madre de X) pierde el equilibrio y cae; muriendo horas despus, a causa de
las lesiones que le ocasionara la cada.
Segn el artculo 85, inc. 3, in fine, C.P. (art. 60 del Proyecto de 1916), est
exento de pena quien acta en la necesidad de preservarse de un peligro
inminente e imposible de evitar de otra manera, si de acuerdo a las
circunstancias en que el acto ha sido cometido, el sacrificio del bien
amenazado no poda, razonablemente, ser exigido al autor del acto. Esta
disposicin es de inspiracin suiza. El legislador peruano no ha seguido,
desgraciadamente, en todos los puntos la frmula helvtica.
a) Peligro inminente e imposible de evitar de otra manera:
El estado de necesidad supone la existencia de un peligro inminente,
ocasionado por un fenmeno natural o por una actividad humana. La
frmula legal es incompleta en este aspecto; pues, tambin es posible el
estado de necesidad cuando el peligro es actual. No existe razn para que
en este punto se establezca una diferencia con la legtima defensa. Es
correcta, por tanto, la propuesta de indicar en la ley la circunstancia "que el
peligro sea actual o inminente" (art. 14, No 1, Proyecto de 1985 (agosto).
Algunos autores han pretendido fundamentar la diferencia entre legtima
defensa y el estado de necesidad, considerando que mientras en la primera

el peligro proviene del obrar humano, en el segundo tendra su origen en su

suceso natural, o en todo caso, ajeno a la accin de una persona culpable.
Nosotros rechazamos por falsa esta concepcin. El agente que lesiona un
tercero inocente para huir de un criminal que lo persigue, acta en estado
de necesidad que justifica su acto. Del texto legal, no se puede deducir una
conclusin diferente. La expresin "peligro inminente" de la frmula legal
no establece distincin alguna en cuanto a la fuente del peligro. Lo mismo
se puede afirmar respecto del art. 14 del Proyecto de 1985 (agosto), en el
que se dice "situacin de peligro para un bien jurdico".
El peligro debe ser imposible de evitar de otra manera. Es decir, que el acto
del autor debe ser necesario; debe constituir el nico medio para alejar el
peligro. Quien obra por necesidad est obligado, antes de lesionar el bien
jurdico de un tercero, a determinar si l no puede preservar de otra manera
su bien en peligro. Si es factible, l debe huir del peligro. El estado de
necesidad tiene evidentemente un carcter subsidiario. Esta apreciacin no
variara si se suprimiese el adverbio "imposible", utilizado para acentuar el
carcter necesario del acto que se comete en situacin de peligro. Esta
supresin es propuesta en el Proyecto de 1985 (art. 14, No. 3). De esta
manera, ganara en claridad la frmula legal.
La apreciacin respecto a la existencia de la situacin de peligro y el
carcter necesario de la accin del agente en peligro debe realizarse
considerando los factores cuya presencia era conocida por ste o con cuya
produccin ste debera contar (pronstico ex ante). Respecto a la
inminencia del peligro y a la subsidiaridad del estado de necesidad, la Corte
Suprema recurre, a veces, a criterios bastante amplios. Por ejemplo, en su
ejecutoria del 23 de octubre de 1939, admite que no merece ser reprimido
penalmente el acusado -enfermo de tuberculosis a la laringe- que se apropia
del dinero producto de las ventas que se la haban encargado, debido a que
acta en estado de necesidad.
El titular del bien amenazado no debe tener la obligacin jurdica de hacer
frente al peligro (gua de montaa, soldado, bombero, etc.) (49). Esta
precisin es sealada por los redactores del Proyecto de 1985 (art. 14, No.
4) de la siguiente manera: "que no tenga el deber jurdico de afrontar el
riesgo". En el proyecto, se agrega un requisito que no figura en el cdigo
vigente. Se trata de la exigencia que el agente no debe haber provocado
intencionalmente la situacin de peligro (art. 14, No. 4).
b) Bienes en conflicto y su proporcionalidad:
El Cdigo Penal derogado permita la proteccin de todo bien, pero no
autorizaba sino la lesin de bienes de menor valor; su art. 8, inc. 7, declara
exentos de responsabilidad criminal al agente "que en la propiedad ajena

causa un mal para evitar otro mayor, siempre que ste sea efectivo y no
pueda emplear otro medio menos perjudicial". El Cdigo vigente faculta a
quien se encuentra en estado de necesidad a proteger cualquiera de sus
bienes que estn en peligro y a lesionar un bien ajeno (51), para salvar el
suyo. No admite la proteccin de bienes pertenecientes a una tercera
persona. Esta restriccin se debe a que el legislador no ha podido desligarse
de la influencia espaola. En el Proyecto de 1985 (agosto), se completa esta
deficiencia indicndose que el bien por salvarse puede ser del agente o de
un tercero (art. 14, primer prrafo).
La frmula suiza, mas acorde con las exigencias de la realidad, es, por el
contrario, bastante amplia como para permitir la proteccin de los intereses
pblicos. El campo de aplicacin del estado de necesidad debe ser limitado
para evitar abusos. Con este objeto se recurre al principio de la
proporcionalidad de los bienes que se encuentran en conflicto. El valor del
bien jurdico lesionado por el autor del acto no debe ser en ningn caso ms
caso ms valioso que el bien preservado.
Nuestro Cdigo no establece, expresamente, esta condicin pero ella puede
considerarse implcitamente contenida en la frase: "si en las circunstancias
en que ha cometido el acto no poda razonablemente exigirse del autor el
sacrificio del bien amenazado. Por el contrario, en el Proyecto de 1985
(art. 14), se establece expresamente esta condicin: "lesiona otro bien para
evitar un mal mayor". Por su simplicidad, esta frmula es mejor que la
utilizada en el texto vigente. La proporcionalidad de los bienes debe ser
apreciada, como en el caso de la legtima defensa, desde el punto de vista
objetivo. Es decir, considerando la situacin difcil en la que se encuentra el
agente. Sin que esto comporte no tener en cuenta lo que pasa en el nimo
del que acta en dicha situacin. Esto se desprende de la frase utilizada por
el legislador: "no poda razonablemente exigirse del autor".Por el exceso en
la reaccin, puede ser responsabilizado el agente de acuerdo a su
culpabilidad.
Naturaleza jurdica del estado de necesidad
Si todos los juristas estn de acuerdo en establecer esta limitacin, ellos
difieren en cuanto a la naturaleza jurdica del estado de necesidad. Este
problema depende, justamente, del valor de los bienes en conflicto.
Algunos conciben el estado de necesidad como una causa de justificacin,
y afirman que el bien preservado debe ser ms importante o, al menos,
igual al bien lesionado. Otros autores estiman que si los bienes son de igual
valor, ya no se trata de una causa de justificacin, sino de una causa de
inculpabilidad. Fieles a las ideas de Jimnez de Asa, los juristas peruanos
admiten esta distincin entre estado de necesidad (causa de justificacin) y
estado de necesidad (causa de inculpabilidad). Esta discusin reviste, una

particular importancia prctica, por ejemplo: en el dominio de la

participacin.
Aspecto subjetivo.
El legislador peruano exige, igualmente, que el autor obre con la voluntad
de salvar uno de sus bienes en peligro; l debe pues tener conciencia del
peligro en que se encuentra ese bien. La disposicin que comentamos,
expresa esta condicin al afirmar: "el que obra por la necesidad de
preservarse de un peligro...". Se trata sin duda alguna de un elemento
subjetivo. Esta exigencia legal merece la misma objecin formulada en
relacin con la legtima defensa, en cuanto implica la aceptacin de una
concepcin "perfeccionista". Este aspecto subjetivo del estado de necesidad
es, igualmente, puesto de manifiesto en el texto del Proyecto de 1985 (art.
14). Esto, en la medida que se alude al hecho que el agente debe actuar
"para evitar un mal mayor".
Exceso en el estado de necesidad.
Si las condiciones del estado de necesidad no se dan en el caso particular es
de aplicacin el art. 90; se tratar generalmente de los casos de "excesos".
Los errores del autor sobre las condiciones objetivas del estado de
necesidad, sobre sus lmites, su existencia, sern apreciados de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 87.
El legislador ha previsto, en el inciso 4o del art. 85 C.P., que no puede ser
castigado quien practica un acto permitido por la ley o el que procede en
cumplimiento de sus deberes de funcin o de profesin. Es una disposicin
de clara influencia suiza. Las modificaciones del modelo suizo realizadas
por nuestro legislador son debidas a que, de acuerdo al Cdigo italiano de
1889 (art. 49, No. 1), el art. 85, inc. 5, de nuestro Cdigo declara impune a
quien acto por disposicin de la ley o en cumplimiento de una orden
obligatoria de la autoridad competente.
De esta manera, el legislador ha querido mejorar y completar las
disposiciones contenidas en el antiguo Cdigo Penal, en los incs. 9, 10 y 11
del art. 8. Nuestro Proyecto de 1916 estaba an ligado a estas disposiciones
y muy influenciado por la legislacin espaola (art. 69 incisos 7, 8 y 9). La
influencia suiza ha determinado, sin duda alguna, un sensible progreso de
la actual legislacin en relacin con la anterior.
Los juristas suizos frecuentemente han criticado el art. 32 de su Cdigo
Penal (semejante al art. 31 del Proyecto de 1918 que es fuente legal del
nuestro), ellos estiman que esta disposicin constituye una simple
declaracin general y una referencia a todas las dems reglas del orden
jurdico, Stooss ha estimado que esta disposicin sirve para recordar a los

jueces suizos, quienes no tienen necesariamente, una formacin jurdica, la

existencia de otras causas de justificacin, adems de las mencionadas
expresamente por el Cdigo mismo. A pesar de su texto bastante amplio,
esta disposicin es incompleta, porque ella no dice nada del consentimiento
de la vctima, por ejemplo.
a) Acto ordenado y acto permitido por la ley:
Cuando la ley ordena un acto, ella crea un deber. Si el autor se limita a
cumplir con este deber, y comete un acto que rene las condiciones
sealadas por una disposicin de la parte especial del Cdigo, su acto no
puede serle reprochado. Su acto es lcito. Sera ilgico que el orden jurdico
impusiere a una persona la obligacin de actuar y hacerla, al mismo
tiempo, penalmente responsable de su comportamiento .
El conflicto entre el deber de testimoniar y la prohibicin de difamar, o la
obligacin de respetar el secreto profesional, tienen una gran importancia
prctica. Lo mismo sucede entre el deber de informar o de denunciar y la
obligacin de guardar el secreto profesional. Destaquemos que se trata
frecuentemente de un conflicto de deberes. En este caso, la solucin es la
que ensea Binding: "si hay conflicto de deberes, acta lcitamente quien
cumple el deber ms importante o uno de ellos, si se trata de deberes de la
misma importancia" Cuando la ley declara un acto permitido, ella reconoce
a los individuos el derecho de actuar de esta manera. Es evidente que si este
acto constituye un comportamiento calificado de delito por la ley, el autor
no puede ser penado, puesto que l acta ejerciendo un derecho.
Este principio responde a una exigencia lgica. Sera absurdo reconocer, de
un lado a una persona la libertad de actuar en nombre de un inters
determinado y, de otra parte, de calificar tal actividad de ilcita. Por
ejemplo, el derecho de posesin (regulado en los arts. 896 y siguientes del
Cdigo Civil), autoriza a realizar a su titular a cumplir ciertos actos para
gozar de su bien y para defenderlo (en especial, art. 920). El derecho de
correccin surge de las relaciones familiares y de tutela. Cuando el derecho
de correccin es ejercido por un maestro, en el cuadro de su actividad
pedaggica y en la medida que la ley lo autoriza, se trata ms bien de un
deber de profesin
El titular de este derecho puede, con un fin educativo, emplear medios
coactivos que lesionan la integridad fsica, la libertad o el honor del menor.
En todo caso, el ejercicio de este derecho debe siempre adecuarse a los
fines perseguidos. Los malos tratamientos de cierta gravedad no sern
jams justificados por la existencia de un pretendido derecho de correccin.
El Cdigo Civil en su art. 423, inc. 3o., prev que el titular de la patria
potestad tiene el derecho de corregir moderadamente al menor. Si l se
excede, su acto es ilcito.

b) Orden obligatoria:
Quien obra en cumplimiento de una orden obligatoria, expedida por
autoridad competente, en ejercicio de sus funciones, no es punible. es
necesario distinguir si la orden de la autoridad competente es conforme o
no a derecho. en el primer caso, su cumplimiento tiende a realizar la
"voluntad del sistema jurdico mismo". Por el contrario, si la orden es
ilcita, el subordinado que la ejecuta comete un acto ilcito del mismo ttulo
que el superior que la dicta. Pero, el subordinado no incurrir en reproche
alguno si est obligado a obedecer. En este ltimo caso, no se trata de
calificar el acto, sino al autor; es decir, determinar su culpabilidad. El
superior (autor mediato) ser castigado en razn de la infraccin cometida
por el subordinado al cumplir la orden obligatoria ilcita. La doctrina
dominante estima que esta concepcin "diferenciadora" permite
comprender mejor las disposiciones del Cdigo.
Adems, ella est implcitamente enunciada en el art. 86 que dispones: "En
el ltimo caso del artculo anterior, la represin del delito podr ser
aplicada al que por su orden hubiera determinado a otro a obrar"; es decir,
que el juez no podr penar al superior si su orden es conforme al derecho,
aun cuando su ejecucin implique la comisin objetiva de una infraccin
por el subordinado.
c) Deberes de funcin y de profesin:
Tampoco un acto realizado en el cumplimiento de un deber de funcin o de
profesin es ilcito. La mencin expresa de estos deberes, al lado de los
actos ordenados o permitidos por la ley, se justifica, puesto que ellos
pueden provenir de una norma jurdica no escrita. Si el legislador hubiese
estimado que ellos slo podan ser establecidos por la ley, no habra tenido
necesidad de enumerarlos expresamente: nos encontramos pues frente a
una referencia a las normas legales y consuetudinarias.
No basta para justificar un acto la existencia de un deber de funcin es
indispensable que el autor permanezca dentro de los lmites de su derecho.
Si el funcionario abusa de sus poderes, su acto no es lcito. As lo reconoce
an, el deficiente D.L. 19644, del 5 de diciembre de 1972, al establecer, en
el art. 1o. que "el personal de las Fuerzas Policiales" est exento de
responsabilidad penal cuando "en actos de servicio o con ocasin de l,
haga uso de sus armas en forma reglamentaria". Como el deber de funcin,
el deber de profesin no puede ser aislado de toda norma jurdica (legal o
consuetudinaria). Esta referencia a los deberes de profesin es igualmente
una alusin a las rdenes o a los permisos contenidos en todo el orden
jurdico, en genera. Vivas discusiones se han producido en torno a la
actividad profesional de los mdicos y, especialmente, a sus intervenciones
quirrgicas. Se ha admitido, tradicionalmente, que una operacin

quirrgica, es una accin que cumple con las condiciones de un tipo legal,
y que es necesario recurrir a una causa de justificacin.
De otro lado, se sostiene que tales actos no se ajustan a la definicin de la
infraccin, tal como el legislador la ha formulado en la parte especial del
Cdigo. No sera pues necesario invocar una causa de justificacin para
sustraer al autor de la justicia penal. Desde este punto de vista, el problema
pertenecera ms a la teora del tipo legal que a la teora de la antijuricidad.
La aceptacin del consentimiento como excluyente de la tipicidad se funda,
primero, en el hecho que el acto medical, con fin teraputico y no slo
esttico, (causa de una lesin, por ejemplo) est destinado a curar y no a
daar la salud del paciente (diferente es el acto de "lesionar"). Segundo, en
el reconocimiento del "mbito del dominio autnomo" de la persona.
Es decir, el respeto a la libertad personal de conservacin del bien jurdico.
La tipicidad se dara en caso de dao producido por una violacin de la lex
artis (lesin culposa). En esta perspectiva, la dificultad se presenta en
relacin a la represin del galeno que no respeta la voluntad del paciente a
someterse al acto medical. La atipicidad del acto estara adems
relacionada con el poder de decisin para disponer del bien jurdico. en
caso de la salud, se hace depender de la gravedad de la intervencin
mdica. Si es simple, ser atpica. Si es importante, ser indispensable,
adems del consentimiento, la existencia de un fin altamente positivo para
la justificacin del acto (salvar la vida de otro, por ejemplo. Esta
concepcin es sostenida slo por un sector minoritario de penalistas. La
mayora ve en todo acto medical (curativo o esttico) un acto tpico que
requiere ser justificado (por ejemplo, mediante el consentimiento.
d) Consentimiento
En la doctrina y en la jurisprudencia extranjeras se admite, generalmente, el
consentimiento como una causa de justificacin fundada en el derecho
consuetudinario. Se le considera, as mismo, de carcter supralegal; pues,
raro es el cdigo que la regula expresamente. Lo hace el Cdigo Penal
espaol, de manera limitada, en materia de lesiones (art. 428). En los
diversos proyectos de reforma de nuestro cdigo, no se ha propuesto su
inclusin.
La idea de reconocer al consentimiento del agraviado valor justificatorio,
ha sido favorecida por el reforzamiento de la libertad individual. Esta no
debe ser abusivamente obstaculizada por la pretensin estatal de proteger
las personas, sin distincin alguna, contra todo dao de uno de sus bienes y
aun contra su voluntad. El rechazo de este criterio paternalista supone
reconocer a la persona que puede renunciar, en aras de su libertad
individual, a la proteccin penal que le ofrece el Estado.

Unanimidad existe sobre la eficacia restringida del consentimiento como

causa de justificacin. Establecer los lmites de esta eficacia constituye un
problema valorativo; pues, supone, implcitamente, lograr un equilibrio
entre el inters personal de cada individuo y los intereses sociales de la
comunidad. No es pues slo un asunto tcnico penal, ni tampoco se trata de
descubrir o precisar los caracteres crticos del consentimiento. Es el orden
jurdico en general el que a de precisar los casos en que se reconoce el
poder de decisin de renunciar a un bien jurdico.
En principio, por ejemplo, no se admite este poder de disponibilidad en
bienes tan fundamentales como la vida. Por el contrario, es reconocido en
caso del patrimonio, de la libertad y de la integridad personales. Sin
embargo, aun en estos casos no es corriente un reconocimiento sin lmites.
Es inadmisible el consentimiento como causa justificante cuando estn en
juego los derechos humanos esenciales. Si una privacin de libertad podra
ser lcita debido al consentimiento del afectado, sera absurdo admitir lo
mismo en caso del hecho de someterse a servidumbre u otra forma anloga.
Los alcances del consentimiento estn, igualmente, condicionados por la
determinacin de los requisitos que debe reunir. Los criterios valorativos
son tambin aqu decisivos.
Sin pretensiones de tratar exhaustivamente el tema, sealemos los
siguientes requisitos. Primero, quien consiente debe ser capaz de apreciar,
correctamente, el fin y la magnitud de la lesin. En caso de incapacidad, es
el representante legal el llamado a decidir y slo de acuerdo a los intereses
del representado. La apreciacin de la importancia de la lesin est en
relacin con el conocimiento que el consintiente tiene de la situacin en
que se encuentra. En caso de intervencin quirrgica, el mdico est
obligado a informar cabalmente al paciente que debe dar su
consentimiento.
Segundo, el consentimiento debe ser dado antes de la realizacin del acto
perjudicial. De aqu se deducen dos consecuencias importantes: de un lado,
el interesado puede retractarse hasta antes de la accin y, de otro lado, el
perdn (consentimiento a posteriori) no justifica el acto ya cometido;
aunque puede ser considerado al momento de individualizar la sancin.
Tercero, el consentimiento debe ser dado en plena libertad. Es decir, que no
debe ser el resultado de un error u obtenido mediante coaccin o astucia.
Adems de estos requisitos propios del consentimiento, se requiere, de
parte de quien lo alega como justificante de su accin, que ste haya tenido
conocimiento de la decisin de la persona lesionada. Evidentemente, antes
de haber actuado. Se tratara de un elemento de naturaleza subjetiva.
El consentimiento puede ser dado en forma expresa; pero se admite la
existencia de consentimientos presuntos. En ambos casos los requisitos son
iguales; pero en el implcito el agente debe siempre actuar en favor de los

intereses de la persona daada. Para mejor comprender el tratamiento legal

del consentimiento, debe tenerse en cuenta que ste desempea, con
frecuencia, un rol importante en el tipo legal. As, a veces el legislador ha
considerado la oposicin de la vctima como elemento del tipo, si la mujer
consiente en mantener relaciones sexuales o si el titular del domicilio
consiente en que permanezca en su casa un tercero, no puede considerarse
que los comportamientos sean tpicos (arts. 196 y 230 C.P.).
En otras ocasiones, se hace del consentimiento un elemento del tipo legal;
por ejemplo, en caso de agio y usura (D.L. 11078 de 5 de agosto de 1949).
La conducta del usurero tiene lugar previo consentimiento de la vctima. Si
sta falta, la accin ser atpica. En doctrina, se prefiere designar con un
nombre diferente estos casos, para distinguirlos de la causa de justificacin.
Esta es llamada, por ejemplo, en Alemania "Einwilligung" y en los otros
casos "Einverstdnis". La razn sera que en los casos de atipicidad el
consentimiento no debe necesariamente reunir los requisitos exigidos
tratndose de causa de justificacin.
Leyes de Seguridad Ciudadana Proyecto Aprobado Nro. 27936
Sumilla: Se excluye el criterio de proporcionalidad de medios para la irresponsabilidad
penal, por los de intensidad y peligrosidad de la agresin, as como por la forma de
proceder del agresor y los medios con los que se disponga para la defensa.
Texto del Proyecto Aprobado:
LA COMISIN PERMANENTE
DEL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY DE CONDICIONES DEL EJERCICIO
DE LA LEGTIMA DEFENSA
Artculo 1.- Modifica legtima defensa
Modifcase el artculo 20 numeral 3, literal b) del Cdigo Penal, el cual quedar
redactado de la siguiente manera:
"Artculo 20.- Causas eximentes
Est exento de responsabilidad penal:
(...)
3. (...)
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la
valoracin de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerndose
en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresin, la
forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa."
Artculo 2.- Evaluacin de la legtima defensa
Una vez invocada la legtima defensa debe ser materia de evaluacin y decisin por
parte del Ministerio Pblico, para efectos de abstenerse de ejercer la accin penal, de
formular acusacin o de retirar la acusacin ya emitida.
Artculo 3.- Medida cautelar
Ante la invocacin de legtima defensa, el Juez al haber recibido la denuncia
determinar la necesidad de abrir instruccin pudiendo no hacerlo. En el supuesto de
decidir la apertura de instruccin, impondr mandato de comparecencia, cuando existan

indicios vlidos de legtima defensa.

Artculo 4.- Aplicacin extensiva
Lo dispuesto en los artculos 2 y 3 de esta Ley se aplicar para el inciso 8 del artculo
20 del Cdigo Penal, dentro de lo que corresponda a este supuesto.
Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En Lima, a los veintiocho das del mes de enero de dos mil tres.
CARLOS FERRERO
Presidente del Congreso de la Repblica
JESS ALVARADO HIDALGO
Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica
AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL

3.-CULPABILIDAD
La Culpabilidad
Es un elemento del delito indica la exigencia de una relacin psquica entre
el sujeto y su hecho, siendo sus formas o especies el dolo y la culpa.
As como la antijuridicidad es un juicio que atae al lado externo del hecho
perpetrado, la culpabilidad se refiere al lado o aspecto interno o psicolgico
de l. Enciclopedia Microsoft Encarta 2004: "la culpabilidad", es otro
elemento del delito, de tal forma que se puede afirmar que no hay pena sin
culpa (nullum crimen sine culpa). Con carcter general, existe culpabilidad
cuando exista la opcin de haber actuado de forma diferente a como se
hizo, lo cual supone situar en el fundamento de la misma a la libertad y
exige la imputabilidad.
Monografa.com: "la culpabilidad", es la relacin directa que existe entre la
voluntad y el conocimiento del hecho con la conducta realizada.
Segn Vela Trevio: "la culpabilidad", es el elemento subjetivo del delito y
el eslabn que asocia lo material del acontecimiento tpico y antijurdico
con la subjetividad del autor de la conducta. Segn el libro de Alfonso
Reyes E. "la culpabilidad", es la ejecucin de hecho tpico y antijurdico
por alguien que lo hizo como resultado de operacin mental en la que
intervinieron consciente y libremente las esferas intelectiva, afectiva y
volitiva de su personalidad.
Segn los libros de Lus Jimnez de Asa y Hernando Grisanti Aveledo: "la
culpabilidad", en su ms amplio sentido puede definirse como el conjunto
de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la
conducta antijurdica. Segn las guas del profesor Pastor Alberto Palacios
S (Profesor de la U.F.T): "la culpabilidad", es la mayor o menor
reprochabilidad que se le puede hacer a una persona natural por una accin
tpica delictuosa, antijurdica e imputable.
Naturaleza de la culpabilidad

Existen dos vertientes o teoras fundamentales que tratan de explicar la

culpabilidad como elemento del delito; la primera una teora normativa, y
la segunda una teora psicolgica.
A continuacin iremos estudiando cada una de ests teoras:
La teora normativa: Concibe la culpabilidad como un hecho psicolgico
valuado con arreglo a una norma, mediante un juicio tendiente a decidir si
ese comportamiento, que significa un apartamiento objetivo del Derecho,
es subjetivamente reprochable al autor por implicar dentro de su
posibilidad de actuar de otra manera, una infraccin a su deber de actuar
como el Derecho se lo exiga. No es el hecho psicolgico como tal, sino su
valoracin, en relacin a la exigencia de una norma, lo que da significado a
la doctrina de la culpabilidad. Sus caractersticas principales pueden ser
formuladas de un modo general:
El contenido de culpabilidad no se agota por los elementos psicolgicos
contenidos en el dolo y en la culpa. La culpabilidad es un juicio formulado
sobre una situacin de hecho, generalmente psicolgica, a consecuencia del
cual la accin es reprochable. Es el conjunto de aquellos presupuestos de la
pena que fundamentan, frente al autor, la reprochabilidad de la conducta
antijurdica con lo cual la imputabilidad deja de ser un presupuesto de la
culpabilidad para serlo de la pena.
Son objeto de estudio, dentro de la culpabilidad, todas las causas que la
excluyen, como elemento de juicio para decidir si ha habido o no una
motivacin normal. El dolo y la culpa son sus elementos. Tambin lo son
para la afirmacin del juicio de reproche, las causas de exclusin de la
culpabilidad.
Esta concepcin estudia la culpabilidad dentro de los vastos campos de la
reprochabilidad, la exigibilidad, las motivaciones y la caracterologa, o
personalidad del delincuente. Reprochabilidad es la cualidad de la accin
que posibilita hacer un reproche personal al autor, porque no la ha omitido;
o como dice Carrara, para que una accin pueda ser legtimamente
declarada imputable a su autor, se requiere que pueda echrsela en cara
como un acto reprobable. Para que una accin pueda ser reprochable su
omisin debe ser exigible. Si el hacer contrario a la norma provoca un
juicio de culpabilidad, esa norma desatendida debe tener un contenido de
exigibilidad. La concepcin normativa de la culpabilidad requiere
presupuesto de hecho, sin los cuales no es posible construirla, y entre esos
elementos apriorsticos, situados fuera de la culpabilidad, se halla la
motivacin normal; o dicho de otro modo que el sujeto acte sin bices
que le impidan o tuerzan el razonamiento o la cabal comprensin del acto y
de las consecuencias sobrevinientes. Cuando esa motivacin es anormal,

es decir, cuanto est fuera del razonamiento o de la cabal comprensin del

acto, queda excluida la culpabilidad.
La teora psicolgica: Este modo de concebir la culpabilidad situ el
ncleo de sta en el dolo y en la culpa, es decir, en la vinculacin de ndole
fundamentalmente psicolgica entre el autor y el hecho. En este caso la
imputabilidad es un presupuesto de esas formas de ser culpable, y el error,
la ignorancia y la coaccin son causas que las excluyen. Se le crtica que no
puede explicar cmo la culpa inconsciente, en la que falta la relacin
psquica directa del autor con el resultado delictivo, es una forma de
culpabilidad; que, adems, no siendo dentro de l graduable la relacin
psquica del autor con el resultado, no permite la graduabilidad del dolo. En
concreto, la imputabilidad s es psicolgica, pero la culpabilidad es
valorativa.
Jurisprudencia:
"El concepto de la culpabilidad jurdico-penal, est definido en la
frmula contenida en el artculo 61 del Cdigo Penal venezolano, que
define el sistema que rige en el pas: Nadie puede ser castigado como reo
de delito no habiendo tenido la intensin de realizar el hecho que los
constituye, excepto cuando la ley se lo atribuya como consecuencia de su
accin u omisin".
Sent. 21-05-80 GF 108 Vol. II 3E p. 1711.
Inobservancia de los reglamentos.
La palabra reglamento se tiene que tomar en cuenta en un sentido amplio,
es decir toda ley, ordenanza o disposicin dictada por una autoridad
competente sea pblica o privada (empresas privadas), con el propsito de
tomar medidas que eviten algn accidente o dao, para la seguridad
pblica. Estas leyes, reglamentos y ordenanzas o disposiciones de la
autoridad se concretan en la polica de minas, explotaciones industriales,
navegacin, trabajos pblicos, transportes de vehculos y otros.
Todas las leyes son de obligatorio cumplimiento y para todos los
ciudadanos por igual, sin embargo existen algunas leyes que son para un
determinado tipos de personas, como las que van dirigidas a los
profesionales de la Medicina, Abogaca, Farmacia, Odontologa, Ingeniera,
etc. Que en el cumplimiento de sus funciones tienen que obrar de acuerdo
con estas leyes que reglamentan su ejercicio respectivo.
Los reglamentos en cambio van dirigidos a cubrir una determinada
disciplina o rama de la actividad individual o social, a cautelar a sealadas
empresas y pueden emanar de la autoridad y de los particulares en las
empresas privadas. Cuando se trata de una violacin de los reglamentos,
que producen resultado perjudicial, basta la demostracin de la trasgresin,
sin necesidad de prueba de la previsin o no de las consecuencias, porque
el legislador ha previsto que, desarrollndose cierta velocidad en el
automvil por las calles, puede causarse la muerte o atropello de las

personas, y prohbe marchar a esa velocidad; por tanto, si el sujeto desacata

el reglamento que contiene la prohibicin, se torna ipso facto responsable
por culpa. No puede permitrsele que ante el Juez trate de demostrar que no
puede prever las consecuencias que deban derivarse del exceso de
velocidad en la calle, porque el Estado a previsto por l.
Las inobservancia pueden por s solas constituir delito o falta y castigarse
sin resultado perjudicial; si ocasiona ste, procede la persecucin por
ambos, el resultado y la sola trasgresin, hay concurso ideal de
infracciones.
Causas de inculpabilidad.
Son aquellas que excluyen la culpabilidad, y por lo tanto el delito, y por
consecuencia la responsabilidad penal. Son las que impiden que se
reproche a una persona imputable el acto tpicamente antijurdico que ha
realizado.
La causa de inculpabilidad por excelencia es el error de hecho esencial e
invencible. Y decimos que es la fundamental porque casi todas las otras
causas de inculpabilidad se fundamentan en sta.
Otra causa de inculpabilidad es la obediencia legtima y debida,
consagrada en el ordinal 2do de artculo 65 del Cdigo Penal venezolano
vigente (El que obra en virtud de obediencia legtima y debida. En este
caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena correspondiente
se le impondr al que resultare haber dado la orden ilegal).
Otra causa es la no exigibilidad de otra conducta y, por ltimo, las
eximentes putativas, y adems el caso fortuito. Causas que
desarrollremos a continuacin:
Error: El error es una causa de inculpabilidad eximente de responsabilidad
penal, cuando estn satisfechas las condiciones exigidas para ello.
En la psicologa, se establece una diferencia entre ignorancia y error: la
ignorancia implica la total ausencia de nocin sobre un objeto determinado,
en tanto que el error implica una falsa o incompleta percepcin de la
realidad. Pero esta diferencia no tiene relevancia jurdica; por ello, en la ley
da lo mismo hablar de ignorancia de la ley que de error de derecho.
Existen dos clases de errores que estudiaremos a continuacin que son:
Error de hecho: Es el que recae sobre acontecimientos que ocurren en la
vida real.
Error de derecho: Es el que recae sobre la existencia, la extensin, el
alcance, la vigencia u obligatoriedad de una norma jurdica.
Obediencia legtima y debida u obediencia jerrquica: Es dar
cumplimiento a la voluntad de otro. En nuestra esfera penal se considera
una circunstancia eximentes de responsabilidad penal, el haber cometido el
hecho punible a causa del cumplimiento de una orden superior, es decir, la
obediencia que debe el subordinado al superior en virtud de una disposicin
legal o constitucional, que establezca el vnculo de subordinacin y
supraordinacin respectivamente, entre el subordinado y su superior. Est
consagrada en el ordinal 2 del artculo 65 del Cdigo Penal venezolano en

los siguientes trminos: No es punible: "El que obra en virtud de

obediencia legtima y debida. En este caso, si el hecho ejecutado o falta, la
pena correspondiente se le impondr al que resultare a ver dado la orden
ilegal".
Esta obediencia como causa de inculpabilidad, se apoya en un error de
hecho esencial e invencible en que ha incurrido el subordinado, error que
consiste en lo siguiente: El subordinado recibe una orden formal y
aparentemente legal; luego puede pensar seriamente que la orden, adems
de formalmente legtima, es sustancialmente legtima, cuando, en realidad,
la orden es slo formalmente legtima, pero sustancialmente ilegal, ilcita, y
en este error, y en funcin de l, procede la causa de inculpabilidad de la
obediencia jerrquica, para eximir de responsabilidad penal al subordinado
que acatando la orden aparentemente legal actu, creyendo adems, que
tambin era sustancialmente legtima.
No exigibilidad de otra conducta: Es una teora alemana, que pretende
suplir algunos casos no comprendidos en el estado de necesidad, y por
consiguiente resulta una causa "supralegal de no punibilidad, como ha sido
denominada por la doctrina. Esta teora pretende establecer el principio de
que el arbitrio judicial puede crear causas o motivos excluyentes de
culpabilidad y, por lo tanto, como dice el expositor Santaniello "la
tendencia de la no exigibilidad viene a comprometer la exigencia de certeza
del Derecho". En el Cdigo Penal tiene motivos expresos de no punibilidad
que responde al concepto de la "no exigibilidad". Por ejemplo: no es
punible el encubridor de sus parientes cercanos.
Eximentes putativas: Cuando el agente obra con la creencia errnea, pero
seriamente fundada en las apariencias, en los antecedentes, en las
circunstancias del caso concreto, de que est amparado por una causa de
justificacin, cuando efectivamente tal causa de justificacin no existe, es
decir, no lo ampara, porque no estn satisfechas las condiciones exigidas
por la ley para que tal causa de justificacin proceda. La eximente putativa
se apoya en un error de hecho, esencial e invencible en que ha ocurrido el
agente, y en tales circunstancias el agente slo est amparado por una
eximente putativa, una causa de inculpabilidad, tambin eximente de
responsabilidad penal.
La ms comnmente invocada de las eximentes putativas es la llamada
defensa putativa o inculpable, que se diferencia de la legtima, que, es el
primer requisito, impretermitible, de la legtima defensa; agresin sta que
puede ser actual o inminente, y que, objetivamente, no existe en la defensa
putativa o inculpable, pero el agente pudo pensar razonablemente que
estaba siendo objeto de una agresin, dadas las circunstancias y
antecedentes del caso particular y concreto.

Caso fortuito: Los hechos, obstculos o causas que impiden al deudor el

cumplimiento de la obligacin recibe en doctrina la denominacin genrica
de "Causa Extraa no Imputable" y configuran el incumplimiento
involuntario por parte del deudor, quien queda exonerado del deber de
cumplir la prestacin (deber de prestacin) y de la responsabilidad civil que
el incumplimiento de la prestacin pueda acarrearle.
Estado de necesidad putativos: Denominado tambin en la doctrina como
"derecho de necesidad", "situacin necesaria", "estado de necesidad
supralegal", etctera. Es una causa de justificacin eximente de
responsabilidad penal suele definirse como una situacin de peligro actual
para los intereses jurdicamente protegidos, en la cual no queda ms
remedio que el sacrificio de inters jurdico, de bienes jurdicos
pertenecientes a otra persona.
Sin embargo, esta definicin es demasiada restringida, ya que no alcanza a
abarcar los requisitos, la extensin y los lmites del estado de necesidad
segn nuestra legislacin. El estado de necesidad es una situacin de
peligro grave, actual o inminente y no causada, o al menos no causado
dolosamente por el agente (o sea por la persona que invoca a su favor esta
causa de justificacin eximente de responsabilidad penal), para un bien
jurdico (nuestra vida o nuestra integridad personal, la vida o la integridad
personal de otro) que slo puede salvarse mediante el sacrificio de un bien
jurdico ajeno,
Encubrimiento: Es considerado como una figura delictiva que comete el
que ayuda de cualquier modo el autor de cualquier delito bien favoreciendo
su ocultacin a fin de que puede eludir la accin de la justicia, bien
mediante la adquisicin de las cosas que han sido objeto de aqul, ya
haciendo desaparecer las huellas o elementos comprobatorios del hecho
delictuoso con posterioridad a la comisin de ste y siempre que no haya
habido concierto anterior al delito ni haya contribuido a llevarlo a ulteriores
efecto.
Especies de culpabilidad: Son dos el dolo y la culpa.
Dolo: Tema que tocaremos posterior. Sin embargo podemos decir que es la
intencin ms o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la
ley.
Culpa: Existe culpa cuando, obrando sin intencin pero con imprudencia,
negligencia, impericia en la profesin arte o industria, o por inobservancia
de los reglamentos, ordenes o instrucciones se causa u ocasiona un
resultado antijurdico previsible y penalmente penado por la ley.
El Dolo
Concepto y Definiciones:

El dolo es el paradigma del elemento subjetivo del delito y la especie

principal de la culpabilidad; lo cual representa un progreso importante en la
evolucin del derecho penal, ya que antiguamente, incluso en el derecho
romano, se aplicaban penas primitivas y castigos inhumanos conforme al
mero resultado material del delito que se tena a la vista. Conforme al dolo
se aprecia el perfil de la intencionalidad del acto por parte del agente de la
perpetracin. Siguiendo con nuestro esquema de trabajo, a continuacin
nombraremos algunas definiciones encontradas acerca del dolo.
Enciclopedia Jurdica OPUS: "El dolo", consiste en aquella conducta que
intencionalmente provoca, refuerza o deja subsistir una idea errnea en otra
persona, con la conciencia de que ese error tendr valor determinante en la
emisin de su declaracin de voluntad.
Segn Hernando Grisanti: "El dolo", es la voluntad consciente, encaminada
u orientada a la perpetracin de un acto que la ley tipifica como delito.
Manzini define al dolo como: La voluntad consciente y no coaccionada de
ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un inters legtimo de
otro, del cual no se tiene la facultad de disposicin conociendo o no que tal
hecho esta reprimido por la ley.
Luis Jimnez de Asa dice que: "El dolo", es la produccin del resultado
tpicamente antijurdico con la conciencia de que se esta quebrantando el
deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial
de la relacin de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y
el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la accin u con
representacin del resultado que se requiere.
Evolucin del dolo:
La voluntad criminal constituida por la conciencia de querer y por la
conciencia de obrar traducidas en una conducta externa es el dolo que en el
Derecho Romano Justiniano se denominada "dolos", "dolos malus",
"propositum". Significaba la intencin encaminada al delito, conciencia del
hecho criminoso que se iba a cometer. En el Derecho cannico el dolo
expreso con las palabras "dolos", "voluntas", "sciens", "malitia" por eso el
dolo equivali a la malicia, astucia. En fin el dolo consiste en la voluntad
de cometer un acto sabiendo que es punible, es una posicin de voluntad
distinta de la actuacin voluntaria, que es la accin.
La evolucin del concepto de Dolo surgi primero la Teora de la voluntad,
y as el dolo se defini tomando en cuanta solo el resultado previsto y
querido por el autor del delito. Despus, se encontr que este nico criterio
no era aplicable a la construccin tcnico- jurdica del dolo eventual; surgi
entonces una tesis ms avanzada: "La teora de representacin" propugnada
por Von Liszt que sostena que el dolo es el conocimiento que acompaa a
la manifestacin de voluntad, de todas las circunstancias que concurren al
acto previsto por la ley penal.

Posteriormente surgi la "Teora de la Voluntariedad" sostenida por

Francisco Carrara; segn esta teora el dolo es la intencin o voluntad ms
o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley.
Elemento del dolo.
Se distinguen dos elementos de composicin del dolo: los elementos
intelectuales y los elementos efectivos o emocionales.
Elemento intelectual: Esta constituido por la prevencin, por el
reconocimiento, la representacin de un acto tpicamente antijurdica, y
comprende, antes que todo el conocimiento de los elementos objetivos del
delito. Es decir Se exige el conocimiento de los hechos actuales, aquellos
hechos de tipo legal que existen ya en el momento en que el acto de
voluntad se realiza y que por lo tanto son independientes de la voluntad del
autor. Por ejemplo en el caso de que un hombre seduzca a una mujer es
necesario que este conozca que la mujer es menor de dieciocho aos o que
el que hurta un objeto conozca que este objeto es ajeno. Lo mismo ocurre a
aquel hombre que tiene relaciones con una mujer casada, es necesario que
este conozca que esa mujer es casada.
Elemento emocional, volitivo o afectivo: Consiste en que no basta, para
que haya dolo que el agente se represente un resultado antijurdico
determinado, si no que es menester, que desee la realizacin de ese
resultado tpicamente antijurdico. La escuela positivista combate
insuficientemente el concepto clsico del dolo, integrado nicamente por la
concurrencia de la inteligencia y de la voluntad, y lo hace consistir en tres
elementos: voluntad, intencin y fin. La voluntad se refiere al acto en si,
como en el disparo de un revolver que puede ser requerido o accidental. La
intencin se refiere al motivo por el que el acto con esta intencin se ha
buscado producir, como en el disparo del revolver, dirigido
deliberadamente a matar, se busca (el fin) vengar la ofensa, lograr el robo,
defender la persona o ejecutar una orden de autoridad.
Clases de dolo.
Dolo directo e indirecto: El primero se presenta cuando el autor ha
previsto querido los resultados de su accin u omisin de conformidad con
su intencin. Este es un concepto eminentemente terico e intil desde el
punto de vista del Derecho positivo, porque si el dolo es intencin de
causar dao o peligro, todo dolo sera directo. En cuanto al segundo, el
hecho ha producido consecuencias distintas y ms graves de las que previ
o pudo prever el autor; en este caso, el Dr. Mendoza pone un ejemplo: "El
que golpea a una mujer hacindole abortar, pero dentro de la circunstancia
de que l ignoraba que la vctima estaba embarazada".
Dolo genrico: Es aquel en el cual el autor del delito comete el acto en
forma tal que prev las consecuencias del acto, aunque no determine la
victima, pero si tiene consciencia del hecho delictuoso y sus consecuencias.
(El terrorismo es un ejemplo del dolo genrico en la conducta del
terrorista).

Dolo Especifico: Es el que est determinado por un fin especial, y este fin
es el que le da fisonoma propia al delito. Dentro de un mismo hecho, como
es el apoderamiento y la sustraccin que configuran los delitos contra la
propiedad, se pueden dar diferencias fundamentadas en el dolo especifico.
Si el apoderamiento de la cosa es con el fin de obtener provecho habra
hurto o robo; si lo es para destruirla, ser delito de dao. En los delitos
contra la libertad, el fin puede cambiar la naturaleza del tipo. Si se priva a
alguien de su libertad individual con fines de causar alarma, cometer un
delito contra la libertad, agravado. No se encuentra la persona, con fines de
libertinaje o de matrimonio, incurrir en el delito de rapto; y si realiza el
secuestro, que es privacin de libertad para obtener un rescate, habr
cometido un delito contra la propiedad.
Dolo eventual: Segn el Dr. Jimnez de Asa, hay dolo eventual cuando el
sujeto activo de la perpetracin se representa la posibilidad de un resultado
"que no desea", pero que durante la comisin del delito se decide como una
accin necesaria en el logro de sus fines criminales. El Doctor Lpez Rey
dice al respecto: "El sujeto no sabe si dicha consecuencia se producir, pero
sin embargo, acta. Este es el problema que constituye el nervio de la
cuestin planteada: Se hallan mezcladas dos formas de la culpabilidad,
Dolo eventual y Culpa por representacin; el sujeto no ha tenido intencin,
no ha querido tampoco el resultado antijurdico, pero s se lo ha
representado como Posible, sin retroceder ante su duda y comete el delito" .
Entre sus ejemplos, seala, el hecho cometido por un tirador en un
concurso de tiro contra una vctima que resulta ser quien sostiene el blanco.
(Es un ejemplo poco creble).
Dolo de peligro y dolo de dao: La distincin entre dolo de peligro y dolo
de dao es artificiosa y sin ningn resultado. Podra decirse que existe en
los llamados delitos de peligro comn, como el peligro de catstrofe
ferroviaria o de trnsito en general, o los que se refieren a los hechos que
ponen en peligro la salud pblica, etc. No creemos en los llamados delitos
de peligro, pues estos no son otra cosa que tentativas de dao. El dolo de
peligro desaparece para convertirse en dolo de dao, si el hecho realizado
no se queda en su fase peligrosa.
Dolo sobrevenido: Es aquel que se produce en la ejecucin de un acto
lcito en su comienzo; y, luego, por circunstancias impredecibles, el sujeto
toma una actitud diferente en el transcurso de su ejecucin lcita para hacer
otra que es contraria a la licitud.
Conclusiones
Esperamos que el presente trabajo haya sido de su total agrado y
entendimiento, hemos buscado diversas fuentes de informacin con la
finalidad de hacerla ms rica y productiva, tanto para nosotros como para el
disfrute y reconocimiento del docente. Por lo consiguiente, podemos
concluir lo siguiente: Que las causas de inimputabilidad son todos aquellos
motivos por los cuales no se le puede atribuir a un sujeto el acto
tpicamente antijurdico que haya realizado.

Que segn el criterio adoptado por la legislacin son causas de

inimputabilidad: Falta de desarrollo mental. Defensa subjetiva. (Se
manifiesta en la jurisprudencia venezolana en forma muy imprecisa, en la
llamada defensa putativa, que se equipara a la legtima defensa objetiva).
Omisin por miedo insuperable. Que la culpabilidad indica la exigencia de
una relacin psquica entre el sujeto y su hecho, siendo sus formas o
especies el dolo y la culpa.
Que adems de las causa de inimputabilidad, tambin existen las causas de
inculpabilidad la cual tambin excluye a un sujeto de la responsabilidad
penal existente por un hecho antijurdico.
Que el dolo es una especie de culpabilidad, y el mismo se debe entender
como la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetracin de
un acto que la ley tipifica como delito.
Que se distinguen dos elementos de composicin del dolo: los elementos
intelectuales y los elementos efectivos o emocionales.
Que entre las clases de dolos existe:
Dolo directo e indirecto.
Dolo genrico.
Dolo Especfico.
Dolo eventual.
Dolo de peligro y dolo de dao.
Dolo sobrevenido.
CLASIFICACION DE LOS DELITOS
I.-Segn su gravedad
a) Crmenes.
b) Simples delitos.
c) Faltas.
b.1.: Omisin propia: Se encuentran expresamente tipificados en la ley y
supone infraccin de una norma imperativa, mediante la abstencin del
cumplimiento de la conducta ordenada. La omisin de socorro es un
ejemplo tpico. Es importante sealar que en este caso se castiga la omisin
en s misma, con independencia del resultado que pueda verificarse.
b.2.: Omisin impropia o comisin por omisin: No se encuentran
expresamente tipificados, sino que son delitos construidos a partir de los
delitos comisivos. Se exige del autor una posicin de garante respecto del
bien jurdico penalmente protegido, en el sentido de que, dada su relacin
con l, le es exigible desplegar una conducta tendiente a evitar su lesin o
puesta en peligro. Las fuentes de la posicin de garante, entre otras, son: la
ley (especialmente en torno a las relaciones de familia), los contratos, la
comunidad de vida, etc. En consecuencia, como al autor se le exige una

especial calidad -la de estar en posicin de garante-, se trata aqu de un

delito especial. En este tipo de omisin, a diferencia de la propia, el
resultado es un elemento fundamental para la configuracin del tipo.
c) Delitos Simples: Aquellos que, conforme a la descripcin del respectivo
tipo punitivo, requieren de un hecho nico para su perfeccin, el cual se
materializa en un resultado singular.
d) Delitos Habituales: Son aquellos que para su configuracin no basta la
verificacin nica de la conducta, sino que requieren la repeticin de ella
e) Delitos Continuados: Son aquellos que tambin requieren de una
reiteracin de actos, pero se diferencian de los habituales en que cada uno
de esos actos, independientemente considerados, satisface plenamente el
tipo penal correspondiente, no obstante lo cual se los trata como un slo
delito. Es un caso de unidad jurdica de accin, en virtud de la cual, varias
acciones generan un slo delito a pesar de que, objetivamente, cada una de
ellas satisface el tipo penal correspondiente, a diferencia del delito habitual,
en el que cada accin individualmente considerada no satisface el tipo
penal: es necesario, para ello, el conjunto de acciones.
III. Segn la Calidad del Sujeto Activo.
a) Delitos Comunes: Son aquellos en los que cualquier persona puede ser
sujeto activo, esto es, en ellos puede incurrir cualquier persona,
cumpliendo, obviamente, los requisitos generales para afirmar la
responsabilidad
penal
(imputabilidad)
b) Delitos especiales, en cambio, exigen del sujeto activo ciertas
caractersticas especficas, de modo que en ellos no puede incurrir sino
ciertas
personas
determinadas.
Se distinguen:
b1.: Delitos especiales propios aquellos en los que la calidad del sujeto
activo es el fundamento mismo de la penalidad o punibilidad de la
conducta (vgr., el delito de prevaricacin slo puede cometerlo un juez; el
de malversacin de caudales pblicos, slo un funcionario pblico).
b2.: Delitos especiales impropios aquellos en los que la calidad del sujeto
activo son el fundamento no de la penalidad, sino de la modificacin de la
responsabilidad
penal.
IV. Segn las caractersticas de la consumacin:
a) Delitos formales o de simple actividad: Son aquellos cuya comisin
depende de la sola realizacin de la conducta prohibida por la ley, con

prescindencia de cualquier resultado. La sola concurrencia de la accin

habilita la penalidad.
b) Delitos de resultado: Son aquellos en que, adems de la accin, debe
concurrir un resultado determinado para poder punir la conducta. Al revs
de la categora precedente, el resultado es verificable, sea por los sentidos,
sea a travs de un procedimiento intelectual. Desde el punto de vista penal,
el resultado puede consistir en una puesta en peligro o en una lesin
efectiva del bien jurdico protegido.
Por ello, respecto de este tipo de delitos se hace una nueva distincin:
b1.: Delitos de peligro: Son aquellos que slo requieren la existencia de un
peligro corrido por el bien jurdico, es decir, la simple puesta en peligro de
ste Trfico de DROGAS. La ley exige la concurrencia de este peligro
corrido por el bien jurdico.
A su vez se distinguen:
b1.1: Delitos de peligro abstracto: Se perfeccionan mediante la sola
ejecucin de la accin tpica, porque sta, generalmente, es hbil para crear
una situacin de peligro real. Ej.: delito de Manejo en Estado de Ebriedad.
En la prctica, estos delitos no logran diferenciarse eficientemente de los
delitos formales o de mera actividad.
b1.2: Delitos de peligro concreto: La relacin entre la accin y el peligro
del bien jurdico hay que probarlo.
b2.: Delitos de lesin: Son aquellos cuya consumacin exige la verificacin
de un resultado determinado. El ejemplo clsico es el delito de homicidio,
el que slo se configura si existe el resultado "muerte" (muerte tpica,
claro). Tambin se los denomina tipos de resultado.
c) Delitos instantneos son aquellos que se perfeccionan en un solo un
momento, que se consuman y agotan en un fraccin de tiempo inapreciable
temporalmente y que, por ende, se encuentran terminados con la actuacin
y su efecto.
d) Delitos permanentes son aquellos que tienen la particularidad de crear un
estado delictivo que se dilata y extiende en el tiempo, no obstante haberse
perfeccionado en un momento, de tal manera que ellos se continan
consumando indefinidamente, mientras subsista el mencionado estado. Ej.:
el rapto.
V. Otras Categoras de Delitos:

a) Delito a distancia: son aquellos cuya ejecucin se ha comenzado en un

pas pero cuyo resultado se produce en otro. Tiene importancia a propsito
de la aplicacin territorial o extraterritorial de la ley penal.
b) Delitos de intencin: son aquellos "delitos cuya 'parte interna' requiere
de una intencin especial (...), que no corresponde a la parte externa
objetiva..., ejemplo de los cuales seran, entre otros, la estafa y el hurto
c) Delitos mutilados en dos actos son una especie dentro de los delitos de
intencin. En ellos el autor del hecho hace algo como medio de una
actuacin posterior.
d) Delitos de resultado cortado son aquellos en los que el autor hace algo
para que produzcan consecuencias posteriores. Tal sera el caso de quien
envenena a otro.
e) Delitos de tendencia constituyen una construccin que se basa en el
hecho de que para que un proceso en apariencia irrelevante jurdicamente,
pueda ser calificado de suceso criminal tras averiguar y fijar, de
conformidad al tipo, el motivo o la intencin en el actor.
f) Delito consumado para referirse al "delito completo", en que se han
cumplido todas las exigencias indicadas en la descripcin tpica
correspondiente. Por su parte, el delito agotado se refiere a "aquel momento
del desarrollo del delito en que se han producido todas las consecuencias
del hecho delictuoso y en que el sujeto activo, por consiguiente, no slo ha
dado cima al hecho tpico, sino ha logrado, adems, obtener todos los
efectos ilcitos que mediante el se propona conseguir. Es as como el delito
de hurto estar consumado desde que el delincuente haya logrado
apropiarse de la cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueo.
g) Delitos de propia mano: Seran, en principio, slo aquellos en los que la
nica manera posible de autora reside en la realizacin corporal de la
accin tpica: ejemplos clsicos son la violacin o el estupro en los que no
puede ser autor quien no tiene acceso carnal.
TEORAS DE LA PENA Y EL CDIGO PENAL
La pena se justifica por su necesidad como medio de represin
indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la
convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena, la convivencia
humana en la sociedad actual sera imposible.
LAS TEORAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS:

Kant y Hegel. el fundamento de la pena radica en la mera retribucin. Es la

imposicin de un mal, por el mal cometido. En esto se agota y termina la
funcin y fin de la pena. A travs de la retribucin se hace justicia al
culpable de un delito. talin ojo por ojo, diente por diente-.Kant, la pena
slo tiene sentido si es retribucin de la culpabilidady, en consecuencia, no
puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el
delincuente mismo o para la sociedad. Es decir, que la pena nicamente se
justifica para sancionar un mal cometido por el delincuente.
Hegel delito la "negacin del derecho", y a la pena, como la "negacin de
la negacin". Afirmando que la pena segn el ordenamiento jurdico
representa la voluntad general y niega con la pena la voluntad especial del
delincuente expresada en la lesin jurdica que queda anulada por la
superioridad moralde la comunidad, descalificando la persecucin de fines
distintos a la mera retribucin del derecho lesionado mediante la pena.
Roxin, afirma que: "la teora de la retribucin hoy ya no es sostenible
cientficamente. Si tal como se mostr, la misin del derecho penal
consiste en la proteccin subsidiaria de los bienes jurdicos, entonces para
el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda
de toda finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como institucin
humana, no est capacitado ni legitimiado para realizar la idea metafsica
de justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un mal mediante la
imposicin de otro mal (el sufrimiento de la pena) slo es accesible a una
creencia a la cual el Estado no puede obligar a nadie, a partir de que l ya
no deriva su poder de Dios sino del pueblo."
Sin embargo, la idea retribucionista de algn modo todava tiene fuerte
arraigo en la sociedad, que reacciona frente a los ms graves delitos
exigiendo el castigo de sus culpables "el que la hace, la paga". Tambin las
ideas de "venganza" y de "castigo" se basan en una concepcin retributiva
de la pena.
Para concluir con el anlisis de estas teoras, cabe destacar el llamado de
alerta que hace Ral Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en
su tiempo una limitacin al poder absoluto del Estado, ello no trajo
aparejado una proporcional reduccin de la crueldad. Y recuerda a
Nietzsche, para quien este mundo de los conceptos morales nunca perdi
del todo "un cierto olor a sangre y tortura".
LAS TEORAS RELATIVAS O PREVENTIVAS:
Proteger a la sociedad. La pena es un medio de prevencin. Platn deca:
nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetr; ningn hombre
prudente pena porque se ha pecado, sino para que no se peque. Encuentra
su fundamento y fin en la disuasin futura de una infraccin penal.
Las teoras de la prevencin general ven el fin de la pena en la
intimidacin de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la
comisin de delitos. representante alemn Feuerbach. la finalidad de la

imposicin de una pena reside en la fundamentacin de la efectividad de la

amenaza penal, ya que sin esta amenaza quedara inefectiva. Dado que la
ley debe intimidar a todos los ciudadanos, pero la ejecucin debe dar efecto
a la ley. Entonces la pena es como una "coaccin psicolgica" que se
ejerca en todos los ciudadanos para que omitieran la comisin de delitos.
Las teoras de la prevencin especial, ven el fin de la pena, en apartar al
que ya ha delinquido de la comisin de futuros delitos, bien a travs de su
correccin o intimidacin, o a travs de su aseguramiento, apartndolo de
la vida social en libertad. representante alemn, Franz Von Liszt, que
consideraba al delincuente como el objeto central del Derecho Penal, y a la
pena como una institucin que se dirige a su correccin, intimidacin o
aseguramiento. El delincuente no debe volver a delinquir, para ello se hace
necesario observar una triple dimensin de la pena: intimidacin (esta
dirigida al delincuente como un aviso de la sancin que puede ser objeto al
cometer un acto atribuido como delito). resocializacin. ( el delincuente es
susceptible de correccin mediante la educacin durante el tiempo que
cumple la sancin) e inocuizacin (esta dirigida a la anulacin del
delincuente habitual, con una sancin penal por tiempo indeterminado e
incluso la pena de muerte).
Al respecto, Luis Miguel Bramont-Arias , dice: "las penas buscan la
prevencin del delito respecto del autor que cometi el ilcito penal, es
decir la prevencin de la pena consiste en hacer que el sujeto no vuelva a
delinquir. Se trata de prevenir el delito resocializando o rehabilitando al
delincuente -Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal-".
Se le castiga por que culpablemente ha cometido una infraccin.
TEORAS DE LA UNIN:
Las teoras mixtas, eclcticas adoptando posturas medias. Esto se debe a
que las teoras de retribucin y prevencin resultan antpodas, por lo tanto,
pueden coordinarse mutuamente. La retribucin mira al pasado, al delito
cometido; la prevencin, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir.
Para stas lo fundamental sigue siendo la pura retribucin del delito
culpablemente cometido y slo dentro de ese marco retributivo y, por va
de excepcin, admiten que con el castigo se busquen fines preventivos.
Roxin manifiesta que la retribucin no es el nico efecto de la pena, sino
uno ms de sus diversos caracteres que incluso no se agota en s mismo,
sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurdica sobre la
voluntad del delincuente que la infringi, tiene un efecto preventivo general
en la comunidad. Se habla en este sentido de prevencin general positiva
que ms que la intimidacin general, persigue el reforzamiento de la
confianza social en el Derecho.

La pena es un fenmeno pluridimensional que cumple diferentes funciones

en cada uno de los momentos en que aparece, es decir, cuando el legislador
prohibe una conducta amenazndola con una pena, es decisiva la idea de
prevencin general negativa, pues, se intimida a los miembros de la
comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta prohibida.
Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidacin general, se llega a cometer
el hecho prohibido, entonces a su autor debe aplicrsele la pena prevista
para ese hecho, predominando en la aplicacin de la pena la idea de
retribucin o de prevencin general positiva, aunque no se excluyan
aspectos preventivos especiales. Finalmente, durante la ejecucin de la
pena, prevalece, sobre todo si se trata de una pena privativa de libertad, la
idea de prevencin especial. Ello debido a que, el delincuente estando
recluido en prisin, debe recibir la educacin y socializacin suficiente para
alcanzar un grado evolutivo que al devolverlo a la vida en comunidad no
vuelva a delinquir.
APLICACIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO:
Cuando se hace referencia al aspecto teleolgico de la pena, nos referimos
a la finalidad de la misma; en tal sentido, tenemos que el Cdigo Penal de
1991 , en su artculo IX del Titulo Preliminar seala que la pena tiene fines
de prevencin, proteccin y resocializacin. Esto se debe a la
humanizacin de las penas, que a lo largo de los aos ha evolucionado,
desde la perspectiva que el delincuente ya no es visto como un individuo,
culpable y sin derechos, que luego de haber quebrantado la ley debe piar su
culpa.
Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho Penal lo consideran
como una persona a la cual pese haber cometido una acto antijurdico, debe
tener las posibilidades necesarias de tomar conciencia de su acto, y en
cuanto esto suceda, alcanzar una resocializacin que le permita una vez
cumplida su sancin integrarse a la sociedad como un elemento de bien.
Aqu hay que distinguir que, el sistema de penas preponderante, durante la
vigencia del abrogado Cdigo Penal de 1924, contemplaba una diversidad
de sanciones, de las cuales la ms privilegiada era la privacin de la
libertad (prisin, relegacin, internamiento o penitenciaria).
Sin embargo, el avance contemporneo de la ciencia penal, influido con
criterios garantistas, democrticos y humanitarios, determinaron un
replanteamiento del sistema punitivo, que, privilegia las penas alternativas
a la privacin de la libertad.
Estos sustitutos constituyen un acierto til, desde una perspectiva
previsionista y resocializadora, donde existe en teora- un total respecto a
los derechos fundamentales de la persona. El sistema penal en el Per,
determina que los fines de la pena, deben de cumplirse en diferentes esferas
(Polica Nacional, Ministerio Pblico, Poder Judicial, INPE) sin embargo

por cuestiones de presupuesto, ineficacia, burocracias y demas defectos del

sistema esto no se cumple a cabalidad. Es por ello que la prevencin no
debe quedar en un aspecto romantico, sino que debe existir una buena
poltica criminal que incluya medidas legislativas acertadas con el objetivo
de realizar un buen programas preventivo sostenido en el tiempo.
En conclusin la finalidad de la pena en el sistema penal peruano,
especficamente lo plasmado en el Cdigo sustantivo de 1991, resulta la
prevencin, ya sea de manera general o especial conforme se ha
mencionado.
CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA
Como seala Giovanna F. Vlez Fernndez, es importante analizar a la
imputacin objetiva desde sus fundamentos.
I.- ANTECEDENTES.
La teora de la imputacin objetiva tal como la conocemos actualmente
tiene como precedente la filosofa idealista del derecho cuyo mximo
exponente es Hegel. En efecto, el objetivo del concepto de accin
propuesto por Hegel y desarrollado por la escuela hegeliana del siglo XIX
consista en imputar al sujeto, de la multiplicidad de cursos causales, slo
aquellos que podan ser considerados como su obra. En este orden de ideas,
imputacin significaba, en opinin del criminalista hegeliano Berner:
cargar algo objetivo en la cuenta del sujeto.
Posteriormente en 1870, y en una poca marcada por el auge del
naturalismo penal, la idea de imputacin personal por los hechos cometidos
se traslad a un segundo plano, pues se impuso el dogma del principio
causal. En ese contexto, el anlisis tuvo como eje principal determinar si el
autor haba causado la lesin al bien jurdico mediante una conducta
corporal voluntaria en el sentido de la frmula de la conditio sine-qua-non.
El concepto causal de la teora de la equivalencia de condiciones por su
alcance ilimitado y su ineficacia para resolver algunos casos como la
desviacin del curso causal y la causalidad alternativa entre otros condujo a
su abandono a inicios del siglo XX. As, a partir de entonces se reconoci
que el concepto causal ilimitado deba ser restringido al campo del tipo
objetivo.
En este orden de ideas, un primer paso para solucionar el problema
dogmtico que planteaba la equivalencia de condiciones fue la teora de la
condicin adecuada, la cual sin embargo no dejaba de ser extensiva por la
dificultad de determinar cual era la condicin relevante. En ese contexto, la
teora de la imputacin objetiva nace en 1970 cuando Roxin en el libro de
Homenaje a Honig plantea su vinculacin con el criterio de creacin de un
riesgo jurdicamente relevante de una lesin tpica del bien jurdico.

II.- PLANTEAMIENTO DE LAS POSTURAS DE ROXIN Y JAKOBS.

Escapa a los lmites de este trabajo realizar un anlisis exhaustivo de todas
las categoras y criterios planteados por ambos autores, es por ello que nos
limitaremos a sealar brevemente las caractersticas principales de las
propuestas de Roxin y Jakobs para luego determinar en base a dichas
categoras cuales son los problemas dogmticos y aportes de ambas
posturas.
II.1 Postulados de Claus Roxin.
Roxin, a quien se considera el mximo representante de una perspectiva de
la imputacin objetiva vinculada al principio de riesgo, sintetiza la teora
de la imputacin objetiva, del siguiente modo, un resultado causado por el
sujeto que acta, slo debe ser imputado al causante como su obra y slo
cumple el tipo objetivo cuando el comportamiento del autor haya creado un
riesgo no permitido para el objeto de accin cuando el riesgo se haya
realizado en el resultado concreto y cuando el resultado se encuentre dentro
del alcance del tipo, Se trata a juicio de Roxin, de que la imputacin del
tipo objetivo presupone la realizacin de un peligro, comprendido dentro
del alcance del tipo penal , creado por el autor y no encubierto por el riesgo
permitido. Este autor pretendi con la teora de la imputacin objetiva,
restringir de modo objetivo el concepto ilimitadamente objetivista.
A Roxin le import, ante todo, confrontar, a travs de una perspectiva
objetiva de la imputacin, la incorporacin del dolo al tipo del ilcito. El
escribi que la tarea de la dogmtica consiste en la introduccin de
criterios de imputacin generales y objetivos determinados
normativamente2. Segn la teora de la imputacin objetiva, la delimitacin
debe sujetarse a si el resultado ocasionado ha sido alcanzado por la
realizacin de un peligro creado por el autor y no abarcado por el riesgo
permitido.
Roxin al comienzo de su exposicin sobre la imputacin objetiva, escribi
que debe aclararse como tiene que obtenerse la relacin entre el sujeto del
delito y el resultado para que el resultado pueda imputarse a un sujeto del
delito determinado como su accin. Este autor seala que, hay que
comprobar que el resultado es la obra del autor.
Por su parte, la teora de la imputacin objetiva se comprende con ms
precisin si ella es aplicada a una caracterstica de la accin, a saber, el ser
peligrosa con relacin al resultado. En este sentido, si la causacin del
resultado concreto depende del azar y est fuera del dominio del autor,
entonces no existir desde un principio, una accin dirigida a causar el
resultado4. Por los dems, el punto de vista del dominio del suceso causal
no es extrao a la dogmtica jurdico penal.

Por lo expuesto, Roxin propuso una serie de criterios normativos, cuyo

denominador comn est en el principio de riesgo, segn el cual,
partiendo del resultado, el tema estaba en determinar si la conducta del
autor cre o no un riesgo jurdicamente relevante de lesin tpica de un bien
jurdico en relacin con dicho resultado.
Los criterios propuestos por Roxin para determinar el juicio de imputacin
objetiva del resultado son los siguientes: a) la disminucin del riesgo; b) la
creacin de un riesgo jurdicamente relevante; c) el incremento del riesgo
permitido y d) la esfera de proteccin de la norma.
a. La disminucin del riesgo.- Criterio mediante el cual puede negarse la
imputacin objetiva en los casos de desviacin de un resultado grave, que
haya llevado a producir uno leve.
b. La creacin de un riesgo jurdico-penalmente relevante o no permitido
o creacin de un riesgo prohibido).- Segn este criterio se procede
negar la imputacin objetiva cuando la accin no ha creado el riesgo
relevante de una lesin al bien jurdico.
c. Aumento del riesgo permitido.- En estos casos procede negar la
imputacin objetiva cuando la conducta del autor no ha significado una
elevacin del riesgo permitido porque el resultado se hubiera producido
igualmente aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida.
d. Esfera de proteccin o mbito de aplicacin de la norma.- Este criterio
permite solucionar aquellos casos en los que, aunque el autor ha creado o
incrementado un riesgo que origina un resultado lesivo, ste no debe ser
imputado al no haberse producido dentro del mbito de proteccin de la
norma, es decir si el resultado no era aquel que la norma quera evitar.
II.2 Postulados Normativistas de Gunther Jakobs
Para Jakobs la teora de la imputacin objetiva cumple un papel
fundamental que permite determinar los mbitos de responsabilidad dentro
de la teora del delito, as faculta constatar cuando una conducta tiene
carcter (objetivamente) delictivo. La teora de la imputacin objetiva se
divide para Jakobs en dos niveles: La calificacin del comportamiento
como tpico (imputacin objetiva del comportamiento); y,
La constatacin en el mbito de los delitos de resultado- de que el
resultado producido queda explicado precisamente por el comportamiento
objetivamente imputable (imputacin objetiva del resultado).6
En el primer nivel de la imputacin objetiva, la imputacin de
comportamientos,
Jakobs propone cuatro instituciones dogmticas a travs de las cuales ha de
establecerse el juicio de tipicidad:

a) El riesgo permitido: Parte de una definicin claramente normativa del

riesgo, desligada de probabilidades estadsticas de lesin. El riesgo
permitido se define como el estado normal de interaccin, es decir, como el
vigente status quo de libertades de actuacin, desvinculado de la
ponderacin de intereses que dio lugar a su establecimiento, hasta el punto
que en muchos casos se trata de un mecanismo de constitucin de una
determinada configuracin social por aceptacin histrica; dicho de otro
modo, se refiere ms a la identidad de la sociedad que a procesos expresos
de ponderacin.
b) Principio de confianza: Determina cundo existe, con ocasin del
desarrollo de una actividad generadora de un cierto riesgo (permitido), la
obligacin de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que tambin
interviene en dicha actividad (de modo que si no se procediera as, el riesgo
dejara de ser permitido), y cundo se puede confiar lcitamente en la
responsabilidad de esos otros sujetos.
c) Prohibicin de regreso: Con ella pretende Jakobs enmarcar de forma
sistemtica la teora de la participacin dentro de la imputacin objetiva. La
prohibicin de regreso satisface la necesidad de limitar el mbito de la
participacin punible, tanto para comportamiento imprudentes como
dolosos, con base a criterios objetivo-normativos. De ese modo, la
prohibicin de regreso se presenta en cierto modo como el reverso de la
participacin punible.
d) Actuacin a riesgo propio de la vctima o competencia de la vctima:
Mediante esta institucin Jakobs propone tener en cuenta la intervencin de
la vctima en el suceso. En este punto, la teora de la imputacin objetiva
implica la introduccin de elementos valorativos que determinan cules son
los lmites de la libertad de actuacin, implica, en este sentido, el
establecimiento de esferas de responsabilidad.
III.- PROBLEMTICA A PARTIR DE AMBAS CONCEPCIONES
Uno de los problemas principales que plantea la teora de la imputacin
objetiva, segn los postulados de Roxin, est dada por la presencia de
elementos subjetivos en el tipo objetivo. As, la crtica a la teora de la
imputacin objetiva se basa en la premisa de que los tipos objetivos y
subjetivos deben ser estrictamente diferenciados y que para esta
diferenciacin existen criterios unvocos.
En esta lnea de pensamiento, un sector de la doctrina siguiendo criterios
dogmticos plantea que, cuando el autor ha realizado determinadas
circunstancias fundamentadoras de riesgo con conocimiento y
conscientemente, es posible afirmar que ha creado un riesgo no permitido y
realizado el tipo objetivo de un homicidio, lesin, etc. Partiendo de esa

premisa es completamente legtimo sostener que tambin determinados

factores subjetivos resulten significativos para la imputacin objetiva.
Si la imputacin al tipo objetivo depende de factores subjetivos, y el dolo
solo tiene por objeto sucesos semejantes, que son imputables al tipo
objetivo, entonces l debera forzosamente extenderse a los conocimientos
especiales.
Roxin para hacer frente a estas crticas sostiene que la teora de la
imputacin objetiva y su dependencia de factores subjetivos desemboca en
la problemtica de la auto referencia del dolo. Para Roxin el dolo slo se
refiere a elementos del tipo, por tanto exigir a un sujeto conocimientos
especiales, es una exigencia externa a los elementos del tipo y que traera
consigo la ampliacin de la punibilidad, situacin que slo se puede evitar
a travs de una teora de la imputacin objetiva.
Por lo dems, el juicio sobre la novedad dogmtica de contenidos de la
conciencia relevantes para la imputacin que no son ningn elemento del
tipo, es resuelto por Roxin de la siguiente manera: lo que es presupuesto
necesario de un elemento del tipo debe tambin a su vez pertenecer al
tipo8. Roxin para salvar el tema de la intencin frente al resultado
improbable sostiene que:pues es indiscutible que el autor subjetivamente
quera precisamente aquello que objetivamente ha causado. Una
punibilidad seria nicamente excluida a travs de la negacin de la
imputacin objetiva. solo porque no juzgamos ya en el plano objetivo, una
causacin de muerte puramente accidental como matar a otro en sentido
jurdico, un dolo referido a ella no es dolo de homicidio.
La opinin todava dominante cree que existen acciones que, a pesar del
idntico contenido de la representacin deben ser adjudicadas en una zona,
conforme diferenciaciones en los planos volitivos o emocionales. Roxin
abre al curso causal concreto, un camino de regreso al dolo, a saber la
realizacin del plan. Ella debe ser la regla de valoracin en la imputacin
al dolo frente a desviaciones causales para la imputacin al tipo subjetivo.
Pero un curso causal solo puede ser generalmente registrado y definido
como desviacin cuando se lo compara con otro curso, del cual aquel se
desva. Un segundo problema estara en relacin a los tipos imprudentes,
pues en estos delitos el conocimiento especial constituye slo una categora
provisoria, ya que la dogmtica dominante todava no ha encontrado una
casa propia para lo subjetivo en la imprudencia objetiva, o sea en la
violacin al deber de cuidado.
Es importante sealar en este punto que la teora de la imputacin objetiva
persigue un importante deseo sistemtico, al esforzarse por reducir
nuevamente a una estructura uniforme a los conceptos separados por la
corriente de ilcito doloso e imprudente. Con esto se le deben agradecer
esenciales reconocimientos y profundizaciones dogmticas.

La problemtica en torno a la postura de Jakobs radica en relacin al

principio de confianza. Y por ello cada vez, ocupa un lugar mas
preeminente como objeto de discusin doctrinal, pues la figura del
principio de confianza esta estrechamente relacionada con la configuracin
de la sociedad como una sociedad con constantes contactos altamente
annimos y en la que impera el reparto de trabajo y funciones. El principio
de confianza, pues, esta estrechamente relacionado con la delimitacin de
mbitos de organizacin y responsabilidad. En el campo de la dogmtica
del delito imprudente este principio tiene una funcin muy concreta:
delimitar el alcance de la norma de cuidado determinando los lmites del
deber de cuidado, atencin o diligencia con respecto a la actuacin de
terceras personas.
El problema planteado desde la doctrina es en relacin a que una
institucin de esta naturaleza slo operara en una sociedad estructurada y
altamente organizada como las sociedades europeas. Ciertamente cuando
Jakobs plantea el cumplimiento de la norma, su estabilizacin y el principio
de confianza est pensando en que todas las sociedades se rigen por
cnones como la sociedad alemana de la cual es parte. Sin embargo, en una
sociedad como la nuestra estas consideraciones dogmticas posibilitaran
cierto grado de impunidad.

LA TENTATIVA

Como seala WILBERD ESPINO MEDRANO, que despus de varios aos de

vigencia del actual Cdigo Penal, nos enmarcamos nuevamente en el camino
de proceder a revisar su contenido normativo. En este trabajo analizaremos,
cual es el criterio y las propuestas de la Comisin Especial Revisora del Cdigo
Penal, creada por Ley 27837, del 04 de Octubre del 2002, respecto a las
formas imperfectas de la ejecucin del delito conocida tambin como Tentativa,
para luego arribar a una conclusin final.
La Tentativa, como forma imperfecta de ejecucin del delito, no slo ha
merecido una definicin de carcter doctrinal, sino que tambin nuestra
legislacin y jurisprudencia nacional se han pronunciado al respecto.
El delito, como consecuencia de una conducta humana, reprobada por el
Derecho Penal, posee una primera etapa, a la cual llamaremos, punto de
partida de inicio, para luego desarrollarse hasta arribar a su conclusin,
conocida tambin como consumacin y en algunos casos, hasta el agotamiento
del hecho punible.
Es precisamente en el desarrollo de la accin y antes de la consumacin
que a parecen circunstancias que interrumpen el desarrollo de la conducta, sea
por causas voluntarias o accidentales, apareciendo as, la Tentativa y las
denominadas Tentativas inacabadas y acabadas.

Una de las caractersticas fundamentales del Cdigo Penal de 1991,

promulgado por Decreto Legislativo numero 635, es que define normativamente
lo que se debe entender por Tentativa, as en su artculo 16, sostiene que: En
la Tentativa el agente comienza la ejecucin del Delito, que decidi cometer, sin
consumarlo. Y seala a continuacin, que para los efectos de reprimirla, se
realiza disminuyendo prudencialmente la pena.
Lo sealado, nos permite afirmar que una de las mayores diferencias
que podemos obtener de la confrontacin, entre el Cdigo Penal de 1924 y el
Cdigo Penal de 1991, es precisamente lo que se refiere a su tratamiento
punitivo. As pues la norma material penal de 1924, previ que la Tentativa al
tratarse de una forma imperfecta de ejecucin del delito, mereca una sancin
en grado de atenuacin con una actuacin facultativa del Juez, situacin
diferenciada del Cdigo de 1991, en el que se prev de manera especifica en
que casos el Juez tiene la obligacin de reprimirla, pero sujeta a una valoracin
prudencial.
El Cdigo Penal de 1991, bajo el principio de lesividad, trajo consigo
innovaciones importantes para el Derecho Penal Peruano, inspirado en la
Teora Finalista. Por esta razn, en nuestro medio jurdico penal, apareci una
nueva figura de Tentativa exenta de pena, empezndose hablar as, de los
denominados delitos imposibles Tentativa Inidonea.
El Anteproyecto del Cdigo Penal, elaborado por la Comisin Revisora
al amparo de la Ley N. 27837, desarrolla el Tema de la Tentativa en su Titulo II,
Capitulo II, en cuatro artculos, es decir, del artculo 16 al artculo 19. En el
Artculo 16, establece el momento en que se debe verificar la existencia de la
tentativa y el criterio para su punibilidad, por ello seala que: " En la Tentativa,
el agente comienza la ejecucin de un delito doloso, sin consumarlo. Y que el
Juez reprimir la Tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

Como podemos apreciar, el Anteproyecto sigue casi la misma redaccin

del artculo 16 del Cdigo Penal de 1991, con la diferencia, que se precisa que
la Tentativa slo procede en los delitos dolosos, excluyndose de sta a los
delitos Culposos. As mismo, se elimina, el termino: " Que decidi Cometerlo ";
y, se mantiene la aplicacin de la prudencia, para los efectos de la punibilidad,
al sostenerse que: " El Juez reprimir la Tentativa disminuyendo
prudencialmente la Pena.
Para acreditar los trazados que hemos esbozado, pasemos a realizar en
la siguiente pagina, a manera de cuadros, un anlisis comparativo de las
redacciones existentes tanto en el Cdigo Penal de 1991, como en el Ante
Proyecto del Codigo Penal, elaborado por la Comisin Revisora, creada por
Ley 27837:

CODIGO PENAL DE 1991

/

ANTEPROYECTO DEL CODIGO

PENAL - COMSION REVISORA - LEY
27837

ARTICULO 16. En la Tentativa el

agente comienza la ejecucin de un
delito, que decidi cometer, sin
consumarlo.

ARTICULO 16. En la Tentativa el

agente comienza la ejecucin de un
delito doloso, que decidi cometer, sin
consumarlo.

El Juez reprimir la Tentativa El Juez reprimir la Tentativa

disminuyendo
prudencialmente
la disminuyendo
prudencialmente
la
pena.
pena.

Considero, que es inoficioso que la Comisin Revisora, haya agregado a

la redaccin del artculo 16, de la Tentativa, el trmino " Doloso", ya que, si
bien es cierto, ello aclarara normativamente que sta slo procede en los
delitos dolosos, no menos es cierto, que la doctrina nacional y extranjera ya ha
soslayado y sentado este criterio. As mismo, debemos tener en cuenta que en
el sistema bipartito de clasificacin de los hechos punibles, que adopta nuestro
Pas, slo son reprimibles los delitos y las faltas, que bajo el principio de
legalidad se encuentran taxativamente previstas en la ley vigente al momento
de su comisin, y que dentro de la clasificacin de los delitos tenemos: A los
delitos: Dolosos y Culposos. Que, los primeros se refieren, a cuando el agente
acta con conciencia y voluntad y los segundos a cuando el sujeto activo
procede con descuido al momento de actuar, causando un resultado que nunca
quiso acasionar.
S, dentro de los delitos dolosos: Encontramos a los delitos dolosos de
comisin y a los delitos dolosos de Omisin, entonces en la culpa no existira
Tentativa, ms an, si est claro, que el propio Ante Proyecto en su artculo 12
prev que la ley Penal siempre describe la infraccin dolosa y que la infraccin
culposa debe estar expresamente establecida en ella, razn por la cual,
reafirmamos que est de ms colocar en el artculo 16 el termino: " doloso ".
En lo que respecta al Delito Imposible o Tentativa Inidonea, tambin
existen grandes cambios, pues, se han eliminado los trminos " Ineficacia
absoluta ", y " Absoluta impropiedad ", que establece el Cdigo Penal de 1991,
y han sido reemplazados por el trmino: " Inidoneo "; a que hace referencia
actualmente la doctrina Penal para explicar el delito imposible.
Para estos efectos, Pasemos, a realizar una confrontacin de lo que
establece la norma material penal vigente y Ante Proyecto que es motivo de
nuestro comentario:

CODIGO PENAL DE 1991

ANTEPROYECTO DEL
CODIGO PENAL - COMSION
REVISORA - LEY 27837

ARTICULO 17. No es punible la ARTICULO 17. No es punible la

Tentativa cuando es imposible la

consumacin del delito, por la
ineficacia
absoluta
del
medio
empleado o absoluta impropiedad del
objeto.

Tentativa cuando es imposible la

consumacin del delito, por la
inidoneidad del medio empleado o
del objeto.

A este respecto, podemos afirmar que en este extremo, compartimos el

criterio sostenido por la Comisin en el Ante Proyecto en estudio, ya que, el
trmino Inidoneo, en su acepcin ms amplia involucra o subsume a la
ineficacia, que era empleada por la doctrina para explicar precisamente el
espritu del artculo 17 del Cdigo Penal de 1991, dejando as a tras, las
confusiones de anlisis e interpretacin que generaba esta frase, debido a su
significado propio de los actos Jurdicos del Derecho Civil, y a la impropiedad a
que hace alusin la actual norma material Penal.
La palabra Idneo, proviene de la raz Latina: Idoneum, que significa
adecuado.
S, segn el diccionario La Rousse, este trmino debe ser entendido
como, suficiencia o aptitud para alguna cosa 1[1], entonces, ello nos conduce
fcilmente a ratificar lo ya manifestado anteriormente, en el sentido que la
variacin propuesta es correcta y acorde a la tcnica legislativa y al espritu de
la misma norma.
De otro lado, en lo concerniente al artculo 18, del Cdigo Penal,
debemos sealar que ste, no ha sufrido variacin alguna, mantenindose la
misma redaccin en el Ante Proyecto que propone la Comisin Revisora.
Sin embargo, ello no a ocurrido as, en lo que respecta al artculo 19, al
cual se le ha agregado el trmino: " Medios a su alcance ", a fin que en virtud
del Principio del Derecho Premial, se beneficie al agente que se esforzara para
impedir la ejecucin del delito, an cuando los dems participes continen
actuando para obtener la consumacin del hecho delictivo. Observemos pues,
una y otra redaccin:
CODIGO PENAL DE 1991

ANTEPROYECTO DEL
CODIGO PENAL- COMISION
REVISORA - LEY 27837

ARTICULO 18. S el agente desiste

Voluntariamente de proseguir los actos
De ejecucin del delito o impide que se
produzca el resultado, ser penado
slo cuando los actos practicados
constituyen por s otros delitos.

ARTICULO 18. S el agente desiste

voluntariamente de proseguir los actos
de ejecucin del delito o impide que se
produzca el resultado, ser penado
slo cuando los actos practicados
constituyen por s otros delitos.

ARTICULO 19. S varios agentes

participan en el hecho, no es punible
la
tentativa
de
aqul
que
voluntariamente impidiera el resultado,
ni la de aqul que se esforzara
seriamente por impedir la ejecucin del
delito aunque los otros partcipes
prosigan
en
su
ejecucin
o
consumacin.

ARTICULO 19. S varios agentes

participan en el hecho, no es punible la
tentativa de aqul que voluntariamente
impidiera el resultado, ni la de aqul
que se esforzara con los medios a su
alcance para impedir la ejecucin del
delito aunque los otros partcipes
prosigan
en
su
ejecucin
o
consumacin.

CONCLUSIONES FINALES:
1. 1. La Tentativa, como forma imperfecta de ejecucin del delito, no slo ha
merecido una definicin de carcter doctrinal, sino que tambin nuestra
legislacin y jurisprudencia nacional se han pronunciado al respecto.
2. 2. Una de las caractersticas fundamentales del Cdigo Penal de 1991,
promulgado por Decreto Legislativo numero 635, es que defini
normativamente lo que se deba entender por Tentativa
3. 3. Es inoficioso, que la Comisin Revisora, haya agregado a la redaccin
del artculo 16, de la Tentativa, el trmino " Doloso", ya que, si bien es
cierto, ello aclarara normativamente que sta slo procede en los delitos
dolosos, no menos es cierto, que la doctrina nacional y extranjera ya ha
soslayado y sentado este criterio.
4. 4. S, dentro de los delitos dolosos, encontramos a los delitos dolosos de
comisin y a los delitos dolosos de Omisin, entonces en la culpa no
existira Tentativa, ms an si est claro que el propio Ante Proyecto en su
artculo 12 prev que la ley Penal siempre describe la infraccin dolosa y
que la infraccin culposa debe estar expresamente establecida en ella,
razn por la cual, afirmamos que est de ms colocar en el artculo 16 el
termino: " doloso ".
5. 5. En lo que respecta, al Delito Imposible o Tentativa Inidonea, existen
grandes cambios, pues, se han eliminado los trminos: " Ineficacia
absoluta", y " Absoluta impropiedad ", que establece el Cdigo Penal de
1991, y han sido reemplazados por el trmino: " Inidoneo "; A que hace
referencia la doctrina Penal
6. 6. Podemos afirmar que compartimos el criterio sostenido por la Comisin,
en el Ante Proyecto en estudio, ya que el trmino Inidoneo, en su acepcin
ms amplia involucra o subsume a la ineficacia, que era empleada por la
doctrina para explicar precisamente el espritu del artculo 17 del Cdigo
Penal, dejando as a tras, las confusiones que generaba esta frase, debido

a su significado propio de los actos Jurdicos del Derecho Civil, y a la

impropiedad a que hace alusin la actual norma material Penal.
7. 7. En lo concerniente, al artculo 18 del Cdigo Penal, ste no ha sufrido
variacin alguna, mantenindose la misma redaccin en el Ante Proyecto,
que propone la Comisin Revisora; no ocurriendo lo mismo, en lo que
respecta al artculo 19, en el que se ha agregado l termino " medios a su
alcance", a efecto que con la concurrencia del principio del derecho premial,
se beneficie al agente que se esforzara para impedir la ejecucin del delito,
an cuando los dems participes continen actuando para obtener la
consumacin del hecho delictivo.

AUTORIA Y PARTICIPACION

AUTORA Y PARTICIPACIN
La autora
Las descripciones de los hechos punibles de los tipos
penales de la Parte Especial del Cdigo penal hacen
referencia al autor de la manera annima y singular: "el
que". Sin embargo, no puede entenderse este concepto de
manera unitaria, pues, a veces, adems del autor la pena
alcanza tambin a quienes sin ser autores, pero, que
aportaron desde su posicin para la realizacin del delito.
En efecto, el inductor o el cooperador necesario pueden
merecer la misma pena que el autor material del delito,
pero no por ello son realmente autores del mismo (MUOZ
CONDE, 1991: 176). En los delitos dolosos es autor
solamente aqul que mediante una conduccin, consciente
del fin, del acontecer causal en direccin al resultado tpico,
es seor sobre la realizacin del tipo (Cfr. WELZEL,
1976:143).
Pero cuando la realizacin del mismo sobreviene del obrar
conjunto de varias personas, la determinacin de las
aportaciones, corno tambin la delimitacin de unos con
respecto a los otros, nos conduce al estudio de una
problemtica especial de la tipicidad: la participacin de las
personas en el delito. La expresin participacin; dice
ZAFFARONI, tiene dos sentidos diferentes. En un sentido
completamente amplio al fenmeno que se opera cuando
una pluralidad de personas toman parte en el delito, con el
carcter que fuere, es decir, corno autores, cmplices o

instigadores: y en un sentido limitado o restringido,

partcipes", cuando otras personas toman parte en el
delito ajeno, sentido en el cual son partcipes slo los
cmplices y los instigadores, quedando fuera del concepto
los autores (Cfr.1982:288).
As, el que mata a una persona es autor de homicidio (Art.
106 C.P) y no cmplice, como lo es quien colabor con el
autor proporcionando el arma Igualmente, es autor del
delito de hurto (Art. 185 C.P), quien, para obtener provecho,
se apodera de un bien mueble ajeno, mientras, instigador
ser, quien hizo surgir en la voluntad del autor la idea de
cometer el delito. La nocin de autor se cobija en el Art. 23
C.P. La norma penal da un concepto de autor adelantando la
idea general que modelar la autora, pues es la expresin
"el que realiza por s" es obvio que lo que se ha querido es
individualizar al sujeto sobre quien recaer el ttulo de la
imputacin. Esta condicin significa, adems, que el autor
debe obrar con el dominio ele la realizacin del hecho, que
se supone una accin tpica y antijurdica como mnima: la
sola realizacin de los elementos objetivos y subjetivos de
la descripcin tpica fundamentan nicamente el ttulo de
"sujeto activa". En sentido parecido, los presupuestos
generales que solventan la participacin, pueden extraerse
de los numerales 24 y 25 del Cdigo penal (Cfr. PEA
CABRERA, 1992a: 85).
Significa, finalmente, que los criterios que nos permitirn
saber quien es autor, debern deducirse de cada tipo legal
en la parte especial (le] Cdigo penal, complementado por
las prescripciones contenidas en la fraile general. Autor
ser, en ese sentido el sujeto ("el que") a quien se le imputa
el hecho como suyo, esto es: el que mat, rob, estaf, etc.,
con un dominio final sobre el acontecer y, partcipe, quien
cooper en el hecho dominado por el autor, o, quien hizo
surgir en el autor la idea de perpetrar el delito.
a.1) Autor y sujeto activo
Antes de proseguir, conviene precisar la sutil diferencia
-aunque importante del concepto de autor con la expresin
sujeto activo-. No son conceptos del mismo nivel, ni iguales.
La nocin de autor contiene la responsabilidad criminal por
el hecho cometido, en tanto que, el sujeto activo es
exclusivamente la persona que realiza la conducta tpica,
persona que como anota QUINTERO OLIVARES, puede ser o

no ser catalogada como autor en el sentido indicado

(1974:526).
Es ms, el concepto de sujeto activo es la base objetiva
sustentadora de la nocin de autor, porque alude a la
persona que realiza el tipo, ya que efectivamente la
tipicidad excepcionalmente no comporta antijuricidad; visto
as, el sujeto activo normalmente es el autor del hecho
(GOMEZ BENITEZ,1988a: 109).
Distincin entre autor y partcipe
El punto ms discutido respecto de la concurrencia de las
personas en el delito lo conforma la diferencia entre autor y
partcipe. Frente a esta situacin la doctrina ha esbozado
varias tesis, agrupadas bsicamente en dos teoras: la
primera (teoras negativas), que no ven razn de distincin
entre los participantes en el delito, por lo que resultan
considerados todos como autores, y, la segunda (teoras
positivas), que, a diferencia de la anterior, s distinguen al
autor del partcipe.
b.1) Teoras negativas
b.1.1) El concepto extensivo de autor
Este concepto resulta del concepto de causa por el que
todo aquel que poniendo una condicin para el resultado
sobrevenido, ha contribuido a su produccin, ha causado
este resultado; que, como todas las condiciones del
resultado son de igual valor, no existe una diferencia
esencial entre los distintos participantes en la produccin
del resultado, y que, por tanto, su diferente penalidad slo
se justifica dentro de la misma escala penal (Cfr.
LISZT,1929: 71).
Es autor el que aporta una condicin del resultado. Esta
visin se funda en la teora de la equivalencia de las
condiciones.
Los militantes del concepto extensivo de autor realmente
practican una inaceptable ampliacin de los tipos, violando
el principio garantista de la ley y que, con justicia, BELING
tild de "procedimiento desleal y de engao del pueblo". Al
fundamentar que son autores todos aquellos que aportan
una condicin del resultado, no importando para ello la
entidad material de la cooperacin, llevaran al absurdo de

considerar autores del delito de violacin de la libertad

sexual (Art. 170) tanto a quien practica el acto sexual, como
al que facilita la habitacin para el autor del delito. Que una
condicin causal sea ms o menos decisiva, no es
argumento consistente. De all que es consecuencia de este
criterio que no se pueda distinguir objetivamente entre
autora y participacin desde un punto de vista causal (Cfr.
PEA CABRERA, 1988a: 336).
b.1.2) La teora de la asociacin criminal.
Dentro del carcter unitario del concurso de delincuentes
("societas sceleris") rechaza la distincin entre las
aportaciones principales y accesorias. Si las distintas
acciones de los concurrentes no pueden contemplarse
aisladamente en cuanto no son sino parte de una operacin
nica; si tales acciones no pertenecen slo a los que
inmediatamente las han realizado sino a todos y cada uno
de ellos, debe deducirse que no slo el que ejecuta la
accin que parece principal, sino todo "socius sceleris, es
autor del delito (Cfr. ANTOLISEI,1975: 426).
Un Derecho penal de hecho apunta a que cada sujeto
responda por lo que hace y realmente contribuye. Una
cooperacin diluida en todo el grupo no permite una exacta
valoracin del injusto personal.
b.1.3) La doctrina del "acuerdo previo"
Entiende esta teora que solamente el previo concierto de
los participantes convierten a todos en autores, sin
interesar el quantum de la aportacin. La doctrina del
acuerdo previo representa un posicionamiento ilegal e
incluso, inconstitucional, pues dogmtica y objetivamente
importa ms la realizacin del hecho que el acuerdo
antelado.
b.2) Teoras positivas
Dentro (le las teoras que admiten la existencia de una
diferencia real entre autores y participes se dividen, segn
la distincin del injusto, la culpabilidad, o la mixtura de
ambos -obtenindose, as, un concepto restringido de
autor-, en objetivas, subjetivas y mixtas.
b.2.1) Teoras subjetivas

Parte de aceptar la equivalencia de las condiciones en el

plano meramente causasivo. La teora subjetiva slo
atiende a la intencin del sujeto, a su nimo. Autor ser
quien actu con nimo de autor (nimus auctoris), y
partcipe quien obre con nimo de participe (nimas socii).
Para determinar en qu caso el sujeto ha actuado con
animus auctoris o animus socii los subjetivistas han
recurrido a diversas frmulas: as, hay quienes consideran
que autor es quien quiere el hecho como propio, y partcipe,
el que lo quiere como ajeno; otros sostienen que autores
quien tiene inters en la produccin del resultado, y
participe, quien no lo tiene; por ltimo, estn quienes
indican que partcipe es quien somete su voluntad a la del
autor, dejando al criterio de ste decidir sobre la consumacin del delito (Cfr. PEA CABRERA, 1988a. 337).
Esta teora tambin encierra inconvenientes poltico
criminales, por ejemplo, los tribunales alemanes castigaron
como meros partcipes a sujetos que haban realizado por s
mismos todos los elementos del tipo, mientras que
consideraron autores a quienes no haban tenido
intervencin material en el hecho, vgr., la Sentencia del
Reichsgericht 74,84, conden como cmplice, y no corno
autor, a quien haba matado a un nio recin nacido a
solicitud y por inters dula madre. Se produce, corno se ve,
una discutible subjetivizacin de la responsabilidad penal
(Cfr. MIR PUIG, 1990: 391).
BACIGALUPO opina que esta teora es criticable por cuanto
la sola actitud interior del autor no debera ser suficiente
para reemplazar la realizacin de una accin ejecutiva de
un delito (1984:183). Asimismo sera insostenible que el
propio sujeto tuviera que juzgar sobre el carcter, de su
participacin porque al apoyarse, en cierto sentido, en el
ttulo que l mismo se d, esto importara una renuncia a
los criterios jurdicos (Cfr. STRATENWERTH, 1982: 746),
como es el caso de la sentencia n comentario donde se
pen al sujeto como cmplice, a pesar de haber matado
directamente al recin nacido, por el nico hecho de haber actuado con un nimus socii.
El hecho de penar como cmplice a quien verdaderamente
es autor extiende el concepto de autor hasta un punto que
afecta la funcin de garanta de la ley penal. Adems, al
relevarse la actitud interna de los intervinientes como
criterio diferenciador entre autora y participacin

conducira a entender este problema equivocadamente

fuera del tipo, como una problemtica de culpabilidad.
b.2.2) Teoras Mixtas
Se destacan por la importancia que confiere al aspecto
objetivo o al aspecto subjetivo: subjetivo-objetivas y
objetivo-subjetivas. Para la teora subjetivo-objetiva, autor
es el que acta con voluntad autorial. En cambio la teora
objetivo-subjetiva indica que autor es el que ejecuta
potencial o totalmente el tipo legal. Como ejemplo de teora
mixta puede aludirse a la sostenida por MEZGER (1958.302307) para quien, autor es el que acta con voluntad de
autor, pero -segn l-, para la presencia o ausencia de tal
voluntad "no es determinante saber cmo considera el
autor su accin, sino qu es su accin", siendo decisivo "lo
querido por el autor", pero lo querido en su significacin
objetiva.
Segn COBO-VIVES, las teoras mixtas resultan
cientficamente inaceptables, puesto que, con arreglo a sus
planteamientos, la distribucin de los co-delincuentes en
autores y participes se efecta conforme a una doble "ratio
divisionis" que infringe una de las reglas fundamentales de
la lgica sistemtica (1991: 569).
b.2.3) Teoras objetivas
Las teoras objetivas distinguen la diversa contribucin al
injusto y se dividen en objetivo-materiales y en objetivoformales.
Las teoras objetivo-formales, parten de la
descripcin tpica para distinguir al autor del participe.
Autor viene a ser aqul cuyo comportamiento puede ser
apreciado como clara verificacin del tipo. Lo importante es
la realizacin de todos o parte de los actos ejecutivos
establecidos expresamente en el tipo legal.
Esta teora es fascinante, pero, no supera importantes
dificultades:
No distingue entre autora y la mera causacin,
extendiendo peligrosamente el concepto de autor, v.gr.,
quien dispara y el que presta la pistola resultaran autores
de homicidio, pues ambos contribuyen a la realizacin de la
descripcin tpica.

 No resuelve el fenmeno de la autora mediata.

En la coautora, cuando alguno de los intervinientes no
llega a realizar ningn acto tpico. El ejemplo de MIR PUIG
es grfico: para alcanzar la fruta de un rbol ajeno, A sube
encima de B, de modo que ste no "toma" la fruta hurtada.
En resumen, opina el mismo autor, la teora objetivo-formal.
resulta ilimitada en los delitos meramente resultativos y
excesivamente limitada, en cambio, en los delitos de
medios determinados (1990:393).
Las teoras objetivo-materiales.- Se sustentan en las
distintas concepciones singularizadas de la causalidad,
propugnando, generalmente, que es autor el que coloca
una causa de la produccin del resultado, en tanto, es
participe el que pone nicamente una condicin. En esta
perspectiva se busc establecer que el autor es la causa,
mientras que el cmplice es la condicin del resultado
tpico. Pero se ha establecido que una distincin precisa
entre "causa" y "condicin" no es factible de ejecutar en el
mero terreno objetivo de la causalidad. Adems, se connota
que las diversas postulaciones de la teora materia-objetiva
(que distinguen en causa condicin, causa adecuada-causa
inadecuada, causa necesaria-causa innecesaria, causa
positiva, etc) han sido desechadas porque la distincin
limitativa de la causalidad en el plano pretpico ha
fracasado (Cfr. ZAITARONI,1982:304).
Autor, vendra a ser, el sujeto que aporta la contribucin
objetiva ms importante, finalmente (Cfr.
JESCHECK,1981b:893). La crtica ms notable que se
formula a esta teora es que niega el rol importante del
aspecto subjetivo en la contribucin al hecho.
La teora del dominio del hecho. La teora del
dominio del hecho es la posicin prevalente, en particular
dentro de la doctrina alemana de estos das. Su origen
pertenece a WEI7_El, quien indic que el autor en los delitos
dolosos es quien domina finalmente la realizacin del hecho
(1976:145). Por su parte CEREZO MIR afirma que quien
tenga el dominio del hecho ser autor, aunque no realice un
elemento del tipo (autor mediato, o coautor), si el cdigo
estuviese inspirado en una concepcin personal del injusto
(1982:338 y ss.).

JESCHECK selecciona consecuencias determinantes de la

teora del dominio del hecho:
Siempre es autor quien ejecuta el hecho por su propia
mano todos los elementos del tipo.
Es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como
instrumento (autora mediata).
Es autor el coautor que realiza una parte necesaria de la
ejecucin del plan global (dominio funcional del hecho)
aunque no sea un acto tpico en sentido estricto, pero,
participando, en todo caso, de la comn resolucin delictiva
(1.9811898; MIR PUIG, 1990c 394). Finalmente, esta tesis
se presenta como una salida que combina criterios
objetivos y subjetivos.
Formas de autora
c.1) Autora directa
c.1.1) Circunstancias generales
Es autor directo "el que realiza por s el hecho punible" (Art.
23 C.P.), vale decir, aquel cuya accin se le va a imputar por
referirse a la realizacin directa de los elementos objetivos
y subjetivos del tipo.
Seor del hecho -dice WELZEL es aquel que lo realiza en
forma final, en razn de su decisin volitiva. La
conformacin del hecho mediante la voluntad de ejecucin
que dirige en forma planificada es lo que transforma al
autor en seor del hecho. Por esta razn, la voluntad final
de realizacin (el dolo de tipo) es el momento general del
dominio sobre el hecho (1976:145). No debe confundirse
"dolo" con "dominio del hecho". El dominio del hecho es
expresin de la finalidad dolosa del autor; por eso es slo
un criterio de imputacin objetiva al autor en los delitos
dolosos (Cfr. GOMEZ BENITEZ, 1988x: 124), de all que, los
participes, si bien actan dolosamente, sin embargo, no
alcanzan a dominar el hecho. MAURACH resume el sentido
de la teora diciendo que es autor quien tiene el dominio del
hecho, quien tiene dolosamente en sus manos el curso del
suceso tpico (Cfr. 1962b: 343), por ello esta tesis, con
independencia de las matizaciones que se le hacen, no es
absoluta. Depender de la posicin relativa del sujeto
concreto respecto de los dems partcipes. Slo en la

medida en que el sujeto pueda sobre dirigir el suceso total,

habr entonces dominio del hecho. Mientras tanto, como
bien afirma ROXIN, el dominio del hecho es un concepto
abierto. De ah que cuando la descripcin resulta
insuficiente, interviene el principio regulativo justamente
frente a la gama de posibilidades.
c.1.2) Circunstancias especiales
Estas circunstancias no niegan, ni desplazan el criterio del
dominio del hecho, sino, nicamente lo complementan a
nivel tpico.
La autora de los delitos especiales.- Reciben el
nombre de delitos especiales, o de delitos propios, aquellos,
que solamente pueden ser cometidos por una determinada
categora de personas que el tipo indica. En tales casos se
produce una limitacin de la esfera de autores; por ejemplo:
funcionarios, jueces, depositarios, eclesisticos, etc., (Cfr.
QUINTERO OLIVARES,1992: 551). Sobrevendr el ttulo de la
imputacin (autor en sentido estricto) en el sujeto que
practique finalmente el supuesto de hecho de la norma con
la calificacin objetiva especial. Esto quiere decir que el
solo dominio del hecho no basta, siendo necesario que el
autor rena adems todas las condiciones exigidas por el
tipo. As, en el delito de prevaricato (art. 418 C.P.), el
dominio del hecho no es suficiente para ser autor, pues,
para "dictar resolucin o emitir dictamen contrarios al texto
expreso y claro de la ley, o citar pruebas inexistentes, o
hechos falsos..." es primordial tener la calidad de juez o
Fiscal.
c.1.3) La autora en los delitos cuyo tipo exige un
especial elemento subjetivo (distinto al dolo).
El autor deber realizar un dominio sobre el hecho ms el
elemento subjetivo especial. Por ejemplo, el Art. 185 C.P.
exige que el sujeto se apodere ilegtimamente de un bien
mueble, total o parcialmente ajeno "para obtener provecho"
de l.
c.1.4) La autora en los delitos de propia mano
Es autor slo si el sujeto cumple personalmente la accin,
v.gr. la violacin (Art. 170) slo puede realizarlo el propio
sujeto y no tercera persona.

Como corolario de toda esta elaboracin, creemos que es

inexacto sostener que, definitivamente, el concepto de
autor debe extraerse de cada uno de los tipos legales de la
parte especial del C.P.; como lo dijimos, si bien en los tipos
de la parte especial aportan la base objetiva para la
estructuracin del concepto de autor, ello no es suficiente
porque, precisamente, los tipos de la parte especial, nada
dicen acerca de las distintas formas de la participacin
delictiva. Estimamos posible obtener una idea acabada
sobre el concepto de autor, solamente, si a cada tipo le
acompaamos los criterios sobre la autora fijados en la
Parte General. El punto de vista que se apoye nicamente
en la primera tesis desembocar penando, inevitablemente,
como autores a todos quienes toman parte en el suceso
(pues faltada un criterio para distinguir al autor del
partcipe). Igualmente, el hecho de tomar a la Parte
General, por si sola, a lo ms ofrecera un concepto de
autor flotante y restado de toda aplicacin objetiva. Por
ende, es necesario rechazar la idea que el concepto de
autor debe sacarse slo de cada uno de los tipos legales de
la Parte Especial. Es certera la apreciacin de BACIGLUPO
al anotar que los tipos de homicidio, lesiones, hurto, etc.,
(de la Parte Especial en definitiva), slo dicen que al que
realice la accin se le aplicar la pena all conminada, pero
sin especificar absolutamente nada sobre el criterio que
permitira distinguir entre diversos aportes al hecho, cul es
determinante de la autora y cul slo debe considerarse
secundariamente como complicidad o cooperacin
necesaria (Cfr. 1985x: 142). Desde esta perspectiva, no es
suficiente la mera intervencin en la ejecucin del delito. Lo
importante es tener el dominio sobre la realizacin del
mismo, que, en determinadas circunstancias, adems se
exigen ciertas calidades: posicin del deber en los delitos
especiales, testimonio en la representacin o el actuar por
otro, vgr., el contador que elabora los balances que van a
perjudicar a los acreedores, ciertamente toma parte en la
ejecucin del hecho defraudatorio, pero no es autor, pues
carece de la representacin de la empresa, en suma,
adems (le ser autor ejecutivo, se necesita las cualidades
inherentes a la autora (Cfr. PEA CABRERA,1988a:
344345).
c.2) Autora mediata
c.2.1) Naturaleza Jurdica

Es aquella en la que el autor no llega a la realizar directa ni

personalmente el delito. El autor en esta hiptesis se sirve
de otra persona, generalmente, no responsable
penalmente, quien, al final de cuentas, realiza el hecho
tpico. Lo que busca la ley es un fundamento que permita
reprimir al autor real del delito, mas no a su instrumento. El
criterio rector es el dominio del hecho, ya aludido, pues, no
cabe duda que autor mediato (el hombre de atrs) es quien
posee todo el dominio de la realizacin del delito.
A diferencia del Cdigo abrogado de 1924 que no fijaba
expresamente un precepto que la regule, esta frmula se
afilia a imputar la autora sobre quien realiza el hecho
utilizando a otra persona como instrumento para la
ejecucin de la accin tpica, por lo que, al igual que la
autora inmediata, la autora mediata es tambin una forma
de autora principal. Por ejemplo, el que pide a otra persona
le alcance la cartera que olvid en una mesa (le
restaurante, toda vez que la cartera no es suya, es autor
mediato del delito de hurto (Art. 185 C.P.), porque con la
intencin de obtener provecho se apodera ilegtimamente
del bien mueble cartera. En este caso el autor mediato no
"sustrae el bien mueble del lugar donde se encuentra"
como lo exige el tipo legal, pero lo realiza
instrumentalmente alcanzando de esta forma idntica
lesin de la norma y ofensa del bien jurdico. Conforme a lo
que venimos sosteniendo, esto es, que el dominio del hecho
no es un concepto rgido, ni mucho menos absoluto y que,
por el contrario, al obedecer a los criterios de un injusto
personal admite la
posibilidad de ser autor mediato an sin realizar un
elemento del tipo objetivo; en la autora mediata el autor no
ejecuta el tipo objetivo personalmente, pero s lo lleva a
cabo por medio de otro, ejerciendo as un dominio final
sobre el hecho. De esta manera el dominio del hecho
requiere en la autora mediata que el instrumento obre
subordinado a la voluntad del autor mediato (dominio de la
voluntad), presentndose todo el proceso como una obra de
la voluntad rectora del hombre de atrs quien gracias a su
influjo tiene en su mano al intermediario en el hecho
(instrumento ejecutor de la accin tpica)
(TESCHECK,1981b: 920), valindose de este para completar
la ltima fase de su cometido: la ejecucin.

La figura de la autora mediata no puede, sin embargo,

utilizarse sin lmites. La posibilidad de autora mediata
termina, cuando el instrumento es, en s mismo, un autor
plenamente responsable, pues la ley penal ha dispuesto
que quien acta inmediatamente debe responder por el
hecho en su propia persona como autor (loc. cit.; vid. art.
23 C.P.).
No es posible, adems, la autora mediata en los
denominados delitos de propia mano, es decir, aquellos en
los que el tipo exige-como condicin bsica- la ejecucin
personal, directa o fsica por el autor, v.gr. la violacin
sexual, ya que slo puede ser autor el que ejecuta
personalmente el acto sexual (art. 170 C.P.).
Tampoco cabe autora mediata en los delitos culposos,
porque el dominio del hecho mediante el dominio de la
voluntad exige el dolo del sujeto (Cfr. GOMEZ BENITEZ,
1988x: 150 y ss) y quien se sita atrs jams puede
resultar autor si carece de esa voluntad conductora del
hecho; de esa forma queda claro que la autora mediata es
propia solamente a los delitos dolosos caracterizndose
porque el hombre de atrs tiene en sus manos el control
ms importante del hecho y, adems, es el nico al que
puede imputarse el tipo como suyo.
c.2.2) Casos de autora mediata
El rasgo fundamental de la autora mediata reside en que el
autor no cumple personalmente la accin ejecutiva, sino
mediante otro (instrumento), y lo que caracteriza el dominio
del hecho es la subordinacin de la voluntad del
instrumento a la del autor mediato (BACIGAI UPO, 1984.191
y ss).
Conforme a esta sistemtica en los supuestos cuando al
instrumento se le utiliza mediante "fuerza fsica irresistible",
"hipnosis", "estados de inconciencia", u otra forma anloga
para la ejecucin de un delito, no existe inconveniente
alguno en calificar al "hombre de atrs" como autor
mediato. Es autor mediato, y no directo, porque el
instrumento es en s mismo instrumento de voluntad de
otro y, por lo general, se reconoce como tal a toda persona
carente de una posibilidad objetiva de dominio de su propia
accin, porque, de concurrir semejante posibilidad
conferira a su titular una independencia participativa, que,

para el caso concreto, perdera su calidad, debiendo

contrariamente responder del hecho en su propia persona
como autor, coautor, cmplice pero ya no como
instrumento. En todo caso cuando se compruebe que el
instrumento careci de tal posibilidad, su actuacin quedar
impune porque no puede imputrsele a l la realizacin del
tipo, ni tampoco puede afirmarse su participacin punible
en l.
1) Caso de autora mediata cuando el instrumento
ejecutor carece de capacidad de culpabilidad.
En este caso la autora del hombre de atrs se produce si
ste ha creado la situacin de inimputabilidad (incapacidad
de culpabilidad del instrumento, v.gr.: el sujeto que
embriaga a su amigo para que ste golpee a un tercero; o si
conocedor de la incapacidad de culpabilidad de otro se
sirve de su condicin como instrumento para la
perpetracin de hechos delictivos, v.gr. el menor de edad,
que por encargo de un extrao, coloca una borraba en el
banco.
Estos casos son discutidos por la doctrina en cuanto si
quien utiliza a un inimputable es autor mediato o inductor,
ya que la accin del ejecutor directo es tpica y antijurdica,
aunque no culpable, y eso es precisamente lo que se exige
para la induccin.
La opcin debe ejercerse a favor de la autora mediata
cuando el hombre de atrs haya provocado la
inimputabilidad, o el ejecutor directo careciera de
capacidad para adoptar una resolucin propia. En caso
contrario, la calificacin jurdica del "hombre de atrs" es la
de "inductor", porque ste se caracteriza por no dominar el
hecho mediante el dominio ele la voluntad del otro, aunque
s hace nacer la voluntad delictiva en alguien (GOMEZ
BENUEZ,1988a:143).
Generalmente la utilizacin de enfermos mentales, por
ejemplo, generar autora mediata. Por el contrario, si el
nio o el enfermo mental se halla capacitado
excepcionalmente para adoptar una resolucin propia
concurre induccin (TESCHECK, 1981b: 925), en especial, el
ejemplo en que el acusado utiliz a un nio de trece aos
para causar un incendio. Como el joven posea "un

entendimiento no pleno pero s suficiente" para el hecho,

debi admitirse induccin y no autora mediata.
Nos inclinamos por la autora mediata, en todo caso,
nuestro derecho positivo establece la misma pena tanto
para el autor mediato como para el inductor (art. 23 y 24
C.P.).
2) Caso de autora mediata cuando el instrumento
obra sin dolo (error de tipo).
Este es el caso ms comn en la autora mediata, v gr.. el
autor mediato introduce en el vehculo de un amigo una
importante cantidad de drogas, que lo desconoce, con
objeto de aprovechar el hecho de que el vehculo ha de
pasarla frontera y proceder as al trfico ilcito, que es
descubierto en el control de aduana. El hombre de atrs
domina la voluntad del ejecutor directo, faltando el dolo en
ste siempre que obre con error o ignorancia de los
elementos objetivos del tipo. En estos casos el dominio de
la voluntad se funda en el mayor conocimiento que tiene el
autor mediato de las circunstancias del tipo con respecto al
instrumento (BACIGALUPO, 1984:192).
En caso que el ejecutor directo actu con culpa
inconsciente, el hombre de atrs tambin tendr el dominio
del hecho si conoce la inobservancia del cuidado debido, y
gr.: es autor mediato de homicidio quien proporciona un
arma cargada a quien quiere hacer gastar una broma con
un fusil descargado QESCHECK, 19811923). Sin embargo,
cuando ambos conocen las circunstancias en igual medida,
no hay posibilidad de dominio de la voluntad del otro (a no
ser que concurran otros factores que permitan
establecerlo), v gr. A incita a B pruebe su habilidad;
quitando un cigarrillo de la boca de C -quien est de
acuerdo en la prueba con un disparo de revlver. Bacepta
con la idea de ganar la apuesta. Dispara y mata a C. Por lo
menos ha obrado con culpa y, en su caso, con dolo
eventual. Pero, B, de todos modos, ha tenido el dominio del
hecho: Ano es autor mediato.
3) Caso de autora mediata cuando el instrumento
acta encausa de justificacin real
Es una condicin bsica que en estos supuestos el
instrumento de la voluntad de otro acte amparado por una
causa de justificacin real y no slo putativa. Este ltimo

pertenece a los casos de error de tipo y, por tanto, ser

autor mediato quien lo crea o aprovecha. Acta en una
causa de justificacin real el funcionario de polica que
detiene, en perjuicio de otro', por orden de su superior
jerrquico (Art. 376). Es evidente que la orden de cometer
un delito no tiene que obedecerse, pero, si dicha orden
viene cubierta de todos los requisitos necesarios de tal
forma que genere la apariencia de que debe ser obedecida,
entonces no queda otra opcin que ejecutarse. Los
subordinados jerrquicos slo tienen reconocida una
limitada capacidad de examinar la legalidad de las rdenes
que reciben, y ms all (le ese lmite el incumplimiento de
la orden es delictivo (GOMEZ BENITEZ, 1988a: 147). En tal
sentido, el instrumento acta mediante obediencia debida
(Art. 20, inc. 9 C.P.), por tanto, justificadamente ya que en
caso contrario cometera delito de desobediencia o
resistencia (Art. 368 C.P.) resultando autor mediato el
superior que ordena la detencin arbitraria (Art. 376, C.P.).
En estos casos resulta claro que quien hace actuar a otro en
causa de justificacin responde como autor del delito
materialmente ejecutado por el instrumento de su voluntad
que queda impune por actuar amparado en una causa de
justificacin. Es preciso reiterar, que la condicin
imprescindible para que esta traslacin de responsabilidad
desde el ejecutor directo al "hombre de atrs" tenga lugar,
es que el ejecutor directo est plenamente amparado por
una causa de justificacin realmente concurrente (GOMEZ
BENPTEZ,1988: loc. cit.).
En los casos cuando no se d una perfecta concurrencia de
una causa de justificacin en el instrumento, por faltar
algunos de los requisitos necesarios para hacer desaparecer
totalmente la responsabilidad (eximente incompleta Art. 21
C.P.), la valoracin es distinta. El instrumento ejecutor
directo acta, entonces, tpica, antijurdica y
culpablemente, por lo que ya no puede sostenerse que obre
subordinado al "hombre de atrs" sino, que al tener una
mnima posibilidad objetiva de dominar por s mismo sus
accin le hace ser partcipe (cmplice o inductor), aunque
con responsabilidad atenuada.
4) Caso de autora mediata cuando el instrumento
obra coaccionado

Caso de la secretaria particular que, amenazada de muerte

por parte del gerente, destruye unos documentos
reveladores de fraude en la administracin de las personas
jurdicas (Art. 198 C.P.).
Se admite la autora mediata cuando la intensidad del
efecto de la coaccin que ejerce el autor mediato sobre el
instrumento es decisiva para reducir la libertad de ste
hasta el extremo de perder la posibilidad objetiva de
dominar su propia accin; por el contrario, cuando el efecto
de la coaccin no es decisiva permitiendo entonces al
coaccionado tener la "posibilidad de obrar de otra manera",
la accin del coaccionado ser la de un instigador. Otro
caso, es el nieto que mediante amenazas de muerte obliga
a otro a disparar sobre su abuela, de la que se ha cansado
ya.
Los efectos prcticos de la cuestin planteada se asemejan
a los del caso cuando el instrumento acta dentro de una
causa de justificacin.
5) Caso de autora mediata cuando el instrumento
obra mediante error de prohibicin
Se presentan dos supuestos:
Cuando el "hombre de atrs" se vale de un instrumento
que obra en error de prohibicin invencible. Es autor
mediato si crea o aprovecha del estado de error invencible
sobre la prohibicin del instrumento. Mientras este ltimo,
por carecer de una capacidad de determinacin para
responder por su actuacin resultara excluido de
responsabilidad penal (Art. 14, segundo prrafo). Corno los
efectos del error de prohibicin slo excluyen la
culpabilidad, admitiendo, contrariamente, una actuacin
dolosa en el sujeto, podra pensarse que el obrar del
"hombre de atrs" es un acto de induccin, en vez de
autora mediata. Sobre esto, al igual que en los casos de
utilizacin de inimputables nos inclinamos a favor de la
autora mediata, pero sin excepciones, ya que el error
invencible del instrumento ejecutor directo concede
siempre el dominio de la voluntad al hombre de atrs que
no slo hace nacer la voluntad delictiva en el ejecutor
directo -lo que lo mantendra en la calificacin de partcipe
inductor-, sino que domina el hecho dominando la voluntad
del ejecutor directo (GOMEZ BENITEZ,1988a: 144).

 Cuando el "hombre de atrs" se vale de un instrumento

que obra mediante error de prohibicin vencible, se
sostiene que sus actos conforman los de un partcipe. En
este caso ser partcipe inductor si cre el estado de error
evitable, o partcipe cmplice si slo se aprovech del
mismo (GOMEZ BENM, loc. cit.). No es autor mediato
porque quien realiza el dominio del hecho es precisamente
el ejecutor directo que es autor tpico, antijurdico y
culpable del hecho. Aunque, sin duda, deber atenuarse la
pena (Art. 14 2do. prrafo) en virtud de su culpabilidad
disminuida (vencibilidad del error de prohibicin).
Son ejemplos: A conocedor que B es deudor de C crea la
idea en ste que golpeando a B puede recuperar
rpidamente su dinero. Caso interesante es si se considera
autor mediato el padre de un escolar que presta su
consentimiento al profesor para que ejerza malos tratos
sobre el menor como medida disciplinaria. GOMEZ BENITEZ
conjetura que desplazar en estos casos la responsabilidad
por autora a quien crea o aprovecha el error (el padre) es
extender el dominio del hecho a quien no lo tiene, y
negrselo, sin embargo, a quien en realidad lo tiene (el
maestro), (1988a:145), por lo que el padre no resulta autor
mediato.
6) Casos de autora mediata cuando el instrumento
obra con insuficiencia de cualificacin e insuficiencia
de los elementos subjetivos del tipo
Cuando el llamado "instrumento" realiza la accin del
supuesto de hecho careciendo de la calificacin exigida por
el tipo legal, a pesar de dominar el suceso, no podra ser
autor del delito, sino solamente cmplice. Ejrn: el sujeto
que sin ser juez, pero por determinacin de ste, firma una
sentencia judicial para favorecer a un amigo, es cmplice
del delito de prevaricato (Art. 148), mientras es autor
mediato, propiamente el juez. En la doctrina se conocen a
quienes poseen la calificacin especial como "intraneus" y
"extraneus" a quienes no la poseen.
En principio, la cualificacin especial contenida por el delito
se constituye por la violacin del "deber" que se manifiesta
cuando el sujeto especial determina la voluntad tpica.
El dominio del hecho se presenta propiamente como el
dominio de la accin antes que dominio de la sola voluntad

del otro. En este orden BACIGALUPO, ha anotado que el

dominio del hecho de la infraccin del deber slo puede
tenerlo el sujc7to del deber y no quien carece del deber
(Cfr.1984:191).
Discutible es el caso del instrumento que obra dolosamente
pero sin poseer el elemento subjetivo especial requerido
por el tipo, por ejemplo, nimo de lucro en el hurto (Art.
185. C.P.).
Ejm: el sirviente que, por determinacin de su amo lleva a
su corral gallinas del vecino. En este caso el sirviente
domina el hecho pero no posee el elemento subjetivo
especial -"nimo de lucro"- que, caso contrario, s lo tiene el
amo, pero sin dominar el hecho.
Optamos por reconocer la autora directa del sujeto que
sustrae las gallinas, para lo cual su amo acta como
instigador. Se concreta el nimo de lucro cuando el sujeto
sustrae las gallinas con la intencin de incrementar el
acervo patrimonial del otro, siendo autor con mayor razn
porque lo determinante para el Art. 185 C.P. es
apoderamiento del bien mueble.
c.3) Coautora
Se trata de la ejecucin de un delito cometido
conjuntamente por varias personas que participan
voluntaria y conscientemente de acuerdo a una divisin de
funciones de ndole necesaria. Los coautores deben
observar los elementos siguientes.
Ejecucin del hecho comn.
Aportacin esencial o necesaria.
Comn acuerdo.
La coautora, no precisa de un reconocimiento legal
expreso, pues, ella est implcita en la nocin del autor
(BACIGALUPO,1984:197). Sin embargo, no podemos negar
la importancia de la frmula 'los que tomaren parte en la
ejecucin "del Art. 23, pues nos seala el momento que va
desde el comienzo de la ejecucin hasta la consumacin,
momento en el que prestar una colaboracin sin la cual el
hecho no se habra podido cometer, implica un aporte que
revela el co-dominio del hecho.

Una hiptesis de coautora requiere la presencia de dos

condiciones: la co-ejecucin (objetiva) y el acuerdo de
voluntades (subjetiva). En cuanto a la condicin objetiva, es
necesario que la ejecucin del hecho se realice
conjuntamente, estructurndose en un todo. Los coautores
deben realizar los actos ejecutivos que le correspondan
funcionalmente. No interesa la distancia, ni tampoco la
simultaneidad. Subjetivamente coautor es el autor que
tiene el poder y dominio de la realizacin del hecho, pero
conjuntamente con otros autores, con quienes se ha
establecido un acuerdo de voluntades. Asimismo, se opera
una distribucin de funciones. Cada autores responsable
por el acuerdo comn y, por tanto, responde por lo que
salga del plan comn.
A diferencia del cmplice, donde la participacin al delito es
secundaria, el coautor resulta un participante principal
(LOGOZ, 1975: 124125). Sin embargo, debe reconocerse la
dificultad de distinguir en la realidad la mencionada
diferencia.
En los llamados delitos "mano propia"-(violacin, bigamia)no es posible la coautora, por cuando en caso de existir dos
agentes, ambos delinquen por igual.
Entonces, el coautor participa del delito interviniendo en
igualdad de condiciones al de otros sujetos, precisamente
por la divisin de funciones. Cuando no exista la intencin
comn (le cometer el delito, pero existiendo (los o ms
agentes, estaramos frente a la llamada autora
concomitante, v.gr.. Juan y Pedro, ignorando cada uno la
intencin y situacin del otro, disparan al mismo tiempo
sobre la vctima, quien muere. Debe observarse
minuciosamente, en este caso, el momento alcanzado en el
proceso ejecutivo. Si los dos disparan simultneamente,
ser autora concomitante; si Juan lo alcanz primero,
responder por el delito consumado, y Pedro por tenta6va.
Pero si Pedro dispar ya estando muerta la vctima,
entonces, estaremos ante un delito imposible por
inidoneidad del objeto.
d) Participacin
d.1) Naturaleza Jurdica
Si son varios los que intervienen en la comisin de un
delito, realiza el tipo en sentido estricto tan slo quien

domina formalmente la conducta tpica, as, por ejemplo:

quien dispara y causa la muerte de otro. No puede
invocarse lo mismo si la otra persona se limita tan solo a
inmovilizar a la vctima, o quien suministra al autor el arena
homicida, o simplemente induce a otro a que le d muerte.
Realmente, si el legislador no hubiera extendido la
punibilidad a estas situaciones perifricas, los
comportamientos seran impunes.
El legislador ha realizado la ampliacin de la punibilidad de
varias maneras.
El castigo ala autora ha sido ampliado ms all de la
conducta de quien realiza por s mismo el hecho, hasta la
autora mediata y la coautora. (ROXIN-ARZTTIEDEMANN,1989: 42).
La ley seala que tambin son susceptibles de represin
aquellas personas que intervienen sin tener relacin directa
con la ejecucin del hecho en s mismo: el instigador, pues
debido a ste el autor decide la comisin del delito, y
tambin los cmplices, aquellas personas que colaboran de
alguna manera, intelectual o materialmente, con el autor.
De este modo la participacin en sentido estricto slo
comprende a la instigacin y la complicidad. Se presenta
adems como la colaboracin dolosa en un delito ajeno, por
lo que no es admisible una participacin culposa en un
delito doloso, ni una participacin dolosa en un delito
culposo. La dependencia de la participacin del hecho
principal obedece a una necesidad conceptual, pues no se
puede hablar de participacin sin referirse al mismo tiempo
a aquello en lo que se participa (PEARANDA, 1990: 236).
En este sentido la participacin es un mero concepto de
referencia, que permanece ligada a un hecho ajeno, lo que
determina su carcter accesorio (ZAFFARONI,1982: 354,
BACIGALUPO,1984: 201), incluso, si un partcipe ha
prestado completamente su contribucin, slo hay una
tentativa para l si el acontecimiento delictivo ha llegado
en su conjunto hasta la tentativa. Todas las contribuciones
son tratadas, por tanto, de acuerdo con los avances,
cuantitativos del hecho global, del mismo modo que si
efectuase todo un nico autor (JAKOBS, 1991: 665). En
consecuencia, la participacin depende de la existencia de
un hecho principal antijurdico, ella presupone la existencia
de un autor y no del partcipe.

Cuando sostenemos que la participacin es accesoria de un

hecho principal, negamos la posibilidad de una tipicidad
independiente de la participacin. Adems, consideramos
que nuestro Cdigo rechaza la posibilidad de que la
participacin d lugar a tipos independientes, pues no se
admite la sancin de la tentativa de participacin ya que
para penar al partcipe se requiere que el autor haya
comenzado a ejecutar el hecho.
Los seguidores de una tipicidad independiente de la
participacin parten de una concepcin, es decir, del
fundamento de la punibilidad de la participacin, basada en
la teora pura de la causacin. Los autores de dicha teora
estiman que el partcipe no contribuye a realizar el injusto
ajeno, sino que realiza su propio injusto, (Cfr. RUIZ
ANTON,1982:197 y ss.), esto es que cada partcipe realiza
un tipo legal propio. Esta tesis debe rechazarse ya que,
entre otras cosas, va contra la funcin del tipo legal, pues,
se crea tantos tipos legales como intervinientes en el hecho
(13111 51'OS RAMIREZ,1984: 332).
Nosotros consideramos adecuado como fundamento de la
punibilidad de la participacin, la teora de la participacin
en lo ilcito (STRATENWERTH, 1982: 260). Segn la cual el
partcipe es punible por colaborar en la realizacin de lo
ilcito cometido por otro, por violar la prohibicin de
impulsar o apoyar un hecho prohibido, que encontramos en
las disposiciones especiales de la participacin, por lo que
el participe no viola, por s solo, las normas de la Parte
Especial del Cdigo penal. Aunque debe quedar claro que el
partcipe "se dirige contra el mismo bien jurdico que ataca
el delito cometido por el autor" (loc. cit.).
d.2) Principio de accesoriedad
Por su importancia, creernos conveniente estudiar el
problema de la accesoriedad en un apartado especial.
Como bien hemos dicho, la participacin en intervencin en
un hecho ajeno, el partcipe no realiza un tipo delictivo
autnomo, sino realiza una actividad accesoria de un hecho
principal ajeno.
Accesoriedad significa que la participacin requiere para su
existencia de un hecho principal que es realizado por el
autor.

La accesoriedad implica un problema que puede ser

planteado en (los sentidos diferentes. En primer lugar, cabe
interrogar sobre la etapa delictiva que debe alcanzar el
hecho principal para someter tambin a los participes a una
determinada pena (MAURACH, 1962b: 385), en cuyo caso
podemos hablar de accesoriedad cuantitativa En segundo
lugar, tenernos que analizar la cuestin referente a los
elementos del delito que deben concurrir en la conducta del
autor, a fin de que los participes puedan ser sancionados,
caso en el cual s se puede hablar de accesoriedad
cualitativa.
d.2.1) Accesoriedad cualitativa de la participacin
Al respecto, la doctrina ha planteado cuatro posiciones
diferentes: a) la accesoriedad mnima, plantea que el hecho
principal slo requiere ser tpicamente adecuado; b) la
accesoriedad ilimitada, para la cual el hecho principal debe
ser tpico y antijurdico; c) la accesoriedad extrema, que
sostiene que el hecho principal debe ser tpico, antijurdico
y culpable; y d) la hiper accesoriedad, que establece que la
punibilidad de los participes dependen tambin de que en
el hecho concurran las condiciones objetivas de punibilidad,
o no est presente una excusa legal absolutoria.
De todas estas tesis, nos inclinamos por la accesoriedad
limitada, segn ella, basta que el hecho principal sea tpico
y antijurdico, no siendo necesario que sea culpable. La
culpabilidad es de carcter personal e individual, por lo que
cada interviniente en el delito debe ser sancionado segn
su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los
dems. Debe quedar claro que la accesoriedad ilimitada no
exime de la exigencia que el hecho principal deba haberse
cometido dolosamente. Nuestro Cdigo recoge el principi
de la accesoriedad limitada.
d.2.2) Accesoriedad cuantitativa de la participacin
Sobre el particular la doctrina tambin habla del principio
de exterioridad (CURY URZUA,1985: 239), o ejecutividad
BATISTA 1979: 127). De acuerdo a ello, la participacin
requiere para ser punible que el hecho principal haya
alcanzado, al menos, la etapa de la tentativa, es decir, que
el autor haya dado principio ala ejecucin del hecho.
Esto se desprende de que el hecho principal debe ser tpico
y antijurdico, comenzando a ser tpica la participacin

cuando comienza a ser tpico el hecho principal

(ZAFFARONI,1982: 366), esto es, cuando el autor da inicio
ala ejecucin. Es por ello que la participacin en la tentafiva
es tpica, mientras que la tentativa de participacin es
atpica.
e) Formas de Participacin
e.1) Instigacin
Es una forma de participacin, pero por su entidad
cualitativa, a efectos de la dosimetra penal, la ley la
considerable equiparable a la autora.
La instigacin estriba en que el instigador hace surgir en
otra persona -llamado instigado- la idea de perpetrar un
delito, an ms y esto es lo relevante- quien decide y
domina la realizacin del hecho es precisamente el
instigado y, por tanto, ste es verdaderamente el autor.
Esta caracterizacin es notable, porque de lo contrario, el
instigador aparecera como autor mediato. El autor-en este
caso el instigado-es el responsable de la realizacin tpica
del hecho, tanto es as, que si no se da inicio a la ejecucin
del delito, no se dara el comienzo de la ejecucin tpica. El
Art. 24 C.P. -regla que define la instigacin-en su redaccin
no es afortunada cuando grafica: es instigador quien
"determina a otro a cometer el hecho", expresin del
precipitado dispositivo. En puridad de verdad no se trata de
"determinar a otro", cosa que s ocurre con la autora
mediata. Aqu, la figura de la instigacin exige solamente
hacer surgir la determinacin delictiva en alguien, que no
es lo mismo que "determinar a otro". En sntesis, el
protagonista principal es el instigado -autor-, y al instigador
le alcanza el castigo en tanto que la conducta del instigado
se subsuma en cualquiera de los tipos legales.
Como bien sostiene FRAGOSO, se ejecuta la instigacin a
travs del mandato, la persuasin, el consejo, la orden, la
amenaza e, inclusive, la aparente disuasin. La
enumeracin no es completa. La instigacin al instigador es
perfectamente concebible (1976:276).
Evidentemente, el inductor debe actuar intencionalmente, a
fin de lograr el hecho delictivo. La instigacin culposa no es
punible. La instigacin puede ser expresa o tambin tcita.
En efecto, Yago es instigador tcito al entregar a Casio el

pauelo que Otelo haba obsequiado a Desdmona para

que crea que lo engaa con Casio y, consecuencialmente,
resuelva dar muerte al traidor. Finalmente, no habr
instigacin si el ejecutor material estaba con anterioridad,
decidido acometerel delito-"omnmodofacturus"-(NUEZ,
1959b: 300); pero, s habr instigacin si el ejecutor tena la
idea vaga e imprecisa de la comisin del hecho delictivo.
Todo lo anteriormente expuesto justifica que la ley equipare
la pena del instigador a la del autor.
e.2) Complicidad
La complicidad es una forma de participacin que se
encuentra establecida en el Art. 25, C.P. En principio, la
contribucin anterior o simultnea a la realizacin del delito
es comn en toda clase de complicidad; lo que destaca es
su mnimo soporte material, permitiendo que la pena sea
inevitablemente inferior a la que merezcan los autores del
delito. En consecuencia, el cmplice ayuda o coopera, en
forma auxiliar o secundaria a la ejecucin, a diferencia de
los coautores que ejecutan directamente el delito.
Estos actos de cooperacin son variados: pueden ser
materiales o intelectuales; entre los primeros encontramos,
por ejemplo, facilitar medios, vigilancia, supresin de la
capacidad defensiva de la vctima; entre los intelectuales,
informales o consejos sobre disposiciones, personas,
momentos favorables, etc.
Para nosotros, no es admisible la complicidad por
negligencia. En todos los casos debe ser dolosa como se
desprende del art. 25 del C.P. En consecuencia, slo ser
cmplice el que ayuda o coopera en la ejecucin delictiva
en forma consciente y voluntaria. Por ejemplo, si Juan
presta a Pedro su revlver sin saber que con l matar a
otra persona, Juan no podr ser penado como cmplice.
Conforme a los principios generales, es admisible la
complicidad por dolo eventual (LOGOZ, 1975:136). Un
problema que con frecuencia se discute en la doctrina se
encuentra en saber si es posible una complicidad
intencional para un delito por negligencia. La respuesta ms
frecuente prefiere ubicar con mayor exactitud este caso,
como autora mediata, de esto se desprende que la
complicidad slo es posible en la comisin de un delito
intencional.

Por otro lado, es sumamente confusa la clasificacin de

cmplice primario y secundario. Para la doctrina moderna
resulta irrelevante y artificial (Cfr. HAFTER, 1946: 45-IV, 2).
Sin embargo, debido a la estructuracin de nuestro Cdigo
penal, puede servirnos para explicar la penalidad aplicable
a la complicidad.
e.2.1) Complicidad primaria y secundaria
Trazar los lmites entre cmplices primarios y secundarios
es una tarea que ofrece serias dificultades. CARRARA deca
que era imposible.
Para distinguir entre actos primarios y no primarios,
(necesarios o no necesarios), ha de partirse del grado de
eficacia de los mismos apuntando al resultado concreto
pero vinculado a los realizados por el autor.
Como dice GIMBERNART, si la necesidad se mide en
abstracto, ningn cooperador es necesario y, si se mide en
concreto, prcticamente todos lo son (1966: 139-140). Es
por ello que sugerimos un criterio intermedio entre lo
abstracto y lo concreto la actividad desplegada por un
cooperador en el delito, ser necesaria (imprescindible)
cuando ninguno de los que interviene hubiera podido
evitarla. Si el acto realizado hubiera podido verificarse por
cualquiera de los dems que intervienen, su cooperacin
habra de calificarse de complicidad.
El mdico miembro (le un grupo criminal que extiende una
receta para comprar el veneno conociendo que ha de
emplearse para matar; obrar con participacin necesaria
en razn de que sta no puede ser sustituida; en cambio, el
que se desplaza a la farmacia llevando la receta del veneno
que sabe que est destinada a matar, cumple un rol
secundario.
En tanto, el caso del campana o vigilante o la persona que
vigila mientras los otros roban, son las circunstancias del
hecho las que discernirn su necesariedad o no
necesariedad. As, si son dos los que roban, el campana o el
segundo que vigila, su cooperacin ser necesaria, pero no
as si fueran varios en razn de la ndole permutable de sus
roles. Ser entonces, un cmplice secundario.
El tcnico en desconectar sistemas de alarmas o el experto
en la conduccin del vehculo que deber recoger y llevar a

los que han de tomar parte en el robo, generalmente se les

reputa auxiliadores o cooperadores necesarios.
En fin, corno recuerda GIMBERNAT: que el autor no hubiera
podido realizar el hecho de otra manera y slo entonces se
declara la cooperacin necesaria (loc. cit.).
La tesis de la necesariedad es matizada en relacin a las
circunstancias que rodean al sujeto; un arma o una
abortadora profesional, son "escasas en algunos ambientes
sociales pero no lo son en los ambientes populares"
(GIMBERNAT,1966:155).
f) Penalidad
En definitiva, la difcil labor de establecer los aportes
necesarios corresponde al juez que deber valorar
prudentemente todas las circunstancias concurrentes,
tratando de soslayar la lgica de los acontecimientos
parciales concretos o abstractos con criterios inapelables y
firmes. Lo que importa es detectar si la aportacin al hecho
pudo ser o no insustituible para el autor.
En principio, slo para efectos represivos, los instigadores y
los cmplices primarios, son equiparados a los autores art.
24, 25 (primer prrafo). La atenuacin es obligatoria (art.
25 C.P.).
g) La incomunicabilidad de las circunstancias y
calidades personales
Bajo el ttulo de incomunicabilidad se tratan, muchas veces,
cuestiones relativas ala accesoriedad y al principio de
individualizacin de la pena. En los casos de coautora, la
cuestin no importa problema alguno pues al verificarse la
comisin de un delito, al juzgador slo le queda determinar
el quantum de la pena a imponerse de acuerdo con su
culpabilidad (principio de individualizacin de la pena, Art.
26 del C.P.).
El contenido del Art. 26, suscita dos interrogantes: Cules
son las circunstancias y cualidades personales que afectan
la culpabilidad?, y Cules son las circunstancias y
cualidades personales que afectan la penalidad?. Frente a
ello, y de acuerdo con el principio de accesoriedad limitada,
ya hemos visto la culpabilidad y penalidad de cada
interviniente en el delito es una cuestin personal.

De otro lado, creemos que las distinciones legislativas

respecto a las circunstancias y cualidades personales
resultan, hoy en da, superfluas. Ambos aspectos son
indesligables en razn de la correspondencia que debe
mediar entre culpabilidad y pena (nulla poena sine culpa).
Sujeto pasivo, sujeto sobre el que recae la accin
tpica y perjudicado
Sujeto pasivo es el titular del bien jurdico lesionado. Sujeto
sobre el que recae la accin tpica no es necesariamente el
titular del bien jurdico, pero, sin embargo, es el afectado
"directamente" por el comportamiento del sujeto activo.
Perjudicado es un trmino ms amplio, que comprende no
slo al sujeto pasivo sino a terceras personas que sufren la
consecuencia de la lesin del bien jurdico.
En algunos delitos se confunde al sujeto pasivo con el
sujeto sobre el que recae la accin y con el perjudicado;
stos no siempre son los mismos. En s el concepto de
sujeto pasivo no deja de ser impreciso, pero para su
reconocimiento es menester averiguar la titularidad del
bien jurdico que todo tipo penal protege -o debera
proteger-.
En los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, tanto el
sujeto pasivo corno el sujeto sobre el que recae la accin
tpica coinciden, pues, en ambos el bien jurdico es el
mismo. As, el caso de quien es herido gravemente por el
disparo de una bala (Art. 121 del C.P.). No obstante, tal
coincidencia no se (la en otros delitos. Si a un nio se le
hurta un cofre con joyas, ste es el sujeto sobre el que
recae directamente la accin tpica, mientras que los padres
son sujetos pasivos del delito por cuanto sufren la lesin del
bien jurdico patrimonio.
En el delito de robo (art. 188 C.P.), el perjudicado no slo es
el titular del patrimonio (sujeto pasivo) sino tambin
pueden ser perjudicados los acreedores, los hijos
dependientes econmicamente, etc.
CONCURSO DE DELITOS
1. Introduccin

El presente trabajo tiene como objetivo dar a conocer los conceptos

generales y las opiniones de diferentes autores en el tema referente
al la unidad y concurso de delitos, concurso ideal, concurso real y
delito continuado. Para efectos de la comprensin de cada uno de los
puntos mencionados, se le ha agregado a la monografa una
jurisprudencia o un caso real a cada uno de los mencionados puntos,
donde se aprecia el caso en si y las resoluciones de los jueces.
Antes de desarrollar el tema quisiera decir, a manera de
introduccin, que el Concurso de delitos consiste en la ejecucin
sucesiva por el mismo individuo de diversos hechos delictuosos, ya
sea de diversa o de la misma ndole, pero sin que haya recado an
sentencia condenatoria sobre ninguno de ellos.
Este concurso de delitos suele confundirse con el llamado delito
continuado, pues ambos consisten en la realizacin de una serie de
actos punibles aparentemente independientes entre s. Pero el delito
continuado es un delito nico, no una serie de delitos sucesivos. Por
ejemplo, un individuo se pone a sustraer lea amontonada de una
leera, para poderla para poderla transportar necesita cometer
varias sustracciones, cada una de la cuales tiene los caracteres de un
hurto. Sin embargo aqu hay un solo delitos porque las diversas y
sucesivas sustracciones no son ms que los diversos momentos en
durante los que se desarrolla una sola y nica resolucin criminosa,
un nico delito.
Unidad Y Concursos De Delitos
FRANCISCO MUOZ CONDE, inicia el estudio del concurso del
delito determinando cuando hay una o varias acciones. Explica que
de entrada hay que excluir la identificacin entre accin y
movimiento y entre accin y resultado. Una sola accin en, sentido
jurdico, puede contener varios contenidos corporales ( por ejemplo ,
la agresin sexual intimidatoria, robo con factura, etc) o dar ocasin
a que se produzcan varios resultados ( hacer explosionar una bomba
causando la muerte de varias personas). Son pues otros factores que
contribuyen a fijar el concepto de unidad de accin.
El primero de ellos es el factor final, es decir , la voluntad que rige y
que da sentido a la pluralidad de actos fsicos aislados (en el
asesinato, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie de
actos, como comprar y cargar la pistola, asechar a la vctima,
apuntar y disparar; o, en el hurto , la voluntad de apropiarse de la
cosa nica y da sentido a los distintos actos de registrar los bolsillos
de un abrigo).
El segundo factor es el normativo, es decir, la estructura del tipo
delictivo en cada caso particular. As aunque el factor final que rige
un proceso causal sea el mismo ( matar a alguien), alguno de los
actos particulares realizados puede tener, aisladamente, relevancia

para distintos tipos delictivos (as por ejemplo: la tendencia ilcita de

una arma de fuego para el delito de tenencia ilcita de armas).
Y a la inversa, actos aislados, cada uno regido por un factor final
distinto, pueden tener relevancia tpica solo cuando se dan
conjuntamente o tener una relevancia tpica en funcin de la
regulacin del hecho.
2. Concurso Ideal
Concepto.- El concurso ideal de delitos se da cuando en una sola
accin u omisin se configuran uno o ms delitos; es decir cuando
una misma accin u omisin infringe varios tipos legales o infringe
el mismo tipo varias veces. Esto se encuentra regulado en el Art. 48
de nuestro Cdigo Penal vigente: " Cuando varias disposiciones son
aplicables al mismo hecho". Ejemplo: cuando se causan lesiones al
representante de la autoridad, adems de un atentado contra una
persona existe una violacin de los deberes de respeto y sumisin a
la autoridad.
HURTADO POZO, en su libro Manual de Derecho Penal, pone como
ejemplo una jurisprudencia en relacin al concurso ideal: "en su
Ejecutoria del 12 de mayo de 1952 (173), la Corte Suprema declara
no haber nulidad en la sentencia recurrida por la que se conden al
inculpado a dos aos de prisin por delito de estafa y se le absolvi
por falsificacin de moneda. El fiscal supremo sostuvo que no se
haba comprobado si el inculpado mismo haba falsificado la
moneda, medio utilizado para cometer la estafa. El error se halla en
que descartada la falsificacin por falta de pruebas, an quedaba
pendiente la cuestin de si la accin del inculpado se hallaba o no
comprendida en el art. 371 o 372 del cdigo anterior (expendio o
puesta en circulacin de moneda falsificada). Pues, si se le reconoce
como autor de estafa, significa que se ha constatado que era
consciente de que empleaba moneda falsificada en la adquisicin de
la mercanca. En realidad, estamos frente a un caso de concurso
ideal de delitos. La accin del agente (comprar mercaderas
mediante moneda falsa) se adecua a dos tipos legales, sin que
ninguno de stos la comprenda en toda su extensin. De acuerdo con
el art. 105 del cdigo anterior, la pena debera imponerse de acuerdo
a la disposicin que prev la ms severa; no obstante, esto no fue
considerado por el juzgado".
PARA FRANCISCO MUOS CONDE, tambin existe concurso ideal
cuando se comete un delito como medio para la ejecucin de otro;
cuando la conexin entre los diversos delitos es tan ntima que si
faltase uno de ellos, no se hubiese cometido el otro se debe
considerar el complejo delictivo como una unidad delictiva y no
como dos delitos distintos. Por ejemplo: la falsificacin de un
documento oficial para cometer estafa.

Explica BRAMONT ARIAS que para que exista concurso ideal de

delitos, se requiere de tres elementos:

"La unidad de accin o de hecho .- de acuerdo a las

aclaraciones formuladas sobre los conceptos de hecho, y acto, es
decir, con referencia al resultado, porque a veces la accin es
nica y el resultado es plural.
La pluralidad delitos.- constituye la violacin de varias
disposiciones penales.
Unidad de intencin.- Para que el hecho se considere el
mismo, debe ser nico, subjetiva y objetivamente. Si los hecho son
varios, aunque el fin sea uno solo (por ejemplo, cuando se viola un
domicilio para efectuar un rapto), se perfila un concurso real. Si la
finalidad es plural y el hecho nico (por ejemplo, cuando se realiza
el proyecto de matar a dos sujetos con el mismo disparo), el
concurso tambin es real".

Sin embargo, RAL PEA CABRERA, distingue solo dos elementos:

la unidad de accin y la pluralidad de delitos. Menciona tambin,
que la teora antigua que slo entenda a la unidad de accin
prescindiendo de las finalidad e intencin, ha sido ya superada

Clases .- El concurso ideal puede ser heterogneo y

homogneo. Existe un concurso ideal heterogneo cuando con
una accin se realizan varios delitos, es decir, cuando a la misma
accin se aplica distintas leyes penales, ejemplo: la violacin
sexual de mujer virgen provocndole lesiones; el coche bomba en
zona urbana que hace incurrir terrorismo, homicidio y daos; etc.

Por otro lado, estamos frente a un concurso ideal Homogneo

cuando el mismo tipo legal resulta aplicable varias veces a la misma
accin, por ejemplo: el caso de la granada de guerra que mata a
varios en el campo abierto.
De acuerdo al texto del art. 48 C.P., el legislador no ha considerado
el denominado: concurso ideal homogneo, consistente, segn la
doctrina, en la violacin repetida de la misma norma legal, mediante
una sola accin; por ejemplo, mediante el lanzamiento de una
granada se lesiona gravemente a varias personas. Al respecto, es de
admitir que nuestro legislador ha procedido al encuadramiento de la
accin en varias normas. Esto se desprende, claramente, primero,
del empleo del plural segundo, que la pena se impondr de acuerdo
"con una de ellas"; y, por ltimo, de que las penas accesorias y las
medidas de seguridad podrn ser aplicadas aunque "no estn
previstas ms que en una de ellas". Contra esta interpretacin, nada
dice que el legislador haga alusin, mediante las frases: "en caso de
diferencia, con la que establezca la pena ms grave", a la posibilidad
de que dichas normas prevean penas iguales

Tratamiento Penal.- El problema que siempre se presenta

luego de comprobar la presencia de un concurso ideal de delitos,
es de saber qu pena ha de imponerse al agente. De acuerdo a
nuestro sistema de penas no tasadas, se trata de saber, con mayor
exactitud, dentro de qu mrgenes penales el juez fijar la pena. Si
las disposiciones en concurso fijan la misma escala, el juez no
tendr dificultades; pero si son diferentes, la ley le ordena
determinarla conforme a la ms severa. Artculo 48 del Cdigo
Penal: " se proporcionar con la que establezca a pena ms grave".
Para saber cul es la ley que prev la pena ms grave ha de tenerse
en cuenta la naturaleza de la pena y los lmites mnimum y
mximum.

Explica RAL PEA CABRERA, que la pena sealada en el artculo

48 de nuestro Cdigo Penal vigente se inclina por el principio de
absorcin por lo que solo se impone la pena correspondiente al
delito ms grave en caso de diferencia de penas en el concurso. Ello
es consecuencia de la unidad de intencin delictiva que caracteriza al
concurso ideal y que lo diferencia de lo que distingue del real o
material.
Las penas accesorias y medidas de seguridad que en ellas se
estatuyen, no entran en consideracin, porque el pf. 2o. del art. 48
del Cdigo Penal vigente, concede al juez la posibilidad de aplicarlas
aun cuando figuren en una sola de las leyes en conflicto. No puede
precederse a la determinacin de la ley aplicable, conforme a los
criterios utilizados para determinar la irretroactividad de la ley penal
ms severa.
Jurisprudencia:
Otro ejemplo, tambin se puede analizar el la siguiente
jurisprudencia recogida del software "Normas legales":
RESOLUCION N 488-2000-PE/CS
LAS ACCIONES REALIZADAS POR LA EMPRESA CONSTITUYEN
CONCURSO IDEAL DE INFRACCIONES, POR LO QUE, EN
APLICACIN DEL PRINCIPIO DE ABSORCIN O ASPIRACIN,
PROCEDE APLICAR LA SANCIN PREVISTA POR LA
INFRACCIN MS GRAVE QUE HAYA SIDO COMETIDA,
TENIENDO EN CUENTA LAS DEMS INFRACCIONES, LAS
CUALES SERN CONSIDERADAS COMO CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES.
PROCEDENCIA : LIMA TEMA: Administrativo: Principio de
Absorcin
Sanciones
REFERENCIA LEGAL: Art. 76 inc 1 y 3, y 77 del D. Leg. 25977
Art. 24 del D.S. 002-99-PE
Lima, 22 de noviembre del 2000
VISTO el Dictamen N 445-2000-PE/CS-ST, del 10 de noviembre

del 2000, emitido por la Secretara Tcnica de la Comisin de

Sanciones;
CONSIDERANDO:
Que el Artculo 77 de la Ley General de Pesca, promulgada por
Decreto Ley N 25977, establece que constituye infraccin toda
accin u omisin que contravenga o incumpla alguna de las normas
contenidas en dicha Ley, su Reglamento o dems disposiciones
sobre la materia;
Que, de las investigaciones efectuadas, se ha determinado que, con
fecha 8 de febrero del 2000, en la localidad de Constante, la
embarcacin pesquera "JOSELITO" sin matrcula, propiedad de
PESQUERA ARTESANAL IBERIA E.I.R.L. extrajo 18 tm. del recurso
hidrobiolgico anchoveta sin contar con permiso de pesca, y
encontrndose el mencionado recurso en poca de veda dispuesta
mediante Resolucin Ministerial N 351-99-PE, infringiendo lo
dispuesto en los incisos 1) y 3) del Artculo 76 de la Ley General de
Pesca;
Que PESQUERA ARTESANAL IBERIA E.I.R.L. no ha presentado
sus descargos, no obstante haber sido notificada para tal efecto;
Que las acciones realizadas por PESQUERA ARTESANAL IBERIA
E.I.R.L. constituyen concurso ideal de infracciones, por lo que, en
aplicacin del Principio de Absorcin o Aspiracin, procede aplicar
la sancin prevista por la infraccin ms grave que haya sido
cometida, teniendo en cuenta las dems infracciones, las cuales
sern consideradas como circunstancias agravantes;
En uso de las facultades conferidas por el Artculo 24 del
Reglamento del Ttulo XI de la Ley General de Pesca, aprobado por
Decreto Supremo N 002-99-PE;
Estando a lo acordado en el Acta de la Comisin de Sanciones N
032-2000-PE/CS, de fecha 14 de noviembre del 2000;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Sancionar a PESQUERA ARTESANAL IBERIA E.I.R.L.,
armador propietario de la embarcacin pesquera "JOSELITO" sin
matrcula, con multa ascendente a 5.4 Unidades Impositivas
Tributarias (UIT), por haber infringido lo dispuesto en el inciso 3)
del Artculo 76 de la Ley General de Pesca.
Artculo 2.- Para los fines de determinar el monto de la multa
impuesta, se tomar en consideracin la Unidad Impositiva
Tributaria (UIT) que est vigente al momento de hacerse efectivo el
pago de la misma, conforme a lo estipulado en el Artculo 11 del
Reglamento del Ttulo XI de la Ley General de Pesca.
Artculo 3.- El importe de la multa impuesta deber ser abonado en
el Banco Wiese-Sudameris, Cuenta Corriente N 00-044-107-001857 MINISTERIO DE PESQUERIA, debiendo acreditar el

correspondiente depsito ante la Comisin de Sanciones, dentro de

los quince (15) das hbiles siguientes a la fecha de publicada o
notificada la presente Resolucin, caso contrario, de no existir
impugnacin en trmite, se proceder a iniciar el cobro coactivo de
la deuda.
Regstrese y comunquese.
RAUL FLORES ROMANI, Presidente de la Comisin de Sanciones.
Ma. DEL PILAR RAZURI ZARATE, Miembro Deliberante de la
Comisin de Sanciones. JORGE VERTIZ CALDERON, Miembro
Deliberante de la Comisin de Sanciones.
3. Concurso Real
Concepto.- El concurso real de delitos se da cuando concurren varias
acciones o hechos autnomos, es decir, que cada uno constituye un
delito particular e independientes, aunque puedan merecer un solo
procedimiento penal. No plantea ningn problema terico
importante. Cada accin por separado constituye un delito.
El Cdigo Penal define al concurso real de delito en el artculo 50. "
Cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse
como otros tantos delitos independientes.."
Ahora bien, EUGENIO CUELLO CALN explica que el verdadero
concurso existe cuando concurren las siguientes condiciones:

Que un individuo sea autor de distintos hechos

Que estos en su aparicin material sean diversos entre si, sin
guardar conexin alguna
Que tambin aparezcan como diversos e independientes en la
conciencia del agente.

Clases.- Tambin, al igual que en el concurso ideal, el concurso real

puede ser de 2 clases: homogneo y heterogneo. El concurso real de
delitos puede ser homogneo cuando el autor comete en varias
oportunidades el mismo delito. Ejemplo: Ha librado cheques sin
fondo en varias oportunidades. En el concurso real heterogneo, el
autor ha realizado diversos tipos penales en distintas oportunidades.
Ejemplo: El autos un da roba, otro da estafa y en una tercera
oportunidad lesiona.
Tratamiento Penal.- La determinacin de la pena en el concurso real
es previsto en el artculo 50 del Cdigo Penal: " se impondr la pena
del delito ms grave, debiendo el juez tener en cuenta los otros, de
conformidad con el artculo 48" Esta frmula asumida por la
legislacin penal corresponde a la que la doctrina denomina
principio de asperacin que aplica la pena del delito ms grave, no
obstante, teniendo en cuenta los tros. Estos otros delitos sern
considerados como circunstancias agravantes.

Jurisprudencia:
EXP. N 264-97-SP
LA DIFERENCIA ENTRE CALUMNIA (ARTCULO 131 DEL
CDIGO PENAL) Y LA DENUNCIA CALUMNIOSA (ARTCULO
402) SE ENCUENTRA EN EL BIEN JURDICO PROTEGIDO;
MIENTRAS EL PRIMERO PROTEGE EL HONOR, EL SEGUNDO
LO HACE SOBRE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA.
CONSTITUYE DELITO DE CALUMNIA IMPUTAR LA COMISIN
DE ACTOS ILCITOS, SABIENDO QUE SON FALSOS, AUN
CUANDO NO SE SEALE CON CLARIDAD EL NOMBRE DEL
DELITO. NO ES VLIDO EL ARGUMENTO DE DEFENSA DE LOS
INCULPADOS DE QUE LA DENUNCIA PENAL LA REALIZA EL
MINISTERIO PBLICO, AL ACUSRSELES DE CALUMNIA, NO
POR DENUNCIA CALUMNIOSA.
CONSTITUYE DELITO DE DIFAMACIN EL DIFUNDIR POR LOS
MEDIOS DE COMUNICACIN IMPUTACIONES DELICTIVAS
FALSAS, NO PUDIENDO ARGUMENTARSE COMO DEFENSA EL
EJERCICIO LEGTIMO DEL DERECHO DE FISCALIZACIN, YA
QUE AL EJERCER ESTE NO SE PUEDE AFECTAR EL DERECHO
AL HONOR DE UNA PERSONA.
EXISTIENDO UN CONCURSO REAL DE DELITOS, AL
CONCURRIR VARIOS HECHOS PUNIBLES QUE DEBEN
CONSIDERARSE COMO OTROS TANTOS DELITOS
INDEPENDIENTES, HA DE IMPONERSE LA PENA DEL DELITO
MAS GRAVE.
PROCEDENCIA: Ucayali TEMA: Calumnia
Difamacin
Concurso Real de Delitos
REFERENCIA LEGAL: Arts. 131, 132, 402 del Cd. Penal
Distrito Judicial de Ucayali.
Pucallpa, tres de junio de mil novecientos noventiocho.VISTOS: Por los fundamentos de la apelada, odos los informes
orales de los Abogados Patrocinantes; y CONSIDERANDO: Que se le
imputa a los procesados Carlos Henderson Lima, Oscar Barreto
Vsquez, Augusto Paredes Owaki y Csar Augusto Dolci Overlois
haber, efectuado imputaciones delictivas en contra del agraviado a
sabiendas de la falsedad de las mismas, as como tambin, haber
prestado declaraciones a los medios de comunicacin escrita, radial
y televisiva, reiterando y ampliando los conceptos de su denuncia a
fojas ocho a once de autos, conductas que se prolongaron inclusive
despus que la Corte Suprema de la Repblica resolvieron en
instancia definitiva la causa iniciada por los procesados, en el
sentido que no existan irregularidades procesales ni sustantivas,
tanto en el auto de No Ha Lugar a la Apertura de Instruccin
obrante de fojas veinticinco a treinta y cuatro, cuando en la
resolucin de vista que corre de fojas cuarenta a cuarentinueve,
hechos y afirmaciones que han ofendido la honorabilidad del

agraviado; que estudiados y analizados en forma minuciosa las

instrumentales obrante en autos se advierte: Primero.- Que, la
denuncia presentada por los justiciables contiene imputaciones
falsas, bajo el epgrafe de irregularidades en la Licitacin Pblica
Nmero 003 96 MPCF - PVL, aprecindose afirmaciones como:
"significan ms de doscientos mil nuevos soles de sobrevaloracin
antojadizas y descaradas para favorecer a un determinado postor"
con esta trampita se manipula el resultado en contra de los intereses
del estado", "hasta cundo se permitirn estos resultados que
atentan contra las Leyes, la tica, la lgica, etc. Ya es hora de
investigar y sancionar para el buen manejo de la Cosa Pblica"; que
afirmaciones si bien es cierto no evidencian una imputacin en
sentido tcnico; es decir, un nomen iuris a las conductas por ellos
denunciados, basta la configuracin del delito de la Calumnia con
que se desprenda de la imputacin que el sujeto activo se est
refiriendo a un hecho punible; que, el argumento de defensa
esgrimido en el sentido que quien formaliza denuncia es, en todo
caso, el Representante del Ministerio Pblico, no es aplicable en el
presente proceso, pues precisamente, la diferencia entre calumnia
(denuncia calumniosa) y acusacin y denuncia falsa se produce a
nivel de bien Jurdico y tutelado; pues, mientras el primero protege
el bien jurdico Honor (artculo ciento treintiuno del Cdigo Penal),
el segundo atae al bien jurdico recta administracin de justicia
(Artculo cuatrocientos dos del Cdigo Penal), que las imputaciones
contenidas en la denuncia realizada por los procesados son falsas,
ello ha quedado demostrado luego de un debido proceso mediante
resolucin firme; Segundo.- Que, los procesados Carlos Fernando
Henderson Lima y Oscar Barreto Vsquez, han puesto en
conocimiento a la ciudadana por medio de la Prensa, las
imputaciones falsas contenidas en su denuncia, tal como se
encuentran acreditadas a fojas cincuentisis a sensentids, en las
que se pueden apreciar afirmaciones como "Fraude en Licitacin del
vaso de leche", "Amenazan a Regidor sino guarda silencio", "Hoy
ordenan detencin de Alcalde Acho Mego", "Carlos Henderson
formaliza denuncia contra el Alcalde"; que, estas afirmaciones
vertidas por medio de la Prensa continuaron inclusive con
posterioridad al archivamiento de la causa, no existiendo espritu de
enmienda ni arrepentimiento en los procesados, por el contrario,
tanto a nivel de Juzgado penal, en sus Instructivas, cuando en sus
alegatos escritos y orales ante esta Sala sostienen que el
archivamiento de la denuncia no significa absolucin, sino
insuficiencia probatoria; que, evidencia as su conciencia del carcter
ilcito de su conducta; que, el argumento de defensa a tenor del cual
las informaciones contenidas en las instrumentales mencionadas no
se encuentran suscritas por los procesados, no les exime de
responsabilidad penal por cuanto los medios de comunicacin
escritos se han limitado a reproducir las declaraciones de stos, y

ello se verifica en el hecho que los procesados no han solicitado la

rectificacin de dichas publicaciones, de lo que se colige el carcter
fidedigno de las declaraciones vertidas y posteriormente
reproducidas por los medios de comunicacin; que los procesados
han difundido, por medio de la Prensa, las imputaciones delictivas
falsas contenidas en su denuncia, configurndose el tipo penal de
Difamacin contenido en el artculo ciento treintids del Cdigo
Penal; Tercero.- Que, el argumento de defensa segn el cual los
procesados actuaron al amparo del ejercicio legtimo de su funcin
fiscalizadora contenida en el artculo treintisiete, inciso tres de la Ley
Orgnica de Municipalidades, est referido a la eximente de
responsabilidad penal contenida en el artculo veinte, inciso ocho del
Cdigo Penal, el mismo que prev la exencin en el caso del ejercicio
legtimo de un derecho; que, el derecho a la fiscalizacin tiene como
lmite infranqueable a la Ley, ya que sta no ampara el abuso del,
derecho; que, el derecho a fiscalizar no puede exceder el lmite del
respeto al derecho al honor y reputacin de la persona humana y a la
dignidad de sta como fin supremo de la Sociedad y el Estado, tal
como lo establece la Constitucin Poltica en sus numerales uno y
dos inciso siete; que a mayor abundamiento, el derecho a fiscalizar
debe cumplir los procedimientos internos de la Institucin y
fundamentalmente respetar la actividad jurisdiccional generada por
dicha actividad fiscalizadora; que, en autos se aprecia que los
procesados Carlos Fernando Henderson Oscar Barreto Vsquez
realizaron las conductas imputadas inclusive con posterioridad a su
denuncia ante la Autoridad competente, acreditndose la
inexistencia de la eximente invocada, pues su conducta rebasa en
gran parte, el ejercicio legtimo de la funcin fiscalizadora; Cuarto.En los delitos contra el Honor, el elemento subjetivo del tipo animus
injuriandi, est constituido por el conocimiento y voluntad de
realizacin del tipo objetivo es decir, por el dolo, ya que toda persona
que sabe que sus manifestaciones sern lesivas del Honor y quiere
hacerlas, habr actuado con animus injuriandi que en autos, la
accin dolosa de los procesados Carlos Henderson Lima y Oscar
Barreto Vsquez, se encuentra acreditada por los fundamentos
precedentes; que, respecto de los procesados Augusto paredes Owaki
y Csar Augusto Dolci Overlois, no se encuentra acreditadas su
participacin en la comisin de los delitos materia de proceso;
Quinto.- Que, para la aplicacin de la Pena y la Reparacin Civil se
debe tener en cuenta especialmente las condiciones personales de
los autores, quienes ejercen especialmente las condiciones
personales de los autores, quienes ejercen el cargo de Regidores de
la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo, lo que en lugar de
eximirlos de responsabilidad, los obliga a Constituirse en ejemplo de
respeto a las Leyes y a los bienes jurdicos tutelados por sta; que, es
menester Valorar tambin las condiciones personales del agraviado,
quien adems de ejercer el cargo de Alcalde del Consejo Provincial

de Coronel Portillo, es un profesional de Salud, de reconocida

trayectoria, tal como queda acreditado con las instrumentales
obrantes a fojas sesentitrs y de autos; Sexto.- Que, la conducta Sub
iudice es pasible de subsumirse en los tipos penales de Injuria y
Difamacin prevista en los artculos nmero ciento treinta, ciento
treintiuno y ciento treintids del Cdigo Penal; sin embargo, es
menester anotar que nos encontramos frente al instituto del
concurso real de delitos previsto en el artculo cincuenta del Cdigo
Penal, el mismo que establece que cuando concurren varios hechos
punibles que deben considerarse como otros tantos delitos
independientes, se impondr la pena del delito ms grave, el caso de
autos corresponde al delito de difamacin previsto en el artculo
ciento treintids del Cdigo Penal; por las consideraciones
expuestas; CONFIRMARON la sentencia recurrida, que CONDENA
A CARLOS HENDERSON LIMA Y OSCAR BARRETO VSQUEZ,
como autores de los delitos de INJURIA, CALUMNIA Y
DIFAMACIN, en agravio de Carlos Acho Mego, a la pena de DOS
AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD; y fija en treinta mil
nuevos soles la Reparacin Civil, que debern pagar los condenados
a favor del agraviado, la misma que ser destinada al programa del
Vaso de Leche de la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo; y,
ABSUELVE A AUGUSTO PAREDES OWAKI Y CSAR AUGUSTO
DOLCI OVERLOIS, de los delitos de Injuria, Difamacin y
Calumnia, en agravio de Carlos Acho Mego, y los devolvieron con lo
dems que contiene.4. Delito Continuado
Concepto.- FRANCISCO MUOZ CONDE explica que el delito
continuado : " Consiste en dos o ms acciones homogneas,
realizadas en distinto tiempo, pero en anlogas ocasiones, que
infringen la misma norma jurdica o norma de igual o semejante
naturaleza. El delito continuado se caracteriza por que cada una de
las acciones que lo constituyen representan ya de por s un delito
consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un
solo delito. Por ejemplo: el cajero de la empresa que durante un
largo periodo de tiempo se apodera diariamente de una pequea
cantidad, no comete cientos de hurtos, aunque cada acto aislado por
l realizado sea un hurto, sino un solo delito continuado de hurto.
La definicin legal de delito continuado se halla en el articulo 49 del
Cdigo Penal: "Cuando varias violaciones de la misma ley hubieran
sido cometidos en el momento de la accin o en momentos diversos,
con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal sern
considerado como un solo delito continuado y se sancionar con la
pena correspondiente a ste.
Para comprender a la ndole jurdica del delito continuado, seala
Javier Villa Stein, que se han construido tres teoras: a) La teora de

la Ficcin.- que propone que el delito continuado es una ficcin

jurdica creada por razones prcticas a fin de resolver los
sinnmeros problemas que acarreara aceptar que se trate de una
pluralidad de hechos que da lugar a un concurso real de delitos. Se
origina en Italia a instancias de las prcticas Italianas de los siglos
XVI y XVII b) la teora realista.- plantea que el delito continuado por
tener unidad subjetiva y unidad objetiva constituira una unidad real
de accin , y el que los hechos se lleven a efectos en distintos
momentos ello slo comprende al modo de ejecucin. c) Teora del
realismo jurdico.- admite este modelo que el delito continuado es
una construccin jurdica, no prevista en la ley, pero derivada del
consuetudo. Admite la construccin jurdica, no como ficcin, sino
como instrumento prctico.
JAVIER VILLA STEIN, en su libro " Derecho Penal Parte General"
seala ciertos requisitos que deben darse en el delito continuado:
a.

Los actos individuales deben dirigirse contra el mismo bien

jurdico.
La doctrina dominante se inclina a este punto por diferenciar
dos grupos de delitos: aquellos que atacan la propiedad y el
patrimonio en el que ser suficiente el ataque al mismo bien
jurdico con prescindencia del titular del bien o sujeto pasivo.
Ejemplo: el carterista que hurta a diversos parroquianos, realiza
un hurto continuado.
Tratndose en cambio de bienes jurdicos "altamente
personales" (vida, integridad corporal, libertad o indemnidad
sexual), si se requiere identidad del sujeto pasivo.

b.

Que los diversos actos particulares lesiones el mismo precepto

penal o semejante.
Esto ocurre en los delitos continuados contra el patrimonio o
contra la integridad personal, que pueden ser las formas
agravadas o simples.

c.

Identidad especfica del comportamiento delictivo as como

nexo tmporo espacial de los actos individuales.

Pluralidad de acciones u omisiones.- Si el delito continuado

presupone varias violaciones de la misma ley penal realizadas con la
misma resolucin criminal, se ve claramente que es consubstancial a
su naturaleza de estar constituido por una pluralidad de acciones,
pero no de actos, pues varios actos, aunque cada uno aisladamente
considerado puede ser constitutivo de delito, no constituyen mas
que una accin y, por lo tanto, solo producen un nico delito, por
ejemplo el caso en que se infieran diversos golpes con una arma
blanca, sucesivamente a la misma persona y con una nica intencin

de herir, o si se toman de un rbol varios frutos. Es que la accin u

omisin no es otra cosa que a actuacin completa de la voluntad
criminosa en relacin con el delito que el agente quiere cometer, que
en el acto no es mas que un momento de esa accin, la parcial
actuacin de la voluntad criminosa.
Las violaciones de la misma ley penal pueden cometerse en el mismo
momento de la accin o en momentos diversos, no pudindose
concebir las simultaneidad de las mismas.
RAL PEA CABRERA, en su libro "Tratado de derecho Penal"
seala : "la pluralidad de acciones significa que en la concurrencia de
acciones se de entre accin y otra una separacin espacio temporal;
pero lo fundamental es que cada una de las acciones constituya una
previsin tpica, hipotticamente al autor se le puede atribuir cada
una acciones aisladamente. El Delito prolongado se diferencia del
delito permanente precisamente porque ste prolonga la lesin
jurdica ms all de la consumacin. Se distingue tambin del
concurso Ideal, porque ste exige unidad de accin y no de delito".
El patrn que practica el acto sexual con menor de trece aos, una
vez por semana cuando su mujer sale a visitar a su madre, comete un
solo delito de violacin sexual. Igual tambin sucede con la
falsificacin de monedas, o el caso del ladrn que recoge varios
billetes esparcidos y los mete a su bolsillo uno despus de otro".
La pluralidad de acciones u omisiones han de violar una misma ley
penal, o sea que aisladamente consideradas de ser constitutivas del
mismo delito.
La ley a preferido la expresin "violaciones de la misma ley penal" a
la identidad de norma jurdica consta de dos partes, el precepto y la
sancin, las dos normas que prevn una un delito simple y otra un
delito agravado no podrn decirse idnticas, pues a la identidad del
precepto no corresponde la misma sancin.
Unidad de resolucin criminal.- Es necesario la presencia de una
resolucin comn en las diversas acciones. Esto es lo que doctrina
denomina "dolo conjunto" o "dolo total", que comprende la unidad
de la finalidad en diversas acciones que se realizan. La unidad de la
resolucin criminal debe abarcar todas las fases de la continuacin
del delito. Las distintas acciones deben ser unificadas por una sola
voluntad; la unidad subjetiva es aqu rectora, pero apoyndose en
hechos objetivamente homogneos.
La frmula del Cdigo Penal pone el nfasis en la intencin (la
misma resolucin criminal) del autor. Sin embargo, no es suficiente
una resolucin unificadora independiente de las acciones. Lo
fundamental hay que verlo en la estructura y modalidad de ejecucin
de los hechos, de ah debe inferirse la unidad subjetiva de todas
acciones consecutivas. En definitiva, lo objetivo es el marco de
donde emerge lo subjetivo. La unidad no depende totalmente de la
mente del autor. En ese sentido seala MERKEL:

"El punto de vista del derecho no es el punto de vista del

delincuente. Lo que para ste ltimo se presenta como una unidad,
no es preciso que se presente del mismo modo tambin aqul. La
circunstancia de los delitos de un ratero o los de una banda de ellos o
de una cuadrilla de ladrones tenga su raz en una sola resolucin
puede, sin duda, ser tenida en cuenta para la punicin de los
delincuentes; pero a los delitos cometidos no les quita nada de su
significacin independiente,, ni los toma en elementos constitutivo
de un delito nico"
Unidad de delito.- La diversas acciones con la misma resolucin
criminal debe lesionar el mismo bien jurdico. No hay delito
continuado cuando se lesionan bienes jurdicos de distintos titulares.
Al respecto el precepto legal del Cdigo Penal es claro en sealar que
sern considerados como un solo delito continuado, varias
violaciones de la misma ley. Un criterio ms amplio y acertado al
admitir que es suficientes que la violacin sea de normas
semejantes, pues lo importante es la unidad del bien jurdico. As el
caso de quien con una misma menor de edad practica varios actos
sexuales( art. 173, C.P) y en otro momento comete actos contrarios al
pudor (art. 176 C.P.)
La estafa y el hurto vulneran el patrimonio, pero la consecuencia de
una estafa valindose del engao no puede continuar en un
apoderamiento de una cosa mueble. Se busca una solo conducta
delictiva, aunque conformada por distintas acciones pero unidas por
una idntica naturaleza de los hechos.
Tratamiento Penal.- La consecuencia jurdica aplicable al delito
continuado es el que corresponde al tipo legal vulnerado. As
establece la ltima parte del artculo 49 del Cdigo Penal que prev
que se sancionar con la pena que corresponda a la misma ley
violada.
Jurisprudencias:
Delito Continuado: Violacin Sexual
En materia penal la culpabilidad se prueba y la inocencia se
presume, de donde se infiere que en el debido proceso, tanto el
delito como la responsabilidad del procesado, deben quedar
plenamente acreditados en el proceso, en caso contrario procede
absolver al acusado. Siendo ello as, en el presente caso se ha llegado
a la conclusin de que el delito de Violacin de la Libertad Sexual y
la responsabilidad del acusado se encuentran plenamente probados
y corroborados con su propia confesin y las dems pruebas
glosadas.
Asimismo, cabe sealar que la confesin sincera no obliga al
juzgador a aplicarla como un acto premial para atenuarle la pena al
acusado, sino para adecuar la penalidad a su personalidad criminal y
la agravante incurrida.

EXP. N 6964-95
Lima, treintiuno de julio de mil novecientos noventisis.
VISTA; la presente causa en audiencia privada, seguida con
EDMUNDO VENEGAS HUAYCOCHEA, cuyas calidades personales
del primero corren a fojas veintiuno, por delito CONTRA LA
LIBERTAD SEXUAL (violacin de la libertad sexual), en agravio de
Leydi Quispe Garavito y Enma Quispe Garavito; RESULTA DE
AUTOS: que, doa Gloria Luz Garavito Snchez, denunciante ante la
Delegacin del Distrito de El Agustino, contra su cuado encausado
Edmundo Venegas Huaycochea, haber violado sexualmente a sus
hijas, las menores agraviadas Leydi Quispe Garavito y Enma Quispe
Garavito, a quien dejaba al cuidado de aqullas durante su ausencia
por motivos de trabajo, utilizaba un arma de fuego que tena en su
poder, inclusive el dos de febrero de mil novecientos noventicinco
hizo abortar a la primera de las agraviadas, realizndose a las
investigaciones del caso, concluida se formula el atestado policial, el
representante del Ministerio Pblico interpone la denuncia penal
correspondiente, fojas dieciocho, se abre el proceso por auto de fojas
veinte, terminada la instruccin conforme a las reglas del juicio
ordinario, emitido los informes finales, as como la acusacin fiscal
en esta instancia, fojas cincuentinueve, se dispuso el juzgamiento
privado, dndose inicio a la audiencia privada el da veintisis de
junio ltimo, con asistencia de los sujetos procesales, realizado el
debate oral amplio, cerrada esta secuencia, el Seor Fiscal formul
su requisitoria oral, la defensora sus alegatos, alcanzando sus
conclusiones, dejando expedita la causa para pronunciar sentencia,
dejndose constancia por el Colegiado que el presente es el segundo
juicio oral realizado, por orden superior; Y CONSIDERANDO;
que, en materia penal la culpabilidad se prueba y la inocencia se
presume, de donde se infiere que en el debido proceso, tanto el
delito como la responsabilidad del procesado, deben quedar
plenamente acreditados en el proceso, en caso contrario procede
absolver al acusado; que, se incrimina al acusado Edmundo Venegas
Huaycochea, ser autor del delito de violacin de la Libertad Sexual,
en agravio de Leydi Quispe Garavito y Enma Quispe Garavito,
menores que se quedaban a su cuidado, durante la ausencia de la
madre Gloria Luz Garavito Snchez, hecho que se descubre el
veinticinco de abril de mil novecientos noventicinco, fecha de la
denuncia policial, hecho delictuoso que vena practicando desde
mucho tiempo atrs; que, la acusacin fiscal se sustenta en el
contenido del atestado policial, donde obran la denuncia de la madre
de las vctimas, fojas dos, las manifestaciones de la agraviada, fojas
once y doce, las actas de incautacin de fojas trece y catorce, la
manifestacin del acusado, fojas nueve, as como con lo actuado en
el proceso escrito, donde obran la instructiva del procesado, fojas
veintiuno, la declaracin preventiva de las agraviadas de fojas
veintisiete y veintinueve, y la declaracin de la madre de aqullas,

fojas treinta, y con todo lo actuado en el juicio oral; que, el acusado

tanto al prestar su declaracin policial, fojas nueve, su instructiva de
fojas veintiuno, as como durante el acto oral, es claro y concreto en
confesar que cometi el delito de perjuicio de la menor Leydi Quispe
Garavito, acto practicado en ausencia de la madre, persona sta que
se dedicaba a la prostitucin en Chimbote, y cuando despus cay
detenida en el penal por delito de robo agravado, y cuando a la
menor Enma Quispe Garavito, tambin confiesa haber cometido el
delito en la misma forma y circunstancias, aunque niega haber
cometido acto contra natura en perjuicio de las menores agraviadas;
que, las pericias mdicos legales de fojas quince y diecisis, repetidos
a fojas cuarenta y cuarentisis arroja positivo para desfloracin
antigua de los genitales, respecto solamente de la agraviada Enma
Quispe Garavito, no as de Leydi Quispe Garavito, porque presenta
himen complaciente, pericias que han sido debidamente ratificadas
en el acto oral, en donde se deja claramente establecido que Enma
sufri desfloracin antigua, no se puede decir igual respecto a la otra
menor, por presentar himen complaciente, y respecto de sta
exponen que es probable que haya sufrido maniobra abortiva; que,
las menores agraviadas no han podido asistir a la audiencia y ser
examinadas nuevamente en sus genitales como manda la Corte
Suprema; sin embargo, los peritos han permitido esclarecer y
establecer que no hay acto contra natura, a lo que el acusado
confiesa haber tenido relaciones con Leidy Quispe Garavito, como
sali embarazada la someti a prctica abortiva, y de ese modo evit
que naciera el fruto del delito, incluso lleg a colocarle una "te" DIU
(Dispositivo intra-uterino), con la finalidad de seguir practicando el
acto sexual y no salga embarazada, tal como as lo sostiene en el acto
oral; que, de la ratificacin pericial se concluy que las agraviadas no
sufrieron acto contra natura; que, el mismo, no ha sido posible
actuar otras diligencias relacionadas con las menores afectadas,
debido a que las agraviadas ni la madre han podido ser ubicadas,
como se deja constancia en las actas de audiencia; que, por todo lo
expuesto, se llega a la conclusin de que el delito de Violacin de la
Libertad Sexual, penado por el numeral ciento setentitrs del Cdigo
Penal (incisos dos y tres y ms el prrafo final) y la responsabilidad
del acusado se encuentra plenamente probado, corroborada con su
propia confesin y las dems pruebas glosadas; que, con la partida
de nacimiento de la agraviada Enma Quispe Garavito, nacida el
catorce de abril de mil novecientos ochentisis, se acredita que a la
fecha del delito contaba con ms de siete y menos de diez aos de
edad, y con la de la agraviada Leidy Elena Quispe Garavito, nacida el
veintisiete de agosto de mil novecientos setentinueve, igualmente, se
prueba que a la fecha del delito, corroborada con la confesin del
acusado y la declaracin policial no cuestionada, contaba con ms de
diez menos de catorce aos de edad, tenindose por aclarado el
nombre completo de la primera de las agraviadas; que, al acusado le

es aplicable la agravante sealada en el numeral ciento setentitrs

del Cdigo sustantivo, por la minora de edad de Enma, y de ambas,
por estar ellas al cuidado del acusado, aparte de que las tuvo
sometidas a sus bajos instintos, mediante amenaza de un arma de
fuego, el mismo que se le incaut, como as se ha probado en el
juicio oral, debiendo sancionarse adecuadamente a estas
circunstancias; que, la confesin sincera no obliga al juzgador a
aplicarla como un acto premial para atenuarle la pena al acusado,
sino para completar y adecuar la penalidad a su personalidad
criminal y la agravante incurrida; que, en cuanto a la salud del
acusado, el colegiado deja constancia que durante la audiencia no se
ha observado ninguna anormalidad en la intervencin del acusado;
que, por los fundamentos expuestos, actuando con criterio de
conciencia que la ley autoriza, en aplicacin del artculo primero,
sptimo y noveno del Ttulo Preliminar y artculos diez, doce,
veintitrs, veintiocho, cuarenticinco y cuarentisis, noventids,
ciento setenta y ciento setentitrs modificado del Cdigo Penal,
concordante con los artculos doscientos ochenta, doscientos
ochentitrs y doscientos ochenticinco del Cdigo de Procedimientos
Penales, concordante con los incisos tres y cinco del numeral ciento
treintinueve y letras d) y e), inciso veinticuatro del numeral dos de la
Constitucin del Estado, teniendo a la vista las conclusiones de los
sujetos procesales, votadas las cuestiones de hecho y la pena, odo el
acusado, la Dcimo Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima,
administrando justicia a nombre del pueblo: FALLA; condenando a
EDMUNDO VENEGAS HUAYCOCHEA, como autor del delito
CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL (violacin de la Libertad Sexual)
en agravio de Leydi Quispe Garavito y Enma Quispe Garavito, a
VEINTE AOS de pena privativa de libertad efectiva, la que con
descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el veinticinco
de abril de mil novecientos noventicinco, fojas dieciocho, vencer el
veinticuatro de abril del aos dos mil quince, fecha en que ser
puesto en inmediata libertad; FIJARON en CINCO MIL NUEVOS
SOLES como reparacin civil a favor de cada una de las agraviadas;
consentida o ejecutoriada que sea la presente, MANDARON se
inscriba en el Registro respectivo, se expidan los testimonios y
boletines de condena, y ejecutada la reparacin civil y lo dems que
contiene, se archive lo actuado conforme a ley
Ver
Acuerdo Plenario 04-2009/CJ-116 sobre los concursos

Extincin Y Prescripcin de la accin penal Y de la pena.

La extincin de la accin penal

Concepto de Accin penal.

Es la que invoca la jurisdiccin, poniendo en funcionamiento los organismos del poder del
estado destinados a juzgar los casos concretos en virtud de la aplicacin de las normas
(jueces penales) ejercida contra el presunto autor de un delito, con pretensin punitiva.
Es el Ministerio Pblico a travs del Fiscal, rgano pblico, el encargado de ejercer la accin
penal en los delitos de accin pblica, que son la mayora, y el ofendido, o sus
representantes legales, en los de accin privada.
Los delitos de accin pblica son entre otros, el homicidio, las lesiones mltiples, graves o
reiteradas y el robo, que se deducen an sin acusacin privada. Los de instancia privada son
los referidos a delitos como violacin o abusos deshonestos, donde, si bien se necesita que
la accin la promueva el agraviado o su representante legal, luego la investigacin contina
de oficio. Los privados son las injurias y calumnias, la violacin de secretos y
correspondencia, la violacin de los deberes de asistencia familiar y la competencia desleal.
En los casos de que la revelacin de secretos la haga un funcionario pblico es de accin
pblica, al igual de lo que ocurre cuando la violacin de correspondencia la haga un empleo
de correos, en ejercicio abusivo de sus funciones.
El proceso penal en los delitos de accin pblica, posee dos etapas: la sumarial que prepara
la accin penal averiguando si existe mrito para que una persona sea acusada por un delito
y el plenario, que comienza con la acusacin fiscal (la accin) que limita al Juez en su
decisin ya que no puede en su sentencia resolver ms all de lo peticionado. Lo mismo
sucede en los delitos de accin privada donde la accin es promovida por parte interesada y
tambin limita el contenido de la sentencia a la pretensin del actor.
La accin penal tiene como principal caracterstica la de ser una accin pblica, an cuando
se ejerza a instancia de parte, pues satisface intereses de la colectividad en general. La
responsabilidad por delitos es solidaria, y la accin penal se dirige a todos los autores, por
lo cual se dice que es indivisible. Es adems irrevocable, en los delitos de accin pblica,
iniciada la accin es imposible la retractacin, e indefectiblemente se dictar sentencia.

Causales de Extincin de la Accin Penal.

Es la prdida del derecho del Estado para ejercer su poder punitivo contra quien a cometido
un delito en agravio de la sociedad. En estos casos cesa el derecho de imponer la pena,
hacerla efectiva o continuar exigiendo su cumplimiento; para el sujeto desaparece la
obligacin de sufrir la pena. Las causales de extincin de la accin penal se recogen en el
Art. 78 del Cdigo Penal Peruano. Siendo las siguientes:

La muerte del imputado

La Prescripcin

La amnista

Por Derecho de gracia (indulto)

Por autoridad de cosa juzgada

Muerte de Imputado.

Con las partidas de defuncin se acredita el fallecimiento de los encausados, por lo que de
conformidad a la normatividad vigente, es procedente declarar la extincin de la accin.

La Prescripcin.

Es el instituto de naturaleza procesal por el cual el transcurso del tiempo, computado desde
la comisin del injusto, convierte la persecucin penal en innecesaria por extempornea. Se
trata de la "prdida de la pretensin punitiva del estado por haber dejado pasar el tiempo
sin ejercer la accin penal" (ALVARADO CABANILLAS 2003, 47)

La Amnista.

Como su propio nombre indica, la amnista supone un total olvido del delito. Su concesin
mediante ley borra todo recuerdo del delito cometido o de la pena pronunciada. En
definitiva, extingue por completo la pena y todos sus efectos.
Una vez admitido afirma Dorado Montero, el poder para la concesin de amnistas no
reconoce lmites, a no ser que la Constitucin o la propia ley le pongan restricciones. En
consecuencia, puede referirse a toda clase de delitos (comunes o polticos); si bien en la
prctica se ha reservado fundamentalmente para los delitos de matiz poltico. Como regla
general, puede afirmarse que se hace uso de esta modalidad de gracia despus de
revoluciones o agitaciones polticas, con fines de pacificacin social.
El estudio de los efectos de la amnista ha de realizarse atendiendo en cada caso a la
disposicin que la concede; tales efectos se condicionan siempre a situaciones extrajurdicas
histricamente diversos y polticamente coyunturales. Carecen en suma las amnistas
de las suficientes notas comunes para alcanzar una doctrina general. Las convenientes
polticas juegan al respecto un papel decisivo. (REYNA ALFARO 2004, 23)
Con las limitaciones apuntadas, puede intentarse una esquematizacin de los efectos de la
amnista:
a) Al suponer la amnista que los delitos objeto de la misma se tienen por no cometidos,
extingue las penas impuestas y las acciones penales pendientes. En consecuencia, no puede
ser instruido procedimiento alguno para perseguir hechos incluidos en una amnista; si ste
ya se ha iniciado, debe ser suspendido en el momento en que entre en vigor la amnista. Las
penas impuestas quedan anuladas y extinguidos completamente sus efectos, tanto si la pena
no ha comenzado a cumplirse como si ha sido cumplida parcialmente.
b) La amnista determina la automtica cancelacin de los antecedentes penales. La
condena se borra a todos los efectos y, por ello, no puede ser tenida en cuenta para
fundamentar una agravacin de la responsabilidad criminal del sujeto en posibles delitos
ulteriores.
c) Los amplios efectos de la amnista no suelen alcanzar a la responsabilidad civil. Una
solucin distinta -aceptable en pura teora, dada la amplitud con que la institucin se
configura lesionara gravemente los derechos de la vctima y de los perjudicados por el
delito a la justa reparacin del dao causado.
La amnista configura una de las manifestaciones del denominado derecho de gracia, que se
convirti en Espaa en uno de los protagonistas del denominado "Derecho Penal de la
transicin", es decir, el surgido desde la subida al trono del Rey Juan Carlos I hasta la
entrada en vigor de la Constitucin de 1978. En Chile, es de todos un tema conocido la
llamada Ley de Amnista, que ha sido producto de gran discusin desde el retorno a la
democracia en marzo de 1990.

El Indulto.

Consiste el indulto en la gracia otorgada por el Jefe de Estado a los condenados por
sentencia firme remitindoles toda la pena impuesta o parte de ella, o conmutndola por
otra de menor gravedad.
Sus efectos son ms limitados que los de la amnista. Aun siendo total el indulto, se
mantiene la inscripcin de la condena en el oportuno Registro; el indultado dejar de
cumplir la pena impuesta, o parte de ella, pero tcnicamente es un penado y si vuelve a
delinquir podr ser apreciada la circunstancia modificativa de reincidencia. El indulto no
puede hacerse extensivo a la responsabilidad civil ni a las costas procesales; en caso de
recaer sobre penas pecuniarias y a no ser que expresamente as se determine eximir al
indultado del pago de la cantidad an no satisfecha, pero no abarcar la devolucin de lo ya
pagado.

Desde un punto de vista terico, los indultos pueden ser clasificados en generales, si se
conceden a la totalidad de los penados, o particulares, si benefician a una persona
individualizada.
La doctrina aprueba la prohibicin que la gran mayora de las legislaciones establecen
respecto a los indultos generales, ya que entraan una arbitraria imposicin del ejecutivo
sobre cualquier consideracin jurdica o poltico-criminal; por el contrario, los particulares
permiten que el estricto cumplimiento de las frmulas legales no d lugar en ocasiones
a resultados injustos.
Tambin pueden dividirse los indultos en totales, que remiten todas las penas (principales y
accesorias) a que el imputado haya sido condenado y que todava no haya cumplido, y
parciales que abarcan solamente alguna o algunas de las penas impuestas, o parte de ellas,
an no cumplidas.

Por autoridad de cosa juzgada.

Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre el cual se
fall definitivamente.

En delitos cuyo ejercicio se por accin privada: Por Desistimiento o

Transaccin.

Ambos casos implican un perdn del ofendido al infractor penal, el primero mediante una
manifestacin unilateral, y el segundo mediante el acuerdo de las partes. En el mbito penal
el desistimiento regulado en el Art. 78 CP. slo procede en el supuesto de la accin privada
o querella de parte para los tipos penales que recogen el delito contra el honor y consiste en
la voluntad de la vctima de no iniciar la accin penal que corresponde a la perpetracin del
acto delictivo. Respecto de la transaccin debemos sealar que el derecho penal peruano no
reconoce esta figura como tal, salvo en el caso de procedimiento especial de querrella, es
decir, cuando la accin penal se ejerce de forma privada a solicitud de la parte agraviada,
slo en este caso las partes pueden poner fin a la accin penal, acordando lo que estimen
necesario sin vulnerar el orden pblico. El principio de oportunidad contenido en el art. 2
del CPP. Es el primer pasos que han dado nuestros legisladores para introducir esta
composicin en delitos de cuya accin sea de ejercicio pblico.

Cuando la Sentencia Ejecutoria Dictada en la Jurisdiccin Civil Resulte

que el Hecho Imputado como Delito es Lcito.

Extincin de la pena

Concepto

La extincin de la pena tiene como presupuestos especficos circunstancias que sobrevienen

despus de cometida la infraccin penal, y tiene como fundamento la anulacin de la
ejecucin de la pena.
En tales circunstancias se limita grandemente el derecho del Estado imponer la pena hasta
llegar a cesarse tal potestad. Para el sujeto que cometi el delito desaparece la obligacin de
cumplir la pena consecuencia de su accionar.

Causales de la extincin de la pena.-

El artculo 85 del Cdigo Penal establece las causales por las cuales se extingue la ejecucin
penal, siendo las siguientes:

La muerte del condenado, la amnista, el indulto y la prescripcin.

El cumplimiento de la pena impuesta.

Por exencin de la pena.

Perdn del ofendido en los delitos de accin privada.

Por Prescripcin.

El plazo de prescripcin de la pena se empieza a contar desde la fecha de la sentencia de

trmino o de la fecha del quebrantamiento de la condena, si est hubiese comenzado a
cumplirse. Los plazos de prescripcin de la pena son iguales que los de la accin penal.
Dada la normativa de la prescripcin de la pena, no procede la suspensin, sino que
nicamente la interrupcin por comisin de nuevo crimen o simple delito.

Cumplimento de la Pena.

El cumplimiento de la pena es la causa ms frecuente de extincin penal; el cumplimiento

de la condena supone que el sujeto ha pagado sus culpas y saldado su deuda con la
sociedad; no obstante la responsabilidad penal tambin se extingue por el cumplimiento de
penas subsidiarias como el pago de una multa.
Respecto de la libertad condicional como ltimo perodo del sistema progresivo mientras
no transcurra ese tiempo el liberado conserva su condicin tcnica de penado, sin que se
extinga la responsabilidad criminal.

Por exencin de la Pena.

La pena tambin se extingue cuando el Juez penal exime de sancin en los casos en que el
delito est previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, con pena
limitativa de derechos o con multa, en beneficio de aquellos sujetos cuya responsabilidad
fuere mnima.

Por Perdn del Ofendido en los Delitos de Accin Privada.

El perdn del ofendido extingue la responsabilidad criminal cuando la pena se haya

impuesto por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada, principio que
seala "el perdn de la parte ofendida no extingue la accin penal, salvo respecto de los
delitos que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado".
Es decir que, tratndose de delitos de accin privada, no solamente puede evitar la parte
ofendida que se inicie accin en contra del culpable, sino que tambin puede poner trmino
a una condena que se est cumpliendo, consecuencia todo ello de la disponibilidad de la
accin.
Si bien es admisible que, respecto de ciertos delitos, el ofendido pueda impedir que se inicie
el correspondiente proceso criminal, por consideraciones de orden personal, familiar o
social, no aparece suficientemente justificado que su voluntad llegue a paralizar la accin de
la justicia que ha entrado a conocer de un delito, o a impedir el cumplimiento de una
condena.

La prescripcin
La prescripcin como causa de extincin de la accin penal y de la pena tiene su razn de
ser en consideraciones de ndole poltico criminal que se vincularan de alguna forma con el
trascurso del tiempo, provocando una invalidacin del valor que subyace a la conducta
descrita como delito por la ley penal.
La prescripcin, tanto de la accin penal como de la pena es causa de extincin de las
mismas por cesacin del inters estatal por sancionar la conducta. Cesacin que tiene como
sustento el transcurso de los trminos previamente fijado por el legislador como dato
indiciario de esa prdida de inters por penar la conducta.
3.1. Plazos Prescriptorios
Segn el nuestro Cdigo Penal, a tenor del art. 80, la accin penal prescribe en un tiempo
igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. Por

ejemplo, el robo tipificado en el Art. 188, el marco penal es de 3 a 8 aos. De modo que la
prescripcin ordinaria se cumplira a los 8 a aos
En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo
sealado para cada uno. Ejemplo Un sujeto el da 15 de noviembre del 2011 mata a otro
sujeto y luego el 24 del mismo mes realiza un hurto agravado. En el primer delito por
homicidio simple, segn el Art. 106 tiene una pena privativa de libertad no menor de 6 ni
mayor de 20 aos, en consecuencia la accin penal prescribe a los veinte aos. En el
segundo delito, tipificado en el art. 188 CP. con una pena privativa de libertad no menor de
3 ni mayor de seis. En este caso la prescripcin se cumple a los 6 aos. Por tanto, pasado los
6 aos no se puede perseguir el delito por hurto agravado, siendo posible la persecucin del
delito por homicidio hasta los veinte aos.
En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido
un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave. Por ejemplo un sujeto
conduciendo en estado de ebriedad causa lesiones graves a una persona y causa daos
materiales en una vivienda. Las lesiones graves recogido en el Art. 121 CP. con una pena de
4 a 8 aos. Los daos materiales tipificados en el art. 205 CP. con una pena privativa de
libertad no mayor de dos aos. En tal caso la prescripcin se cumple a los 8 aos, por ser el
ms grave.
En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio
del Estado o de organismos sostenidos por ste, el plazo de prescripcin se duplica.
Ejemplo, por malversacin de fondos tipificado en el Art. 389 CP. con una pena de 3 a 8
aos, en tal sentido la pena prescribe a los 16 aos.
En los delitos que merezcan otras penas, deferente a la pena privativa de libertada, la
accin prescribe a los 02 aos.
3.2. Reduccin de los plazos de prescripcin

En casos de los delitos que el mximo penal superen los veinte aos, la prescripcin
no ser mayor a 20 aos. Ejemplo El secuestro, tipificado en el Art. 152 CP. con una
pena de 20 a 30 aos. En este supuesto la prescripcin se cumple a los viento aos

Tratndose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la

accin penal a los 30 aos.

Los plazos de prescripcin se reducen a la mitad cuando el agente tena menos de 21

o ms de 65 aos al tiempo de la comisin del hecho punible.

3.3. Inicio de los plazos de prescripcin.

Los plazos de prescripcin de la accin penal comienzan, segn el Art. 82 CP. teniendo en
cuenta el tipo de delitos.
En la tentativa, desde el da en que ces la actividad delictuosa;
En el delito instantneo, a partir del da en que se consum;
En el delito continuado, desde el da en que termin la actividad delictuosa; y
En el delito permanente, a partir del da en que ces la permanencia.
3.4. La Interrupcin
Interrupcin de la prescripcin de la accin penal se interrumpe por las actuaciones del
Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo
transcurrido.

Despus de la interrupcin comienza a correr un nuevo plazo de prescripcin, a partir del

da siguiente de la ltima diligencia.

Se interrumpe igualmente la prescripcin de la accin por la comisin de un nuevo delito

doloso.
Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido
sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin.
3.5. Suspensin
Suspensin de la prescripcin, si el comienzo o la continuacin del proceso penal dependen
de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso
la prescripcin hasta que aquel quede concluido.
3.6. Renuncia de la Prescripcin.
En el Cdigo Penal de 1991, esta figura aparece como la innovacin ms importante en la
materia de extincin de la accin penal y de la pena.
A travs de esta institucin el imputado tiene derecho a renunciar a la prescripcin de la
accin penal, permitiendo que la accin penal pueda ejercitarse incluso superado el plazo
de prescripcin. Es decir por un acto voluntario del imputado la pena puede ser ejecutada
en cualquier momento, sin importar el cumplimiento de los plazos prescriptorios.
La razn de ser del art 91 C.P. estara orientado a la posibilidad de salvaguarda de su
reputacin del imputado. Dado que en el subconsciente social permanece internalizada la
idea de quien se ve involucrado en un proceso penal merece reprobacin social, censura que
subsiste aun cuando se emita pronunciamiento jurisdiccional que no suponga en puridad
una condena. Este artculo permite desarrollar un derecho, tambin de orden constitucional
y reconocido internacionalmente, como es el derecho al honor, la honra y la buena
reputacin.

Anexos

CASUSTICA DE LA EXTINCIN DE LA EXTINCIN DE LA ACCIN

PENAL Y DE LA PENA.

CASO N 01.
EXP. N. 2522-2005-PHC/TC
AREQUIPA
JULIO CSAR
SNCHEZ ESCOBEDO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 das del mes de junio de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Garca Toma y Vergara
Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Julio Csar Snchez Escobedo contra
la sentencia de la Sala Penal de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de
fojas 69, su fecha 14 de marzo de 2005, que declar improcedente la accin de
habeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 22 de febrero de 2005, interpone demanda de habeas corpus
contra los jueces del Stimo Juzgado Penal, seores lvarez Neyra y Abril Paredes, contra
los vocales integrantes de la Primera Sala Penal, seores Luna Regal y Zeballos Zevallos, y
contra los vocales integrantes de la Segunda Sala Civil, seores Carren Romero, Fernndez
Dvila Mercado y Del Carpio Miln, por vulneracin del debido proceso. Sostiene que

se encuentra procesado por delito de defraudacin en la modalidad de estelionato,

sujeto a tramitacin sumaria, y que, no obstante haber prescrito la accin penal y haberse
deducido la excepcin correspondiente, la causa penal seguida en su contra contina
tramitndose, pese a que debe declararse prescrita la accin penal.

Alega que durante la tramitacin del proceso seguido en su contra se incurrieron en

mltiples vicios, que lo convierten en irregular, por lo que la Tercera Sala Penal de Arequipa
declar nula la sentencia e insubsistente el dictamen fiscal, ampliando en 20 das el plazo
investigatorio; ello origin que recusara al juez lvarez Neyra, avocndose al conocimiento
de la causa el emplazado Abril Paredes, quien expidi sentencia el 29 de octubre de
2004, declarando infundada la excepcin de prescripcin deducida. Agrega que
esta fue recurrida y estuvo pendiente de pronunciamiento por el variado Tribunal
Unipersonal; y que, durante la tramitacin en segunda instancia, se evidenciaron
irregularidades en el extremo de declararlo reo contumaz, por lo que procedi a recusar al
juzgador, peticin que, desestimada y apelada, fue reformada, siendo declarada
improcedente.
El Octavo Juzgado Penal de Arequipa, con fecha 23 de febrero de 2005, rechaz
preliminarmente la demanda, por considerar que las irregularidades denunciadas se
refieren al propio proceso penal y no tienen relacin con el derecho a la libertad individual,
ni con la libertad personal o ambulatoria del demandante, toda vez que al interior del
mismo proceso penal deber determinarse la responsabilidad del procesado respecto a los
hechos incriminados.
La recurrida confirm la apelada, por similares fundamentos, agregando que no
corresponde al juez constitucional pronunciarse sobre la excepcin deducida.
FUNDAMENTOS
PRIMERO: Es pertinente precisar que la demanda de habeas corpus fue rechazada in
limine en las instancias precedentes, incurrindose, en el presente caso, en un vicio del
proceso que ha afectado el sentido de la decisin. Al haberse producido el quebrantamiento
de forma procedera devolverse los autos con la a finalidad de que se emita un nuevo
pronunciamiento.
No obstante, por celeridad y economa procesal, a efectos de evitar las dilaciones
innecesarias que acarreara un nuevo trnsito por la va judicial, y estimando que en autos
aparecen elementos de prueba suficientes para emitir pronunciamiento de fondo, el
Tribunal ingresar a resolver el fondo del asunto controvertido.
SEGUNDO: El demandante alega que no obstante haber prescrito la accin y haberse
deducido la excepcin correspondiente, la causa penal seguida en su contra contina
tramitndose, hecho que afecta su derecho al debido proceso e incide en su libertad
personal.
TERCERRO: Es importante precisar que si bien el proceso de habeas corpus no tiene
por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, en el presente
caso, habida cuenta que el pronunciamiento a expedirse no solo implica la observancia del
principio de legalidad procesal sino que incide en el ejercicio del derecho invocado, el
Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad
constitucional de los actos considerados lesivos.

CUARTO: El artculo 139 de la Norma Suprema establece los principios y derechos de la

funcin jurisdiccional, consagrando el inciso 3. la observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional. Es decir, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el
deber del rgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir

justicia dentro de los estndares mnimos establecidos por los instrumentos

internacionales.
Este enunciado recogido por el artculo 4. del Cdigo Procesal Constitucional, establece
que "[s]e entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en
la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano
jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a
no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos
de los previos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a
los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la
actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la
observancia del principio de legalidad procesal penal".
QUINTO: En consecuencia, el debido proceso se asienta en la concepcin del derecho de
toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva y se concreta a travs de las garantas que,
dentro de un iter procesal diseado en la ley, estn previstas en la Constitucin Poltica del
Per.
ANLISIS DEL ACTO LESIVO
Por tanto, ser materia de anlisis constitucional si la resolucin judicial cuestionada, al
disponer que la excepcin de prescripcin sea resulta conjuntamente con la sentencia,
transgrede el principio de legalidad procesal e incide en la libertad personal del
demandante.
Conforme a lo expresado en anterior oportunidad por este Tribunal, "a prescripcin,
desde un punto de vista general, es la institucin jurdica mediante la cual, por
el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de
obligaciones (...). Y, desde la ptica penal, es una causa de extincin de la
responsabilidad criminal fundada en la accin del tiempo sobre los
acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius punendi, en razn de
que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo
apenas memoria social de la misma"[1][1].
Es decir, mediante la prescripcin se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se
extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con l, la responsabilidad del
supuesto autor o autores del mismo.
Del estudio de autos se advierte que el demandante es procesado por el delito de
defraudacin en la modalidad de estelionato, ilcito penal para el cual el artculo 197 inciso
4 del Cdigo Penal, prev una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro aos. Porque "[a] sabiendas que no le corresponda la propiedad del inmueble,
el 14 de octubre de 1998, constituye hipoteca sobre el mismo a favor de la entidad
agraviada"[2][2].
En cuanto al iter del proceso, el accionante fue condenado en primera instancia,
declarndose infundada la excepcin de prescripcin, y se le impusieron dos aos
de pena privativa de libertad, conforme se advierte de la copia de la sentencia que obra
en autos de fojas 174/180. Esta sentencia fue recurrida por el demandante, procediendo
nuevamente a deducir la excepcin mencionada en segunda instancia con fecha 14 de
febrero de 2005, como se constata de las copias que obran de fojas 28 a 31.

1. Por disposicin del artculo 80. del Cdigo Sustantivo, la accin penal prescribe
en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de
libertad (prescripcin ordinaria); y, en todo caso, prescribe cuando el tiempo
transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin,
conforme lo seala el artculo 83. del acotado (prescripcin extraordinaria)

En tal sentido, si los hechos investigados ocurrieron el 14 de octubre de 1998, a la fecha

en que se solicit la prescripcin de la accin penal haban transcurrido 6 aos y 4 meses

de la presunta comisin del delito, de modo que los plazos mximos establecidos por
ley se encontraban vencidos, ya que, por el tiempo transcurrido, el Estado perdi su
facultad punitiva y, con ello, la posibilidad de investigar y sancionar.

2. En este orden de ideas, no tiene objeto que el rgano jurisdiccional prosiga

con la tramitacin del proceso y, por ende, con la determinacin de la responsabilidad
de los supuestos autores, si por mandato legal dicha responsabilidad se
encuentra extinguida. Ni mucho menos est facultado para determinar, va
sentencia, la responsabilidad penal de los procesados aludidos en las resoluciones
expedidas por los jueces constitucionales en las instancias precedentes.

3. Por otra parte, el delito de estelionato imputado al procesado provendra de la

Escritura Pblica que obra de fojas 81 a 85 de autos; en tal caso, la figura
delictiva sera la prevista en el artculo 427 del Cdigo Penal, que no ha sido materia de
este proceso, en el que no estn tampoco comprendidos todos los partcipes.

Al respecto, el artculo 235 del Cdigo Procesal Civil precisa que "es documento pblico
el otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones; y, la escritura pblica y
dems otorgados ante o por notario pblico segn la ley de la materia". A su vez, el artculo
236 del propio cdigo indica que "es documento privado aquel que no tiene las
caractersticas del documento pblico. La legalizacin o certificacin de un documento
privado no lo convierten en pblico".
Es necesario precisar tal distincin para los efectos de resolver, en el caso, la excepcin
de prescripcin, habida cuenta que son distintas las penas y. por ende, los plazos de
prescripcin de la accin penal.
12. Finalmente, resulta importante recordar al rgano jurisdiccional que por disposicin del
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las
sentencias expedidas por este Tribunal, constituyen precedente vinculante cuando as se
exprese resolutivamente, como en efecto se dispuso en el Fundamento N. 48 de la STC N.
1805-2005-PHC.
Por consiguiente, es menester que los operadores judiciales observen lo dispuesto en el
artculo invocado, no slo para cumplir con una disposicin legal, sino tambin y sobre
todo, para generar la seguridad jurdica del pas que estriba en la predictibilidad de las
decisiones judiciales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO

1. 1. Declarar FUNDADA la demanda.

2. 2. Disponer que se emita pronunciamiento respecto a la excepcin de
prescripcin deducida por el demandante conforme al Fundamento N. 10, supra.

SS.
ALVA ORLANDINI
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI.
CASO N 02.
EXP. N. 2506-2005-PHC/TC.
LIMA
VCTOR MANUEL
OTOYA PETIT

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 2 das del mes de julio de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los seores magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Bardelli
Lartirigoyen, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Vctor Manuel Otoya Petit contra la
resolucin de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 91, su fecha 27 de diciembre de 2004, que declara
improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 9 de noviembre del 2004, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus y la
dirige contra el juez del Vigsimo Quinto Juzgado Penal de Lima, don Csar Guillermo
Herrera Casina. Refiere que es procesado por el supuesto delito de usurpacin simple y
que los hechos que son materia del proceso tuvieron lugar el 17 de mayo de 1997, por
lo que la accin penal habra prescrito el 17 de noviembre de 2001. Seala que
dedujo la excepcin de prescripcin con fecha 26 de noviembre de 2001 y 1 de abril de
2002; sin embargo, sin haberse resuelto los medios tcnicos de defensa que dedujo para
extinguir la accin penal incoada en su contra, mediante resolucin de fecha 3 de octubre
de 2003 se le ampli la instruccin por el delito de usurpacin agravada. Seala,
finalmente, que el Juez emplazado, rechazando todos sus pedidos, dispone mediante la
resolucin de fecha 21 de octubre del 2004 citarlo al acto de lectura de sentencia, por el
delito de usurpacin agravada, programado para el da 16 de noviembre del 2004.
Realizada la investigacin sumaria, el accionante se ratifica en su demanda. A su turno, el
magistrado emplazado refiere que se ha sealado fecha para lectura de sentencia debido a
que no se encuentra prescrita la accin penal toda vez que el delito de usurpacin agravada
tiene una penalidad no menor de dos, ni mayor de 6 aos por lo que, de acuerdo con lo
dispuesto en los artculos 80 y 83 del Cdigo Penal, el trmino extraordinario de la
prescripcin de la accin penal ser a los 9 aos; en consecuencia, a la fecha no ha
operado la prescripcin, por lo que la presente demanda debe declararse improcedente.
El Trigsimo Cuarto Juzgado Penal de Lima, con fecha 18 de noviembre de 2004, declara
improcedente la demanda al advertir que si bien se haba sealado fecha para lectura de
sentencia estando pendiente de resolver diversos petitorios del accionante, no es menos
cierto que con fecha 9 de noviembre de 2004 se dej sin efecto dicha diligencia, no
habindose llevado a cabo el acto de juzgamiento. En consecuencia, a la fecha en que se ha
interpuesto la accin de garanta las afectaciones al debido proceso y a las garantas de
administracin de justicia que se alegan, se vienen resolviendo en el mismo proceso.
La recurrida, con fecha 27 de diciembre del 2004, declara improcedente la demanda al
considerar que no existen elementos que sealen que nos encontremos ante un acto que
amenace la libertad individual o derechos conexos, por lo que el accionante debe hacer
valer su derecho en la va judicial.
FUNDAMENTOS
1. 1. La presente demanda de hbeas corpus tiene por objeto cuestionar el proceso penal que
se sigue al recurrente por el delito de usurpacin agravada. El recurrente alega que viene
siendo procesado a pesar de que ya ha transcurrido el plazo de prescripcin de la
accin penal.
Prescripcin de la accin penal
2. Conforme a lo sealado anteriormente por este Tribunal [Cfr. Exp. N 1805-2005HC/TC, Mximo Humberto Cceda Pedemonte la prescripcin, desde un punto de vista
general, es la institucin jurdica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona

adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la ptica penal, es una causa de

extincin de la responsabilidad criminal fundada en la accin del tiempo sobre los
acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de
que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memoria
social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio
pro hmine, la ley penal material otorga a la accin penal una funcin preventiva y
resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientacin que se
funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurdica
y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando
de esta manera el principio de seguridad jurdica.
3. As, la ley considera varias razones que permiten extinguir la accin penal, en virtud de
las cuales el Estado auto limita su potestad punitiva: causas naturales (muerte del
infractor), criterios de pacificacin o solucin de conflictos sociales que tienen
como base la seguridad jurdica (cosa juzgada o prescripcin) o razones sociopolticas
o de Estado (amnista).
4. En este orden de ideas, resulta lesivo a los principios de economa y celeridad procesal,
vinculados al derecho al debido proceso, que el representante del Ministerio Pblico, titular
de la accin penal, sostenga una imputacin cuando esta se ha extinguido, o que formule
denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se
encuentra extinguida, y que el rgano jurisdiccional abra instruccin en tales supuestos.
5. El Cdigo Penal reconoce la prescripcin como uno de los supuestos de extincin de la
accin penal. Es decir, que mediante la prescripcin se limita la potestad punitiva del
Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con l, la
responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo.
6. El artculo 80 del Cdigo Penal vigente al momento en que se cometieron los hechos
imputados establece que la accin penal prescribe:
[E]n un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si fuera privativa
de libertad [...].
7. Por otro lado, es preciso tomar en cuenta que, conforme al artculo 83 del Cdigo
Penal, en caso de que hubiera operado una de las causales de interrupcin de
la prescripcin, a saber, las actuaciones del Ministerio Pblico o de las
autoridades judiciales o la comisin de un nuevo delito doloso, ser de
aplicacin el plazo extraordinario de prescripcin, que equivale al plazo
ordinario de prescripcin ms la mitad.
Anlisis del caso
8. En autos obra, a fojas 26, el auto de apertura de instruccin de fecha 1 de setiembre de
1997, donde consta que al accionante se le abri instruccin por el delito de usurpacin, por
hechos ocurridos el 16 de mayo de 1997. Asimismo, obra en autos, a fojas 34, la resolucin
de fecha 25 de junio del ao de 1999, emitida por el Noveno Juzgado Penal de Lima, en
donde se dispone que la extincin de la accin penal solicitada se resuelva
juntamente con la sentencia.
9. Asimismo obra, a fojas 46 y 47, tanto el dictamen fiscal, de fecha 29 de setiembre del
2003, en donde se solicita la ampliacin de apertura de instruccin para comprender al
accionante como presunto autor del delito de usurpacin agravada, as como la resolucin
de fecha 3 de octubre del 2003 en donde el Noveno Juzgado Penal de Lima resuelve
ampliar el auto de apertura de instruccin contra el accionante por el delito de usurpacin
agravada.
10. De otro lado, a fojas 49, consta que mediante resolucin de fecha 21 de octubre del
2003, el Juez del Noveno Juzgado Penal acepta la recusacin planteada por el accionante;
siendo as que la Sexta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la

Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolucin de fecha 11 de junio del ao 2004,
obrante en autos, a fojas 52, dispone que la causa se remita al Vigsimo Quinto Juzgado
Penal de Lima. En este sentido se aprecia que el Juez emplazado, mediante resolucin de
fecha 9 de julio del ao 2004, obrante en autos, a fojas 54, resuelve, por disposicin
superior, avocarse al conocimiento de la causa; asimismo consta que dicho magistrado,
mediante resolucin de fecha 21 de octubre del ao 2004, obrante en autos, a fojas 55,
seala fecha para la diligencia de lectura de sentencia.
11. El artculo 202 del Cdigo Penal sanciona al delito de usurpacin simple con
una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de 3 aos; asimismo se
tiene que segn el artculo 204 del mismo cuerpo legal, la pena privativa de libertad para el
delito de usurpacin agravada es no menor de 2 aos ni mayor de 6 aos. Por tanto, de
conformidad con el artculo 83 del Cdigo del Cdigo Penal, el plazo de prescripcin
extraordinaria sera de nueve aos. Como se ha sealado, si bien se abri instruccin contra
el accionante por el delito de usurpacin simple, luego se ampli la instruccin por el delito
de usurpacin agravada. Siendo as, habiendo ocurrido los hechos, segn el auto de
apertura de instruccin, el 16 de mayo de 1997, la accin penal no habra prescrito al
momento de interponerse la demanda, por lo que la pretensin no puede ser
estimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS.
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN.

Dr. HECTOR MANUEL CENTENO BUENDIA

Abogado por la UNMSM.
Maestra en Ciencias Penales por la UNIDAD DE POST GRADO DE LA
UNMSM.
Diplomado en derecho penal y procesal penal en la Universidad del ExternadoBogota. Colombia.
Profesor del Comit para el estudio y difusin del derecho para Amrica
Latina.-CEDDAL. Incorporados a la Facultad de Derecho y Criminologa de la
Universidad Autnoma de Nuevo Len (Mxico), el Centro do Ciencias Sociales
e Jurdicas de la Universidades do Vale do Itaja (Brasil), la Facultad de
Derecho de la Universidad de Extremadura (Espaa) y el Consorcio
Iberoamericano de Investigacin y Desarrollo (Espaa).
Profesor de la Direccin de Investigacin Criminal DININCRI
Profesor de la Direccin Antidrogas DIRANDRO
Profesor de la Escuela Nacional de Control de la Contralora General de la
Republica.
Profesor del Centro de Altos estudios Militar (CAEM)
Profesor del Instituto de Capacitacin Jurdica ICJ
Profesor del Centro de Investigaciones jurdicas del Poder Judicial y

Director del Instituto de Filosofa y Derecho Penal.

Ha sido Profesor de Derecho Penal en la UNMSM y PUCP-Universidad Privada
San Juan Bautista.
Ex Abogado Consultor de la Procuradura Publica Anticorrupcin para los casos
Fujimori Montesinos.
Autor del libro: Fundamentos de la teora del delito derecho procesal penal.
Autor de varios artculos de derecho penal y procesal penal en la biblioteca
virtual de la academia de la magistratura y otros.
Ha sido Profesor Asociado en la Academia de la Magistratura.
Conferencista en el Ministerio Pblico.
Capacitador del Ministerio de Justicia para la implementacin del NCPP.
Conferencista del Taller de Litigacin Oral de la Corte Superior del Callao.
Conferencista en el Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
Conferencista en el Ilustre Colegio de Abogados del Callao.
Para cursos o conferencias en temas de derecho penal o procesal penal
contactarse:
Email hectorlavida@hotmail.com
Telephone: 01997622117 - 014203044