Ley de Medidas

Cautelares frente al
Estado (26.854):
informe previo
Monografa de Derecho Administrativo
II

Ley de Medidas Cautelares frente al Estado (26.854): informe

previo

INDICE

1.
2.
3.
4.

Introduccin..2
Antecedentes normativos..2
Inters Pblico...3
Informe previo...5
4.1 Doctrina...6
4.2 Jurisprudencia.8
4.3 Reflexiones.10
5. Conclusin...11
6. Bibliografa..12

1. Introduccin
En el presente trabajo se desarrollar un anlisis en lo relativo a la ley de Medidas
Cautelares frente al Estado (26.854), promulgada el 29 de Abril de 2013. El estudio centrar su
atencin en lo que respecta a la idea de la bilateralidad en el proceso cautelar. Sin embargo, se
considera pertinente que, en primer lugar, se resee brevemente cules han sido los antecedentes
normativos que regulan las Medidas Cautelares frente al Estado. En segundo lugar, es adecuado
traer a colacin un concepto de suma importancia para las Medidas Cautelares en particular,
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como para el Derecho Administrativo en general: el inters pblico. Esta nocin ha sido tratada
de manera particular en la norma, debiendo intentarse interpretarla de manera armnica y
coordinada, aunque no con iguales alcances en todos sus artculos.
2. Antecedentes normativos
Como bien apunta el autor Arazi1, la ley 26.854 no ha sido la nica norma que regul las
Medidas Cautelares frente al Estado. En la poca del presidente De La Ra fue dictada la ley
25.473, que modific el CPCCN. Esta reforma deca que los jueces no podrn decretar medida
cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma
perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales
pecuniarias. Esta norma, que hoy ha sido replicada en el art. 9 de la 26.854 fue la primera de
una serie de leyes, en sentido material, que tendieron a limitar o regular, segn cual fuese la
postura tomada, el ejercicio del derecho cautelar.
En segundo trmino, el dec. 1387/2001 incorpor al ordenamiento el per saltum en el
proceso cautelar. As la Corte Suprema intervena de forma directa. Posteriormente, la ley
25.561 reemplaz el decreto recin mencionado, e instaur el recurso de apelacin directo ante
el mismo Tribunal. La particularidad ms importante estaba dada en que este recurso tena,
asimismo, efectos suspensivos.
Luego, la ley 25.587 estableci que aquellas medidas decretadas en procesos judiciales de
cualquier naturaleza en que se demande al Estado Nacional, a entidades integrantes del sistema
financiero, de seguros o mutuales de ayuda econmica, en razn de crditos, deudas,
obligaciones, depsitos, o reprogramaciones financieras, seran apelables con efecto suspensivo
ante la Cmara Federal de Apelaciones que sea tribunal de alzada del juzgado que la dict; y que
a fines de su cumplimiento previamente debera oficiarse al BCRA.
Finalmente, el dec. 1316/2002 suspendi por el plazo de 120 das hbiles el cumplimiento y
ejecucin de todas las medidas cautelares y sentencias definitivas dictadas en los procesos
judiciales a los que se refiere la ley 25.587; el art. 3 dispona que las medidas cautelares y las
sentencias estimatorias de la pretensin deban ser tramitadas ante el BCRA.
1 Cfr., Roland ARAZI, El Estado y las medidas cautelares (ley 26854), SJA 2013/06/12-3; JA 2013II.
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En sntesis, puede apreciarse que en materia de Medidas Cautelares frente al Estado, los
diferentes gobiernos han intentado lograr, a travs de diversas normativas, un rgimen que sea
afn a sus cometidos, cobrando un rol relevante el Poder Judicial, encargado de analizar la
constitucionalidad de las regulaciones. En otras palabras, partiendo del instituto de Medidas
Cautelares frente al Estado, se puede visualizar el rgimen exorbitante del que trata el Derecho
Administrativo2: el necesario equilibrio entre las prerrogativas de la Administracin y las
garantas de los particulares, es decir, el compromiso por el inters pblico, respetando los
derechos individuales. Como se ver posteriormente, estos dos conceptos no han de ser
necesariamente contradictorios.
3. Nocin de inters pblico
La nocin de inters pblico en la ley 26.854 es tenida en cuenta en diversas oportunidades.
Como resalta el autor Sages3, este concepto est presente, tanto en el mensaje del Poder
Ejecutivo, como tambin en el texto legal4. Ahora bien, frente a la idea de inters pblico cabe
hacer ciertas aclaraciones. Previo a ello, debe resaltarse que, como afirma Cassagne 5, el inters
al que se refiere la norma no es el del acto, reglamento o situacin de la que trata la pretensin,
sino respecto de la suspensin o no de dicho supuesto.
En primer lugar, se diferencian quienes apoyan la idea de traer a colacin un concepto de
tales caractersticas, y quienes sostienen que es una nocin abstracta y de difcil delimitacin.
Como la norma hace mencin al inters pblico, se analizar el primero de los casos. Entre
quienes aceptan este concepto, se encuentran aquellos que opinan que definirlo en la norma es lo
ms adecuado, y quienes prefieren su mera mencin.
2 Cfr., Julio Rodolfo COMADIRA, Curso de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2013, 15 y ss.
3 Cfr., Nstor P. SAGES, El papel del inters pblico en la ley 26.854 sobre Medidas Cautelares,
SJA 2013/07/03-13, JA 2013-III.
4 Fija la base, la procedencia e intensidad de las Medidas Cautelares.
5 Cfr., Ezequiel CASSAGNE, El plazo y otras restricciones a las medidas cautelares. A propsito de la
ley 26.854, Sup. Esp. Cmaras Federales de Casacin. Ley 26.853 23/05/2013, 23/05/2013, 55.
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Como este concepto no es definido en la norma legal, cuestin que considero ms
pertinente6, el abanico de alternativas, para su definicin, se abre de par en par. Bien seala
Sages que las diferentes posturas no son ajenas a las ideologas que cada sujeto posee. Frente a
un concepto de estas caractersticas, de raigambre filosfica y poltica, se distinguen ntidamente
tres ideologas: la tomista, la liberal y, finalmente, la socialista. En el primer sentido,
identificando el inters pblico con el bien comn; en el segundo de los casos con la no
afectacin de los derechos de terceros; y en tercer lugar asemejndolo a la idea de razn del
Estado.
Frente a estas tres corrientes, se debe tener en cuenta que el ordenamiento jurdico argentino
no es indiferente a ellas. La CN ha acompaado la idea tomista 7 y, por ello, lo ms acorde, es
continuar con semejante posicin. Como dice Sages, asemejar la nocin de inters pblico
con la de razn de Estado equivale a incurrir en un sacrilegio constitucional. De todas
maneras, la ley toma el inters pblico de maneras diferentes a los largo de su contenido,
ocasionando diferentes interpretaciones en uno y otro artculo. En algunos casos, por ejemplo,
habla de un inters pblico y en otros, en cambio, del inters pblico. Asimismo, pareciera
que en ciertos artculos el concepto tratado genera el rechazo automtico del pedido de la
medida cautelar (art. 13 inc. 1), mientras que en otros su permiso, siempre que la afectacin no
fuese intensa (art. 13 inc. 4)8.
Este tratamiento diverso puede ser producto de una mera negligencia del legislador, o ser
intencional. El resultado en uno y otro caso ha de ser diferente, ya que si se entiende que fue un
error del legislador, entonces, debe interpretarse la ley de forma armnica y unvoca. Sin
6 Es ms pertinente porque la definicin puede dar lugar, al mismo tiempo, a una restriccin de su
alcance.
7 Sobre los diferentes techos ideolgicos de las constitucin, cfr., Nstor Pedro SAGES, Manual de
Derecho Constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2012, 129 y ss.
8 No comparto la solucin a la que llega el autor Sages en su artculo, es decir, el ejercicio de una
ponderacin (balancing test) entre la afectacin al inters pblico y los derechos particulares.
Considero que, en virtud al principio de no contradiccin, si se comprueba la el derecho del particular,
debe este ser operativo, caso contrario, verdaderamente no tiene derecho. Asimismo, sostiene que el
factor que determinar la respuesta en los casos concretos ser el principio pro homine, siendo una
mxima de difcil interpretacin, aunque su tratamiento excede el objeto de este trabajo.
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embargo, si se entiende que ha sido una manifestacin deliberada, cuestin que comparto ya que
no puede presumirse el error del legislador, debe diferenciarse, en cada caso concreto, el alcance
que tiene la nocin de inters pblico.
Sin embargo, lo importante, a los efectos de este trabajo, es resaltar que, si bien el inters
pblico suele ser contrapuesto al inters particular, para conceptualizarlo, no es necesariamente
de esta manera. No existe inters pblico cuando el derecho del particular se ve violentado. El
bien comn, si bien no es la sumatoria de los bienes particulares, tampoco es la negacin del
bien de stos. Por el contrario, el bien comn es lograr el bien de todos, y de cada una de las
personas que componen una comunidad.
Es por ello que, si bien no es algo que suele suceder, se ha otorgado una medida cautelar a
un particular en razn del inters pblico. As, ha destacado la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal que teniendo en cuenta el inters pblico en juego,
la medida cautelar debe ser concedida hasta tanto se resuelva el recurso jerrquico () pues
atento el alcance en que se le otorga- resulta menos daosa para la comunidad que su
rechazo9. Por ello, vale decir que, el inters pblico es un concepto indeterminado, no por ello
relativo, que debe ser enmarcado en cada situacin en concreto, para as lograr una respuesta
que se ajuste a derecho.
Habindose conceptualizado el inters pblico, se proceder especficamente a analizar el
art. 4 de la ley, que viene a consagrar la bilateralidad del proceso cautelar.
4. Informe previo
El art. 4 de la ley 26.854 dice:
1. Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deber requerir a la autoridad pblica
demandada que, dentro del plazo de cinco (5) das, produzca un informe que d cuenta del inters pblico
comprometido por la solicitud.

9 C.N.C.A.F, Sala III, 06/03/2006, Ciccone Calcogrfica S.A. c/ E.N. P.F.A.- res. 3658/2005,
3868/2005, 4504/2005 s/ medida cautelar autnoma. En Fernando Gabriel COMADIRA, La no
afectacin del inters pblico como requisito para la procedencia de la suspensin cautelar del acto
administrativo, Carta de Noticias de la Procuracin General, Ao 1 - Nmero 4, 18 de Mayo de 2013,
24 y ss. En concordancia con lo dicho, el autor afirma que surge prstino que la finalidad mediata e
inmediata del Estado es, y debe ser, la consecucin del inters pblico o bien comn, el que acta
como presupuesto indispensable de la actividad misma de la administracin pblica, sin que esto
implique desvinculacin del inters privado.
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Con la presentacin del informe, la parte demandada podr expedirse acerca de las condiciones de
admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompaar las constancias documentales que considere
pertinentes.
Slo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podr
dictar una medida interina, cuya eficacia se extender hasta el momento de la presentacin del informe o del
vencimiento del plazo fijado para su produccin.
Segn la ndole de la pretensin el juez o tribunal podr ordenar una vista previa al Ministerio Pblico.
2. El plazo establecido en el inciso anterior no ser aplicable cuando existiere un plazo menor
especialmente estipulado. Cuando la proteccin cautelar se solicitase en juicios sumarsimos y en los juicios de
amparo, el trmino para producir el informe ser de tres (3) das.
3. Las medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artculo
2, inciso 2, podrn tramitar y decidirse sin informe previo de la demandada.

Ante este artculo, diversas han sido las manifestaciones de los autores y de la
jurisprudencia. A los efectos del tratamiento, se considera pertinente analizar la doctrina, luego
la jurisprudencia y finalmente el propio razonamiento que lleva a entender que, tal como se
encuentra regulado el instituto, el mismo resulta violatorio de la tutela judicial y administrativa
efectiva.
4.1 Doctrina
En lo que a la doctrina respecta, puede sostenerse que la gran mayora de los autores
rechaza la regulacin tal como est establecida en la ley 26.854.
La opinin favorable la personifica el autor Salgan Ruiz 10. El argumento que este autor
esgrime est circunscripto a dos garantas: la tutela administrativa efectiva y la garanta de plazo
razonable. Salgan Ruiz afirma que la Administracin hace uso del informe previo como
herramienta para la formacin de la decisin administrativa.
Tambin se alinea en una postura que avala esta legislacin el autor Cabral 11, quien
buscando rebatir los argumentos contrarios del autor Gozani 12, afirma que la norma es acorde al
ordenamiento jurdico, en tanto reconoce en cabeza del Estado el acceso a la justicia, el derecho
10 Cfr., Leandro Gonzalo SALGAN RUIZ, El nuevo rgimen de medidas cautelares contra el Estado y
sus entes descentralizados aprobados por la ley 26.854, SJA 2013/06/12-57; JA 2013-II.
11 Cfr., Pablo O. CABRAL, La nueva Ley de Cautelares contra el Estado Nacional como una poltica
pblica de tutela procesal diferenciada. Un anlisis de la ley 26854 frente a los principios y estndares
internacionales de proteccin de los derechos humanos, SJA 2013/06/12-9 ; JA 2013-II.
12 Cfr., Osvaldo Alfredo GOZANI, Las medidas cautelares ante la ley 26.854, Sup. Esp. Cmaras
Federales de Casacin. Ley 26.853 23/05/2013, 23/05/2013, 73.
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de defensa (integrante del debido proceso), como tambin la tutela judicial efectiva. Todo ello al
introducir la bilateralidad en el proceso cautelar. Estas dos posturas no son compartidas y sern
refutadas posteriormente.
En segunda instancia, entre quienes se oponen a una normativa de estas caractersticas,
se encuentran quienes consideran que toda norma que recepta la bilateralidad en el proceso
cautelar es de por s inconstitucional, y aquellos que creen que, si bien no atenta la esencia de las
medidas cautelares, la bilateralidad como est regulada en la ley es violatoria de derechos
consagrados internacional y constitucionalmente.
Serra13, si bien reconoce algn aspecto positivo en la regulacin, manifiesta que el
informe previo puede desnaturalizar al instituto de medidas cautelares, demorando
injustificadamente el proceso. Por ejemplo, bien puede suceder que la Administracin tome la
decisin de recusar al juez, o interponer una excepcin de incompetencia al momento de realizar
el informe previo. Todo ello teniendo en cuenta que no est expresamente prohibido y el
CPCCN que lo prev es aplicado supletoriamente (art. 18).
El autor Cassagne14 tambin se posiciona en una postura intermedia. Si bien reconoce
que en ciertos casos puede ser de suma utilidad el emplazamiento a la otra parte para que ejerza
su derecho de defensa, y no siendo bice la esencia de las medidas cautelares, cierto es que,
segn este autor, no es conveniente la consagracin de una regla general que imponga al poder
jurisdiccional la decisin de correr traslado al Estado. Asimismo, este autor seala que los
plazos suelen extenderse ms all de lo que las normas disponen, ya que las vicisitudes en un
proceso son infinitas. Mejor alternativa hubiese sido la que permita al juez optar si proveer o no
el traslado previo a la Administracin Pblica.
Por su parte, Gozani15 critica nicamente su consagracin en el proceso de amparo.
Identifica en este caso un error de difcil armonizacin con relacin a la ley 16.986. Concluye
13 Cfr., Mara Mercedes SERRA, Ley de Medidas Cautelares contra el Estado. El informe previo en
la ley nacional y en la legislacin provincial, SJA 2014/11/12; JA 2014-IV. En cuanto al aspecto
positivo sealado, el autor asemeja su opinin a la de Salgan Ruiz, ya que sostiene que el beneficio
que puede conseguir una norma semejante es el mayor conocimiento que tendr el juez al momento de
decidir si es o no procedente la medida cautelar.
14 Cfr., Ezequiel CASSAGNE, El plazo y otras restricciones a las medidas cautelares. A propsito de
la ley 26.854, Sup. Esp. Cmaras Federales de Casacin. Ley 26.853 23/05/2013, 23/05/2013, 55.
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que el informe exigido en una y otra norma no debe asimilarse, ya que deben ser producidos en
momentos diversos.
El autor Midn16 tambin resalta que no hace a la esencia de las medidas cautelares el
dictado in audita pars, pero que, como se fija en la 26.854 atenta contra el principio de igualdad,
ya que consagra un privilegio exclusivo al Estado Federal17.
En el extremo opuesto los autores que avalaban la exigencia del informe previo se
encuentra la opinin de Torricelli18. Este autor, al tratar el trmite del amparo, considera dentro
de lo que l denomina malas tcnicas legislativas a la ley 26.854. As, sostiene que no slo es
inconveniente esta disposicin, sino tambin inconstitucional. A diferencia de lo que sucede con
autores antes citados, Torricelli considera que el dictado in audita pars hace a la esencia de las
medidas cautelares y que, por lo tanto, su desconocimiento torna a la norma violatoria del
ordenamiento jurdico.
Habiendo analizado el art. 4 en su consideracin general, vale tambin examinar sus
excepciones. Respecto del segundo apartado, vale decir que ser tratado en el desarrollo de la
jurisprudencia. En el tercer apartado del mismo artculo, se prev la excepcin a la exigencia del
informe previo. Se afirma que en los casos en los que estn comprometidos derechos de
sectores vulnerables socialmente acreditados en el proceso, el derecho de salud, la vida digna
segn la CADH, el derecho ambiental y el derecho alimentario, se exime al Poder Judicial del
15 Cfr., Osvaldo Alfredo GOZANI, Las medidas cautelares ante la ley 26.854, Sup. Esp. Cmaras
Federales de Casacin. Ley 26.853 23/05/2013, 23/05/2013, 73.
16 Cfr., Marcelo Sebastin MIDN, Medidas cautelares requeridas contra el Estado nacional.
Botiqun de inocuos placebos, Sup. Esp. Cmaras Federales de Casacin. Ley 26.853 23/05/2013,
23/05/2013, 91.
17 Como se apreciar posteriormente, no se comparte en este trabajo la idea de que, como afirma este
autor: [] si bien goza de la estrella consistente en la presuncin de legitimidad de la legitimidad de
sus actos, es -al menos tiempo, y sobre la base de las estadsticas tribunalicias- el principal autor de
los atropellos e ilegitimidades que son la fuente de pretensiones jurisdiccionales.
18 Cfr., Maximiliano TORRICELLI, La importancia del trmite del amparo, JA 2013-IV-; 2013/10/09
59. Agrega, a su vez, que no slo se afecta al proceso cautelar, sino tambin al trmite del amparo ya
que, en muchas ocasiones no se forma cuerpo separado, paralizando as no un incidente, sino el
expediente principal.
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deber de correr traslado a la Administracin, para que sta presente el informe previo. Ante esta
disposicin, Gil Domnguez19 seala el carcter absurdo que puede llegar a traslucir. En cuanto a
los sectores socialmente vulnerables, por el hecho de que se exija acreditacin 20; en relacin a la
vida digna segn la CADH, cabe resaltar que este TI no desarrolla un concepto que se asemeje;
finalmente, en relacin a la salud, la misma no ha sido definida, cuestin que tambin es
criticada por el autor. Se adhiere a la crtica Arazi 21 para quien las excepciones enunciadas en
forma taxativa atentan contra el reconocimiento de otros supuestos merecedores de igual trato,
como ser derechos vinculados con la educacin.
4.2 Jurisprudencia
La jurisprudencia, al igual que la doctrina, matiza las opiniones contrarias a la regulacin
de la ley 26.854. En el caso De Felipe 22, por ejemplo, se declara la inconstitucionalidad del
artculo 4 afirmando que el dictado in audita pars hace a la naturaleza de las medidas cautelares.
Por ello, contina su anlisis manifestando que se origina una situacin ventajosa para el Estado
que menoscaba los derechos de los particulares, especficamente aquellos consagrados
constitucionalmente en los art. 16 y 18.
Siguiendo la misma lnea, en la causa Gascn23 se afirma que las medidas cautelares han
de ser dictadas in audita pars. Asimismo, se agrega que al Estado no pueden reconocrsele
mayores prerrogativas que las que la CN menciona. Si as fuera, se atentara contra un principio
19 Cfr., Andrs GIL DOMNGUEZ, La inconstitucionalidad e inconvencionalidad de medidas
cautelares dictadas en los procesos en lo que el Estado es parte (ley 26.854), Sup. Esp. Cmaras
Federales de Casacin. Ley 26.853 23/05/2013, 23/05/2013, 69.
20 Este supuesto llevara al contrasentido, pudiendo demorarse en la acreditacin la procedencia de la
medida cautelar.
21 Cfr., Roland ARAZI, El Estado y las medidas cautelares (ley 26854), SJA 2013/06/12-3; JA
2013-II.
22 Juzgado Federal de San Nicols N 1, De Felipe Ricardo C/ Estado Nacional S/ Accin
meramente declarativa de inconstitucionalidad, 31/05/2013.
23 Juzgado Federal de La Plata N 6, GASCN, Alfredo Julio Mara c/ PODER EJECUTIVO
NACIONAL S/ Accin de inconstitucionalidad, 05/06/2013.
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fundamental, cual es la libertad. De esta manera, entiende que debe sujetarse la actividad del
Estado al rgimen de derecho. Concluye que, por ser violatoria de los art. 16 y 18 de la CN, el
art. que se estudia es inconstitucional.
En una postura diversa, aunque arribando a igual resultado, puede citarse el fallo
Minotti24. En este caso, se reconoce que, en ciertos supuestos, puede no verse alterado el
instituto sujeto a anlisis, en razn de la importancia que pueda llegar a tener el inters pblico.
Finalmente, otro anlisis se presenta en la causa Spinelli 25. La actora alegaba, para
fundar su pretensin de que se declare la inconstitucionalidad del artculo, que, de reconocerse
el traslado, el Estado consumara los hechos que intentan evitarse con la traba de la medida,
conociendo de antemano el contenido de la demanda. Se trata, segn sus dichos, de un elemento
dilatorio con evidente propsito de obstaculizar la defensa de los derechos en juego. Frente a
estas argumentaciones, el juzgado sostiene que, a priori, podra rechazarse el planteo de
inconstitucionalidad si se tiene en cuenta la existencia de la alternativa del dictado de una
medida interina (seg. apartado). Sin embargo, la excepcin es de interpretacin restringida y,
asimismo, contiene un punto insalvable: su extensin temporal se prolonga hasta la presentacin
del informe por parte de la Administracin o el paso del tiempo para la misma (5 o 3 das, segn
el tipo de proceso). De esta manera, al no prolongar temporalmente esta medida hasta que el
juez resuelva la procedencia o no de la medida cautelar, quedara desprotegida la situacin del
particular desde que la Administracin presenta el informe o se vence el plazo, hasta el dictado
de la resolucin correspondiente.
El segundo argumento esbozado por el juzgado es tambin tratado por los autores Rojas 26
y Oteiza27, a quienes se cita. Se afirma que lo ms grave de esta regulacin es la
desnaturalizacin del rgimen cautelar. Ello, porque adelanta, al escuchar las dos voces del
pleito, la opinin del juez sobre el fondo de la cuestin. Rojas, cita el juzgado, adems aduce
24 Juzg, Cont. Adm. Fed. N 9, Minotti Arnaldo Horacio y otros C/EN- LEY 26.855 S/ AMPARO
LEY 16.856, 05/06/2013.
25 Juzgado Federal N 1 de Neuqun, Spinelli, Ana Mara C/ Estado Nacional S/ Accin meramente
declarativa de inconstitucionalidad, 04/06/2013.
26 Cfr., Jorge A. ROJAS, El nuevo rgimen de las cautelares frente al Estado, LL, Suplemento
Especial, Medidas Cautelares y el Estado como parte. Ley 26.854, mayo 2013, p. 125.
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que existe una violacin de la divisin de poderes ya que se sustituye la voluntad de la
jurisdiccin. De esta manera, el juzgado concluye que el art. 4 de la ley 26.854 es
inconstitucional por ser un obstculo para el acceso a la jurisdiccin, infringiendo normas de
jerarqua constitucional.
Habiendo expresado las diferentes posturas doctrinarias, y los fallos ms destacados, se
expondr el razonamiento que lleva a entender que el art. 4 de la ley 26 854 es inconstitucional
por violentar la tutela judicial efectiva.
4.3 Reflexiones
Frente a la pregunta de si es o no constitucional el art. 4 de la ley 26.854, se debe
determinar, en primer lugar, si es o no esencial a la medida cautelar que esta sea dictada in
audita pars. Este trabajo comparte la postura de quienes afirman que no compone a la naturaleza
jurdica de la medida cautelar el hecho de ser dictada sin or previamente a la otra parte.
Ejemplo de ello, al constatarse que, diversas regulaciones, tanto a nivel local 28 como
internacional29, reconocen la posibilidad de requerir informe previo a la determinacin de la
procedencia o no de la medida cautelar. No existe norma alguna, en el mbito de la legislacin
nacional, que establezca como principio inexorable de las medidas cautelares el otorgamiento de
las mismas sin que la otra parte ejerza su derecho de defensa.
Habiendo concluido que, entonces, no existe obstculo constitucional para regular el
posible traslado del pedido de una medida cautelar, corresponde examinar si la ley 26.854
cumple con la idea de poder de polica, es decir, reglamenta el derecho cautelar sin alterarlo,
siguiendo las prescripciones de los arts. 14 y 28.
Se considera que no habra violacin a art. alguno si la excepcin que se enuncia hubiese
estado mejor enmarcada. La excepcin a la que se hace referencia es la del segundo apartado,
27 Cfr., Eduardo OTEIZA, El cercenamiento de la garanta a la proteccin cautelar en los procesos
contra el Estado por la ley 26.854, Sup. Esp. Cmaras Federales de Casacin. Ley 26.853
23/05/2013, 23/05/2013, 95.
28 Por ejemplo la Ley de Amparo de la Provincia de Santa Fe (10.456)
29 Por ejemplo la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de Espaa.
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todo ello por cuanto la del tercer apartado no cobra importancia, ya que se encuadra siempre de
igual manera en una situacin impostergable por la importancia de la naturaleza de los derechos
individuales alegados. Si la excepcin fijada en el segundo apartado hubiese prolongado la
denominada medida interina hasta tanto se expidiera el Poder Judicial sobre la procedencia de
la medida cautelar, se entendera entonces que hay agravio constitucional alguno. Sin embargo,
el lmite temporal existe y lleva a concluir que existe una situacin de indefensin del particular
que no tiene justificativo alguno. Lleva al absurdo ya que, se reconoce que su posicin jurdica
merece la tutela urgente por ser impostergable su necesario reconocimiento pero, asimismo, la
misma caduca vencido el plazo para presentar el informe. Sin una excepcin que haga las veces
de vlvula de escape necesaria para salvar la constitucionalidad de la regla general enunciada en
el primer apartado, debe concluirse por declararse su afectacin al debido proceso,
modernamente denominado tutela judicial y administrativa efectiva.
Finalmente, vale aclarar que no se comparte la opinin de aquellos que sostienen que el art. 4 es
inconstitucional por ser violatorio al art. 16 de la CN. Estrictamente hablando, no existe
igualdad en el reconocimiento de derechos entre la Administracin y los particulares. El rgimen
exorbitante es muestra manifiesta de ello (plazos para cumplir actos procesales diversos, el
rgimen de ejecucin de sentencias contra el Estado, la existencia del procedimiento de
lesividad, entre otros). Por ello, no hay afectacin a la igualdad, aunque si a la razonabilidad en
la regulacin de la misma. En otras palabras, bien el Derecho Administrativo debe buscar
alcanzar el equilibrio entre las garantas y las prerrogativas, evitando una visin sesgada, ya sea
autoritaria, o insolidaria. Por lo dicho, se concluye que, tal como se encuentra regulado el art. 4
es irrazonable, y por lo tanto inconstitucional, por afectar los derechos antes mencionados.
5. Conclusin
En el presente trabajo se ha analizado la constitucionalidad del art. 4 de la ley 26.854. En
primer trmino se determin la importancia y el alcance del concepto de inters pblico. En
segundo lugar, se expusieron las diferentes posturas doctrinaria en torno a la bilateralidad del
proceso cautelar para, luego, traer a colacin los principales pronunciamientos judiciales.
Finalmente, se expuso la postura que se considera ms adecuada, concluyendo as que el art. 4
de la ley resulta inconstitucional por atentar contra la tutela judicial y administrativa efectiva, no
as contra el principio de igualdad.
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Ley de Medidas Cautelares frente al Estado (26.854): informe

previo

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ANEXO JURISPRUDENCIAL
-

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3658/2005, 3868/2005, 4504/2005 s/ medida cautelar autnoma.

Juzg, Cont. Adm. Fed. N 9, Minotti Arnaldo Horacio y otros C/EN- LEY 26.855 S/

AMPARO LEY 16.856, 05/06/2013.

Juzgado Federal N 1 de Neuqun, Spinelli, Ana Mara C/ Estado Nacional S/ Accin

meramente declarativa de inconstitucionalidad, 04/06/2013.

Juzgado Federal de San Nicols N 1, De Felipe Ricardo C/ Estado Nacional S/ Accin

meramente declarativa de inconstitucionalidad, 31/05/2013.

Juzgado Federal de La Plata N 6, GASCN, Alfredo Julio Mara c/ PODER
EJECUTIVO NACIONAL S/ Accin de inconstitucionalidad, 05/06/2013.

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