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UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

FACULTAD DE DERECHO

POSGRADO
MAESTRA EN MAGISTRATURA JUDICIAL
DICTADO EN
POSADAS MISIONES ARGENTINA

GRANITO DE ARENA EN LA CONSTRUCCIN


DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
DE LOS ESTADOS
CURSO DOCTORAL Y DE MAESTRA
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO
POR VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS

P R O F E S O R: Dr. ASDRBAL AGUIAR


A U T O R: Dr. MIGUEL ANGEL VARELA
AO 2007

NDICE GENERAL:

I. INTRODUCCIN TEMA CENTRA


II.- PRECEDENTES SOBRE IMPRESCRIPTIBILIDAD PENAL
A.- PRIMEROS PRECEDENTES NACIONALES
B.- EL PRECEDENTE ARANCIBIA CLAVEL
C.- EL PRECEDENTE SIMN JULIO HCTOR
D.- EXISTE UNA COSTUMBRE INTERNACIONAL QUE AVALE LA APLICACIN
DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD PENAL?
E.- EL QUIEBRE DE LOS ARGUMENTOS DEL IUS COGENS Y DE LA COSTUMBRE
INTERNACIONAL

EN

LOS

CRMENES

DE

LESA

HUMANIDAD

INAPLICABILIDAD AL CASO CONCRETO PRECEDENTE ESPSITO MIGUEL A.


F.- EL PRECEDENTE DERECHO REN JESS
III.- CRMENES DE LESA HUMANIDAD Y COHERENCIA FUNCIONAL ENTRE EL
DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO DEL ESTADO
IV.- CERRANDO IDEAS
V.- CONCLUSIONES FINALES
BIBLIOGRAFA

I.- INTRODUCCIN TEMA CENTRAL:


El tema que poderosamente ha convocado mi atencin, es
el referido a la aplicacin de la imprescriptibilidad en materia penal, en base a
fundamentos y argumentaciones provenientes del derecho internacional.Cabe efectuar la advertencia que se citarn solo aquellos
precedentes que se consideran ms sobresalientes por su trascendencia, sin que
esto implique desconocer la existencia de otros.II.- PRECEDENTES SOBRE IMPRESCRIPTIBILIDAD PENAL:
A.-

PRIMEROS

PRECEDENTES

NACIONALES:

En

el

caso

Schwamberger, sobre un pedido de extradicin formulado en 1972 por un


tribunal de Stuttgart, la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata hall que los
crmenes que se le imputaban al acusado no haban prescripto conforme el
derecho internacional. En su sentencia el tribunal federal resolvi que el Estado
argentino deba reconocer la primaca del derecho internacional y que frente a
l [n]o son prescriptibles los crmenes de lesa humanidad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, para
decidirse por la aplicacin de la imprescriptibilidad penal bajo ciertas
condiciones y en determinados casos, ha debido recorrer un camino sinuoso en
sus argumentaciones y no falto de obstculos. Camino que segn he podido
visualizar, en lo que a nuestro tema central interesa, parte bsicamente del caso
Priebke1.-

Priebke, Erich s/ Solicitud de extradicin, causa N 16.063/94, CSJN, P. 457 XXII, 2-11-95.. 2) Que el hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judos no prisioneros de
guerra, ni absueltos, condenados o a disposicin del tribunal militar alemn, ni a
disposicin de la jefatura de polica alemana, de entre los trescientos treinta y cinco
muertos en las particulares circunstancias del caso, configura prima facie delito de
genocidio. Ello as, sin mengua, de otras posibles calificaciones del hecho que quedaran
subsumidas en la de genocidio. 3) Que, frente a la ndole de tal calificacin, resulta
obvio que el pas requirente haya procedido a solicitar la extradicin sin perjuicio del
juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales del lugar en
donde se ha cometido (arts. 75 incs. 22 y 118 de la Constitucin Nacional y arts. II, III, V, VI
y VII de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio). 4) Que
la calificacin de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los
estados requirente o requerido en el proceso de extradicin sino de los principios del ius
cogens del Derecho Internacional. 5) Que, en tales condiciones, no hay prescripcin de
los delitos de esa laya y corresponde hacer lugar sin ms a la extradicin solicitada.
1

Aqu [l]a Corte Suprema de Justicia de la nacin concedi


la extradicin de Priebke, acusado de crmenes de guerra, basndose en la
Convencin de Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y Lesa Humanidad,
aprobada por la Resolucin 2391 (XXIII) de la Asamblea General del 26 de
noviembre de 1968; si bien dicha convencin al momento del fallo no haba sido
ratificada por Argentina, en los trminos de la Corte exista una voluntad
determinada del Estado en sentido de proceder a su ratificacin, lo que la
tornaba aplicable. La convencin considera imprescriptibles tales crmenes aun
si esos actos no constituyen una violacin del Derecho interno del pas donde
fueron cometidos, y este fallo explcitamente reconoci el carcter de ius
congens de tales delitos2.En cuanto a la vigencia y aplicacin de la Convencin sobre
la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y Lesa Humanidad, la Corte
afirm que no puede soslayarse que las dos cmaras del Congreso de la Nacin
han sancionado la ley que la aprueba, y aunque dicha ley no ha sido an
promulgada ni se ha efectuado el depsito del instrumento de ratificacin
respectivo recaudos necesarios para su entrada en vigencia- los rganos
relevantes del Estado argentino tanto para la conduccin de las relaciones
exteriores como para la aceptacin de los tratados (art. 99, inc. 11, y 75, inc. 22
de la Const. Nac.) han expresado su voluntad en sentido coincidente con los
principios del ius cogens3.As la Corte, descart la aplicacin del artculo 62 del Cdigo
Penal, que segn la posicin disidente, hubiera correspondido a tenor de los
Artculos 2 y 7 de la Convencin de Extradicin entre Argentina e Italia.Aqu cabra tener presente que la Convencin de Viena,
refiere expresamente al ius cogens en su Artculo 53, en los siguientes trminos:
Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho
internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de

DONNA, EDGARDO ALBERTO DERECHO PENAL PARTE GENERAL TOMO I, pg. 559;
RUBINZAL-CULZONI EDITORES; Sta. Fe, 22 de noviembre de 2006.3 ARGUMENTACIN EXPUESTA EN EL CONSIDERANDO 77 DEL VOTO DEL SEOR PRESIDENTE
DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO Y DEL SEOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO
MOLINE O'CONNOR - Caso Priebke, Erich s/ Solicitud de extradicin, causa N 16.063/94,
CSJN, P. 457 XXII, 2-11-95.2

su celebracin. est en oposicin con una norma imperativa de derecho


internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por
una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carcter.B.- EL PRECEDENTE ARANCIBIA CLAVEL: Es sobre el que nos
ilustra el distinguido profesor Dr. Asdrbal Aguiar4, en el asunto Arancibia
Clavel5 se afirm por la Suprema Corte para los fines de su decisin, que la
Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad solo expresa el reconocimiento de una norma ya
vigente (ius cogens) en funcin del derecho internacional pblico de origen
consuetudinario6,

pues

la

costumbre

internacional

ya

consideraba

imprescriptibles los crmenes contra la humanidad7 desde mucho antes, resulta


imperativo preguntarse si tal declaracin es suficiente para el juzgador y para
que en su nimo llegue a la conviccin de la existencia de tal regla y de su
carcter vinculante. A tales fines, declarando previamente el juzgador que en
rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma
internacional convencional [citada], toda vez que su carcter de norma
consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificacin de la
convencin de 1968 era ius cogens8, concluye en su dictum que los hechos por
los cuales se conden a Arancibia Clavel, ya eran imprescriptibles para el
CRMENES DE LESA HUMANIDAD Y COHERENCIA FUNCIONAL ENTRE EL DERECHO
INTERNACIONAL Y EL DERECHO DEL ESTADO Conferencia del doctor Asdrbal Aguiar, al
incorporarse como Acadmico Correspondiente en Venezuela a la Academia Nacional
de Ciencias Morales y Polticas, en sesin pblica del 30 de noviembre de 2005; pgs. 38 y
14 (http://www.ancmyp.org.ar/user/files/Aguiar_2006.pdf).5 A. 533. XXXVIII. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin
ilcita y otros -causa n 259- 24 de agosto de 2004.6 Considerando 28 - Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin
ilcita y otros -causa n 259- 24 de agosto de 2004.7 Considerando 29, prrafo segundo - Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio
calificado y asociacin ilcita y otros -causa n 259- 24 de agosto de 2004.8 Considerando 29, prrafo primero - Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio
calificado y asociacin ilcita y otros -causa n 259- 24 de agosto de 2004.4

derecho internacional al momento de cometerse imponindose as la


inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad9.Nos seala el Dr. Asdrbal Aguiar10, que: El fallo Arancibia, en
sus ltimos numerales, reafirma con sus predicados la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a cuyo tenor son inadmisibles las
disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento
de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y
sancin de los responsables de violaciones graves de derechos humanos (Caso
Barrios Altos, 14 de marzo de 2001)11. Tanto que el juzgador del caso previene en
cuanto a que de no haber decidido en los trminos en que lo hizo, habra hecho
incurrir al Estado argentino en responsabilidad internacional por hecho
internacionalmente ilcito por desconocimiento del deber de garanta, es decir,
de la obligacin de perseguir y sancionar a quienes violan derechos humanos
que le es impuesta por la Convencin Americana de Derechos Humanos 12.-

Considerando 34 - Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin


ilcita y otros -causa n 259- 24 de agosto de 2004.10 Dr. Asdrbal Aguiar, Conferencia citada, pgs. 14 y 15.11 Considerando 35 - Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y
asociacin ilcita y otros -causa n 259- 24 de agosto de 2004 - Que este criterio ha sido
sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al manifestar "Esta Corte
considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de
prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan
impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos...las
mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un
obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para la
identificacin y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto
respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin
Americana acontecidos en el Per..." (conf. CIDH, caso "Barrios Altos", sentencia del 14 de
marzo de 2001, serie C N 75).12 Considerando 36 - Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y
asociacin ilcita y otros -causa n 259- 24 de agosto de 2004 - Que en virtud del
precedente mencionado, tomando en cuenta que el Estado argentino ha asumido
frente al orden jurdico interamericano no slo un deber de respeto a los derechos
humanos, sino tambin un deber de garanta: "en principio, es imputable al Estado toda
violacin a los derechos reconocidos por la Convencin, cumplida por un acto del poder
pblico o de personas que actan prevalidas de poderes que ostentan por su carcter
oficial. No obstante, no se agotan all las situaciones en las cuales un Estado est obligado
a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos
en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesin a esos
derechos. En efecto, un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente
9

Por otra parte, el Dr. Asdrbal Aguiar, afirma: no es ocioso


referir, finalmente, que a diferencia de cuanto esgrime el juzgador argentino en el
fallo Arancibia Clavel, para destacar la inutilidad de la pena por la incidencia
que el paso del tiempo tendra en la vivencia colectiva de un crimen, lo cierto es
que, aun siendo tal criterio el dominante dentro de la doctrina penal, con Cuello
Caln y Maggiore a la cabeza, la prescripcin, en nuestra opinin modesta,
encuentra su mejor fundamento en la idea de la sancin al Estado y al mismo
colectivo social, por haber sido indiferentes, en su oportunidad, al derecho de
todo ciudadano a la tutela judicial pronta y efectiva.Recordamos que este fallo se dict en el ao 2004; siendo
que para el ao 2003, ahora s a travs de la sancin de la Ley 25.788, el
Congreso de la Nacin Argentina, en uso de las facultades conferidas por el
Artculo 75, Inciso 22 C.N., le otorg Jerarqua Constitucional a la Convencin
sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad (Publicada en el B.O 3/9/2003).Tambin cabe ponderar en este aspecto lo previsto por el
Artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Anexo a la Carta de
la Organizacin de las Naciones Unidas, adoptada con fecha 26 de junio de
1945: 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deber aplicar: b. la costumbre
internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho;.C.- EL PRECEDENTE SIMN JULIO HCTOR: Nuestra Corte
Suprema Nacional, mantuvo semejante criterio a los expuestos anteriormente, en
la causa "Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la
causa Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. causa
N 17.768" (S. 1767. XXXVIII), 14 de junio de 2005.-

no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular
o por no haberse identificado al autor de la trasgresin, puede acarrear la
responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en s mismo, sino por falta de
la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos
por la Convencin" (CIDH, caso "Velzquez Rodrguez", sentencia del 29 de julio de 1988,
considerando 172, serie C N 4).7

En la Nacin Argentina, en base a los documentos que la


comunidad internacional elabor despus de la barbarie nazi, es jurdicamente
factible realizar un anlisis dogmtico que permita utilizar la figura del genocidio
en relacin al exterminio sistemtico de grupos polticos y a la posibilidad de
aplicarla -como agravante- en la determinacin de responsabilidades penales
de los autores de los crmenes de lesa humanidad ocurridos durante el ltimo
gobierno de facto argentino. Esta inclusin cumplira con los mandatos
internacionales que inducen a los Estados nacionales a adoptar sus legislaciones
internas, tal como expresamente lo establece el Artculo V de la Convencin
para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio13: Las Partes
Contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones
respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicacin de las
disposiciones de la presente Convencin, y especialmente a establecer
sanciones penales para castigar a las personas susceptibles de ser conducentes
en cuanto tales, dejando a cado uno de los mismos la capacidad de determinar
cules habrn de ser esas medidas y penas14.
En el caso Simn: Los fundamentos esgrimidos respecto del
tema que nos ocupa, son de una riqueza tal, que merece sean transcriptos
respetando el texto original:
20) Que en el caso particular del Estado argentino, las leyes
de punto final, obediencia debida y los subsiguientes indultos fueron examinados
por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el informe 28/923. En
esa oportunidad, la Comisin sostuvo que el hecho de que los juicios criminales
por violaciones de los derechos humanos desapariciones, ejecuciones sumarias,
torturas, secuestros cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas hayan sido
cancelados, impedidos o dificultados por las leyes 23.492 (de punto final), 23.521
(de obediencia debida) y por el decreto 1002/89, resulta violatorio de los
derechos garantizados por la Convencin, y entendi que tales disposiciones son

Adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General de


Naciones Unidas en su Resolucin 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948 - Entrada en vigor:
12 de enero de 1951, de conformidad con el Artculo XIII.
14 CONFORME: EDUARDO REZSES: LA FIGURA DE GENOCIDIO Y EL CASO ARGENTINO. LA
POSIBILIDAD DE ADECUAR JURIDICAMENTE UNA FIGURA PENAL A UNA REALIDAD POLTICA
(www.derechopenalonline.com).13

incompatibles con el art. 18 (Derecho de Justicia) de la Declaracin Americana


de los Derechos y Deberes del Hombre y los arts. 1, 8 y 25 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, recomend al gobierno
argentino "la adopcin de medidas necesarias para esclarecer los hechos e
individualizar a los responsables de las violaciones de derechos humanos
ocurridas durante la pasada dictadura militar.21) Que ya a partir de ese momento haba quedado
establecido que para la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la
circunstancia de que los actos en cuestin hubieran sido dictados por rganos
democrticos fundados en la urgente necesidad de reconciliacin nacional y de
la consolidacin del rgimen democrtico (tal haba sido la alegacin del
gobierno argentino) era prcticamente irrelevante a los fines de la determinacin
de la lesin de los derechos a que se refieren los arts. 8.1 y 25.1 de la CADH.22) Que, sin embargo, restaba an por determinar los
alcances concretos de la recomendacin de la Comisin en el Informe citado,
en particular, con respecto a cules eran las "medidas necesarias para
esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de
derechos humanos". Ello, por cuanto el tenor de la recomendacin dirigida por la
Comisin a la Argentina con relacin a la incompatibilidad de las leyes de punto
final y obediencia debida no permita inferir, sin ms ni ms, si era suficiente el
mero "esclarecimiento" de los hechos, en el sentido de los llamados "juicios de la
verdad", o si los deberes (y las facultades!) del Estado argentino en esta
direccin tambin suponan privar a las leyes y el decreto en cuestin de todos
sus efectos, ya que tal conclusin significaba producir una fuerte restriccin de la
cosa

juzgada

del

principio

de

legalidad,

que

impide

prolongar

retroactivamente la prescripcin de la accin penal, ya cumplida en muchos


casos.30) Que la inadmisibilidad de las disposiciones de amnista y
prescripcin, as como el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
tiendan a impedir la investigacin y sancin de los responsables de violaciones
graves de los derechos humanos fue reiterada con posterioridad y configura un
aspecto central de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, cuyos alcances
para casos como el presente no pueden ser soslayados. Por lo dems, su
9

concreta relevancia en el derecho interno frente a supuestos similares ya ha sido


reconocida por este Tribunal en Fallos: 326:2805 ("Videla, Jorge Rafael"), voto del
juez Petracchi; 326:4797 ("Astiz, Alfredo Ignacio"), voto de los jueces Petracchi y
Zaffaroni) y, en especial, en la causa A.533.XXXVIII. "Arancibia Clavel, Enrique
Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin ilcita y otros causa n 259", resuelta
el 24 de agosto de 2004, voto del juez Petracchi, en el que se admiti la
aplicacin retroactiva de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad,
ingresada a nuestro ordenamiento jurdico ex post facto.31) Que, desde ese punto de vista, a fin de dar
cumplimiento a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, la
supresin de las leyes de punto final y de obediencia debida resulta
impostergable y ha de producirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas
obstculo normativo alguno para la persecucin de hechos como los que
constituyen el objeto de la presente causa. Esto significa que quienes resultaron
beneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohibicin de retroactividad
de la ley penal ms grave ni la cosa juzgada. Pues, de acuerdo con lo
establecido por la Corte Interamericana en los casos citados, tales principios no
pueden convertirse en el impedimento para la anulacin de las leyes
mencionadas ni para la prosecucin de las causas que fenecieron en razn de
ellas, ni la de toda otra que hubiera debido iniciarse y no lo haya sido nunca. En
otras palabras, la sujecin del Estado argentino a la jurisdiccin interamericana
impide que el principio de "irretroactividad" de la ley penal sea invocado para
incumplir los deberes asumidos en materia de persecucin de violaciones graves
a los derechos humanos.32) Que anlogas consideraciones son las que han llevado
al Congreso Nacional a dictar la ley 25.779, por medio de la cual el Poder
Legislativo declara insanablemente nulas las leyes en cuestin. El debate
parlamentario de dicha ley coincidi con el reconocimiento de jerarqua
constitucional a la "Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de
lesa humanidad" y revela, sin lugar a dudas, la intencin legislativa de suprimir
todos los efectos de las leyes anuladas. As, en la Cmara de Diputados se
evalu, expresamente, la circunstancia de que la derogacin de las leyes
dispuesta en el art. 2, de la ley 24.952 no hubiera producido el efecto deseado,
10

en razn de que no dej claramente establecida la inaplicabilidad del principio


de la ley penal ms benigna. Asimismo, la discusin legislativa permite inferir que
el sentido principal que se pretendi dar a la declaracin de nulidad de las leyes
fue, justamente, el de intentar dar cumplimiento a los tratados constitucionales en
materia de derechos humanos por medio de la eliminacin de todo aquello que
pudiera aparecer como un obstculo para que la justicia argentina investigue
debidamente los hechos alcanzados por dichas leyes y, de este modo, subsanar
la infraccin al derecho internacional que ellas continan representando. Se
trat, fundamentalmente, de facilitar el cumplimiento del deber estatal de
reparar, hacindolo de la forma ms amplia posible, de conformidad con los
compromisos

asumidos

con

rango

constitucional

ante

la

comunidad

internacional.33) Que los alcances de dicha obligacin, por otra parte,


han sido recientemente examinados por el Comit de Derechos Humanos de la
ONU, segn el cual "cuando funcionarios pblicos o agentes del Estado han
cometido violaciones de los derechos del Pacto (...) los Estados Partes no pueden
eximir a los autores de su responsabilidad personal como ha ocurrido con
determinadas amnistas...". En el mismo sentido, y en lo que atae concretamente
a nuestro pas, las observaciones finales de dicho Comit sobre este tema
dirigidas a la Argentina establecen la inadmisibilidad de la situacin creada por
las leyes 23.492 y 23.521 tambin frente al Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, as como la insuficiencia de la mera derogacin de tales normas: "Las
violaciones graves de los derechos civiles y polticos durante el gobierno militar
deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la
retroactividad

necesaria

para

lograr

el

enjuiciamiento de

sus

autores".

Anteriormente, el mismo organismo ya haba expresado lo siguiente: "El Comit


nota que los compromisos hechos por el Estado Parte con respecto a su pasado
autoritario reciente, especialmente la ley de obediencia debida y la ley de punto
final y el indulto presidencial de altos oficiales militares, son inconsistentes con los
requisitos

del

Pacto

[PIDCP]".

Asimismo,

manifest

en

esa

ocasin

la

preocupacin sobre ambas leyes "pues privan a las vctimas de las violaciones de
los derechos humanos durante el perodo del gobierno autoritario de un recurso
efectivo en violacin a los artculos 2 (2,3) y 9 (5) del Pacto [PIDCP]. El Comit ve
11

con preocupacin que las amnistas e indultos han impedido las investigaciones
sobre denuncias de crmenes cometidos por las fuerzas armadas y agentes de los
servicios de seguridad nacional incluso en casos donde existen suficientes
pruebas sobre las violaciones a los derechos humanos tales como la desaparicin
y detencin extrajudicial de personas, incluyendo nios.34) Que, sin perjuicio de lo indicado precedentemente,
considerada la ley 25.779 desde una perspectiva estrictamente formalista, podra
ser tachada de inconstitucional, en la medida en que, al declarar la nulidad
insanable de una ley, viola la divisin de poderes, al usurpar las facultades del
Poder Judicial, que es el nico rgano constitucionalmente facultado para
declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con eficacia jurdica. 20 Loc.
cit., ' 10. Sin embargo, corresponde atender a la propia naturaleza de lo que la
ley dispone, as como a la circunstancia de que ella, necesariamente, habr de
ser aplicada, en su caso, rechazada por los propios jueces ante quienes tramitan
las investigaciones de los hechos en particular. Desde este punto de vista, se
advierte que la supuesta "usurpacin de funciones" tiene un alcance muy corto,
ya que, en todo caso, se reduce a adelantar cul es la solucin que el Congreso
considera que corresponde dar al caso, pero en modo alguno priva a los jueces
de la decisin final sobre el punto. Por otro lado, de acuerdo con lo que ya se ha
dicho, queda claro que el contenido mismo de lo declarado por la ley 25.779
coincide con lo que los jueces deben declarar con relacin a las leyes referidas.
Diferente sera la cuestin, si la nulidad declarada por la ley fuera contraria a
derecho. Pero, en la medida en que las leyes deben ser efectivamente anuladas,
declarar la inconstitucionalidad de dicha norma para luego resolver en el caso
tal como ella lo establece constituira un formalismo vaco. Por lo dems, de ese
modo se perdera de vista que el sentido de la ley no es otro que el de formular
una declaracin del Congreso sobre el tema y que, de hecho, la "ley" slo es
apta para producir un efecto poltico simblico. Su efecto vinculante para los
jueces slo deriva, en rigor, de que la doctrina que ella consagra es la correcta:
la nulidad insanable de las leyes 23.492 y 23.521. Por ello, y lo concordemente
dictaminado por el seor Procurador General de la Nacin, se resuelve: 1.- Hacer
lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario segn el alcance
indicado en los considerandos; declarar la inconstitucionalidad de las leyes
12

23.492 y 23.521, y confirmar las resoluciones apeladas. 2.- Declarar la validez de la


ley 25.779. 3.- Declarar, a todo evento, de ningn efecto las leyes 23.492 y 23.521
y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los
procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los
responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo
por los canales procedentes y en el mbito de sus respectivas competencias, por
crmenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nacin Argentina.[E]l fallo Simn, -dice el Dr. Aguiar- mejor estructurado que
sus precedentes, al referirse al tema de la imprescriptibilidad de los hechos
constitutivos de crmenes de lesa humanidad y, de suyo, al comentar la
aplicacin retroactiva en el Derecho interno de las disposiciones internacionales
invocadas, no se cubre ante las ambigedades y peligros que resultaran en
perjuicio de uno u otro orden normativo - de la aceptacin acrtica, sin las
modulaciones necesarias y suficientes, de los mandamientos interamericanos que
provocan la relacin e integracin internormativa del caso. La imprescriptibilidad
que, como desideratum, es reclamada para los hechos constitutivos de crmenes
internacionales que afectan a la conciencia de los pueblos y a la comunidad
internacional en su conjunto, no puede ser manejada con laxitud y sin las
prevenciones debidas. No se discierne en este fallo, en efecto, acerca de los
alcances distintos que puede y ha de tener el argumento doble de la
imprescriptibilidad manejado por la Corte Interamericana hasta el presente.D.- EXISTE UNA COSTUMBRE INTERNACIONAL QUE AVALE LA
APLICACIN DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD PENAL?
Se

ha

cuestionado

la

existencia

de

una

costumbre

internacional sobre imprescriptibilidad penal que avale lo resuelto por la Corte


Suprema de Justicia de la Nacin Argentina.En mi modo de ver, corresponde asumir como constitutivos
de la referida costumbre internacional, los precedentes que se mencionan a

13

continuacin, sin desconocer la existencia de otros, tanto en el propio como en


continentes distintos al americano15.Resulta relevante lo sentenciado por la Corte Suprema de
Bolivia, en el caso conocido como Masacre de la calle Harrington en 1981 en La
Paz, en el que encontr responsables de la misma a los ex Presidentes de facto
Luis Garca Meza y Luis Arce Gmez, entre otros, y afirm el carcter
imprescriptible del crimen de genocidio y de los crmenes de lesa humanidad16.Cabe ponderar que este Fallo fue dictado con fecha 21 de
Abril de 1993; o sea, incluso antes del caso Priebke de la Argentina (1995).En Costa Rica, dos sentencias de la Sala Constitucional de la
Suprema Corte de Justicia ilustran sobre el tema. En 1996, al resolver la consulta
preceptiva de constitucionalidad formulada con relacin a la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, que incluye la
prohibicin de aplicacin de la prescripcin17, la Sala Constitucional concluy

Aqu se tomar de base el trabajo difundido por AMNISTA INTERNACIONAL CHILE:


Caso Fujimori: la Corte Suprema de Justicia debe observar las obligaciones de derecho
internacional contradas por Chile - Agosto de 2007 AI ndice: AMR 22/006/2007; que se
puede consultar en http://web.amnesty.org/library/Index/ESLAMR220062007.NOTA: Se han corroborado cada una de las citadas jurisprudenciales en las propias
direcciones de Internet referenciadas.16 la conclusin de los juicios de responsabilidad es una necesidad para el
fortalecimiento institucional de la Repblica, reclamada por la opinin general como
medio de control de los Poderes que nacen al margen de la Constitucin y las leyes. Que
Bolivia, como Estado miembro de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU), se adhiri el
6 de octubre de 1983 a la "Convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad", documento que declara la
imprescriptibilidad, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido dichos
crmenes, tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, segn las definiciones
contenidas en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg, confirmadas por
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, poniendo nfasis en el
delito de Genocidio definido en la Convencin de 1948 para la prevencin y sancin de
este delito, an si estos actos no constituyeran una violacin del derecho interno del pas
donde fueron cometidos. Que las Naciones Unidas en la Resolucin de su Consejo
Econmico y Social, ha proclamado el 2 de marzo de 1993, en proteccin de la libertad,
la seguridad y el reconocimiento de la personalidad jurdica de los Derechos Humanos,
que "ningn Estado debe cometer, autorizar o tolerar desapariciones forzadas",
condenando tales delitos de lesa humanidad como atentados contra el Derecho
Internacional y una negacin a los objetivos de la Carta de 1948.
(http://www.derechos.org/nizkor/bolivia/doc/meza.html)17 Artculo VII La accin penal derivada de la desaparicin forzada de personas y la pena
que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarn sujetas a
prescripcin.(http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1
=XYZ&param2=1&nValor1=1&nValor2=141162&strTipM=T&lResultado=3&strLib=LIB).15

14

que el crimen de desaparicin forzada de personas constituye un crimen de lesa


humanidad y que, por ende, debe ser exceptuado de las reglas generales de
prescripcin aplicables a los delitos comunes. Y afirm adems que la
imprescriptibilidad no es irrazonable como respuesta del ordenamiento a esta
clase de delitos18. Ese parecer fue reiterado literalmente por la Sala
Constitucional cuatro aos ms tarde, al emitir su sentencia sobre la
constitucionalidad del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.En el caso Heliodoro Portugal la Corte Suprema de Justicia de
Panam19 concluy en 2004 que la desaparicin forzada de Heliodoro Portugal,
ocurrida en 1970, no se hallaba sujeta a prescripcin. La Corte Suprema bas su
decisin tanto en el derecho local como en el derecho internacional. As,
mencion las disposiciones del Cdigo Penal de 1922 entonces vigente; el hecho
de que al tiempo de la desaparicin imperaba en el pas un rgimen poltico que
impeda el libre acceso a la justicia y el carcter de Estado Parte de Panam de
la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, que
B.2. La imprescriptibilidad de la accin penal. La Convencin tambin indica que, salvo
que en el Estado exista una norma fundamental que lo impida, se entiende que los delitos
relacionados con la desaparicin forzada de personas, son imprescriptibles. Ciertamente,
nuestra Constitucin Poltica no se ocupa de esta materia, pero eventualmente podra
pensarse que s integra el principio genrico del debido proceso, el que todo delito tenga
un plazo de prescripcin y que este plazo sea ms o menos compatible con el de otros
delitos contemplados por la legislacin interna, sirviendo como parmetro para su
establecimiento la gravedad de los distintos delitos (artculo 39 de la Constitucin
Poltica). Sin embargo, debe tomarse en cuenta para el caso concreto, que se est
legislando sobre un delito considerado de "lesa humanidad", es decir, que no solamente
afecta intereses individuales, sino los intereses de la humanidad entera, como especie. Se
trata de delitos de la ms perversa planificacin y ejecucin, en donde generalmente el
aparato del Estado, o algn sector de ste, poderoso, directa o indirectamente se
involucra en la desaparicin de personas, con todas las posibilidades de la impunidad. Y,
por eso mismo, la persecucin de este tipo de delitos trasciende al inters de un Estado o
pas en particular, de manera que todas esas circunstancias ameritan que reciba ese
tratamiento especial (Artculo VII). Es la calidad de los autores, la utilizacin de los medios,
y la gravedad del delito en s mismo que, como lo demuestran experiencias recientes del
entorno Latinoamericano, van ms all del dao a las personas, que lo causan de forma
inimaginable, hasta convertirse en tragedia para la sociedad entera de los pases. Otro
tanto cabe decir de la imprescriptibilidad de la pena, pues de qu valdra una sentencia
condenatoria, si los sentenciados cuenta con una red de proteccin que les permitira
evadir su cumplimiento? De all que la mayora de la Sala, con el voto salvado de los
Magistrados Piza, Castro y Arias, estime que la nota de imprescriptibilidad no es
irrazonable como respuesta del ordenamiento a esta clase de delito
(http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=XYZ&nValor1
=1&nValor2=83830&strTipM=T&strDirSel=directo).19 (http://bd.organojudicial.gob.pa/registro.html).18

15

determina la imprescriptibilidad de dicho crimen. Adems la Corte Suprema


sostuvo: De all, la importancia y el derecho que le asiste a la sociedad de
conocer qu sucedi con las personas que desaparecieron del entorno, como
consecuencia de sus ideas polticas. Es as, que no puede en este aspecto, bajo
ninguna circunstancia, operar principios penales como el principio de legalidad e
irretroactividad de las leyes penales. A comienzos de 2007, an vigente el
antiguo Cdigo Penal que estableca la prescripcin de todos los delitos, la Corte
Suprema de Panam reiter su jurisprudencia en el caso Cruz Mojica Flores,
donde se discuta la prescripcin de un asesinato cometido en 1968. La Corte
concluy que los perpetradores de ese crimen saban en aquel entonces que el
asesinato que cometan constitua uno ms dentro de la comisin generalizada
de crmenes contra opositores polticos en Panam y rechaz la defensa de
prescripcin opuesta por la defensa de los acusados. Al hacerlo, manifest que el
asesinato del Sr. Mojica Flores20 constitua un crimen de lesa humanidad y que,
por ende, resulta obligatorio declarar imprescriptible la accin penal para este
tipo de delitos.En Paraguay, un Juez de primera instancia de Asuncin
rechaz - en el caso Duarte Vera21 - la defensa de prescripcin opuesta por el
acusado, antiguo Jefe de Polica en tiempos de Alfredo Stroessner, afirmando
que [L]a prohibicin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes constituye en la actualidad una norma imperativa de Derecho
Internacional y concluy de ello el carcter imprescriptible de la misma.
Tambin rechaz el juez la prescripcin de los restantes cargos, como la tentativa
de homicidio y la privacin ilegtima de la libertad. Es de sealar que todos los
crmenes imputados a Duarte Vera haban sido cometidos con anterioridad a la

LA PRENSA WEB DE PANAM, 8 DE ENERO DE 2003 Erodita Mjica de Lizondro, hija del
desaparecido Cruz Mjica Flores, no disimul su emocin porque el nombre de su padre
fue mencionado en la lista de los casos que se investigarn. Mi padre desapareci el 3
de diciembre de 1968 por un comando de las fuerzas militares, coment Mjica. Era
slo un campesino y sus asesinos cobardemente le quitaron la vida. Nunca tuvimos la
oportunidad de poner una denuncia contra las acciones militares y ahora slo le pido al
procurador que se reabra el caso pues esperamos justicia, declar la hija de Mjica
(http://mensual.prensa.com/mensual/contenido/2003/01/08/hoy/nacionales/840540.html)
21 CASO RAMN DUARTE VERA S/ HOMICIDIO FRUSTRADO, TORTURAS, PRIVACIN
ILEGTIMA DE LA LIBERTAD Y OTROS, de 29 de octubre de 1997, Juez Bogarn Gonzlez
(copia de la resolucin en poder de Amnista Internacional).20

16

adopcin de la clusula constitucional que prohbe la prescripcin para ciertos


crmenes.En Per, por su parte, en el caso Genaro Villegas Namuche22,
donde se investigaba la desaparicin forzada de esa persona, la Corte
Constitucional del Per sostuvo: El conocimiento de las circunstancias en que se
cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento
o desaparicin, del destino que corri la vctima por su propia naturaleza, es de
carcter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un
crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya
transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometi el ilcito, quin
fue su autor, en qu fecha y lugar se perpetr, cmo se produjo, por qu se le
ejecut, dnde se hallan sus restos, entre otras cosas. Y asimismo, la Corte
asever que: [C]orresponde al Estado el enjuiciamiento de los responsables de
crmenes de lesa humanidad y, si es necesario, la adoptacin de normas
restrictivas para evitar, por ejemplo, la prescripcin de los delitos que violenten
gravemente los derechos humanos. La aplicacin de estas normas permite la
eficacia del sistema jurdico y se justifica por los intereses prevalentes de la lucha
contra la impunidad.Cabe sealar que en Chile la jurisprudencia - an antes del
dictado de la sentencia por la Corte Interamericana en el caso Almonacid
Arellano - se ha manifestado contraria a reconocer la prescripcin de los
crmenes de derecho internacional. En 2004 la Corte de Apelaciones de
Santiago, en el caso Sandoval, sostuvo que el secuestro en 1975 de Miguel ngel
Sandoval por agentes de la DINA no se hallaba sujeto a prescripcin, pues dicho
crimen era permanente y, por ende, no haba cesado de ejecutarse an.
Adems la Corte seal que siendo Chile un Estado signatario del Estatuto de
Roma y parte de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados se
hallaba obligado a no frustrar el objeto y fin de aqul, esto es, tena el deber de
impedir la impunidad de ciertos crmenes. Dos aos ms tarde, la Corte de
Apelaciones de Santiago sostuvo - en un caso donde se investigaba la
desaparicin de doce colaboradores y consejeros del Presidente Salvador
CORTE CONSTITUCIONAL, CASO GENARO VILLEGAS NAMUCHE, Exp.N2488-2002-HC/TC,
Sentencia del 18 de marzo de 2004, paras.9 y 23, respectivamente.22

17

Allende en 1973 - que: la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad


surge en la actualidad como categora de norma de Derecho Internacional
General (ius cogens). Tambin sostuvo este Tribunal que siendo Chile un Estado
Parte de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados deba
reconocerse la primaca del derecho internacional sobre el derecho interno, no
pudiendo invocar ninguna razn legtima para atropellar el cumplimiento de
buena fe de las obligaciones contradas. Por su lado, la Corte Suprema de Chile,
en 2006, en el fallo del caso Villa Grimaldi, relativo al desafuero de Augusto
Pinochet, acusado de crmenes de derecho internacional, concluy que la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa
Humanidad, de la que Chile no es un Estado parte an, tiene efectos
declarativos y no constitutivos. Dos meses ms tarde, la Corte Suprema reiter su
parecer en el caso Fundo Molco, con relacin al homicidio de Hugo Rival
Vzquez Martnez y Mario Edmundo Superby Jeldres, cometido un da despus
del golpe militar de 1973, al estimar que tales delitos - habindose cometido en el
marco de un conflicto armado no internacional - constituan en realidad
crmenes de guerra y, por ende, no susceptibles de ser sometidos a prescripcin.
Para arribar a esa conclusin el Tribunal estim que la imprescriptibilidad de los
crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra era: (...) un principio
universalmente aceptado, que la aludida Convencin se limita a declarar
comportndose como simple expresin formal de normas consuetudinarias
preexistentes. Tambin destac la Corte que la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra y de lesa humanidad tiene [e]ficacia internacional, con
independencia de la entrada o no en vigor del texto [de la Convencin de 1968]
que la contiene y aun respecto de Estados que no forman parte del tratado. Esa
afirmacin de la Corte Suprema goza de un slido respaldo: el Comit
Internacional de la Cruz Roja, al concluir su voluminoso estudio sobre las reglas de
derecho consuetudinario internacional, determin la existencia de una regla de
tal naturaleza que impide la prescripcin de los crmenes de guerra. En
conclusin, tanto los secuestros de los Seores Gorriti y Dyer, como los crmenes
comprendidos dentro de los casos Barrios Altos y La Cantuta, no estn sujetos a
prescripcin, pues constituyen - habida cuenta de su comisin en el marco de un

18

ataque generalizado y sistemtico contra la poblacin civil - crmenes de lesa


humanidad.En 2001 la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
ya clebre caso Barrios Altos, consider que las violaciones graves de derechos
humanos son imprescriptibles.En 2002, en el caso Trujillo Oroza v. Bolivia, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos reiter su jurisprudencia enunciada en el
caso Barrios Altos, respecto de la inaplicabilidad de la prescripcin a la accin
correspondiente a la investigacin y represin de las violaciones graves de
derechos humanos.Un ao ms tarde la Corte Interamericana extendi la
prohibicin de prescripcin a las violaciones de derechos humanos en un caso
contra Argentina.En Bulacio la Corte afirm que: En cuanto a la invocada
prescripcin de la causa pendiente a nivel de derecho interno, este Tribunal ha
sealado que son inadmisibles las disposiciones de prescripcin o cualquier
obstculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la
investigacin y sancin de los responsables de las violaciones de derechos
humanos.En 2005, en el caso Blanco Romero v. Venezuela, la Corte
Interamericana reafirm una vez ms que: Adems, como la Corte lo ha
sealado en su jurisprudencia constante, ninguna ley ni disposicin de derecho
interno incluyendo leyes de amnista y plazos de prescripcin puede impedir a
un Estado cumplir la orden de la Corte de investigar y sancionar a los
responsables de violaciones de derechos humanos. En particular, las disposiciones
de amnista, las reglas de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los
responsables de las violaciones graves de los derechos humanos como las del
presente caso, desapariciones forzadas son inadmisibles, ya que dichas
violaciones contravienen derechos inderogables reconocidos por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.Los crmenes de derecho internacional, no estn sujetos a
prescripcin en razn de su naturaleza. En efecto, en estos casos, donde existe
19

una lesin a los intereses de la comunidad internacional en su conjunto, como es


el caso del genocidio, los crmenes de lesa humanidad, los crmenes de guerra, la
tortura, la desaparicin forzada de personas y los homicidios extrajudiciales, los
Estados se hallan en la obligacin de investigar y perseguir judicialmente a los
presuntos responsables. Esta obligacin - la de investigar y juzgar las graves
violaciones a los derechos humanos - es una obligacin impuesta a los Estados
por el derecho internacional convencional y es ya una norma de carcter
consuetudinario que trae aparejada, entre otras consecuencias, la imposibilidad
de argir u oponer instituciones propias de la normativa local al cumplimiento de
tal obligacin, como es el caso de la prescripcin. As ha sido reconocido, de
manera reiterada, por la jurisprudencia de tribunales internacionales y nacionales
de otros Estados de la regin.Estimo que en cuanto a la costumbre jurdica en general
gnero respecto de la especie costumbre internacional-, alguien en algn lugar y
en algn momento de la historia de la humanidad debe haber dado aquel
primer paso. Para ello, debe haber adoptado una conducta que luego fue
reiterndose hasta convertirse en obligatoria y aceptada en estos trminos en el
nimo y en el espritu de toda la comunidad.Entonces en honor a los que tuvieron la intrepidez de
arremeter abrindose paso en la historia con la valenta que nos prodiga
Almafuerte, nunca jams podran ser ms apropiados los versos de los Cantares
de Antonio Machado:
Caminante, son tus huellas el camino y nada ms;
caminante, no hay camino, se hace camino al andar.La jurisprudencia argentina, ha hecho camino en el tema que
nos ocupa. Y hoy ya no podemos dudar de la costumbre forjada en tantos
precedentes.E.- EL QUIEBRE DE LOS ARGUMENTOS DEL IUS COGENS Y DE LA
COSTUMBRE INTERNACIONAL EN LOS CRMENES DE LESA HUMANIDAD O
INAPLICABILIDAD AL CASO CONCRETO PRECEDENTE ESPSITO MIGUEL A.:

20

Totalmente distinto a los precedentes tratados anteriormente,


es el caso Espsito, Miguel A. s/incidente de prescripcin de la accin penal
promovido por su defensa.En este fallo del 23 de diciembre de 2005, la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, efectuando la salvedad de no compartir lo decidido
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fundamentalmente en
cuanto refiere, no tanto al deber de investigar las violaciones de los derechos
humanos, sino al deber de sancionar a los autores y encubridores de dichas
violaciones, resolvi a regaadientes la imprescriptibilidad en acatamiento a lo
sentenciado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Walter David Bulacio23.Las argumentaciones ms sobresalientes son las que por su
carcter extraordinario se transcriben -en su parte pertinente- a continuacin:
23A)

Investigacin y Sancin de los Responsables 110. Esta Corte ha sealado en diversas


ocasiones que [e]l Estado parte de la Convencin Americana tiene el deber de investigar
las violaciones de los derechos humanos y sancionar a las autores y a quienes encubran
dichas violaciones. Y toda persona que se considere vctima de stas o bien sus familiares
tienen derecho de acceder a la justicia para conseguir que se cumpla, en su beneficio y
en el del conjunto de la sociedad, ese deber del Estado. 111. La proteccin activa del
derecho a la vida y de los dems derechos consagrados en la Convencin Americana,
se enmarca en el deber estatal de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos de
todas las personas bajo la jurisdiccin de un Estado, y requiere que ste adopte las
medidas necesarias para castigar la privacin de la vida y otras violaciones a los
derechos humanos, as como para prevenir que se vulnere alguno de estos derechos por
parte sus propias fuerzas de seguridad o de terceros que acten con su aquiescencia.
112. Esta Corte ha sealado reiteradamente que la obligacin de investigar debe
cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a
ser infructuosa70. La investigacin que el Estado lleve a cabo en cumplimiento de esta
obligacin [d]ebe tener un sentido y ser asumida por el [mismo] como un deber jurdico
propio y no como una simple gestin de intereses particulares, que dependa de la
iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares o de la aportacin privada de
elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque efectivamente la verdad .
162. Por tanto, LA CORTE, DECIDE: por unanimidad, 4. el Estado debe proseguir y
concluir la investigacin del conjunto de los hechos de este caso y sancionar a los
responsables de los mismos; que los familiares de la vctima debern tener pleno acceso y
capacidad de actuar, en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de
conformidad con la ley interna y las normas de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; y que los resultados de las investigaciones debern ser pblicamente
divulgados, en los trminos de los prrafos 110 a 121 de la presente Sentencia.En igual sentido la Corte I.D.H. en el Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y
otros) Vs. Guatemala Sentencia de 19 de noviembre 1999 - 8.
declarar que el Estado
viol el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en lo relativo
al deber de investigar, que el Estado debe realizar una investigacin real y efectiva para
determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a que
se ha hecho referencia en esta Sentencia y, eventualmente, sancionarlas;
21

5) no puede soslayarse la circunstancia de que en el sub


lite el rechazo de la apelacin tendra como efecto inmediato la confirmacin
de la declaracin de prescripcin de la accin penal, en contravencin a lo
decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del
18 de septiembre de 2003 en el caso " Bulacio vs. Argentina", en el que se
declarara la responsabilidad internacional del Estado Argentino entre otros
puntos por la deficiente tramitacin de este expediente.7) Que segn se desprende de la sentencia internacional
citada, la declaracin de la prescripcin de la accin penal en estos actuados
representara una violacin a los derechos garantizados por la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, de acuerdo con el texto de
dicha decisin, en el marco de un acuerdo de solucin amistosa, el Estado
Argentino reconoci su responsabilidad internacional en el caso, en lo que aqu
interesa, en los siguientes trminos: "El Gobierno reconoce la responsabilidad por
la violacin a los derechos humanos de Walter David Bulacio y su familia, con
base en la demanda efectuada por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos. En ese sentido se deja constancia de que Walter David Bulacio fue
vctima de una violacin a sus derechos en cuanto a un inapropiado ejercicio del
deber

de

custodia

una

detencin

ilegtima

por

incumplimientos

procedimentales" ('32,1). Con relacin a este punto, el Estado reconoci que la


detencin fue ilegal, por incumplimiento de las normas internas que obligan a los
funcionarios policiales a dar aviso a los padres, informar a las personas menores
de edad sobre las causas de la detencin y dar intervencin a un juez sin
demora. Asimismo, se reconoci la responsabilidad por la violacin del derecho a
la vida y la integridad fsica, por un inapropiado ejercicio del deber estatal de
custodia, por la no adopcin de las medidas de proteccin que la condicin de
menor requera y por haberse excedido los estndares internacionales en materia
de plazo razonable y en materia de recursos efectivos ('33). En lo atinente a los
recursos internos, la Corte Interamericana tuvo por probado que en la presente
causa judicial, seguida por las lesiones y muerte de Walter David Bulacio, se han
producido diversas actuaciones que originaron una dilacin en el proceso y "A la
fecha no existe un pronunciamiento firme por parte de las autoridades judiciales
sobre el conjunto de los hechos investigados. Nadie ha sido sancionado como
22

responsable de stos" ('69, A, 6). Asimismo, se indica que desde que se corri
traslado de la acusacin del fiscal, la defensa del comisario Espsito "promovi
una extensa serie de diferentes articulaciones y recursos (...) que han impedido
que el proceso pudiera avanzar hasta su culminacin natural, lo que ha dado
lugar a que se opusiera la prescripcin de la accin penal" ('113).8) Que segn la Corte Interamericana "esta manera
de ejercer los medios que la ley pone al servicio de la defensa, ha sido tolerada y
permitida por los rganos judiciales intervinientes, con olvido de que su funcin no
se agota en posibilitar un debido proceso que garantice la defensa en juicio, sino
que debe adems asegurar en tiempo razonable, el derecho de la vctima o sus
familiares a saber la verdad de lo sucedido y que se sancione a los eventuales
responsables. El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces
que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos
indebidos conduzcan a la impunidad, frustrando as la debida proteccin judicial
de los derechos humanos" (''114 y sgtes.).9) Que con relacin a la "prescripcin de la causa
pendiente a nivel de derecho interno", la Corte Interamericana seal,
especficamente, que "son inadmisibles las disposiciones de prescripcin o
cualquier obstculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la
investigacin y sancin de los responsables de las violaciones de derechos
humanos" ('116).10) Que, en consecuencia, la confirmacin de la decisin
por la cual se declara extinguida por prescripcin la accin penal resultara lesiva
del derecho reconocido en este caso a las vctimas a la proteccin judicial, y
dara origen, nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado
Argentino. Desde esa perspectiva, el mbito de decisin de los tribunales
argentinos ha quedado considerablemente limitado, por lo que corresponde
declarar inaplicables al sub lite las disposiciones comunes de extincin de la
accin penal por prescripcin en un caso que, en principio, no podra
considerarse alcanzado por las reglas de derecho internacional incorporadas a
nuestro ordenamiento jurdico en materia de imprescriptibilidad ("Convencin
sobre desaparicin forzada de personas" ley 24.556, art. VII y "Convencin sobre

23

la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa


humanidad" ley 24.584).11) Que, por tales razones, habr de hacerse lugar al recurso
extraordinario interpuesto por el representante del Ministerio Pblico.Este caso tiene aristas muy distintas a los que lo precedieron
en la aplicacin de la imprescriptibilidad; pues aqu no se aleg la comisin de
un crimen de lesa humanidad, de guerra ni genocidio. Lo cual sera tenido en
cuenta en el caso Derecho, Ren Jess, que se resear ms adelante.En el caso Espsito, especialmente habra que encuadrar el
anlisis en lo preceptuado por el Artculo 27 de la Convencin de Viena, parte
pertinente: El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no
podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado. .Pero ms concretamente se ha invocado la aplicacin del
Artculo 62 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que establece:
1. Todo Estado parte puede, en el momento del depsito de su instrumento de
ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en cualquier momento posterior,
declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin
especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la
interpretacin o aplicacin de esta Convencin. 2. La declaracin puede ser
hecha incondicionalmente, o bajo condicin de reciprocidad, por un plazo
determinado o para casos especficos. Deber ser presentada al Secretario
General de la Organizacin, quien transmitir copias de la misma a los otros
Estados miembros de la Organizacin y al Secretario de la Corte. 3. La Corte tiene
competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y
aplicacin de las disposiciones de esta Convencin que le sea sometido, siempre
que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha
competencia, ora por declaracin especial, como se indica en los incisos
anteriores, ora por convencin especial.-

24

Calgero

Pizzolo24,

nos

seala

que:

De

acuerdo

al

razonamiento de la Corte IDH, los Estados que ratifican la CADH lo hacen en


ejercicio de sus atribuciones soberanas: cada Estado es libre de escoger con
quin se vincula y qu compromisos asume en el desarrollo de su poltica
internacional. As al expresar su consentimiento mediante la ratificacin de un
tratado internacional lo que se manifiesta, sobre todo, es un acto de soberana
estatal. Ahora bien, una vez presentada la ratificacin dicho Estado asume
plenamente las obligaciones del caso, de especial aplicacin en materia de
derechos humanos, encontrndose vedada la opcin de invocar tanto su
derecho interno como sus atributos soberanos a partir de los cuales ha nacido la
obligacin. Admitir esto ltimo, adems de contradecir postulados bsicos de
derecho internacional, implicara una aguda contradiccin, pues, so pretexto de
preservar la soberana estatal se estara contradiciendo la misma soberana
estatal raz de la obligacin internacional. Si la decisin del Estado es revocar el
consentimiento oportunamente manifestado, desvincularse de las obligaciones
asumidas, el nico camino posible atenindose a la legalidad internacional es la
denuncia del tratado repudiado.En este aspecto resulta muy interesante el voto razonado del
Juez Ricardo Gil Lavedra en el resonado Caso Bulacio Vs. Argentina - Sentencia
de 18 de septiembre de 2003: 5. La sentencia de la Corte [Interamericana de
Derechos Humanos] contempla otro punto de notable significacin. Establece
que no pueden oponerse disposiciones de derecho interno, como la
prescripcin, a decisiones de la Corte que entiendan procedente, como forma
de reparacin, la investigacin y castigo de violacin de derechos humanos. Se
trata de un paso ms adelante de la jurisprudencia que se vena estableciendo
sobre el particular. La prescripcin es un instituto de derecho comn que supone
la renuncia a la persecucin penal por parte del Estado, cuando el tiempo que
ha pasado desde la comisin del delito hace presumir que ha cesado la alarma

CALGERO PIZZOLO SISTEMA INTERAMERICANO LA DENUNCIA ANTE LA COMISIN


INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EL PROCESO ANTE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS INFORMES Y JURISPRUDENCIA, UNIVERSIDAD
NACIONAL AUTNOMA DE MXICO EDIAR SOCIEDAD ANNIMA EDITORA INSTITUTO DE
INVESTIGACIONES JURDICAS (UNAM), MAYO DE 2007, PG. 232.24

25

social que ste provoca, por lo que la imposicin de una pena carecera de
finalidad preventiva. Las sentencias de la Corte que juzgan en un caso pertinente
el deber de investigar y sancionar, con base en el artculo 1 de la Convencin
Americana, poseen carcter vinculante para los Estados, por el compromiso
internacional que han asumido al suscribir las obligaciones de la Convencin,
especialmente el artculo 62.1, por el que se reconoce como obligatoria la
competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o
aplicacin de la Convencin. La obligatoriedad de las resoluciones de la Corte,
asumidas por los Estados Partes, determina un compromiso de derecho
internacional de base convencional que no puede ser obstaculizado por
disposiciones internas, pues de lo contrario se restara toda eficacia a los
mecanismos de proteccin internacional de los derechos humanos que los
Estados se han obligado a respetar25.El Dr. Asdrbal Aguiar, nos aclara que: El fallo del
asunto Esposito, por su parte, aun cuando confluye hacia lo decidido en el
precedente de Arancibia Clavel, pues rechaza un alegato de extincin de la
accin penal por prescripcin, lo hace, empero, sobre premisas muy distintas:
(a) Se trata, en el asunto, de un juzgamiento de delitos comunes y no de
supuestos crmenes de lesa humanidad;
(b) media una afirmacin muy comprometedora y previa del juzgador
argentino, en cuanto a que no comparte el criterio restrictivo del derecho a la
defensa que se ve obligado a aplicar y que deriva en la inoponibilidad por el
imputado de la prescripcin de los hechos por los que se le juzga;
(c) hace caer sobre el propio imputado los efectos de la infraccin por
el Estado del deber de tutela judicial efectiva y de dirigir los procesos judiciales
sin dilaciones y entorpecimientos indebidos. Y esto sera as en razn de una
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Bulacio vs.
Argentina) que dictara la responsabilidad internacional del Estado por violacin
. Ricardo Gil Lavedra Juez ad hoc Manuel E. Ventura Robles Secretario [ANTECEDENTES
INVOCADOS: Cfr. Caso Benavides Cevallos. Resolucin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 9 de septiembre de 2003, considerandos sexto y sptimo; Caso
Trujillo Oroza, Reparaciones, supra nota 2, prr. 106; Caso Barrios Altos. Interpretacin de
la Sentencia de Fondo. (art. 67 Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Sentencia de 3 de septiembre de 2001. Serie C No. 83, prr. 15; y Caso Barrios Altos.
Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, prr. 41]
25

26

del sealado deber de tutela judicial; que subordinara los derechos humanos del
imputado (Espsito) a los de la vctima (Bulacio y familia); y que habra dispuesto,
a rengln seguido, que son inadmisibles las disposiciones de prescripcin o
cualquier obstculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la
investigacin y sancin de los responsables de las violaciones de derechos
humanos.
F.- EL PRECEDENTE DERECHO REN JESS: Nuestra Corte
Suprema, siempre deja una ventana para escapar de sus propios precedentes, y
aquellas objeciones de conciencia efectuadas en el caso Espsito, fueron las
que dieron pie al rechazo de la imprescriptibilidad en el caso Derecho, Ren
Jess s/incidente de prescripcin de la accin penal (11 de julio de 2007).La mayora comparti el dictamen fiscal que en lo centralsostuvo lo siguiente:
[E]l deber de investigar y sancionar las violaciones de los
derechos humanos no puede constituir fundamento autnomo suficiente para
proseguir el ejercicio de una accin penal que ha sido declarada extinguida
cuando el hecho investigado no es un delito imprescriptible.Una interpretacin armnica y sistemtica de los derechos
fundamentales consagrados en los tratados internacionales, la Constitucin
Nacional y los propios fallos del mximo tribunal interamericano permite afirmar
que lo vedado a los Estados por el deber de garanta (artculo 1.1. de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos) es el dictado de leyes o de
cualquier otra disposicin con la finalidad de impedir la investigacin y la sancin
de las graves violaciones de los derechos humanos (crmenes de lesa
humanidad), pero de ningn modo puede ser entendido como prohibiendo que
esos hechos queden sometidos a las reglas generales de extincin de la accin y
de procedimiento por la sola razn de que su aplicacin pudiera conducir al
dictado de una absolucin o de un sobreseimiento. Expresado de manera
drstica, sera inadmisible postular que no debera regir la regla de exclusin
respecto de una confesin obtenida con tormentos porque ello podra tener
como consecuencia que no pudiera continuarse la persecucin penal de un
delito que constituye una violacin de los derechos humanos. Pero tambin la
27

autolimitacin en el tiempo del poder punitivo estatal, la irretroactividad de la ley


penal y tantos otros institutos jurdicos ms son igualmente valiosos y poseen
rango de derecho fundamental y, en tanto no haya ninguna sospecha de que la
modificacin del rgimen de alguno de ellos obedece exclusivamente al
propsito de otorgar impunidad a personas imputadas por graves violaciones de
los derechos humanos, no hay razn para su no aplicacin a los casos concretos.
En sntesis, la obligacin de investigar y sancionar las violaciones de los derechos
humanos lo es en el marco y con las herramientas del Estado de Derecho, y no
con prescindencia de ellas.Esto, naturalmente, deja abierta la cuestin referida a una
eventual responsabilidad internacional del Estado si es que se ha dejado de
investigar o sancionar por inactividad, morosidad o cualquier otra falta imputable
a sus rganos. Lo que no es admisible es que se prosiga una persecucin penal
contra legem del imputado para evitar una eventual condena internacional al
Estado.Slo queda por mencionar que el caso difiere entonces, en
esta medida, del que fue objeto de dictamen en la causa S. 1767, XXXVIII ("Simn
Julio Hctor y otros s/privacin ilegtima de la libertad, etc. -causa n 17.768-"),
ocasin en la que esta Procuracin postul la inconstitucionalidad de las leyes
23.492 y 23.521 -en tanto impidiesen el juzgamiento y (eventual) sancin de los
crmenes de lesa humanidad atribuidos al imputado- con sustento en la primaca
normativa que ostentaba el artculo 1.1. de la Convencin Americana en el
momento en que dichas leyes fueron dictadas (Fallos: 315:1492). En cambio, la
condicin de lesa humanidad, y la imprescriptibilidad de los delitos investigados,
se predic con base en normas imperativas del derecho internacional no
contractual, fruto de la evolucin experimentada a partir de la finalizacin de la
segunda guerra mundial, que vinculaban a nuestro pas para la poca de los
hechos. Precisamente, esa condicin de lesa humanidad es la que se halla
ausente en el presente caso.A mrito de lo expresado, opino que corresponde hacer
lugar a la presente queja, declarar procedente el recurso extraordinario y
confirmar el fallo apelado en todo cuanto pudo ser materia de apelacin
federal. Buenos Aires, 1 de septiembre de 2006. ESTEBAN RIGHI.28

Lo que encuentro grave en este precedente, es la infraccin


al principio de igualdad ante la ley, consagrado en los Artculos 16 y 75, Inciso 22
de la Constitucin Nacional, pues pareciera que el mensaje es que a quien
obtenga sentencia favorable de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina le admitir la
imprescriptibilidad penal (Caso Bulacio), a los dems no (Caso Derecho, etc.),
salvo que se trate de crmenes de lesa humanidad, de guerra o genocidio
(Priebke, Arancibia Clavel, Simn, etc.).Me pregunto qu hubiera ocurrido si respecto del caso
Derecho, se hubiera formulado denuncia ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos.Evidentemente, la coherencia en el tiempo, es un punto frgil
de nuestra Corte Suprema Nacional.Tambin me pregunto qu hubiera decidido la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, si se hubieran formulado denuncias en los
casos Priebke, Arancibia Clavel o Simn.Pero si de conjeturar se trata, estimo que en estos tres ltimos
casos, la Comisin no hubiera admitido la denuncia.III.- CRMENES DE LESA HUMANIDAD Y COHERENCIA FUNCIONAL
ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO DEL ESTADO:
El Dr. Asdrbal Aguiar26 se ha dedicado muy especialmente al
anlisis de este tema, en consecuencia afirma:
En mi

modesto criterio, las

insuficiencias

histricas

sobrevenidas de la tesis monistas y dualistas en sus distintas versiones - para la


comprensin adecuada sea del orden global en cierne, sea de las tendencias
hacia la disgregacin de lo estadal, solo pueden ser colmadas a travs del
principio de la coherencia funcional internormativa: construido sobre la idea
citada de la subsidiariedad entre los rdenes jurdicos y polticos existentes y que
CRMENES DE LESA HUMANIDAD Y COHERENCIA FUNCIONAL ENTRE EL DERECHO
INTERNACIONAL Y EL DERECHO DEL ESTADO Conferencia del doctor Asdrbal Aguiar, al
incorporarse como Acadmico Correspondiente en Venezuela a la Academia Nacional
de Ciencias Morales y Polticas, en sesin pblica del 30 de noviembre de 2005
(http://www.ancmyp.org.ar/user/files/Aguiar_2006.pdf).26

29

bien pudo encontrar algn espacio y no lo encontr en el texto de los fallos


Arancibia Clavel, Espsito y Simn.Adems,

sostiene

que:

el

Derecho

internacional

contemporneo y su doctrina ms autorizada acerca de los temas que


ocuparon la atencin del juzgador argentino en los casos Arancibia Clavel,
Espsito, y Simn, y que, en lo particular, lo han llevado a predicar, ms all de los
lmites del principio de la coherencia funcional: La servidumbre del Derecho
constitucional en beneficio del Derecho internacional de los derechos humanos.
La aplicacin de la costumbre como fuente del Derecho internacional penal y la
relativizacin del nullum crimen sine lege. La aplicacin retroactiva del Derecho
internacional imperativo o ius cogens.Dice el Profesor: insistimos en la idea de la pacta sunt
servanda: que es el principio normativo metajurdico, axiomtico y sobre todo
fundamental sobre el que reposa el orden jurdico internacional y que, [], es el
que explica la fuerza obligatoria del Derecho internacional general, [] : El
ordenamiento internacional no se cumple en lo abstracto y sobre mbitos de
validez indeterminados, distintos de aquellos sobre los cuales ejercen su
jurisdiccin soberana los Estados. Se plantea como exigencia indispensable,
entonces, la relacin, coordinacin, integracin, adecuacin o sincrona
funcional entre los dictados del Derecho internacional y los del Derecho interno
de cada Estado, en virtud, , del principio de la coherencia en la actividad
jurdica y el comportamiento del Estado en una y otra esfera de su actividad: Los
Estados, al fin y al cabo, son autores del ordenamiento internacional y mediante
el concurso de sus soberanas han hecho vlidas sus prescripciones; a su vez, son
creadores de sus propios Derechos internos.
Contina diciendo el Dr. Aguiar: el principio de la
coherencia funcional ha de suponer el reconocimiento por el juzgador nacional
de algunos datos objetivos: La norma internacional nace de un acto concursal
de voluntades soberanas, tanto como la norma nacional deriva de un acto de
soberana; de modo que, siendo el Estado autor y descriptor de ambos repartos
de conducta, su comportamiento ha de ser congruente en una y otra esfera de
la actividad normativa;

30

(1) la insuficiencia institucional del orden internacional contemporneo impone


su desdoblamiento funcional a manos del Estado, vale decir, el reenvo
necesario de las normas de aquel hacia las normas del Derecho interno
para que las primeras puedan realizarse a cabalidad;
(2) dado el papel funcional y estratgico del orden del Estado para los fines
internacionales, el orden internacional ha de operar con relacin al mismo
segn el criterio de la subsidiariedad, y cuando se le sobrepone, por razones
atinentes al orden pblico internacional, debe preservarlo de los riesgos de
vaciamiento;
(3) la validez e imperio del orden pblico internacional (normas de ius cogens)
reclama de su delimitacin estricta y de su implementacin por el Estado
conforme a los medios de que ste disponga;
(4) el Estado, en su labor exegtica y operacional para la integracin, relacin,
coordinacin o sincrona entre las normas internacionales e internas ha de
guiarse por la regla de la buena fe (pacta sunt servanda), mediante un
traslado de conceptos desde el orden internacional hacia el orden interno
en el que medie la sana crtica y con vistas al objeto de las normas
relacionadas;
(5) en todo caso, ante situaciones de duda provocadas por la relacin
necesaria entre las normas internacionales y los predicados del Derecho
interno como de la eventual oposicin tratndose de la proteccin y
garanta de los derechos humanos - entre derechos que merecen igual
tuicin, de manera razonada el juez nacional ha de apelar al mtodo del
balancing: optando por la solucin que menos afecte el ncleo ptreo de
ambos

derechos

en

oposicin

aparente,

en

hiptesis

concretas,

atendiendo a las justas exigencias del Bien Comn en una sociedad


democrtica, y con vistas, por encima de todo, al principio fundacional
pro homine et libertatis.De modo que, la eventual contrariedad entre un tratado y
una norma constitucional, sin perjuicio de que pueda dar lugar a reclamos de
responsabilidad por hecho internacionalmente ilcitos, ha de ser resuelta por la
propia jurisdiccin nacional, sin perjuicio, lo repito, del principio de la coherencia
funcional y a cuyos fines resulta pertinente el conocimiento de las reglas que
31

sobre la compatibilidad y la efectividad recproca entre uno u otro orden ha


definido el Derecho internacional a los fines de determinar la validez de las
normas internacionales.En conclusin, la coherencia funcional entre el Derecho
internacional y el Derecho interno del Estado para los fines de su aplicacin es un
principio que no cesa en su autoridad y excluye, por lo pronto, el vaciamiento de
un orden jurdico por el otro, sobre todo en el mbito del Derecho internacional
penal; aun ms siendo que es al propio Estado a quien corresponde, por va de
un desdoblamiento funcional y dadas las carencias institucionales de la sociedad
o comunidad internacional, la tarea del escrutinio internormativo.El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
adoptado en 1998 y de reciente vigencia, remite no pocas veces para su
implementacin al Derecho interno o nacional e incluso dispone, en su artculo
17, que la susodicha Corte resolver la inadmisibilidad de un asunto que se le
refiera cuando ya sea objeto de una investigacin o enjuiciamiento por un
Estado que tenga jurisdiccin sobre l salvo que este no est dispuesto a llevar a
cabo la investigacin o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo. De
donde, como mxima de la experiencia, no cabe una resignacin pura y simple
de la tarea de adecuacin e interpretacin normativa del Derecho internacional
por parte de un juez nacional y en trminos similares a como se hizo en la
jurisprudencia del Caso Espsito.IV.- CERRANDO IDEAS:
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a mi modo
de ver, est haciendo camino al andar, al no contentarse con la
Responsabilidad Internacional de los Estados y avanzar a la cuasi responsabilidad
directa de las personas sindicadas como infractoras de derechos humanos. Y
digo cuasi, pues la Corte no juzga directamente a estas ltimas, ni las considera
partes; pero es prcticamente como si lo hiciera al analizar sus conductas, pues
no existe otra va a su vez- para tener por acreditada la correspondiente
responsabilidad de los Estados; pero como no puede avanzar evidenciado una
extralimitacin de competencia, utiliza el recurso de imponer la investigacin y
en su caso la sancin que corresponda.32

Ahora, esto de la investigacin, partiendo del supuesto que la


decisin as impartida fuera vlida Qu comprende? Refiere a una
investigacin meramente administrativa o juicio de la verdad para arribar a una
declaracin de lo que ocurri en los hechos? Siendo que esto no tendra sentido
cuando la Mxima Corte Interamericana ya se ha expedido sobre los extremos
fcticos con denodado detalle.Entonces, acaso refiere a la investigacin penal? Y aqu es
donde se produce la tensin entre reglas y/o principios. Ac se produce el gran
terremoto ius-filosfico derivado del choque de dos masas tectnicas: Los
derechos humanos de la vctima y/o familiares de la vctima y los del
imputado, procesado o acusado.Esto nos lleva a procurar armonizar conforme al criterio
sustentado por la Corte Suprema Nacional; o por el contrario, si esto no fuera
posible, a optar por un valor determinado que consideramos superior,
sacrificando el otro.El Artculo 75, Inciso 22, prrafo segundo, de la Constitucin
Nacional, establece que los tratados y declaraciones de derechos humanos ah
detallados, no derogan artculo alguno de la primera parte y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.Algn sector de la doctrina, sostiene que [p]or consiguiente,
cualquier tratado cuyos preceptos se opusieran a lo establecido en la parte
dogmtica, quedara automticamente invalidado. En consecuencia, los
tratados de derechos humanos se encuentran en un escaln levemente inferior a
la Constitucin27.El convencional constituyente doctor Ivn Jos Mara Cullen
sostuvo en el reciento que lo fundamental en esta temtica no es el
problema de la proteccin internacional de los derechos humanos o que
incorporemos una clusula en la Constitucin o no, porque siempre van a estar
protegidos con la ratificacin de los pactos que establecen tribunales
internacionales a tal fin, como el Pacto de San Jos de Costa Rica. El problema
JORGE REINALDO A. VANOSSI ALBERTO RICARDO DALLA VIA: RGIMEN
CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS, SEGUNDA EDICIN, ABELENDO-PERROT, BUENOS
AIRES, 6 DE JULIO DE 2000, PGS. 322 Y 325.27

33

se vincula con el sentido docente que pueda tener la norma y con la necesidad
de que los jueces argentinos apliquen estas disposiciones fundamentales
(Convencin Nacional Constituyente, Diario de Sesiones, versin taquigrfica
correspondiente a la 23 reunin, 3 sesin ordinaria, 3 de agosto de 1994, pg.
3040)28.As las cosas, para una posicin extremadamente positivista
resulta ms valioso preservar el instituto de la prescripcin (Art. 67 Cdigo Penal
Arts. 18 y 31 de la Constitucin Nacional)29.Mientras que para otros como es mi caso- es preferible hasta
si fuera necesario declarar la inconstitucionalidad del derecho penal de fondo o
su inaplicabilidad en el caso concreto, priorizando el derecho penal internacional
compatible con nuestro derecho constitucional, a fin de arribar a una sentencia
justa (Prembulo, Artculos 18, 29, 31, 33, 75, inc. 22, 109 y 118 de la Constitucin
Nacional).Advirtase que el conflicto de principios se pretende centrar
en los Artculos 18 y 75, inc. 22 C.N.; pero se omite que los derechos emanados de
este ltimo tienen igual jerarqua que los enunciados en el primero; pues en las
declaraciones y tratados internacionales de derechos humanos, no se ha hecho
ms que develar en forma expresa los derechos que ya se encontraban previstos
en el Artculo 33 de la primera parte de la Constitucin Nacional. Por ello, no se
debe obrar con negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero
que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno.O acaso, alguien puede dudar que antes de la Reforma del
94, existiera un derecho a la vida o un derecho a la libertad fsica ambulatoria,
por no estar expresamente enumerados.Tampoco debemos efectuar un anlisis parcializado del
Artculo 18 de la Constitucin Nacional, que as como prev las garantas penales

JORGE REINALDO A. VANOSSI ALBERTO RICARDO DALLA VIA: OBRA CITADA, PGS. 313
Y 314.29 Constitucin Nacional Artculo 33- Las declaraciones, derechos y garantas que
enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y
garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de
la forma republicana de gobierno.
28

34

nullum crimen sine lege y nullum poena sine lege, tambin establece en su ltima
parte: Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas,
toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo
que aquella exija, har responsable al juez que la autorice.Recordemos que los jueces eran designados directamente
por el gobierno de facto y el Poder Legislativo haba sido desintegrado.He de sostener que la ltima parte transcripta del Artculo 18
de la Constitucin Nacional, resulta aplicable al derecho de las vctimas del
proceso militar y no a los que ejercieron el poder en aquel entonces.Cabra entonces corregir el centro del conflicto y situarlo
entre la primera parte del Artculo 18 (a favor de los imputados) y la segunda
parte del Artculo 18 y el Artculo 33 de la Constitucin Nacional (a favor de las
vctimas y sus familiares), considerando que por la puerta de este ltima
disposicin, accedemos a los derechos anteriormente no enumerados que ahora
se develan en el Artculo 75, Inciso 22, prrafo segundo, de nuestra Carta Magna
Nacional.No cabe omitir que el derecho de la vctima, se ha venido
abriendo paso en el derecho internacional, conforme a una interpretacin
progresiva sin ambiciones de privilegios.Por lgica elemental no debemos olvidar que la suma del
poder del Estado30, -en aquel entonces-, se encontraba ipso facto en manos
precisamente de quienes impediran que nuestro pas ratificara tratados sobre
derechos humanos, con la clara finalidad de evitar se los juzgara por sus
macabras conductas, en base a dichos instrumentos internacionales, procurando
una impunidad al margen de todo ordenamiento jurdico31.Nuestra Constitucin Nacional desde siempre repudi que un
gobierno o una persona pudiera ostentar facultades extraordinarias, o la suma
Este rgimen impuesto a la fuerza, no solamente ha sido contrario al sistema
representativo y republicano, sino fundamentalmente antidemocrtico (Artculos 1, 22, 29,
109 y concordantes de la Constitucin Nacional).31 Considerando 23 Caso Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad,
etc. Causa N 17.768.30

35

del poder pblico, o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los
argentinos quedaran a su merced. En consecuencia, descalific desde el origen
a los actos de esta naturaleza, imponindole la nulidad insanable y sujetando a
los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los
infames traidores a la Patria (Art. 29 C.N.).En la poca militar, se burl nuestra Constitucin Nacional.
Pero ahora, aquellos mismos que la mancillaron, la invocan con tanto denuedo
para lograr impunidad, reincidiendo en su falta de respeto a todas las leyes,
pretendiendo un derecho al olvido por el transcurso del tiempo.Por otra parte, corresponde sealar que el Estado, la
Sociedad, nuestra Comunidad, ha asumido -en general- el monopolio de la
accin penal pblica; agravado este aspecto en una Provincia como la de
Misiones, en que este acaparamiento es absoluto; pues la propia Constitucin
Provincial Art. 2132- no admite la figura del Querellante Conjunto ni ninguna otra
que habilite a participar en forma til a las vctima ni a familiares de la vctima en
el proceso penal; constituyendo esto de por s un cercenamiento inadmisible de
elementales derechos humanos.El nico o casi el nico motivo por el cual no existe el derecho
de hacer justicia por propia mano, es la existencia de este monopolio que debe
ser ejercido por el Estado.No obstante, bajo ciertas circunstancias especiales, se admite
excepcionalmente el ejercicio de ese derecho. Por ejemplo, en el caso de
legtima defensa (Artculo 34, Inciso 6, del Cdigo Penal) y tambin se reconoce
el derecho de recuperar la posesin de una cosa (sin intervalo de tiempo) en
forma inmediata a la desposesin (en los casos en que los auxilios de la justicia
llegaran demasiado tarde) cuando no se tuviere fuerzas de seguridad en un
radio cercano (Artculo 2470 del Cdigo Civil)33.Constitucin de la Provincia de Misiones - Artculo 21.- La accin penal en los delitos de
accin pblica pertenece exclusivamente al Estado. Es indisponible y su promocin y
ejercicio no pueden ser compartidos. la ley procesal, en consecuencia instituir al
ministerio pblico como nico promotor y ejecutor de la accin pblica, sin perjuicio, de
que los damnificados por el delito puedan hacer valer en sede penal sus pretensiones
resarcitorias o indemnizatorias.
33 DR. MIGUEL ANGEL VARELA - LA DETENCIN POR AVERIGUACIN DE ANTECEDENTES CONSTITUCIONALIDAD - CASO TUMBEIRO C.S.J.N. - PRUEBA ILCITA - TENDENCIAS
32

36

Este DEBER-ATRIBUCIN del Estado de impartir justicia, ha sido


conferido por expreso mandato en la Carta Magna Nacional34 y tambin en las
respectivas Constituciones Provinciales35.Pero cuando el Estado incumple con estos deberes, acaso
renace en cabeza del particular el derecho de hacer justicia por propia mano,
dejando de lado los casos excepcionales que hemos visto?
Toda persona que entienda mnimamente algo de derecho,
me respondera rpidamente: Por supuesto que NO!
An cuando parezca una cuestin menor ponernos a
analizar este aspecto, considero que vale el esfuerzo detenernos en l un breve
instante; pues aqu precisamente encuentro sentido a la existencia, persistencia e
insistencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.Cuando al CIUDADANO INTERAMERICANO lo abate la
impotencia, la desesperacin, cuando comienza a descreer en todas las
instituciones nacionales, cuando su propio Estado con el cual tcitamente tiene
firmado un acuerdo de justicia, no cumple con su parte Qu remedio le queda?
Tomar justicia por propias manos36; enloquecer y morir como el padre de Walter
David Bulacio37; ir a llorar al cielo como sus tos38; organizar marchas como su
ACTUALES PROPUESTAS - LA SEGURIDAD INDIVIDUAL DE UNOS, LA SEGURIDAD JURDICA
DE TODOS 2003.34 Constitucin de la Nacin Argentina Artculo 116.- Corresponde a la Corte Suprema y
a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas
que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin, con la
reserva hecha en el inciso 12 del Artculo 75; y por los tratados con las naciones
extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules
extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en que la
Nacin sea parte; de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una
provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una
provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.35 Constitucin de la Provincia de Misiones - Art. 144.- Corresponde al Poder judicial el
conocimiento y decisin de las causas que versen sobre puntos regidos por esta
Constitucin, por los tratados que celebre la Provincia y por las leyes; de las causas que se
susciten contra los funcionarios y empleados que no estn sujetos a juicio poltico ni al
jurado de Enjuiciamiento y de las regidas por los cdigos enumerados en el art. 67, inc. 11
de la Constitucin Nacional segn que las cosas o personas caigan bajo la Jurisdiccin
provincia.
36 Caso del Ingeniero Santos Horacio Anbal.37 Vctor David Bulacio, el padre de Walter, era trabajador, y aportaba econmicamente
a la familia. Cuando sucedieron los hechos, enloqueci y su vida se derrumb ... Vctor
David Bulacio sufri dos infartos y debi ser sometido a una operacin aparentemente
sencilla, luego de la cual muri. El propio mdico explic a la declarante que su marido
37

abuela39; o ir como su madre en busca de justicia a la Corte Interamericana de


Derechos Humanos.Aclaro que hablo de JUSTICIA con maysculas, y no como
sinnimo de Poder Judicial. Pues no recuerdo fallo de la Corte Interamericana de
Derecho Humanos, con mcula en este aspecto, mientras que respecto de los
fallos del Poder Judicial de mi pas, no siempre puedo decir lo mismo.No

obstante,

debemos

ser

mesurados

en

nuestras

apreciaciones, pues como afirma Lito Nebbia: la historia la escriben los que
ganan, eso quiere decir que hay otra historia40.Quizs por esto de que sean los poderosos los que escriben
las historias, me ha sorprendido la afirmacin del distinguido Dr. Asdrbal Aguiar 41,
en cuanto a que no estara suficientemente acreditada la existencia de una
costumbre jurdica internacional en materia de imprescriptibilidad penal respecto
de los crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y genocidio.Con el mayor de los respetos -rogando las disculpas del casodeseara tener la oportunidad de consultar al Dr. Asdrbal Aguiar, cul sera su
postura en la hiptesis de un cambio de roles.simplemente no quiso seguir viviendo. Cuando esto ocurri faltaban pocos das para que
se cumpliera el noveno aniversario de la muerte de Walter David. (Sentencia final en el
Caso Bulacio vs. Argentina Corte I.D.H.).38 La familia se derrumb despus de lo ocurrido a Walter David: algunos de los
hermanos y hermanas de la testigo fallecieron como consecuencia de cuadros
depresivos; y sus cuados tambin sufrieron problemas de salud; una hermana de Vctor
David Bulacio sufri una embolia cerebral al poco tiempo de la muerte de Walter David
(Sentencia final en el Caso Bulacio vs. Argentina Corte I.D.H.).39 Mara Ramona Armas de Bulacio, abuela de Walter David, tena en ste a su nieto
favorito y sufri mucho con su muerte. Se encarg de representar a la testigo [refiere a la
madre de Walter David Bulacio] cuando sta senta que ya no poda continuar viviendo,
como, por ejemplo, en la participacin en marchas (Sentencia final en el Caso Bulacio
vs. Argentina Corte I.D.H.).40 QUIEN QUIERA OIR, QUE OIGA (CANCIN DE MIGNONA NEBBIA) - Cuando no
recordamos lo que nos pasa, nos puede suceder la misma cosa. Son esas mismas cosas
que nos marginan, nos matan la memoria, nos queman las ideas, nos quitan las
palabras... oh... Si la historia la escriben los que ganan, eso quiere decir que hay otra
historia: la verdadera historia, quien quiera oir que oiga. Nos queman las palabras, nos
silencian, y la voz de la gente se oir siempre. Intil es matar, la muerte prueba que la
vida existe... .
41CONFERENCIA BRINDADA POR EL DR. ASDRBAL AGUIAR SOBRE CRMENES DE LESA
HUMANIDAD Y COHERENCIA FUNCIONAL ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL
DERECHO DEL ESTADO al incorporarse como Acadmico Correspondiente en Venezuela
a la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, en sesin pblica del 30 de
noviembre de 2005.38

Propongo en este ejercicio mental al Estimado Profesor, cierre


por un instante sus ojos e imagine a su amada Venezuela envuelta en una
tragedia similar a la nuestra. Una hiptesis tan slo ilusoria en que el ms alto
dignatario bolivariano de aquel Pas fuera acusado dentro de muchos aos por
crmenes como los cometidos aqu en la poca del denominado proceso
militar42; y este mximo funcionario estuviera por ser sobresedo de culpa y cargo
por prescripcin; habiendo resultado vctimas de atentados sus familiares,
parientes, amigos o compatriotas; y la situacin del derecho interno como
asimismo la jerarqua de tratados internacionales fuera idntica a la de
Argentina.Carezco de la autoridad y la trayectoria del Distinguido
Profesor, e insisto en pedir disculpas si toco algn punto sensible, pero tambin en
temas

tan

caros

los

sentimientos

argentinos,

estimo

que

posiciones

extremadamente positivistas no son las ms adecuadas.Creo firmemente que en esta materia debemos ser asistidos
necesariamente por el derecho natural, an cuando sea el propio derecho
positivo el que nos reenve a aquel.El Dr. Asdrbal Aguiar, al momento de brindar el apoyo de
Venezuela al Proyecto de Declaracin Universal sobre el Derecho Humano a la
Paz, en Pars, 28 de Octubre (UNESCOPRESS), en la investidura de Ministro de la
Secretara de la Presidencia de la Repblica y Presidente de la Comisin
Nacional de Derechos Humanos de Venezuela, ante la 29 Conferencia General

EL 76 - El golpe militar pretende poner fin al despertar solidario y militante de un pueblo


que camina buscando su futuro. Proscripciones, secuestros, robos, desapariciones,
muerte, conforman un cctel asesino destinado a cortar de raz los sueos de libertad de
toda una nacin. Periodistas, obreros, profesores, sindicalistas, alumnos, ciudadanos
comunes, religiosos, deportistas, comerciantes, artistas, son perseguidos a lo largo y ancho
del pas, y sus organizaciones y asociaciones silenciadas, buscando imponer un modelo
de pas disfrazado de cristiano y de decente, pero definitivamente basado en el terror. Un
grupo de mujeres, por otro lado, encabezara la ms slida y tenaz resistencia a este
genocidio. Ellas haban parido a muchos de los que fueron chupados y desaparecidos
por el poder criminal de los militares del 76, y a su vez fueron paridas por el dolor de este
tiempo, transformndose en abanderadas de los derechos humanos, precisamente por
derecho (y por dolor) propios. Las Madres de Plaza de Mayo son prceres de nuestra
nacin que an viven, respiran y esperan junto a nosotros, que an luchan y esperan, no
de modo paciente e inactivo, sino con una militancia que, desde aquellos aos, le ha
dado sentido a sus das. Su lucha vive entre nosotros, y sigue enseando, porque las
heridas no paran de sangrar
42

39

de la UNESCO, seal que: "La opcin hacia el futuro ha de ser inequvocamente


la Paz, como ordenadora de la vida internacional y de la vida interna de los
pueblos y de las naciones. Paz dispuesta como supremo derecho del hombre a
ver colmadas sus necesidades humanas esenciales, en un ambiente de
tolerancia y de participacin".Aadi el Dr. Aguiar que "Todos -ha dicho Federico Mayor
Zaragoza- tenemos el deber de facilitar esta maravillosa transicin de la historia,
desde una poca en que prim la razn de la fuerza hacia otra distinta en la que
prime la fuerza de la razn.Segn creo entender, siguiendo la lgica del Dr. Aguiar, y
siempre que fuera correcta mi deduccin, coincidiramos en no compartir un
derecho penal del enemigo.Pero aclaro que con la imprescriptibilidad no se propicia el
derecho penal del enemigo, sino simplemente: juzgamiento. Lo cual no implica
necesariamente: condena.Es necesario tener en claro que el derecho que se garantiza
a los que fueron parte del proceso militar, es absolutamente superior en
proporciones al que en su momento -cuando ostentaban poder ilimitado- jams
concedieron a las vctimas del terrorismo de estado. Pero de esto solo son testigos
los centros de detenciones clandestinos, los aviones Hrcules y el mar. Y asumo la
precomprensin que involucran estas ltimas afirmaciones.A estas alturas de la historia, no se nos puede exigir un
sacrificio socrtico para demostrar desde el prisma del derecho positivo que
respetamos y acatamos an aquellas leyes que son injustas43.Sostener que en determinados casos se debe obediencia a
leyes viciadas y a sus implacables ejecutores, equivaldra a hacer del Estado un
fetiche de carcter divino no manchado ni por los actos mas atroces y odiosos44.La jurisprudencia nacional -an cuando refiere al tratamiento
de otro tema vinculado solo indirectamente al nuestro- nos advierte que no
En el caso Stone vs. Powell (EEUU), se ha afirmado: el regalo que se le concede a un
acusado culpable por la aplicacin de la norma, es contraria a la idea de
proporcionalidad que es esencial para el concepto de justicia.44 Prof. Christian Tomuschat - Vase "Sobre la resistencia a las violaciones a los derechos
humanos", UNESCO, 1984, pg. 26 (Meneses Reyes c/ Chile, 15 de octubre de 1996).43

40

debe juzgarse la situacin con la frialdad del cientfico, y bajo las vivencias
ajenas a las propias del conflicto desatado. Una cosa es estar detrs de un
escritorio, juzgando a la distancia los hechos gravsimos ya ocurridos en los que no
participamos de manera personal, y otra muy distinta es enfrentarse, cara a cara
45 -dira yo- con la cruda realidad.Nuestra Constitucin, a partir del ao 1994, con mayor nfasis
establece una serie de pautas en procura de una igualdad real, an cuando
para lograr tal objetivo ideal deba prever situaciones diferentes de fragilidad
frente al comn de la sociedad. Por ejemplo: En cuestiones que involucran a los
nios, las mujeres, los ancianos, las personas con discapacidad, los aborgenes,
los consumidores, etc. (Arts. 37, 42, 43 y 75, Incs. 17, 22 y 23 C.N.).Entonces si se pretende igualar de abajo hacia arriba, para
graficarlo de alguna manera, debe tambin existir alguna pauta que procure
igualar en obligaciones (no solo en derechos) a los todo poderosos con el
hombre comn Por qu entonces, estos Seores que actuaron con total
desaprensin hacia el derecho, hoy deberan ser privilegiados con un
tratamiento igual al del hombre medio? Esto no resulta razonable ni admisible. No
es justo que se trate por igual a los desiguales. Estas son situaciones
extraordinarias que deben ponderarse con parmetros de equiparacin tambin
especiales.Es que para esto no necesitamos llegar a 1994, pues desde
antes: La Nacin Argentina no admite prerrogativas No hay en ella fueros
personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley (Art.
16 C.N.).Y, para los inmunes todo poderosos de aquel entonces,
tambin rige este mandato imperativo y operativo.Nuestro Constituyente del 94, tampoco dej librado al azar
esta cuestin, a mi modo de ver fue muy claro en el Artculo 36 (C.N.), al
establecer:

Del Voto del Dr. Rivarola de la Cmara del Crimen en la Sentencia del Caso del
Ingeniero Santos Horacio Anibal (Legtima defensa putativa).45

41

Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se


interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el
sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos. Sus autores sern
pasibles de la sancin prevista en el Artculo 29, inhabilitados a perpetuidad para
ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin
de penas. Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos
actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin o
las de las provincias, los que respondern civil y penalmente de sus actos. Las
acciones respectivas sern imprescriptibles.Entonces, no puede haber olvido; el NUNCA MS, que
fuera escrito con la mano y con la pluma del derecho interno46 e internacional
aceptado soberanamente por nuestro pas47, no debe ser borrado por el codo de
la prescripcin ni por las leyes de obediencia debida y punto final, por
aberrantemente inconstitucionales y jurdicamente inexistentes. Y no hablo de
venganza, sino de JUSTICIA.-

LEY 25.779 NULIDAD DE LAS LEYES DE OBEDIENCIA DEBIDA Y PUNTO FINAL Declranse
insanablemente nulas las Leyes Nros. 23.492 y 23.521 - Sancionada: Agosto 21 de 2003 Promulgada: Septiembre 2 de 2003 - El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin
Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley: ARTICULO 1
Declranse insanablemente nulas las Leyes 23.492 y 23.521. ARTICULO 2 - Comunquese al
Poder Ejecutivo nacional.47 Constitucin de la Nacin Argentina Artculo 75- Corresponde al Congreso: 22.
Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo; la Convencin Sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial; la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Contra la Mujer; la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin Sobre los Derechos del Nio; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno
de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por
el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos
humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.46

42

V.- CONCLUSIONES FINALES:


Es prudente que en un tema tan elevado como el que nos
ocupa, debamos acudir a quienes poseen reconocida autoridad por la funcin
desempeada.En consecuencia, con las siguientes palabras que comparto
en plenitud, quiero ir cerrando esta nota, obviamente teniendo en claro que el
debate apenas comienza a abrirse.El Presidente de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Perodo 2004-2006): Juez Sergio Garca Ramrez, en la obra La Corte
Interamericana de Derechos Humanos Un Cuarto de Siglo: 1979-2004 2005 (San
Jos, Costa Rica, agosto del 2005), ha afirmado:
Un punto relevante en el desempeo de esta tutela
internacional es el cumplimiento de las resoluciones de la Corte Interamericana,
que ciertamente no es facultativo, sino imperativo para los Estados que han
admitido la jurisdiccin contenciosa de aqulla. Lo es, con sustento en la
voluntad soberana de quienes ratifican la Convencin Americana y reconocen
la jurisdiccin de la Corte, y como expresin natural de esa voluntad. Este hecho
desvanece la antigua antinomia entre soberana y jurisdiccin internacional y
contribuye a poner en evidencia que la tutela nacional de los derechos humanos
prosigue a travs de la tutela internacional, complementaria de aqulla: ambas
pendientes de una sola conviccin y un mismo designio protector del ser
humano. Es as como el reconocimiento, el respeto y la garanta de los derechos
transitan del plano interno al internacional, y como se establece y asegura, con
la mayor eficacia, el estatuto contemporneo del ser humano.En opinin del juez Canado Trindade, hay un elemento de
intemporalidad en el corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, por tratarse de un derecho de proteccin del ser humano como tal,
independientemente de su nacionalidad o de cualquier otra condicin o
circunstancia, y por lo tanto construido para aplicarse sin limitacin temporal, o
sea, todo el tiempo. El derecho de los tratados no puede seguir dejando de

43

tomar en debida cuenta este elemento de intemporalidad propio del Derecho


Internacional de los Derechos Humanos48.Nuestro Pueblo Argentino va madurando en forma positiva a
travs de los aos de democracia vividos; pese a los tropiezos, las idas y las
vueltas.Soy optimista y sostengo que en la Argentina, por conviccin
o por necesidad, el libertinaje tendr que volver al cause de la libertad bien
entendida.Pues que as sea.-

CITADO POR JORGE REINALDO A. VANOSSI ALBERTO RICARDO DALLA VIA, OB. CIT.
PG. 26 Cfr. Corte IDH, Caso Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, Serie C N 36,
voto razonado del juez Canado Trindade, prrafos 20-21.48

44

BIBLIOGRAFA
AGUIAR ASDRBAL - CONFERENCIA BRINDADA SOBRE CRMENES DE LESA
HUMANIDAD Y COHERENCIA FUNCIONAL ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
Y EL DERECHO DEL ESTADO AL INCORPORARSE COMO ACADMICO
CORRESPONDIENTE EN VENEZUELA A LA ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS
MORALES Y POLTICAS, EN SESIN PBLICA DEL 30 DE NOVIEMBRE DE 2005. AMNISTA INTERNACIONAL CHILE - Caso Fujimori: la Corte Suprema de Justicia
debe observar las obligaciones de derecho internacional contradas por Chile
-

Agosto

de

2007

AI

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AMR

22/006/2007

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CORTE

INTERAMERICANA

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JURISPRUDENCIA, UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO EDIAR


SOCIEDAD ANNIMA EDITORA INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
(UNAM), MAYO DE 2007, PG. 232. REZSES EDUARDO - LA FIGURA DE GENOCIDIO Y EL CASO ARGENTINO. LA
POSIBILIDAD DE ADECUAR JURIDICAMENTE UNA FIGURA PENAL A UNA
REALIDAD POLTICA (www.derechopenalonline.com). VANOSSI JORGE REINALDO A. DALLA VIA ALBERTO RICARDO: RGIMEN
CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS, SEGUNDA EDICIN, ABELENDO-PERROT,
BUENOS AIRES, 6 DE JULIO DE 2000. VARELA

MIGUEL

ANGEL

LA

DETENCIN

POR

AVERIGUACIN

DE

ANTECEDENTES - CONSTITUCIONALIDAD - CASO TUMBEIRO C.S.J.N. - PRUEBA


ILCITA - TENDENCIAS ACTUALES PROPUESTAS - LA SEGURIDAD INDIVIDUAL DE
45

UNOS, LA SEGURIDAD JURDICA DE TODOS MONOGRAFA DE LA CARRERA


DE POSGRADO DE ESPECIALIZACIN EN DERECHO PROCESAL DE LA
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
SOCIALES Y POLTICAS AO 2003.NOTA: La bibliografa, asimismo, ha sido directamente citada en el texto principal
o en su defecto, indicada en las referencias al pie de pgina, por respeto a los
autores de las obras que han sido consultadas en la elaboracin de esta
presentacin. En caso de haberse omitido alguna referencia, ha sido en forma
involuntaria, por lo cual se ruegan las disculpas del caso.-

46

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