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Resumen del cuestionario de Bascun

El concepto tradicional de fuente del derecho es impreciso, esto se debe a
que el trmino fuente` es multvoco, es decir que tiene muchos
significados. En especial cuando el uso del concepto tiene lugar en el
contexto de una determinada teora del derecho; su significado cambia de
acuerdo con los postulados fundamentales de cada teora. Existe una fuente
material del Derecho, que son las causas que influyen en la generacin del
derecho; y una fuente formal del Derecho, que son los causes por los cuales
se genera el Derecho; esto ayuda a mitigar la multvocalidad del concepto
`fuente del derecho. A parte existe una funcin descriptiva y prescriptiva
de la expresin fuente del Derecho; la funcin descriptiva es el rango ms
destacado de los sistemas jurdicos moderno, cual es la generacin y
cambio deliberado de reglas jurdicamente vinculantes a travs de
procedimientos preestablecidos; la funcin prescriptiva es la forma de un
argumento justificatorio que advierte al juez que si decisin dolo es legtima
en la medida en que se basa en premisas provenientes de determinadas
fuentes. En chile existes 3 modos de creacin de reglas en el derecho que
son los principales estos son: la creacin por parte del estado, la creacin
por parte del individuo y la creacin por parte de la comunidad (colectivo).
Ahora nos cabe distinguir dos conceptos los cuales son: Potestades
pblicas; son calificadas, se confieren a una persona en su calidad de
titular de un cargo, satisfaciendo ciertas reglas especificas; deben ser
ejercidas por su titular, el cual no est autorizado para delegar si ejercicio;
son obligatorias para sus destinatarios su asentamiento no es condicin de
validez de la regla. Deben ser efectuado e inters de la comunidad, ciertos
de proporcionalidad entre fines y medidas. Deber para el titular del cargo,
ninguna persona o grupo de personas tiene otras atribuciones que las
expresamente conferidas por las reglas del sistema jurdico. Atribuciones
conferidas por las reglas del sistema jurdico a las personas en tanto
agentes del Estado. Facultades privadas; reconocido por el sistema
jurdico a todas las personas por regla general; particular se encuentra
autorizado para delegar en otra persona el ejercicio de sus facultades
normativas privadas; la norma es solo por lo general obligatoria en la
medida que el destinatario haya consentido en ser obligado; el ejercicio de
esta facultad queda entregado al inters y la conveniencia de cada
individuo, solo lo efecta sin sujetarse a procedimientos detallados, y sin
que el individuo tenga por lo general un deber de ejercerla. Lo que los
individuos reconocen como regla jurdica es en principio valido, salvo que
ello se encuentre expresamente prohibido. Atribuciones reconocidas a las
personas en tanto simples individuos. Las normas establecidas por el estado
deben cumplir con tres requisitos los cuales son: investidura regular,
procedimiento de eleccin, nombramiento o designacin para ocupar
determinado cargo; competencia, alcance de las atribuciones conferidas a
un determinado rgano; y formas legales de actuacin, procedimiento
preestablecido que permite identificar a la norma jurdica valida como
resultado. Luego cabe decir que existen 5 clases de potestades normativas

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publicas que son: constituyente, legislativa, administrativa, sui generis

(autnomas) y jurisdiccionales.
Ahora bien, nos cabe identificar las caractersticas distintivas de las reglas
jurdicas creadas a travs de las facultades normativas privadas; los
requisitos de validez del acto de establecimiento de normas por el cual el
individuo se obliga para otro es; a capacidad legal 1, consentimiento del acto
y que adolezca de vicios. Existiendo un objeto licito, creacin de
obligaciones (dar, hacer y no hacer); y causas licitas, el motivo.
Los modos de creacin de reglas emanadas desde la comunidad, no surgen
por un acto deliberativo, si no espontaneo. No se puede determinar el
momento exacto en que surgen ni cuando terminaron; solo sern validas
por el sistema jurdico en la medida que se pruebe su seguimiento reiterado
dentro de la comunidad. Ahora bien debemos distinguir entre potestades
constituyentes originarias y derivadas (o constituidas); la potestad
constituyente originaria, es en el sentido estricto y propio y la potestad
constituyente derivada, es la potestad de modificar la constitucin, potestad
en sentido impropia. La potestad constituida es una atribucin conferida por
la regla y cuyo ejercicio tambin est reglamentad, son potestades en
sentido estricto. En el caso de la potestad constituyente originaria seria un
poder normativo no sujeto a reglas preestablecidas, es una potestad que
correspondera al pueblo, o a la nacin, o a la asamblea de sus
representantes; estas potestades lo son en el mismo sentido del trmino,
pues no es posible indicar regla jurdica positiva que valide su ejercicio.
Las reformas constitucionales, se encuentran en la constitucin en los Arts.
127 al 129; el art. 127 inciso 3ero se remite a las reglas del procedimiento
por la constitucin para la formacin de leyes como regulacin supletoria,
todas aquellas materias no previstas por las reglas del captulo XIV. El art.
128, se remite a la LOC2 del congreso Nacional (ley 18.918) para la
regulacin de los aspectos relativos a los vetos de os proyectos de reforma y
su tramitacin ante el congreso. Los rganos competentes para la
reforma de la constitucin, son los mismos que intervienen en el
procedimiento de formacin de la ley; la cmara de diputados, el senado y
el presidente (Art. 127 C. Pol) en algunos casos interviene la ciudadana
directamente, por un plebiscito convocado por el presidente. El mbito de
competencia, el art. 127 C. Pol se refiere a los proyectos de reforma de la
constitucin como los actos sometidos al proceso especial regulado en el
capitulo XIV C. Pol; por reforma cabe entender al menos como la
modificacin y la abrogacin de las normas constitucionales actualmente
vigentes; cualquier alteracin de este texto debe efectuarse mediante el
ejercicio de la potestad constituyente; este es el mbito de competencia
necesaria de la potestad constituyente. El procedimiento se realiza
1 Autoridad competente.
2 Ley Orgnica Constitucional

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conforme a reglas cuta estructura est inspirada en el procedimiento

establecido para el ejercicio de la potestad legislativa, ciertos requisitos
especiales; la iniciativa corresponde al presidente 3 o iniciativa de diputados
y senadores4. El proyecto de reforma debe ser presentado separado de
cualquier proyecto de ley; requiere voto conforme tanto a la cmara de
origen como a la cmara revisora; se requiere satisfacer un qurum ms
exigente. Una vez aprobado el proyecto de reforma es enviado al
Presidente, quien o puede rechazar totalmente, observarlo parcialmente o
aprobarlo.
La constitucin chilena es rgida porque establece exigencias contramayoritarias para la reforma de cualquier disposicin constitucional y
exigencias contra-mayoritarias reforzadas para la reforma de cuestiones tan
alejadas de los derechos fundamentales 5; ninguna de estas exigencias tiene
la justificacin de justicia poltica que brinda el ideal de democracia
constitucional, de una democracia limitada por el respeto de los derechos
fundamentales; la justificacin de los arreglos contra-mayoritarios tiene la
finalidad de garantizar una mayor estabilidad de las normas
constitucionales. Existen algunas constituciones que presentan clausulas
prteras las cuales son clausulas que no pueden ser reformadas en tanto
llevan en s el espritu de las mismas, es decir, que en ellas se plasma la
ideologa y tendencia poltica del pas o regin de que se trate; la existencia
de clausulas prteras, expresas o implcitas, en la constitucin no es posible
aceptarlo jurdicamente por varias razones.
Bascuan habla del principio de soberana limitada; se refiere a que la
validez de los actos del estado no depende nicamente de la satisfaccin de
requisitos procedimentales6. Se refiere solo a la validez del principio de
soberana limitada como restriccin normativa al ejercicio de la potestad
constituyente realizado de modo que deliberadamente pretenda desconocer
dicho principio. El posible valor del principio de soberana limitada como
estndar argumentativo para el control del ejercicio de la potestad
constituyente realizado de modo comprometido con dicho principio; en el
contexto de un desacuerdo de esa naturaleza no resulta problemtico
asumir la existencia de lmites de la potestad constituyente.
El cdigo civil le da un concepto a la ley el cual es: Art. 1 CC La ley es una
declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita
por la constitucin, manda, prohbe o permite lo cual se puede
3 Iniciativa exclusiva de este
4 Mximo 10 diputados o 5 senadores
5 Ej. Organizacin de las fuerzas armadas
6 Derechos humanos esenciales

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descomponer de la siguiente manera: a) declaracin de voluntad soberana,

existiran otras declaraciones de la voluntad soberana adems de la ley; b)
no existen leyes tacitas o implcitas, las leyes son siempre el resultado de un
acto de voluntad de un grupo de personas cuyo sentido normativo es
explicito; c) ley es la expresin de voluntad normativa del soberano sistema
jurdico; d)manifestada en la forma prescrita por la constitucin, el ejercicio
de la potestad legislativa debe ser efectuado conforme a las reglas
constitucionales7; e) manda, prohbe o permite; es cualquier precepto de
conducta.
En la legislacin existen distintos sentidos los cuales son: Sentido
amplsimo; todas las normas jurdicas establecidas mediante actos
declarativos de una voluntad conforme a un procedimiento preestablecido,
formulacin expresa y en lo posible exhaustiva, fijadas en un texto
autoritativo. Sentido amplio; todas las normas jurdicas que cumplen con
las propiedades anteriores, y adems haber sido establecidas por rganos
estatales en ejercicio de potestades normativas pblicas. Sentido estricto,
todas las normas jurdicas que cumplen con las propiedades anteriores,
establecidas solo por determinados rganos del estado, en el ejercicio de
una determinada potestad con un determinados rganos del estado en el
ejercicio de un determinada potestad con un determinado procedimiento. Es
opuesto a la potestad constituyente y a la potestad normativa
administrativa o al poder ejecutivo. En el concepto de potestad legislativa
esta el sentido estricto, potestad de establecer leyes en sentido estricto y el
sentido amplio, potestad de establecer normas con rango o fuerza de ley.
Nuestra constitucin distingue 4 clases de leyes que son (en sentido
estricto): 1) Leyes interpretativas de la constitucin: fin de declarar
como generalmente obligatorias una determinada interpretacin de una o
ms normas constitucionales, norma doblemente anmala; dos reglas
especiales: (1) qurum estricto de aprobacin y (2) tramite adicional entre
su sancin y su promulgacin. 2) Leyes orgnicas constitucionales:
deben regular ciertas materias cumpliendo el papel de complementar la
regulacin constitucional; requisitos especiales (1) qurum especial y (2)
trmite adicional de control previo de constitucionalidad por el tribunal
constitucional. 3) Leyes de qurum calificado: normas legales cuya
aprobacin por ambas cmaras del congreso requiere la satisfaccin de un
qurum especial. 4) leyes ordinarias y comunes: dems normas legales
establecidas
en
el
ejercicio
de
la
potestad
legislativa.
Entre las LOC, leyes de qurum calificado y las leyes ordinarias; son todas
leyes por igual, diferente es el caso de las leyes interpretativas de la
constitucin ya que ejercen potestad legislativa, sus efectos son ms bien
propias de la potestad constituyente. Estas leyes segn la perspectiva;
estas leyes segn la perspectiva que se les analice pueden tener diferente
rango jerrquico. Los rganos competentes para ejercer la potestad
legislativa son el congreso, con 120 diputados y con los senadores y como
colegislador el presidente.
En el art. 63 en sus primeros 20 numerados
7 rganos competentes, mbito material de competencia y procedimiento.

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seala cuales son las materias de ley, aspectos de la vida que han de ser
reguladas por normas legales; representan una reserva de ley. El art. 63 es
la reproduccin de varios preceptos del art 44 de la constitucin de 1925,
que no tiene coherencia gramatical con el encabezamiento del art 63 C. Pol;
el art 44 de la constitucin poltica de 1925 mencionaba en sus numerados
los actos de ejercicio de la potestad legislativa, su objetivo de referencia
directo no era la materia de ley, sino su regulacin. La transcripcin de sus
disposiciones por los redactores de la constitucin de 1980 perdi de vista
esta diferencia; se dice que las materias cuya regulacin queda entregada
exclusivamente a los rganos que ejerces la potestad legislativa, limitado en
principio con ellos negativamente el mbito de competencia de las dems
potestades normativas de los rganos del estado.
Las materias de ley
directamente sealadas en el art 63 C. Pol estn en los numerados 3 al 13
y del 15 al 19, que permiten identificar mbitos ms o menos precisos de
regulacin. Las materias de ley indirectamente mencionadas en el art 63
C. Pol estn en los numerados 1, 2 y 14; la enumeracin de materias de ley
en el Art 63 C. Pol, a primera vista tendra un carcter taxativo, es una lista
abierta, pues ella manifiestamente prescinde de una delimitacin del mbito
de competencia en razn del objeto de regulacin. Para la tramitacin de
una ley existen diferentes pasos los cuales son: 1) Iniciativa: desde que es
ingresado un proyecto de ley ante una de las 2 cmaras del congreso hasta
que el presidente de la cmara de origen da cuenta del mismo en sesin de
sala, admitiendo a tramitacin. 2) Discusin: desde la admisin a
tramitacin del proyecto de ley hasta su aprobacin o rechazo por parte del
congreso, su finalidad es el anlisis del proyecto, el intercambio de
opiniones sobre el mismo y la formacin de enmiendas a su texto originario.
3) Votacin: votacin del proyecto en una y otra cmara; aprobado el
proyecto por ambas cmaras pasa al presidente. 4) Sancin: acto por el
cual el presidente en calidad de legislador da su conformidad con el
proyecto de ley aprobado por el congreso; puede ser expresa si se da
explcitamente o tacita, si transcurren 30 das desde la remisin del
proyecto por el congreso sin que el presidente se manifieste al respecto.
5) Promulgacin: presidente deja constancia de la aprobacin y sancin
del proyecto de ley; lo firma y ordena cumplir. 6) Publicacin: ley es
puesta en conocimiento de sus destinatarios. Existen los denominados
`decretos con fuerza de ley los cuales son el acto normativo efectuado
mediante una forma especialmente de ejercicio de la potestad legislativa,
realizada por el presidente, el cual es el nico rgano que interviene; el
decreto con fuerza de ley tiene el mismo rango normativo por lo tanto la
misma fuerza normativa que la ley en sentido estricto; un DFL puede
modificar o derogar normas legales y a su vez solo puede posteriormente
ser modificado o derogado por otra norma de rango legal. Se faculto
expresamente al congreso para autorizar al presidente para dictar
disposiciones con fuerza de ley sobre determinadas materias. En el caso de
los tratados internacionales tambin existen etapas las cuales son: la
negociacin, etapa preliminar donde su conduccin es facultad exclusiva
del presidente y no es sujeta a formalidades, concluye con la firma del

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tratado. La aplicacin, es atribucin exclusiva del congreso y debe

sostenerse a los tramites de una ley, y por ltimo la ratificacin, acto por
el cual un estado manifiesta formalmente su intencin de aceptar un tratado
internacional como obligatorio. La interpretacin restringida por la LRC
20.050 explicita que el congreso no puede introducir modificaciones en el
texto de tratado internacional sometida a su acuerdo, sino simplemente
sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas. El
tratado internacional tendra una jerarqua superior a cualquier norma del
derecho interno: sus normas no podran se derogadas, ni siquiera por leyes
de reforma constitucional; existe un doble carcter en el tratado
internacional, norma de derecho internacional vinculante para el estado y la
norma de derecho interno es vinculante para el respectivo destinatario.
Los decretos leyes son actos normativos que sin ser realizados en el
ejercicio de la potestad legislativa, pretenden sin embargo producir efectos
jurdicos en todo equivalente a los de una ley propiamente tal. Norma con
pretensin de validez jurdica establecidas en periodos de quiebre
constitucional.