Professional Documents
Culture Documents
1. El derecho
La palabra latina ius, a pesar de la semntica de S. Isidoro y Sto. Toms (de iustum) o de
los que derivan de iubeo parece ser que tiene dos races snscritas: 1) yu, que expresa
vnculo u obligacin, 2) yob, que significa algo santo, sagrado, que procede de la
divinidad. Por su parte, la palabra derecho deriva del snscrito rguque significa lo recto.
De un modo general, podemos definir el derecho como un sistema o conjunto de
normas reguladoras de algunos comportamientos humanos en una determinada
sociedad. Al decir que el derecho es un conjunto de normas reguladoras, estamos
diciendo que el derecho es uno de los medios de control social; y al decir que regula los
comportamientos humanos en una determinada sociedad, estamos diciendo que no
hay derecho sin sociedad, aunque es posible una sociedad sin derecho.
Por algo que est dentro del derecho se entiende lo que est conforme a algo o, mejor
dicho, lo que est de acuerdo con una regla, lo que la acata o cumple sin desviaciones,
rodeos o vacilaciones. Para algunos, lo que es de derecho es lo que es justo; otros
afirman la independencia mutua de la justicia y el Derecho, y otros, finalmente, llegan a
subordinar el Derecho a la justicia, sosteniendo que algo es justo porque se ajusta al
Derecho. El derecho se opone, por una parte, al deber en el sentido de que mientras el
primero corresponde a lo que puede ser exigido, el segundo se refiere a lo que debe
cumplirse. Por otra parte, lo que es derecho se opone a lo que existe de hecho,
entendiendo por el primero lo que debe ser de una manera determinada, lo que
funciona en virtud de normas, y por el segundo lo que es as, prescindiendo de que
deba o no serlo. Lo que es de derecho se entiende, finalmente, en muy diversos
sentidos, pero alude casi siempre a lo que moralmente debe ser una cosa, en cuyo caso
lo que ocurre conforme al derecho se opone en ocasiones a lo que transcurre conforme
a la Naturaleza.
calvinismo, que defenda la relacin directa del individuo con dios hasta el punto de
que lleg a negar que la Iglesia tuviera algn papel en la salvacin individual.
Estas conclusiones de la filosofa jurdica iusnaturalista dan lugar a la siguiente tesis
sobre el orden poltico: si el individuo racional est capacitado para descubrir el deber
moral objetivo (la voluntad de su creador), entonces, la organizacin poltica no tiene
ms fundamento que su contingente utilidad o conveniencia. Sus normas sern dignas
de ser obedecidas en cuanto se conformen a los dictados de la ley natural,
independientemente de cul sea su fuente o el procedimiento de su creacin. El
individuo encuentra un fundamento cuasi-religioso para resistir al poder tirnico y, en
general, se encuentra justificado para desobedecer cualquier ley injusta; entendiendo
por ley injusto toda ley que no acoja los principios del derecho natural.
2.1.2 El naturalismo de Dworkin
Dworkin defiende el iusnaturalismo como una teora que determina que el contenido
del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a alguna cuestin moral. Tal
definicin sera la versin moderna de la concepcin general que caracteriza al
iusnaturalismo como la teora que sostiene que el ser del derecho depende de alguna
manera de lo que el derecho debe ser.
La teora de Dworkin se opone a las tesis positivistas que exigen a los jueces tomar
como fundamento de sus decisiones solamente las normas positivas sin incluir en sus
argumentaciones jurdicas elementos ticos normativos u opiniones polticas. Frente a
esta exigencia del positivismo Dworkin sostiene que, si bien el fundamento de las
decisiones judiciales rutinarias puede basarse en las leyes positivas y en los
precedentes jurisprudenciales, hay casos difciles en los que la norma legal no aporta
la solucin requerida; en estos casos Dworkin reclama la confianza en la moral del juez,
que debe ser la de la comunidad a la que pertenece.
La teora de Dworkin acepta que las creencias de un juez acerca de los derechos
personales y polticos que la gente tiene naturalmente esto es, con independencia
del derecho formen parte de sus juicios acerca de lo que el derecho requiere. Esto no
significa que la moral personal del juez interfiera en su labor tcnico-jurdica, pues el
derecho positivo limitar enormemente el papel que estas creencias personales pueden
jugar en la toma de decisiones. El derecho positivo es inamovible y, por tanto, aporta
razones muy fuertes para sostener una interpretacin jurdica mejor que otra; de modo
que si un juez, basndose en sus convicciones morales, se aparta demasiado de la
interpretacin ideal sugerida por el derecho positivo, su decisin podr ser
razonablemente criticada. Ese juez sera justamente acusado de incoherencia, pues no
podra explicar el sentido de los antecedentes positivos, ya que su decisin se apartara
de ellos.
La idea latente en la teora de Dworkin es que si todos los hechos pasados se
interpretan correctamente, se percibir en ellos una unidad aportada por ciertos
principios. Estos principios son las normas tradicionales de una comunidad, y se
identifican con la moralidad. En una sociedad sin conflictos, los principios morales de
la comunidad deben ser tambin los del individuo, que as estar ms dispuesto en el
caso de que este individuo sea juez o legislador a percibir los principios tradicionales
como derechos naturales.
2.1.3 Crticas al iusnaturalismo
Kelsen caracteriza la doctrina del Derecho natural como el intento de deducir de la
naturaleza humana un conjunto de reglas de conducta humana, satisfactorio desde el
punto de vista de su bondad y expresin definitiva de la idea de Justicia. Adems, la
doctrina del Derecho natural parte del dualismo entre Derecho positivo y Derecho
natural: Por encima del Derecho positivo imperfecto creado por el hombre, existe un
Derecho natural perfecto (absolutamente justo) establecido por una autoridad divina.
Por tanto, el Derecho positivo queda justificado y es vlido slo en la medida en que
corresponde al Derecho natural.
Sin embargo, aduce Kelsen, aunque la argumentacin est preparada para obtener una
nica doctrina del Derecho Natural, en la prctica histrica ha ocurrido todo lo
natural est a disposicin de cualquiera. No hay ideologa que no pueda ser defendida
recurriendo a la ley natural.
Bobbio, por su parte, seala que las viejas y nuevas crticas al Derecho natural pueden
ser clasificadas entre las que se refieren al sustantivo y las que van dirigidas al adjetivo.
As, el Derecho natural no es un derecho con el mismo ttulo que el derecho positivo
porque carece del atributo de la eficacia, no garantiza ni la paz ni la seguridad, la
nocin de naturaleza es de tal modo equvoca que se han llegado a considerar como
igualmente naturales derechos diametralmente opuestos e incluso si fuera unnime
el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabra derivar un acuerdo unnime sobre
lo que es justo o injusto.
De todas estas crticas parece seguirse la idea de que el Derecho natural es una idea que
no se corresponde en absoluto con la realidad; es decir, no habra ningn derecho
natural. Por otro lado, parece que el Derecho natural no sirve para nada porque sirve
para todo. Ante estas crticas, I. Berlin ha argumentado que s se puede hablar de
naturaleza humana, ya que existe una humanidad compartida que evita que cada
civilizacin se encuentre encerrada en su propia burbuja impenetrable. De ah su
inters en distinguir entre el relativismo y el pluralismo. Mientras el relativismo es
una doctrina segn la cual el juicio de un hombre o de un grupo, dado que es
expresin o afirmacin de un gusto, o una actitud emotiva o un punto de vista, es slo
lo que es, sin ninguna correspondencia objetiva que determine su veracidad o
falsedad, el pluralismo expone que,
hay muchos fines, muchos valores ltimos, objetivos, algunos incompatibles con
otros, que persiguen diferentes sociedades en diferentes pocas, o grupos
diferentes en la misma sociedad, clases enteras o iglesias o razas o individuos
particulares dentro de ellas, cada uno de los cuales puede hallarse sujeto a
exigencias contrapuestas de fines incompatibles, pero igualmente objetivos y
ltimos. Estos fines pueden ser incompatibles, pero su variedad no puede ser
ilimitada, pues la naturaleza de los hombres, aunque diversa y sujeta al cambio,
debe poseer cierto carcter genrico para que pueda llmasele humana (I.
por ms evidentes que parezcan, no existen. De esta forma se abraza una de las tesis
principales del positivismo: la negacin de cualquier referencia a otro concepto de
derecho que no sea el derecho positivo.
2.2.2 El escepticismo
El escepticismo es una forma de positivismo. Su principal argumento es que, exista o
no un derecho natural objetivo, lo cierto es que no se observa que ste influya
decisivamente en los acontecimientos positivos que conforman el derecho. Si acaso
influye, no es segn una regla constante, sino que lo hace en sentidos poco previsibles.
Segn los escpticos, no hay modo de descubrir aunque exista la verdad objetiva
del derecho natural o la tica. Ante esta conclusin, su actitud consiste en
desentenderse de la moral o incluso de las teoras jurdicas, para analizar sencillamente
lo que los jueces hacen de hecho
2.2.3 El convencionalismo
Los derechos slo existen en la medida en que han sido aprobados por un legislador o
reconocidos por los tribunales porque se entiende que las convenciones adoptadas por
estas instituciones tienen poder obligatorio legtimo. Por otro lado, esas instituciones
representan el consenso de toda la sociedad, consenso que es la base de cualquier
convencin.
2.3 La teora voluntarista y contractualista del derecho
El contrato o pacto social es una convencin entre individuos por la que, de forma
tcita o expresa, determinan renunciar a los derechos naturales para constituirse en
sujetos de derechos civiles. Los primeros rudimentos de teora contractualista se deben
a los sofistas; Aristteles atribuye al sofista Licofrn la aplicacin del carcter
convencional de la ley tambin a la fundacin de la comunidad poltica. Durante la
Edad Media, las relaciones entre seores y vasallos se determinan mediante ideas
contractualistas, si bien la voluntad del seor representa de alguna forma la voluntad
divina, segn el principio medieval de que el poder viene de Dios. De este fondo
la mayora. De otro modo, el pacto originario, por el que tanto l como los
dems se incorporan a una sociedad, no tendra ningn significado (Segundo
ensayo sobre el gobierno civil, VIII, n. 95-97, en Dos ensayos sobre el gobierno civil,
Espasa-Calpe, Madrid, 1991, pp. 273-274)
La teora del contrato social de Rousseau encierra una exaltacin de la soberana
popular y una llamada al carcter constitutivamente moral de la sociedad. Siendo la
sociedad tanto el origen de la desigualdad humana como la nica posibilidad de
libertad, slo queda el camino de interpretar de otra forma todos estos trminos, esto
es, cambiar la sustancia del pacto, convirtindolo, de hiptesis jurdica, histrica o no,
en un ideal de moralidad, expresado en el concepto de voluntad general. sta hace
posible el pacto; la soberana del pueblo es su resultado. El contrato no es ni bueno ni
malo, sino estrictamente necesario, como condicin para la supervivencia del hombre.
Rawls recurre a una versin actualizada del contrato social, como fundamento de la
sociedad democrtica. La sociedad supone, por un lado, conflicto constante de
intereses y, por el otro, voluntad de tener unos principios los principios de la justicia
que tanto individuos como instituciones pblicas aceptan en orden al mantenimiento
de la sociedad. Estos principios son resultado, no de un pacto inicial, sino de una
situacin o posicin original inicial, que lo sustituye; supuesta esta situacin inicial,
cabe imaginar qu principios, respecto de la libertad y la desigualdad humanas, estn
dispuestos los individuos, racionales y libres, a aceptar por su propio bien.
2.4 El realismo americano
Sus defensores consideran que el derecho no son las normas o leyes, sino que lo
constituyen los comportamientos sociales efectivos y las decisiones concretas de los
jueces. Sostienen que cuando las leyes no son cumplidas de hecho por la comunidad, es
como si no existieran. Dentro de esta concepcin cabe distinguir entre el sociologismo
propiamente dicho, y el llamado realismo americano. Para el sociologismo, el ncleo
fundamental del derecho no son las leyes, sino los hechos, los comportamientos
sociales efectivos en que se traducen las normas escritas. As, para Ehrlich, el derecho
Desde todas estas perspectivas la justicia est en conexin con el concepto de orden;
expresa el orden o modo en que deben organizarse la vida personal, la social y la
convivencia poltica.
El ser humano ha de ajustar su comportamiento con arreglo a una serie de normas o
principios, morales y jurdicos.
El criterio de la justicia funciona, as, como ajustamiento:
1. entre las partes que componen el ser humano en cuanto ser sensible y racional
2. entre las partes que son miembros de una sociedad
3. entre la sociedad civil y el Estado como sistema jurdico-poltico
Este ajustamiento ha de hacerse de acuerdo con un criterio o principio de justeza. A
este ajustamiento aluda Platn cuando hablaba de la justicia entre las partes que
integran el alma y entre las partes o clases de miembros de la ciudad y el estado. Y
cifraba la justicia en la no sublevacin de una parte contra el alma toda para gobernar
en ella sin pertenecerle el mando, de modo que la justicia es el hacer cada uno lo
suyo. La justicia, pues, en cuanto armona y ajustamiento de las partes en un todo, nada
tiene que ver con el inters del ms fuerte, en contra del siguiente argumento de
Trasmaco en la Repblica de Platn:
TRASMACO: Escucha, pues; sostengo que lo justo no es otra cosa que lo que
conviene al ms fuerte. Por qu no lo celebras? No querrs, de seguro.
SCRATES: Lo har repliqu yo cuando llegue a saber lo que dices: ahora no
lo s todava. Dices que lo justo es lo que conviene al ms fuerte
TRASMACO: No sabes que de las ciudades, las unas se rigen por tirana, las
otras por democracia, las otras por aristocracia?
SCRATES: Cmo no?
TRASMACO: Y el gobierno de cada ciudad no es el que tiene la fuerza en ella?
SCRATES: Exacto
TRASMACO: Y as cada gobierno establece las leyes segn su conveniencia: la
democracia, leyes democrticas; la tirana, tirnicas, y del mismo modo las
dems. Al establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los
gobernados lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como
violador de las leyes y la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo que en
todas ciudades es idnticamente justo: lo que conviene para el gobierno
constituido. Y ste es, segn creo, el que tiene el poder, de modo que, para todo
hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia
del ms fuerte
Porque piensas que los pastores y los vaqueros atienden al bien de las ovejas y
de las vacas y las ceban y las cuidan no mirando a otra cosa que al bien de sus
dueos o de s mismos, e igualmente crees que los gobernantes en las ciudades,
los que gobiernan de verdad, tienen otro modo de pensar en relacin con sus
gobernados que el que tiene cualquiera en regir sus ovejas, y que examinan de
da y de noche otra cosa que aquello de donde puedan sacar provecho (Platn,
Repblica, 338, c, d; y 343b)
Los elementos especficos y esenciales de la justifica son tres:
que impida que los miembros de una comunidad poltica estn sometidos al
poder ilegtimo de los gobiernos. La idea de justicia, apoyada en la
argumentacin racional, constituye una apelacin no slo poltica, sino moral
contra los excesos del poder.
3. Como ideal. El trmino ideal significa un modelo que nos sirve para orientar
desde la idea de perfeccin determinados aspectos del orden emprico y real. En
este sentido la justicia aparece como tarea tal vez siempre pendiente de realizar
y como utopa de una sociedad de seres humanos libres e iguales. Lo que
buscamos, escribi Aristteles, no es slo la justicia sin ms, sino la justicia
poltica. sta existe entre personas que participan de una vida comn para
hacer posible la autarqua, personas libres e iguales (tica a Nicmaco, V, 6). En
este sentido lo justo es aquello capaz de producir y preservar la felicidad y sus
La que nos queda por considerar es la correctiva, que tiene lugar en los modos
de trato, tanto voluntarios como involuntarios. Esta forma de lo justo es distinta
de la anterior. En efecto, la justicia distributiva de los bienes comunes es
siempre conforma a la proporcin que hemos dicho, pues incluso cuando se
trata dela distribucin de un fondo comn, se har conforme a la proporcin en
que estn, unas respecto de otras, las contribuciones aportadas; y la injusticia
que se opone a esta clase de justicia es la que van contra la proporcin. En
cambio, la justicia de los modos de trato es, s, una igualdad, y lo injusto una
desigualdad, pero no segn aquella proporcin, sino segn la proporcin
aritmtica. Lo mismo da, en efecto, que un hombre bueno haya defraudado a
uno malo que uno malo haya defraudado a uno bueno, o que el adulterio haya
sido cometido por el hombre bueno o malo; la ley slo mira a la especie del
dao y trata como igual al que comete la injusticia y al que la sufre, al que
perjudica y al perjudicado. De modo que es esta clase de injusticia, que es una
desigualdad, la que el juez procura igualar [...] de modo que la justicia
correctiva ser el trmino medio entre la prdida y la ganancia. (tica a
Nicmaco, 1131 b)
La justicia conmutativa, pues, considera que el sujeto activo y pasivo es la persona
privada (o alguna sociedad como persona moral): los trminos de la justicia
conmutativa son personas o comunidades consideradas como distintas e iguales. La
exigencia es de equivalencia absoluta, exige un equilibrio perfecto.
3.2.2 La justicia distributiva
La justicia distributiva regula el reparto equitativo de bienes y cargas en la sociedad; la
injusticia est en que el reparto no se haga teniendo en cuenta las necesidades y los
mritos de cada uno. En la actualidad recibe el nombre de justicia social, y los criterios
de distribucin, o redistribucin, de la riqueza constituyen el verdadero ncleo de la
problemtica y la poltica social, que ha de concordar en lo posible la libertad con la
igualdad:
Platn se opone a la concepcin que afirma que lo que se llama justicia es un modo
de servir los propios intereses, que son los intereses del que tiene, o los que tienen, el
poder. Los poderosos son los fuertes; estos hablan de justicia, pero, en rigor, quieren
reafirmar, y justificar, su dominio sobre los dems miembros de la comunidad. En
suma: la justicia es un encubrimiento de intereses particulares; de ah la definicin de
Trasmaco de que la justicia es el inters del ms fuerte (o poderoso).
Por boca de Scrates, Platn trata de deshacer los argumentos de Trasmaco en el
segundo libro de la Repblica. Considera, para empezar, tres tipos de cosas, o bienes:
las que son deseables por s mismas, independientemente de sus resultados, como
ocurre con los placeres inofensivos; las que son deseables tanto por s mismas como
por sus resultados, como sucede con la justicia, y las que no son deseables o gratas por
s mismas, aunque lo sean por sus consecuencias, como la curacin de enfermedades.
Platn trata de hacer ver que el hombre justo es feliz. Ello podra llevar a pensar que si
se quiere ser feliz hay que ser justo, pero ello equivaldra a subordinar la justicia a la
felicidad. La justicia es, sin embargo, una virtud tan elevada que, llevando las cosas a
un extremo, cabra inclusive mantener que hay que ser justo, pase lo que pase, e
inclusive si el ejercicio de la justicia produce la infelicidad. Con ello tendramos la
opinin que se ha expresado con la frmula Hgase la justicia, aunque perezca el
mundo.
Platn parece retroceder ante esta posible extrema consecuencia. En realidad, se puede
concluir que el mundo (la sociedad) no va a perecer si se introduce la justicia. Todo lo
contrario: el mundo (la sociedad) podr salvarse gracias a la justicia. Es posible, y
probable, que en una sociedad justa no todos los ciudadanos sean felices. Pero la
felicidad no debe medirse individualmente. Debe medirse teniendo en cuenta la
sociedad entera. Si la sociedad justa es una sociedad feliz, entonces todos los miembros
de la sociedad sern justos y felices. Su justicia y felicidad son la justicia y felicidad de
la comunidad entera, del Estado - ciudad en su conjunto.
Para Platn una sociedad perfectamente justa sera aquella en la que cada cual realizase
correctamente la funcin que se le asignase por parte de los gobernantes, conforme a
sus capacidades fsicas y mentales.
3.3.2 Aristteles
Para Aristteles lo justo es dar a cada cual lo que le corresponda segn la ley.
La justicia es la virtud por la cual cada uno recibe lo suyo y segn lo indica la
ley (la norma vigente). Injusticia, en cambio, es aquello por lo cual uno recibe
un bien ajeno y no de acuerdo con la ley (Retrica)
Aristteles relaciona la nocin de justicia con la de igualdad proporcional, puesto que
cree que, en general, la justicia representa la idea de dar un trato igual a quienes sean
iguales y un trato desigual a los desiguales. Esta idea se manifiesta de dos maneras,
segn los casos:
la justicia se limita a reparar los daos y premiar los mritos, la caridad sobrepasa la
mera justicia teniendo como modelo la gratuidad con que Dios ama a los seres
humanos.
La justicia consiste en cumplir dos tipos de leyes: la ley positiva que cobra su fuerza
obligatoria de un pacto social o convenio, y laley natural, que es la que Dios da a las
criaturas, para que puedan alcanzar el fin que les es propio. A partir de esta ley natural
se fue abriendo paso la creencia es unos derechos naturales de las personas, unos
derechos innatos, eternos e inmutables establecidos por Dios como evidentes a la razn
humana.
3.3.5 Contractualismo clsico
Lo especfico de la nocin de justicia en la Edad Moderna es la insistencia en que los
individuos poseen unos derechos naturalesque se pueden discernir reflexionando sobre
la nocin de naturaleza humana. A partir de ahora slo se considerarn justos o
legtimos los sistemas polticos que garanticen unos derechos bsicos a toda la
poblacin. En esta lnea se sitan los contractualistas clsicos.
Todos ellos coinciden en afirmar que hay que entender la sociedad poltica como si
fuese el resultado de un contrato social en el que las personas renuncian a una parte de
sus derechos naturales en favor del Estado, para que ste pueda utilizar el poder
resultante en beneficio de la paz, la seguridad y la prosperidad de todos.
La justicia se entiende como una situacin en la que los individuos ya no estn
sometidos al esquema social del feudalismo, con sus estamentos cerrados, sino que
disfrutan de un amplio conjunto de libertades, junto con ciertas garantas procesales y
un amplio conjunto de protecciones del derecho a la propiedad privada que la
burguesa consideraba indispensables para la estabilidad y la seguridad en las
relaciones de unos con otros.
3.3.6 Teoras socialistas
merece respeto y que trata de meter en la gran sociedad las prcticas de conducta y
las actitudes caractersticas de una sociedad tribal enfrentada a s misma.
3.3.8 La teora de la justicia de Rawls
Segn Ricoeur, la intencin de Rawls fue usar la teora del contrato social para convertir
la nocin de Kant de la eleccin autnomaen un procedimiento que justifique nuestras
instituciones ticas. De esta forma, evita las consideraciones metafsicas, de suerte que
fundamenta la justicia en procedimientos de acciones rectas que protegen los bienes de la
libertad de la sociedad. Los principios de la justicia y, por supuesto, de la filosofa
moral, sern consecuencia de la eleccin racional.
La idea de este contrato moral remite a una posicin original, o situacin original
hipottica, en que los individuos deben establecer las condiciones en que estn
dispuestos a vivir en sociedad, esto es, las normas de justicia que estn dispuestos a
adoptar. En la posicin original los individuos estn movidos por un inters racional de
s mismos, pero no conocen los detalles de sus dones naturales y de su estado social. En
esta situacin, en la que cada individuo ignora cul ser el lugar y la parte que le ha de
tocar viviendo en sociedad, que podran ser fuente no de eleccin racional, sino de
prejuicios interesados, se prescinde incluso de criterios morales y todo individuo ha de
elegir slo por motivos egostas. En estas condiciones no queda ms remedio que
adoptar la estrategia propia de la teora de juegos: dada la incertidumbre velo de
ignorancia, asegurarse de salida la situacin posible menos mala. En esta situacin, y
por esta estrategia, los individuos escogen dos principios:
1. El principio de igualdad: Cada persona ha de tener un derecho igual al ms
amplio sistema total de libertades bsicas, compatible con un sistema similar de
libertad para todos.
2. El principio de diferencia. Las desigualdades econmicas y sociales han de ser
estructuradas de manera que sean para: a) mayor beneficio de los menos
aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo; b) unido a que los
cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa
cuestionarse por los procedimientos (tica procedimental) desde los que se pueden
justificar los consensos sobre las principales cuestiones que afectan a la sociedad.
Es preciso abandonar el paradigma de la filosofa de la conciencia o del sujeto
individual, situndose en un nuevo paradigma: la intersubjetividad comunicativa o la
relacin interpersonal lingstica. El modelo adecuado para pensar la accin social no
es la accin individual tendente a conseguir unos fines (el utilitarismo, as como
Hobbes, Weber), sino un planteamiento que acepte una comunidad ideal de
comunicacin que se oriente al entendimiento consensuado entre las diversas partes
de la sociedad e incluso entre diversas sociedades. Se trata de construir una
pragmtica universal capaz de fundamentar las condiciones de posibilidad de
cualquier entendimiento posible mediante los actos de habla del hombre. Todo hombre
habla desde lo que Habermas llama el mundo de la vida, es decir, el contexto vital,
cultural, ideolgico, histrico, etc. Pero una teora sociolgica no se puede reducir a una
teora de la comunicacin, sino que es necesario adems referirse a una teora del
sistema social global. Y paradjicamente el proyecto de la Ilustracin ha propiciado,
junto con una creciente racionalizacin, una considerable complejidad sistmica que
parece adquirir vida autnoma y donde los sistemas econmicos y burocrticos han
colonizado el mundo de la vida, propiciando una prdida de identidad en el hombre
as como su falta de libertad (por lo que el proyecto de emancipacin moderno ha
resultado alienante).
4. Relaciones entre derecho y justicia
4.1 El problema del derecho natural
La cuestin de las relaciones entre derecho y justicia habitualmente va unida a la
cuestin de derecho natural.
4.1.1 Nocin
Se denomina derecho natural al conjunto de leyes naturales. Como tal se opone o se
diferencia del derecho positivo.
Los estoicos insisten en la idea de que los hombres tienen derechosy deberes
independientes de las leyes positivas. As, se desarrolla la idea de un derecho fundado
no sobre la opinin de los hombres, sino sobre la naturaleza, como afirma Cicern, que,
en De Legibus desarrolla la nocin de ley natural.
Esta nocin de derecho natural encajaba en la sntesis escolstica. El derecho natural se
convierte en un captulo de la moral: el captulo relativo a la justicia. No es ms que la
moral en cuanto se aplica a la regulacin de las relaciones sociales. As, vemos que los
tratados de derecho comienzan por un tratado de moral especial, de la que deducen el
derecho natural, al que considera moral especial.
Lo que sucede con el derecho natural es que hay que tener en cuenta su historicidad ya
que la naturaleza del hombre es cambiante. Adems, hay que tener en cuenta, como
destaca Aranguren, que con frecuencia el derecho natural se convierte en un
instrumento poltico al servicio del orden establecido o en instrumento (por el
contrario) para subvertir ese orden.
Adems, el derecho natural presenta otro problema. El derecho natural suele ser
considerado como una parte de la ley natural, la parte referente a lo justo. Puede
pensarse que se trata de un concepto meramente tico. Significara, entonces, una
exigencia moral que el derecho propiamente dicho, el derecho positivo, debe cumplir.
El derecho ha de ser justo, como ha de ser lgico, referido a cuestiones legales, etc. Pero
el derecho que no sea justo no por eso deja de ser derecho (positivo). Y, al revs, el
llamado derecho natural, por muy justo que sea, no es derecho mientras no adquiera
positividad.
4.1.2 Funciones
Sin embargo, el derecho natural cumple una funcin de continuidad entre la realidad
socio - moral y la realidad jurdico-positiva. El problema era claro en las sociedades
primitivas, inmersas en la distincin de lo moral, lo social y lo jurdico. Pero al
constituirse el derecho como formalmente tal, es decir, como derecho positivo, escrito y
coactivo que constituyen las leyes del Estado. Para poder funcionar como una
pauta mediante la cual es juzgada la correccin de la ley, los principios morales
no pueden convertirse en derecho positivo. Si as fuera, ello sera el fin de la
moralidad (von Wright, G.H., Is and Ought, en E. Bulygin et al. (comps.),
Mand, Law and Modern Forms of Life, Reidel, Dordrecht, 1985, 263-281)
5.3 La equivalencia entre punto de vista interno y punto de vista moral
Se admite que la presencia de un punto de vista interno es una condicin necesaria
para la existencia de un orden jurdico positivo. Este punto de vista tiene que ser
distinguido del punto de vista externo. Ambos se refieren a las razones que pueden
tenerse para obedecer el derecho. En el caso del punto de vista externo, ellas son de
tipo prudencial. Dado que las razones para obedecer el derecho slo pueden ser
prudenciales o morales, el punto de vista implicara una adhesin a las normas del
derecho por razones morales. El punto de vista interno podra ser traducido como
punto de vista moral. Sin la presencia de este punto de vista moral de, por lo menos,
los gobernantes, no sera posible decir que un sistema jurdico positivo existe. Dicho
con otras palabras: todo enunciado de existencia de un sistema jurdico positivo
presupondra la existencia de un punto de vista moral. Es decir, habra una relacin
necesaria entre moral y derecho.
Para los crticos de esta tesis, el punto de vista interno no tiene nada que ver con
actitudes morales de la parte oficial del sistema. As, segn Sartorius, si la parte oficial
simplemente hace cumplir las reglas vlidas de acuerdo con la regla de reconocimiento
y los ciudadanos en su mayor parte obedecen, puede decirse que el sistema jurdico
existe; el aspecto volitivo de adhesin a las normas bsicas del sistema no sera
necesario:
Consideremos un sistema jurdico en el que la parte oficial satisface la condicin
de conformidad y las condiciones de creencias acerca de las preferencias, los
sentimientos y las creencias de los dems pero en el cual las creencias son de
hecho falsas. Cada miembro de la parte oficial puede, en el fondo de su corazn,
rechazar los valores que abraza el sistema y desear su derrumbe pero (creyendo
equivocadamente que [por ejemplo] los otros miembros de la parte oficial son
buenos nazis) continuar el juego de imponer las reglas del sistema []
bsicamente por miedo (Sartorius, R., Positivism and the Foundations of Legal
Authority, en R. Gavison (ed.), Issues in Contemporary Legal Philosophy - The
Influence of H.L.A. Hart, Clarendon, Oxford, 43-61)
Una versin ms suave de esta posicin es aquella en la que la parte oficial no padece
los efectos de la creencia errnea, sino que no tiene ninguna creencia acerca del valor
de las reglas bsicas del sistema: simplemente las cumple por hbito, tradicin o
aburrimiento. En este caso, no podra hablarse en absoluto de una adhesin a las reglas
del sistema en sentido fuerte, como es el que requiere la adhesin moral.
5.4 La relevancia esencial de la pretensin normativa del derecho
Si se quiere dar cuenta del funcionamiento de un sistema de derecho positivo, no es
posible ignorar pretensiones normativas morales que van ms all de la mera
positivacin jurdica de una moral positiva, ya que aspiran a ser correctas tambin
desde la perspectiva de una moral crtica o tica.
Segn Theodor Wehweg ninguna sociedad puede mantener su cohesin si no cuenta
con una estructura jurdica que establezca dogmticamente qu es lo que en ella se
considera justo. Todo jurista prctico, tanto en su funcin interpretativa como
legislativa, est sujeto a esta estructura dogmtica, que es la que posibilita la
convivencia al permitir la coordinacin de las acciones de los individuos que integran
un colectivo cualquiera. La parte oficial del sistema jurdico es la que se encarga
primordialmente de hacer vale la intentio dogmatica del derecho, cuya correccin moral
no puede poner en tela de juicio. Esta intentio dogmatica es la pretensin de
legitimidad. Con respecto a la legitimidad, sera contradictorio afirmar Creo en la
legitimidad de mi sistema, pero es ilegtimo, o Creo que mi sistema es legtimo, pero
no pretendo que lo sea.
Pero hay tambin un conjunto de componentes morales que son de tal naturaleza que si
el sistema jurdico los ignora, entonces corren el peligro de perder su propia identidad
como sistema jurdico. Estos componentes segn l son: las leyes deben ser generales y
no particulares, inteligibles; no deben ser contradictorias, no deben ordenar un
comportamiento imposible; deben ser razonablemente estables; debe haber una
coherenciaentre las normas y la actitud de la administracin en general. Si un sistema
jurdico no cumple esos ocho desiderata, hara imposible su propia pervivencia como tal.
Tambin para Hart hay tres tesis bsicas que definen una teora del derecho como
positivista:
1. La tesis de las fuentes sociales del derecho; un sistema jurdico se produce por
la existencia de algn tipo de prctica social.
2. La tesis de la separacin entre derecho y moral.
3. La discrecionalidad judicial: en todo derecho habr casos no previstos en las
normas; es decir, que todo derecho tiene zonas indeterminadas o incompletas.
Para Hart, el sistema jurdico se compone de estas reglas y de otras secundarias,
reglas de reconocimiento. Frente a Fuller, Hart buscaba mantener la separacin entre
derecho y moral sobre la base de encontrar para lo jurdico un pedigree
predominantemente emprico.
Hart distingue las normas morales de las jurdicas recurriendo a rasgos ulteriores, que
son cuatro:
1. La importancia de las normas morales: en toda sociedad, la observancia de
dichas normas es considerada como algo muy importante.
2. La inmunidad al cambio deliberado: las reglas morales, a diferencia de las
jurdicas, no pueden ser creadas.
Para Kant derecho estricto es el que no tiene elementos ticos, aquel que no
exige otros motivos para la voluntad que los puramente formales y externos.
7. Bibliografa
----, "El Iusnaturalismo", en Garzn Valds, E., y Laporta, F.J. (eds.), El derecho y
la justicia, pp., 55-64
Garca Marz, D., tica sin justicia. J. Habermas y la tica discursiva, Madrid,
Tecnos, 1992
Garca Maynez, E., Introduccin al estudio del Derecho, Mxico, Porra, 1980
Garzn Valds, E., "Derecho y moral", en Garzn Valds, E., y Laporta, F.J.
(1996), pp. 397-424
Larenz, K., Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica, Madrid, Civitas, 1990
Locke, J., Dos ensayos sobre el gobierno civil, Madrid, Espasa-Calpe, 1991
Nino, C.S., "Justicia" en Garzn Valds, E., y Laporta, F.J., El derecho y la justicia,
pp. 467-480
Peces Barba, G., Introduccin a la filosofa del derecho, Madrid, Debate, 1983