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INCISO 1

B) Tipo Objetivo. Tiene la siguiente construccin.


1) SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS: Estos sujetos de esta clase de homicidio slo
pueden ser aqullos que estn expresamente mencionados en la ley:
ascendientes, descendientes y cnyuge.
a) Ascendientes: Son los antecesores consanguneos del autor, es decir, padre,
abuelo, bisabuelo, etctera.
Se trata de un parentesco en el que los sujetos se encuentran ligados por un
vnculo de sangre en lnea recta, sin lmite de grados, y que tambin
comprende a los descendientes (arts. 349 y 350 Cd. Civil), con excepcin de
la lnea colateral (hermanos, arts. 354 y siguientes).
b) Descendientes: Son los sucesores consanguneos

del autor, o sea, hijo,

nieto, bisnieto, etctera (art. 352 Cod. Civil). Estn comprendidos tanto el
parentesco matrimonial como el extramatrimonial.
La ley no comprende a aqullas personas que, aunque ostenten la calidad de
parientes, no renan la condicin de parientes, no renen la condicin exigida
normativamente; en consecuencia, quedan al margen de la agravante los
hermanos, unilaterales o bilaterales (art. 360, Cd Civil);el parentesco por
afinidad (suegros, cuados, yerno, nuera, padrastros, etc art 363 y ss.) y el
parentesco por adopcin (ley 19.134), pues el vnculo que adquieren los hijos
adoptivos no es de sangre sino jurdico. Como consecuencia de la derogacin
del delito de infanticidio por la ley 24.410, la muerte del infante Durante el
nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal configura una hiptesis
de homicidio agravado por el vnculo parental.
c) Cnyuge: La calidad de cnyuge se adquiere con el matrimonio legtimo y
vlido, celebrando conforme a las leyes del pas. Como consecuencia de la
reforma implementada por la ley 26618, llamada de matrimonio igualitario, a
los fines de la validez del matrimonio, carece de relevancia que los
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo (art. 172, Cod. Civil). Por
consiguiente,

no

extramatrimoniales

estn

comprendidas

(concubinato);

las

en

la

agravante

relaciones

que

las

uniones
impliquen

amancebamiento, por ms estables que estas sean; los casos de matrimonios


simulados o aparentes, que son aqullos que se celebran sin la concurrencia de
los requisitos enunciados por el art. 172 del Cd. Civil (Belluscio). La ley 26.618
1

no ha implicado cambio que pudiera tener alguna incidencia en el tipo penal


respectivo.
Diversas cuestiones se han suscitado en los casos de matrimonios nulos de
nulidad absoluta y relativa, en los de matrimonios putativos, y en los casos de
divorcio, temas que sern analizados a continuacin.
1. Matrimonios Nulos: El matrimonio es nulo de nulidad absoluta cuando es
celebrado con algunos de los impedimentos dirimentes establecidos en
el art. 166 inc. 1 del Cd. Civil (Consanguinidad entre hermanos y
medios hermanos), inc.3 (adopcin plena o simple) inc. 4 (afinidad en
lnea recta en todos los grados), inc. 6 (ligamen, matrimonio anterior,
mientras subsista) e inc. 7 (crimen: autor, cmplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cnyuges ) (arts. 219, ley 23.515)
El matrimonio es nulo de nulidad relativa cuando se contrae existiendo
alguno de los dems impedimentos dirimentes del art. 166 inc. 5 (falta
de edad legal: tener menos de dieciocho aos ) e inc. 8 (privacin de la
razn) y los establecidos en el art. 200, inc. 3 (impotencia) e inc. 4
(vicios del consentimiento a que hace referencia el art. 175: violencia,
dolo y error)
Un matrimonio celebrado con un impedimento que causa su nulidad
absoluta (p. ej ligamen) no es un matrimonio vlido, pues no ha sido
celebrado de acuerdo con las leyes del pas, que exigen, precisamente,
la inexistencia de impedimentos de esta categora; por lo tanto, los
contrayentes

no

son

cnyuges

para

el

Cdigo

Penal,

independientemente de la buena o mala fe con que el matrimonio haya


sido contrado.
En los casos de matrimonios nulos de nulidad relativa hasta la
declaracin de nulidad por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, la unin es vlida y los contrayentes tienen la calidad jurdica
de cnyuges; por consiguiente, la muerte de un cnyuge por el otro, en
dicho perodo, es parricidio. Esto es as por cuanto la nulidad relativa
slo afecta el inters privado (no el pblico, como en los casos de
nulidad absoluta) y resulta subsanable a voluntad del beneficiario.
2. Divorcio. La Ley 23.515 ha consagrado un doble rgimen de separacin
conyugal: la separacin personal (art. 201 y ss., Cd Civil), cuya
distincin fundamental radica en la disolucin o no del vnculo
2

matrimonial y, por ende, en la posibilidad o no de contraer nuevas


nupcias. En los casos de separacin personal, la agravante subsiste,
idntica conclusin cabe para los casos de separaciones de hecho, con o
sin trmite judicial de divorcio. En cambio, si el divorcio es vincular, la
sentencia firme produce la disolucin, por ende, la muerte del otro
contrayente configura un homicidio simple. Por el contrario, el homicidio
cometido mientras se encuentra en trmite el juicio de divorcio, quedar
alcanzado por la agravante.

f) CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACIN: Las llamadas


circunstancias extraordinarias de atenuacin estn previstas en el art. 80,
prr. ltimo, con el siguiente texto: Cuando en el caso del inc. 1 de este
artculo , mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr
aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos.
La frmula proviene de la ley 17567. La explicacin de la introduccin de esta
frmula al derecho positivo se dio en los siguientes trminos: Determinamos
una escala penal alternativa, igual a la del homicidio simple, para el caso de
homicidio de parientes cuando mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuacin (no comprendidas como emocin violenta), porque la prctica
judicial ha puesto en evidencia, para este caso, la inconveniencia de una pena
fija.
En opinin de la doctrina, la razn de esta atenuante debe buscarse en la
calidad de los motivos que

determinan una razonable o comprensible

disminucin del respeto hacia el vnculo de sangre, o a la calidad de cnyuge,


razonabilidad que encuentra su gnesis fuera del propio individuo. (Laje
Anaya). Se trata de circunstancias injustas, dolorosas, reprochables, difciles de
asimilar o justificar, sufridas por el autor del homicidio, en forma directa o
indirecta, pero que han obrado como desencadenante o agente provocador del
delito y que frente a cada caso concreto ameritan la atenuacin de la pena.
Las circunstancias extraordinarias que actan sobre la psique del individuo y lo
arrastran a perpetrar el homicidio y lo arrastran a perpetrar el homicidio,
pueden tener diverso origen, en una desagradable sorpresa (flagrante
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adulterio), en las relaciones con la propia vctima (malos tratos de un cnyuge


a otro en forma permanente), o hasta en situaciones personales de desgracia,
enfermedad, angustia, o de grave dolor, que pueden conducir al homicidio
(larga y penosa enfermedad), pero en cualquier caso, la accin de matar debe
ser una reaccin que haya tenido en cuenta tales circunstancias, no una
respuesta proveniente de una conducta fra y deliberada para matar, desligada
de dichas circunstancias. Son extraordinarias porque, por su carcter y la
incidencia que han tenido en la subjetividad del autor, han impulsado su accin
con una pujanza tal, que le han dificultado la adopcin de una conducta
distinta de la que asumi.
La pena prevista para este delito corresponde a la escala alternativa del
homicidio simple (de ocho a veintincinco aos, art. 79, Cd Penal), y la
reduccin no es obligatoria para el juez, sino facultativa. La multiplicidad de
agravantes (por ej. Muerte por veneno del cnyuge mediano circunstancias
extraordinarias) excluye la aplicacin de la atenuante, por cuanto slo resulta
de aplicacin exclusivamente para la hiptesis del art. 80, inc. 1.
INCISO 2
ENSAAMIENTO. Esta modalidad del homicidio est prevista en el inc. 2 del
art. 80, cuando expresa: al que matare con ensaamiento.
En ensaamiento es de origen espaol. Su concepto proviene de la antigua
codificacin, en la que era considerado asesinato (art. 609, Cdigo de 1822).
Actualmente, siguiendo estos viejos antecedentes, el ensaamiento est
definido en el Cdigo Penal espaol como el aumento deliberado e inhumano
del dolor del ofendido (art. 139, inc. 3), definicin que ha sido reproducida en
el art. 22, inc. 5 de la parte general.
Estos

conceptos

fueron

recibidos

por

nuestros

primeros

precedentes

legislativos (Cdigo de 1886) y han seguido as hasta la actualidad, con la


salvedad de que el Cdigo vigente, a diferencia de los antecedentes espaoles,
no define el enseamiento, sino que lo trata como una causal especfica de
agravacin del homicidio.
Aun cuando nuestro Cdigo Penal, contrariamente al espaol, no haga expresa
referencia al termino deliberadamente, la doctrina ha entendido que el
enseamiento es esencialmente subjetivo, es decir que no se traduce
nicamente en la produccin de un hecho fsico (muerte de la vctima), sino
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que requiere la concurrencia de un componente psquico, que es el que le da


su nota caracterstica. El quiere causar deliberantemente el mayor mal posible,
innecesario para la consumacin del delito. Al nimo del dar muerte, propio de
todo homicidio, se une un elemento un elemento subjetivo independiente que
es el propsito de hacerlo en forma perversa y cruel.
El ensaamiento requiere una idea, una circunstancia subjetiva que
precisamente- consiste en ese propsito deliberado de causar dao de ms por
crueldad. Por eso es un modo cruel de matar.
En esta clase de homicidio, el sujeto no solo quiere matar, sino que ademsquiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor dao
posible y el mayor dao posible a su vctima.
La importancia de caracterizar el ensaamiento desde un punto de vista
subjetivo radica en que, por una parte, excluye toda posibilidad de imputacin
a ttulo de dolo eventual y, por otra, impide que se incluyan en la agravante
hechos cometidos por motivos pasionales o arrebato de clera u odio.
La supresin de la servicias graves por la ley 17.567 condujo a que, an en la
actualidad, existan opiniones contradictorias respecto de su distincin con el
ensaamiento. Las servicias graves fueron eliminadas del Cdigo Penal como
causal autnoma de agravacin. Por lo tanto, al no estar contenidas dentro del
concepto de ensaamiento ni estar tipificadas especficamente entre las
agravantes del homicidio, la muerte producida bajo tal circunstancia configura
un simple homicidio.
ALEVOSA. El art. 80, inc. 2, del Cd. Penal prev la alevosa como una
circunstancia agravante del homicidio. Al no suministrarnos una definicin, su
concepto ha quedado librado al criterio interpretativo de la doctrina y de la
jurisprudencia.
Al tener la frmula argentina su fuente en los precedentes espaoles, nos
parece que la definicin contenida en el art. 22, inc. 1, del actual Cd. Penal
espaol

puede

ser

de

aplicacin

entre

nosotros,

ya

que

rene

los

requerimientos exigidos por nuestra doctrina y jurisprudencia para caracterizar


la alevosa, a saber, el ocultamiento de la intencin o de la agresin, la falta
de riesgo o peligro(actuacin sobre seguro) y el estado de indefensin de
la vctima.

De este modo, se puede definir la alevosa como la muerte dada ocultamente a


otro, asegurando su ejecucin por evitacin de todo riesgo o peligro e
imposibilitando intencionalmente la defensa de la vctima. Con arreglo a ello,
entonces, el fundamento de la alevosa estara dado por la idea de
aseguramiento de la ejecucin evitando los riesgos de la posible defensa de la
vctima.
Los elementos de la alevosa son: a) ocultamiento del agresor o de la agresin
misma; b) falta de riesgo para la persona del autor, y c) estado de indefensin
de la vctima.
El ocultamiento del cuerpo (o material) constituye el acecho o la
emboscada, mientras que el ocultamiento moral se refiere a intencin del
agente, pudiendo ambos coincidir o no en la ejecucin de la muerte. La falta
de riesgo supone una situacin que ha sido procurada por el autor; no basta la
ausencia de peligro o riesgo en s, es decir, que exista riego aunque el agente
lo ignore. El autor debe haber buscado su propia seguridad personal antes de
ejecutar la muerte. Por ltimo, la indefensin de la vctima tambin debe
haber estado en la mente del autor. No es suficiente una mera situacin
objetiva de indefensin (p.ej., vctima dormida), sino que resulta necesario que
el sujeto, intencionalmente, haya buscado y logrado este estado; en el obrar
alevoso, el agente obra sobre seguro ante ausencia de riesgo, vale decir, sin el
peligro de una posible resistencia u oposicin de la vctima o de terceros; por
ello, puede no ser alevosa la muerte de personas desvalidas (nios, ancianos,
ciegos, alcoholizados, desvanecidos, etc.-), pues resulta imprescindible que la
vctima posea aptitud de defensa, pero que se torna totalmente inoperante
frente a la accin del autor que la ha colocado en esa situacin objetiva de
indefensin.
Por lo tanto, la muerte llevada a cabo en tales situaciones no es alevosa.
VENENO U OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO.- El Cdigo Penal, en su
versin original, castigaba con pena perpetua al que matare a otro por
veneno. El texto vigente proviene de la ley 21.338 que reprime al que matara
a otro con veneno u otro procedimiento insidioso.
a) HOMICIDIO CON VENENO. El texto actual de la ley permite formular el
siguiente principio:no toda muerte provocada con veneno califica el homicidio,
sino slo aquella ejecutada insidiosamente. Este razonamiento sugiere que el
6

homicidio se agrava slo cuando la sustancia empleada para matares veneno y


cuando dicha sustancia es empleada de modo insidioso.
1) CONCEPTO DE VENENO. Con arreglo al Cdigo y despus de la reforma de
la ley 17.567, por veneno debe entenderse toda sustancia animal, vegetal o
mineral, slida, lquida o gaseosa, que introducida en el cuerpo humano mata
cambiando su naturaleza por accin qumica o bioqumica.
Una sustancia no se transforma en veneno, ni por modo como se la emplea ni
por el modo como se la emplea ni por las condiciones particulares de la
vctima, sino cuando as lo determina su propia naturaleza o cuando la ciencia
que se ocupa de ella (la toxicologa) la define como tal. Por consiguiente, no
tienen la categora de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen
capacidad para matar y pueden ser usadas insidiosamente, slo actan en el
cuerpo bajo efectos fsicos, mecnicos o trmicos, por ejemplo, el vidrio
molido, el plomo derretido, los alfileres, etc. (son sustancias que producen
ulceracin en los tejidos, desgarramientos en las paredes intestinales, entre
otras, pero no obran qumicamente, ni aquellas otras sustancias, generalmente
inocuas (p.ej., el azcar suministrado a un diabtico), o que producen daos a
la salud por la especial condicin de la vctima (el agua al hidrpico grave; el
alcohol suministrado a un beb, etctera).
2) LA INSIDIA. Es el elemento caracterizante del homicidio con veneno. La
agravante slo resulta aplicable si el veneno ha sido empleado insidiosamente,
esto es, en forma oculta o subrepticiamente. Por consiguiente, quedan fuera
del mbito del agravante los actos gobernados por la emocin o la irreflexin,
por la violencia o por conductas advertidas o manifiestas. En conclusin, no es
suficiente con el empleo del veneno para calificar el domicilio, sino que es
necesario que sea administrado a la victima insidiosamente. Lo que agrava no
es el carcter de la sustancia, sino el modo como el autor lo utiliza para matar.
b) HOMICIDIO CON OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO. Entre nosotros, la
agravante tiene su fuente en el proyecto de 1960, aunque fue introducida al
cdigo penal por la ley 17.567. la nueva frmula permite la siguiente
interpretacin

Las

muertes

provocadas

por

sustancias

que

actan

qumicamente en el cuerpo humano y han sido propinadas ocultamente,


configuran homicidio agravado con veneno ; toda otra sustancia con capacidad
letal, empleada de el mismo modo, va a parar al agravante otro procedimiento
7

insidioso. Con otros trminos, la agravante con veneno requiere el empleo


de veneno mas insidia; la agravante; con otro procedimiento insidioso; requiere
solo esto: un medio insidioso.
INCISO 3
PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA. Esta clase de homicidio ha sido
conocido, histricamente, como el crimen, inter sicarios u homicidio por
mandatos. Entre nosotros se trata de un homicidio agravado por el mvil
(lucro) que gua al autor. Esta motivacin en la conducta del autor es lo que le
impulsa a ejecutar la muerte.
El fundamento del agravante no radica en el mandato que el asesino recibe del
tercero, sino en el pacto infame, sobre el precio, que representa la causa por la
que el autor material interviene y

comete el hecho (Nez). La mayor

penalidad se justifica frente a un hecho en el que se privilegia el lucro como


principal motivacin del autor
El delito requiere la concurrencia de los siguientes elementos:
a) la intervencin de, al menos, dos personas;
b) la existencia de un pacto, y c) el precio o promesa determinantes de la
accin homicida.
A) PLURALIDAD DE AGENTES. Pueden intervenir en la secuencia del delito
varias personas, pero, como mnimo, deben intervenir dos: el mandante y el
mandatario. El primero, conocido tambin como autor moral (o inductor), es el
que encomienda o contrata a un sujeto para que mate a otra persona y ofrece
el precio a la promesa, y el segundo, conocido tambin como autor material es
el que ejecuta el homicidio. Si el mandatario, a su vez, deriva en un tercer el
mandato, a todos les alcanza la agravante en calidad de coautores. En
cualquier caso, tratndose de un hecho realizado, por cuenta ajena, debe darse
una ausencia de inters propio en la produccin de la muerte por parte del
mandatario.
B) EXISTENCIA DE UN PACTO. Debe existir un pacto homicida entre el
mandante y el mandatario, pero, por si solo el pacto o acuerdo de voluntades
no es suficiente, es necesario que el hecho haya comenzado a ejecutarse, para
generar responsabilidad al menos por tentativa. La sola formulacin del pacto
sin principios de ejecucin constituye un acto preparatorio impune.

C) EL PRECIO Y LA PROMESA. Por ltimo, el delito requiere la existencia de un


precio o de una promesa remuneratoria, que sean determinantes de la accin
homicida.
Por precio debe entenderse tanto precio en dinero, como cualquier otra
ventaja

que

sea

apreciable

econmicamente.

El

concepto

debe

ser

interpretado restrictivamente; por lo tanto, toda otra retribucin que no sea


proveniente de una motivacin econmica (Por ej. De tipo sexual, designacin
en un puesto pblico, la satisfaccin de vicios o apetencias de otra ndole, etc.)
queda afuera del alcance de la agravante.
Cuando el pacto consista en el pago de un precio este debe hacerse efectivo
antes de la ejecucin del hecho. Cuando por el contrario, se trata de una
promesa remuneratoria debe entenderse que el pago se realizar con
posteridad del homicidio.
La promesa remuneratoria consiste en el ofrecimiento de una suma de dinero
traducible econmicamente. Se trata de una retribucin a futuro que tiene su
gnesis. Pero, en todo caso, debe ser efectiva, no presunta o esperada por el
sicario.
El homicidio se consuma con la muerte de una persona en virtud del pacto. La
tentativa es posible pero no se presenta cuando se realiza el pacto o acuerdo
homicida (Acto preparatorio), sino cuando tiene principio de ejecucin la
muerte del sujeto pasivo.
INCISO 4
PLACER: El homicidio por placer estuvo previsto originariamente en el
proyecto de 1960, que lo tomo del Proyecto Alemn 1958. Se introduce a la
legislacin positiva por medio del Decreto Ley 4778/63 y posteriormente, es
mantenido por las leyes 17.567 y 21.338 cuyo texto es retomado por la Ley
23.077, actualmente en vigencia.
Como fundamento de esta incorporacin, se dijo en el Proyecto de 1960 que
abandonaba la muy discutida figura del impulso de perversidad brutal de
dudoso contenido y sobre la cual la doctrina se habra mostrado muy imprecisa
y en la ley 17.567 porque el homicidio por placer era ms comprensivo que el
sustituido impulso de perversidad brutal.
El homicidio por placer es el crimen del sdico y del perverso. Mata por placer
el que, al hacerlo, experimenta una sensacin agradable, quien encuentra en
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ello satisfaccin; quien se regocija perversamente al destruir una vida (Lpez


Bolado).
Por lo general, la sensacin de placer que experimenta el autor de este tipo de
homicidio est referid

a lo sexual,

pero no excluye otros placeres.

La

agravante comprende, en suma, el placer de la sangre y el propsito de


satisfacer impulsos sexuales.

En todo caso, el placer debe ser la causa

motivadora del homicidio, independientemente de que se logre el fin buscado.


Vale decir que si el agente obr en busca de placer (conducta finalista) pero,
por cualquier otro motivo, no logr realmente experimentarlo al matar, aun as
la agravante resulta aplicable.

CODICIA. El homicidio por codicia fue introducido en nuestro derecho positivo


por el decreto ley 1778/63 y restablecido por la reforma de la ley 17.567,
siguindose en ambas oportunidades los lineamientos de la legislacin
alemana.
Segn el diccionario de la Lengua Espaola, codicia es todo apetito
desmesurado y desordenado de riquezas o beneficios.
El concepto se caracteriza subjetivamente, en el que adquiere relevancia lo
interno (aspecto volitivo) del sujeto, esto es, su inclinacin exagerada al lucro
(Nez). Precisamente, lo que decide al agente a cometer el homicidio es el
mvil econmico; cualquier otra finalidad, aunque se haya ponderado la
posibilidad de obtener ventajas econmicas que puedan derivar el homicidio,
queda fuera de la agravante.
El homicidio por codicia se consuma con independencia del logro de las
ganancias materiales esperadas. Para la perfeccin del delito es suficiente con
la finalidad.
ODIO RACIAL O RELIGIOSO. La agravante proviene del proyecto de 1960 y
fue incorporada por primera vez al derecho argentino por el decreto ley
4778/63. Posteriormente lo hizo la ley 17.567, correspondiendo el texto actual
a la ley 21.338.
El delito exige la muerte de una o ms personas, y un mvil determinante en el
autor, es decir, el odio racial o religioso hacia la vctima.
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La agravante se caracteriza subjetivamente, esto es, requiere que el autor


experimente una profunda aversin hacia determinada persona o grupo de
personas, por pertenecer o no a una determinada raza, o por profesar o no un
determinado credo. No es suficiente que se mate slo por odio o porque el
individuo pertenece o no a un tipo de raza o religin, sino que ese odio debe
estar estrechamente vinculado a la pertenencia o no del individuo a una
religin o raza determinadas. El odio debe tener su gnesis o causa
determinante en esa pertenencia. Esta clase de homicidio admite cualquier
medio de comisin, aunque ello implique la superposicin de agravantes.
La disposicin comprende el genocidio, pero para su consumacin es suficiente
con que se mate a una sola persona guiado por los motivos expresamente
sealados en el precepto legal.
A partir de la Ley 23.592 de actos discriminatorios, el odio racial o religioso ha
pasado a constituirse en una agravante comn a cualquier delito, es decir,
aplicable aunque no est prevista en un tipo cualificado especfico.
INCISO 5
MEDIO IDNEO PARA CREAR UN PELIGRO COMN.

La disposicin

proviene del proyecto de 1960 y fue introducida al derecho positivo por la ley
17.567 y restablecida por la ley 21.338, cuya redaccin se encuentra
actualmente en vigencia. El texto original, de casustica slo ejemplificativa,
calificaba el homicidio cuando la muerte se produca por un medio catastrfico
(capaz

de

causar

grandes

estragos),

como

ser,

incendio

inundacin,

descarrilamiento, explosin, etctera.


En su relacin actual, la agravante exige: a) la muerte de una persona; b)el
empleo de un medio capaz de crear un peligro comn, y c) una relacin causal
que vincule ese medio con el resultado producido.
Un medio es idneo para crear un peligro comn cuando posee capacidad para
colocar un peligro de dao a bienes o personas en forma indeterminada. De
esta manera, la agravante se configura cuando ocurre el peligro que
caracteriza a los delitos previstos en el Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal.
No es suficiente el peligro de dao a una persona o personas determinadas.
Se requiere un peligro colectivo, que afecte a un nmero indeterminado de
individuos o a bienes en general.

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La frmula actual es ms amplia que el texto original, pues comprende no slo


a los medios catastrficos (que por definicin generan peligro comn), sino a
aqullos que no tienen tales caractersticas pero s poseen potencialidad para
crear el peligro extendido por la norma, por ejemplo, la liberacin de gases
venenosos.
Se trata de una figura caracterizada subjetivamente, pues el autor debe haber
seleccionado el medio para matar; se debe haber querido matar con ese
sentido. De lo contrario, estaremos frente a un delito contra la seguridad
pblica agravado por el resultado muerte, pero no ante un delito de homicidio
agravado por el empleo de un medio idneo para crear un peligro comn.
La agravante se consuma con la muerte de la persona y admite la tentativa y
todas las formas de participacin criminal.
INCISO 6
CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MAS PERSONAS. El precepto actual
tiene su origen en la 20.642, restablecidos por la ley 21.338 y finalmente
puesto en vigor por la ley 23.077. El texto anterior de la Ley 17.567 deca: Con
el concurso premeditado de dos o ms personas que intervengan en la
ejecucin del hecho. La agravante se justifica por la menor posibilidad de
defensa de la vctima frente a un hecho en el que intervienen varios sujetos.
La frmula ha sido objeto de controversias. Una parte minoritaria de nuestra
doctrina defiende la idea de que es suficiente el nmero de dos personas para
agravar al delito: el autor y un cmplice, pero la inmensa mayora sostiene que
el agravante se satisface con un mnimo de tres personas, que deben participar
no slo en la formulacin del acuerdo sino en la ejecucin del homicidio,
pudiendo actuar como autores, coautores, o cmplices. Quedan fuera del
alcance del agravante el instigador y el auxiliador subsequens.
Con arreglo al texto legal, entonces, la agravante exige los siguientes
elementos: a) La muerte de una persona; b)que esa muerte haya sido
ejecutada por tres o ms individuos como mnimo, y c) la existencia de un
concurso (acuerdo) premeditado, previo al delito.
Como se ve, la ley es clara en lo que respecta al nmero de intervinientes. El
autor debe matar con el concurso de dos o ms personas, o sea, que deben
concurrir con tres como mnimo. Las tres personas deben participar del
acuerdo y de la ejecucin del homicidio. El acuerdo debe hacerse formalizado
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con anterioridad al delito; por ello exige la norma que sea premeditado, vale
decir, pensado (y realizado) con antelacin al hecho.
Los que participan del acuerdo deben ser capaces penalmente, esto es,
imputables, por cuanto la exigencia de la premeditacin indica que cada
interviniente debe reunir un mnimo de conciencia y voluntad en la
formalizacin del convenio. Sin discernimiento no puede haber acuerdo vlido.
Por consiguiente quedan fuera del agravante los inimputables por minoridad,
por deficiencia mental y aqullos cuyo acuerdo ha sido conseguido por medio
de violencia, coaccin, error, o engao.

Estas situaciones benefician al autor

imputable.
Segn lo establece la ley debe concurrir un acuerdo premeditado, vale decir
que no es suficiente con que los autores se hayan puesto de acuerdo para
matar sino que se deben haber puesto de acuerdo para matar en concurso,
esto es, todos juntos o entre todos. Teniendo en cuenta la exigencia de la ley
(concurso premeditado acuerdo previo al homicidio), la ratificacin posterior
al hecho no conduce al agravante (Lpez Bolado; en contra, Nuez, para quien
vale la ratificacin individual ulterior y consciente). O

sea, que el arreglo

(mnima deliberacin y decisin) para matar entre todos debe ser anterior al
homicidio. Si la norma hubiere requerido solo el concurso de personas, sin
premeditacin del acuerdo la razn la tendra Nuez que considera vlida la
ratificacin ulterior.
INCISO 7
HOMICIDIO CONEXO CON OTRO DELITO. Entre los antecedentes nacionales
se puede citar el proyecto de 1.891 y el proyecto de 1.906. La frmula
actualmente en vigencia, tiene su origen en la ley 17.567.
La agravante es eminentemente subjetiva. El autor debe obrar con una
motivacin especial que es la determinante de su conducta. Se comete el
homicidio para preparar,

facilitar, consumar, consultar el otro delito, o

asegurar sus resultados o su impunidad, o por no haber logrado el fin


propuesto. Se trata de figuras cuya realizacin exigen la concurrencia de un
elemento subjetivo
del tipo distinto del dolo, que suponen en el autor una determinada intencin,
motivacin o propsito que se aaden al dolo propio del tipo de delito bsico.

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Son delitos que se enmarcan en lo que modernamente se conocen como


delitos de tendencia o tendencia interna trascendente cuyo obrar requiere
una finalidad adicional de lograr un resultado o una actividad ulterior distintos
a la realizacin del tipo (Luzn Pea).
El homicidio representa el medio para lograr o consumar el otro delito. Por ello,
la conexin es necesaria entre uno u otro tramo, entre lo que el autor hace
(mata) y lo que persigue (el otro delito). De lo contrario, no concurrira la
circunstancia agravante, debiendo resultar de aplicacin la regla del concurso
delictivo.
Aunque este tipo de homicidio solo es pensable en su forma dolorosa, para una
parte de la doctrina resulta admisible el dolo eventual. No es necesario una
preordenacin anticipada, deliberada o resuelta de antemano. La ley no exige
que el deseo del auto de cometer un delito funcione como motivo que lo lleve
al homicidio. Esto solo requiere decisin que puede producirse de improviso; el
homicidio puede nacer y ocurrir en el momento mismo en el que se ejecuta el
otro delito. Coincidimos con esta ltima opinin solo en ciertos aspectos. Es
verdad que para que concurra el agravante no es necesario ni preordenacin,
ni premeditacin (aunque las incluye), pero entendemos que el dolo eventual
tampoco es suficiente. Al contrario resulta difcil concebir esta modalidad del
dolo en estos tipos de homicidio. Precisamente la conexin subjetiva entre el
homicidio y la finalidad del autor (que ha obrado como determinante de su
conducta) excluya el dolo eventual. El autor comete un delito (mata a otro)
para o por contratar otro delito (que puede ser cualquiera), de manera que esa
motivacin que lo ha llevado a matar (para preparar, facilitar, procurar la
impunidad, etc.) integra el dolo del tipo en cuestin (ingresa en los designios
del agente (que lo especializa por su especfica finalidad. El dolo de matar
para o por es un dolo directo, que puede aparecer antes o durante la
ejecucin del homicidio.
L agravante exige para su configuracin una conexidad subjetiva o ideolgica
que funciona como un eslabn que une el homicidio con otro delito. Los otros
hechos (el homicidio y el otro delito) estn conectados psicolgicamente entre
s.
De la conexidad nace el homicidio agravado; de la falta de conexidad, el
concurso de delitos. Siempre debe darse, esta ecuacin: un delito medio (el
14

homicidio) y un delito fin (el otro delito), ambos conectados entre s


subjetivamente (para o por).
Esta idea del delito fin, como ya anticipamos, es anterior a la consumacin del
delito medio; si la idea surgiera con posterioridad (por ej., el ladrn va con un
objeto robado, se encuentra con su enemigo y lo mata), existen dos hechos
independientes que concursan materialmente.
La conexidad ideolgica o subjetiva puede manifestarse de dos maneras :
como conexin final, o como conexin impulsiva, en el primer caso, el sujeto
acta para, esto es, como un motivo proyectado hacia el futuro (mata
procurando obtener algo deseado). La ley hace referencia a esta clase de
conexin cuando dice: para preparar (realizar todos los actos necesarios para
lograr el fin propuesto, o sea, delito fin, incluye los actos preparatorios
propiamente dicho), facilitar (hacer ms fcil, con mejores posibilidades para
lograr el resultado perseguido), consumar (cometerlo, perpetrarlo) ocultar
(tapar, disfrazar el delito, por ej: matar al testigo presencial) asegurar sus
resultados (del delito fin, matar para quedarse con el botn obtenido con la
estafa, el robo, etc), procurar la impunidad para s o para otro, (mata para
obtener un beneficio propio o para sus colaboradores, o la muerte de quien
pretende impedir la fuga).
En el segundo caso acta por, es decir, por un motivo surgido del pasado
(mata por sentirse frustrado en sus fines o planes, vengando el fracaso ya
sufrido). La norma alude a este caso, cuando expresa: o por no haber logrado
el fin propuesto al intentar otro delito. Es un homicidio por despecho,
frustracin, resentimiento o venganza, por no haber concretado los propsitos
perseguidos (por ej: quien al no encontrar el dinero en la caja de caudales, por
resentimiento mata al dueo; el que ante el fracaso de no poder violar a la
mujer, la mata). Si el otro delito (delito fin), se concreta, sea en su forma
tentada o consumada se da una hiptesis de concurso real con el homicidio es
admisible la tentativa de homicidio agravado y la participacin se rige por las
normas comunes.
INCISO 8
HOMICIDIO AGRAVADO POR LA FUNCIN, CARGO O CONDICIN DE LA
VCTIMA. La ley 25.061 agreg el nuevo inciso 8 al ya extenso catlogo del

15

captulo 80 del Cdigo Penal, segn el cual el homicidio se agrava por la,
funcin, cargo o condicin del sujeto pasivo.
Con arreglo al texto legal el homicidio se pune con reclusin o prisin perpetua
cuando el sujeto pasivo fuere un miembro de las fuerzas de seguridad Pblica,
policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o condicin.
El fundamento de la agravante reside en el mayor peligro de afectacin a la
vida humana de individuos que por su condicin funcional, se encuentran al
frente de la lucha contra el delito.
Con arreglo a esta nueva modalidad agravatoria del homicidio, el delito se
estructura sobre la base de una especial exigencia tpica: el autor debe matar a
una persona que en el momento del hecho, rena la condicin de miembro de
una fuerza pblica, policial o penitenciaria; a ello debemos sumar una especial
motivacin subjetiva: se debe matar porque la vctima pertenece a alguna
de estas instituciones del Estado.
Vale decir, que no resulta suficiente para que concurra la agravante con matar
a un miembro de una fuerza de seguridad, sino que es necesario una conexin
subjetiva entre la accin tpica y la motivacin final del autor, es decir, se lo
mata porque el sujeto pasivo pertenece a una fuerza de seguridad. De le
contrario, la conducta queda fuera de la agravante y el hecho no sale, en
principio, de los lmites del homicidio simple.
El sujeto pasivo como decamos- debe pertenecer a una fuerza de seguridad
pblica,

policial

penitenciaria.

La

enumeracin

es taxativa.

Quedan

comprendidas, entonces, la Polica Federal Argentina, la Polica Aeronutica, la


Gendarmera Nacional, las policas provinciales, los miembros del servicio
penitenciario nacional y provincial y del cuerpo de bomberos, no as las fuerzas
de seguridad privada, los miembros de los servicios de inteligencia del Estado,
de las fuerzas armadas, ni de aqullas reparticiones que tengan a su cargo
cuestiones referentes al trnsito automotor (p. ej. Inspectores de trnsito
municipal), salvo que esta tarea sea desempeada por una fuerza de seguridad
pblica de las enumeradas en el tipo penal. Tampoco son alcanzados por la
agravante los miembros de la polica judicial, salvo que revistan o pertenezcan
a la fuerza policial, ni el personal que ha sido exonerado o dado de baja,
porque en estos casos se pierde el estado funcional. Por el contrario, quedan
incluidos en la agravante aquellos casos en que la vctima ya no se encuentra
16

en servicio activo (p. ej. Oficial retirado de la polica), pero contina


perteneciendo al organismo de seguridad del Estado. De igual modo, la mayor
penalidad abarca a cualquier grado o nivel administrativo o funcional que se
encuentre desempeando el sujeto pasivo al momento de realizarse la
conducta tpica.
Se trata de un tipo de homicidio caracterizado subjetivamente. El autor debe
matar guiado por una finalidad: porque la vctima pertenece a alguna de las
fuerzas de seguridad pblica que se encuentran mencionadas en el precepto
legal (por ej. Se mata porque la vctima es polica). Vale decir que al dolo propio
del homicidio se le aade un elemento subjetivo del tipo cuya inexistencia
elimina la circunstancia agravatoria. Por lo tanto, la figura demanda slo el dolo
directo, cuyo contexto debe abarcar el conocimiento de que el sujeto pasivo es
miembro de alguna de estas fuerzas, aunque no se encuentre, como ya se
puso de manifiesto, ejerciendo su actividad funcional en el momento del hecho.
El error acerca de la condicin de revista del sujeto pasivo constituye un error
de tipo que elimina la circunstancia agravante.
INCISO 9
HOMICIDIO CALIFICADO POR EL ABUSO FUNCIONAL DEL AUTOR. La
agravante del inciso 9 del art. 80 del Cd. Penal fue introducida por la ley
25.816. El motivo de la incriminacin an no resuelto definitivamente- fue el
grave problema de inseguridad que sufre la Argentina.
El delito conocido a travs de los medios periodsticos como de gatillo fcil
requiere, contrariamente a la figura descripta en el inciso anterior, la muerte
de cualquier persona ocasionada por el abuso de la funcin o el cargo de un
miembro de las fuerzas de seguridad, policiales o penitenciarias.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluso un miembro de las fuerzas
de seguridad. Sujeto activo debe ser un integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario. Se trata de un delito especial impropio
que slo puede ser cometido por un sujeto que rena las condiciones exigidas
por el precepto legal.
El

autor,

al

momento

del

hecho,

debe

estar

ocupando

el

cargo

desempeando la funcin propia a la fuerza a la que pertenece, pues slo


quien ocupa un cargo pblico o desempea una funcin pblica puede abusar
de ella.
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No quedan alcanzados por la agravante aquellos funcionarios que han


renunciado al cargo o funcin pblica.
No basta la sola cualidad funcional del autor. Es necesario que el sujeto activo
mate abusando del cargo o funcin pblica.
Abusa del cargo o de la funcin quien aprovecha las facilidades que le otorga la
condicin que ostenta para cometer el homicidio.
Por consiguiente, el delito es compatible slo con el dolo directo.
En opinin de Arocena, el abuso funcional exigido tpicamente, implica la
concurrencia de un elemento subjetivo distinto del dolo.
En sentido contrario, pero sin dar mayores razones, Breglia Arias sostiene que
el delito admite el dolo eventual; tambin opina que el delito exige dolo
especial, sin dar mayores explicaciones al respecto.
INCISO 10
HOMICIDIO POR SU CONDICIN BAJO ESTADO MILITAR.

La Ley 26.394

introdujo numerosas modificaciones y nuevas figuras a la parte especial del


Cdigo Penal. Al tiempo de derogar el Cdigo de Justicia Militar, que haba sido
incorporado al derecho positivo argentino por la ley 14.029 y reformado por
las leyes 22.971 y 23.049, introdujo el nuevo inciso 10 al art. 80 del Cdigo
Penal, con arreglo al cual se reprime con la mayor penalidad a quien matare a
su superior miliar frente a enemigo a tropa formada con armas.
Como en ocasiones anteriores, la nueva legislacin incorpor al art. 77 del
Cdigo Penal un nuevo prrafo que establece lo que debe entenderse por el
trmino militar. Segn esta disposicin, militar es toda persona que revista
estado militar. Los funcionarios pblicos civiles que integran la cadena de
mando se encuentran asimilados al personal militar con relacin a los delitos
que cometan en su carcter de tales, cuando produzcan actos o impartan
rdenes o instrucciones como integrantes de la cadena de mando si las
mismas implican comisin de delito o participacin en el mismo.
a) Tipo objetivo. Analizaremos sus principales aspectos.
1) ACCIN TPICA: Con arreglo al nuevo precepto legal, el delito consiste en dar
muerte a un superior militar frente a enemigo a tropa formada con armas. Al
no hacer el texto ninguna distincin, la accin puede ser cometida por el sujeto
activo en el propio mbito de una unidad militar o fuera de ella (p ej. , en una
prctica militar dentro o fuera del cuartel, en el marco de una situacin blica
18

determinada, en acto de servicio o en ocasin de l, en situacin de retiro,


licencia o permiso). Lo determinante para la integracin tpica es que se mate
al superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas; vale decir
que el tipo penal admite la muerte de la vctima durante o en ocasin de una
situacin de conflicto armado o durante perodos de paz, pero, en cualquier
caso, el hecho debe haberse cometido frente a un enemigo o frente a la tropa
formada con armas, que puede conformarse en cualquier momento del
desarrollo de la actividad militar. Lo que importa es que se trate de una tropa
(conjunto de militares) formada militarmente y armada, con cualquier tipo de
armas (propias o impropias).
El tipo admite la muerte de una sola persona como de varias, que pertenezcan
a un bando enemigo. El hecho igualmente es punible aunque se realice en
tiempos de guerra o de paz.
La propia normativa conduce a esta interpretacin (frente a un enemigo o
frente a tropa formada con armas).
La accin tpica como dijimos- consiste en matar a otro y ese otro debe ser
un superior. Esta expresin (elemento normativo del tipo) importa, al mismo
tiempo, que la vctima debe revestir la calidad de militar, vale decir, tener
estado militar (en los trminos del art. 77, Cd. Penal), y que ella debe ser
superior (en los trminos del art.12, ley 19.101) con respecto al autor del
hecho. O sea que no se trata del homicidio de cualquier militar para que resulte
aplicable el tipo agravado, sino que debe ser el de un militar con jerarqua
superior a la del autor del hecho, pero tampoco cualquiera, sino al de ste (a
su superior, dice la ley) en el momento del hecho. Lo contrario implicara un
homicidio simple (art.79).
Para determinar el significado de la expresin superior, debemos recurrir a la
ley 19.101 para el personal militar, cuyo art.12 establece que superioridad
militar es la que tiene un militar respecto a otro por razones de cargo, de
jerarqua, o antigedad. Por lo tanto, la accin tpica debe ser cometida por un
militar (sujeto pasivo) que, al momento del hecho, reviste superioridad, vale
decir, que es el superior del autor en cargo, jerarqua o antigedad. O sea, no
cualquier superior, sino el superior del autor al momento del hecho.
La superioridad por el cargo importa un concepto funcional que hace que un
militar tenga superioridad sobre otro por la funcin que desempea dentro del
19

organismo o unidad militar; la superioridad jerrquica se determina por la


posesin de un grado ms elevado que otro y, por ltimo, la superioridad por
antigedad es la que tiene un militar con respecto a otro del mismo grado en
funcin del tiempo.
2) SUJETOS. Sujetos activos y pasivos slo pueden ser un militar, es decir, una
persona que tiene estado militar. Quedan al margen de la figura agravada
todos aqullos que, al momento del hecho, han perdido el estado militar, esto
es, el personal que ha sido de baja y el personal de reserva incorporado que ha
pasado a situacin de fuera de servicio (art. 10, ley 19.101). El personal militar
en situacin de retiro puede ser sujeto activo o pasivo del delito, por cuanto
dicha situacin no importa la prdida del grado ni del estado militar, sino que
solo cesa en las obligaciones propias de la situacin de actividad.
b) Tipo subjetivo. El delito es doloso, compatible slo el dolo directo.
c) Consumacin y Tentativa: La consumacin coincide con la muerte de la
vctima. La participacin criminal se rige por las reglas generales, como en
todo homicidio. Tratndose de un delito de resultado material, la tentativa es
posible.

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