Nulidad de Los Contratos

De las nulidades de los contratos
Tratado de la nulidad de los contratos. J. Delgado y MA. Parra. Zaragoza. 2003.
3. LAS CONSECUENCIAS DE LA INVALIDEZ

Panormica
La Parte 2 se abra con la distincin entre acciones declarativas y accin
restitutoria (en particular, 2.1) y se ocupaba de las primeras, distinguiendo
la impugnacin del contrato anulable de las acciones de nulidad absoluta.
En esta Parte 3 se exponen, en general, las consecuencias de la invalidez. La regla
bsica es que el contrato invlido es ineficaz.
Esta ineficacia en ocasiones se propaga a otros actos o contratos relacionados con
el invlido o, a la inversa, queda reducida a una parte de los efectos del
contrato. Este ltimo fenmeno suele denominarse por la doctrina nulidad
parcial.
Pero en esta Parte 3 la atencin se centra en la accin restitutoria basada en el art.
1.303 Cc.
El Cdigo civil espaol, a diferencia de otros, configura unas acciones especficas
que tienen como objeto la restitucin de las prestaciones con fundamento
en la invalidez declarada del contrato. Por naturaleza son conditiones sine
causa, pero el legislador ha querido dotarlas de perfiles propios. Su
caracterstica ms sealada es la reciprocidad y su objeto est descrito as
en la ley: las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos,
y el precio con los intereses.
El legislador proporciona una norma especfica para la restitucin por los menores
e incapaces, el art. 1.304, limitando la restitucin a la medida del
enriquecimiento producido a su favor.
El discurso interpretativo sobre los artculos 1.305 y 1.306 no puede conducirse
con la absoluta libertad mostrada por la doctrina de otros pases en que el
legislador nada dice y son los autores y los jueces los que evocan
aforismos como nemo audiatur o in pari causa turpidunidis. En este
Delgado y Parra, 2003.
Jess Delgado Echeverra y M ngeles Parra Lucn
marco situamos el anlisis de las consecuencias de la invalidez de los

contratos usurarios.
Creemos que el art. 1.314 muestra una consecuencia ms de la reciprocidad que
el art. 1.303 exige en la restitucin: no puede pedir restitucin quien no
puede devolver aquello a que por su parte estuviere obligado.
Por ltimo, nos ocupamos de las consecuencias de la declaracin de nulidad de
contratos contenida en sentencia penal. Son casos muy frecuentes e
insuficientemente estudiados en que el juez penal decreta la restitucin
aplicando los arts. 101 y 102 Cpen. sobre responsabilidad civil.
3.1. En general
Resumen
Las consecuencias de la nulidad declarada y de la anulabilidad producida son
exactamente las mismas: los contratos invlidos son ineficaces. No
producen los efectos queridos por los contratantes, ni han de tenerse en
cuenta para la valoracin de otros hechos o actos jurdicos, entre las partes
o con relacin a terceros (consecuencias negativas o aniquilatorias).
Los efectos negativos pueden propagarse a otros actos o contratos (3.2) o ser
modulados por el legislador. Por ejemplo, sealando un efecto ex nunc a la
declaracin de invalidez, o permitiendo u ordenando que se produzca
algunos de los efectos del contratos pero no la totalidad (la llamada
nulidad parcial).
Una consecuencia ulterior de la ineficacia del contrato invlido, a la que el
legislador espaol dedica preceptos especficos, es la restitucin recproca
de cosa y precio (consecuencias positivas del contrato invlido). Este tema
constituye el bloque central de esta 3 Parte (3.4 y 3.5).
Delgado y Parra, 2003
1. Cualquiera que sea la construccin que se considere preferible sobre la

anulabilidad, la doctrina coincide en entender que tanto los contratos nulos como los
anulables una vez anulados se encuentran exactamente en la misma situacin. Quienes
conceptan el poder de impugnacin como derecho potestativo o de configuracin
jurdica sealan que si bien el contrato anulable es eficaz, con eficacia provisional,
claudicante o precaria, esta queda borrada ex tunc, con retroactividad real, cuando se
ejercita aquel derecho. Por tanto, tambin partiendo de estas premisas las consecuencias
de la nulidad y las de la anulabilidad son exactamente las mismas. Lo que sigue se
refiere genricamente a todos los supuestos de invalidez.
2. El legislador espaol atiende de manera expresa tan slo a uno de los efectos
o consecuencias de la declaracin de nulidad de un contrato, la obligacin recproca de
restituirse los contratantes las prestaciones que en cumplimiento del mismo realizaron,
de que se ocupa el art. 1303 Cc. y los siguientes. Quizs por considerarla el legislador la
consecuencia prcticamente ms importante, por ser la que con mayor frecuencia se
persigue al pedir la declaracin de nulidad. En cualquier caso, es la que da sentido a
toda la regulacin del captulo VI del Ttulo II del Libro IV del Cdigo civil (De la
nulidad de los contratos, arts. 1303 y siguientes), en que propiamente no se atiende a la
accin declarativa de la nulidad o anulabilidad -o a la accin de impugnacin-, sino a la
accin restitutoria. Pero conceptualmente los efectos de la invalidez -o de su
declaracin- son distintos y ms amplios.
a) En primer lugar, puede hablarse de efectos negativos (o aniquilatorios). La
declaracin de nulidad supone la privacin de toda eficacia al contrato y de toda
consideracin o relevancia jurdica en cuanto tal. Por tanto, la realidad -todos los dems
hechos o actos - ha de ser valorada jurdicamente como si el contrato invlido nunca
hubiera existido. Es decir, todos los hechos y actos, anteriores o posteriores, de las
partes o de terceros, reciben la valoracin que les corresponda prescindiendo de que
alguna vez hubo una apariencia de contrato.
Respecto de las partes, esto significa que no estn vinculadas ni lo han estado
nunca. Por tanto, no han nacido obligaciones entre ellas, por lo que no se podr exigir su
cumplimiento en el futuro. Pero tambin, segn los casos, podr advertirse que siguen
sujetas a otros vnculos que el contrato invlido pretenda extinguir o modificar, o que
una de ellas o ambas puede ejercitar facultades o derechos de que el contrato invlido le
hubiera privado, o que se desvanece su responsabilidad frente a terceros.
Si las partes han realizado atribuciones patrimoniales en atencin al contrato
invlido, debern valorarse como producidas sin causa (por ejemplo, el comprador que
recibi la cosa ser mero poseedor -de buena o de mala fe, segn los casos-, pero no
propietario). El contrato nulo puede fundar la buena fe del poseedor e indica prima facie
el concepto en que posee, tambin a efectos de la adquisicin de los frutos, pero no es
ttulo suficiente para la usucapin ordinaria (art. 1.953): otra cosa es, sin embargo, quin
puede hacer valer esa anulabilidad del ttulo (vid. 3.4.3.3, sobre Usucapin y nulidad
del ttulo).
Respecto de los terceros, el efecto ms generalmente apreciable para los que
pidieron la declaracin de nulidad ser que ahora pueden ejercitar derechos o facultades
que habran quedado de algn modo afectados por el contrato invlido, o no vern
comprometida la eficacia de sus ttulos. Respecto de terceros adquirentes de las cosas
que fueron objeto del contrato o de derechos sobre las mismas, resultar que adquirieron
-creyeron adquirir- de quien no era dueo, por lo que la entrega de la cosa no les
trasmiti el dominio o el derecho real.
Todo lo anterior podramos comprenderlo en la idea de que el contrato invlido
es ineficaz. No produce los efectos queridos por los contratantes (o los correspondientes
a la finalidad por ellos perseguida, o al tipo contractual utilizado) ni ha de tenerse en
cuenta en la valoracin de otros hechos o actos jurdicos.
b) Pero el contrato invlido no es un nihil que pueda, simplemente, ser ignorado
por el Derecho. Siendo un fenmeno fcticamente acaecido, el Ordenamiento no puede
-y no pretende- convertirlo en algo no acaecido. De la valoracin negativa que la
invalidez implica como calificacin, deriva una determinada disciplina de los intereses
que el contrato pretendi intilmente regular, que puede tener cierto carcter de sancin
para una o ambas de las partes. Puede hablarse, por tanto, de efectos o consecuencias
positivas, propias del contrato invlido. No son efectos contractuales, sino de la ley,
aunque en algunos aspectos tampoco la pretendida regulacin contractual sea irrelevante
Contra la doctrina ms comn, ha defendido PAWLOWSKY, H. M. (1966) la

naturaleza negocial de las consecuencias del negocio nulo. Una crtica de esta
opinin en LARENZ, K. 1972, 380.
En particular, nuestro Ordenamiento no se limita a valorar como producidas sin
causa las atribuciones patrimoniales eventualmente operadas en atencin al contrato
invlido, sino que proporciona a los contratantes una accin especfica de restitucin
recproca (la del artculo 1.303), que es un efecto propio de la nulidad del contrato.
Luego nos ocupamos de esta accin de restitucin, pero obsrvese ya que tal accin no
es imprescindible y que, de hecho, no existe en otros Cdigos, como el alemn, el
francs o el italiano. En estos Derechos sirven a los mismos fines las acciones de cobro
de lo indebido o de enriquecimiento injusto, pero no como acciones especficamente
nacidas de la declaracin de nulidad, sino como mero reflejo del efecto negativo de la
invalidez: cada uno tiene las acciones que tendra si el contrato invlido no se hubiera
celebrado.
[Doctrina]
Parece de particular inters para juristas espaoles la amplia polmica que
los civilistas argentinos han mantenido sobre si los artculos 1050 a 1057 de su
Cdigo civil regulan realmente verdaderos efectos propios de la nulidad de los
actos jurdicos. El inters especial deriva de los dispuesto en los artculos que se
transcriben a continuacin: Art. 1.050: "La nulidad pronunciada por los Jueces
vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto
anulado". Art. 1051: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a
terceros sobre un inmueble por la persona que ha llegado a ser propietario en
virtud del acto anulado, queda sin ningn valor y pueden ser reclamados
directamente del poseedor actual". Art. 1.052: "La anulacin del acto obliga a las
partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por
consecuencia del acto anulado". El artculo 1.051 puede entenderse en el sentido
de que proporciona al actor que triunfa en la accin de nulidad la posibilidad de
dirigirse directamente contra terceros, como efecto de la declaracin de nulidad,
sin necesidad de reivindicar -con los requisitos propios de la reivindicatoria, en
particular, la prueba de la propiedad-, para exigir la restitucin de la posesin
perdida. En esta inteligencia, el legislador se vio inclinado a intervenir, aadiendo

al artculo 1051 la siguiente importantsima adicin: "salvo los derechos de los
terceros adquirentes de buena fe, sea el acto nulo o anulable" (Ley 17.711, de 1 de
julio de 1968).
La doctrina argentina se ha ocupado de los efectos de la nulidad en libros
tales como MOYANO, J. A. 1932; LLAMBAS, J. J. 1953; y buen nmero de
artculos de revista. Puede verse una amplia exposicin en LLOVERAS DE RESK, M.
E. 1985, especialmente 199 y ss.
c) En ocasiones -que quizs cada vez sean ms- el legislador interviene
limitando el efecto negativo de la invalidez con instrumentos ad hoc. En este sentido,
introduce efectos positivos de la invalidez -del contrato invlido en cuanto hecho
jurdico, acaso junto con otros hechos o actos-, aunque contrarios a los antes sealados.
No nos referimos a la pertinencia del uso de los instrumentos comunes que sealan el
lmite de los efectos negativos de toda invalidez (prescripcin de acciones, usucapin,
proteccin de ciertos terceros), sino a intervenciones del legislador para negar de una
forma u otra efecto ex tunc a la declaracin de nulidad. Un ejemplo especialmente claro
proporciona la Ley de sociedades annimas, al determinar que la sentencia que declara
las nulidad de la sociedad "abre su liquidacin, que se seguir por el procedimiento
previsto en la presente ley para los casos de disolucin" (art. 35). En casos como este, la
regla contractual, a pesar de ser el contrato nulo, se aplica definitivamente durante el
tiempo intermedio hasta la declaracin de nulidad.
Pueden tambin analizarse como limitacin del efecto negativo de la invalidez
los supuestos -al menos, algunos de ellos- que suelen tratarse como "nulidad parcial"
(vid. 3.3, Ineficacia parcial). En general, lo que es parcial es la ineficacia
normalmente consiguiente a la invalidez, cuando puede salvarse una eficacia parcial
todava adecuada a la intencin prctica de las partes; o cuando el legislador, ante
contratos que infringen determinadas normas imperativas, cree preferible mantener la
vinculacin de las partes sustituyendo la regla contractual por la regulacin ex lege que
se pretendi eludir.
3.2. Propagacin de la ineficacia

Resumen
La ineficacia de un contrato puede propagarse a otro u otros con l relacionados.
La mxima lo accesorio sigue a lo principal slo puede aplicarse aqu
con especial cautela, atendiendo siempre al propsito negocial concreto.
Se ejemplifica con supuestos de arbitraje, crdito al consumo, fianza,
hipoteca o seguro.
Normalmente, la ineficacia alcanza al contrato invlido en su totalidad, y slo a
l. Pero surge el problema de la propagacin de la ineficacia a otros contratos que
guardan cierta vinculacin con el invlido; o, en sentido contrario, de si puede aislarse
la ineficacia en una parte o contenido de una clusula del contrato, sin afectar al resto
(lo que puede evitar total o parcialmente la restitucin de las prestaciones). La doctrina
trata habitualmente estas cuestiones por separado, bajo los rtulos de propagacin de la
invalidez (o de la ineficacia) y de nulidad (o invalidez, o ineficacia) parcial (cuestin
esta segunda que ha tenido un desarrollo jurisprudencial y doctrinal muy superior);
pero, como ser ver, los principios decisivos son los mismos.
Respecto de la propagacin de la ineficacia, y en ausencia de norma legal, no
cabe sentar reglas generales para determinar cundo la nulidad de un acto deba
trascender a otro posterior que con l se relacione, o que en el mismo se apoye. Ha de
atenderse, ante todo, al propsito negocial concreto, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, la naturaleza del negocio y las exigencias de la buena fe. El
problema de la propagacin de la ineficacia debe resolverse de distinto modo en funcin
de la naturaleza del vnculo que une a los contratos celebrados por las partes. Si ambos
contratos cooperan al logro de un mismo resultado buscado por las partes, la ineficacia
de uno origina la ineficacia de los dems cuando sin l ya no puede lograrse ese
resultado.
[Doctrina]
Por ejemplo (tomado de DEZ-PICAZO, L. 1996 I, 467), se pacta la
transmisin del dominio de un solar, la obligacin del adquirente de construir un
edificio, la obligacin de transmitir al cedente determinados pisos y una serie de
garantas reales: la ineficacia de la transmisin del dominio del solar comporta la

ineficacia de todo el conjunto negocial, mientras que no parece que ocurra
necesariamente lo mismo si resultan ineficaces las garantas prestadas por el
adquirente (vid. tambin LPEZ FRAS, A. 1995, 299).
El Tribunal Supremo tienen declarado que la cuestin de determinar cundo la
nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que, con l se relacione o que, en el
mismo, se apoye debe resolverse en sentido afirmativo, entre otros casos, "no slo
cuando exista precepto especfico que imponga la nulidad del acto posterior, sino
tambin cuando ste presuponga, para su validez, la circunstancia de un determinado
estado o condicin de alguno de los participantes, que intent adquirirse mediante el
acto nulo precedente, o cuando el acto posterior persiga el mismo fin de defraudar la ley
o de atentar a la moral o al orden pblico; o sea que presidiendo a ambos una unidad
intencional, sea el anterior causa eficiente del posterior, que as se ofrece como la
consecuencia o culminacin del proceso perseguido" (S. 10 noviembre 1964, segn la
cual la nulidad de la emancipacin de un menor produce la de la posterior venta por l
otorgada).
[Jurisprudencia]
Esta S. 10 noviembre 1964 ha sido criticada en cuanto que la venta
otorgada por el menor, siendo nula la emancipacin, ser anulable, pero no nula
de pleno derecho (DEZ-PICAZO, L. 1973, 59). Cabe defender la tesis del Tribunal
si la finalidad global de la operacin era precisamente la venta otorgada por el
menor. En sentido similar, aunque aplicando Derecho navarro, la S. 7 julio 1978
entiende que "siendo radicalmente nula y carente de eficacia la emancipacin
concedida por el padre que haba perdido la patria potestad (por segundas
nupcias), claro es que no puede desplegar los efectos de independencia y
capacidad que acompaan a este medio extintivo cuando es lcitamente actuado,
siguindose en consecuencia la nulidad de los contratos celebrados por el menor y
en general de las declaraciones que emitiera, ya que as lo impone la ley 19 del
Fuero Nuevo".
La S. 5 diciembre 2002 (comentada por SNCHEZ RUBIO, A. 2003, 543)
declara, de oficio, la nulidad por simulacin de dos compraventas, antecedentes de
8
un convenio regulador del que se peda la declaracin de nulidad de una de sus

clusulas: la declaracin de oficio de la nulidad de un negocio anterior a aqul
cuya nulidad se pide trata en el caso de remediar las consecuencias que se
irrogaran a la demandante inicial al tener que iniciar un nuevo pleito, pero, como
advierte SNCHEZ RUBIO, A. (2003, 556), no es fcil encontrar un equilibrio entre
la necesidad sentida por el Juzgador de dar respuesta razonable al caso y los
principios que configuran el rgimen de la cuestin debatida, que impiden
declarar de oficio la nulidad cuando de ella se siguen otras consecuencias.
Sobre propagacin de la ineficacia, vid. tambin Ss. 28 enero 1892, 31
enero 1896, 12 diciembre 1960 (la nulidad de la transferencia de unas acciones
acarrea la de la Junta General de la Sociedad en que toman parte los nuevos
accionistas), 18 marzo 1968 (nulidad de venta de bienes del menor por ser nulo el
acuerdo del Consejo de Familia que la aprob), S. 11 marzo 1988 (la nulidad de
una convocatoria a Junta General de Sociedad Annima implica y supone la
nulidad radical de los acuerdos tomados en ella), S. 15 junio 1994 (la exclusin en
una Junta General de ciertos adquirentes de acciones -por entender el Consejo que
la transmisin era nula- acarrea la nulidad de la Junta y la de los acuerdos en ella
tomados), STSJ. Navarra 7 marzo 1996 (declarado nulo un acuerdo de la Junta de
propietarios sobre transaccin afectante al ttulo constitutivo y a elementos
comunes, por haber sido adoptado sin unanimidad, es nula la transaccin realizada
con posterioridad: en el caso hubo dos procesos diferentes: el primero, contra la
comunidad y el segundo contra la empresa con la que se transigi).
En los casos de subcontratacin parece posible, segn las circunstancias,
que la falta de validez del primer contrato y la del segundo vayan unidas: as
sucede en la S. 9 diciembre 1993, en demanda dirigida contra el arrendadador,
arrendatario y subarrendatario que celebraron los contratos con la finalidad de
defraudar los derechos de quien se adjudica la finca por hipoteca.
Con independencia de la consideracin acerca de la naturaleza del
precontrato, parece razonable entender que, siendo nula la obligacin inserta en
una promesa de arrendamiento sea inexigible el otorgamiento del contrato de
arrendamiento (S. 10 febrero 1962: aplicando el art. 1116 Cc. considera nula la
obligacin inserta en el contrato de promesa porque la condicin impuesta

integraba un caso de quota litis, al comprometerse el futuro arrendatario, abogado,
a asumir los gastos que resultaran del litigio para lanzar al actual arrendatario de
la finca).
Conviene poner en guardia contra la idea de que si una venta es nula, los
contratos celebrados por el comprador disponiendo de la cosa son asimismo nulos. No
hay una "cadena de nulidades" en este sentido. La venta de cosa ajena no es nula por el
hecho de serlo el contrato en cuyo cumplimiento recibi la cosa el actual vendedor.
Ciertamente, el segundo comprador no habr adquirido la propiedad por carecer de la
misma su vendedor (por lo que estar expuesto a la reivindicacin, salvo que haya
adquirido de un modo irreivindicable), y en este sentido la venta es ineficaz; pero su
ttulo es ttulo vlido, de l nacen obligaciones entre las partes y sirve para la usucapin
ordinaria. Sobre esto, tngase tambin en cuenta lo explicado en los apartados relativos
a los sujetos en la accin de anulabilidad, de nulidad absoluta y de restitucin (apartados
2.2, 2.3 y 3.4.3).
Por otra parte, hay que advertir que, para resolver los problemas de
propagacin de la ineficacia constituye una simplificacin la tendencia recogida en la
manualstica a razonar exclusivamente sobre la idea de accesoriedad. La invalidez de la
obligacin, clusula o contrato principal acarreara la de lo accesorio, tanto si es parte
del mismo contrato como si se trata de contrato coligado o conexo, mientras que la
validez de lo accesorio no afectara a lo principal.
[Doctrina]
Ejemplo de lo primero, la clusula penal, para la que el art. 1155 Cc.
expresamente recoge esta regla: hasta tal punto se mantiene su aplicacin que la
doctrina entiende que no puede pactarse una pena para el caso de ser ineficaz
determinada obligacin, pues esto equivaldra a cometer un fraude de ley, al
privarse de eficacia a la disposicin legal que determina la nulidad de la
obligacin (por todos CABANILLAS SNCHEZ, A. 1991 a, 162), aunque pensamos
que no necesariamente habr de ser as, pues cabe que el reproche del
Ordenamiento no alcance a la prestacin en que consiste la clusula penal, como
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si, por ejemplo, se presta para el caso de que el vendedor no consiga el

consentimiento de su consorte para la venta de un bien comn)
Ejemplo de contrato conexo, la fianza, art. 1.824, a la que nos referimos a
continuacin.
Pero la idea de accesoriedad as expuesta no sirve para resolver de manera lineal

todos los ejemplos que se proponen: de una parte porque los mismos conceptos de
accesorio y de principal son relativos y en ocasiones la operacin negocial en su
conjunto forma un todo que las partes no hubieran querido celebrar sin lo accesorio;
de otra, porque no siempre la accesoriedad se da respecto del contenido de la obligacin
principal, o al menos no slo respecto de ella.
[Jurisprudencia]
Es coherente con la idea de la accesoriedad la S. 23 enero 1998 que casa,
por incongruente, la sentencia que extiende la declaracin de nulidad de la
hipoteca mobiliaria accesorio- al reconocimiento de deuda principal-, que no
haba sido pedida. Tambin la S. 3 julio 1997 en la que, probada la inexistencia de
la obligacin principal, se concluye afirmando la nulidad de la hipoteca, por
carecer de obligacin que garantizar (en el caso, la simulacin del prstamo y
constitucin de hipoteca se hizo con el propsito de defraudar los derechos de
quien luego se adjudic la finca en subasta judicial).
En otros casos deben tenerse en cuenta otros datos. Un caso que ha seguido una
evolucin propia es el del arbitraje, hasta el punto que el art. 22 de la Ley de arbitraje de
23 diciembre 2003 dice as:
Los rbitros estarn facultados para decidir sobre su propia competencia,
incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio
arbitrral o cualesquiera otras cuya estimacin impida entrar en el fondo de la
controversia. A este efecto, el convenio arbitral que forme parte de un contrato se
considerar como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del mismo. La
decisin de los rbitros que declare la nulidad del contrato no entraar por s sola la
nulidad del convenio arbitral.
11
[Doctrina]
Para Samanes Ara, C. (en prensa), el Tribunal arbitral no dejar de tener
competencia para decidir sobre la nulidad del contrato, a menos que llegue a la
conclusin de que el defecto que causa la nulidad del contrato principal afecta
tambin a la clusula compromisoria.
Ya para el art. 8 de la Ley de arbitrajes de Derecho privado de 1988 ("la
nulidad de un contrato no lleva consigo de modo necesario la del convenio arbitral
accesorio") algunos autores defendieron la autonoma o independencia del pacto
arbitral. ALBALADEJO, por su parte, puso de relieve cmo lo que sucede es que el
pacto arbitral no siempre es accesorio o dependiente de las discrepancias que
puedan surgir en la aplicacin del contrato principal (en tal caso, la cada de lo
principal arrastra la de lo accesorio, el convenio arbitral), y puede haber sido
voluntad de las partes que tambin quede sometido al arbitraje la propia cuestin
de la validez o invalidez del contrato principal (1990, 69 y ss.).
Para el crdito al consumo el legislador ha tenido en cuenta la posibilidad de que
el contrato de crdito quede vinculado a la compraventa, de tal manera que la ineficacia
de esta ltima determina la ineficacia del crdito (art. 14.2 de la Ley de 23 de marzo de
1995). Aunque no estaba previsto en la Directiva comunitaria de crdito al consumo, el
legislador espaol tambin ha previsto que la compraventa se vincule a la consecucin
de un crdito, de tal manera que la eficacia de la primera queda supeditada a la del
segundo (art. 14.1 de la Ley de 23 de marzo de 1995, que declara nulo el pacto
incluido en el contrato por el que se obligue al consumidor a un pago al contado o a
otras frmulas de pago, para el caso de que no se obtenga el crdito de financiacin
previsto). Se trata de contratos vinculados, y no cabe descartar que a soluciones
semejantes pueda llegarse mediante una labor interpretativa de la voluntad de las partes,
la naturaleza del negocio o la buena fe en casos que queden fuera de la Ley de crdito al
consumo, de mbito restringido, conforme a los arts. 1 y 2 de la propia Ley.
Para la fianza, CARRASCO seala, con acierto, que no existe una regla absoluta y
todo depende del sentido de las declaraciones de voluntad (CARRASCO PERERA, . 2002
b, 149 y ss.). Adems de lo que hemos explicado en el apartado 2.2.1 (Quin puede
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impugnar) acerca de las excepciones que puede oponer el fiador, deben tenerse en
cuenta otros datos, como el propsito negocial de las partes o el tipo de invalidez.
Cabe plantear, en primer lugar, si es posible una fianza constituida,
precisamente, para el caso de que la obligacin sea nula: el fiador, en tal caso, estara
asumiendo la obligacin de realizar la prestacin de restitucin bajo la condicin
suspensiva de que la obligacin sea nula, lo que no parece que deba excluirse, salvo que
con la fianza se trate de conseguir el mismo resultado que la norma de la que resulta la
nulidad trataba de impedir; siguiendo al autor citado, esto no sucede, por ejemplo, si se
afianza la obligacin de restituir el precio pagado por el comprador si el vendedor no
consigue que su consorte consienta la venta del inmueble ganancial, o la restitucin del
precio de venta si el vendedor no puede obtener una autorizacin administrativa de
enajenacin del bien vendido. La fianza en estos casos es de una obligacin que nacer
si se cumple la condicin, suspensiva, de la falta de validez del contrato.
[Jurisprudencia]
No parece que se oponga a esta posibilidad la S. 23 noviembre 1990: la
negativa que en ella se formula a que pueda extenderse la obligacin del fiador a
garantizar la devolucin de aquello que, por efecto de esa nulidad, que no
cumplimiento del contrato, deban restituirse, en su caso, las partes de acuerdo con
lo dispuesto en los arts. 1303 y ss. Cc., se hace en relacin con un caso en el que
la fianza lo era, precisamente, del cumplimiento de unas obligaciones derivadas de
contrato de transporte areo que result ineficaz (nulo de pleno derecho, por
falta del requisito necesario de autorizacin de la Direccin General de Aviacin),
pero nada se dice de la posibilidad de constituir una fianza que garantice,
precisamente, el cumplimiento de la obligacin de restitucin derivada de una
eventual nulidad. Pero si al fiador le consta la existencia de la causa de nulidad de
la obligacin principal, tampoco debe descartarse una interpretacin en el sentido
de que haya querido obligarse l como deudor principal o garantizar la obligacin
de restituir, salvo que con ello se logre un resultado equivalente al prohibido por
la norma que sancionaba con nulidad a la obligacin principal.
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Tampoco hay que descartar la posibilidad de que subsista la fianza de un

prstamo, calificado de nulo por usurario, pero entonces garantizando nicamente la
obligacin de devolver el capital prestado, que es lo que resulta del art. 3 de la Ley de
1908 de usura.
[Jurisprudencia]
Segn las Ss. 6 marzo 1961 y 8 noviembre 1991, los efectos de aquel
contrato no desaparecen en su integridad y, por ende, el accesorio de la fianza
subsiste, si bien reducido a la extensin de la obligacin principal.
La misma doctrina mantiene, para la hipoteca de prstamo usurario, con
cita de la doctrina de la S. de 6 de marzo de 1961, la S. 14 junio 1984 (por obra
misma de su accesoriedad habr de subsistir la hipoteca en tanto el pago del
crdito no provoque su extincin). Parece criticable, pues como dice la S. 20
junio 2001, rectificando el criterio de la de 1984: no se ve cmo puede subsistir
una hipoteca constituida voluntariamente con los requisitos precisos para su
inscripcin registral en atencin a los principios hipotecarios de especialidad y
determinacin, a fin de que garantice otra obligacin principal y por un tiempo
que no se ha establecido obviamente... el rgano judicial no puede ser la fuente
creadora de una garanta real con los necesarios requisitos exigidos para la
inscripcin.
Es difcil extraer un criterio de la jurisprudencia acerca de cundo la ilicitud del
propsito perseguido por la obligacin principal se extiende a la accesoria.
[Jurisprudencia]
En la S. 23 diciembre 1961 se declara la nulidad de la hipoteca constituida
por la madre para garantizar los descubiertos de su hijo a consecuencia de
actuaciones mediadoras de fondos pblicos (por ilicitud causal de los negocios
jurdicos encubiertos se declaran inexistentes en cuanto afectan al derecho de la
demandante). En cambio, la S. 15 febrero 1982 rechaza la alegacin de la entidad
que asegur unos crditos a la exportacin y que, fundada en la nulidad por
ilicitud del prstamo garantizado, pretenda exonerarse de su obligacin de
restituir a la prestamista la cantidad que la prestataria no restituy. En esta
14
ocasin, el Supremo confirma la sentencia de la Audiencia que concluy con la

afirmacin de la validez del contrato de seguro por no estar su causa viciada y no
afectar a las partes contratantes del mismo los mviles ilcitos que la jurisdiccin
penal tuvo en cuenta. Se trataba de los prstamos concedidos a MATESA por el
Banco de crdito industrial, por el que fueron sancionados penalmente directivos
de una y otra entidad.
3.3. Ineficacia parcial

Resumen
Abordamos aqu problemas que la doctrina suele etiquetar como nulidad parcial
(pero que pueden ser consecuencia tanto de la nulidad de pleno derecho
como de la anulabilidad).
Distinguimos entre ineficacia parcial prevista en la ley para proteger a una de las
partes en determinados contratos y la apreciada en atencin a la voluntad
de las partes en el caso concreto. En el primer caso la ineficacia parcial es
un presupuesto para la integracin coactiva del contrato. En el segundo
caso, por el contrario, la ineficacia parcial se produce en atencin a la
voluntad, real o hipottica, de las partes.
A poco complejo que sea el contenido de un contrato, puede ocurrir que slo una
parte del mismo, o una de sus clusulas, sea contraria a norma imperativa, o exceda los
lmites de la autonoma privada, o recaiga exclusivamente sobre ella el vicio del
consentimiento, etc. Ciertamente, el contrato constituye una unidad aunque puede ser
problemtico cundo se est en presencia de un solo contrato, o de varios con una sola
documentacin, o de contratos coligados o unidos, o de un solo contrato mixto-, a pesar
de lo cual la ineficacia puede afectar slo a una parte o clusula del mismo,
mantenindose el resto en vigor en aplicacin del principio de conservacin de la
voluntad negocial.
Algunos Cdigos regulan expresamente la nulidad parcial y la doctrina tiende
a tratarla como una modalidad de la invalidez distinta tanto de la nulidad de pleno
15
derecho como de la anulabilidad. Esto ltimo no parece exacto, pues el fenmeno de la

limitacin de la ineficacia a una clusula o parte, permaneciendo intacto el resto, es
compatible con aquellas dos modalidades tpicas de la invalidez: la clusula o parte
invlida puede serlo, por ejemplo, por infringir norma imperativa, pero tambin por
error que recae exclusivamente sobre la misma; y fenmeno similar puede producirse
cuando, siendo ms de dos los sujetos, uno de ellos es incapaz.
El Derecho espaol no contiene norma general al respecto, pero hay
disposiciones que para casos concretos establecen que la nulidad de una clusula no
afecta a la validez del resto del contrato. En el Cdigo civil, por ejemplo: art. 1155 (la
nulidad de la clusula penal no lleva consigo la de la obligacin principal), art. 1260 (el
juramento en los contratos se tendr por no puesto), art. 1476 (nulidad del pacto de
exoneracin de responsabilidad de eviccin al vendedor de mala fe), art. 1608
(irrelevancia del pacto que limite la posibilidad de redimir el censo), art. 1691
(irrelevancia del pacto que excluye a un socio de las ganancias), art. 1826 (reduccin de
la obligacin del fiador a los lmites de la obligacin del deudor). Fuera del Cdigo,
para el arrendamiento de vivienda, el art. 6 de la LAU declara nulas, y se tendrn por
no puestas las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o
subarrendatario las normas del Ttulo II de la Ley, salvo que la propia norma lo autorice
expresamente. Hay, adems, reglas expresas de nulidad parcial con sustitucin
automtica de la norma infringida en el Estatuto de los Trabajadores, en la legislacin
de consumidores y en la legislacin de arrendamientos.
La doctrina, por otra parte, cada vez presta ms atencin a la nulidad parcial.
[Doctrina]
GMEZ MARTNEZ FAERNA, 1962, 338 y ss.; l, A. 1990, 851 y ss.; MARN
PADILLA, M. L. 1990; GORDILLO CAAS, A. 1975, 101 y ss.; RUIZ MUOZ, M.
1992; CARRASCO PERERA, ., CORDERO LOBATO, E., GONZLEZ CARRASCO, C.
2003, 945; VZQUEZ DE CASTRO, E. 1999; GMEZ DE LA ESCALERA, C. 1995;
CRISCUOLI, G. 1959; GANDOLFI, G. 1991, 1049 y ss.; SIMLER, Ph. 1969; GHESTIN,
J. 1988, pgs. 1009-1060 (extensin en una obra general que muestra la
importancia que la nulidad parcial ha adquirido en la prctica y la doctrina
francesas).
16
Finalmente, el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de ineficacia parcial

en buen nmero de sentencias (aunque no en todas ellas la entiende aplicable al caso).
[Jurisprudencia]
La primera que suele citarse es la de 30 marzo 1950; luego Ss. 3 junio
1953, 11 noviembre 1955, 7 junio 1960, 10 octubre 1977, 7 julio 1978 ("la
cuestin de si la nulidad de una parte determina la invalidez de todo el negocio
jurdico, por tener que apreciarse que los intervinientes no lo habra realizado sin
la parte nula, envuelve a falta de una previsin concreta de la ley, un problema de
interpretacin de tal negocio"), 24 noviembre 1983 ("hoy est admitido, doctrinal
y jurisprudencialmente, la posibilidad y compatibilidad de la concurrencia en un
mismo acto o negocio jurdico de pactos vlidos y de pactos nulos, sin que la
nulidad trascienda a la totalidad del negocio"), 21 febrero 1984 ("sin que la
nulidad parcial trascienda por fuerza a la totalidad del negocio segn la naturaleza
del negocio y la buena fe"), 11 marzo 1985; 30 abril 1986, 17 octubre 1987
(cuando "slo algn pacto resulte contrario a la ley y siempre que conste, adems,
que se habra concertada aun sin la parte nula"), 12 noviembre 1987 (nicamente
"en los casos autorizados expresamente por la ley o en los que el defecto
generante de la nulidad recaiga sobre un elemento accesorio o que no alcance a la
mdula de la causa contractual"), 20 abril 1988 (en los supuestos no previstos
legalmente, "depende de la importancia que la causa de la nulidad tenga en el
conjunto del negocio"), 22 julio 1993, 25 octubre 1994 (con una aplicacin
cuestionable del principio).
Pero no resulta con claridad de los pronunciamientos jurisprudenciales si, fuera

de los supuestos legalmente previstos, el punto de partida es la ineficacia parcial o la
total ineficacia.
3.3.1. Ineficacia parcial prevista en la ley

En ocasiones, la finalidad de la norma de la que deriva la invalidez queda
salvada amputando al contrato alguna parte o clusula nula, o recortando o aumentando
sus efectos respecto de los indicados como queridos por las partes (reduccin del
17
contrato, en el caso de precios o intereses mximos o de duracin mxima, o aumento

del plazo del arrendamiento, por ejemplo, en el caso de establecerse mnimos legales).
A veces es la propia ley la que ordena la sustitucin automtica de las clusulas
contrarias a determinadas normas imperativas por el contenido de stas, que se incrustan
en el contrato en sustitucin de la voluntad privada en contrario. Esto sucede, en
particular, con las llamadas normas de proteccin (en las relaciones laborales, en
materia de arrendamientos o de proteccin del adherente de condiciones generales).
[Doctrina]
As, por ejemplo, recogiendo el criterio del art. 10 de la Ley del contrato
de trabajo, el art. 9 del Estatuto de los Trabajadores establece que si resultase
nula slo una parte del contrato de trabajo, ste permanecer vlido en lo restante,
y se entender completado con los preceptos jurdicos adecuados conforme a lo
dispuesto en el n 1 del artculo 3 (que establece las fuentes de la relacin
laboral: disposiciones legales y reglamentarias, convenios colectivos,
disposiciones de las partes y usos y costumbres). Pero, adems, el precepto
atribuye al Juez un poder de declarar la subsistencia o la supresin de las
condiciones o retribuciones especiales que tuviera asignadas el trabajador en la
parte no vlida del contrato (vid. MONTOYA MELGAR, A. 2000).
Para los arrendamientos rsticos, el art. 31 de la LAR exige que la renta se
fije en dinero pero, si no obstante, las partes la fijan en especie el contrato ser
vlido, pero cualquiera de las partes podr exigir la conversin de la renta en
dinero. Cuando la Ley de 1942 exiga que la renta se fijase en trigo, explicaba DE
CASTRO (1967, 495), que la jurisprudencia, desconociendo la figura de la nulidad
parcial y la finalidad de la ley, declaraba la nulidad de todo el contrato de
arrendamiento rstico en el que el precio se hubiera fijado en dinero, dando lugar
a un problema social, hasta que en 1949 el legislador expresamente impuso como
interpretacin autntica el criterio de la nulidad parcial.
En materia de condiciones generales y de clusulas abusivas en los
contratos con consumidores, el legislador de 1998 opt por la nulidad parcial, a
menos respectivamente- que el contrato no pueda subsistir sin tales clusulas
(art. 10.1 de la Ley de condiciones generales de la contratacin) o que resulte una
18
situacin no equitativa en la posicin de las partes que no pueda ser subsanada

(art. 10 bis.2 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios,
redactado conforme la Ley de condiciones generales, pero manteniendo en esta
cuestin el criterio que recoga la Ley de consumidores de 1984 en su art. 10.4).
En ambos casos, la parte del contrato afectada por la nulidad se integra con
arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 Cc. pero, adems, en el caso de las clusulas
abusivas el art. 10 bis.2 de la Ley de consumidores atribuye al Juez facultades
moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando
subsista el contrato.
En estos casos, para la produccin de la ineficacia parcial con sustitucin es

irrelevante la voluntad privada: el negocio permanece en vida tanto si responde su
pervivencia a la voluntad de las partes como si resulta que el mismo no se hubiera
concluido sin la parte sustituida por la clusula legal. La integracin coactiva del
contrato (pues las clusulas legales no son normas dispositivas que vengan a llenar una
laguna de regulacin, sino normas imperativas que se introducen en el contrato
apartando de l todo lo que encuentran incompatible) puede referirse a parte esencial de
su contenido por ejemplo, y muy sealadamente el precio-; por tanto, procede tambin
cuando el resto del contrato, una vez amputada la parte ilegal, carecera de entidad como
regulacin autnoma. Por ello se ha dicho que el contrato, entonces, deja de ser fuente
de regulacin autnoma para devenir mera ocasin de aplicabilidad de una composicin
heternoma de intereses.
Tambin se ha observado que la ineficacia parcial con insercin de las clusulas
legales no es una forma atenuada de la nulidad (total) de pleno derecho, pues si bien
cuantitativamente se recorta en la extensin de sus efectos, consigue, no obstante, una
mayor intensidad especfica y propia al impedir al gravado con la ley sustitutiva el
restablecimiento del statu quo anterior a la celebracin del contrato y al permitir al
protegido por la norma el logro de la finalidad que le llev a contratar, aun en contra de
la voluntad de su contraparte (GORDILLO).
El problema se plantea cuando la norma infringida no establece expresamente
esta modalidad de sancin. Los autores tienden a inferir que procede la nulidad parcial
19
cuando se trata de normas de proteccin, a la vista de su finalidad y de la necesidad de

evitar su fraude. Pero en ausencia de expresa previsin legal la jurisprudencia no
siempre es unvoca. Se ha aplicado la nulidad parcial en casos de pacto de inters
superior al legal (S. 16 septiembre 1986) y de legales (S. 10 mayo 1995). Pero la
jurisprudencia ha mostrado palmarias contradicciones en el caso, quizs paradigmtico,
de las ventas de viviendas de proteccin oficial por precio superior al permitido.
[Jurisprudencia]
Hasta finales de los aos setenta (y todava en Ss. como 7 julio 1981 y 25
mayo 1983) el T.S. reputaba irrelevante en el orden civil la infraccin de las
pertinentes "normas administrativas". En Ss. como 17 abril 1978, 20 marzo 1979,
3 diciembre 1984, 20 junio 1985, 15 febrero y 24 junio 1991 aprecia nulidad
parcial, con sustitucin, por tanto, del precio pactado por el que legalmente
corresponda, sin acceder a la nulidad total pues "redundara en beneficio del
vendedor culpable de la contravencin" (como dice, con varias otras, la ltima de
las citadas). Cuando esta lnea jurisprudencial pareca consolidada (y, en general,
aprobada por la doctrina), la S. 3 septiembre 1992 casa la de instancia (que
apreci nulidad parcial) y vuelve a la tesis de la validez de la venta con el precio
efectivamente pactado. Fue seguida por las Ss. 14 octubre 1992, 4 junio y 16
diciembre 1993, 21 febrero 1994, 4 mayo 1994, 11 junio 1995, 15 marzo y 21
noviembre 1996, 4 febrero 1998, 27 marzo, 14 junio y 6 noviembre 2000 y 16
julio 2001, por lo que ya se puede considerar "reiterada jurisprudencia de esta
Sala" la que determina que "no cabe aplicar la nulidad del art. 6.3 Cc.. puesto que
la legislacin de viviendas establece que tales casos son determinantes de
sanciones administrativas y prdida de beneficios, ni cabe sostener la nulidad
parcial de la clusula puesto que el precio pactado fue el decisivo para el acuerdo
de voluntades". Aunque no la contradice la S. 23 febrero 1994, acaso tampoco
armoniza plenamente con esta doctrina, pues entiende que el precio de la vivienda
por la que se entreg una cantidad a cuenta, no habindose pactado otro, es el
oficial. Para casos especiales, el T.S. ha dictado Ss. (ambas casan las de instancia:
las Audiencias se acomodaron inmediatamente a la nueva jurisprudencia) como la
de 10 octubre 1994 (la indemnizacin por incumplimiento del promotor-vendedor
20
ha de calcularse de acuerdo con el precio oficial) y S. 9 febrero 1995, que entiende

que en la liquidacin de una sociedad de gananciales la valoracin de la vivienda
ha de ser al precio oficial (muy inferior al que ambas partes le haban atribuido,
acorde con el mercado). Puede pensarse que es la cambiante "realidad social"
tenida en cuenta por el juzgador la que lleva a estas divergentes apreciaciones, lo
que no dejara de ser coherente con la funcin y finalidad de este tipo de ineficacia
parcial, pero lo cierto es que la mayora de la doctrina ha criticado el cambio
jurisprudencial: en realidad, el RD 727/1993, de 14 de mayo, al levantar la
limitacin en el precio de las viviendas acogidas a regmenes anteriores al RDL
31/1978 (pero no as para las posteriores, con variantes segn los casos lo hizo
slo para las segundas y posteriores transmisiones, no para las primeras ventas
hechas por constructores y promotores). Criterio diferente al que resulta de la
actual doctrina jurisprudencial para la venta es el que recoge la Ley 29/1994, de
Arrendamientos Urbanos, cuya Disposicin Adicional Primera (Rgimen de las
viviendas de proteccin oficial en arrendamiento), dispone en su apartado 5 que
"sin perjuicio de las sanciones administrativas que procedan, sern nulas las
clusulas y estipulaciones que establezcan rentas superiores a las mximas
autorizadas en la normativa aplicable para las viviendas de proteccin oficial".
Esto significa, entonces, que es ineficaz en cuanto al exceso, es decir, se establece
una regla de nulidad parcial. Se entender que el arrendatario es merecedor de
una tutela ms fuerte que el comprador de vivienda de proteccin oficial?
La jurisprudencia en las ventas sobre viviendas de proteccin ilegal considera

que el principio de libertad contractual consagrado en los arts. 1255 y 1256 Cc. no
puede ser afectado en va civil por normas de tipo administrativo. Se apunta, de esta
manera, una idea relevante, la de que el precio fue decisivo para el acuerdo de
voluntades (para la S. 20 mayo 1985, en un caso de precio ilegal en la compra de
cemento, tambin es decisivo el dato de la voluntad de las partes: pero en este caso para
declarar la nulidad parcial, porque el comprador, desde el primer momento, acept las
mercancas suministradas con la reserva de las acciones pertinentes).
21
3.3.2. Ineficacia parcial en atencin a la voluntad de las partes

En particular, si la ley no establece la nulidad parcial, ni llega a sostenerse este
tipo de ineficacia en un caso concreto, a la vista de la finalidad de la norma, el criterio
que deber tenerse en cuenta para decidir si la nulidad de una parte del contrato o de una
clusula determina la nulidad total depender de la interpretacin de la voluntad de las
partes. Este es el planteamiento de los Cdigos civiles alemn e italiano, si bien
discrepan en cuanto a si la regla general es la ineficacia parcial o la total ineficacia. As,
mientras el italiano (art. 1419) presupone la nulidad parcial, y la del contrato entero slo
si resulta que los contratantes no lo habran concluido sin aquella parte de su contenido
que incurra en nulidad, el B. G. B. (pargrafo 139), cuando una parte del negocio es
nulo, considera nulo el negocio en su totalidad, a no ser que deba suponerse que las
partes lo hubieran concluido tambin sin la parte nula.
La doctrina espaola acepta tambin que la cuestin de la posible validez
parcial, excluyendo la parte tachada de nulidad, es un problema de interpretacin del
negocio y tambin de la ley, y para ello tiene en cuenta el criterio tradicional que
distingue entre negocios de contenido unitario (indivisible) y plural (divisible) (DE
CASTRO, F. 1967, 493). Pero, puesto que la nulidad parcial slo est prevista por el
legislador para casos determinados parece preferible entender que, salvo prueba en
contrario de una voluntad hipottica que permita mantener parcialmente los efectos del
contrato, la nulidad debe ser total (en el mismo sentido, DEZ-PICAZO, L. 1996 I, 482).
[Doctrina]
Se ha puesto de relieve la semejanza entre la conversin del negocio nulo
(vid. 4.3) y la nulidad parcial en atencin a la voluntad de las partes, ya que esta
ltima se presenta como una forma de salvar en la medida de lo posible el intento
prctico de las partes, para que su voluntad no quede del todo frustrada. Pero,
como advierte DEZ SOTO, C. M. (1994, 143), son varias las diferencias entre estas
figuras, por lo que no deben aproximarse. La conversin lo es de todo el contrato
invlido, que cambia su causa original, precisamente para evitar la sancin de
nulidad, y el recurso a la voluntad hipottica sintetiza el juicio de compatibilidad
entre la finalidad prctica perseguida por las partes y el resultado econmico que
deriva del esquema negocial subentrante. La nulidad parcial, en cambio, afecta a
22
una parte identificable del contrato, y la voluntad hipottica sirve como criterio
para valorar si lo que queda es reconducible o no a la autonoma privada de las
partes.
El criterio de la atencin a la voluntad de las partes es acogido por la

jurisprudencia, pero en la decisin de los casos a veces parecen influir otros datos, como
el hecho de existir un negocio previo y que, en realidad, se anule uno posterior simulado
(S. 30 abril 1986), o que, en realidad, se trate de negocios diferentes otorgados en un
mismo instrumento (S. 10 octubre 1977).
[Jurisprudencia]
En la S. 30 abril 1986, en un caso en que se declara la nulidad parcial de
una escritura pblica, en cuanto se declara inexistente el contrato de compraventa
de la nuda propiedad, por simulacin, de dos adquirentes, y se declara vlida en
cuanto al otro adquirente, se afirma: Condicin esencial para esa subsistencia
parcial es que concurran los elementos esenciales para la existencia del contrato, y
aparte de esa concurrencia de elementos dicha nulidad parcial requiere que el
contenido del negocio sea divisible, de tal suerte que una vez separada la parte
nula quede un resto que pueda subsistir como negocio jurdico independiente, y
adems que ese resto del negocio tiene para la compradora nica en pleno
dominio un eminente valor prctico (la escritura en cuestin recoga un contrato
de adquisicin de la nuda propiedad de una finca a favor de dos personas que no
efectuaron ningn pago y del usufructo a favor de una tercera que, en realidad, y
esto es lo relevante, haba adquirido ya en virtud de documento privado,
reservndose la facultad de ceder a tercero en el momento de otorgar escritura).
Hay otras Ss. en las que se repite la idea de que el fundamento de la nulidad
parcial es la voluntad de las partes. En palabras de la de 7 marzo 1975: la
cuestin de si la nulidad de una parte determinada determina la validez de todo el
negocio jurdico, por tener que apreciarse que los intervinientes no lo habran
realizado sin la parte nula, envuelve, a falta de una previsin concreta de la ley, un
problema de interpretacin de tal negocio, que solamente puede abordarse en
casacin si se ponen en juego por el recurrente las reglas de hermenutica
23
contractual incorporada a los arts. 1281 y ss. Cc. (lo que en el caso, parece que
no hizo el recurrente, argumento que sirve para desestimar el recurso). Tambin
reitera esta doctrina, con amplia exposicin doctrinal sobre la nulidad parcial, la
S. 10 octubre 1977 (en un caso en el que se declara la nulidad la disposicin
hereditaria por caducidad del poder testatorio otorgado por el marido pero, en
cambio, se mantiene la validez de la disposicin efectuad por la mujer de sus
propios bienes) y la S. 17 octubre 1987 (sin que parezca que tenga ninguna
influencia en el caso la afirmacin genrica de que la nulidad parcial depende de
que conste que se habra concertado aun sin la parte nula).
24
3.4. La restitucin de las prestaciones

3.4.1. El artculo 1303
3.4.1.1. El texto legal

Resumen
El art. 1.303 configura unas acciones especficas que tienen como objeto la
restitucin de las prestaciones con fundamento en la invalidez declarada
del contrato. Esta norma, que no tiene paralelo en otros Derechos, se aplica
en todos los supuestos de invalidez declarada (nulidad o anulabilidad) para
regular las acciones de restitucin entre las partes.
Conforme al art. 1303: Declarada la nulidad de una obligacin, los contratantes
deben restituirse recprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con
sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artculos
siguientes. Merece la pena sealar la coincidencia del texto de este artculo -aunque
con sustanciosas variantes terminolgicas- con la primera parte del prrafo primero del
artculo 1.295, relativo a la rescisin. En ambos casos se reproduce una frmula
estereotipada de las consecuencias de la restitutio in integrum. La segunda parte del
citado primer prrafo del artculo 1.295 tiene como paralelo el texto del artculo 1.308,
mostrando la ligazn entre ste y el 1.303.
Por el contrario, no hay en sede de nulidad una norma como la que en el art.
1.295 excluye la rescisin cuando las cosas objeto del contrato se hallaren legalmente en
poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe, por lo que hay que
plantearse qu sucede para este supuesto en el mbito de la nulidad (vid. 3.4.4.5).
[Doctrina]
Ya GARCA GOYENA haba hecho notar la coincidencia sustancial entre los
correspondientes textos del Proyecto de 1851, advirtiendo en su breve comentario
al art. 1.190 que se dispone en ste para la nulidad lo mismo que en el 1.172 para
la rescisin. Aade tan slo: "El contrato declarado nulo no ha existido
civilmente, y lo nulo no puede, en tesis general, producir efecto alguno". Ahora
bien, de este principio general no se deduce necesariamente la obligacin
25
recproca de restitucin, al menos con la configuracin que el Proyecto de 1851 y

el Cdigo le dan, como efectos de la declaracin de nulidad (ste era el epgrafe
de la seccin correspondiente en aquel Proyecto). De hecho, ni el modelo francs
ni Cdigos posteriores incluyen un precepto como nuestro artculo 1.303, ni
Garca Goyena seala precedente ni concordancia alguna. Con toda probabilidad,
el enunciado procede de la doctrina francesa de principios del siglo XIX. Sin
embargo, la regulacin expresa de los efectos de la declaracin de nulidad tuvo
aceptacin en algunos Cdigos hispanoamericanos, como el chileno y, de forma
especialmente abultada, en el argentino.
Sobre los orgenes doctrinales franceses de la regulacin del Cdigo
argentino (que son tambin, los del Cdigo espaol), Lloveras de Resk, M. E.
1985, 223 y ss.
3.4.1.2. mbito de aplicacin.

Por lo que se refiere al mbito de aplicacin del artculo 1.303, hasta poca
reciente, nadie dud, ni los autores ni los Tribunales, de que el art. 1303 tena aplicacin
tanto en los casos de nulidad como en los de anulabilidad, e incluso alguna sentencia lo
afirm expresamente para los primeros (Ss. 29 octubre 1959 y10 noviembre 1966),
junto a otras en que sin discusin se procede a aplicarlo. Segn parece, fue De Castro
quien por vez primera objet que el artculo 1.303 no debiera aplicarse a los casos de
nulidad directamente, sino por analoga, movido sobre todo por la preocupacin de la
claridad doctrinal de la distincin entre nulidad y anulabilidad que, en su opinin, se
haba visto en peligro -entre, otras razones- por la aplicacin directa del art. 1303 a la
primera (DE CASTRO, F. 1967, 471, nota 2, y 484; vid. LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C.
1995, 51-52). Su alta autoridad ha encontrado algn eco en la jurisprudencia (S. 8 abril
1976), pero el Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina en el sentido de que el art.
1.303 "se refiere a la nulidad de una obligacin una vez declarada, sin distinguir entre
nulidad absoluta o inexistencia o relativa" (S. 22 septiembre 1989; tambin Ss. 29
octubre 1956, 8 mayo 1987, 28 septiembre 1996, 26 julio 2000, 30 noviembre 2000), o
que es aplicable a todo tipo contractual afectado por cualquier clase de invalidez (Ss.
30 diciembre 1996).
26
Aunque, de momento, la discusin no tiene alcance prctico (podra tenerlo, si

partiendo de la no aplicacin del art. 1.303 a los supuestos de nulidad de pleno derecho
buscramos la respuesta a estos casos en las acciones de cobro de lo indebido o de
enriquecimiento injusto, como en los Derechos francs o italiano, pues hallaramos
entonces algunas diferencias, que entonces resultaran injustificadas), conviene insistir
en que la situacin del negocio anulable, una vez anulado, y la del nulo de pleno
derecho es absolutamente idntica, y que la restauracin de la situacin primitiva
procede en ambos casos en los mismos trminos. El Supremo, sin embargo, parece
utilizar el principio del enriquecimiento injusto como un argumento para reforzar la
aplicacin del art. 1303 al mbito de la nulidad de pleno derecho (Ss. 22 septiembre
1989 y 30 diciembre 1996).
De otra parte, parece evidente que el artculo 1.303 est dictado para todo
supuesto de invalidez: lo prueba la existencia de los artculos 1.305 y 1.306 -que
suponen nulidad absoluta- junto al artculo 1.304 -referido, en principio, a casos de
anulabilidad-, siendo todos ellos introducidos por el legislador como excepciones a la
regla general contenida en el artculo 1.303 (vanse sus palabras finales).
Otra cosa es que cuando, siendo el contrato nulo de pleno derecho (o,
excepcionalmente, anulable), es un tercero el que hace valer la invalidez, el art. 1.303
no reza con l, ya que, no habiendo recibido nada en virtud del contrato, nada tiene que
restituir. Conviene advertir que, en ocasiones, sin embargo, la jurisprudencia, partiendo
de una calificacin de nulidad discutible (para los casos de falta de poder disposicin,
venta de cosa ajena o parcialmente ajena), llega a condenar a la restitucin de bienes,
como consecuencia natural de la declaracin de nulidad instada por quien no fue parte
en el contrato (vid. 3.4.3, La restitucin de las prestaciones. Sujetos).
En la jurisprudencia, no es raro que el artculo 1.303 se aduzca, con mayor o
menor fortuna, fuera del mbito de la nulidad, refiriendo su sentido esencial a la
resolucin por incumplimiento o a otras formas de ineficacia.
[Jurisprudencia]
Se ha considerado aplicable por analoga en el mbito de la resolucin por
incumplimiento para rechazar que sea incongruente la sentencia que condena, no
slo a la devolucin de las cantidades abonadas, sino a consentir la recogida del
27
sistema de riego de una finca, a pesar de no se solicit en los escritos iniciales (S.
11 febrero 1992) o para condenar a la devolucin del precio con los intereses (S.
20 julio 2001 que aade que, adems, a la misma solucin se llegara aplicando el
art. 1124 por lo que se refiere a la condena a indemnizar daos lo que, tratndose
de dinero, se cifra en el pago del inters); para un caso de rescisin, la S. 6 mayo
1997 viene a afirmar que los arts. 1295 y 1303 son de aplicacin conjunta,
porque lo que se pretende con ambos es la restauracin de la situacin primitiva
(parecidamente, para un caso de resolucin por incumplimiento, la S. 6 octubre
1986, que confirma las sentencias de instancia en las que el reintegro a cada
contratante en las cosas y valor de las prestaciones se fundamenta,
conjuntamente, en los arts. 1295, 1303, 1308 y 1123 Cc.). Esta ambigedad se ve
apoyada por la doctrina del Supremo del principio de equivalencia de resultados,
conforme a la cual no procede casar una sentencia que, sobre la base de los hechos
alegados en la demanda como causa de pedir, cambia la calificacin de la accin
(en el caso nulidad por resolucin por incumplimiento), pues ambas implican el
retorno de las cosas al estado anterior (S. 8 octubre 2001; parecidamente, en una
mezcla entre la resolucin por incumplimiento y la nulidad por error, S. 1 julio
1995).
La jurisprudencia, incluso ha recurrido al art. 1303 fuera del Derecho de la
contratacin, para referirlo, por ejemplo, a la nulidad de actuaciones judiciales
(por ejemplo, S. 16 octubre 1965).
Por el contrario, la jurisprudencia, con anterioridad a la Ley 22/2003, de 9
de julio, concursal, ha venido negando su aplicacin en el importante supuesto de
la nulidad de los actos del quebrado en el perodo de retroaccin de la quiebra, a
pesar de la doctrina mayoritariamente contraria a lo que considera un
enriquecimiento injusto para la masa de la quiebra, que recupera lo que el
quebrado entreg sin recproca restitucin de lo por l recibido. Entre otras, S. 19
diciembre 1991 vid. comentario de FINEZ RATON; J. M. 1992, 169 y ss.- pero en
otro sentido S. 22 septiembre 1989, sobre contrato celebrado por sociedad en
suspensin de pagos sin la autorizacin de los interventores. Vid. referencias en
DELGADO, J. 1993, 2490 y 2496-2497. Esta situacin cambia en la Ley concursal
28
de 2003, cuyo art. 73 establece la restitucin de las prestaciones objeto del acto
rescindido por sus efectos perjudiciales para la masa, con sus frutos e intereses
(art. 73.1) y atribuye al derecho a la prestacin que resulte a favor de los
demandados como consecuencia de la rescisin la consideracin de crdito contra
la masa, que habr de satisfacerse simultneamente a la reintegracin de los
bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia aprecie mala
fe en el acreedor, en cuyo caso se considerar crdito concursal subordinado.
3.4.2. Concepto y fundamento

Resumen
Las acciones personales restitutorias del art. 1.303 responden al esquema de la
restitutio in integrum, estn basadas en la invalidez declarada (aunque no
son una consecuencia necesaria de la misma) y pueden calificarse de
condictiones indebiti, con la diferencia de que en ellas no juega el error
como requisito.
3.4.2.1. Restitucin con fundamento en la nulidad

En la mayor parte de los casos, no es suficiente el efecto negativo o aniquilatorio
de la invalidez para satisfacer los intereses de quien la solicita -pero no hay que olvidar
que puede serlo, como en los casos, tan importantes en la prctica, de la declaracin de
nulidad por simulacin de los actos de disposicin realizados por un deudor, a instancia
de sus acreedores. Les basta con ello para ejercitar eficazmente las acciones que ya
tenan contra su deudor, slo que ahora el bien de que dispuso simuladamente
responder como los dems de su patrimonio-. Si se ha producido alguna alteracin en
la realidad que pueda imputarse al contrato invlido y, sealadamente, si se ha cumplido
en todo o en parte, el Derecho puede proporcionar a quien solicita la nulidad medios
especficos para restaurar la situacin anterior, como si el contrato no se hubiera
celebrado. Esto es lo que hace el artculo 1.303. Configura a favor de quien fue parte en
el contrato nulo una accin especfica, fundada en la misma nulidad del contrato, para
recuperar la prestacin por l realizada de manos del otro contratante; seala su
29
contenido y su nota de reciprocidad (acentuada en el artculo 1.308) y anuncia

limitaciones o peculiaridades que los siguientes artculos regularn.
Junto a esta accin especfica de restitucin inter partes, sirven a la finalidad de
restaurar la situacin anterior al contrato invlido otras acciones, como pueden ser la
reivindicatoria, la de resarcimiento de daos o la de enriquecimiento injusto. Ahora
bien, para el ejercicio de estas otras acciones habrn de concurrir y ser probados sus
requisitos propios, mientras que la accin ex artculo 1.303 requiere slo probar que se
entreg algo en cumplimiento del contrato nulo.
Conceptualmente, es claro que una cosa es pedir la declaracin de nulidad y otra
la restitucin de lo que se prest. Ambas acciones, evidentemente, no son
independientes, en el sentido de que la restitutoria no procede sin previa o simultnea
declaracin de nulidad. Pero la declarativa de nulidad s puede tener existencia
autnoma (cfr. LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. 1995, 52-54). Pero ello no impide en
modo alguno que se ejerciten conjuntamente ambas acciones, como ser lo habitual por
parte de quien algo prest en cumplimiento del contrato. Ms an, pedida slo la
declaracin de nulidad, podr entenderse que se han pedido tambin sus consecuencias
restitutorias. Es doctrina del Tribunal Supremo, que parece consolidada, que puede
decretarse la restitucin de las prestaciones sin incurrir en incongruencia, cuando se
declara la nulidad del contrato; e incluso se postula que tal consecuencia restitutoria es
necesaria o automtica.
[Jurisprudencia]
- En la S. 22 noviembre 1983 se afirma que la restitucin "es un efecto
inmediato y elemental, que no altera la armona entre lo pedido y lo concedido, de
la anulacin decretada, efecto tendente a evitar, sin necesidad de un nuevo pleito,
el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra y a dar
cumplimiento -iura novit curia- a la disposicin del artculos 1.303 Cc.". Un
prstamo se pretende luego novado en condiciones ms gravosas para los
prestatarios. Demandados stos, oponen en reconvencin la nulidad de los
acuerdos novatorios. Juzgado y Audiencia la declaran, decretando asimismo la
restitucin, por los prestatarios, de la cantidad que media entre la cuanta del
prstamo originariamente concertado y aqulla a que se elev en los acuerdos
30
novatorios. Los prestatarios se aquietan y es la prestamista la que, en casacin,

alega incongruencia por ultra petita, motivo que es desestimado por el T. S. con la
argumentacin transcrita. La restitucin recproca es considerada como efecto
necesario de la nulidad en sentencias como las de 26 junio 1946, 11 junio 1971,
23 octubre 1973, 28 febrero 1974 y 6 octubre 1994; pero tambin en otras se
considera "cuestin nueva" en casacin: Ss. 22 diciembre 1973 y 19 febrero 1979.
Probablemente los hechos, tal como llegan a casacin, tienen matices distintos en
cada caso.
- La S. 24 febrero 1992 entiende, no slo que el Juez a quien se solicita
nulidad de contrato puede, al acordar sta, decretar tambin la restitucin de cosa
y precio sin incurrir en incongruencia, sino que est obligado a hacerlo. En el
caso, se haba declarado nulidad de compraventa celebrada entre el esposo en
nombre de una cooperativa y su esposa como compradora, a instancia de la
cooperativa que demand a ambos. Siendo conformes ambas instancias, que
declaran la nulidad, el Tribunal Supremo casa acogiendo el motivo del recurso
interpuesto por los demandados, con la doctrina que se transcribe. "Es doctrina
reiterada de esta Sala (SS. 7-10-57, 7-1-64, 27-10-73, 22-11-83, 17-6-86 y 22-989), que declarada la nulidad de un contrato procede la restitucin recproca de las
cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con los
intereses, a tenor del art. 1303 Cc., habiendo declarado la S. 18-1-04 que
"corrobora este criterio la jurisprudencia de esta Sala referida a la nulidad absoluta
o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el art. 1303
slo proceden, incluso tratndose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido
declarada la nulidad", obligacin de devolver que no nace del contrato anulado,
sino de la Ley que la establece en este contrato, S. 10-6-52, por lo cual no necesita
de peticin expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en virtud del
principio iura novit curia, sin que ello suponga alterar la armona entre lo pedido
y lo concedido, y con la finalidad de evitar, sin necesidad de acudir a un nuevo
pleito, el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de otra (S. 22-1183). Al no haber acordado la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primer
grado, la recproca restitucin que impone el art. 1303 Cc., ha incurrido en la
infraccin denunciada por lo que procede la estimacin del motivo, as como la
31
casacin y anulacin parcial de la sentencia de apelacin y la revocacin parcial

de la de primera instancia y acordar la restitucin de la cosa y precio, objeto de la
compraventa que se declara nula, con sus frutos e intereses que se determinarn en
ejecucin de sentencia.
- Aunque en un supuesto que tiene regulacin especfica, tambin entiende
del mismo modo las consecuencias de la nulidad la S. 29 septiembre 1992, que
condena al prestatario que, en reconvencin, tild de usurario el contrato, siendo
as apreciado, a restituir el capital todava no devuelto, en aplicacin del art. 3
Ley 23 julio 1908. Para el Tribunal, al acogerse la existencia de un prstamo
usurario encubierto "es imperativo aplicar lo dispuesto en el art. 3" de la
mencionada ley, aadiendo que "nunca puede tacharse de incongruente lo que es
consecuencia necesaria de un pronunciamiento o declaracin meramente
complementaria, ya que va implcita en lo pedido al ser consecuencia ex lege". El
prestamista demandante solicitaba elevacin a escritura pblica del contrato
privado por el que el prestatario le vendi un inmueble. A solicitud del
demandado, mediante reconvencin, el contrato se declara nulo por encubrir
prstamos usurarios o derivar de ellos. Declarada la nulidad, el Juzgado advierte
que no puede condenar al demandado reconviniente a restituir cantidad alguna,
pues no se ha solicitado. La Audiencia revoca considerando vlida la venta,
recurre en casacin el demandado y el Tribunal Supremo casa, confirmando la
sentencia del Juzgado, pero -y esto es lo que me parece ms notable- aadiendo
(sin que nadie lo haya pedido en ninguna instancia) la condena a restituir la parte
del capital prestado no devuelta.
- La S. 9 noviembre 1999 rechaza el motivo del recurso que alegaba
infraccin del art. 1303, del que deriva la obligacin de restitucin recproca,
porque la sentencia de apelacin no realiza pronunciamiento alguno sobre esta
cuestin: porque declarada, como ha sido, la nulidad de la obligacin, es
evidente que el efecto restitutivo reseado en el indicado art. 1303 ha de
producirse en este caso, toda vez que segn reiterada doctrina, se trata de una
consecuencia ineludible de la invalidez implcita, que no hace falta reflejar en la
parte dispositiva de la Sentencia. Por el contrario, la S. 26 julio 2000 casa la
32
sentencia de instancia que, tras declarar la nulidad del contrato y la condena al

reintegro de las sumas pagadas como precio de la finca, inexplicablemente, no
recoge ningn pronunciamiento relativo a la devolucin de la finca.
- La S. 30 noviembre 2000 estima el recurso de casacin y declara la
nulidad del contrato de reconocimiento de deuda y dacin de pago hechos para
evitar un proceso penal que finalmente tuvo lugar, pero no condena a abonar, tal
como solicitaba el demandante, la diferencia de precio entre la cantidad realmente
debida -como consecuencia de unas apropiaciones realizadas mediante falsedades
documentales y estafa de quien trabajaba como contable en una empresa- y el
valor real de los inmuebles. Sin otro razonamiento, el TS. declara la nulidad y
aade que: Nulidad declarada determinante de que, en va de equilibrio entre lo
percibido y la obligacin de restitucin ha de actuarse con respeto a la equidad
impeditiva de cualquier enriquecimiento de una parte en perjuicio de la otra, por
lo que esa declaracin conlleva a que el recurrente habr de restituir lo
compensado sobre el dbito ms sus intereses legales desde la constitucin del
contrato, fijando como principal la cifra sealada en el proceso penal mientras que
el recurrido, receptor, habr de reintegrar a la contraparte los inmuebles entonces
entregados, en el estado en que presenten en la actualidad de la devolucin previa
deduccin a su favor de las mejoras, gastos y expensas.
- De circunstancias singulares del supuesto enjuiciado habla el TS. en la
S. 11 febrero 2003 (comentada por COLOM PIAZUELO, E. 2003), sobre declaracin
de nulidad (y efectos consiguientes) de escritura de compraventa otorgada para
formalizar la adquisicin en subasta de finca embargada y adjudicada en
procedimiento administrativo de apremio que es invalidado previamente por
sentencia del orden contencioso administrativo. En va civil, el propietario
embargado demanda a la Administracin y al adjudicatario de la finca embargada,
pero no a los terceros subadquirentes de parte de la la finca segregada que han
inscrito en el Registro de la Propiedad. Se solicita la declaracin de nulidad de la
escritura otorgada por el recaudador de tributos a favor de los demandados, la
entrega de la posesin de la finca as como que se condene a los demandados
solidariamente o alternativamente, en la forma y/o proporcin que se determine
33
por el Juzgado en sentencia, al pago de la indemnizacin de los daos y perjuicios

que se le han causado a la demandante por la imposibilidad de reintegrarle en el
dominio de la finca segregada. El Supremo afirma, con cita de jurisprudencia,
que el art. 1303 opera sin necesidad de peticin expresa, por cuanto nace de la
ley en un caso en el que s ha sido pedida la restitucin. Aade a rengln seguido
que el art. 1307 (para el caso en que no sea posible la restitucin in natura)
tambin es aplicable de oficio, como efecto ex lege, pero en el caso se ha
pedido, si bien sin invocar el art. 1307 y sin hacer referencia al valor de la cosa
cuando se perdi, la indemnizacin de daos causados por la imposibilidad de la
restitucin. Las afirmaciones del Supremo deben entenderse para el caso singular
enjuiciado, como una correccin de una demanda que, en un caso difcil, no ha
individualizado la suma a pagar por la Administracin -que no es parte del
contrato, pero s la causante de la nulidad- y la adjudicataria de la subasta compradora que, a su vez, segrega y vende parte de la finca-. Esta ltima, a su
vez, en la contestacin a la demanda, y de forma subsidiaria para el caso de que
no se le mantuviera en la posesin de la finca, solicitaba la devolucin de la
cantidad pagada y gastos. Son esas afirmaciones sobre la aplicacin de oficio las
que le permiten al Supremo no slo ordenar la restitucin recproca entre
comprador y vendedor del precio y de la finca, as como del valor de la parte que
no se puede reintegrar, sino tambin condenar a la Administracin, en concepto de
responsabilidad derivada de la subasta para corregir los desequilibrios
patrimoniales producidos (a abonar la parte del precio que el vendedor debe
restituir al comprador pero que l no lleg a ingresar, los intereses que debe
abonar el vendedor, los gastos y la cantidad que corresponda al valor de la parte
segregada en lo que exceda del precio cobrado por los compradores que la
vendieron).
La restitucin de cosa y precio no nos parece una consecuencia ineludible de la

declaracin de nulidad, sino interpretacin razonable, segn los casos, de la demanda y
su suplico, de modo que, si este es el caso, el juzgador no incurrir en incongruencia. Si
nada se ha debatido en el pleito, para liquidar unas relaciones que se han mantenido
34
durante tiempo (sociedad, mandato) o una situacin posesoria con sus problemas de
frutos, gastos, mejoras o daos, no parece que sea suficiente con la usual remisin al
trmite de ejecucin de sentencia. La cosa puede haberse destruido, o perdido, o estar en
manos de terceros. Obsrvese, adems, que el actor puede resultar tambin obligado a
restituir. Imponer esta obligacin cuando la otra parte no lo ha solicitado y ni siquiera el
actor ha pedido restitucin nos parece que afecta a la congruencia. En general, cuando el
demandado se limita a oponer la invalidez como excepcin frente a una demanda de
incumplimiento no parece que haya trminos hbiles para decretar una restitucin que
nadie ha pedido. En cualquier caso, creemos que nada legitima al Juez para decretar de
oficio la restitucin si resulta con claridad -acaso por manifestacin expresa- que quien
solicita declaracin de nulidad no quiere plantear ninguna otra cuestin en ese pleito.
[Jurisprudencia]
Un ejemplo de esta complejidad que impide generalizar la afirmacin de la
condena a la restitucin sin que nadie la hay pedido es la S. 10 abril 2001 (sin
valorar ahora los presupuestos de los que parte el TS., es decir, la calificacin
como nulidad de pleno derecho para un caso de error obstativo, al manifestar la
superficie de unas fincas en el momento de escriturar una compraventa):
ejercitada accin reivindicatoria y de restitucin por parte del propietario del trozo
de finca errneamente escriturado, dirigida contra vendedores y compradores, se
condena a esta ltima a restituir al actor la parte de finca que no era del vendedor,
pero el Supremo rechaza el motivo del recurso de casacin interpuesto por la
compradora que acusa infraccin del art. 1303 porque, decretada la nulidad del
contrato, no se ordena a su favor la devolucin del precio satisfecho ni de los
intereses. En palabras del TS.: La devolucin mencionada excede de los lmites
del presente litigio, al no haber sido solicitada por ninguna de las personas que
para ello se hallaban legitimadas. Lo que no impide que la seora C. pueda
ejercitar las acciones de que, a tal efecto, considere hallarse investida.
Debe observarse, por otra parte, que la afirmacin iura novit curia de la
restitucin no es raro que se realice para favorecer a quien en el proceso no ha solicitado
la nulidad, sino defendido la validez del contrato, sin haber pedido, para el caso de que
se declare la invalidez, la restitucin de lo por l entregado, de modo que se vera
35
condenado a restituir sin recibir a cambio la prestacin que realiz (Ss. citadas de 24
febrero 1992, 29 septiembre 1992, 26 julio 2000, 30 noviembre 2000).
3.4.2.2. El artculo 1.303 en el "Derecho de restitucin"

La accin de restitucin del art. 1.303 tiene mucho en comn con otras acciones
tendentes igualmente a la restitucin de bienes. Carrasco Perera la incluye entre las
correspondientes a uno de los cinco modelos restitutorios que identifica en nuestro
Derecho, la "restitucin de bienes en razn de la prdida de eficacia del ttulo por el que
se entr a poseer, o a la misma ineficacia inicial del mismo", cuyo comn denominador
en el Derecho romano "es el de responder al esquema de la restitutio in integrum, es
decir, aquella basada en el principio de que el contrato devenido ineficaz debe quedar en
tal forma que nihil amplius consequeretur quamquod haberet si (veditio) facta non
esset". Responden a este modelo, junto al art. 1.303, los artculos 1.124-1.295
(resolucin, rescisin), 1.123 (cumplimiento de condicin resolutoria), 1.120, 1.122
(condicin suspensiva), 1.486 (redhibicin de la venta), entre otros (CARRASCO PERERA,
. 1987-1988). Naturalmente, ello no quiere decir que el rgimen de la restitucin en
todos estos casos sea idntico, pero s que algunos aspectos de su regulacin responden
a los mismos principios.
Adems, la restitucin a consecuencia de nulidad del ttulo guarda estrecha
afinidad con la "restitucin de un bien ajeno detentado sin derecho, sin necesidad de
considerar -y con independencia de ello- el ttulo por el que se entr indebidamente a
poseer" (otro de los modelos restitutorios considerados por Carrasco), cuyos supuestos
fundamentales son la reivindicacin (sobre la concurrencia de la accin reivindicatoria
con la de restitucin ex art. 1.303 vid. LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. 1995, 266 y ss.)
y la condictio del artculo 1.895. En particular, la accin personal del artculo 1.303 es
muy cercana o del mismo tipo que la condictio indebiti, como suele apreciar la doctrina
francesa respecto de un Cdigo que carece (asimismo el italiano o el alemn, cuyas
doctrinas siguen caminos similares) de norma expresa paralela a nuestro artculo
(LARROUMET, Ch. 1990, 551, nota 93; GHESTIN, J. 1988, 1064). En realidad, las
atribuciones patrimoniales operadas en supuesto cumplimiento del contrato invlido lo
son sin causa o fundamento jurdico y han sido producidas a travs de una prestacin
voluntaria. Ciertamente, el error en el pago no juega aqu como requisito, a diferencia
36
de lo que ocurre, prima facie, en el pago de lo indebido (art. 1.895). Pero -adems del
siempre discutible papel del error en el pago de lo indebido- cabe la posibilidad de
encuadrar las acciones ex art. 1.303 en la previsin del art. 1.901, pues en efecto se pag
cosa que nunca se debi y, de otro lado, no hay por qu excluir la aplicacin de la
ltima parte de este artculo.
[Jurisprudencia]
En la jurisprudencia, aunque de manera imprecisa, relacionan el art. 1.303
con el enriquecimiento injusto las Ss. 22 noviembre 1983, 22 septiembre 1989, 24
febrero 1992, 30 diciembre 1996, a veces como un argumento para defender que
la aplicacin de oficio de aquel artculo es "evitar un enriquecimiento injusto". Se
muestra de acuerdo con lo dicho (defendido por DELGADO en 1981) la S. 31
octubre 1984, segn la cual "las atribuciones patrimoniales operadas en el
supuesto de pago de rentas en cumplimiento de clusula invlida lo son sin causa
o fundamento jurdico, a pesar de haber sido producidas a travs de una prestacin
voluntaria, por lo que la accin para obtener la restitucin puede calificarse de
condictio indebiti, aunque en el supuesto contemplado no juegue el error como
requisito, a diferencia de lo que ocurre prima facie en el pago de lo indebido, pero
que no impide encuadrar las acciones derivadas del artculo 1.303 en la previsin
del 1.901, pues en efecto se pag cosa que nunca se debi" (cfr. LPEZ BELTRN
DE HEREDIA,
C. 1995, 54 - 56 y 259-).
Se ha podido objetar que el accipiens, en el pago de lo indebido, adquiere la

propiedad de la cosa, por lo que la condictio tiende precisamente a la readquisicin de la
propiedad perdida por el solvens; mientras que nunca adquiere la propiedad quien
recibi la cosa en virtud de ttulo nulo, lo que alejara las acciones ex art. 1.303 de la
condictio indebiti. Pero la premisa es incorrecta. El mismo planteamiento de la
hipottica objecin ya debera hacer sospechar su incorreccin. En efecto, no parece
muy coherente que en el mismo Ordenamiento, por ejemplo, quien entrega una cosa en
la creencia errnea de deberla en virtud de una venta que cree haber realizado su
causante pierda la propiedad de la cosa, mientras que la conserva quien la entrega
asimismo voluntariamente en cumplimiento de una compraventa efectivamente
37
celebrada que luego impugna por error. Como demostr cumplidamente Lacruz, en
nuestro Derecho el accipiens indebiti no adquiere la propiedad (salvo concurrencia de
hechos posteriores, a modo, entonces, de atribucin impropia), siendo la accin del
solvens una mera condictio possessionis: esta es, exactamente, la naturaleza de las
acciones ex artculo 1.303, para cuando la cosa especfica entregada se encuentra en
manos del accipiens (LACRUZ, J. L. 1957, 11 y ss.; ahora 1992, 343 y ss.). Tanto en un
caso como en otro quien entreg indebidamente cosa de su propiedad tiene, adems, la
accin reivindicatoria.
[Doctrina]
En los ltimos aos se han intensificado los estudios sobre acciones de
restitucin, hasta el punto de configurar, algunos autores extranjeros, un "Derecho
de restitucin" como rama autnoma del Ordenamiento y parcela especfica para
su estudio. CARRASCO, en su excelente y documentado trabajo sobre "Restitucin
de provechos", daba cuenta de que en el rea jurdica anglosajona el Derecho de
restitucin es una parte diferenciada del Derecho Privado a partir de la obra
fundamental de GOFF Y JONES, 1968), citando obras, entre otros autores, de BIRKS
(1985) y PALMER (1978, cuatro volmenes) de ttulos similares. Segn indica, el
Law of restitution, en estos autores, se compone de una parte importante del
derecho de los contratos, y principalmente la parte del mismo conectada con los
problemas de la ineficacia del ttulo y se compone sobre todo, del derecho de los
cuasicontratos (Unjust Enrichment) (CARRASCO PERERA, . 1987, 1055-1148 y
1988, 5-151). Junto al "modelo anglosajn" de restitucin, cita y caracteriza
nicamente el "modelo escolstico" elaborado por los telogos y moralistas
espaoles). Es al menos curioso que COING, (1985, 190-191), en un epgrafe
dedicado a la teora de la restitucin elaborada por la "teologa moral espaola", y
tratando de precisar su influencia en juristas de pocas posteriores, se pregunta si
hay algn vnculo con la teora de la restitution del area anglosajona. La cuestin
queda abierta, pero indica que la obra de STAIR Intitutions of the Law of Scotland
(1681) contiene el mismo concepto de restitucin formado por los escolsticos
espaoles.
38
Que esta consideracin unitaria y sistemtica del Derecho de restitucin no

responde exclusivamente a las peculiaridades del rea jurdica anglosajona, sino a
intereses prcticos y cientficos generalizables y propios de Derechos ms
cercanos al nuestro lo demostrara la proliferacin en Francia de obras de tema
similar en los ltimos decenios. Primero MALAURIE, Ph. 1974-75. Quince aos
ms tarde. MALAURIE, M. 1991. Asimismo parte de un planteamiento de conjunto
MORANAIS-DEMEESTER, M. L. 1993, 757-787. Sobre el caso concreto de la
restitucin consiguiente a la declaracin de nulidad contractual, GUELFUCCITHIBIERGE, C. 1992; BOUSSIGES, A. 1982, adems de artculos en revistas y notas
de jurisprudencia,
Entre nosotros, adems del estudio de CARRASCO -que por su extensin,
lucidez de anlisis y propuestas de construccin sistemtica, es una monografa
fundamental en el Derecho patrimonial espaol-, merece mencionarse la obra de
LPEZ BELTRN DE HEREDIA (1995), dedicada precisamente a las "consecuencias
de la nulidad" de los contratos, en que se estudian los diversos aspectos de los
artculos 1.303 y ss. Cc., as como la accin reivindicatoria en sus relaciones con
la invalidez del ttulo del poseedor reivindicado.
3.4.3. Sujetos
3.4.3.1. Quin puede pedir la restitucin

Resumen
Las acciones del art. 1.303 slo corresponden a cada una de las partes de un
contrato invlido contra la otra.
Cuando un tercero pide la declaracin de invalidez, ni est obligado a restituir
nada ni, en principio, puede pedir tampoco restitucin entre las partes. Sin
embargo, se plantean problemas especficos, por ejemplo, respecto de la
impugnacin de actos del quebrado o concursado y la anulacin pedida ex
art. 1.322 por el cnyuge que no intervino en el contrato, as como en
supuestos de simulacin y otros que el TS suele tratar como de nulidad
absoluta (contratacin a nombre de otro sin estar por este autorizado, venta
de cosa ajena).
39
Puede pedir restitucin quien haya realizado alguna prestacin en cumplimiento

del contrato invlido, aun cuando la cosa entregada no sea de su propiedad. Cualquiera
de los contratantes y no slo, tratndose de anulabilidad, quien hizo valer sta.
La restitucin no pueden pedirla los terceros, aunque ellos hayan instado la
invalidez, del mismo modo que no quedan obligados a "restituir" nada. La S. 27 marzo
1963 desestima el recurso de casacin que alegaba la falta de legitimacin de un hijo
natural de la vendedora para impugnar una venta de su madre, oligofrnica, por falta de
consentimiento, y confirma la sentencia que declaraba la nulidad y negaba, a la vez, la
solicitada restitucin de la finca vendida, que slo podra pedir la vendedora por medio
de su representante legal (si bien este punto no fue discutido en casacin y s, en
cambio, la cancelacin de las inscripciones, que no fue concedida por la Audiencia,
rectificada en este punto por el Supremo de tal manera que, con la cancelacin, las
fincas vuelven a estar a nombre de la vendedora, y no hay restitucin de posesin
material y efectiva?, pero se logra el efecto pretendido por el demandante).
Para el Derecho anterior a la Ley concursal de 2003, y respecto de los actos del
quebrado, la sindicatura estaba legitimada para ejercer la impugnacin. La
jurisprudencia tambin admita su legitimacin para, solicitada la declaracin de nulidad
por simulacin de un contrato celebrado por el acreedor, lograr la restitucin a la masa y
la cancelacin de las correspondientes inscripciones registrales (S. 13 abril 1988 que
cita, en el mismo sentido, la de 8 febrero 1988).
Ahora, la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, reconoce la legitimacin de la
administracin concursal para el ejercicio de las acciones rescisorias (art. 72.1) y
contempla la restitucin a la masa como un efecto de la sentencia que estime la accin
(art. 73), pero tambin contempla una legitimacin subsidiaria de los acreedores (Los
acreedores que hayan instado por escrito de la administracin concursal el ejercicio de
alguna accin, sealando el acto concreto que se trate de rescindir o impugnar y el
fundamento para ello, estarn legitimados para ejercitarla si la administracin concursal
no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al requerimiento. Sobre los problemas
que plantea esta legitimacin, vid. GARCA CRUCES, J. A. 2003, 19.
Un problema peculiar constituyen los contratos anulados por un cnyuge en
razn de haberse omitido su necesario consentimiento (artculo 1.301 i. f. en relacin
40
con el 1.322). La proteccin del cnyuge preterido, habida cuenta de que se trata de
disposicin de bienes de que es cotitular, inclina a admitir la posibilidad de que reclame
la restitucin para la comunidad conyugal de los bienes que a ella pertenecen, pero es
dudosa la aplicacin, precisamente, del artculo 1.303 y, en cualquier caso, las
consecuencias globales de la restitucin. Fundar la restitucin en el artculo 1.303
supone forzar su letra -el cnyuge cuyo consentimiento se pretiri no es parte
contratante- y plantea el problema de la posible reciprocidad en la restitucin de las
prestaciones, pues quien ejercita la accin nada ha recibido. Sin embargo, hay que
convenir en que para que el remedio anulatorio alcance su finalidad es preciso que el
bien enajenado se restituya; que no es fcil hallar mejor fundamento legal (una accin
de enriquecimiento, como se ha sugerido, llevara a consecuencias normalmente
insatisfactorias); y que parece razonable la aplicacin del art. 1.303, aun con las
necesarias adaptaciones, a un caso previsto en un artculo tan cercano del mismo
captulo (como es sabido, mayores problemas surgen en la aplicacin del paralelo
artculo 1.295 en buena parte de los supuestos tratados por el legislador en el captulo de
la rescisin).
[Jurisprudencia]
Todo ello explica que la S. 15 octubre 1984 (2 sentencia), al estimar la
demanda de la mujer "en defensa de su derecho en el patrimonio ganancial contra
el acto anulable de su marido y por tanto ineficaz en perjuicio de aqulla", lo haga
"con los efectos previstos en el art. 1.303 Cc., es decir, con el reintegro del bien,
indebidamente cedido, al patrimonio ganancial".
La situacin del demandado resulta incmoda, pues no puede exigir al cnyuge

accionante la restitucin de lo que l prest. Sin duda, puede accionar contra el cnyuge
con quien l contrat, pero puede ser compelido a restituir con independencia o antes
de que se le devuelva lo por l prestado? El artculo 1.308 lo impedira (y la misma
referencia a la reciprocidad en el 1.303), pero la respuesta es dudosa. BELLO JANEIRO,
D., afirma la procedencia del ius retentionis ex art. 1.308 (1993, 222 y ss.).
[Jurisprudencia]
41
La S. 29 noviembre 1986 llega a la respuesta negativa, pues alegado por

los demandados que las actoras deban haberles devuelto o al menos haber
ofrecido la devolucin del precio que medi en los contratos de compraventa, el
Tribunal, partiendo de la aplicacin del art. 1.303, advierte que "no son las actoras
las obligadas a la devolucin del precio, pues los bienes objeto de los contratos no
se incorporan a su patrimonio, sino que pasan a integrarse en el haber de la
sociedad de gananciales que regla el matrimonio del fallecido vendedor y la
actora, por lo que el precio que pudo haber sido satisfecho por los demandados
constituye, si procede su devolucin, un crdito que ha de ser satisfecho con cargo
al as hereditario que resulte a favor de J., una vez liquidada dicha sociedad, con la
atribucin patrimonial que corresponda a la herencia de M." Como puede verse, el
Tribunal se limita a sealar que si procede la devolucin tendrn que pedirla a los
herederos del cnyuge contratante, pero desestima el recurso y confirma la
condena a restituir incondicionadamente a favor de la actora. Los problemas,
con todo, no acaban aqu. Habr que dilucidar con cargo a qu patrimonio
restituye el cnyuge que contrat intilmente, si el suyo propio o el ganancial
(ste slo hasta el lmite del enriquecimiento?) y cmo afecta al patrimonio
ganancial la responsabilidad por daos en que fcilmente ha podido incurrir (para
todo ello, por todos, BELLO JANEIRO, D. 1993, 222 y ss.).
Estas peculiaridades y dificultades derivan del hecho de ser la del art. 1322 una
anulabilidad de distinta naturaleza a la de los dems casos del art. 1301.
Con mucha ms razn, tampoco pueden generalizarse las soluciones a las que
llega el Tribunal Supremo en materia de restitucin despus de calificar, errneamente,
como nulos, supuestos que debieran recibir otro tratamiento. Este es el caso de la
contratacin en nombre de otro sin estar por ste autorizado (art. 1259 Cc.), el de la
venta de cosa ajena y el de venta de cosa parcialmente ajena, en los que se ordena la
restitucin a favor del titular del derecho dispuesto y de cuyo consentimiento se ha
prescindido. Los ejemplos que a continuacin se exponen muestran que, arrastrando el
error de la calificacin de nulidad, el Supremo llega a desmentir la afirmacin de que la
42
restitucin slo procede entre las partes del contrato que llevaron a cabo las
prestaciones:
[Jurisprudencia]
- La S. 24 febrero 1992 pone fin a la demanda interpuesta por la
cooperativa propietaria de las viviendas solicitando la declaracin de nulidad de la
compraventa celebrada entre uno de los socios y su esposa, sin la pertinente
autorizacin de la cooperativa: declarada la nulidad de la venta en la instancia, en
casacin son los cnyuges demandados los que invocan la necesaria restitucin a
tenor del art. 1303, que no haba sido acordada. La estimacin por el TS. del
motivo del recurso, por entender que la restitucin, aun no solicitada, puede ser
concedida por el Juez iura novit curia debe referirse tambin al precio pagado por
la esposa.
- La S. 6 octubre 1997, citada despus por otras posteriores, como la de 17
febrero 2000, en un supuesto de disposicin por uno de los coherederos de un bien
comn, e interpuesta accin de nulidad de contrato por otro coheredero, reitera su
equivocada doctrina de la nulidad de venta de cosa parcialmente ajena y concluye
que la jurisprudencia de esta Sala en casos como el presente declara la nulidad de
los contratos, la cual comporta la restitucin de las cosas (no la propia
reivindicacin, sino efecto simple de la nulidad). No es seguro, aunque parece
que podra entenderse as, si la restitucin de las cosas se refiere tambin al precio
pagado por el vencido en el pleito, pero lo que s hace la sentencia es declarar que
todo ello sin perjuicio de que la terminacin de la posesin del bien por su
poseedor actual pueda generar algn proceso liquidatorio de dicha posesin, que
se regir por las normas para ello establecidas en el Cdigo civil, y ejercitado a
instancia de parte por la va correspondiente.
- Tambin se refiere a un caso de falta de poder de disposicin, que el
Supremo califica de nulo, la S. 9 noviembre 1999: la demanda de la segunda
esposa solicitaba la declaracin de nulidad de la venta efectuada por la primera
esposa del causante, el reintegro de la finca a la masa hereditaria y el abono del
precio al comprador; estimada la demanda y acordado el reintegro a la comunidad
hereditaria del bien vendido por la primera esposa, el comprador interpone recurso
43
de casacin por no existir en la sentencia pronunciamiento alguno sobre la

restitucin del precio; el Supremo lo desestima porque declarada, como ha sido,
la nulidad de la obligacin, es evidente que el efecto restitutivo reseado en el
indicado art. 1303 ha de producirse en este caso, toda vez que, segn reiterada
doctrina, se trata de una consecuencia ineludible de la invalidez e implcita, que
no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la Sentencia.
- En la S. 2 octubre 2001, en un caso que el Supremo considera incluido en
el primer prrafo del art. 1259, y siendo partes en el proceso las del contrato, pero
no el propietario del solar en cuyo nombre se efectu la venta sin su autorizacin
y que mediante interdictos paraliz las obras iniciadas por el comprador, el TS.
considera aplicable el rgimen de nulidad del contrato a que se refiere el prrafo
segundo del mismo artculo frente a la resolucin por incumplimiento que
ejercit el comprador y que la sentencia de instancia, con buen criterio, estim, y
tras desestimar la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber trado al
pleito al propietario de la finca, declara, que como tanto la nulidad cuanto la
resolucin contractual implican el retorno de las cosas a su estado anterior, el
actor habr de desocupar el solar objeto del contrato litigiosos al ser una
consecuencia inherente por ministerio de la ley a la ineficacia contractual
procedente y a la por l mismo solicitada, que implican la recuperacin del precio
pagado en su da pero tambin la restitucin de la cosa, sin perjuicio de los
derechos que el demandante crea tener frente a terceros por razn de lo construido
sobre el solar.
Puede apreciarse en estos supuestos cmo el Supremo acaba considerando como

consecuencia natural de la declaracin de nulidad, e implcita en su declaracin, la
recproca restitucin entre las partes del contrato aun cuando el proceso se haya
planteado a instancias de quien no intervino en el contrato. Por las peculiaridades del
caso, que llevan a declarar la nulidad de un contrato slo en cuanto a los palmos
cuadrados que se dicen escriturados y que hacen pensar que lo que hubo es un
problema de cabida, pero que es planteado por un tercero al contrato, y propietario de
parte de la superficie que se dice escriturada, la S. 10 abril 2001 desestima el recurso
44
de casacin de la demandada que, invocando el art. 1303, solicita, por primera vez en
casacin, la recproca devolucin a dicha demandada del precio satisfecho y de los
intereses devengados en el mismo es discutible, incluso, si es tcnicamente correcto el
tratamiento del caso, calificado como de error obstativo y nulo de pleno derecho, a
efectos, parece, de reconocer la legitimacin del tercero que ejercit la accin
declarativa de su dominio.
Mencin especfica merecen tambin los supuestos de simulacin: precisamente
porque se admite la legitimacin de terceros que se puedan ver perjudicados por el acto
simulado es preciso analizar las consecuencias restitutorias de estas declaraciones de
nulidad instadas por quien no ha sido parte en el contrato pero que, en ltima instancia,
lo que pretende es, al igual que en el caso de ejercicio de la accin revocatoria o
pauliana, recomponer el patrimonio de su deudor. DE CASTRO, F. (1967, 356) explic
que la accin de simulacin es una accin declarativa que no excluye, como
consecuencia de la misma, la posible accin de condena para obtener la restitucin de
los bienes, su reivindicacin, la indemnizacin correspondiente o el ejercicio de la
preferencia que proceda. En la prctica no siempre los acreedores que ejercitan la accin
de simulacin piden formalmente, al mismo tiempo, la restitucin de los bienes al
patrimonio de su deudor, pero s la nulidad de las escrituras y la cancelacin de las
inscripciones cuando se trata de fincas inscritas en el Registro de la Propiedad, lo que en
la prctica lleva a anlogas consecuencias, pues al volver a figurar el bien a nombre del
deudor el acreedor puede dirigirse contra ese bien para cobrar (Ss. 20 octubre 1999, 12
julio 2001). En los casos en que la accin de simulacin se ejercita por quienes se creen
perjudicados en sus derechos hereditarios la jurisprudencia muestra que s se solicita, y
se obtiene, junto a la declaracin de nulidad, la restitucin de los bienes a la masa
hereditaria (Ss. 24 febrero 1999, 14 diciembre 1999).
3.4.3.2. A quin se puede pedir la restitucin.

Resumen
La restitucin slo puede pedirse al contratante que recibi la prestacin. La
accin, como se ha dicho, es personal. Si la cosa entregada est en manos
de terceros, proceder la accin reivindicatoria, si bien la prctica no es
45
muy rigurosa. Legalmente, slo hay una excepcin, el art. 111 Cpen, que
incluye en la responsabilidad civil derivada de delito la restitucin de la
cosa de manos de cualesquiera terceros (vid. infra, 3.5).
La restitucin slo puede pedirse al contratante que recibi la prestacin. Se trata
de una accin personal que no permite recuperar la cosa sino mientras se encuentre en
manos del accipiens, pues el artculo 1.303 se restringe a quienes fueron parte en el
contrato invlido, presuponiendo una restitucin recproca slo pensable entre ellos.
Otra cosa es que si el accipiens dispuso de la cosa -que no era suya al haberla recibido
por contrato invlido- a favor de un tercero, ste tampoco la hizo suya, por lo que el
propietario que habitualmente coincidir con el solvens podr ejercitar la accin
reivindicatoria mientras sta no quede obstaculizada por otra causa. En efecto, el art.
1303 no es aplicable al tercero. Cuestin distinta es la de si, habiendo adquirido el
tercero de manera irreivindicable, resulta aplicable el art. 1307, que se refiere a la
prdida de la cosa que debe restituirse (vid. 3.4.4.5.3. Enajenacin de la cosa
recibida).
Frente a tercero la accin procedente es la reivindicatoria. Otra cosa es que con
la habitual relativizacin jurisprudencial de la prueba de la propiedad del reivindicante en la prctica, le bastar con probar que su ttulo debe prevalecer sobre el que presenta
el poseedor (vid. VALPUESTA FERNANDEZ, M. R., 1993)-, probando el actor la nulidad
del contrato traslativo que medi entre l mismo y el causante del actual poseedor,
convierte en inoponible frente a s el ttulo posterior de ste (dicho de otro modo, ha
demostrado que su ttulo procede de quien no era dueo, por lo que no adquiri el
dominio). El tema est relacionado con el de la supuesta nulidad de la venta de cosa
ajena y con el requisito jurisprudencial de la necesidad de pedir y obtener la declaracin
de nulidad o ineficacia del ttulo del demando para el xito de la accin reivindicatoria
(lo que exige demandar a todos los intervinientes en el otorgamiento del ttulo). Todo
ello lleva, como ha sealado CARRASCO PERERA, . (1987, 1118-1119), a que la
concurrencia emprica entre las acciones restitutorias derivadas de un ttulo ineficaz y
las propias de la reivindicacin se manifieste como difuminacin de los mbitos
respectivos de aplicacin y alternatividad en la eleccin de los medios restitutorios.
Ahora bien, de alternatividad entre la accin ex art. 1.303 y la reivindicatoria slo puede
46
hablarse cuando ambas resulten adecuadas al caso, lo que no ocurre, para la primera de
ellas, cuando el demandado no fue parte en el contrato.
Contra lo ahora expuesto, hay en la doctrina cierta propensin, nunca
precisamente formulada, a entender que la misma accin de nulidad permite recuperar
las cosas en cualesquiera manos que se encuentren, aducindose el brocardo resoluto
iure dantis resolvitur et accipientis. Pesa acaso el recuerdo de las acciones in rem
scriptae que el Derecho comn conoci como variante de las acciones reales, con sujeto
pasivo determinado en cada momento por su relacin con la cosa (con antecedentes en
Derecho romano, actio quod metus causa D. 4.2.9.8). Pero a la vista del texto del
artculo 1.303 no vemos cmo puede defenderse esta opinin.
Fuera del Cdigo civil hay una importante norma, en el Cdigo Penal, que
fundamenta un derecho de restitucin frente a cualesquiera terceros poseedores de la
cosa, para el caso en que alguien haya sido privado de su posesin mediante delito. El
art. 111 Cp. incluye en la responsabilidad civil derivada de delito o falta la restitucin
de la cosa de manos de cualesquiera terceros. De este modo, cuando media un delito
como el de estafa la declaracin de nulidad del contrato puede llevar consigo la
recuperacin de la cosa en poder de terceros. Nos ocupamos de estos problemas en 3.5
(Consecuencias de la declaracin de nulidad de contrato contenida en sentencia
penal).
Salvo lo ahora dicho sobre el art. 111 Cp., no hay otro precepto que con alcance
general permita pedir la restitucin a los terceros ajenos al contrato que los relativos a la
reivindicacin.
Cabe plantear como un caso especial el de las consecuencias de los actos del
quebrado (nulos segn el art. 878-2 Ccom., derogado por la Ley 22/2003, de 9 de julio,
concursal) en el perodo de retroaccin de la quiebra, frente a terceros adquirentes, de
acuerdo con la jurisprudencia. Para sta dicha nulidad era tan radical que los Sndicos
podan recuperar las cosas enajenadas por el quebrado en el perodo de retroaccin
aunque estuvieran en manos de terceros, incluso, en principio, los terceros a quienes el
Registro protegera (art. 34 Lh.). Vid. DELGADO, J. 1993, 2489 y ss. y las posteriores Ss.
13 septiembre y 29 octubre 1993.
47
Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, al regular la rescisin de los actos

perjudiciales realizados por el deudor en los dos aos anteriores a la declaracin de
concurso, parece querer poner fin a esta jurisprudencia, al prever los casos en que los
bienes salidos del patrimonio del deudor no puedan reintegrarse a la masa por
pertenecer a tercero que hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad
o de proteccin registral. En estos casos, conforme al art. 73, se condenar a quien
hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieran
del patrimonio del deudor concursado, ms el inters legal; si la sentencia apreciase
mala fe en quien contrat con el concursado, se le condenar a indemnizar la totalidad
de los daos y perjuicios causados a la masa activa.
3.4.3.3. Usucapin y nulidad de ttulo.

Resumen
Puede ocurrir que quien entreg una cosa en cumplimiento de un contrato invlido
no fuera propietario de la misma. No hay duda de que podr exigir su
restitucin por la accin personal del art. 1.303. Discute la doctrina
reciente, manteniendo tesis muy distintas, si el demandado podr oponer,
en este caso, la usucapin ordinaria o extraordinaria.
Ms sencillo, pero tambin discutido, es el supuesto en que el tercero propietario
reivindica frente a quien adquiri mediante contrato invlido de quien no
era propietario.
En general, la concurrencia posible de la accin reivindicatoria y el juego de la
usucapin plantean cuestiones de gran complejidad.
Se plantean aqu importantes problemas de relaciones entre ttulo y adquisicin y

transmisin de la propiedad, entre ttulo nulo y anulable y usucapin, entre la accin
reivindicatoria y la restitutoria derivada de la nulidad, en particular por lo que se refiere
a plazos de prescripcin y sujetos legitimados para una y otra. Las aproximaciones
doctrinales a esta materia no siempre parten de los mismos presupuestos, y las
48
deficiencias y contradicciones que se observan encuentran su explicacin ltima en la

dificultad de coordinar normas e instituciones reales y personales.
[Doctrina]
En anlisis de estos problemas se haba venido haciendo en el mbito de la
usucapin (fundamentalmente: BADOSA COLL, F. 1971, 660; MORALES MORENO,
A. M. 1972; ALBALADEJO, M. 1993), pero en los ltimos tiempos se han realizado
algunas aproximaciones desde el punto de vista de la nulidad. As, LPEZ
BELTRN DE HEREDIA, C. 1995, dedica un captulo (147-172) a la venta de cosa
adquirida en virtud de contrato nulo o anulable y venta de cosa ajena y otros
(173-220) a la transmisin de la posesin en virtud de ttulo nulo: adquisicin de
la propiedad por usucapin y obligacin de restitucin y ttulo anulable y
usucapin; tambin PASQUAU LIAO, M., 277 y ss.; con enfoques distintos, y
desde otra perspectiva, propone soluciones a estos problemas YZQUIERDO
TOLSADA, M. 2001, 548 y ss..
Presupuesto previo de todo lo que a continuacin se expone es el de que la
usucapin no tiende a sanar las posibles deficiencias de nulidad (radical o anulabilidad)
de que adolezca el ttulo sino, en cualquier caso, la falta de propiedad de quien
transmiti la posesin de la cosa en virtud del mismo. El problema se plantea cuando,
adems de carecer el transferente de la titularidad de la cosa, el ttulo es nulo o anulable.
La pregunta fundamental que debe responderse, entonces, es la de si puede adquirir por
usucapin quien recibi la posesin de la cosa en razn de un contrato nulo cuando su
posesin rene los caracteres exigidos para la usucapin y, en su caso, si puede hacerse
valer esa usucapin tanto frente al tercero, verdadero propietario que ejercita la accin
reivindicatoria, como frente al otro contratante, que ejercita la accin de restitucin.
Las diferentes explicaciones doctrinales acerca de la naturaleza de la nulidad y la
anulabilidad, la admisin o no de la teora de la doble accin (declarativa de nulidad y
restitutoria), as como las distintas tesis acerca de los plazos de ejercicio de tales
acciones condicionan unos razonamientos y conducen a unas conclusiones muy
diferentes en esta materia. La exposicin que hacemos a continuacin trata de ser
coherente con las posiciones que hemos expuesto a lo largo de este Manual sobre estas
materias, si bien debemos admitir que conservamos algunas dudas acerca de la solucin
49
preferible en puntos en los que el Ordenamiento no ofrece con claridad una respuesta
segura.
La comprensin de la complejidad de esta materia exige distinguir, en primer
lugar, entre la usucapin ordinaria (que requiere un ttulo vlido, art. 1953 Cc.) y la
extraordinaria (en la que es irrelevante la existencia de un ttulo); en segundo lugar,
entre la usucapin de bienes inmuebles y la de bienes muebles (para los que el art. 1955
Cc. distingue los supuestos de buena o de mala fe, pero en ningn caso exige ttulo); en
tercer lugar, en las relaciones entre el propietario y el que recibi la cosa de quien no era
propietario en virtud del contrato que, adems, resulta nulo, y las relaciones entre las
partes del contrato (en particular, puede invocarse entre las partes del contrato, frente a
la accin de restitucin, la usucapin?; quien entreg la posesin de la cosa en
cumplimiento de un contrato nulo, puede reivindicarla una vez transcurrido el plazo de
ejercicio de la accin de restitucin?).
Parece preferible exponer esta materia partiendo de este ltimo criterio de
distincin, es decir, segn que el conflicto se plantee entre las partes del contrato o entre
el tercero propietario y quien adquiri en virtud de contrato nulo. Ello,
fundamentalmente, por dos rdenes de motivos: en primer lugar porque la accin de
restitucin slo es posible entre las partes del contrato, aun en el caso de que se trate de
nulidad de pleno derecho, mientras que el tercero, que podr tener inters en que se
declare tal nulidad, slo puede ejercitar una accin reivindicatoria -contra, YZQUIERDO
TOLSADA, M. 2001, 589 y 604, quien cree que el tercero, que no fue parte en el contrato,
puede ejercer la accin de restitucin en los casos de nulidad absoluta-; en segundo
lugar, porque ser raro que exista una sentencia previa que declare que el contrato es
nulo con nulidad radical o anulable, lo que, por el contrario, habitualmente se plantear
precisamente en el pleito en el que se pretenda la recuperacin de la cosa, bien a travs
de la accin personal de restitucin bien a travs de la reivindicatoria.
3.4.3.3.1. Relaciones entre las partes del contrato.

Quien entrega una cosa ajena en virtud de contrato impugnable puede ejercitar
frente a su contraparte la accin de nulidad y la de restitucin, para las que es
absolutamente irrelevante que el demandante sea o no propietario de la cosa. La accin
de declaracin de nulidad es imprescriptible, pero aqu hemos defendido que la accin
50
de restitucin est sometida a un plazo de prescripcin de quince o de cuatro aos,

segn el contrato sea nulo o anulable. Puede el demandado defenderse con xito
alegando haber adquirido la cosa por usucapin aunque no haya transcurrido el plazo de
ejercicio de la accin de restitucin?
En nuestra opinin, la accin de restitucin podr ejercitarse con xito mientras
no haya transcurrido su plazo de prescripcin, sin que pueda invocarse con xito
usucapin alguna, ni abreviada ni extraordinaria, puesto que entre las partes deben
prevalecer las consecuencias de la nulidad de la relacin contractual. No parece
argumento bastante en contra de este planteamiento el de que se hace entonces de peor
condicin a quien recibi la cosa en virtud de un contrato que a quien, por ejemplo, la
rob -as, por ejemplo, PASQUAU LIAO, M. (1997, 298, nota 84) y tambin YZQUIERDO
TOLSADA, M. (2001, 605, 624 y ss. y 633), quien niega que entre las partes juegue la
usucapin ordinaria pero, en cambio, admite el juego de la usucapin extraordinaria
que, en su opinin, por basarse slo en la posesin, es oponible erga omnes, tambin
frente a la contraparte del contrato, con independencia de que el ttulo sea nulo o
anulable y con independencia de que la cosa sea o no del transmitente. En efecto, no hay
que olvidar que el legislador ha previsto un rgimen especial para los casos de ineficacia
contractual, basado en el principio de reciprocidad, en virtud del cual el obligado a
restituir recuperar, a su vez, lo por l entregado. Cuestin diferente es la de si el
verdadero propietario puede recuperar la cosa de quien la ha recuperado en virtud de la
accin reivindicatoria, lo que debe descartase por haber transcurrido el plazo de
ejercicio de la misma. A la posibilidad de que el verdadero propietario se dirija contra el
que la recibi en virtud de contrato nulo nos referimos ms adelante en este mismo
apartado.
[Doctrina]
En la doctrina se ha ocupado de este problema LPEZ BELTRN DE
HEREDIA, C. (1995, 203 y ss. y 282), quien llega a solucin semejante a la aqu
defendida, si bien con otros argumentos. Distinta es la opinin de PASQUAU
LIAO, M. (1997, 297 y 363), para quien: El transcurso del plazo necesario para
la usucapin a favor del adquirente en virtud del contrato nulo, si es ms breve
que el propio de la accin de nulidad (o la de restitucin), habr consolidado la
51
adquisicin, que quedar inmune no slo respecto de la accin real reivindicatoria,

sino tambin respecto de la restitucin derivada de la nulidad.
La tesis que aqu se propone no significa que compartamos la doctrina
jurisprudencial que niega la posibilidad de usucapin extraordinaria a quien recibi la
posesin como consecuencia de un contrato nulo: admitiendo que es posible la
usucapin extraordinaria cuando la posesin se entreg en virtud de un contrato nulo
rechazamos, en cambio, que pueda hacerse valer esa usucapin frente a la contraparte
cuando todava no ha prescrito la accin de restitucin, lo que es algo diferente. La
jurisprudencia ha negado en ocasiones que quien posee en virtud de ttulo nulo pueda
adquirir por usucapin extraordinaria (que, recurdese, no requiere ni depende del
ttulo) con el argumento de que falta la posesin a ttulo de dueo (por todos, con cita de
doctrina y jurisprudencia, YZQUIERDO TOLSADA, M. 2001, 595 y ss. y antes en 1998).
En nuestra opinin, esta jurisprudencia (pronunciada, adems, en casos en los que el
transmitente era propietario, lo que no coincide tampoco con nuestra hiptesis: por
ejemplo, donacin en documento privado) equivale, desde un punto de vista prctico, y
aunque los argumentos no se formulen en estos trminos, a la afirmacin de la
imprescriptibilidad de la accin de restitucin cuando el contrato es nulo, lo que parece
criticable.
Cabe plantearse finalmente, y es una hiptesis distinta, si, prescrita la accin de
restitucin, puede el vendedor dueo de la cosa que la ha entregado en virtud de
contrato nulo ejercitar una accin reivindicatoria frente a su contraparte. Es posible que
hayan transcurrido los cuatro (anulabilidad) o los quince aos (nulidad) de la accin de
restitucin pero todava no hayan transcurrido los plazos de adquisicin por usucapin
(partimos aqu de la teora, discutida tambin, de que no se puede extinguir la accin
reivindicatoria sin que nadie llegue a adquirir por usucapin: contra, la STS 29 abril
1987 (comentada por MIQUEL, J. M. 1987). Para la nulidad radical, si en cumplimiento
de contrato nulo su dueo entregara la posesin de un inmueble, el poseedor no llegara
a adquirir la propiedad hasta que no transcurran treinta aos: puede, entre los quince y
los treinta aos, prosperar la accin reivindicatoria? Tratndose de bienes muebles los
plazos de usucapin son de tres o seis aos (art. 1955 CC), ms breves que el
correspondiente a la accin de restitucin en caso de nulidad absoluta, por lo que el
52
problema no se plantea. Cmo se resolvera el problema para el caso de que el contrato

fuera anulable y hubiera transcurrido el plazo del art. 1302 CC (que aqu defendemos
que es para la accin de restitucin)? Conviene recordar que la usucapin abreviada no
tiende a sanar los vicios de anulabilidad de que adoleciera el ttulo, sino la falta de
propiedad del transmitente, pero la cuestin es si el demandado puede decir que su
posesin se ha hecho irreivindicable por posesin durante largo tiempo. Tratndose de
bienes muebles, el Cdigo no exige ttulo, pero la usucapin puede no consumarse hasta
los seis aos (art. 1955 CC). Tratndose de bienes inmuebles, la cuestin se plantea en
trminos similares a los de la nulidad absoluta si se trata de la usucapin extraordinaria.
Para la usucapin ordinaria cabe pensar que si es la parte legitimada (el menor, el
incapacitado) para hacer valer la nulidad la que reivindica, y ejercita adems la accin
declarativa de nulidad, la otra no podr alegar una usucapin abreviada; no puede
admitirse, en cambio, que quien celebr el contrato con el protegido por la norma, y que
no est legitimado para hacer valer la nulidad, pretenda recuperar mediante una
reivindicatoria la cosa, porque quedara desvirtuado todo el sistema previsto de
anulabilidad como tipo de ineficacia dirigido a proteger a una de las partes.
Con carcter general, la cuestin es discutible, y no nos parece que existan
argumentos definitivos a favor de ninguna de las dos posturas posibles: podra alegarse
en contra de la admisin con xito de la reivindicatoria que, entre las partes, debe
otorgarse preferencia a la accin personal derivada del contrato nulo, por lo que
prescrita la accin de restitucin, carece el propietario de toda posibilidad de recuperar
la cosa (lo que, en cambio, no podra decirse respecto del reivindicante que no fue parte
en el contrato cuya nulidad se pide).
[Doctrina]
Rechaza que pueda prosperar la accin reivindicatoria una vez prescrita la
accin de restitucin PASQUAU LIAO, M. (1997, 363) quien, para lo que, de
manera coherente con su tesis, califica de vicios no manifiestos afirma: Si el
plazo para la usucapin es ms amplio que el de la accin de nulidad (o la de
restitucin)-, el transcurso del plazo de la accin de nulidad impedir plantear en
juicio la propia nulidad, por lo que en la prctica resultar que la adquisicin se
habr producido por el contrato (cuya nulidad no manifiesta- no ha podido
53
pronunciarse) y no por la usucapin; para los casos de contratos que no tengan

apariencia de validez, para los que el autor entiende que se pueden tener por
nulos sin necesidad de juicio, sostiene PASQUAU que el interesado puede ir
directamente contra los efectos del contrato a travs de una reivindicatoria y, en el
caso de que se tratara de un contrato oneroso, a partir de ese momento empezara
a correr el plazo de prescripcin para que la contraparte pudiera ejercer la accin
de restitucin del precio (1997, 290).
La tesis de este autor parte del presupuesto, que aqu no compartimos (por
carecer de apoyo en los textos legales, pero tambin por las dosis de subjetivismo
que comporta), de la relevancia decisiva de la distincin entre apariencia o no de
validez y, de manera coherente con la misma slo tiene sentido hablar de
prescripcin de la accin de nulidad para los contratos que tengan esa apariencia
de validez mientras que para los que no tengan tal apariencia, al no ser preciso un
pronunciamiento de nulidad, podran destruirse sus efectos sin ejercicio de la
accin.
Sin embargo, a favor de que el contratante pueda ejercitar con xito la accin
reivindicatoria puede argumentarse que los presupuestos de la accin de restitucin y de
la accin reivindicatoria son diferentes, por lo que, siempre que concurran los
necesarios de esta ltima (en particular, que el demandante sea propietario y no haya
dejado de serlo), no hay razn para negarle la posibilidad de reivindicar.
[Doctrina]
Con otros argumentos, fundamentalmente razonando en trminos de
justicia, LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. (1995, 282 y ss.) llega a solucin
semejante, entendiendo aplicable, lo que parece que puede aceptarse, la solucin
que para el Derecho italiano sostiene BIANCA: que la repeticin de lo que por su
parte entreg el vencido por la reivindicatoria podr lograrla por la va del
enriquecimiento injusto.
[Jurisprudencia]
54
En la jurisprudencia, resuelve un supuesto de este tipo la S. 21 enero 2000

(nulidad absoluta por falta de consentimiento en venta de inmuebles de menores),
en la que, tras declararse la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, se condena
a la entrega de los bienes transcurridos veinticuatro aos desde la enajenacin. En
el caso, sin embargo, no se ejercit una accin reivindicatoria, sino una accin de
nulidad y de restitucin. Pero, en realidad, la condena a la restitucin equivale a la
admisin de una accin reivindicatoria (dando por supuesto que, quien entreg era
y sigue siendo propietario) y la mencin de la accin de nulidad acaba jugando
casi como un presupuesto de esa reivindicatoria (el poseedor demandado no
dispone de un ttulo vlido de adquisicin), formalmente no ejercitada, pero cuyos
plazos sin duda juegan en la mente del juzgador.
3.4.3.3.2. Relaciones entre el propietario y quien recibi la cosa de quien no

era propietario en razn de un contrato impugnable.
Quien no fue parte en el contrato slo puede ejercer una accin reivindicatoria
frente a quien est poseyendo cosa que otro le entreg. Puede el demandado alegar
usucapin? Parece indudable que si la posesin tiene los caracteres requeridos para la
usucapin, tal usucapin se consumar, si se trata de bienes muebles, a los tres o a los
seis aos (art. 1955 Cc.). Si se trata de bienes inmuebles, con seguridad, a los treinta
aos (art. 1959 Cc.), porque la usucapin extraordinaria no precisa ttulo. Merece una
atencin ms detenida el examen de la posibilidad de si el usucapiente puede hacer valer
los plazos ms abreviados, alegando que posee en virtud de ttulo.
Las afirmaciones ms comunes en la doctrina son las de que quien recibe la cosa
de quien no es propietario y, adems, en virtud de contrato nulo (que, recurdese, no
debe considerarse nulo por el hecho de ser otorgado por un no propietario) puede
adquirir por usucapin, si bien si el ttulo es nulo con nulidad radical o absoluta no
podr valerse de los plazos abreviados. Suele entenderse, por el contrario, que quien
posee en virtud de ttulo anulable podra alegar la existencia de un ttulo vlido mientras
no se impugne y adquirir por usucapin en un plazo ms breve, si bien se discute si,
ejercitada con xito la accin de impugnacin del contrato (lo que es posible, a la vista
55
de cmo se computa el dies a quo, que tenga lugar despus de transcurridos los plazos
para la usucapin), debe respetarse o no la usucapin (un resumen de toda esta materia
en LUNA SERRANO, A. 1991, 2129 y ss.).
Los razonamientos de los autores suelen ser coherentes con los presupuestos de
los que parten en materia de nulidad y anulabilidad, pero no siempre parecen tener en
cuenta otros aspectos del rgimen de estos tipos de ineficacia que necesariamente
condicionan las posibilidades prcticas de las teoras, como si la nulidad o la
anulabilidad del contrato resultara evidente para las partes y para el Juez como un dato
de hecho previo, sin que pueda discutirse en el pleito, o como si fueran irrelevantes
aspectos de la regulacin procesal que impiden, segn los casos, que pueda invocarse la
nulidad o como si se admitiera que, en todos los casos, y aun de oficio, podra ser tenida
en cuenta. Debe tenerse presente, por el contrario, la falta de legitimacin del
propietario para hacer valer la anulabilidad de un contrato en cuyo otorgamiento no
intervino y en cuya virtud adquiri la posesin de la cosa el demandado, cuando ste
invoca la usucapin ordinaria; por otra parte, desaparecidas la rplica y la dplica, no se
ve el camino por el que el propietario reivindicante pueda invocar la nulidad radical
(cuando no lo hizo ya en la demanda) si el demandado en su contestacin alega la
usucapin ordinaria, salvo que se entienda que es una nulidad radical apreciable de
oficio por el Juez, lo que ya vimos que es algo excepcional (vid. 2.3.2).
La cuestin presenta gran complejidad. Al tercero que ejercita la accin
reivindicatoria le conviene, adems, invocar la nulidad del ttulo en virtud del que
adquiri el demandado porque ste puede defenderse alegando que adquiri en virtud de
contrato vlido (recurdese, adems, la jurisprudencia que exige al reivindicante pedir
previa o simultneamente la nulidad del ttulo del demandado: Ss. 12 junio 1970 y 9
marzo 1979). Pero esta alegacin de nulidad se enfrenta a algunas dificultades: de una
parte, no parece que pueda declararse sin que sean trados al proceso todos los
intervinientes en el contrato cuya declaracin de nulidad se pretende; de otra parte, y si
se trata de anulabilidad, el tercero no est legitimado para hacerla valer. Desde esta
perspectiva, tiene razn YZQUIERDO cuando seala que si la posesin se tiene en virtud
de un ttulo anulable cuya invalidez no se ha hecho valer por quien poda hacerlo esa
posesin sirve para usucapir frente a quien era el verdadero dueo de la cosa (si bien
56
advierte que, si despus de lograda la usucapin se ejercitase la accin impugnatoria, la

cosa debera ser devuelta como efecto restitutorio de la anulabilidad: YZQUIERDO
TOLSADA, M., 2001, 605, 624 y 633).
3.4.4. Objeto.
Resumen
La reciprocidad de las prestaciones que el art. 1.303 establece se ve reforzada por
el art. 1.308. Otros preceptos (1307, 1314) tienen como premisa esta
reciprocidad y deducen de ella diversas consecuencias.
En particular, el art. 1.307 (que se explica ampliamente en 3.4.4.5) puede servir
para fundar la opinin segn la cual, cuando las prestaciones son
irrestituibles in natura, habr que pagar su valor (3.4.4.2).
El art. 1.303 impone aparentemente en todo caso la entrega de los frutos de la
cosa que se restituye, as el pago de los intereses del precio. Pero parece
ms acertada la lnea jurisprudencial que no sin contradicciones- acude a
los arts. 451 y 455 (posesin de buena o de mala fe) para juzgar la cuestin
en cada caso. (3.4.4.3). Tambin respecto de gastos y mejoras parecen
aplicables las reglas de la posesin (3.4.4.4).
El art. 1.304 protege a los menores e incapaces limitando su obligacin de restituir
a la medida de su enriquecimiento (3.4.4.6).
3.4.4.1. Restitucin y reciprocidad

Los artculos 1.303 y 1.308 estn pensados para los supuestos en que el contrato
invlido produzca obligaciones para ambas partes y que ambas las hayan cumplido, y el
primero de ellos atiende ms especficamente a la compraventa. A pesar de lo cual, la
norma ha de ser generalizada cuanto sea posible (S. 22 noviembre 1983), de modo que
servir de fundamento tambin para la restitucin de la prestacin nica realizada. Lo
mismo cuando se hayan entregado cosas o dinero como cuando la prestacin sea por su
naturaleza irrestituible in natura (por ejemplo, servicios: entonces, en su equivalente
dinerario), supuesto al que nos referimos en el siguiente apartado (3.4.4.2).
57
A) Cuando el contrato invlido intent crear obligaciones recprocas, y en esta

inteligencia fue cumplido por ambas partes, la interdependencia de las prestaciones
opera en la relacin de liquidacin, de modo que las restituciones han de hacerse
simultneamente y cualquiera de las partes puede oponer a la otra la excepcin de
incumplimiento. Observaba al respecto GARCA GOYENA que en ningn contrato
bilateral u obligacin recproca, el que no cumple la suya no puede exigir el
cumplimiento del otro contratante y aada: "lo mismo debe observarse en las
sentencias" (GARCA GOYENA, comentario al artculo 1.195 del Proyecto de 1851).
Es este un aspecto en que las consecuencias legales de la invalidez se regulan
teniendo en cuenta la regla contractual invlida. Resulta curioso comprobar que la
excepcin de contrato no cumplido es recogida expresamente en este art. 1308 para un
caso muy peculiar, mientras que no se formula con igual claridad con alcance general
para las obligaciones recprocas (cfr. art. 1100 i. f.) (vid. ESPN CNOVAS, D. 1964, 543
y ss.).
B) El precepto es consecuencia o especificacin del principio de reciprocidad en
la restitucin proclamado en el art. 1303 (cfr. art. 1295) y se completa con el art. 1314,
que supone una excepcin a aquel principio. Por ello mismo slo se aplica cuando uno
de los contratantes en contrato nulo tendencialmente fuente de obligaciones
correspectivas y habiendo cumplido ambas partes ejercita la accin personal prevista
en el artculo 1.303. Por el contrario, nada puede exigir el demandado al tercero que
hace valer la nulidad y reivindica lo que es suyo (salvo casos como los contemplados en
los prrafos 2 y 3 del artculo 464, a favor de quien adquiri de buena fe en venta
pblica cosa mueble perdida o sustrada, o de los Montes de Piedad). Es muy dudoso
que jueguen de algn modo las consecuencias de la reciprocidad previstas en este
artculo en el caso de la accin de anulabilidad ejercitada por el cnyuge cuyo
consentimiento se omiti a pesar de ser necesario para la disposicin de bien ganancial
(vid. 3.4.3, La restitucin de las prestaciones. Sujetos). Cuando se ejercita accin
basada en la incapacidad del actor, el artculo 1.304 puede llevar a que ste nada haya
de restituir a cambio de aquello cuya restitucin solicita (si en nada se ha enriquecido),
pero es dudoso que el artculo 1.304 elimine la aplicacin del 1.308 cuando, en efecto,
58
algo ha de restituir el incapaz (vid. 3.4.4.6, Limite de la restitucin debida por el

incapaz).
El mencionado principio de reciprocidad no tiene en este campo consecuencias
idnticas que en el del cumplimiento de obligaciones vlidas. En particular, no procede
la resolucin (de la obligacin de restitucin) por incumplimiento, ya que ello
equivaldra a convalidar el contrato ya anulado o declarado nulo (comparte esta opinin
DEZ-PICAZO, L. 1996 I, 496). Las consecuencias de la imposibilidad de la prestacin
debida por una de las partes sern las previstas en esta sede, en particular en los arts.
1307 y 1314. Por ello el menor que hizo anular el contrato y nada tiene que restituir por
no haberse enriquecido con lo que recibi (arts. 1304 y 1314), puede pedir inmediata
restitucin de lo por l dado, sin ofrecer nada a cambio (S. 22 octubre 1894).
C) La restitucin o el ofrecimiento de hacerla no son exigidos para instar la
nulidad, sino tan slo para pedir restitucin de lo entregado (vid. S. 30 enero 1960). Ya
hemos visto cmo la jurisprudencia afirma que la sentencia que declara la invalidez
deber condenar a la restitucin recproca aunque ninguna de las partes lo haya pedido
as, por ser consecuencia ineludible de la invalidez (3.4.2.1). Pero la generalizacin de
esta afirmacin da lugar a alguna incoherencia en la jurisprudencia cuando los sujetos
que piden la declaracin de nulidad, en realidad, son ajenos al contrato y, por tanto, no
estn legitimados para ejercer la accin de restitucin, como se ha apuntado en 3.4.3.
Quien, con arreglo a Derecho, retiene la cosa que debe restituir, excepcionando
incumplimiento por parte del reclamante, tiene la consideracin de poseedor de buena fe
(S. 26 febrero 1949).
3.4.4.2. El problema de las prestaciones irrestituibles in

natura
Tanto en el caso de que la prestacin sea por su naturaleza irrestituible in natura,
como en los de contratos con prestaciones continuas o recurrentes se ha planteado por
un sector doctrinal si la declaracin de invalidez habr de producir efectos
exclusivamente hacia el futuro (ex nunc), debiendo respetarse los efectos ya producidos
como una suerte de relacin contractual de hecho (se piensa, en particular, en los
contratos de trabajo, sociedad o arrendamientos).
59
Para algunos casos concretos, el legislador ha establecido una regla especfica:

un ejemplo especialmente claro en la Ley de sociedades annimas, art. 35, de acuerdo
con el cual la nulidad de la sociedad tiene como consecuencia su liquidacin por el
procedimiento previsto para los casos de disolucin; fuera del mbito contractual, no es
raro que los acuerdos (de juntas, consejos, etc.) puedan ser ejecutados aun ya
impugnados, mientras no haya declaracin judicial; la Ley de patentes (20 marzo 1986),
en su art. 114, seala el efecto retroactivo y sus lmites en la declaracin de nulidad de
la patente (vid. S. 30 mayo 1990). Pero, salvo disposicin distinta del legislador, ms
adecuado es entender obligada la restitucin de las prestaciones mediante el pago de su
valor en dinero, calculado, no de acuerdo con la contraprestacin pactada, sino segn
apreciacin objetiva el artculo 1.307 sirve de argumento para ello.
Para el Derecho francs, con discusin de buen nmero de casos
jurisprudenciales, GHESTIN, J. 1988, 1065; LARROUMET, Ch. 1990, 553 y ss.
[Jurisprudencia]
As parece entenderlo la jurisprudencia que, por ejemplo, frente a la
pretensin del arrendatario declarado nulo el arrendamiento a la restitucin de
las mercedes pagadas opone la del arrendador indemnizatoria de la privacin de la
cosa "y por el lucro que torticeramente haba venido obteniendo el ocupante
mientras dur la ocupacin indebida" (S. 17 mayo 1973); vid. Ss. 10 noviembre
1906, 24 febrero 1962 (Soc.) y 10 noviembre 1966 (esta ltima argumenta a partir
del artculo 1.547, que ordena al arrendatario devolver al arrendador la cosa
arrendada imponindole adems la obligacin de abonar, por el tiempo que haya
utilizado la cosa el precio que se regule).
[Doctrina]
Cfr. LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. 1995, 58 y ss.
DEZ-PICAZO explica que en estos casos, si el contrato es nulo, hay que
ordenar la restitucin de la cosa y decidir si lo pagado se puede identificar con el
valor de uso; en otro caso, el arrendador deber complementarlo. Tambin
considera aplicable a los casos de prestaciones de servicios ya ejecutadas el
60
criterio previsto en el art. 1307, cuyo mbito de aplicacin el autor generaliza a

todos los casos de imposibilidad de restituir. Puesto que el art. 1307 establece,
para los casos de prdida, la obligacin de restituir el valor que tena la cosa
cuando se perdi, si se trata de servicios, aplicando la misma regla por analoga
habr que entender el valor de los servicios cuando se ejecutaron. Por valor hay
que entender aqu el valor comn o el valor de mercado (DEZ-PICAZO, L. 1994,
117).
3.4.4.3. Frutos e intereses

El artculo 1303 Cc. parece imponer siempre, a quien por razn de nulidad del
contrato ha de devolver cosa fructfera, la restitucin de los frutos junto con la cosa.
Pero, adems de cierta imprecisin ya que no se indica qu frutos, los percibidos o los
debidos percibir, son los abonables-, la doctrina denunci desde la entrada en vigor del
Cdigo cierta contradiccin con el artculo 451, que atribuye al poseedor de buena fe los
frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesin. Y es claro que
quien recibi la cosa en virtud de contrato nulo puede perfectamente ser poseedor a
ttulo de dueo o en otro concepto que igualmente le permita la apropiacin de los
frutos- y de buena fe.
[Doctrina]
Algunos autores pretendieron salvar la antinomia atribuyendo al artculo
1303 la regulacin de las relaciones interpartes dirigidas a la restitucin de lo
prestado en razn de contrato nulo, y circunscribiendo la aplicacin de los
artculos 451 y 455 a los supuestos en que la restitucin ha de hacerla el poseedor
a tercera persona ajena al acto de adquisicin, es decir, cuando el ttulo del
poseedor procede a non domino: SNCHEZ ROMN, F. 1909, 443-444; GMEZ
ACEBO, F. 1952, 208; MARTN PREZ, A., 1958, 160; de otra opinin en 1993,
289.
Otros autores, por el contrario, mantienen la aplicacin de los artculos 451
y 455 tambin cuando el ttulo nulo- procede a domino (DE CASTRO, F., 1967,
61
484; PUIG BRUTAU, J. 1983, 119-120; DELGADO J. 1975, 559 y ss. cuyas
opiniones, en lo fundamental, se siguen en adelante.
La jurisprudencia es contradictoria [vid, tambin, LPEZ BELTRN DE HEREDIA,

C. 1995, 73, CARRASCO PERERA, Restitucin de provechos, en ADC 1987, pg.
1117].
[Jurisprudencia]
A favor de la restitucin de frutos, ex artculo 1303, pueden verse las
sentencias de 9 febrero 1948, 8 octubre 1965 y 1 febrero 1974; en la lnea de la
sentencia de 10 de febrero 1970, las sentencias de 17 febrero 1922, 27 octubre
1932, 14 junio 1976. Ms recientemente, la S. 26 julio 2000 afirma que el art.
1303 puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con
traduccin econmica derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser
preciso acudir a la aplicacin de otras normas de carcter complementario, o
supletorio, o de observancia analgica, tales como los principios generales en
materia de incumplimiento (arts. 1101 y ss.) y los relativos a la liquidacin del
estado posesorio (arts. 452 y ss.), sin perjuicio de tomar en consideracin tambin
el principio general del derecho que veda el enriquecimiento injusto.
La buena doctrina en nuestra opinin- est representada por la sentencia de 10

febrero 1970, cuando dice que el artculo 1303 hace mencin solamente de la
restitucin genrica de frutos y deja, como es natural, la especificacin de su alcance a
los textos que regulan, segn los casos, dicha restitucin, en atencin a la buena o mala
fe que haya presidido la posesin del contratante restituyente de la cosa y sus frutos. Es
decir, el artculo 1303 no contiene un precepto completo que imponga la restitucin de
los frutos percibidos en todo caso, sino que se limita a recordar que, en su caso, habr
que abonar frutos, los percibidos o los debidos percibir, segn los supuestos y de
acuerdo con las normas especficas que disciplinan esta materia. Esta interpretacin se
basa ante todo en consideraciones sistemticas y de coherencia del Ordenamiento.
[Doctrtina]
62
a) En primer lugar, los artculos 451 y 455 del Cdigo civil no son, como
en otros Derechos, una peculiaridad del ejercicio de la accin reivindicatoria, sino
que configuran el estatuto de todo poseedor, independientemente de cmo
comenz a poseer y cmo se ve desposedo. Si quien comenz a poseer por propia
autoridad con buena fe- hace suyos los frutos, no hay razn para que haya de
restituirlos quien recibi la posesin siendo igualmente de buena fe- de quien
ahora se la reclama.
b) El accipiens indebiti de buena fe no ha de restituir frutos, mientras que
el de mala fe abona los percibidos o debidos percibir (art. 1896), es decir, los que
el poseedor legtimo hubiera podido percibir. El restituyente ex artculo 1303 es
un accipiens indebiti que cobr lo que nunca se debi, en cualquier caso, no ha de
sufrir, siendo de buena fe, peor tratamiento que quien recibi lo que nunca se
debi sin que mediara siquiera apariencia de contrato con el solvens. La aplicacin
indiscriminada de la letra del artculo 1303 implicara admitir graves
contradicciones de valoracin dentro del Cdigo.
Tngase en cuenta que el Derecho romano, y las Partidas (5.14.37),
obligaban a restituir los frutos al accipiens de buena fe (vid. LACRUZ, J. L. 1976,
509). El artculo 1303 armoniza con este criterio, y por ello mismo ha de verse
afectado por el cambio que al respecto se introduce en nuestro Ordenamiento en
1888 (con antecedente en el Proyecto de 1851).
c) La explicacin de la desafortunada diccin del artculo 1303 a este
respecto parece residir en una deficiente representacin por el legislador de la
realidad por l disciplinada: se le ha escapado que el obligado a restituir puede ser
de buena fe. Olvido tanto ms fcil, dado que el legislador, en esta sede, se ocupa
explcitamente, ante todo, de supuestos de anulabilidad, en que casi siempre el
contratante a quien se pide restitucin ha dado origen a la invalidez. Este olvido es
evidente en el artculo 1302, y se percibe igualmente en el artculo 1307. Hay as
base firme para apreciar una laguna oculta en el artculo 1303, que no se ha
ocupado de los contratantes de buena fe, ni ha precisado qu frutos han de restituir
los de mala: laguna que colmaremos con la aplicacin de los artculos 451, 455 y
1896.
63
En resumen, el contratante que ni conoci ni debi conocer la invalidez del

contrato hace suyos los frutos percibidos y nada ha de abonar en este concepto; mientras
que quien se encuentra en el caso contrario mala fe- ha de abonar los frutos percibidos
y los que su contratante hubiera podido percibir.
La misma distincin ha de hacerse para discriminar quin ha de abonar intereses,
cuando la prestacin recibida sea dinero. El inters abonable, en su caso, es el legal (as,
S. 12 noviembre 1996, que considera restituible el inters legal de la cantidad pagada
desde el momento en que efectivamente se pag al vendedor que, dolosamente, ocult
que la finca no poda transformarse en regado, motivo determinante de la celebracin
de la compraventa).
[Doctrina]
CARRASCO PERERA, . (1987, 1.116-1.120) muestra su acuerdo de
principio con la aplicacin de las reglas de liquidacin posesoria, pues "no se
discute que el rgimen posesorio resulte de congruente aplicacin a las resultas de
la invalidez" (l mismo expone brillantemente cmo las normas de liquidacin
posesoria se han convertido en el estatuto de todo poseedor, de modo que "los
arts. 451 y ss. Cc. constituyen el derecho comn de las liquidaciones posesorias en
general"). Sin embargo, hace una importante excepcin para el caso de que
estemos ante un contrato sinalagmtico, pues "no se compadece con la idea de
sinalagma que el accipiens acreedor (de "buena fe") retenga los frutos e intereses
mientras que el accipiens deudor (de "mala fe") restituya unos y otros; si as fuera,
el acreedor acumulara inadmisiblemente el inters positivo de cumplimiento
(retendr el fruto o el inters) y el inters negativo de resolucin (recuperar los
frutos de la cosa comprada o los intereses de la cantidad entregada)". Pero la
premisa para esta crtica no nos parece que haya de compartirse, pues supone
aplicar a las consecuencias de la nulidad los criterios valorativos procedentes del
contrato declarado nulo y que, por tanto, el Derecho considera irrelevantes. La
regla contractual no ha de aplicarse cuando el contrato es nulo. No hay sinalagma
contractual sin contrato vlido.
64
3.4.4.4. Gastos y mejoras

Tambin sobre cuestiones distintas del pago de frutos el Tribunal Supremo
entiende aplicables las normas de la posesin en la liquidacin de la situacin
procedente del contrato nulo.
[Jurisprudencia]
- As la sentencia de 6 de octubre 1994 reserva a una de las partes los
derechos que tenga como poseedora de buena fe, en relacin con las
edificaciones levantadas sobre la finca que ha de restituir. En la de 15 de junio
1994 hace referencia a las mejoras introducidas en la cosa cuyo pago tendra
derecho como poseedora de buena fe, pero el Tribunal entiende que para exigir
estas consecuencias hubiera sido necesaria la reconvencin.
- La S. 28 noviembre 1998, previa declaracin en otro proceso de nulidad
de contrato por simulacin, con condena a restituir, resuelve el proceso que
despus inicia el vencido en el primer pleito con el propsito de recuperar gastos
efectuados en la finca. Advierte la sentencia que la declaracin de nulidad de los
contratos no conlleva la declaracin de mala fe, que es necesario probar para
destruir la presuncin legal de buena fe. El Supremo considera la buena fe como
un efecto positivo de la sentencia dictada en el proceso anterior, que no aplic el
455 Cc., y consider la buena fe del obligado a restituir la finca pues, solicitada en
la demanda la restitucin de los frutos desde la fecha de ocupacin de la finca, la
condena fue slo a restituir los frutos producidos y por producir desde la firmeza
de la sentencia, fecha en que se entiende queda interrumpida la buena fe del
poseedor. En el caso, por aplicacin del art. 453.1 Cc. se condena a abonar los
gastos necesarios hechos en la finca (actualizados segn los ndices de precios al
consumo) as como los gastos tiles (consistentes en el establecimiento de riego
por goteo) que, conforme al art. 453.2 Cc. slo se abonan al poseedor de buena
fe.
- La S. 26 julio 2000 no considera aplicable los arts. 454 y 455 porque
dichos preceptos se refieren a las mejoras de puro lujo o mero recreo (que no se
efectuaron), y al poseedor de mala fe, y en el caso los compradores no eran de
65
mala fe, al ser imputable la causa de la nulidad nicamente al constructor

vendedor, que propici el error invalidante del consentimiento en aqullos (acerca
de la posibilidad de segregar la parcela edificada). De esta manera se confirma la
sentencia de instancia en lo que se refiere a la condena al vendedor a abonar,
adems del precio pagado, los gastos de ampliacin y utilidades que se fijaron
como condicin del contrato.
3.4.4.5. Restitucin de cosa perdida o enajenada

Resumen
En el art. 1.307 (y sus relaciones con el art. 1.314) casi todo es discutido.
Entendemos que se aplica slo al demandado por la accin de restitucin,
tanto si el contrato era anulable como nulo; y que en la prdida de la cosa
se entiende tambin la fortuita, siempre que el accipiens sea de mala fe (en
coincidencia con el art. 1.185).
La enajenacin de la cosa por quien la adquiri en virtud de contrato invlido
puede recibir el mismo trato que la prdida de la cosa en sus manos. As lo
ve tambin la jurisprudencia. En ocasiones, quien pide la restitucin no
podra recuperar la cosa de manos del tercero mediante la reivindicatoriapor el juego de la usucapin o de la fe pblica registral (art. 34 Lh)
tratndose de inmuebles o del art. 464 y concordantes si de inmuebles
(esto ltimo se ha puesto indebidamente en duda, especialmente tratndose
de actos del quebrado). Pero tambin cuando podra recuperarla del tercero
debe admitrsele la peticin del valor de la cosa que el demandado no est
en condiciones de restituirle.
3.4.4.5.1. El art. 1307 Cc. (y relacin con otros)

Conforme al art. 1307 Cc.: Siempre que el obligado por la declaracin de
nulidad a la devolucin de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deber
restituir los frutos percibidos y el valor que tena la cosa cuando se perdi, con los
intereses desde la misma fecha. El precepto coincide, con ligeras variantes
66
terminolgicas y de puntuacin, con el artculo 1.320 del Anteproyecto 1882-88 y el

1194 del Proyecto de 1851, para el que GARCA GOYENA no seala ningn antecedente
ni concordancia.
Este precepto, que apenas haba suscitado la atencin de los civilistas hasta
tiempos recientes verosmilmente por carecer de precedentes y concordancias en otros
Cdigos-, presenta importantes aspectos oscuros y resulta difcil fijar con exactitud su
lugar en un planteamiento sistemtico de las consecuencias de la invalidez.
En primer trmino, se ofrece la duda sobre los sujetos a que se aplica, si a ambos
contratantes obligados recprocamente a la restitucin de cosa y precio o slo a aqul
contra quien se ejercita la accin, es decir, tratndose de anulabilidad, aqul que no est
legitimado para hacerla valer. Los trminos literales permiten ambas interpretaciones,
porque "obligado por la declaracin de nulidad a la devolucin de la cosa" lo est tanto
quien reclama la nulidad como quien se opone a ella (artculos 1.303 y 1.308). Ahora
bien, la presencia del artculo 1.314, que, referido a quienes pudieron ejercitar la accin
de nulidad, seala consecuencias distintas para el caso de prdida de la cosa, obliga a
reconocer a cada uno de ellos un mbito especfico.
Como dice Manresa, "cuando tiene aplicacin el artculo 1.314 deja de tenerla el
1.307" (MANRESA Y NAVARRO, J. M. 1907, 792).
Admitimos, de este modo, que el artculo 1.307 recibe aplicacin tan slo
respecto de la parte contra la que se invoca la invalidez. Hay que tener en cuenta, de
todos modos, que el alcance del art. 1314 es tambin dudoso y discutido (sobre l
volvemos en 3.4.6, Negacin de la repeticin a quien perdi culpablemente lo recibido
a cambio).
[Doctrina]
Tambin para LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. (1995, 112), el art. 1.307
se aplicar "siempre y cuando no deba entrar en juego el art. 1.314", pero
interpreta uno y otro de forma algo distinta a la aqu propuesta, de modo que, en
su opinin, el art. 1.307 es el aplicable en todos los casos de nulidad, tanto
respecto de quien solicita su declaracin como respecto de la otra parte
67
contratante; y en los casos de anulabilidad respecto del contratante no legitimado

para impugnar y del legitimado si perdi la cosa por caso fortuito.
En principio, el artculo 1.307 se refiere tanto a supuestos de anulabilidad como

de nulidad de pleno derecho (en el mismo sentido, LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C.
1995, 112 y 118) y, aunque se presenta como una excepcin o salvedad a la obligacin
de restitucin recproca, creemos que es el aplicable tambin cuando es un tercero ajeno
al contrato nulo o anulable el que pide la restitucin (aunque l nada haya de entregar a
cambio). Sera el caso, en el mbito de la anulabilidad, de quien no pueda restituir la
cosa que recibi del cnyuge del ahora actor, cuyo consentimiento para la enajenacin
fue omitido.
Por el contrario, no es el aplicable a la situacin de los terceros poseedores que
adquirieron de quien a su vez adquiri mediante contrato invlido. No estn estos
terceros obligados a la devolucin de la cosa "por la declaracin de nulidad", ni se
ejercita contra ellos la accin personal del artculo 1.303 sino la accin reivindicatoria,
por lo que no respondern sino en cuanto poseedores (de buena o mala fe).
[Doctrina]
Parece que esta es tambin la opinin de LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C.
(1995, 124). Acaso hay errata en la frase "supuestos en que la restitucin sea
exigida por tercera persona ajena al acto de adquisicin nulo, es decir, cuando el
ttulo del poseedor proceda a non domino", pues creemos que debera decir
"exigida a tercera persona".
3.4.4.5.2. Prdida de la cosa

La cuestin ms importante que plantea el precepto es si ha de entenderse
aplicable tambin a la prdida ocurrida por caso fortuito o fuerza mayor, o si solamente
cuando media culpa o negligencia del obligado (o "hecho propio", como luego se dir).
Ha parecido contrario a los principios que la prdida de la cosa debida por caso fortuito
-y no estando el deudor en mora ni comprometido a entregar la misma cosa a dos
personas distintas- obligue a pagar su equivalente ntegro.
[Doctrina]
68
En este sentido MANRESA ha trado a colacin el artculo 1.105, segn el

cual nadie responde del caso fortuito "fuera de los casos expresamente
mencionados en la ley", mencin que no es, en su opinin, la del artculo 1.307,
por las dudas que sugiere (MANRESA Y NAVARRO, J. M. 1907, 794-796). En
definitiva, segn este punto de vista, se aplicaran aqu plenamente las reglas
sobre extincin o perpetuacin de obligacin consistente en entrega de cosa
determinada.
No compartimos esta opinin. De ser as, sobrara el artculo 1307, reducido a un
recordatorio intil y de redaccin deficiente. Sus trminos absolutos, la palabra siempre
con que comienza y la razonable consideracin de que, admitiendo diversos sentidos, ha
de entenderse en el ms adecuado para que produzca efecto, llevan a pensar que la
situacin regulada es precisamente la de prdida por caso fortuito.
Los comentarios de GARCA GOYENA sobre el Proyecto de 1851 -en el que
aparece ex novo este precepto- confirman esta interpretacin, a la vez que ayudan a
sealar su ratio y, consiguientemente, los lmites de su aplicacin.
[Doctrina]
En aquel Proyecto, el artculo 1.194 (=1.307 Cc.) estaba limitado por el
1.188 (antecedente lejano del 1.314 Cc.), segn el cual la prdida de la cosa no
exclua la reclamacin de nulidad cuando sta proceda de incapacidad, o de vicio
de consentimiento; mientras que cesaba el recurso o remedio de la nulidad "en los
dems casos" si la cosa se hubiere perdido en poder del reclamante y tambin "si
se hubiere perdido en poder de aquel contra quien se reclama sin culpa o estando
constituido en mora". De las explicaciones de GARCA GOYENA (Concordancias, a
los artculos 1.188 y 1.194), parece claro que se concede importancia decisiva (a
los efectos de la extincin de la obligacin de restituir), al hecho de que el
demandado hubiere obrado o no de buena fe al concluir el contrato. La restitucin
por equivalente (ms frutos e intereses) de la cosa perdida aun fortuitamente mira
a proteger los intereses del demandante bajo el supuesto de que es inocente (no
caus ni conoci la invalidez del contrato) y de que frente a l se alza un
contratante deshonesto que trat de aprovecharse de su incapacidad o sorprender
su buena fe. Por eso mismo quien contrat con incapaz (aun ignorndolo, segn
69
GARCA GOYENA: qui cum alio contrahit vel est vel debet esse non ignarus
condicionis eius), o quien utiliz la violencia o el dolo o indujo al error no se
eximen de restituir aunque la prdida de la cosa por ellos recibida se deba a caso
fortuito; mientras que nada puede pedirse a quien, siendo de buena fe al contratar
(es decir, desconocedor del vicio del contrato a pesar de su razonable diligencia)
ha perdido la cosa recibida sin culpa y sin estar constituido en mora.
Este rgimen armoniza a la perfeccin con el que el legislador prev para el

cobro de lo indebido. Como se sabe, el accipiens de mala fe presta el caso fortuito,
salvo cuando hubiere podido afectar del mismo modo a las cosas hallndose en poder
del que las entreg" (art. 1896), mientras que la responsabilidad del de buena fe se
limita a aquello en que se hubiese enriquecido. Ya hemos dicho cmo, quien realiza una
prestacin en atencin a un contrato invlido est realizando propiamente un pago
indebido (vid. 3.4.2.2, El artculo 1.303 en el "Derecho de restitucin"), por lo que
parece satisfactorio el resultado alcanzado en la interpretacin del artculo 1.307, al
coincidir con lo dispuesto para el pago de lo indebido aceptado de mala fe (vid. tambin
artculo 1.185).
El rgimen del artculo 1.307 coincide, por tanto, con el del cobro de lo indebido
de mala fe; mala fe que el legislador presupone que tiene siempre al concluir el contrato
el contratante vencido luego en juicio sobre nulidad. Esta suposicin (implcita tambin
en el art. 1302: vid. 2.2.1 Quines pueden impugnar y 3.4.4.3 Frutos e intereses) es
inexacta, pues cabe que alguien contrate con incapaz ignorando sin culpa esta
circunstancia; o que contrate con quien sufri error que l no indujo, o con quien sufri
violencia de un tercero; o, en la nulidad absoluta, ignorando sin culpa la infraccin
determinante de la nulidad. Estos casos constituiran laguna oculta en el art. 1307, en
cuanto que ste no establece una excepcin que, de acuerdo con las valoraciones
latentes en el Ordenamiento, sera necesaria. Laguna que se colmara aplicando la regla
correspondiente al accipiens indebiti de buena fe (art. 1897), que slo responde en
cuanto se hubiese enriquecido.
La doctrina ha intentado, en los ltimos aos, otras explicaciones para este
precepto cuyo sentido, ciertamente, no es claro, en particular por la dificultad de
70
relacionarlo armnicamente con otros muchos en que el Cdigo sienta otras reglas de
responsabilidad para quien ha de restituir una cosa.
[Doctrina]
Para CARRASCO PERERA, este artculo 1.307 es uno de los supuestos de
prdida del bien restituible en que el Cdigo impone que "la restitucin alcanza al
valor del mismo, con independencia de la culpa o negligencia", por lo que habr
que estar a esta norma y "la diligencia del deudor se hace irrevelante. Tratando
conjuntamente este supuesto y el del art. 645, afirma que "aqu no se ha querido
excluir caso alguno, a diferencia, por ejemplo, del art. 1.122. En caso contrario, la
regla sobrara". En consecuencia, estima que "ni el artculo 645 ni el 1.307 son
normas de responsabilidad, sino de atribucin de riesgos, de la misma forma que
comnmente se entiende que el acreedor ha de soportar el riesgo cuando el deudor
pierde fortuitamente la cosa debida" (CARRASCO PERERA, . 1988, 20).
Este planteamiento, por lo que se refiere al artculo 1.307, coincide con lo
aqu expuesto. CARRASCO no aborda la posible armonizacin de esta regla con la
correspondiente al cobro de lo indebido. S se pregunta por su relacin con la
regla del art. 457, que exime de responder al poseedor de buena fe del deterioro o
prdida de la cosa poseda; exencin de responsabilidad por culpa que deriva "del
slo hecho de que el obligado a restituir desconoce su propia condicin de
obligado". En su opinin, como he dicho, en el supuesto del art. 1.307 ha de
soportar incluso el caso fortuito que produce la prdida, pero -aade- "la cuestin
es ms dudosa cuando se trata de deterioros. Responder por culpa el adquirente
de buena fe cuyo ttulo se anula por la existencia de un defecto de consentimiento
de su cocontratante?". Ntese que el supuesto no est contemplado en la letra del
art. 1.307, por lo que la laguna no es una "laguna oculta" como la que antes he
advertido, sino, por el contrario, aplicar aqu el art. 1.307 supone una
interpretacin extensiva. Pues bien, para CARRASCO, habr de responder este
obligado a restitucin "aun si los deterioros fueron ocasionados por caso, ya que a
su vez el cocontratante que ejercita la nulidad tendr que devolverle a l todo el
precio recibido". La premisa -que CARRASCO explicita en otros lugares, y que a
nosotros nos parece cuestionable- es que el sinalagma contractual ha de operar, a
71
los efectos de la distribucin del riesgo, tambin en el contrato nulo, de modo que,
para este autor, esta sera la ratio del art. 1.307, por lo que ste se aplicara en
todo caso (prescindiendo de la buena o mala fe de las partes) e incluso ms all de
su letra, para acoger los supuestos de deterioro (CARRASCO PERERA, . 1987,
1120).
Por su parte, LPEZ BELTRN DE HEREDIA dedica especial atencin a la
prdida de la cosa que se ha de restituir como consecuencia de la declaracin de la
nulidad del contrato, sealando muchos aspectos dudosos en la interpretacin de
los artculos 1.307 y 1.314 Cc. Tras exponer resumidamente la opinin mantenida
por DELGADO ECHEVERRA en la primera edicin de los Comentarios a los arts.
1303-1314 publicados en Edersa, propone "una versin distinta", en cuyo
desarrollo se muestran tanto coincidencias cuanto discrepancias (LPEZ BELTRN
DE HEREDIA,
C. 1995, 108-145).
Son acertadas sus observaciones -con apoyo en Badosa- sobre el "hecho

propio" que, sin entraar negligencia, sin embargo perpeta la obligacin de
restituir, que tendr ahora como objeto el valor de la cosa perdida. Para cuando la
prdida sea fortuita, obligar a la restitucin del valor con independencia de la
buena o mala fe del receptor de la cosa le parece una conclusin que "puede ser
injusta" y de alguna manera contradictoria con el sistema y, en particular, con el
art. 1.105, por lo que acepta, en principio, la aplicacin analgica del art. 1.897,
de modo que el accipiens de buena fe slo responder en la medida del
enriquecimiento. Hace la salvedad de los supuestos en que, de acuerdo con el
contrato nulo, habra de restituirse la cosa (v. gr. comodato), pues el poseedor, que
conoce su obligacin de restituir, tiene deber de diligencia respecto de la cosa
valorado de acuerdo con el contrato nulo, pues ste es el que seala el concepto en
que posee (el mismo sentido, CARRASCO PERERA, . 1988, 24). Otra salvedad es
que la aplicacin del art. 1.897 le parece adecuada cuando la obligacin de
restitucin sea unilateral, pero no cuando el contrato, de haber sido vlido, hubiera
producido obligaciones sinalagmticas, pues "no siempre ser justo que el
comprador restituya en la medida de su enriquecimiento y el vendedor devuelva la
totalidad del precio". En definitiva, para este supuesto, si ambos son de buena fe,
72
cabe pensar en la "rigurosa aplicacin del art. 1.307, que no excepciona la prdida
fortuita o, cuando menos, en moderar tambin la obligacin de restitucin del
otro, limitada a la medida de su propio enriquecimiento".
En nuestra opinin, estas distinciones en la aplicacin del art. 1.307 no mejoran

la interpretacin del mismo. En cualquier caso, ponen de nuevo de manifiesto la
dificultad de llegar a resultados seguros y la necesidad de coordinar -la cuestin es
cmo- este precepto (en general, la obligacin de restituir consiguiente a la nulidad) con
los relativos a la posesin y al cobro de lo indebido.
3.4.4.5.3. Enajenacin de la cosa recibida

3.4.4.5.3.1. Enajenacin de la cosa y restitucin
Merece atencin especial el problema de si la obligacin de restituir encuentra

algn lmite cuando la cosa ha pasado a manos de un tercero que la ha adquirido de
quien intervino en el contrato impugnado y declarado nulo. Un enfoque correcto de este
caso debe partir, en nuestra opinin, de las siguientes premisas:
- En primer lugar, y como ya hemos dicho, la obligacin de restituir prevista en
el art. 1303 es una accin personal, que slo puede ejercitarse con xito frente al
contratante que recibi la prestacin, pero no contra un tercero. Los arts. 1303 y 1308
no slo sealan como sujeto pasivo de la accin de restitucin al otro contratante, sino
que imponen al actor, en rgimen de reciprocidad, una obligacin de restituir lo que
recibi que slo tiene sentido frente a aqul.
Slo en el caso del ejercicio de la accin civil en el proceso penal, y como
excepcin, el art. 111 Cp. permite obtener la restitucin de terceros, aunque no hayan
intervenido en el contrato que se declara nulo, y sin los requisitos de la accin
reivindicatoria (sobre esta restitucin en el proceso penal vid. 3.5).
- En segundo lugar, debe considerarse errnea la doctrina que se refiere a la
"cadena de nulidades" o "arrastre de nulidad" que resultara de la supuesta propagacin
de la nulidad del contrato nulo a todos los contratos sucesivos celebrados por quien
adquiri de manera nula y los posteriores adquirentes. Por el contrario, y frente lo que a
73
veces suele considerarse de manera implcita, debe entenderse que el contrato celebrado
por quien adquiri de manera invlida no es a su vez, por ese solo motivo, invlido.
[Doctrina]
A veces casi parece un exceso verbal, o en todo caso para decir que esa
supuesta regla tiene excepciones cuando la cosa es irreivindicable, pero lo cierto
es que se encuentran afirmaciones de este estilo en la doctrina: en GARCA
GARCA, J. M. 1999, 531; LPEZ-BELTRN DE HEREDIA, C. 1997, 128: La
declaracin de nulidad de un contrato puede afectar a terceros de buena fe que no
intervinieron en el mismo, pues la nulidad de un negocio primitivo puede arrastrar
la nulidad en cadena de titularidades, nuevos negocios, transmisin de derechos,
obligaciones ... o bien impedir la adquisicin de la propiedad por parte de un
tercero, por no ser dueo el transmitente de la cosa transmitida, pero en otros
lugares da por supuesto que no es nula la venta celebrada por quien adquiri de
manera invlida; ALBIEZ DOHRMANN, K. J. 1994, 73: Estamos ante un problema
de los efectos que tiene un contrato ineficaz sobre las titularidades reales que
origin. Slo cuando no existen normas de proteccin o faltan los presupuestos
para que el Ordenamiento jurdico dispense su proteccin a los terceros
adquirentes, la repercusin de la nulidad adquiere plena relevancia. La nulidad
puede en estos casos, arrastrar a los dems contratos de manera que el ltimo
tambin carezca de una causa de atribucin patrimonial, debiendo tener entonces
los efectos restitutorios en cadena propios de toda nulidad.
El problema al que se est haciendo referencia, entonces, es el de la suerte de las

adquisiciones efectuadas por terceros. El Cdigo espaol no contiene norma especfica
al respecto. Una desafortunada norma que acaso pretende la proteccin de terceros
respecto de un previo contrato anulable contiene el artculo 1.320, para el caso de la
venta de la vivienda habitual. No parece posible razonar, a partir de ella, sobre cmo
seran las cosas en su ausencia. El artculo 1.335 -asimismo desde la reforma de 13
mayo 1981- indica que "las consecuencias de la anulacin" de las capitulaciones
matrimoniales "no perjudicarn a terceros de buena fe". Aunque tambin la
interpretacin encuentra puntos oscuros (por ejemplo, consagra una disciplina distinta
74
para la anulabilidad y otra para la nulidad?), parece que podemos considerarlo como una
excepcin a la regla segn la cual la nulidad o anulabilidad habra de perjudicar tambin
a los terceros, aun de buena fe (vid. CABANILLAS SNCHEZ, A. 1991 b, 614).
[Doctrina]
En otros Ordenamientos s existe una regla expresa: as, el Cdigo civil
argentino, que se ocupa con detalle de los efectos de la nulidad, dispona en su art.
1.051: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un
inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto
anulado, quedan sin ningn valor, y pueden ser reclamados directamente del
poseedor actual". En 1968, la Ley 17.711 orden la derogacin de este artculo,
para reemplazarlo por un nuevo texto que coincide literalmente con el derogado
excepto que se le aade ahora lo siguiente: "salvo los derechos de los terceros
adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable". La doctrina
de aquel pas ha tratado profusamente del alcance del precepto y, en general, de
las consecuencias de la nulidad y anulabilidad frente a los terceros, antes y
despus de la reforma (vid. LLOVERAS DE RESK, M. E., 1985, 355-514).
S hay reglas expresas para casos parcialmente semejantes en el mbito de la

rescisin (art. 1.295.II) y del pago de lo indebido (art. 1.897 i. f.), que excluyen, con
tcnica y matices diferentes, que el actor recupere la cosa de manos del subadquirente
de buena fe. La cuestin es si estas reglas pueden aplicarse, por analoga, al mbito de la
restitucin derivada de la ineficacia del contrato.
En particular, si Primus vendi y entreg la cosa a Secundus (siendo la venta
invlida) y Secundus (adquirente) la vendi y entreg a Tertius (subadquirente), ha
adquirido Tertius eficazmente? Puede reclamar la cosa Primus a Tertius? En nuestra
opinin, lo que ocurre es que el subadquirente recibi la cosa de un no propietario y, por
tanto, sin eficacia traslativa de la propiedad; su ttulo es vlido pero ineficaz para
transmitir el dominio. En consecuencia, el propietario podr reivindicar, salvo que
Tertius haya usucapido (usucapin ordinaria, ya que el hecho de que el ttulo de
adquisicin de su transmitente fuera invlido no invalida su ttulo) o est protegido por
el Registro o por el art. 464 Cc. El propietario podr reivindicar aunque Tertius sea de
75
buena fe si no se cumplen los requisitos previstos en nuestro Ordenamiento para que

adquiera a non domino de manera irreivindicable.
Sostener esta tesis implica rechazar que sea aplicable en el mbito de los
contratos invlidos el criterio que el Cdigo establece para la rescisin (art. 1295.II). En
cuanto al artculo 1.295 -al que se remite el art. 1.124 en tema de resolucin, lo que
tiende a convertirlo en la regla general para los casos de ineficacia sobrevenida- hay que
pensar que su ratio pende de la calificacin de vlido que corresponde al contrato
rescindible (art. 1.290) o resuelto. Por ello, el subadquirente lo es de un verdadero
propietario que poda disponer de la cosa, transmitindola con plena eficacia: salvo que
el subadquirente hubiese procedido de mala fe -es decir, conociendo la causa de
rescisin del contrato por el que adquiri su causante- y, acaso, cuando la segunda
adquisicin sea a ttulo gratuito. Si esto es as, no procede la aplicacin analgica al
supuesto de invalidez, precisamente porque en ste el subadquirente recibe de manos de
un no propietario (adquirente por ttulo invlido).
[Doctrina]
Es ms bien el argumento a contrario el pertinente. As DE CASTRO, F.
1967, 508; DEZ-PICAZO, L. 1994, 116. Por el contrario, MELN INFANTE, C.
(1957, 92) considera acertada la aplicacin analgica del artculo 1.295 al caso de
invalidez, si bien acaba calificndola de innecesaria, mientras que, con cierta
incoherencia, propone una disciplina distinta de la que resultara de la aplicacin
de aquel artculo.
Veamos ahora cmo se plantea la cuestin respecto del cobro de lo indebido. El

adquirente a ttulo oneroso -acaso, slo si l tambin obra de buena fe- de quien recibi
de buena fe lo que no se le deba, no puede quedar afectado por la accin del solvens.
[Doctrina]
Para algunos, el pago de lo indebido transmite la propiedad de la cosa
pagada, por lo que el accipiens puede disponer con plena eficacia de lo recibido.
Para otros, porque, a pesar de no adquirir la propiedad el accipiens indebiti, ni
estar legitimado para comunicarla a terceros, del artculo 1.897 i. f. deriva que,
76
excepcionalmente, "la enajenacin a ttulo oneroso, por el accipiens indebiti, del

objeto pagado, comunica al tercer adquirente, siendo ambos de buena fe, el
dominio del mismo" (LACRUZ, J. L. 1976, 513 -ahora 1992, 339-, donde
argumenta convincentemente esta opinin. El mismo autor, 1976, 503 y 1992,
330- y antes ms ampliamente, en 1957 -1992, 343 y ss.- demostr cmo el pago
de lo indebido no transfiere al accipiens, en nuestro Derecho, la propiedad de la
cosa entregada, por falta de justa causa. Puede verse el estado de la doctrina en
BALLARN HERNNDEZ, R. 1991, 1.961-62).
Entendemos que no hay obstculo para la aplicacin de esta norma al caso que
nos ocupa -si admitimos, como parece correcto, que la datio indebiti no transmite al
accipiens la propiedad de lo entregado-, ya que quien recibe lo pactado en virtud de
contrato invlido recibe en rigor lo no debido, siendo la accin del artculo 1.303 una
configuracin peculiar de la condictio indebiti (vid. 3.4.2). Ahora bien, con ello tenemos
solamente un criterio para el caso, excepcional, en que el contratante a quien se pide
restitucin por ser invlido el contrato sea de buena fe, es decir, desconocedor de la
causa de invalidez. El criterio general, en consecuencia, es el antes indicado: los
posteriores adquirentes lo son de quien no es propietario (por ser su ttulo invlido), y el
propietario que dispuso invlidamente de la cosa podr recuperarla de manos de los
terceros.
[Doctrina]
DEZ-PICAZO parece adherirse a esta tesis cuando dice que las de la
condictio indebiti en opinin de un importante sector doctrinal, al que creo que
hay que unirse, son las reglas que resuelven tambin los problemas relativos a las
atribuciones patrimoniales realizadas solvendi causa, cuando no existe la
obligacin (DEZ-PICAZO, L. 1994, 116).
Esto es algo que no parece haber puesto nunca en duda el Tribunal Supremo
(para lo que cita a veces los brocardos nemo plus iuris y resoluto iure dantis).
[Jurisprudencia]
77
Vid., con doctrina general y citas de otras anteriores, las Ss. 22 abril 1994 nulidad de subasta por falta de notificacin a los interesados y buena fe del
adjudicatario, que es insuficiente para que sea protegido, y la S. deja a salvo la
posible accin de responsabilidad que pueda corresponderle contra la
Administracin causante de la nulidad- y 24 octubre 1994 -que, en efecto, declara
que la codemandada no es tercera protegida por el art. 34, contra lo declarado por
la Audiencia, cuya sentencia, tras declarar la nulidad, rechaz la restitucin, el TS.
casa, al entender que en el caso la codemandada no adquiri de persona que
aparezca en el Registro con facultad para transmitir; pero es muy significativo
que, adems, en otros fundamentos, el TS. tiene en cuenta tambin que el contrato
de cesin de bienes celebrado entre la codemandada y el otro demandado haba
sido declarado nulo por la Audiencia, presumiblemente basndose en la idea, que
aqu hemos calificado como errnea, de la "cadena de nulidades", porque el
transmitente, tambin demandado, careca de la facultad de disposicin, al ser
declarada nula la institucin de heredero y consiguiente aceptacin en su favor en
la medida en que perjudicara la legtima de la demandante-.
En la jurisprudencia, el convencimiento de que la nulidad de un contrato se

puede hacer valer contra cualesquiera terceros posteriores adquirentes de la cosa es tan
firme que llegan a plantearse dudas sobre si el tercero hipotecario (cumplidos todos los
requisitos del art. 34 Lh.) ser siempre mantenido en su adquisicin.
[Jurisprudencia]
La S. 10 febrero 1983 recuerda la doctrina jurisprudencial segn la cual el
tercero del art. 34 Lh. "queda a cubierto de todo ataque, no obstante y a pesar de
que se declarase nulo o inexistente el acto por el que adquiri quien figurase como
titular registral"; pero aade "aunque pudiera ser revisable esta rigurosa doctrina,
sobre todo en supuestos de actos o contratos celebrados con manifiesta oposicin
a la ley imperativa (art. 6, 3 Cc.), porque el Registro tampoco puede sanar actos
de flagrante ilegalidad, su aplicacin es clara ante los negocios anulables siempre
que su posible invalidez no resulte del propio registro".
78
En realidad, como bien dice Garca Garca, este tipo de declaraciones

jurisprudenciales slo se explican por la mala comprensin del sentido del art. 33 Lh. y
de su relacin con el art. 34 Lh. (GARCA GARCA, J. M., 1999, 392).
Por otra parte si, de acuerdo con el Cdigo Penal (art. 111), no ha de restituir el
tercero que adquiri la cosa de manos del delincuente cuando tal adquisicin se produjo
"en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerla irreivindicable"
(supuestos en los que, sin duda, se incluye el juego del registro de la propiedad, junto
con la usucapin), no parece que haya de restituir quien la recibi de quien a su vez la
obtuvo mediante contrato contrario a las leyes pero no delictivo. Slo indirectamente, en
cuanto pudiera incidir sobre la buena fe, parece que la "flagrante ilegalidad" del ttulo
del transmitente podra llegar a impedir la adquisicin del tercero registral. Por otra
parte, la exigencia del art. 34 Lh., para dispensar su proteccin, de que la causa de
resolucin o nulidad no conste en el Registro debe entenderse en el sentido de que tal
causa tenga un reflejo registral adecuado, bien mediante anotacin de demanda o por
tratarse de una causa publicada en el mismo asiento (GARCA GARCA, J. M. 1999, 462),
lo que si bien puede suceder en los casos de resolucin (pacto de condicin resolutoria)
nos parece difcil que suceda en los casos de nulidad.
La proteccin del art. 34 Lh. al tercero hipotecario, que requiere ttulo vlido,
tiene lugar tanto cuando adquiri de quien adquiri con nulidad absoluta como cuando
el negocio antecedente es anulable. Si es anulable el negocio por el que adquiere el
tercero, transcurridos los plazos de impugnacin o producida la confirmacin, el art. 34
surte todos sus efectos, aunque ese negocio antecedente pudiera ser impugnado todava
(vid. GARCA GARCA, J. M. 1999, 445; LACRUZ, J. L. 2001 III bis, 183).
En definitiva, por tanto, la buena fe del tercero adquirente no le protege frente a
la reivindicacin, sino tan slo, tratndose de inmuebles, el juego de la fe pblica
registral y, si de muebles, el art. 464 Cc. y concordantes -art. 85 Ccom., art. 65 LOCM(o, en ambos casos, la usucapin, que puede ser ordinaria). Son los mismos lmites que
para la restitucin de la cosa objeto de delito prev el artculo 111 Cp., al disponer que
procede aunque el tercero la haya adquirido por un medio legal, salvo el caso en que el
tercero haya adquirido la cosa en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes
para hacerla irreivindicable.
79
Un caso que requiere atencin especial es el del adquirente del quebrado. Dada
esta regulacin del Cdigo penal, aun resulta ms chocante la doctrina que la Sala 1,
con anterioridad a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, haba venido manteniendo
para el caso de la "nulidad radical" de los actos del quebrado en el periodo de
retroaccin de la quiebra conforme a la cual ningn tercero, ni siquiera los que renen
los requisitos del art. 34 Lh., pueden oponerse eficazmente a la restitucin exigida por
los Sndicos de la quiebra
Vid. DELGADO, J. 1993, 2489 y ss.; GARCA GARCA, J. M., 1999, 406 y
542; MARTNEZ VELENCOSO, L. M. 2002, 179 y ss.; ABRIL CAMPOY, J. M. 1996,
111 y ss.
[Jurisprudencia]
En el aspecto concreto que nos ocupa, la S. de 20 septiembre 1993 seal
explcitamente un giro o evolucin en la interpretacin del art. 878-2 Ccom. y
record que un sector de la doctrina cientfica y de la jurisprudencial encuentraba
excesivamente rigurosa la interpretacin ms radical del precepto (habitual en la
jurisprudencia). En definitiva, en un caso en que en la instancia se haba declarado
que determinada enajenacin de inmueble por la sociedad luego en quiebra no fue
perjudicial para la masa de acreedores, la Sentencia mantuvo en su adquisicin al
tercero inscrito, con la declaracin de que "es evidente asimismo que el art. 34 Lh.
-Ley posterior al Cdigo de comercio (aos 1.946 a 1.885)- tiene una virtualidad
que no es dable desconocer, cuando como en el presente caso la sentencia
recurrida sienta el hecho probado y no desvirtuado de que el negocio jurdico de
enajenacin no fue perjudicial para la masa de acreedores en que subyace una
declaracin de buena fe". Esta rectificacin de su lnea anterior por el Tribunal
Supremo (rectificacin consciente, con apelacin a la "realidad social" y al
principio constitucional de seguridad jurdica, art. 9 CE) no fue seguida en
sentencias posteriores. La de 11 noviembre 1993 vuelve a reproducir las
declaraciones generales ms radicales e insostenibles: "No es posible negar que el
prrafo segundo del artculo 878 del texto mercantil sanciona el principio de la
retroaccin absoluta, sin que la declaracin de nulidad que establece venga
80
paliada por ningn criterio relativista, y semejante nulidad es absoluta o de pleno

derecho, tanto desde el punto de vista subjetivo, frente a todos, como objetivo,
afecta a la totalidad de los actos de dominio y administracin del deudor, haciendo
volver a la masa de la quiebra, ipso iure, aquellos bienes que salieron del
patrimonio de aquel como consecuencia de esos actos nulos, cuya nota de nulidad
radical constituye doctrina consolidada de la Sala", citando a continuacin, en
efecto, numerosas sentencias -no la del 20 de septiembre inmediato-; vid. tambin
Ss. 20 octubre 1994 y 16 marzo 1995; la S. 28 octubre 1996 considera que el art.
34 protege al subadquirente, pero no al adquirente directo del quebrado.
La Ley concursal de 2003 cambia este planteamiento: al regular la accin de

reintegracin prev una accin rescisoria de los actos perjudiciales para la masa, y se
ocupa expresamente de la situacin de los terceros que hayan adquirido de buena fe, de
forma irreivindicable o gocen de la proteccin registral (arts. 71 a 73). Como adverta en
relacin con el Proyecto de ley GORDILLO, A. (2003, 432), los subadquirentes de buena
fe quedan a salvo de las acciones de reintegracin pero, en cambio, si bien la Ley no da
respuesta expresa a la cuestin, de la misma resulta que los efectos de la rescisin s
llegan a quien de buena fe contrat con el concursado.
3.4.4.5.3.2. Aplicacin del art. 1.307 Cc. cuando la cosa es irreivindicable
Para los casos en que la adquisicin del tercero es irreivindicable, y el antiguo

propietario no pueda recuperar la cosa, la doctrina se plantea si es aplicable el art. 1307,
que literalmente slo se refiere a la prdida y, de hecho, no menciona a posibles terceros
que tengan la cosa en su poder, sino a aqul contratante contra el que se ha ejercido la
accin de nulidad o anulabilidad y tiene que restituir, pero no puede devolverla por
haberla perdido. Es dudoso que el art. 1307 pretenda regular tambin el caso de
enajenacin de la cosa recibida, a la par que el de prdida de la misma, pero el hecho de
que ningn otro precepto atienda especficamente a esta cuestin inclina a incluir en la
prdida de la cosa tambin la que puede llamarse prdida jurdica que puede operarse
mediante acto de disposicin de quien la recibi en virtud del contrato nulo. En estos
supuestos especficos de proteccin a determinados terceros subadquirentes de buena fe,
as como en todos los que, por cualquier razn, la cosa resulta irreivindicable
81
(usucapin, prdida de individualidad de la cosa por accesin, confusin o

especificacin), quien entreg la cosa en virtud del contrato invlido no puede
recuperarla. La situacin de intereses es equivalente a la de prdida de la cosa, por lo
que parece procedente la aplicacin del artculo 1.307 (y del 1.897, si,
excepcionalmente, el cocontratante actu de buena fe).
Sobre esto y lo que sigue, con opiniones en general coincidentes (salvo,
por ejemplo, en cuanto a la aplicacin del art. 1.897), LPEZ BELTRN DE
HEREDIA, C. 1995, 148 y 178.
La jurisprudencia aplica el art. 1307 en los casos de enajenacin sin especial

argumentacin, como cosa obvia.
[Jurisprudencia]
As en la S. 25 marzo 1988, se dice que la consecuencia de la nulidad,
dada la imposibilidad de la restitucin de la cosa (por haber dispuesto de ella a
favor de terceros que inscribieron en el Registro), habr de ser "la que
pecuniariamente corresponda por va de sustitucin y la indemnizacin de daos y
perjuicios si procediere (art. 1.307)". Las mismas partes de este pleito intervienen
en el que es resuelto de manera definitiva por la S. 6 junio 1997, que discuten
ahora si el momento para calcular el valor de las cosas es el de la enajenacin o la
fecha que declara la imposibilidad de la restitucin. El TS. declara que:
Equiparada la prdida jurdica a la prdida fsica, el momento en que la cosa se
perdi, en expresin del art. 1307 Cc., es aquel en que por su enajenacin a
terceros de buena fe la cosa vendida se hizo irreivindicable, no la sentencia que as
lo declara, habida cuenta que esta sentencia es declarativa, no constitutiva, y se
limita a constatar una situacin jurdica preexisente; de ah que la obligacin de
restitucin surja en el momento en que los vendedores enajenaron (vid.
comentario de MONFORT FERRERO, M. J. 1998, 249-254).
La S. 24 marzo 1995, que no cita el art. 1307, sino el 1306, confirma la
sentencia de instancia que declara la nulidad de la cesin de la vivienda y condena
a la restitucin del importe del valor de la misma a la comunidad hereditaria
82
porque, en palabras del Supremo, la integridad de la prestacin en este caso se

traduce por sustitucin o subrogacin real en el importe del valor total de la casa
vivienda, al encontrarse en posesin dominical de tercero extrao de buena fe
protegido por el art. 34 de la Lh.. Mientras que en la S. 6 octubre 1994, en
supuesto no muy distinto, pero en el que la demandada ha dispuesto de la mitad de
la finca en contrato no atacado como nulo en la demanda, entiende que "el
reintegro slo opera sobre lo que la compradora obligada tiene a su disponibilidad
y sin perjuicio de los derechos que puedan ostentar los beneficiarios sobre la parte
restante" (cabe advertir que el Tribunal no cita el art. 1.307 y que acaso debe
entenderse que la cosa no est perdida -en la mitad de que se dispuso-, o no
definitivamente, para los demandantes).
La S. 11 febrero 2003, con cita de jurisprudencia anterior, afirma la
aplicacin del art. 1307 en un complejo caso en elque no se poda restituir la parte
segregada de una finca que fue objeto de transmisiones y cuyos sucesivos
adquirentes no fueron demandados por entender que eran terceros protegidos por
el art. 34 Lh.
Aplicando el artculo 1307, puesto que el demandado no puede devolver la cosa,

habra de pagar el valor que tena cuando la enajen (no el precio recibido, sea mayor o
menor), ms los frutos percibidos hasta entonces y los intereses desde la misma fecha.
Normalmente se reclama la devolucin del precio pagado por la cosa en la segunda
venta, y los Tribunales condenan a la restitucin de la suma recibida, en concepto de
precio (as, la S. 14 marzo 1974; vid. LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. 1995, 148). En
cualquier caso, convendr entender este planteamiento como fundado, en cada caso, en
el hecho frecuente de que el precio recibido coincide con el valor de la cosa.
[Jurisprudencia]
La S. 6 junio 1997 declara que debe tenerse en cuenta el valor de las
fincas en el momento de su enajenacin, que se determinar en ejecucin de
sentencia, ms los intereses del valor de cada una de las fincas desde el momento
de su enajenacin hasta la fecha de esta sentencia (en el caso, los contratantes
que deben abonar el valor son considerados de mala fe, porque celebran un
83
contrato de compraventa con su padre, sabiendo que todava no se ha practicado la

particin hereditaria, y que no tena la titularidad de bienes especficos, y luego
venden a unos compradores que llevan su adquisicin al Registro).
Con cita de esta S. 6 junio 1997, la de 11 febrero 2003 afirma que habr
de estarse al valor de la cosa en el momento de su disponibilidad (el momento es
aquel en que por su enajenacin a terceros de buena fe la cosa vendida se hizo
irreivindicable, no el de la sentencia que as lo declara, habida cuenta que esta
sentencia es declarativa, no constitutiva, y se limita a constatar una situacin
preexistente; de ah que la obligacin de restitucin surja en el momento en que
los vendedores enajenaron las cosas, careciendo de poder dispositivo sobre
ellas). Dada la singularidad del caso, tras esta afirmacin, el TS. afirma que la
responsabilidad dineraria por el valor de la parte segregada debe limitarse, por
razones de reformatio in peius a la suma de cinco millones quinientas mil
pesetas (que, al parecer, coincide con el precio de la venta), pero se condena a la
Administracin (que no era vendedora ni compradora, pero que fue la causante de
la situacin de nulidad de la compraventa inicial ahora declarada nula, al proceder
de embargo en procedimientote apremio declarado nulo) al pago del valor que
exceda de dicha cantidad hasta el valor de la finca.
Que debe tratarse del valor y no del precio resulta con claridad en el
caso de la S. 21 noviembre 2000, que declara nulas unas subastas notariales de
unas acciones pignoradas porque no fueron precedidas de la publicidad suficiente
(mediante su publicacin en el diario Marca, de difusin nacional pero de
exclusiva dedicacin a temas deportivos), de modo tal que el precio obtenido fue
inferior al que pudo haberse obtenido. El Banco acreedor, que fue el nico
licitador, se adjudic las acciones, y despus las enajen a un tercero en forma
legal. La S., que no cita el art. 1307, declara nulas las subastas y condena al Banco
demandado a abonar el valor real de las acciones pignoradas que se determinar
parcialmente en ejecucin de sentencia teniendo en cuenta el balance y la cuenta
de prdidas y ganancias de Renta Inmobiliaria, S.A., de cuyo capital forman parte
las acciones pignoradas, correspondientes al ao 1992 y a los dos aos anteriores;
el valor de las cantidades as subastadas no podr ser inferior al establecido para la
84
celebracin de las respectivas subastas ni exceder el de 1250 pesetas por accin

propuesto por la actora en su demanda.
[Doctrina]
Explica DEZ-PICAZO que, al ser la del art. 1307 una obligacin de valor,
plantea el problema de las devaluaciones monetarias. Critica la S. 3 noviembre
1988, que confirma la sentencia recurrida por considerar correcta la afirmacin de
que la obligacin de devolucin es del valor de la cosa al tiempo de la obligacin
y no de la devolucin, sin que deba tenerse en cuenta la devaluacin monetaria.
A juicio de este autor esta afirmacin no slo entra en contradiccin con alguno
de los postulados de la propia jurisprudencia, sino que adems destruye la
caracterstica sustancial de ser una obligacin de valor (DEZ-PICAZO, L. 1994,
117). La sentencia, que en realidad no resuelve un caso de nulidad, sino un pleito
de resolucin de compraventa por incumplimiento del vendedor, rechaza el
motivo del recurso de casacin que alegaba, precisamente, aplicacin indebida de
los arts. 1303 y 1307 Cc., por considerar el recurrente que estos preceptos s
permiten referirse al valor de la cosa al tiempo de la obligacin, pero que no son
aplicables a las consecuencias previstas en el art. 1124 Cc.
Para el caso, no previsto en el art. 1307, del accipiens de buena fe, se aplicara el
final del art. 1897, por las razones antes indicadas (con lo que restituir el precio
percibido o ceder la accin para hacerlo efectivo).
Adems, cabe considerar que, aun ofrecindose al actor expedita la va de la
reivindicacin, pueda optar por dirigirse nicamente contra el cocontratante, si ello le es
ms cmodo, ex art. 1303 y (por analoga) 1307, para exigirle restitucin por
equivalente. Este comportamiento implicara ratificacin del negocio ineficaz (por no
ser dueo de la cosa quien dispuso sobre ella) que medi entre el otro contratante y el
tercero. De esta forma se entiende fcilmente que el Juez no podr absolver al
cocontratante demandado con el argumento de que la cosa poda recuperarse de manos
del tercero mediante reivindicatoria.
85
Para LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. 1995, 148 en este caso "el ejercicio
de la accin personal restitutoria contra la contraparte supondr renuncia al
ejercicio de la accin reivindicatoria contra el tercer adquirente", si bien ms
adelante (1995,152) reproduce la explicacin -no incompatible con la anteriorque aqu hemos dado.
Cabe preguntarse si en estos casos podra el cocontratante demandado plantear la

intervencin en el pleito del tercero a quien l enajen la cosa, argumentando que s es
posible que prospere la reivindicacin. Aparte de que el art. 14 Lec. slo contempla esta
llamada al tercero cuando la ley lo permita, lo que hace incierta la aplicacin de esta
posibilidad en ausencia de previsin legal, a la vista de la regulacin de este precepto
procesal, parece difcil que el Juez admita, sin la conformidad del demandante, una
intervencin que supone un ejercicio de una nueva accin no planteada por el actor (que
ejerci una accin personal de nulidad y restitucin contra el cocontratante, y no una
reivindicatoria contra el tercero, bien por ignorar la enajenacin o por considerar
preferible este camino).
Por ltimo, es tambin imaginable una parcial acumulacin de la accin
reivindicatoria contra el tercero y el remedio ofrecido por el art. 1307, a los efectos de
cobrar al cocontratante de mala fe frutos e intereses que el tercero, si es poseedor de
buena fe, no estara obligado a abonar. A CARRASCO PERERA, . (1988, 32) le parece
admisible esta tesis, que ilustra con cita de ALR, I, XI, 158.
3.4.4.6. Lmite de la restitucin debida por el incapaz

Resumen
El menor o incapaz que ha de restituir en virtud de la invalidez (nulidad o
anulabilidad), basada en la incapacidad, del contrato por l celebrado no ha
de restituir sino en cuanto se enriqueci con la cosa o precio que
recibiera (art. 1.304).
Este precepto est ntimamente relacionado con el art. 1.163, aunque no sea
idntico el mbito de aplicacin. En ambos casos se trata de proteger al
86
incapaz frente a su escasa habilidad para gestionar los bienes, no

obligndoles a restituir sino en la medida del enriquecimiento (aunque
cabe dudar si se trata de una accin distinta de la del art. 1303, basada
precisamente en el enriquecimiento sin causa). En principio, la prueba del
enriquecimiento corresponde a quien pide la restitucin.
3.4.4.6.1. La regla y su fundamento

El final del art. 1303 anuncia una serie de salvedades al principio de recproca y
plena restitucin de las prestaciones. La primera concierne a los incapaces, cuya
obligacin de restituir se limita como consecuencia de la finalidad protectora de la
norma que invalida sus actos. Con perspectiva histrica, se aprecia que el Cdigo ha
unificado bajo el tratamiento de la anulabilidad situaciones que corrieron durante siglos
por cauces distintos, como son las consecuencias de los vicios del consentimiento y las
de la incapacidad del sujeto en la conclusin de los contratos. Pero esta unificacin no
impide la persistencia de caractersticas propias, quizs la ms visible de las cuales, por
lo que se refiere a la proteccin de los incapaces, es la que ahora comentamos (hemos
visto supra, 2.2.1.5.1., Quin puede impugnar. Los obligados subsidiariamente, las
relativas a la legitimacin del fiador).
Conforme al art. 1304: Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de
los contratantes, no est obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueci con
la cosa o precio que recibiera.
Equivale al artculo 1.317 del Anteproyecto de 1882-88 y al artculo 1.191
del Proyecto de 1851, con algunas diferencias de sintaxis. Parece clara la
procedencia inmediata del artculo 1.312 Cc. francs y mediata de D. 26.8.1.5 y la
tradicin del Derecho comn.
La finalidad del precepto es arbitrar una proteccin adecuada para los incapaces,
especialmente los menores, de quienes puede temerse que enajenen sus bienes para
derrochar el precio. Como dice GARCA GOYENA, "el favor concedido al incapaz se
funda por punto general en la presuncin de que no sabe cuidar de sus cosas, y el favor
se hara ilusorio hacindole responsable de la prdida de la cosa por culpa suya"
(GARCA GOYENA, Concordancias, artculo 1.188). La proteccin acordada en forma de
87
anulabilidad del contrato sera ilusoria si, para conseguir la restitucin de lo por ellos
dado, se vieran obligados a pagar con cargo a su patrimonio el equivalente de lo
recibido y malgastado. A los mismos principios responde la regla segunda del art. 1314
(tambin artculo 1.765 i. f.).
Esta regla, de otra parte, concuerda en lo esencial con el art. 1163 (segn
indicaba GARCA GOYENA y sealan los autores franceses para los artculos equivalentes
de su Cdigo). La recepcin material, por el incapaz, de la prestacin pactada no es
pago vlido, sino en cuanto se hubiere convertido en su utilidad; por ello slo habr de
restituir, en su caso, lo que recibi vlidamente, es decir, aquello en que se enriqueci.
Merece sealarse que tanto el art. 1.312 como el 1.241 Cc. francs (paralelos a los
artculos 1.304 y 1.163, respectivamente, del nuestro) utilizan la expresin "se hubiere
convertido en su utilidad" (tourn leur profit), mientras que la doctrina habla del
enriquecimiento del incapaz como causa o lmite de su obligacin de restituir. En el
Derecho espaol las diferencias, en este punto, observables en los artculos 1.304 y
1.163 son slo aparentes, ya que con ambas expresiones ("en cuanto se enriqueci"; "en
cuanto se hubiere convertido en su utilidad") se quiere decir lo mismo.
3.4.4.6.2. Precisiones sobre los casos comprendidos

3.4.4.6.2.1. Relaciones con el art. 1.163.
Que, como se ha dicho, no haya contradiccin entre los arts. 1.304 y 1.163, sino
que en realidad respondan ambos a los mismos principios, no quiere decir que su campo
de aplicacin sea coincidente.
[Doctrina]
Apreci contradiccin entre ambos artculos HERNNDEZ GIL, A. 1960,
323-333; por el contrario, entiende que son "dos caras del mismo fenmeno,
llegando a la misma conclusin", DEZ-PICAZO, L. 1993 II, 490. Tiene razn
CARRASCO al precisar que "ser de aplicacin el artculo 1.163 y no el 1.304,
cuando se contrat con el representante [vlidamente] pero el pago se hizo al
incapaz, o cuando por cualquier razn se contrat siendo capaz y la incapacidad
sobreviene antes del pago. Igualmente, cuando el negocio es nulo pero ni el
incapaz ni su representante demandan la nulidad por el artculo 1.302, y sin
88
embargo, se pretende la nulidad del pago por haber entregado la cosa al incapaz y
no a su representante. O bien, cuando la obligacin no surge de contrato"
(CARRASCO PERERA, . 1988, 105).
Ahora bien, ocurre asimismo que prcticamente en la mayor parte de los

supuestos en que opere el art. 1.304 concurrir tambin el artculo 1.163 (lo que no
produce ningn problema porque, como he dicho, ambos llegan a la misma conclusin).
En efecto, para que se aplique el artculo 1.304 es preciso, no slo que el contrato haya
sido celebrado por el incapaz, sino tambin (prcticamente, en la mayor parte de los
casos) que el pago se haya hecho a ste mientras subsiste el estado de incapacidad: si se
le pag siendo ya capaz, o a su representante cuando no lo era, la aceptacin del pago
implicar confirmacin del contrato. Realizado el pago al incapaz, en virtud de contrato
anulable luego anulado, el pago no slo carece de causa (por lo que ha de restituirse),
sino que slo se tiene en cuenta como pago pretendido en la medida en que el incapaz se
enriqueci (efecto del art. 1.163) y sta es la medida en que ha de restituir.
La inteligencia aqu propuesta de los artculos 1.304 y 1.163 y sus relaciones
puede llevar a una plausible limitacin del mbito de aplicacin del primero. Cuando,
siendo el contrato anulable por falta de capacidad para contratar, el pago recibido sea
vlido por tener el incapaz accipiens capacidad suficiente para ello, anulado el contrato
habr de restituir en su integridad. El ejemplo ms significativo sera el de la venta de
inmueble por menor emancipado (art. 323), que recibe el precio. Ciertamente, la venta
es anulable y no ha sido confirmada, pero el cobro realizado por el emancipado es
vlido plenamente y no slo en cuanto el emancipado se hubiere enriquecido. Luego
parece que (anulado el contrato) habr de restituir la totalidad de lo recibido,
excluyndose la aplicacin del artculo 1.304.
3.4.4.6.2.2. Nulidad basada en la incapacidad
La limitacin de la restitucin prevista en el art. 1304 tiene lugar tan slo cuando
la causa de invalidez esgrimida es precisamente la incapacidad del contratante cuya
restitucin se limita y no, simplemente, el hecho de que el obligado a la restitucin sea
incapaz. Es decir, si el incapaz arguye vicio del consentimiento prestado, o nulidad por
falta de elemento esencial, o por infraccin de ley o de orden pblico; o si frente a l se
89
pretende la invalidez del contrato por cualquier causa, no juega este precepto. Ahora
bien, si junto a la invalidez por cualquier otra causa concurre la incapacidad del sujeto,
podr ste, mientras el contrato no sea confirmado, pedir la anulacin por incapacidad y
alcanzar as la aplicacin del rgimen privilegiado del artculo 1.304. Por ello, al
incapaz interesa siempre la anulacin en este concepto, aunque pudiera hacer valer
tambin los vicios del consentimiento u otras causas de invalidez y frente a quien
reclame la invalidez con cualquier fundamento. Dicho de otro modo, concurriendo
diversas causas de invalidez en un mismo supuesto, cada una de ellas opera con
independencia de las dems; y, siendo una de ellas la incapacidad, su rgimen propio en
cuanto a la restitucin (art. 1.304) prevalece sobre el general del artculo 1.303
(DELGADO, J. 1976, 1.042 y ss.)
Siendo ambos contratantes incapaces, ambos podrn alegar la invalidez en este
concepto -cada uno su propia incapacidad- y ambos vern limitada su obligacin
restitutoria al enriquecimiento.
3.4.4.6.2.3. Tipos de incapacidad y de invalidez
A qu incapacidad se refiere el artculo? Y, consecuentemente, qu se entiende

aqu por nulidad? En nuestra opinin, el precepto se aplica en todo supuesto de
invalidez del contrato debida a incapacidad del sujeto dirigida a su proteccin. Es decir,
a los menores de edad y los incapacitados por las causas del art. 200, tanto si estn
sujetos a tutela como a curatela. Es dudoso que puedan incluirse tambin los casos de
prodigalidad, pues el legislador no los hace objeto formalmente de incapacitacin, pero
puede argumentarse que si bien la declaracin de prodigalidad no tiende a proteger al
prdigo personalmente, s a determinados familiares suyos. Acaso a la respuesta
afirmativa (cuando es el prdigo quien ha recibido el pago) puede llegarse tambin a
travs del artculo 1.163.
En nuestra opinin, el criterio para discernir los casos incluidos no lo da la clase
de invalidez, pues no se restringe a los de anulabilidad. Los incapaces de entender y
querer, aun mayores no incapacitados -y aunque se consideren sus actos, con buena
parte de la doctrina, como nulos de pleno derecho- reciben esta especial proteccin del
art. 1304 (as ALBALADEJO, M. 1991, 465, nota 10). En este sentido juzg la Sentencia 9
febrero 1949, respecto de un enfermo mental no incapacitado judicialmente. En la S. 15
90
febrero 1952 se trata de un incapacitado (cuando se discute sobre restitucin), pero, al

parecer, el contrato lo haba celebrado con anterioridad a la incapacitacin.
[Doctrina]
Se ha objetado a esto ltimo, considerando la solucin dudosa, que en las
fuentes romanas el beneficio se refera a las personas sometidas a la tutela, y que
en el Cdigo existen indicios para pensar que contina siendo as, sealadamente
la diccin del art. 1163 (persona incapacitada para administrar) (DEZ-PICAZO,
L. 1973, 67, comentando la citada S. 9 febrero 1949). A lo primero puede
responderse que, cualquiera que fuera la solucin romana, el sistema de
proteccin de los incapaces es hoy notablemente distinto y que, lo mismo que no
hay razn para negar el trato privilegiado del art. 1304 al menor hurfano sin
tutela constituida, tampoco al enfermo mental que no haya sido incapacitado; a lo
segundo, bastar recordar la imprecisin terminolgica de nuestro Cdigo y que
los antecedentes prximos del art. 1163 (art. 1102 Proy. 1851 y art. 1180
Anteproy. 1882-88) se refieren a la persona impedida de administrar sus bienes.
La S. 2 junio 1989 dice ser aplicable el artculo 1.304 en un caso en que el

contrato era nulo (o anulable: este aspecto no resulta muy claro) por ser disposicin de
bienes de menores por su representante sin la preceptiva autorizacin judicial. La
solucin es discutible y puede depender de la conceptuacin de la invalidez de este tipo
de contratos, pero nos parece defendible que el menor no responde sino con el criterio
del enriquecimiento, sin perjuicio de que su representante, que cobr el precio, pueda
responder por la totalidad.
[Jurisprudencia]
En el caso resuelto en esta S. 2 junio 1989, el comprador de un inmueble
(en contrato condicionado a la posterior aprobacin judicial) reclama el
cumplimiento frente a la madre (titular del usufructo de una parte) y los hijos
copropietarios. Comparece slo uno de los hijos (emancipada), que opone la
nulidad del contrato a la vez que pide que su madre -en rebelda, as como el otro
hijo todava menor- restituya el dinero recibido como parte del precio. Se estima
91
la nulidad, pero no se da lugar a esta peticin de restitucin, por no ser procedente

la reconvencin contra un codemandado. Cuando en casacin el comprador aduce
infraccin del artculo 1.303, se le responde que "la devolucin del milln de
pesetas no aparece amparada en el art. 1.303, sino en el 1.304 Cc., por lo que no
constituye una obligacin complementaria, sino un verdadero derecho
independiente, en cuanto a los menores afecta, que requiere prueba de su
enriquecimiento (cuestin fctica no tratada), aunque es indudable el derecho
del actor a recuperar la cantidad entregada bien de la madre y de los hijos, si stos
se beneficiaron, o slo de aquella si no se da tal beneficio, derecho que podr
hacer efectivo mediante el ejercicio de la correspondiente accin." Critica este
pronunciamiento, por entender que en ningn caso debe aplicarse el art. 1.304 a
las resultas de los contratos celebrados por los representantes de los menores,
LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. 1995, 294-295.
[Doctrina]
Pudo dudarse en su momento si las consecuencias de la anulacin de los
actos realizados por mujer casada sin licencia de su marido, en los casos en que
sta era necesaria, eran las del artculo 1.304 (lo afirmaban MANRESA Y
NAVARRO, J. M. 1907, 784, y MUCIUS SCAEVOLA, Q. 1958, 1.025; y pareci
admitirlo la S. 15 junio 1918). Quizs este lejano precedente es el que llev a DE
LA CMARA
a sugerir la aplicacin analgica del artculo 1.304 a los supuestos de
nulidad de actos de un cnyuge sobre bienes gananciales sin el necesario

consentimiento del otro cnyuge, de manera que si el patrimonio del cnyuge
contratante no es suficiente para restituir lo que recibi, el ganancial slo deber
responder en cuanto se haya enriquecido (DE LA CMARA, 1988, 103; acepta esto
BELLO JANEIRO, D. 1993, 229). En nuestra opinin, no hay razones suficientes
para la analoga.
3.4.4.6.3. El enriquecimiento y su prueba
92
Conceptualmente, puede discutirse si el deber de restitucin que incumbe al

incapaz en cuanto se enriqueci tiene como fundamento el mismo enriquecimiento, o
si el enriquecimiento no juega sino como lmite de una restitucin debida ya por otra
causa. Dicho de otro modo, si el art. 1304 excluye para el incapaz la restitucin ex art.
1303, imponindole eventualmente un deber basado en el enriquecimiento; o si,
supuesto su deber de restitucin correspondiente a todo contratante que recibi algo en
virtud de contrato invlido, se sealan lmites a la cuanta de lo debido. El texto del art.
1.304 es ambiguo en este punto, y la cuestin no deja de tener consecuencias. En la
primera interpretacin (el art. 1.304 excluye la aplicacin del 1.303) no habra
reciprocidad entre ambas obligaciones y no se aplicara el artculo 1.308. Tampoco se
aplicara la doctrina jurisprudencial que considera la restitucin consecuencia obligada o
automtica -aun no pedida- de la declaracin de nulidad (ambas consecuencias parecen
resultar de la S. 2 junio 1989).
[Doctrina]
Para CARRASCO PERERA, . (1988, 104), el artculo 1.304 -que entiende
supone un "profundo absurdo" (1988, 106)- es "el nico caso en el Cdigo civil
donde se responde plena y exclusivamente por el enriquecimiento en sentido
estricto" (1988, 105).
Por su parte, LACRUZ, al trazar los lmites de la accin de enriquecimiento,
excluye de su mbito, entre otros supuestos, el que nos ocupa. La accin -diceno pierde su carcter inicial: no es especfica de enriquecimiento, sino la misma
que competa contra una persona capaz, con su contenido econmico limitado
La accin, entonces, no se halla fundada en, sino restringida al enriquecimiento
(LACRUZ, J. L. 1969, 576). Cfr., sobre el juego de la idea de enriquecimiento en
este artculo 1.304, CARRASCO PERERA, . 1988, 104 y ss. y LPEZ BELTRN DE
HEREDIA, C. 1995, 290-291.
La jurisprudencia tiende a interpretar el art. 1304 en este sentido. As, la S. 17

febrero 1916 explica que el hecho del enriquecimiento es la causa nica de la
obligacin de restituir que el artculo 1304 impone al incapaz; deduciendo de ello que
93
la prueba del enriquecimiento -fundamento de la accin- corresponde al que reclame la

restitucin.
Incidentalmente, la S. 5 diciembre 1992 seala que el enriquecimiento sin causa
"carente de una regulacin precisa y unitaria en el Cdigo civil, es abordado en algn
precepto, como sucede en el artculo 1.304"; sin deducir de ello consecuencia alguna.
Los criterios para decidir la existencia de este enriquecimiento son, de acuerdo
con Carrasco, los que corresponden a la "regula" in quantum sit factus locupletior, que
establece un "clculo hipottico diferencial" en el sentido de que "un determinado sujeto
no se enriquece a costa de otro usando, consumiendo o disfrutando de sus bienes, si una
vez realizados dichos actos sobre los bienes ajenos no tiene en su patrimonio ms de lo
que tendra de no haber usado, consumido o disfrutado; es decir, si con estos actos de
injerencia no ha ahorrado ningn gasto" (CARRASCO PERERA, . 1988, 105: seala el
"modelo diferencial" como el adecuado al art. 1.304; 92 y ss.: define este modelo; 106118: desarrolla los problemas de prueba, desaparicin y momento de la fijacin del
enriquecimiento).
Si la cosa identificable que el incapaz recibi se encuentra todava en su
posesin, es sta la que ha de restituir, pero el riesgo se desplaza totalmente a la otra
parte del contrato. En cuanto a los frutos, entiende CARRASCO (1988, 105) que no los
hace suyos como deudor de buena fe, sino que ha de restituirlos igualmente en la
medida del enriquecimiento, es decir, los que conserve en su poder con deduccin de
todos los gastos y los consumidos y gastados con los que haya ahorrado gastos, todo
ello como una especie de compensacin equitativa por el riesgo soportado por el
cocontratante. No compartimos este criterio, que a lo ms parece aceptable cuando, en
el caso concreto, aun as la otra parte consiga menos que lo que derivara de aplicar el
art. 1.303, pues este criterio es el lmite mximo de lo que, en cualquier caso, puede
estar obligado a restituir el incapaz.
No supone enriquecimiento la mera recepcin de la cosa o cantidad, segn
indica la jurisprudencia y es evidente, ya que, si no, no tendra utilidad el artculo. No
basta que ese valor haya sido entregado al incapaz, porque ste, por su defecto mental
o su vicio, ha podido dilapidarlo o destruirlo, sin provecho para l (S. 15 febrero 1952).
[Jurisprudencia]
94
Ha de probarse, por tanto, el incremento o beneficio causado en su

patrimonio mediante una inversin provechosa o un justificado empleo en la
satisfaccin de sus necesidades (S. 15 febrero 1949, que apunta que acaso deba
aplicarse la regla general de restitucin ntegra cuando la otra parte desconociera
la incapacidad, lo que parece ms defendible si medi dolo del incapaz sobre este
extremo). Vid. tambin Ss. 22 octubre 1894 y 17 octubre 1916. Segn sta ltima,
el mero hecho de adquirir una joya u otro objeto cualquiera de puro adorno o lujo
no puede estimarse como presuncin de aumento de riqueza para el que la
adquiere.
Con mayor detalle explica de Castro que utilidad y enriquecimiento existen no

slo cuando haya habido un aumento del activo patrimonial o cuando se ha evitado un
gasto, sino tambin cuando haya venido a satisfacerse una necesidad de la persona o del
patrimonio del menor (DE CASTRO, F. 1952, 186). Por ello, si el contrato anulado
versaba sobre cosas necesarias o tiles al menor, que las recibi, ste habr de responder
por su valor real.
Parece que habr de atenderse al enriquecimiento subsistente en el patrimonio
del incapaz en el momento en que dej de serlo, y no en el del ejercicio de la accin,
cuando es posterior. As se infiere del art. 1314 i. f. De lo dilapidado o destruido una vez
alcanzada la capacidad responde como cualquier otro sujeto capaz. Parece llegar a la
misma conclusin, con otro planteamiento, CARRASCO PERERA . 1988, 116.
La jurisprudencia (Ss. 22 octubre 1894, 17 octubre 1916 y 9 febrero 1949) pone
la prueba del enriquecimiento a cargo de quien reclama la restitucin al incapaz; es
decir, no ha de ser ste quien demuestre que, por no haberse enriquecido, su restitucin
queda limitada o excluida (lo que es coherente con el planteamiento general de que es
una accin de restitucin basada o fundada en el enriquecimiento). Esta doctrina podra
considerarse acorde con las reglas generales sobre la carga de la prueba (aunque no se
admita que el fundamento de la accin sea precisamente el enriquecimiento), ya que ha
de restituirse en cuanto se recibi, y el incapaz no ha recibido vlidamente (art. 1163)
sino en cuanto se hubiere convertido en su utilidad, extremo que habra de probar quien
pretenda haber pagado. As se establece expresamente la carga de la prueba el art. 1312
95
Cc. francs y, entre nosotros, la doctrina es prcticamente unnime, salvo CARRASCO,

quien se muestra radicalmente contrario (1988, 107). En la actualidad no hay que
descartar, sin embargo, el juego que pueda desempear el art. 217.5 Lec., que ordena al
Tribunal tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada
una de las partes del litigio, y, al menos en ciertos casos, parece que puede resultar ms
fcil al incapaz probar la ausencia de enriquecimiento.
3.4.5. Negacin de la repeticin de lo dado por causa torpe
3.4.5.1. Planteamiento.
Resumen
Los arts. 1.305 y 1.306 responden a su manera a las ideas expresadas en los
aforismos nemo audiatur turpitudinem suam allegans e in pari causa
turpitudinis melior est condicio possidentis. Las opiniones sobre el
fundamento de estas mximas son muy diversas (3.4.5.5), lo que
contribuye a su deslegitimacin, con la consecuencia de que doctrina y
jurisprudencia tiendan a interpretarlos del modo en que menos afecten a la
regla de restitucin recproca.
Pero en nuestro Derecho estos preceptos son norma legal. Nuestro punto de vista
parte de interpretar la causa a que hacen referencia como causa de la
atribucin (3.4.5.3) y restringir la causa torpe a supuestos en que la
sociedad considera especialmente inmorales (3.4.5.2). No, por tanto, a la
mayor parte de los casos de causa ilcita.
Los arts. 1305 y 1306 Cc. forman un bloque peculiar, algo reiterativo, que encaja
en este captulo al presentarse como una excepcin o salvedad (anunciada en el art.
1303 i. f.) a la regla de recproca restitucin de las prestaciones producidas en virtud de
contrato invlido. El origen de la norma se remonta al Derecho romano [D. 12.5 (De
condictione ob turpem vel iniustam causam) y 12.7.5], de donde pas al intermedio (P.
3.22.27 y 5.14.47-54, cuya lectura recomendaba GARCA GOYENA como explicacin del
precepto hoy vigente) para ser reelaborado por civilistas y canonistas, cristalizando en
96
las mximas nemo auditur propriam turpitudinem allegans e in pari causa turpitudinis
cessat repetitio.
Nada dice el Cdigo civil francs, ni deca el italiano de 1865: en ambos
pases Tribunales y autores entendieron aplicable la mxima nemo auditur, no sin
discusin sobre su alcance. El Cdigo italiano de 1942 acoge el principio
tradicional en su art. 2.035. Asimismo, con anterioridad, ALR prusiano, I, 16,
205 y ss.; BGB 817 y Cd. obl. suizo, art. 66; todos ellos -menos el ALR, que lo
hace en la de pago- en sede de pago de lo indebido o de enriquecimiento injusto,
como hace tambin la Compilacin navarra, ley 510 (captulo "del
enriquecimiento injusto"). Dispone en la segunda parte de la Ley 510: "Causa
inmoral para el que pag. Asimismo es irrepetible lo que se da a causa de un
convenio inmoral para el que pag, aunque lo sea tambin para el que cobr". (La
primera parte de esta Ley se refiere a las obligaciones naturales).
El origen y evolucin de las citadas mximas, as como su recepcin en la
doctrina de la codificacin, puede verse en DEZ-PICAZO, L. 1990.
Estos preceptos del Cdigo recogen, en efecto, un conjunto de casos en que se

deniega la condictio o la accin de cobro de lo indebido. En la medida en que el art.
1303 contiene acciones de este tipo, es correcta la colocacin de los arts. 1305 y 1306,
que sealan casos en que se excluye la restitucin de lo prestado.
Pero la sedes materiae elegida por el legislador (el captulo De la nulidad de los
contratos) podra mover a confusin, puesto que parte de un contrato nulo cuando lo
nico relevante es la ilicitud cualificada o a la torpeza en la atribucin patrimonial, sin
contrato previo. Por ello en Cdigos como el alemn o el suizo, o en la Compilacin
navarra, la sustancia de estos preceptos se presenta en sede de pago de lo indebido o de
enriquecimiento injusto. A esta cuestin nos referimos infra 3.4.5.2.
En esencia, los arts. 1305 y 1306 responden a un solo principio y contienen una
sola norma bsica (la exclusin de la repeticin de lo dado por causa torpe), pero la
presentan repetitivamente. El art. 1305 se ocupa del caso en que el hecho constituya
delito o falta, distinguiendo segn sea comn o de parte de uno solo de los contratantes.
97
El art. 1306, del caso en que el hecho no constituyere delito ni falta, distinguiendo
segn la culpa o turpitudo est de parte de ambos contratantes o de uno solo.
[Doctrina]
Como se ve, el paralelismo entre ambos enunciados es total, como ya
observ GARCA GOYENA, quien justificaba el artculo equivalente al actual 1305
por haber hecho necesaria la distincin que en l se establece diversos artculos
del Cdigo penal entonces vigente. Pero observaron atinadamente PREZ
GONZLEZ y ALGUER que para establecer el efecto penal (comiso) bastaba el
Cdigo de la materia, por lo que el art. 1305 es superfluo (PREZ GONZLEZ, B. y
Alguer, J. 1944, 367; 1981, 746).
LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. (1995, 307), que se adhiri a esta crtica
la matiza despus (1997, 155), sealando cmo, en su opinin, el art. 1306.II
justifica la retencin del contratante no culpable, mientras que en el caso de delito
de uno solo, la combinacin del art. 1305 con lo dispuesto en el Cdigo penal
respecto del comiso de las ganancias impide este efecto; nos parece, sin embargo,
que se olvida que el comiso de ganancia es una consecuencia accesoria que deriva
de la imposicin de la pena al condenado, no al no culpable (sobre lo cual, vid.
CHOCLN MONTALVO, J. A. 2001, 49 y ss.). Efectivamente, los efectos civiles privacin de la restitucin a uno o a ambos contratantes- son los mismos sea o no
su conducta constitutiva de delito. De hecho, el artculo 1.305 no juega ningn
papel en las sentencias penales que declaran nulidad de contrato y sus
consecuencias como parte integrante de la responsabilidad civil (la cita del art.
1305 aparece, por ejemplo, de manera poco significativa, junto a otros preceptos
del Cc. y sin sacar consecuencias para el caso concreto en la S. de la Sala 2 de 4
abril 1992).
De otra parte, el legislador repite innecesariamente que del contrato nulo por
ilicitud de la causa o del objeto no nace ninguna pretensin a su cumplimiento
(carecern de toda accin entre s: 1305.I; no estar obligado a cumplir: 1305.II; lo
mismo, por tres veces en el art. 1306). Bastaba para excluir la pretensin de
cumplimiento con la declaracin genrica del art. 1275 (los contratos con causa ilcita
98
no producen efecto alguno) y aun sin ella, por estar implcita en el concepto de nulidad.
La exclusin de la repeticin, sta s contenido especfico y operativo de los arts. 1305 y
1306 (tambin innecesariamente reiterada), es el nico aspecto en que ambos artculos
contienen efectivamente una salvedad a lo dispuesto en el 1303.
3.4.5.2. La causa torpe

Entre los arts. 1305 y 1306, sumados, no agotan todo el mbito de los negocios
nulos por ilicitud de la causa. El primero de ellos atiende a los supuestos constitutivos
de delito o falta; el segundo, a los de causa torpe. Quedan fuera de su regulacin
excepcional los de objeto ilcito y los de causa ilcita por ser contraria a las leyes (art.
1275).
Es decir, en nuestra opinin, la causa torpe apunta a la inmoralidad de una datio
(por sus motivos o la finalidad que persigue) que se enfrenta a las buenas costumbres en
modo tal que resulta proporcionada la pena (civil) de privacin de la restitucin. Habr
que atender a las valoraciones morales socialmente vigentes y cambiantes con los
tiempos y las costumbres: pinsese, por ejemplo, en lo dado como apuesta en juego de
azar, por corretaje matrimonial o por pacto de quota litis, o en las donaciones a las
personas con que se convive more uxorio. Los cambios de la moral social en estas
materias han sido radicales. Por ello mismo no deben valorarse hoy los artculos 1.305 y
1.306 con los ejemplos del pasado.
[Jurisprudencia]
La S. 30 enero 1995, con cita de la de 23 febrero 1988, reitera que la
"realidad social" puesta de manifiesto por la regulacin administrativa y fiscal del
juego, "conduce a excluir la existencia de causa torpe o ilcita en el juego
legalizado", con la consecuencia de que el que pierde est civilmente obligado a
pagar,
La S. 18 noviembre 1994, con buen sentido (aunque mejorable sintaxis)
considera que una donacin a la persona con la que se convive (habra que aadir
que "cualquiera que sea su orientacin sexual"?) puede no tener nada de inmoral,
citando incluso el art. 39 C.E. sobre proteccin a la familia. Para entender la
historia del tratamiento jurdico de las donaciones a la concubina conviene
99
recordar -recordatorio quizs ya imprescindible para los ms jvenes- que el

Derecho prohiba (en el Cdigo, hasta 1975) las donaciones entre cnyuges.
Interesa subrayar que hay, sin duda, contratos de causa u objeto ilcitos en que,
no habiendo delito, y no pudiendo reprocharse torpeza a ninguno de los contratantes, no
han de aplicarse los arts. 1305 y 1306, sino la regla de recproca restitucin (art. 1303).
Sucede ello, ante todo, en los casos en que el contrato sea nulo por ser contrario a la ley
-supuesto habitualmente considerado de nulidad por ilicitud de la causa, atendiendo a
que, segn la letra del art 1275, es ilcita la causa cuando se opone a las leyes- pero no
se puede tachar la conducta de las partes como deshonesta, impdica, lasciva,
ignominiosa, indecorosa o infame (que son los significados del adjetivo torpe segn el
Diccionario de la Academia, 4a y 5a acepciones). Slo la torpeza en el sentido dicho -o
la condena por delito o falta- determina la privacin de la repeticin. La tacha de
torpeza podr acompaar a la infraccin a la ley, pero ciertamente no en todos los casos
ni de forma necesaria. Ni toda conducta ilegal lleva tacha de turpitudo, ni esta implica
necesariamente contradiccin a la ley.
[Doctrina]
Bien dice Carrasco Perera, . (1992, 784) que "el Tribunal Supremo ha
optado por referir continuamente el art. 6-3 al defecto de ilicitud causal,
identificando una y otra vez la nulidad del acto contra legem del art. 6-3 con la
nulidad del contrato incurso en ilicitud causal del artculo 1.275". Por ello mismo
parece absolutamente imprescindible circunscribir la aplicacin del art. 1.306 slo
a algunos casos de ilicitud de causa, identificando restrictivamente una causa
"torpe". En sentido semejante, DEZ-PICAZO afirma que los contratos prohibidos
que no son constitutivos de delito (art. 1305) ni tienen causa torpe por inmoralidad
del contrato o de las prestaciones contractuales (art. 1306) siguen las reglas
generales, pues no hay una privacin de la condictio de restitucin por la ilicitud
del contrato (DEZ-PICAZO, L. 1994, 122).
En la jurisprudencia francesa parece bien establecida la distincin entre ilicitud e
inmoralidad a efectos de aplicar en el segundo caso y no en el primero la mxima nemo
auditur: AUBERT, M. 1954, 95 y ss.; LE TOURNEAU, Ph. 1970, 132 y ss.
100
Entre nosotros, la prctica muestra que no es raro que la parte obligada a restituir
trate de retener la cosa recibida alegando el art. 1306, en supuestos en los que no tiene
nada que hacer (S. 19 junio 1986, pago de cheque librado con cargo a cuenta corriente
efectuado por la entidad bancaria sin cargo a la cuenta, y que es considerado como pago
por un tercero; S. 26 marzo 1986, pago excesivo por error y posterior declaracin de
nulidad de unas clusulas del contrato que no afectaban a ese pago).
[Jurisprudencia]
Puede observarse tambin cmo el Tribunal Supremo, en casos en los que
es discutible la existencia de causa torpe, da por supuesta la torpeza y excluye la
aplicacin del art. 1306 con otros argumentos.
As, negando que el art. 1306 sea aplicable cuando la nulidad deriva de ser
simulado el contrato (S. 24 enero 1977, que considera causa torpe o ilcita la
simulacin de una venta para evitar que los acreedores pudieran embargar la
maquinaria; S. 30 octubre 1985, compraventa en la que no existe precio, aunque
no consta la finalidad de la simulacin).
Tampoco parece que exista torpeza en la celebracin de un contrato
contrario a las prcticas restrictivas de la competencia, pero la S. 31 diciembre
1979 rechaza la aplicacin del art. 1306 por otra razn: la de no existir recprocas
prestaciones.
En un caso que no debiera calificarse siquiera de nulo (porque existen
remedios especficos para proteger a los legitimarios, y no parece correcto
declarar la nulidad porque la cedente careciera de ms bienes: cesin de bienes a
cambio de alimentos), la S. 24 marzo 1995 confirma la condena a la restitucin
recproca y no aplica el art. 1306 -no invocado por nadie y que perjudicara a la
nica recurrente- por entender que lo impide el principio de la reformatio in
peius (a pesar de que se considera torpeza el propsito de eludir la obligacin de
respetar las legtimas).
La S. 11 diciembre 1986 considera contrario a la moral y a las buenas
costumbres obtener o provocar la transmisin gratuita de un inmueble, aunque no
medie amenaza, por la promesa de un silencio ante la Administracin respecto de
101
la existencia de una determinada contravencin tributaria (aunque despus afirma

que el art. 1306 no es aplicable a los casos de inexistencia del contrato por falta de
causa lo que es incompatible con la anterior afirmacin de que la causa es ilcita
por contraria a la moral- y, a ttulo de abundamiento, aade que en cualquier
caso, no hay torpeza por parte de la vctima de la conducta antijurdica de otro-).
Vid. comentarios a esta sentencia de CLAVERA GOSLBEZ, L. H. 1987, 4281 a
4287 y de MORALES MORENO, A. M. 1988, 607 a 618.
La aplicacin de la exclusin de restitucin en casos de contravencin de

la legislacin sobre precios ha sido vacilante. La S. 20 mayo 1985, en un caso de
venta de hormign a precio superior al autorizado legalmente, no niega que sea
inaplicable el art. 1306 por faltar el requisito de la torpeza, sino que razona acerca
de si la causa torpe debe ser atribuida a las dos partes o nicamente a la vendedora
(postura que prevalece, aplicando el prrafo segundo del art.1306, lo que permite
a la compradora recuperar lo pagado de ms). Sin embargo, la jurisprudencia que
considera vlidos los contratos que incumplen la normativa sobre viviendas de
proteccin oficial en materia de devengo de intereses o precios mximos, ha
considerado inaplicable el art. 1305 (que permitira al no culpado recuperar lo
dado de ms) porque, en efecto, se trata slo de infraccin de norma
administrativa que no constituye delito, pero tampoco ha dicho que el es el 1306
el que debiera ser invocado o aplicado (Ss. 14 octubre 1992, 4 junio 1993, 3
diciembre 1993).
La S. 14 marzo 1986 ha considerado aplicable el art. 1306, 1 en un caso
de infraccin de la normativa de cooperativas (que impide ser directores a los
funcionarios al servicio de la Administracin que desarrolle funciones
relacionadas con las tpicas de la cooperativa), con el resultado de negar la
repeticin de las cantidades abonadas desde la incompatibilidad. Tambin en un
caso de infraccin de la normativa sobre transmisin de farmacias, en la S. 2 abril
2002 (comentada por LPEZ-BELTRN DE HEREDIA, C. 2002), impidiendo al
transmitente obtener el pago de los beneficios pactados en virtud de un contrato
de regencia de farmacia celebrado.
102
En esta ltima sentencia, contra lo que se ha sostenido aqu, expresamente

afirma el TS. que limitar la causa torpe del art. 1306 a los supuestos de
quebrantamiento de buenas costumbre es una interpretacin estricta que no se
compagina con una interpretacin sistemtica, que pasando de su significacin
vulgar del trmino torpe, hay que entenderlo aplicable a todos los supuestos de
contratos con objeto o causa ilcita, que no sea susceptible de ser tipificada de
infraccin penal, supuesto al que se refiere, precisamente el artculo anterior, el
1305 Cc., preceptos ambos que no hacen otra cosa que seguir la mxima que
establece que in pare cause turpitudinem, melior est condictio possidetis,
criterio que acertadamente adopt la sentencia recurrida y que es unnime entre
los intrpretes del Cdigo [lo que no es cierto, nos permitimos objetar nosotros],
que entienden que se comprenden en este caso no slo lo opuesto a la moral, que
no constituye falta penada, sino tambin lo que contrare el orden pblico o la ley,
sin estar determinada para el caso sancin penal.
Esta S. se aparta de la jurisprudencia que ha mantenido la irrelevancia
civil, inter partes, de las normas administrativas sobre transmisin de oficinas de
farmacia: as, en S. 17 octubre 1987 (comentada por BERCOVITZ, R. 1987), sin
mencin del art. 1306, afirma el Supremo que las irregularidades administrativas
que cupiera reprochar a la parte demandante y en las cuales particip en pie de
igualdad la demandada, no son bastantes a producir la nulidad que se pretende por
cuanto la levedad del caso as lo permite, con el resultado de que se condena a la
demandada a presentar la liquidacin de la explotacin y al pago del cincuenta por
ciento de los beneficios, conforme a lo pactado.
La irrelevancia civil de la infraccin de normas reglamentarias ha sido
sostenida en otras ocasiones: as, la S. 15 octubre 1999 (arrendamiento de
concesin de estacin de servicio contraviniendo reglamentos de carburantes) que
aade que aun suponiendo que contra lo determinado en los arts. 1305 y 1306
Cc., tuviera el copartcipe de la causa ilcita accin para utilizar ese motivo de
nulidad, nunca podra hacerlo en derecho propio para eximirse de las
consecuencias del incumplimiento de lo pactado, afirmacin que, aun hecha a
mayor abundamiento, resulta contraria a la ley.
103
Finalmente, no hay que desconocer que cabe que la ley infringida -como lex
specialis- determine una solucin distinta, en todo o en parte, a la de los artculos 1305
y 1306, aun cuando la conducta del infractor pudiera calificarse de torpe (as, por
ejemplo, art. 3, Ley 23 julio 1908, de represin de la usura). Tambin, aunque la ley
infringida nada prevea, la sancin de privacin de la repeticin puede quedar excluida
de acuerdo con la finalidad de la norma prohibitiva (cfr. TORRALBA SORIANO, V. 1966,
687). Pero cabe entender tambin que la exclusin de repeticin es aplicable en mbitos
en los que como regla general el legislador slo establece la repeticin, sin prever la
posibilidad de la torpeza. As parece entenderlo la doctrina, por ejemplo, en relacin con
el contrato de trabajo.
El art. 9 del Estatuto de los Trabajadores establece que, en caso de que el
contrato de trabajo resulte nulo, el trabajador podr exigir, por el trabajo que ya
hubiese prestado, la remuneracin consiguiente a un contrato vlido. La regla, que
trata de evitar un enriquecimiento injusto del empresario, est en la lnea de lo
explicado en 3.4.4.2, (El problema de las prestaciones irrestituibles in natura).
Con anterioridad, el art. 55 de la Ley del contrato de trabajo estableca una
excepcin: Salvo si la nulidad proviniera de voluntad maliciosa del trabajador y
hoy la doctrina entiende que a conclusin semejante debe llegarse mediante la
aplicacin analgica de los arts. 1305 y 1306 Cc., de tal manera que el trabajador
no tendr derecho al salario si el contrato de trabajo constituye un ilcito penal en
el que han intervenido trabajador y empresario o si, no siendo ilcito penal, el
trabajador ha contribuido culpablemente a su invalidez (vid. MONTOYA MELGAR,
A. 2000).
3.4.5.3. Causa del contrato y de la atribucin patrimonial

En nuestra opinin, la causa ilcita o torpe que impide la restitucin, no se refiere
al contrato o al negocio, sino a la atribucin realizada, a la datio. Por ello puede afectar
a una sola de las partes -mientras que la causa del contrato implica necesariamente a
ambas- y as se explica que la regla que niega la restitucin de lo dado por causa torpe
se encuentre tambin en Ordenamientos que desconocen el concepto de causa del
contrato o del negocio, como el romano (de donde procede) o el alemn.
104
La causa ilcita del contrato, para serlo realmente y dar lugar a la nulidad del
mismo, ha de ser compartida por ambas partes y dar sentido al negocio. En
consecuencia, no cabra distinguir luego, como hacen estos preceptos, segn que la
ilicitud afecte a ambos o a uno solo, pues en este ltimo caso (motivo o finalidad ilcitos
para una parte, desconocidos para la otra y que no dan sentido al negocio) el contrato
sera vlido y estaramos fuera del campo de aplicacin del precepto.
Tanto el art. 1305 como el 1306 presuponen que: a) el contrato es nulo por
ilicitud de la causa o del objeto, ilicitud que afecta, necesariamente, al contrato en su
conjunto; b) uno o ambos contratantes han realizado una atribucin patrimonial
correspondiente al contenido -no vinculante, por nulo- del contrato; c) la atribucin
realizada, o una o ambas de las realizadas, estn afectadas de causa torpe para quien las
hizo. Cuando esta turpitudo resulta tipificada penalmente (para una o para ambas partes)
estamos en el mbito del art. 1305.
En realidad, no era necesario partir de la existencia de un contrato nulo, pues lo
nico relevante es la ilicitud cualificada o torpeza en la atribucin patrimonial. En
efecto, esta atribucin podra tener lugar sin contrato previo, es decir, mediante entrega
con finalidad ilcita a cuya consecucin o realizacin no queda obligado el accipiens. La
conclusin sera la misma, es decir, la privacin de la condictio (en este caso, condictio
ob causam futuram) aunque la prevista finalidad no tenga lugar. Pero, en el fondo,
tampoco es incorrecta la situacin de los arts. 1305 y 1306 en el Cdigo, porque, como
hemos dicho, se presentan como una excepcin a las acciones del tipo de la condictio
indebiti establecidas en el art. 1303.
3.4.5.4. Las distinciones clsicas

Ayudan a situar el tipo de problemas de que tratan estos artculos las distinciones
de los juristas clsicos, cuyo resumen tomo aqu de DONELLO [en versin de NUEZ
LAGOS, R. 1961, 7-40 (= Q. M. SCAEVOLA, Cdigo civil, t. XXX, vol. 2, 759-798)].
Pueden darse, segn esta doctrina tradicional, los siguientes casos:
1. Recae la torpeza en el que da y en el que recibe, cuando algo di para que se
haga maleficio: por ejemplo, si doy dinero al Juez para que falle injustamente.
105
2. Se entiende que la torpeza est nicamente en el que recibe, cuando se dio

algo a otro para que ste se abstenga del maleficio o de la injuria. Esto se hace de dos
maneras: una, si doy algo para que ste no haga lo que per se est prohibido hacer por el
mismo derecho, por ejemplo, que no cometa sacrilegio, que no robe, que no mate a un
hombre (podra ser el caso del llamado impuesto revolucionario); otra manera, cuando
doy algo a una persona para que esta haga lo que por derecho est obligada a hacer, por
ejemplo, si doy al ladrn para que devuelve la cosa arrebatada, o me devuelva lo que me
quit, o si diera algo a persona a quien prest o en cuyas manos deposit alguna cosa,
para que me devuelva lo prestado o depositado (podra ser el caso del rescate pagado
a secuestradores).
3. La torpeza puede estar nicamente en quien da. En las fuentes, destaca el caso
de la remuneracin y regalos a meretrices y concubinas.
3.4.5.5. Fundamento y naturaleza de la exclusin de la

repeticin
La doctrina moderna ha tratado de encontrar un fundamento de poltica
legislativa a la mxima nemo audiatur turpitudinem suam allegans (o bien in pari causa
turpitudinis cessar repetitio), con la preocupacin, en particular, por aquellos casos en
que, alcanzando a ambas partes la turpitudo y habiendo cumplido una sola, resulta
favorecida la otra por la retentio de una prestacin cuya contrapartida pactada tampoco
se le puede exigir (vid. AUBERT, M. 1954, 24 y ss.; CAEMMERER, E. 1958-1959, 649; DE
CASTRO, F. 1967, 252-252; ESSER, J. 1960, 789-800; HECK, Ph. 1925, 32 y ss.; LE
TOURNEAU, Ph. 1970, 240 y ss.).
Pueden sealare tres grupos de opiniones:
a) Compensacin de culpas (por ejemplo, HECK). Se recuerda el brocardo in pari
delicto melior est causa possidentis, trasladando a este terreno ideas propias de la
indemnizacin de daos. Podra encontrarse paralelo con el criterio del art. 1.270-1 Cc.
para cuando ambos contratantes han utilizado el dolo.
Explicacin, al menos, insuficiente, para el Derecho espaol, ya que la privacin
de restitucin opera tambin cuando uno solo de los contratantes es culpable.
106
b) Indignidad procesal de quien basa su accin en un acto propio ilcito. La

Justicia, se ha dicho, ante negocios infames, vuelve su rostro en un movimiento de
clera y asco. A quien se ha colocada fuera del Ordenamiento jurdico se le deniega la
proteccin del Derecho. Es el punto de vista ms acorde con la aplicacin de la mxima
nemo auditur en toda la amplitud que su letra sugiere.
Explicacin no del todo convincente, pues resulta discutible que los Tribunales
civiles puedan no entrar a juzgar sobre las cuestiones que se les proponen (art. 1-7 Cc.),
resolviendo segn Derecho, por muy indigna o injusta que haya sido la conducta del
litigante. Por otra parte, en estos casos el litigante no acude con una tara conocida ante
el Tribunal (como si fuera persona infame), sino que la turpitudo es una valoracin
que hace el Tribunal despus de conocer los hechos y a los efectos precisos sealados
por la ley: las consecuencias -privacin de la repeticin- lo son del Derecho sustantivo
aplicable al caso y no de una denegacin de justicia. Ms an, un contratante siempre
puede hacer valer la ilicitud del contrato, y con ello su propia infamia, para negarse a
cumplir lo prometido, aunque la contraparte demandada sea extraa a la causa torpe.
[Doctrina]
La privacin de restitucin, por ltimo, no tiene el carcter personalsimo
que sera acorde con la concepcin de la "indignidad procesal", sino que afecta a
los causahabientes (por ejemplo, S. 30 noviembre 1929, cdo, 6) y a los terceros
que pudieran ejercitar la accin por subrogacin (v. gr. acreedores, sndicos de la
quiebra: la jurisprudencia alemana hace una excepcin para los administradores
de la quiebra; cfr. ESSER, J. 1960, 800; para el Derecho francs, vid. LE
TOURNEAU, Ph. 1970, 109-113). No afecta, sin embargo, a los legitimarios, que
actan en virtud de derecho propio (por ejemplo, S. 12 abril 1944). Cabe entender
que no funda una excepcin cuyo libre ejercicio se encomiende al demandado en
repeticin, sino que el juzgador ha de rechazar por s la repeticin que se acta,
aplicando de oficio los artculos 1.305 - 1.306 (en lugar del art. 1.303) cuando
resulten probados los hechos que configuran su supuesto (aunque debe
reconocerse que no es seguro que sea este el parecer de la jurisprudencia, sino ms
bien el contrario, que requiere la invocacin de parte y excluye la aplicacin de
oficio de estos preceptos: implcitamente, S. 5 octubre 1957 y tambin S. 24
107
marzo 1995, que mantiene el reintegro mutuo por entender que es una exigencia,
en el caso, del principio prohibitivo de la reformatio in peius, pues es slo la
recurrente quien pide retener sin que la contraparte invoque la regla de no
repeticin; las Ss. 24 enero 1977 y 30 octubre 1985 advierten que la alegacin de
la no restitucin es cuestin nueva, en la que no debiera entrar el Tribunal, si bien
luego, a mayor abundamiento, y por otras razones, rechazan la aplicacin de los
preceptos que la establecen).
c) Pena civil contra el atribuyente, al que se priva de proteccin jurdica en razn
de lo infame de su conducta. Es el criterio ms extendido en la jurisprudencia y doctrina
alemanas.
Contra esta conceptuacin se ha argumentado que la idea de pena es ajena al
Derecho civil moderno. Pero el legislador no puede menos de tener en cuenta, para
salvaguardarlos, los intereses pblicos y la moralidad social tambin en la solucin de
los conflictos que se plantean como puramente privados, pudiendo imponer
consecuencias negativas a quien ha infringido principios de moralidad de especial
importancia para la comunidad, con finalidad tambin preventiva. Por lo dems, es un
hecho que el legislador tiende a establecer cada vez ms sanciones civiles en distintos
mbitos: responsabilidad del administrador por deudas de la sociedad en el caso de no
promover su disolucin, art. 262 LSA; prdida del envo no solicitado al consumidor,
sin cobrar el precio, para el caso de envos no solicitados, art. 42 Ley de ordenacin del
comercio minorista de 1996; multas coercitivas impuestas en la ejecucin, arts. 709 a
711 Lec. de 2000; multas coercitivas para el incumplimiento de las medidas
provisionales previstas en el art. 42 de la Ley de servicios de la sociedad de la
informacin de 2002.
En nuestro Cdigo, la finalidad penal es evidente en el art. 1305, que tie todo el
mbito de ste y del siguiente artculo. La jurisprudencia as lo admite: la S. 23
noviembre 1969 (Cdo. 5) califica la privacin de repeticin ex art. 1.306 "como sancin
a la conducta antijurdica de los contratantes"; la S. 14 marzo 1986 entiende que de la
regla 1 del art. 1.306 (que no aplic en el caso) supone que "cuando se establece un
concierto o se crea una relacin jurdica con un fin que no sea lcito, la ley declara su
ineficacia hasta sus ltimas consecuencias, como sancin a la conducta antijurdica de
108
los creadores de dicha relacin, sancin que no distingue el carcter voluntario o

forzoso de la entrega, pues slo se exige que sea consecuencia de la relacin creada y
antes de que sta se declare nula".
Tericamente, el comiso alcanza tambin a casos en que uno solo de los
contratantes ha incurrido, no slo en delito, sino incluso en falta dolosos -salvo
que las cosas pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que
las haya adquirido legalmente- (art. 127 Cp.). Por ejemplo, en los casos de
cohecho o trfico de influencias, la torpeza puede darse slo en quien recibe la
ddiva, y el art. 431 Cp. expresamente establece que en todos los casos las
ddivas, presentes o regalos caern en decomiso. Ante ello, desciende mucho el
peso de la objecin que hace valer que nunca el contratante igualmente infame
habra de sacar provecho de la pena impuesta al otro, como ocurrira si slo ste
ha cumplido y no se previera el comiso. Y decimos tericamente porque no estn
claras las relaciones de las regulaciones especiales del comiso con la regulacin
general (arts. 127 y 128 Cp., que vinculan el comiso de bienes de lcito comercio a
la satisfaccin a la vctima) ni tampoco estn claras las relaciones del comiso con
las reglas de responsabilidad civil, que en el art. 110 Cp. incluyen la restitucin,
de tal manera que tendra apoyo legal la decisin judicial que no decretara el
comiso sino la restitucin a favor de quien cumpli sin ser responsable penal.
Por otra parte, la retencin de lo recibido -cuando el comiso no tiene lugarno es propiamente tal, sino mero efecto reflejo de la privacin de accin al
contrario; la ley no atribuye a quien recibi la prestacin un derecho a retenerla o
hacerla suya; de modo que el favorecido fcticamente no ha adquirido por justa
causa (por lo que podr haber, segn los casos, un deber moral de restituir que,
aun no exigible ante los Tribunales, hara irrepetible su cumplimiento
espontneo). Por ello creemos que parte de premisas errneas LPEZ BELTRN DE
HEREDIA, C. (1995, 308 y ss.; posteriormente, 1997, 159 y ss.) al criticar el
precepto legal porque "consagrar en una norma el enriquecimiento injustificado
no tiene actualmente buen sentido" y "cuando ambos son culpables y ambos
ejecutaron el contrato inmoral, tampoco tiene buen sentido que ambos tengan
derecho a retener lo prestado". Pero la ley no concede tal "derecho", ni consagra el
109
enriquecimiento, ni ello tiene sentido ni "actualmente" ni en ningn momento

histrico. Aunque es indudable que los cambios en las concepciones morales se
reflejan en la aplicacin de preceptos como estos, no parece acertado afirmar que
el artculo 1.306 "slo se comprende teniendo en cuenta la tradicin histrica y el
punto de vista de los Ordenamiento burgueses que recogi esta tradicin, en el
afn del legislador de poca por "moralizar conductas".
La actitud contraria a estos preceptos, ciertamente incmodos, parece cada vez
ms extendida entre los juristas espaoles. Acaso corresponde a unas concepciones
sociales que tienden a no considerar moralmente reprobable -al menos, reprobable por
los Jueces- sino lo penalmente prohibido; quizs tambin a unas premisas tericas (sean
o no conscientes) que atribuyen al Derecho virtualidad para regir eficazmente todas las
acciones humanas socialmente relevantes produciendo siempre resultados coherentes y
justos. Es posible que artculos como los 1.305 y 1.306 se entiendan mejor con una
visin ms modesta de las posibilidades reales del Derecho como instrumento de
direccin de la vida en sociedad; reconociendo que los Ordenamientos jurdicos son
realmente incompletos y contradictorios y comparten su papel de gobierno de la
sociedad con otros Ordenamientos o sistemas normativos.
3.4.5.6. Hecho constitutivo de delito o falta

Resumen
Cuando el hecho constituye delito o falta (supuesto del art. 1.305) hay que
armonizar las consecuencias con las disposiciones del Cpen, en particular
con la regulacin del comiso (que, a su vez, ha de conciliarse con la de la
responsabilidad civil).
Conforme al art. 1305: Cuando la nulidad provenga de ser ilcita la causa u

objeto del contrato, si el hecho constituyere delito o falta comn a ambos contratantes,
carecern de toda accin entre s, y se proceder contra ellos, dndose, adems, a las
cosas o precio que hubiese sido materia del contrato, la aplicacin prevenida en el
Cdigo penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposicin es
aplicable al caso en que slo hubiere delito o falta de pare de uno de los contratantes;
110
pero el no culpado podr reclamar lo que hubiese dado, y no estar obligado a cumplir
lo que hubiera prometido.
El texto de este artculo es semejante al correspondiente del Anteproyecto
de 1882-1888 y del Proyecto de 1851. Se reproducen aqu subrayando las
variantes principales. Anteproyecto de 1882-1888, art. 1328: Cuando la nulidad
provenga de ser ilcita la causa o materia del contrato, si el hecho constituye un
delito o falta comn a ambos contrayentes, carecern de toda accin entre s, y se
proceder contra ellos, dndose, adems, a la cosa o precio que hubiesen sido
materia del contrato, la aplicacin prevenida en el Cdigo penal respecto a los
efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposicin es aplicable al caso en
que slo hubiese delito o falta de parte de uno de los contrayentes; pero el
inculpado podr reclamar lo que hubiere dado, y no estar obligado a cumplir lo
que hubiere prometido. Proyecto de 1851, art. 1192: Cuando la nulidad
provenga de ser ilcita la causa o la materia del contrato, si la torpeza constituye
un delito o falta comn a ambos contrayentes, carecern de toda accin entre s, y
se proceder contra ellos, dndose adems a las cosas o precio que hubieren sido
materia del contrato la aplicacin prevenida en el Cdigo penal a los efectos o
instrumentos del delito o falta. Esta disposicin es aplicable al caso en que slo
hubiere delito o falta de parte de uno de los contrayentes, en lo que respecta al
mismo; pero el otro podr reclamar lo que hubiere dado y no estar obligado a
cumplir lo que hubiere prometido.
3.4.5.6.1. Delito o falta comn. El comiso

La aplicacin del art. 1305 presupone la condena, en juicio criminal, del
contratante o contratantes, en razn de hechos constitutivos de delito o falta (S. 26
noviembre 1955; indica implcitamente una solucin distinta la S. 5 octubre 1957).
[Doctrina]
Por el contrario Dez-Picazo entiende que "no se requiere que la
calificacin previa de los hechos como delito haya sido previamente realizada por
la jurisdiccin penal, ni que tal calificacin tenga valor de cosa juzgada para que
el precepto civil pueda entrar en juego. La puesta en juego del art. 1.305 puede ser
111
llevada a cabo por los Tribunales civiles aun a falta de actuaciones penales"
(DEZ-PICAZO, L. 1996 I, 478).
La necesidad de proceso penal es evidente para el comiso, que ciertamente no
podra imponerlo el Juez civil. A ste incumbe solamente apreciar si los hechos
pudieran ser constitutivos de delito o falta a efectos nicamente de ponerlo en
conocimiento del rgano jurisdiccional competente. Puesto que, salvo el comiso
previsto en el primero de ellos, las consecuencias de los artculos 1.305 y 1.306 son
exactamente las mismas, puede decirse que los Tribunales civiles slo aplican este
ltimo (aunque citen ambos).
En el caso del prr. I del art. 1305, el contrato es por hiptesis nulo y nadie
puede reclamar su cumplimiento. Como consecuencia accesoria, al delincuente (o a los
delincuentes, cuando los hechos constituyen dos delitos -como en el cohecho- o resultan
ser los contendientes partcipes en el nico cometido) se impone el comiso de los
efectos e instrumentos as como de las ganancias provenientes del delito (comiso que
generaliza el art. 127 Cp., redaccin 2003, para cualquier delito), entre las que se
cuentan la cosa o precio recibido, a no ser -precisa el Cdigo penal- que pertenezcan a
un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. No
hay que descartar, sin embargo, que con arreglo a las reglas generales de
responsabilidad civil derivada del delito (art. 110 Cp.) no se decrete el comiso, sino la
restitucin de la cosa a favor de la vctima del delito, que puede ser el contratante no
culpado del apartado II del art. 1305, el cual podr reclamar lo que hubiere dado (que
no est obligado a cumplir lo prometido no deriva de su falta de culpabilidad, sino de
ser el contrato absolutamente nulo). As, por ejemplo, cantidades entregadas al rufin
por la prostituta (famoso en la jurisprudencia francesa: crim. 7 junio 1945, D. 1946,
149).
[Jurisprudencia]
La S. de la Sala 2 de 6 abril 1962 pone de relieve la necesidad de conciliar
las regulacin del comiso (cuyo fin fundamental, cuando se trata de bienes de
lcito comercio, es satisfacer a la vctima del delito, en el caso el contratante
estafado) con la de la responsabilidad civil: el recurrente denuncia inaplicacin del
art. 1305 y pretende la restitucin de un camin entregado como parte del precio
112
de la compra de otro que no era del estafador que se lo vendi. Pero se desestima
el recurso por entender que la nulidad de la compraventa no determina la de las
que haya efectuado el culpable (que a su vez vendi el camin cuya restitucin se
pretende a un tercero), sino que dota al contratante inocente para reclamar del
otro lo que hubiese dado, segn el art. 1305, y de accin reivindicatoria contra el
poseedor de buena fe como se prev en el art. 464 Cc.. De esta forma, se deja sin
efecto la intervencin y depsito del camin que queda a disposicin de los
actuales poseedores: no hay comiso cuando los efectos del delito han pasado a
poder de un tercero no responsable del mismo (art. 48 Cp. anterior a 1995; cfr.
con la regla que impide la restitucin cuando la cosa ha sido adquirido de modo
irreivindicable por un tercero, art. 11.2 Cp.). Para estos casos la redaccin actual
del art. 127 Cp. (LO 25 noviembre 2003) prev que se acuerde el comiso por un
valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente
responsables del hecho.
3.4.5.6.2. Delito o falta de parte de uno solo de los contratantes

Como se acaba de decir, la repeticin se niega slo al condenado, por el Tribunal
competente, en razn de hechos constitutivos de delito o falta. La prestacin realizada
por el contratante no culpado no cae en comiso, sino que puede recuperarla. Esto es
as tambin para quien observ frente al delincuente una conducta equvoca o
reprobable, mientras no constituya delito o falta (por ejemplo, vctima de la estafa que
trat de aprovecharse del estafador). Esta norma legal implica un juicio comparativo de
la conducta de ambos contratantes. Es decir, que aun el que da con motivo o con
finalidades reprobables conserva la repeticin, si la conducta de la otra parte es
considerablemente de mayor inmoralidad. Criterio que, en nuestra opinin, debe
tambin trasladarse al campo del artculo 1306, es decir, cuando ninguna de las
conductas torpes incurren en delito ni falta (vid. 3.4.5.7).
113
3.4.5.7. Hecho no constitutivo delito o falta. La culpa

Resumen
Cuando el hecho no constituye delito o falta, en la apreciacin de la culpa ha de
compararse la torpeza de una y otra parte (de acuerdo con el adagio in
pari causa), aplicando el mismo criterio del art. 1.305.
Adems de la objetiva violacin de la ley o de la moral -lo que, por s solo,

puede determinar la nulidad del contrato- se requiere, para que tenga lugar la privacin
de la restitucin, que el sujeto conociera las circunstancias de las que deriva la ilicitud y
tuviera conciencia de la ilicitud misma o hubiera debido tenerla (vid. LARENZ, K. 1959,
548; AUBERT, M. 1954, 59 y ss.). Los vicios del consentimiento pueden excluir la culpa.
Represe -en confirmacin de la exigencia del elemento subjetivo- en el trmino
culpa utilizado en el art. 1306, regla 1a, que sustituye al de torpeza utilizado en el
Proyecto de 1851.
Se ha defendido la necesidad de una apreciacin comparativa de la torpeza de
una y otra parte, de modo que slo se privar de repeticin a ambos cuando su
comportamiento sea igualmente vituperable, pero no cuando haya sensible
desproporcin, aun habiendo obrado ambos inmoralmente (en particular, LE TOURNEAU,
Ph. 1970, 175 y ss.). El adagio in pari causa turpitudinis parece apuntar en esta
direccin. Este planteamiento flexible, que permitir al juzgador mayor margen de
apreciacin, para llegar en cada caso a la solucin ms equitativa, nos parece el
adecuado en nuestro Derecho, pues armoniza con la ltima parte del art. 1305. En
efecto, si el cocontratante de quien incurri en delito o falta puede repetir lo dado, por
ms que su propia conducta no sea irreprochable (mientras l, a su vez, no haya
delinquido), el mismo criterio que pena slo a aqul cuya conducta es ms gravemente
inmoral habr de tenerse en cuenta cuando ninguno haya cometido delito o falta, pero la
infamia de uno haga palidecer la de la otra parte.
[Doctrina]
114
As lo considera tambin LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. (1995, 329),

pues de los arts. 1.305 y 1.306 se desprende que nuestro legislador recoge la regla
in pari causa, de acuerdo con los antecedentes histricos, en particular las
Partidas (que no pudieron conocer la regla nemo auditur por ser de formulacin
posterior). Tambin para CLAVERA GOSLBEZ, L. H. (1993, 572) el prr. 1 del
art. 1.316 "merece una interpretacin restrictiva, no debiendo aplicarse si los
contratantes no se hallan in pari delicto".
[Jurisprudencia]
En la jurisprudencia, sigue este mismo criterio la S. 11 diciembre 1986
(sin que la ilicitud quepa referirla a la infraccin fiscal cometida con
anterioridad, sino a la causa del simulado contrato de compraventa o del
pretendidamente disimulado contrato de donacin celebrado para evitar la
denuncia fiscal).
3.4.5.8. Alcance de la exclusin de la repeticin

Los arts. 1305 y 1306 impiden al contratante o contratantes torpes repetir lo que
cada uno hubiera dado en virtud del contrato. Se excluye con ello la aplicacin del art.
1303, pero tambin toda hipottica accin fundada en el cobro de lo indebido (del que el
art. 1303 no es sino una concrecin) o en el enriquecimiento injusto. Slo as alcanza la
ley el efecto sancionador que se propone. En particular, no podra alegar pago de lo
indebido o empobrecimiento el contratante que se adelant a pagar, y ahora queda sin lo
que dio y sin la contraprestacin pactada.
Se excluye, asimismo, la accin reivindicatoria (en este sentido, entre nosotros,
CARRASCO PERERA, . 1987, 1067). En nuestro sistema la nulidad, por ilicitud, del
contrato obligacional destituye de causa a la traditio, por lo que el accipiens no adquiere
vlidamente. Pero conceder entonces la reivindicacin al tradens contradira la finalidad
de la norma en todos los casos en que la prestacin hubiera consistido en entrega de
cosa identificable en el patrimonio del accipiens (es decir, en gran nmero de los casos
considerados en los arts. 1305 y 1306), colocando al tradens en situacin prcticamente
equiparable a la que tendra si no hubiera incurrido en torpeza o no existieran los arts.
115
1305 y 1306, los cuales se aplicaran en realidad slo a quienes prest servicios o cosas
no identificables. La discriminacin que se dara, en este terreno, entre dadores de cosas
-sealadamente inmuebles- y dadores de dinero o prestadores de servicios no encuentra
justificacin.
[Doctrina]
El tema de la extensin del apartado 2 del 817 BGB a la reivindicatoria
ha sido muy discutido en Alemania: recurdese que los datos del problema son
all muy distintos, dado el carcter abstracto del acto de disposicin, que no
resulta habitualmente afectado por la inmoralidad del negocio obligacional. Vid.,
en diversos sentidos, ESSER, J. 1960, 801 y ss.; FLUME, W. 1960, 396 y ss.;
LARENZ, K. 1959, 550. En la doctrina francesa, cfr. LE TOURNEAU, Ph. 1970, 47 y
ss., que entiende admisible la reivindicatoria.
3.4.5.9. Atribuciones unilaterales y cumplimiento por una sola

de las partes
Resumen
La jurisprudencia tiende a excluir la aplicacin del art. 1.306 cuando estamos en
presencia de una atribucin unilateral (caso de la donacin) o cuando slo
ha cumplido una de las partes. Con estas restricciones se desvirta
totalmente la regla que el legislador quiso establecer.
Ha preocupado a la doctrina la posible injusticia que la privacin de repeticin
entraara cuando, en un contrato sinalagmtico nulo por ilicitud de la que son
partcipes ambos contratantes, slo uno de ellos ha cumplido lo prometido. El otro, cuya
conducta ha sido igualmente torpe, retendr de hecho gratuitamente la prestacin
recibida, ya que no puede exigrsele tampoco el pago de la contraprestacin. La
objecin podra acaso llevar a la negacin del principio in pari causa en aquellos
Ordenamientos en que la ley no lo acoge expresamente, pero nada habra de poder
contra norma expresa y clara -acorde, por lo dems, con la tradicin histrica del
principio- como es la regla 1a del art. 1306, en la que se hipotiza precisamente la
situacin de quien ya ha cumplido -negndosele la repeticin- y todava no ha recibido
116
la contraprestacin pactada -negndosele que pueda reclamar el cumplimiento(ALBALADEJO, M. 1991, 468).

La S. 23 noviembre 1961 aplica la regla 1 del art. 1.306 contra el contratante
que cumpli sin recibir nada a cambio; tambin la de 2 abril 2002.
Por lo dems, quizs la aparente injusticia no sea tal, ya que, si bien no se
atiende a los intereses privados de las partes, s al inters pblico. Por ltimo, para
ciertos casos, la ponderacin del diverso peso de la inmoralidad de una y otra parte
puede servir de expediente de equidad (vid. 3.4.5.7., Hecho no constitutivo de delito o
falta. La culpa).
Contra lo ahora dicho, llama la atencin que el Tribunal Supremo, en el supuesto
clsico de las donaciones a la concubina, llega siempre a la solucin contraria a la
tradicional, es decir, a reconocer la repeticin al donante.
[Jurisprudencia]
As, la S. 5 octubre 1957 concede, en definitiva, la restitucin, aunque por
dudosas razones procesales. En particular, la S. 17 octubre 1959 -criticada por la
gran mayora de los autores- hace valer una doctrina inaceptable, segn la cual el
art. 1306 contemplara nicamente la hiptesis de contratos con prestaciones
correspectivas, y no aquellos otros en los cuales slo consta la entrega de algo, sin
compensacin de adverso por una de las partes.
Esta doctrina se apoyaba, errneamente, en la cita de la S. 10 junio 1902:
en esta se encuentra una frase que luego ha tenido un curioso xito
jurisprudencial: "No habiendo entregado nada a su madre -se deca all- al otorgar
el contrato, no es aplicable la compensacin a que se refiere la regla 1 del art.
1.306". Sobre ser incidental la afirmacin, era tambin claramente improcedente,
ya que en el caso decidido no haba causa torpe.
Frases similares se encuentran luego en otras Sentencias, sobre asuntos
diversos y en los que, como ya hemos sealado en 3.4.5.2. (La causa torpe) es
muy dudoso que pudiera calificarse la datio como torpe (por lo que, en efecto, y
no por la razn que dice el Tribunal, no proceda aplicar el art. 1306).
117
As, la S. 24 enero 1977 (venta simulada para evitar el embargo de los

bienes por los acreedores), para la que la regla 2a del art. 1306 no es aplicable
cuando la nulidad de un contrato se funde en simulacin o cuando solo uno de los
que suscribieron entreg algo.
Para la S. 31 diciembre 1979 (aportacin a sociedad contraria a la
legislacin de prcticas restrictivas de la competencia), partiendo del hecho de que
la adhesin al contrato ha sido libre, la torpeza e ilicitud del contrato alcanza a
todos los otorgantes, privndoles de la posibilidad de recabar el cumplimiento de
lo pactado como sancin a su conducta antijurdica, aunque no de repetir lo
aportado al no responder al Juez [juego?] de unas mutuas prestaciones.
La citada doctrina, por lo dems, no ha sido aplicada en los casos de
simulacin relativa, cuando el negocio disimulado, adems, es nulo por contrario
a la ley: invocada por el recurrente la doctrina que considera inaplicable el art.
1306 a los contratos simulados, en la S. 2 abril 2002, el TS. no la niega, aunque
matiza que es inaplicable al contrato aparente, por inexistente (compraventa de
farmacia) pero no al encubierto y realmente querido por las partes (la regencia de
la farmacia: asuncin de la titularidad formal de la farmacia a cambio de un
salario mensual a detraer de los beneficios): la absolucin de la solicitud de
condena al pago de los beneficios puede justificarse tanto negando el
cumplimiento del contrato como, por aplicacin del art. 1306, negando la
restitucin que procedera en el caso de prestacin irrestituible in natura por el
cesionario aparente que explot la farmacia.
La de 30 octubre 1985 (compraventa simulada, inexistencia de precio)
dice: es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras, en la S. 7
febrero 1959 y en las citadas en la misma, segn la cual el art. 1306 Cc. no es
aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, ni tampoco si
uno solo de los contratantes entreg algo, que es, al igual que en el supuesto
contemplado por la referida sentencia, el caso resuelto por la aqu recurrida, en
que el presunto vendedor, padre del demandado, hoy recurrente, transmiti a ste,
que figuraba como comprador, las fincas objeto de las simuladas compraventas,
sin contraprestacin alguna por su parte. En realidad, no parece que en los
118
ltimos casos citados se diera la causa torpe, en el sentido del art. 1306, cuya
aplicacin era con toda probabilidad improcedente.
Hace tiempo que DEZ-PICAZO seal la S. 17 octubre 1959 como smbolo de la
defectuosa utilizacin de sus propios precedentes por el Tribunal Supremo (en lugar tan
notorio como el prlogo a sus Estudios de Jurisprudencia civil, 1973, 11; vid tambin
1973, 142-143). En realidad, nos parece que en los casos de simulacin absoluta lo que
debiera entenderse es que la entrega no se ha realizado, como en su da seal De
Castro, porque el comprador aparente, a pesar de serlo por escritura pblica (art. 1462
Cc.), no se entender que ha recibido la cosa, pues la simulacin impide que sea real el
paso de la posesin que, como el dominio, sigue siendo del aparente vendedor (DE
CASTRO, F. 1967, 252). Pero son muy diferentes otros casos en los que, si se mantiene
la torpeza, la interpretacin del Supremo es contraria a la ley, y parece obedecer a un
juicio contrario a la previsin legal.
Carrasco dice que no ha encontrado ninguna sentencia donde se haya aplicado el
art. 1.306-2 en un caso en que la causa torpe est de parte de uno solo de los
contratantes que hubiera cumplido sin recibir nada a cambio (CARRASCO PERERA, .
1992, 803). La consecuencia habra de ser no poder recuperar lo que dio, que quedara
en manos del otro contratante que nada pag. Pero quizs este hecho no deba tanto a la
postura jurisprudencial -que, ciertamente, no se inclina a este resultado- como a la cruda
realidad. Quien incurre en causa torpe frente a quien obra de forma no vituperable no
suele realizar prestacin alguna sin cobrar por adelantado; si lo hace, es poco verosmil
que recurra a los Tribunales para exigir el pago. Un caso lmite, ciertamente, es el de la
S. 11 diciembre 1986, en el que quien logra una transmisin gratuita de un inmueble a
cambio de no denunciar una infraccin tributaria, demanda para reclamar el importe de
un impuesto que tuvo que pagar como consecuencia del contrato celebrado.
Obsrvese, por ltimo, que la doctrina jurisprudencial que aqu se critica llevara
siempre a eludir la exclusin de la restitucin, pues a) si se trata de donacin, por ello
mismo podra siempre repetirse lo donado, mientras que b) si el contrato es
sinalagmtico y slo una de las partes ha cumplido, tambin cabra la repeticin, de
modo que c) en el caso de cumplimiento por ambas partes, la aplicacin de los
preceptos que nos ocupan sera meramente aparente, pues los resultados coincidiran
119
exactamente con los queridos por las partes, a pesar de la especial enemiga con que el
legislador parece tratar estos contratos no slo nulos, sino especialmente inmorales, con
lo que se despoja de todo sentido razonable a las normas legales.
[DOCTRINA]
CARRASCO PERERA, . (1992, 784 y 803) observa igualmente -sin que
parezca entenderlo merecedor de crtica- que el Tribunal Supremo aplica la regla
de irrepetibilidad del art. 1.306-1 "cuando considera razonable mantener el statu
quo resultante del contrato nulo, con efectos equivalentes a los producidos si no se
hubiera declarado la nulidad.
3.4.5.10. Algunas limitaciones al principio: prestaciones no

definitivas o que el "accipiens" no reciba para su propio
patrimonio
El Cdigo civil alemn excepciona de la exclusin de repeticin de la prestacin
torpe el caso en que la prestacin consistiere en contraer una obligacin (817-2 BGB).
Con mayor razn debe mantenerse la misma doctrina para el Derecho espaol, en que
no se reconoce el negocio obligacional abstracto. La aceptacin de letra de cambio o la
firma de pagar no es todava pago (vid. art. 1.170-2 Cc.) y es conforme a la idea de los
artculos 1.305 y 1.306 impedir su cumplimiento para evitar con l una atribucin
patrimonial reprobable. Generalizando este criterio restrictivo, se ha dicho que no ha de
excluirse la repeticin de las atribuciones no definitivas, aquellas que el atributario no
ha de retener para siempre segn el acuerdo y las que no recibe para su propio
patrimonio (ESSER, J. 1960, 803; FLUME, W. 1965, 391-394; LARENZ, K. 1959, 549550). As, por ejemplo, las prestaciones en garanta (constitucin de prenda o hipoteca,
cesin de crdito en garanta, etc.) seran repetibles aun cuando la obligacin
garantizada fuera nula por ilicitud de la causa. Lo mismo las cantidades entregadas para
ejecucin de un mandato ilcito (mientras ste no ha sido ejecutado) o las atribuciones
fiduciarias: de otro modo, la aplicacin de los artculos 1.305 y 1.306 llevara a
desplazamientos patrimoniales que ni siquiera el contrato habra producido de ser
vlido.
120
Siguiendo este camino, es decir, entendiendo restrictivamente el concepto de

"prestacin" realizada en virtud de contrato ilcito ("lo que se hubiera dado a virtud del
contrato", dice el artculo 1.306 Cc.), se hace notar que en contratos como el prstamo o
el arrendamiento lo dado en virtud de l no es el dinero o la cosa, sino la utilizacin de
ellos durante cierto tiempo; en consecuencia, la irrepetibilidad slo operara en el
tiempo contractualmente previsto para la duracin de la prestacin.
El supuesto principal es el del prstamo usurario, que llev al Reichsgericht a
cambiar en el sentido apuntado su anterior jurisprudencia (S. 30 junio 1938): se
entiende que al usurero alcanza la tacha de torpe, y no as al prestatario, por lo que ste
puede repetir los intereses pagados, pero aqul no el capital entregado; ahora bien, si la
negacin de la repeticin fuera perpetua, el prestatario obtendra sin fundamento alguno
otra ventaja patrimonial, adems de la que el contrato le proporcionaba (la utilizacin
del capital por el tiempo pactado); en definitiva, se entiende que el 817 BGB
(equivalente a nuestro artculo 1.306) no se opone a la repeticin del capital una vez
transcurrido el tiempo pactado.
La solucin parece aceptable en nuestro Derecho, en que el art. 3 de la Ley 23
julio 1908 (de represin de la usura) obliga al prestatario a restituir la suma recibida,
autorizndole a repetir el exceso pagado en concepto de intereses: ha de entenderse aunque no resulta con claridad de la jurisprudencia- que la restitucin del capital
tampoco puede exigirse antes del plazo pactado. Considerando que esta solucin legal
no es sino concrecin para un caso de la regla del art. 1.306 podramos tratar con los
mismos instrumentos problemas como el del arrendamiento de prostbulo, sin necesidad
de reconocer -lo que sera incorrecto, en nuestra opinin- el ejercicio de la
reivindicatoria al arrendador durante el plazo del arriendo.
3.4.5.11. En particular, el caso del prstamo usurario

Resumen
Sobre el art. 3 de la Ley de Usura los autores han defendido diversos puntos de
vista, que se exponen brevemente.
121
Las consecuencias de apreciar ineficacia parcial (el prestatario no ha de pagar

intereses, el prestamista no puede pedir restitucin del capital hasta el
vencimiento del plazo pactado) coinciden con las que resultan de la
aplicacin del art. 1.306, teniendo en cuenta que la atribucin patrimonial
que hace el usurero y de la que no puede pedir restitucin es
nicamente, de acuerdo con el contrato, proporcionar al prestatario el uso
del dinero durante cierto tiempo.
Conforme al art. 3 de la Ley de usura, declarada con arreglo a esta ley la

nulidad de un contrato, el prestatario estar obligado a entregar tan slo la suma
recibida; y si hubiera satisfecho parte de aqulla y los intereses vencidos, el prestamista
devolver al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del
capital prestado. Como recuerda PARRA LUCN, M. A., en comentario a la S. 21
febrero 2003 (2003, 824), se han defendido tres tesis para explicar el contenido de esta
disposicin.
La primera entendera que los efectos del contrato usurario no desaparecen
totalmente a pesar de la declaracin de nulidad, pues subsiste la obligacin de restituir.
Esta tesis ha sido defendida por algn autor que, a travs de la afirmacin de que el
contrato produce efectos, encuentra adems explicacin a que la obligacin de restituir
quede sometida, como parece que hace la jurisprudencia, al plazo de prescripcin
previsto para las acciones personales que no tengan sealado otro plazo de prescripcin
(MARN PREZ, P. 1982, 138, con cita de Santos Briz) y a que los efectos de la
declaracin de usurarios no sean los de la nulidad del Cdigo civil (restitucin de frutos,
precio e intereses, art. 1303 del Cdigo civil: en este sentido, RIVERO ALEMN, S. 1995,
299).
La misma idea se encuentra expresada en algunas Sentencias de la Sala Primera
del Tribunal Supremo con el fin de declarar la subsistencia de la fianza de un prstamo,
calificado de nulo por usurario, pero entonces garantizando nicamente la obligacin de
devolver el capital prestado, que es lo que resulta del art. 3 de la Ley de 1908 de usura:
segn las Ss. 6 marzo 1961 y 8 noviembre 1991, los efectos de aquel contrato no
122
desaparecen en su integridad, pues queda subsistente la obligacin de devolver y, por

ende, el accesorio de la fianza subsiste, si bien reducido a la extensin de la obligacin
principal. La misma doctrina mantiene, para la hipoteca de prstamo usurero, con cita
de la doctrina de la S. de 6 de marzo de 1961, la S. 14 junio 1984 (por obra misma de
su accesoriedad habr de subsistir la hipoteca en tanto el pago del crdito no provoque
su extincin), pero el criterio ha sido rectificado, creemos que con acierto para la
hipoteca, por la S. 20 junio 2001 (no se ve cmo puede subsistir una hipoteca
constituida voluntariamente con los requisitos precisos para su inscripcin registral en
atencin a los principios hipotecarios de especialidad y determinacin, a fin de que
garantice otra obligacin principal y por un tiempo que no se ha establecido
obviamente... el rgano judicial no puede ser la fuente creadora de una garanta real con
los necesarios requisitos exigidos para la inscripcin).
Criticando la jurisprudencia que entiende que el prstamo declarado nulo por
usura produce sus propios efectos (entre los que estara la obligacin de devolver),
ALBALADEJO, M. (1995 b, 43) ha argumentado, y esta sera una segunda explicacin del
art. 3 de la Ley de usura, que la restitucin es una consecuencia de la nulidad, conforme
a la regla general del art. 1303 del Cdigo civil. El plazo de prescripcin de quince aos
resultara, lo que es coherente con el planteamiento del autor de ser la del prstamo
usurario una nulidad absoluta y estar referido el plazo a la restitucin, y no a la
declaracin de nulidad, por lo que no estaramos, como suele afirmar la doctrina
civilista, ante una nulidad atpica (lo que no impide, aunque no voy a entrar en ello,
que en la jurisprudencia se encuentren afirmaciones de ser una nulidad absoluta pero
tambin la exclusin de que pueda apreciarse de oficio o de que est legitimado un
sujeto distinto del prestatario). La subsistencia de la fianza podra defenderse, como
hace Albaladejo, para el caso de que no se haya excluido, entendiendo que la voluntad
de afianzar comprende tanto la de afianzar las obligaciones contractuales como las que
pueda generar la invalidez del contrato: pero esto, que puede ser equitativo y conforme
al espritu del art. 1258 del Cdigo civil choca, como reconoce el propio autor, con el
criterio restrictivo que para la fianza establece el art. 1827 del Cdigo civil.
123
No ha faltado, sin embargo, lo que parece razonable, quien seala la conexin de

la nulidad del contrato con los arts. 1305 y 1306 del Cdigo civil (lo apunta, a otros
efectos, ROCA TRAS, E. 1989, 156).
Es evidente que las posibles explicaciones del art. 3 de la Ley de usura y de sus
relaciones con los preceptos generales sobre nulidad de los contratos estn relacionadas
tanto con el propio concepto del contrato de prstamo de dinero como con las diferentes
posiciones doctrinales sobre nulidad e ineficacia.
Lo primero que debemos plantearnos es la pregunta de si es el art. 3 de la Ley de
usura una reiteracin de lo dispuesto en el art. 1303 del Cdigo civil. Cules seran las
cosas materia del contrato de prstamo que, caso de ser aplicable el art. 1303 del
Cdigo civil, deberan restituirse recprocamente los contratantes una vez declarada la
nulidad de la obligacin? Las consecuencias que resultaran de aplicar en su literalidad
el art. 1303, concebido en el Cdigo civil como contrato real son absurdas (si el
prestamista entrega una suma de dinero y el prestatario se obliga a devolver otro tanto
as como los intereses pactados por el beneficio que supone gozar de la cantidad
prestada, declarada la nulidad del contrato surgira, conforme al art. 1303, la obligacin
del prestamista de restituir la suma de dinero devuelta por el prestatario esa es en
realidad la prestacin ejecutada en cumplimiento del contrato- as como los intereses ya
cobrados). Esa consecuencia ilgica (el prestatario se quedara con el capital y los
intereses) se supera si se razona desde la perspectiva de la finalidad del art. 1303 del
Cdigo civil, que no es otra que la de restaurar la situacin anterior, como si el contrato
no se hubiera celebrado: el prestatario debe devolver el capital y el prestamista los
intereses que ya haya cobrado. No se producira la supuesta contradiccin denunciada
por algn autor entre el art. 3 de la Ley de usura (que excluye el pago de intereses) y el
art. 1303 del Cdigo civil (que ordena la restitucin de intereses) porque este ltima
regla, como hemos explicado, slo es aplicable, conforme a las reglas generales, cuando
el obligado a restituir sea de mala fe, vid. 3.4.4.3). En un prstamo usurario, al
prestatario se le puede considerar de buena fe y no tendra que abonar ningn inters,
tampoco si se aplicara el art. 1303 del Cdigo civil. Desde esta perspectiva, tampoco
parece necesario calificar la del art. 3 de la Ley de usura de nulidad atpica, en el sentido
de que el prestatario no quede obligado a pagar el inters normal, o el inters legal,
124
como a veces se ha propuesto, porque esta consecuencia tampoco resultara de la

aplicacin del art. 1303 del Cdigo civil.
Pero no parece que el rgimen del art. 1303 se ajuste al problema de los
prstamos usurarios. En particular, el principal inconveniente que tendra la aplicacin
del art. 1303 a la declaracin de nulidad del prstamo es que, entonces, la obligacin de
restitucin surgira aunque no hubiera vencido el plazo previsto en el contrato por las
partes para la devolucin del capital.
Desde este punto de vista, quizs sea posible ofrecer otra interpretacin del art. 3
de la Ley de usura que, precisamente, lo que pretende nicamente es que el prestamista
no cobre ningn inters, pero no evitar que pueda exigir la recuperacin del capital
prestado ni tampoco permitir que pueda hacerlo antes del momento previsto para su
devolucin. La sancin impuesta al usurero por la Ley de usura no es la misma que
resultara de aplicar el art. 1303 del Cdigo, puesto que consiste en la negacin del
derecho a recibir ninguna contraprestacin por la cesin del capital, pero no en la
afirmacin del derecho a exigir inmediatamente la restitucin del capital como
consecuencia de la nulidad.
Si se pone en relacin el art. 1 con el art. 3 de la Ley de usura, que literalmente
se refieren a la nulidad, cabe entender que el de los prstamos usurarios es un rgimen
especial de nulidad en el siguiente sentido: que el contrato de prstamo usurario es nulo
significa que el prestamista slo est obligado a devolver la cantidad recibida, pero no
antes del vencimiento del plazo fijado en el contrato.
Si se admite lo anterior, la solucin defendida equivaldra a las consecuencias
que se obtendran de calificar la regulacin del art. 3 de la Ley de usura como un
supuesto de ineficacia parcial.
Creemos que esta interpretacin, que poda mantenerse partiendo de la finalidad
perseguida por la Ley de usura, se ve ahora reforzada por la interpretacin con arreglo a
la nueva realidad, entendiendo por tal, las leyes que en materia de proteccin del
consumidor, clusulas abusivas y condiciones generales de la contratacin establecen la
denominada nulidad parcial (una comparacin entre la diferente tcnica sancionadora
de la Ley de usura y la Ley de consumidores, en GARCA CANTERO, G. 1989, 209).
125
El contrato de prstamo es vlido y eficaz en todo aquello que no se opone a la

ley, que prohbe los intereses usurarios; estipulado un inters usurario, la consecuencia
es la eliminacin de las clusulas contrarias a normas imperativas, entendiendo por tales
las que prohben los intereses usurarios, pero sin que se imponga un contenido en
sustitucin de la clusula eliminada (el inters legal del dinero, o el inters normal),
salvo que se entienda que se sustituye por la regla que establece el carcter naturalmente
gratuito del prstamo (art. 1755 del Cdigo civil). La validez del contrato de prstamo
explicara que subsista la obligacin de restituir el capital al vencer el plazo previsto en
el contrato, como una consecuencia del contrato y que, por lo mismo, pudieran subsistir
las obligaciones accesorias, como la fianza.
Esta solucin, por lo dems, es coherente con la interpretacin que, pegada al
tenor literal de la Ley de usura, que habla de nulidad del contrato, puede hacerse de su
art. 3 en relacin con el art. 1306 del Cdigo civil.
El art. 1306.2 del Cdigo civil se ocupa de la restitucin en el caso en que el
hecho no constituyere delito ni falta y la culpa o turpitudo est de parte de uno solo de
los contratantes: no podr ste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni
pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El que fuera extrao a la causa
torpe podr reclamar lo que hubiera dado, sin obligacin de cumplir lo que hubiera
prometido. Parece razonable entender que en el caso de los prstamos usurarios la
torpeza est de parte del prestamista, no del prestatario. Pero si se negara al usurero el
derecho a obtener la repeticin del capital prestado se estara concediendo al prestatario
una ventaja patrimonial injustificada. Debe entenderse que en el contrato de prstamo lo
dado por el prestamista no es el dinero, sino su utilizacin durante cierto tiempo: en
consecuencia, la irrepetibilidad del art. 1306 slo operara en el tiempo
contractualmente previsto para la duracin de la prestacin, es decir, la restitucin del
capital no puede obtenerse antes del plazo pactado.
126
3.4.6. Negacin de la repeticin a quien perdi culpablemente

lo recibido a cambio
Resumen
El art. 1.304 ha sido interpretado por parte de la doctrina en clave de confirmacin
del negocio anulable. Creemos que no es este su verdadero sentido, sino
que es una consecuencia matizada del principio de reciprocidad en la
restitucin subrayado en el art. 1.308: si el actor no est en condiciones de
restituir lo que recibi, por prdida debida a dolo o culpa, no puede pedir
restitucin. Con la importantsima excepcin del incapaz que perdi la
cosa recibida, lo que est en sintona con el art. 1.304.
3.4.6.1. Prdida de la cosa por quien puede ejercitar la accin

3.4.6.1.1. Sentido del art. 1314 Cc.
El artculo 1.314 trata de la prdida de la cosa recibida por el contratante que,
luego, pretende la restitucin de lo por l dado en razn de ser invlido el contrato
(Tambin se extinguir la accin de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de
stos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aqulla. Si la causa
de la accin fuere la incapacidad de alguno de los contratantes, la prdida de la cosa no
ser obstculo para que la accin prevalezca, a menos que hubiese ocurrido por dolo o
culpa del reclamante despus de haber adquirido la capacidad).
La norma contenida en el artculo 1.314, de la que se ha dicho con razn que es
"algo enigmtica" (CLAVERA GOSLBEZ, L. H. 1977, 236), presenta en efecto notables
problemas en la interpretacin de detalle, pero, sobre todo, una gran dificultad de
caracterizacin y encuadre. Se ha entendido autorizadamente que el artculo 1.314
incluye en la confirmacin el supuesto en que las cosas objeto del contrato se hubiesen
perdido, mediando dolo o culpa del que pudiera ejercitar la accin (DEZ-PICAZO, L.
1993 I, 477-478, cuya doctrina -tomada de anterior edicin- acepta expresamente, salvo
en un detalle, CLAVERA GOSLBEZ, L. H. 1977, 236).
127
Pero, en nuestra opinin, esta interpretacin ofrece varias dificultades, y aqu no

la compartimos (sobre todo ello vid. 4.1.4.5.). Slo cuando la conducta de quien recibi
cosa pueda configurar una confirmacin tcita del contrato anulable en las condiciones
en que sta se produce, es decir, habiendo ya cesado la causa de nulidad y siendo
conocida por el sujeto al causar la prdida de la cosa se producir el efecto de la
confirmacin, pero por obra de los arts. 1309-1313, sin que para nada afecte a ello el art.
1314.
Es de notar tambin que no parece que el art. 1314 tenga mucha importancia en
la prctica, a juzgar por el hecho de que no se encuentra ni una sentencia del Tribunal
Supremo que lo haya aplicado.
La S. 6 febrero 1974, que cita ALBALADEJO, M. (1991, 481) y, sigundole,
LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. (1995, 121), en realidad no se ocupa de este
artculo, sino que, como otras muchas, entiende que los artculos 1.300-1.314, en
su conjunto, no alcanzan a la nulidad absoluta.
El punto de partida en esta materia es el de que la prdida sita a quien perdi la
cosa en la imposibilidad de restituirla, por lo que, en principio, y de acuerdo con el art.
1308, no puede compeler al otro a la restitucin. Que esta consecuencia derivara
ineludiblemente de los arts. 1303 y 1308 lo pone de manifiesto -por si hiciera falta- la
comparacin con el art. 1295, cuya primera parte es sensiblemente igual al art. 1303 y
que contina: En consecuencia, slo podr slo podr llevarse a efecto cuando el que
la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado. Es
decir, para el legislador, la regla segn la cual perdida, por cualquier causa, la cosa que
uno debe entregar se extingue el derecho a reclamar la entrega de contrario est
implcita o es consecuencia de la que establece la restitucin recproca de cosa y precio:
reciprocidad que, para la invalidez, subraya con nfasis el art. 1308 (cfr. art. 1.078).
Vid. el comentario del artculo 1.295 por MORENO QUESADA, B. 1995, 193 y ss.
En este contexto, el artculo 1.314 introduce una importante excepcin a favor
de personas a quienes se pretende proteger, permitindoles, contra la regla general,
pedir restitucin de lo dado cuando la causa de no restituir lo por ellos recibido sea la
prdida no culpable de la cosa (ms ampliamente, la imposibilidad fortuita sobrevenida
de la prestacin). Este artculo, lo mismo que el 1.307 del que es homlogo (uno para la
128
prdida de lo recibido por el demandado; el otro, de lo recibido por el actor), sera una
salvedad ms, la ltima, de las enunciadas en el artculo 1.303 respecto de la restitucin
recproca de cosa y precio.
Tratemos de precisar lo motivos de esta norma excepcional. GARCA GOYENA
explicaba que el artculo 1.188 del Proyecto de 1851 tenda a proteger al incapaz,
entendiendo que hay malicia en contratar con l a sabiendas y culpa en ignorarlo; y que,
en los casos de dolo, violencia y error hay "ms que culpa" en el autor del dolo y
violencia, mientras que el error de un contrayente es casi siempre resultado del dolo del
otro; por ello -prosigue- "si el error de uno no procediese de dolo o engao del otro, de
modo que hubiese buena fe de ambos contrayentes" se regir el caso por la regla
general, es decir, que "si la cosa se hubiese perdido en poder del reclamante, cesar este
recurso", no siendo posible exigir restitucin. Como se ve, de nuevo el legislador
presupone que aquel contra quien se ejercita la accin actu de mala fe al contratar, y
acaso por ello podra decirse que est siempre en mora en el cumplimiento de su deber
de restitucin por nacer ste de ilcito (vid. arts. 1.182 y 1.185), por lo que ni siquiera el
perder la prestacin por l entregada le exime de cumplir. Consecuentemente, creemos,
con GARCA GOYENA, que si el demandado actu de buena fe (lo que puede ocurrir, no
slo en el caso de error, sino tambin en el de violencia empleada por un tercero) no se
aplica este artculo, sino que, sea cual sea la causa de la prdida de la cosa recibida,
quien no puede restituir no puede tampoco exigir restitucin.
3.4.6.1.2. Qu se entiende por prdida?

La prdida a que alude el artculo 1.314 puede ser, en primer lugar, una prdida
puramente material, como la destruccin, el extravo o la consumicin. A la destruccin
puede equipararse el menoscabo esencial de la cosa, as como prdida de identidad por
unin, mezcla o especificacin.
La enajenacin puede valer como confirmacin tcita cuando se den los
requisitos necesarios (en particular, conocimiento de la causa de nulidad y haber sta
cesado: vid. 4.1.4.2.); pero que, en todo caso, en cuanto que pone al sujeto en la
imposibilidad de restituirlo por l recibido y luego enajenado, plantea la duda sobre si
conserva o no la restitucin de lo por l prestado. De acuerdo con cuanto se lleva
expuesto, la imposibilidad de restituir le priva, en principio, de la accin de restitucin
129
(y esto, probablemente, aun prescindiendo de si la otra parte contratante podra

recuperar la cosa, pues lo decisivo parece ser que el actor pueda ofrecerla al pedir a su
vez restitucin). Pues bien, el artculo 1.314 conserva la accin a favor de los protegidos
por la anulabilidad, aunque hayan enajenado la cosa recibida, siempre que quepa
entender que no ha mediado dolo ni culpa en la enajenacin (lo que depende de cmo se
entiendan estos conceptos: si se entiende como mero "hecho propio" o imputable, lo
sera toda enajenacin voluntaria; quedara fuera la expropiacin forzosa y, segn los
casos, la ejecucin forzosa para pago de deuda). Adems, en todo caso, el incapaz que
la enajen -su guardador legal, o con l- durante su incapacidad no pierde por ello la
accin.
3.4.6.1.3. Dolo y culpa.

Propiamente, para calificar de doloso o culposa la prdida de la cosa recibida ha
de suponerse un deber de diligencia en su conservacin que, de ordinario, es accesorio
al de entregarla. Ahora bien, el deber de entrega de lo recibido no incumbe al legitimado
para pedir la anulacin del contrato mientras no opta por la anulacin; ni se ve qu otra
base tendra el deber de diligencia, o cmo podra tener vida autnoma. Acaso proceda
entonces calificar la posicin del actor respecto de la conservacin de la cosa como una
carga (y no como un deber en sentido propio), en cuanto que el eventual ejercicio del
derecho a la restitucin queda subordinado a la prestacin de la diligencia adecuada en
la conservacin de la cosa -diligencia que habr de medirse con el canon del buen padre
de familia- para el caso de que la cosa, por haberse perdido, no puede restituirse. O bien
puede pensarse que la privacin de la restitucin en caso de prdida dolosa o culposa de
lo recibido es una sancin por la conducta desleal consistente en pedir luego restitucin
de lo dado cuando el actor se ha colocado por hecho a l imputable en la imposibilidad
de restituir la contraprestacin.
En cualquier caso, para que esta conducta pueda tacharse de desleal, o
hipotizarse una carga de diligencia, parece necesario que la prdida haya ocurrido
cuando el actor conoca ya o deba conocer el vicio del contrato y poda, por tanto,
prever la eventualidad de la anulacin. De modo que la prdida anterior a este momento,
aunque se deba a la voluntaria destruccin del objeto por quien lo tiene como suyo,
130
habr de considerarse como fortuita y no enervante, por tanto, del derecho de restitucin
(en el mbito en que opera el artculo 1.314).
[Doctrina]
Planteamiento distinto es el que hace Badosa, quien considera este artculo
1.314 como una de las normas jurdica ajenas a la relacin obligacional en que la
culpa es utilizada en su sentido puramente material de hecho propio (accin u
omisin), imputable al sujeto, al margen de todo modelo de conducta (BADOSA, F.
1987, 913). Acepta esta explicacin del concepto de "dolo o culpa" LPEZ
BELTRN DE HEREDIA, C. 1995, 142.
La cuestin parece opinable, pues no se explica bien entonces por qu no
es relevante -con la consecuencia de privarle de la accin- el hecho propio del
incapaz, de acuerdo con el prrafo segundo del artculo (el propio BADOSA
entiende que las cosas son distintas -es decir, que no es presupuesto de la "culpa"
la capacidad del sujeto- en el caso fundamental de "culpa-hecho propio"
representado por el artculo 1.182: 1987, 943 y ss). En todo caso, obsrvese que
con este concepto de "dolo o culpa" se sita al artculo 1.314 totalmente al margen
del campo de la confirmacin.
Es perpleja la cuestin sobre la carga de la prueba. De una parte, podra
entenderse aplicable el artculo 1.183 (as MANRESA Y NAVARRO, J. M. 1907, 812); pero
el actor no era propiamente, cuando se perdi la cosa, un deudor de la misma. En
sentido contrario, se argumentara que si el demandado afirma su liberacin (o la
extincin de la accin del actor, lo que es lo mismo) habr de probar los hechos que
producen tal liberacin, es decir, el dolo o culpa con que se produjo la prdida (vid.
artculo 217.1 Lec.). Ahora bien, el artculo 1.314 establece una excepcin a la regla
general de recproca restitucin de las prestaciones, por lo que quien pretenda ampararse
en ella habr de demostrar los hechos que configuran tal excepcin, es decir, el carcter
fortuito de la prdida. Esta parece la opinin ms probable propiciada, en la actualidad,
por lo dispuesto en el art. 217.6 Lec. acerca de la necesidad de tener en cuenta la
disponibilidad y la facilidad probatoria de cada una de las partes.
3.4.6.1.4. Consecuencias de la prdida culpable.

131
Si la prdida ocurri por dolo o culpa de quien contrat invlidamente por sufrir
vicio del consentimiento, o tras adquirir la capacidad quien contrat sin ella, no podr
pedir la restitucin de lo por l prestado. Eso quiere decir la expresin se extinguir la
accin de nulidad, que no debe interpretarse como convalidacin del negocio ni en
virtud de confirmacin ni por otra causa autnoma. Prcticamente, excluida la
consecuencia principal de la invalidez -la restitucin-, poca importancia tendr en la
mayora de los casos que el contrato deba seguir calificndose como invlido. Pero la
diferencia aparece cuando el actor -que ha perdido por su culpa lo recibido- no ha
cumplido todava lo pactado, o slo en parte; pues, segn lo dicho, podra excepcionar
la invalidez para eximirse de cumplir en lo que falte (contra, LPEZ BELTRN DE
HEREDIA, C. 1995, 144). En su caso, proceder indemnizacin de daos y perjuicios.
3.4.6.1.5. Consecuencias de la prdida fortuita.

Segn lo dicho, y de acuerdo con el primer prrafo del art. 1314, cuando la
prdida es fortuita, el actor no queda privado de su derecho a la restitucin de lo por l
prestado. Pero calla este artculo sobre si no habr de restituir por su parte nada en
absoluto, o acaso el equivalente, o al menos el enriquecimiento. En el primer sentido
podra inclinar una lectura poco cuidadosa del artculo 1.314 (As opina MANRESA Y
NAVARRO, J. M. 1907, 811-812, que impone sin embargo a quien ejercita la accin el
deber de restituir los frutos que al tiempo de la prdida hubiere recibido). Ciertamente,
este precepto ningn deber sustitutorio impone al actor. Pero ello, ms que indicio de no
existir tal deber -sobre todo, dada la forma indirecta con que se regula el casoconstituye una laguna necesitada de integracin.
Mucius Scaevola entiende que "aunque la cosa se haya perdido sin culpa del
demandante, la obligacin de devolver su valor, con abono de los frutos y de los
intereses, no se altera en nada por los trminos del artculo 1.314": es decir, la laguna se
colma con la aplicacin del artculo 1.307 (MUCIUS SCAEVOLA, Q. 1958, 1.041). Pero
tampoco esta solucin parece convincente, ya que, como hemos explicado, el artculo
1.307 presupone que el obligado a entregar la cosa contrat de mala fe, y por ello se le
impone una plena restitucin por equivalente aunque la prdida haya sido fortuita.
Mientras que el actor, en el supuesto del artculo 1.314, obr por hiptesis de buena fe
al contratar (era incapaz, o sufri el vicio del consentimiento), por lo que su posicin es
132
la del accipiens indebiti de buena fe, que slo responde en cuanto se hubiere
enriquecido por la prdida, menoscabo o enajenacin de la cosa (artculo 1.897).
Cree igualmente que el artculo 1.897 es aplicable al caso por analoga
LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. 1995, 144.
Que el actor, perdida fortuitamente la cosa, no queda liberado de prestar (al
menos) el enriquecimiento nos lo confirma la consideracin del caso contemplado en el
prrafo 2 del artculo 1.314. El incapaz conserva el derecho a restitucin, pero la
aplicacin entonces del artculo 1.304 es ineludible, ya que est dictado precisamente
para cuando no puede restituir in natura lo recibido. Si el incapaz restituye, perdida la
cosa, "en cuanto se enriqueci", con mayor razn los dems sujetos considerados en el
artculo 1.314.
En definitiva, a quien perdi fortuitamente lo recibido el artculo 1.314, en el
mbito de su aplicacin (y contra la regla general del artculo 1.308) consiente no
obstante recuperar lo dado, pero no le libera de prestar el enriquecimiento.
3.4.6.1.6. El caso de los incapaces.

Tratndose de incapaces, ni siquiera la destruccin dolosa -antes de adquirir la
capacidad- les priva de la accin de restitucin. Ello responde al mismo criterio que el
art 1304, en cuanto que no se convirti en utilidad del incapaz lo recibido que luego se
perdi por cualquier causa. Ahora bien, por la misma razn, si alguna utilidad percibi
de la cosa antes de su prdida o en razn de ella, eso habr de restituir. La destruccin o
dao voluntariamente causados en la cosa por el menor imputable y conocedor de la
anulabilidad del contrato origina responsabilidad extracontractual (arts. 1902 y 1903)
(DE CASTRO, F. 1949, 192-193).
3.4.6.2. Casos de nulidad absoluta

Hemos dicho que, en nuestra opinin, la regla general es la imposibilidad de
pedir restitucin para quien, por cualquier causa, perdi la cosa recibida. El artculo
1.314-1 sealara una excepcin -se extingue la accin slo cuando la cosa se pierda por
dolo o culpa-; excepcin aplicable solamente en los casos de incapacidad y vicios del
consentimiento, nicos en que el rgimen de la invalidez est configurado para la
133
proteccin de una parte contratante frente a otra normalmente de mala fe, al menos en
cuanto que conoca o deba conocer el vicio. Es lo que resulta del Proyecto de 1851
(aunque hay que reconocer que en un sistema distinto). En este Proyecto el artculo
1.188 se ocupaba de los casos de incapacidad, error, dolo, violencia o intimidacin y de
"los dems casos de nulidad"; pero respecto de estos la regla era la extincin de la
accin de restitucin siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del reclamante.
Creemos que esta es hoy la regla.
En el caso de los contratos anulables a instancia de un cnyuge por haberse
prescindido indebidamente de su consentimiento nos encontramos, una vez ms, con la
dificultad de encajarlo en las previsiones genricas de la ley para los contratos
anulables. El cnyuge que ejercita la accin no es el que recibi la contraprestacin.
Creemos que puede aplicarse en su sentido literal el artculo 1.314-1 a este caso, de
modo que si la cosa se pierde por dolo o culpa del legitimado para accionar (aunque l
no la recibi), la accin se extingue. La prdida de la cosa en cualquier otro supuesto no
tiene consecuencias sobre la accin del cnyuge cuyo consentimiento se pretiri, pues
no es l, en realidad, el obligado a restituir (no hay "restitucin recproca": vid. lo que
decimos en 3.4.4.2.).
Dos observaciones todava:
a) En algunos supuestos de nulidad por ilicitud del objeto o torpeza de la causa,
cuando sta afecta a uno solo de los contratantes, la prdida por cualquier razn de la
cosa recibida por el inocente no le privar de pedir restitucin de lo por l dado, ya que
l no est obligado a restituir lo recibido. Las consecuencias, aunque por distinto
camino, pueden ser similares a las previstas en el artculo 1.314.
b) El prrafo 2 del artculo 1.314 se aplica a todo supuesto en que el contrato
sea invlido por incapacidad de una parte, aunque se entienda -por ejemplo, por tratarse
de loco no incapacitado, segn doctrina muy extendida- que el contrato es radicalmente
nulo.
134
3.5. Consecuencias de la declaracin de nulidad de

contrato contenida en sentencia penal
Resumen
El art. 111 Cpen. a diferencia del art. 1.303 Cc. s que es fundamento legal de
una pretensin de restitucin basada en el contrato delictivo dirigida contra
cualesquiera terceros. La cuestin, insuficientemente estudiada, muestra
toda su importancia en los delitos de alzamiento de bienes y de estafa. El
caso resuelto por la STC 17 octubre 1994 pone bien de manifiesto la
complejidad de los problemas civiles y procesales que la aplicacin del art.
111 Cpen. suscita.
3.5.1. Restitucin en concepto de responsabilidad civil

El artculo 101 del Cdigo Penal seala que la responsabilidad civil procedente
de delito o falta comprende, en primer lugar, la restitucin, y el 102 completa la
regulacin indicando que la restitucin de la cosa se har "aunque sta se halle en poder
de un tercero y ste la haya adquirido por un medio legal, salvo su repeticin contra
quien corresponda", aadiendo que "esta disposicin no es aplicable en el caso de que el
tercero haya adquirido la cosa en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes
para hacerla irreivindicable".
Pues bien, ejercitada la accin civil solicitando la restitucin de la cosa, la
jurisprudencia penal no tiene inconveniente en particular, en los delitos de estafa y
alzamiento de bienes en extender su pronunciamiento sobre "responsabilidad civil" a la
declaracin de nulidad de contratos (tambin de inscripciones registrales).
[Jurisprudencia]
En relacin con alzamiento de bienes, las Ss. Sala 2, 16 noviembre 1971,
4 noviembre 1981, 11 junio 1984, 14 marzo 1985, 25 junio 1985, 9 mayo 1986 y
36 marzo 1993; en relacin con delitos de estafa, Ss. Sala 2 20 noviembre 1972 y
4 abril 1992; vid. ALONSO MONTERO, 1988, 1.061; OCAA RODRGUEZ, 1997,
159; SOTO NIETO, F. 2001.
135
Durante tiempo, estas declaraciones de nulidad de contratos en el proceso penal

apenas han sido objeto de atencin ni por penalistas ni por civilistas, siendo sin duda
una cuestin de Derecho civil (como la llamada responsabilidad civil por delito) de
notable importancia prctica y que suscita problemas nada fciles tanto respecto de sus
requisitos como de sus consecuencias.
En la civilstica espaola son interesantes las observaciones de CARRASCO
PERERA, . 1987, 1144-1145; despus, PARRA LUCN, M. A. 1995, 307-327;
YZQUIERDO TOLSADA, M. 1997; LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. 1997.
Es perceptible en este entendimiento que los Tribunales del orden penal tienen
de la "restitucin" como parte de la "responsabilidad civil" un eco, si no ya influencias
directas comprobables, de la teologa moral escolstica espaola sobre el deber de
restituir. En particular, segn esta doctrina est obligado a restituir ratione rei acceptae
quien posee de buena fe una cosa que no le pertenece, como es el caso del comprador de
la cosa robada. En este planteamiento originariamente moral y ajeno a las categoras del
ius, son escasamente relevantes las distinciones entre acciones reales (reivindicatoria) y
personales, y de ello es posiblemente reflejo el tratamiento del tercero en cuyo poder se
halle la cosa en nuestro Cdigo penal y en la prctica de los Tribunales Penales.
Vid. COING, H. 1985, 190-191, con cita de NUFER, G. 1963 y FEENSTRA,
R. 1974, 338-363. El "modelo escolstico de la restitucin" es descrito por
CARRASCO (1987, 1061-1062).
Por lo que aqu interesa, parece que quien ha sido privado de la posesin de una
cosa por hurto o estafa no la recupera de terceros en virtud de una reivindicatoria (para
lo que tendra que probar su propiedad), sino como una consecuencia de la
responsabilidad civil, mediante una accin que tiene su fundamento especfico en el art.
111 Cp. art. 102 Cp. derogado. Dice bien, entonces, el art. 100 Lecr. que sta es una
accin civil para la restitucin de la cosa que nace del delito o falta ("De todo delito o
falta nace accin penal para el castigo del culpable y puede nacer tambin accin civil
para la restitucin de la cosa, la reparacin del dao y la indemnizacin de perjuicios
causados por el hecho punible).
No es raro, sin embargo, que algunos autores y cierta jurisprudencia se
refieran a la accin reivindicatoria en el proceso penal para referirse a la
136
restitutoria del art. 111 Cp. (o que entiendan que esa reivindicatoria, es la va
adecuada cuando se trata de delitos en los que no existe un negocio jurdico
dispositivo (hurto, robo) impugnable: en este sentido, NADAL GMEZ, I. 2002 144.
Pero aun entonces, y dejando aparte las cuestiones terminolgicas, esta doctrina
no deja de advertir las peculiaridades de este reivindicatoria, cuando no que se
trata de una reivindicatoria especial (LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. 1997, 73;
NADAL GMEZ, I. 2002, 144).
Parece claro que, en supuestos tales como declaracin de nulidad de contratos
por estafa, est obligado a restituir la cosa no slo la otra parte contratante, sino todo
tercero poseedor (salvo supuestos de "irreivindicabilidad"). Por tanto, el art. 111 Cp., a
diferencia del art. 1.303 Cc., s que es fundamento legal de una pretensin de restitucin
basada en la nulidad del contrato delictivo dirigida contra cualesquiera terceros.
Adems, en los delitos de alzamiento de bienes, los Tribunales penales ordenan que se
reintegre al patrimonio del deudor delincuente los bienes y derechos que salieron
indebidamente de l, de tal manera que la estimacin de la accin civil supone la
declaracin de nulidad de los negocios dispositivos celebrados en fraude de acreedores,
recuperando la situacin de solvencia anterior al delito, de manera semejante a lo que
sucede con la accin rescisoria de contratos vlidos de los arts. 1111 y 1294 Cc.
Los Tribunales penales suelen negar, en consecuencia, la posibilidad de condena
en el proceso penal al pago de la deuda, salvo alguna excepcin, en la que los
Tribunales aprecian agotamiento delictivo, es decir, cuando el resultado de
insolvencia se traduce en la falta efectiva de cobro, evidenciado por el fracaso de una
ejecucin forzosa; vid. al respecto GASCN INCHAUSTI, F. 2002 b, 7.
La Sala 2 ha consolidado la aplicacin del principio dispositivo y de justicia
rogada respecto del ejercicio de la accin civil en el proceso penal, descartando que el
art. 742.II Lecr. que en realidad, se limita a ordenar que la sentencia resuelva "todas las
cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto de juicio"
permita declarar de oficio nulidades no solicitadas.
[Jurisprudencia]
As, la S. Sala 2 1 julio 1991 confirma la de instancia que no declar la
nulidad de las escrituras mediante las cuales se haba operado el alzamiento de
137
bienes por no haberse pedido, ya que de otro modo "se faltara al principio de
rogacin y congruencia imperantes en materia civil", dejando a salvo a los
recurrentes las acciones oportunas que podrn ejercitar en la va civil. En sentido
similar, S. Sala 2, 20 enero 1989 (v., tambin, Ss., Sala 2, 9 noviembre 1985, 1
abril 1995).
El principio de justicia rogada lleva a los Tribunales a desestimar la
pretensin cuando se pide una indemnizacin de daos por pago de la deuda
debida y no la nulidad del negocio -en el caso del delito de alzamiento de bienes-,
pero se recurre a una doctrina peculiar, la de la "reserva tcita de acciones",
permitiendo al perjudicado solicitar ante la jurisdiccin civil tal accin (Ss., Sala
2, 30 diciembre 1983 y 1 julio 1991, citadas por GASCN INCHAUSTI, F. 2002
b,13).
Debe tenerse en cuenta que para el ejercicio de la accin civil estn legitimados
tanto los acusadores particulares o actores civiles como el Ministerio Fiscal, quien debe
ejercerla salvo que el particular se la reserve o renuncie expresamente a ella (art. 108
Lecr.). Esta legitimacin del Ministerio Fiscal puede dar lugar a problemas procesales
cuando, no habiendo reserva de acciones, hay sin embargo condena a indemnizar daos
sin que el Juez haya conocido efectivamente la accin de restitucin, que no form parte
del objeto civil en el proceso penal (NADAL GMEZ, I. 2002, 160)
Surgen especiales problemas de legitimacin pasiva. El contrato cuya nulidad se
pretende puede mediar entre el inculpado y un tercero, o ser un tercero el actual
poseedor de la cosa de cuya restitucin se trata. Una cosa es que, de acuerdo con el art.
111 Cp., el tercero est obligado a restituir, y otra que pueda ser condenado a ello, o
declarado nulo el contrato en que fue parte, sin haber sido llamado a juicio ni tener, por
tanto, la posibilidad de defenderse.
[Jurisprudencia]
El criterio de la Sala 2 del Tribunal Supremo coincide con esta
apreciacin, al entender, por ejemplo, que "no puede declararse la nulidad de
contratos en cuyo otorgamiento intervinieron terceros de buena fe, que en modo
alguno pueden ver alterados sus derechos por resoluciones recadas en procesos
en que no fueron parte" (S. Sala 2, 4 noviembre 1981); o que "para poder hacer
138
valer frente al comprador del inmueble la pretensin de nulidad de la venta era

necesario que ste hubiera sido citado al juicio" (S. Sala 2 12 marzo 1993), pues
otra cosa infringira el principio de contradiccin y, en definitiva, el art. 24 CE.
Vid. tambin Ss. Sala 2 4 mayo 1989 y 13 diciembre 1991.
Adems, la de 27 junio 1990, que, en el mismo sentido, entiende necesario
para hacer tal declaracin de nulidad "que se ejercite la accin correspondiente en
debida forma, esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el
ejercicio de estas acciones de carcter civil". "Uno de tales principios es el respeto
al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningn
pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue parte en el correspondiente
proceso, elevado ahora a la categora de derecho fundamental de la persona por lo
dispuesto en el art. 24 CE.
En el mismo sentido, Ss. Sala 2, 15 febrero 1995, 30 septiembre 1997, 17
marzo 1997, 21 octubre 1998, 18 junio 1999, 24 abril 2001.
Sobre los aspectos procesales de la posibilidad de llamar al proceso en
calidad de demandados civiles a los terceros que han intervenido en el contrato
impugnado pero que no son perseguidos penalmente por ello, vid. GASCN
INCHAUSTI, F. 2002,. 11 y ss.
En consecuencia, si el agraviado por el delito pretende que un tercero restituya la
cosa objeto del delito, habr de conseguir constituir a este tercero en parte civil para que
pueda ser condenado. En realidad, est ejercitando contra l acciones civiles que, en su
caso, podra o tendra que ejercitar ante la jurisdiccin civil, aunque su fundamento
est en el art. 111 Cp.
[Jurisprudencia]
Cuando se trata de titularidades sobre inmuebles publicadas por el Registro
de la Propiedad debe tenerse en cuenta, adems, el juego de los principios
registrales de legitimacin, tracto sucesivo y las reglas recogidas en los arts. 40 y
82 Lh. La Direccin General de los Registros y el Notariado ha reiterado la
doctrina de que no es ttulo suficiente para cancelar una inscripcin el
mandamiento judicial que as lo ordena si en el procedimiento penal no han sido
139
parte, adems de todos los intervinientes en el negocio declarado nulo, los

titulares registrales que se vean afectados por la cancelacin. El problema se
plantea, en particular, cuando existen asientos posteriores a la inscripcin
(inscripcin de dominio a favor de ulteriores adquirentes, anotaciones de
demanda, anotaciones de embargo) cuya cancelacin se pretende sin que sus
titulares respectivos hayan sido trados al proceso (Rs. 11 enero 1993, 15 marzo
1994), ni existiera una anotacin preventiva que advirtiera de su tramitacin (Rs.
25 marzo y 27 mayo 1999), pero tambin cuando la hipoteca se hubiera
constituido en garanta de obligaciones al portador y no hayan sido parte los
terceros posibles poseedores de las obligaciones garantizadas (R. 25 marzo 1999)
o cuando, siendo gananciales los bienes adquiridos, no hubieran sido demandados
los cnyuges de los condenados (R. 4 mayo 2000).
En un caso semejante, la R. 26 abril 2000, previa declaracin de nulidad de
pleno derecho de subasta y de todas las actuaciones posteriores recada en un
proceso penal seguido contra todos los intervinientes en la ejecucin, pero no
contra la esposa cuando la finca aparece inscrita como presuntivamente ganancial,
afirma que "es posible que los efectos civiles de una sentencia penal den lugar a
una modificacin del Registro, pero ello slo si aquellos con derechos han
intervenido en el procedimiento; en otro caso, surge un obstculo del propio
Registro para cumplir el mandato judicial (art. 100 Rh.) y habr de instarse para la
rectificacin registral el juicio declarativo correspondiente seguido contra esas
personas (art. 40.d) Lh.)".
3.5.2. Restitucin sin reciprocidad

En el Cdigo Penal no hay referencia alguna a la necesidad de restitucin
recproca, ni a que no pueda el agraviado por el delito pretender la restitucin mientras
no realice la devolucin de lo que l recibi (arts. 1.303 y 1.307 Cc.). Creemos que
estos principios no rigen en la restitucin que forma parte de la responsabilidad civil por
delito. Lo demuestra la previsin del apartado 1 del art. 111 Cp., al dejar a salvo la
"repeticin contra quien corresponda" a favor del tercero obligado a restituir: luego no
est condicionada su obligacin de restitucin a que l recupere lo que pag. Lo prueba
asimismo lo dispuesto en el Cdigo civil en los prrafos 2 y 3 del art. 464 (en su
140
conexin con el art. 111.2 Cp.), al sealar casos excepcionales en que el tercero no ha
de restituir mientras no se le reembolse el precio o se le reintegre la cantidad del
empeo.
En realidad, hiptesis en que la restitucin proceda entre partes del contrato
nulo, una de las cuales sea el condenado penalmente y otra el agraviado por el delito, no
parecen tan raras. Sucede en algunas formas de estafa, en las que puede darse que el
agraviado por el delito haya recibido a su vez algo del delincuente. Parece que estamos
en el caso contemplado en el art. 1.305.II Cc., de modo que lo que proceder, al menos
frecuentemente, es el comiso en cuanto instrumento del delito, lo que no priva al no
culpado de su derecho a reclamar lo que hubiese dado.
Las relaciones, sin embargo, se complican cuando afectan a tres o ms personas.
El obligado a restituir no tiene entonces ninguna relacin previa con el agraviado a
quien se restituye, que nada percibi, por otra parte, en razn del contrato declarado
nulo. Es claro que la restitucin procede sin ms, naciendo entonces a favor del tercero
que restituye una accin: derecho de repeticin contra quien corresponda y, en su caso,
el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta (art. 111.1 Cp.). La
expresin del Cdigo da a entender que se aplican a esta "repeticin" las normas del
Cdigo civil, de modo que, por ejemplo, puede exigir a su vendedor (ajeno al delito y al
proceso penal) responsabilidad por eviccin (aunque nada claro resulta cmo puede este
comprador instar que se le notifique la demanda de eviccin, segn exige el art. 1.481
Cc.). Pero cabe tambin pensar que el art. 111.1 Cp. sin perjuicio de lo anterior seala
un nuevo responsable, quien lo sea civilmente del delito o falta, en todo caso. Esta
accin sera accin de responsabilidad civil regulada en el Cdigo penal y no carecera
de utilidad prctica. Si la cosa (por ejemplo, la que consigui el delincuente mediante la
estafa) es vendida luego a sucesivos compradores, el actual poseedor obligado a restituir
puede exigir responsabilidad por eviccin a su vendedor (y cabe defender que se
subrogue en el mismo derecho de los compradores-vendedores intermedios hasta llegar
al vendedor delincuente), pero ello parece que requerir un distinto proceso civil
(eventuales arrendatarios, comodatarios o precaristas podran tener ms difcil o
inviable conseguir indemnizacin distinta de la fundada en ser perjudicados por el
delito). Mientras que si tiene un derecho distinto a que le indemnicen los responsables
141
civilmente del delito o falta, esta indemnizacin puede ventilarse en el mismo proceso
penal y de acuerdo con las pautas del Cdigo penal sobre responsabilidad civil (cfr.
CARRASCO PERERA, . 1988, 17-18).
[Doctrina]
Considerar a este tercero como perjudicado por el delito es lo que resulta
de la praxis de los Tribunales penales, al parecer no puesta en cuestin hasta 1950,
por Gmez Orbaneja, quien coment crticamente la S. Sala 2 6 junio 1949, en la
que se estima el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Fiscal contra
sentencia que omiti pronunciarse sobre indemnizacin a los compradores de
buena fe de cosas sustradas, de quienes se recogieron para depositarlas y
restituirlas a su duea (GMEZ ORBANEJA, E. 1950, 83). La Sala ha seguido
manteniendo este criterio (Ss. Sala 2 17 marzo 1951, 19 diciembre 1953, 9
febrero 1954, 23 enero 1957, 23 febrero 1965, 19 diciembre 1967 y 10 marzo
1983, todas ellas, en general, basadas en criterios pragmticos y de economa
procesal), a pesar de que ahora la doctrina parece inclinarse en sentido contrario
(FONT SERRA, E. 1991, 31; CRDOBA RODA, J. 972, 575 y 578; FENECH, M. 1952,
525; YZQUIERDO TOLSADA, M. 1997, 94; NADAL GMEZ, I. 2002, 189).
Sin profundizar aqu en los muchos aspectos de esta cuestin, puede anotarse
que si se admite como parece adecuado que la ley (el cdigo penal) funde una accin
de restitucin ejercitable frente a terceros en el hecho mismo del delito, no es la
sentencia que condena a la restitucin ("la restitucin ordenada por el Tribunal", dice
GMEZ ORBANEJA, E. 1951, 386), sino el mismo delito la causa del dao sufrido por la
privacin de la cosa (con todas sus consecuencias) por parte de quien ha de entregarla.
La misma ley que atribuye a quien por el delito se vio privado de la cosa una accin
erga omnes constituye asimismo, desde el mismo momento y por la misma causa, en
perjudicado por el delito a todo tercero que est obligado a restituir.
3.5.3. El caso de la STC 278/94, de 17 de octubre

Se ponen claramente de manifiesto los problemas de la restitucin tras anulacin
de contrato en el proceso penal as como pueden observarse cmodamente las
implicaciones tericas y prcticas en la S. del Tribunal Consitucional 278/1994, de 17
de octubre.
142
Los hechos son los siguientes. Un Ayuntamiento adquiri una finca rstica que
destin a vertedero de basura. Ahora bien, quien vendi al Ayuntamiento resulta no ser
el propietario, sino que ha sido condenado por estafa (vendi hacindose pasar por tal).
La sentencia contiene, entre sus pronunciamientos de derecho civil, la declaracin de
nulidad de la escritura otorgada entre el condenado y el Ayuntamiento, y la obligacin
de este ltimo de restituir la finca, tras retirar las basuras depositadas, al propietario.
Tambin se condena al vendedor condenado por estafa a indemnizar al Ayuntamiento
en la cantidad que ste pag en su da por la compra de la finca.
Cuando al Ayuntamiento se le notifica el auto en que se le requiere a retirar las
basuras, interpone recurso de reforma solicitando personarse en las actuaciones, pero el
recurso es desestimado. En consecuencia, el Ayuntamiento -que, al parecer, mantiene
que el verdadero dueo es su vendedor: en el proceso penal parecen haberse ventilado
difciles cuestiones civiles, como el animus domini en la posesin, la interversin del
ttulo posesorio y la usucapin- en ningn momento ha tenido ocasin de ser oido.
Interpone luego recurso de amparo, fundado en infraccin del art. 24 CE., contra
la sentencia dictada en apelacin, en cuanto confirmaba el pronunciamiento del juzgado
sobre responsabilidad civil.
El Tribunal Constitucional lo estima parcialmente, slo en lo relativo a la cuanta
de la indemnizacin que ha de pagarle el condenado por estafa. Ciertamente, fijada por
el Juzgado en la cantidad que el Ayuntamiento pag como precio, no tiene en cuenta,
entre otras cosas, que retirar las basuras puede costar mucho ms que el precio de la
finca. Pero es sorprendente que el Tribunal Constitucional d por buena, sin
argumentarlo siquiera, la condena al Ayuntamiento como responsable civil a la
restitucin de la finca, cuando se le ha impedido personarse en el proceso. Como se ha
visto, es constante la jurisprudencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo exigiendo que el
obligado a la restitucin haya sido parte civil (con lo que el Tribunal Supremo, en estos
casos, resulta ser mejor garante de la Constitucin que el Tribunal Constitucional) y,
aun sin ello, la infraccin del art. 24 parece clara.
Cabe pensar que el criticable fallo del Tribunal Constitucional se debe, en alguna
medida, a una inadecuada o insuficiente comprensin de los complejos aspectos civiles
y procesales que conlleva la declaracin de nulidad de contratos en un procedimiento
143
penal y la consiguiente obligacin de restitucin fundada en el artculo 111 Cp., tal

como en este epgrafe hemos tratado de exponer.
144

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De las nulidades de los contratos

Tratado de la nulidad de los contratos. J. Delgado y MA. Parra. Zaragoza. 2003.

3. LAS CONSECUENCIAS DE LA INVALIDEZ

Delgado y Parra, 2003.

Jess Delgado Echeverra y M ngeles Parra Lucn

marco situamos el anlisis de las consecuencias de la invalidez de los

Delgado y Parra, 2003

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1. Cualquiera que sea la construccin que se considere preferible sobre la

Jess Delgado Echeverra y M ngeles Parra Lucn

Delgado y Parra, 2003

De las nulidades de los contratos

Contra la doctrina ms comn, ha defendido PAWLOWSKY, H. M. (1966) la

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perdida. En esta inteligencia, el legislador se vio inclinado a intervenir, aadiendo

Delgado y Parra, 2003

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3.2. Propagacin de la ineficacia

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garantas reales: la ineficacia de la transmisin del dominio del solar comporta la

Delgado y Parra, 2003

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un convenio regulador del que se peda la declaracin de nulidad de una de sus

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obligacin inserta en el contrato de promesa porque la condicin impuesta

Delgado y Parra, 2003

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si, por ejemplo, se presta para el caso de que el vendedor no consiga el

Pero la idea de accesoriedad as expuesta no sirve para resolver de manera lineal

Jess Delgado Echeverra y M ngeles Parra Lucn

Delgado y Parra, 2003

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Delgado y Parra, 2003.

Jess Delgado Echeverra y M ngeles Parra Lucn

Tampoco hay que descartar la posibilidad de que subsista la fianza de un

Delgado y Parra, 2003

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ocasin, el Supremo confirma la sentencia de la Audiencia que concluy con la

3.3. Ineficacia parcial

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derecho como de la anulabilidad. Esto ltimo no parece exacto, pues el fenmeno de la

Delgado y Parra, 2003

De las nulidades de los contratos

Finalmente, el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de ineficacia parcial

Pero no resulta con claridad de los pronunciamientos jurisprudenciales si, fuera

3.3.1. Ineficacia parcial prevista en la ley

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contrato, en el caso de precios o intereses mximos o de duracin mxima, o aumento

Delgado y Parra, 2003

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situacin no equitativa en la posicin de las partes que no pueda ser subsanada

En estos casos, para la produccin de la ineficacia parcial con sustitucin es

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cuando se trata de normas de proteccin, a la vista de su finalidad y de la necesidad de

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ha de calcularse de acuerdo con el precio oficial) y S. 9 febrero 1995, que entiende

La jurisprudencia en las ventas sobre viviendas de proteccin ilegal considera

Delgado y Parra, 2003.

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3.3.2. Ineficacia parcial en atencin a la voluntad de las partes

Delgado y Parra, 2003

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