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Revista de Derecho, Vol. XIX N1, julio 2006, pp.

61-76
INVESTIGACIONES

LA LESIN EN LAS PARTICIONES: UN EJERCICIO SOBRE


LA NATURALEZA DE LAS COSAS EN EL DERECHO CIVIL
Rescission for lesion in partitions: An exercise about the nature
of things in Chilean Civil Law

Juan Andrs Varas Braun

* Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Civil, Facultad de Ciencias


Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Casilla 567, Valdivia, Chile,
correo electrnico: jvaras@uach.cl.
Artculo recibido el 13 de marzo de 2006 y aceptado para su publicacin por el Comit
Editorial el 30 de mayo de 2006. El presente artculo se enmarca en el Proyecto
Fondecyt N 1040116, para el perodo 2004-2007, sobre fundamentacin filosfica de
la dignidad humana.

Resumen
El autor critica la norma del apartado segundo del artculo 1348 del Cdigo Civil, que
dispone refirindose a las particiones que la rescisin por causa de lesin se
concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota, como
inconveniente e injusta, y propone su modificacin legislativa (y en tanto ello no
ocurra, una interpretacin flexible), argumentando sobre la base de que la
naturaleza de las cosas en una particin es diversa, en cuanto importa a estos
efectos, a la de las relaciones contractuales con las cuales la citada disposicin la
asimila.
PARTICIN - LESIN - NATURALEZA DE LAS COSAS
Abstract
The author criticizes article 1348 (section second) of the Chilean Civil Code that,
referring to a partition, states that The rescission on grounds of lesion is granted to
which has been harmed in more than half of his quota, as unfair and inconvenient,
proposing its legislative modification (and meanwhile, a flexible interpretation),
arguing that the nature of things in a partition is diverse, in all that matters to this

problem, to the one of the contractual relations with which the mentioned disposition
assimilates it.
PARTITION - LESION - NATURE OF THINGS

1. INTRODUCCIN
El concepto de naturaleza de las cosas es una de esas ideas que, a fuerza de usar
y abusar de ellas, terminan resultando elusivas, esto es, significando cualquier cosa en
el lenguaje jurdico corriente, y acaban sirviendo indistintamente para fundar
conclusiones contrarias. Tal problema ha sido hecho presente desde hace ya largos
aos por Villey, con su particular irona,1 a modo de introduccin de su intento de
clarificacin histrica.
Villey realiza su excursin conceptual por la historia del pensamiento jurdico dividiendo
la concepcin de la naturaleza de las cosas en una idea moderna o
normativista y otra de ndole clsica. La concepcin moderna (que sita
temporalmente desde el siglo quince, y a la que adscribe a Kant, Rousseau,
Montesquieu, Bentham, Kelsen, Larenz, Bobbio) profesada por quienes conciben
esencialmente al Derecho como un producto del espritu y de la razn, no de la
naturaleza, se define, pues, por su oposicin al espritu, y se entronca con las nociones
de materia y de causalidad eficiente. Villey considera esta nocin como mustia,
voluntariamente restrictiva, y termina indicando que la nocin moderna de
naturaleza desemboca en una doble impasse. Pues, o bien el jurista exige demasiado
poco a la naturaleza de las cosas (slo las informaciones tcnicas) y ella no nos presta
el servicio que esperbamos: asegurarnos contra la utopa o la arbitrariedad
normativistas. O, por el contrario, ella nos oprime.2 Por lo mismo, el autor vuelve su
mirada a la nocin clsica (iusnaturalista, desde Aristteles al Aquinate), en donde la
idea que nos ocupa se yergue en lugar central, como fuente del Derecho, al referirse
tambin a la naturaleza del hombre. Por cierto que no pretende este trabajo
mediar, en modo alguno, en la contienda intelectual que sostienen naturalistas y
normativistas, ni siquiera a propsito de una nocin especfica como lo es la
naturaleza de las cosas. La pretensin es categricamente ms modesta: se trata
de demostrar, por medio de su aplicacin a un caso concreto, cmo la idea en cuestin
puede resultar til en la dogmtica jurdica, incluso considerndola en su versin
mustia, puesto que ella no tiene por qu limitarse a los datos tcnicos de la
materia, sino que se extiende tambin a los hechos humanos. En este sentido, hasta el
positivista ms radical puede compartir que la naturaleza de una donacin es diversa
de la naturaleza de un trueque, y esa constatacin es ciertamente ms til que la
certeza material, derivada de la ley de gravedad, de que las aguas descienden desde
las mayores alturas a las menores (y no es que esta ltima sea completa y
verdaderamente infecunda para el Derecho).
Es con ese entendimiento de la expresin naturaleza de las cosas que este trabajo
pretende ejercitar una crtica legal concreta. Se trata de la norma del inciso segundo
del artculo 1348 que dispone, respecto de las particiones, que la rescisin por causa
de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.

2. LA NORMA Y SU SIGNIFICADO CONCRETO


La literalidad del precepto cuyo anlisis crtico constituye el objeto de este trabajo es
relativamente simple, como pudo observarse. Postula la norma que una particin (para
la mayor parte de la doctrina, de cualquier modo en que se haya efectuado) puede ser
rescindida, esto es, dejada sin efecto por una sentencia judicial que declare su nulidad
relativa, cuando uno de los indivisarios prueba haber sufrido un perjuicio superior a la
mitad de su cuota. La unanimidad de la doctrina explica correctamente la regla
matemtica en trminos tales, que para establecer la lesin debe compararse el valor
de los bienes efectivamente recibidos por el demandante con el valor que tericamente
le corresponda a ese asignatario recibir, refiriendo el valor al que los bienes tenan al
tiempo de la particin. Por eso el legislador exige que el perjuicio para autorizar la
rescisin debe alcanzar a ms de la mitad de la cuota de un partcipe; o dicho en otros
trminos, que el monto de los bienes recibidos sea inferior a la mitad de la cuota del
perjudicado; por ejemplo, si Pedro, cuyos derechos en la herencia por su cuota suman
$ 200.000, recibe en el entero de su hijuela bienes por un valor de $ 90.000.3

3. UN CASO DE TOLERANCIA LEGISLATIVA CON LA INEQUIDAD


MANIFIESTA
Ahora bien, es razonable la exigencia de perjuicio en ms de la mitad de la cuota?
Para contestar esta pregunta se hace necesario establecer cul es el lmite de la
tolerancia del legislador con el desequilibrio entre los valores de los bienes que se
asignan a cada copartcipe en pago de su cuota terica o ideal. Como puede colegirse
con facilidad, slo si ese lmite genera una tolerancia a la desigualdad que resulte
excesiva atendida la naturaleza de un proceso particional, y al principio de igualdad
que lo inspira, podr sostenerse que la norma no resulta razonable.
Para ello, es desafortunadamente imprescindible utilizar ejemplos matemticos. Para
simplificar las cosas, utilizar siempre una base partible de cien (100), supondr que
todos los coasignatarios tienen derechos cuotativos idnticos, y aproximar las cifras al
entero ms cercano. En algunos casos, ello impedir que los nmeros sean
matemticamente exactos, pero harn ms comprensibles el texto y, espero, el
argumento. Asimismo, introducir algunas variables como el nmero de asignatarios, y
la circunstancia de ser alternativamente uno solo de ellos el beneficiado en forma
injusta o uno solo el inicuamente perjudicado.
Si se inicia el ejercicio con una masa partible de 100, como se dijo, y los coasignatarios
son dos, por definicin uno de ellos ser el beneficiado a expensas del otro. Como la
cuota terica de cada uno es de 50, y la mitad de ella es 25, la tolerancia del legislador
se extiende hasta una distribucin de 25 contra 75, que todava se considera
perfectamente vlida. Este es el tipo de ejercicio matemtico que permite homologar la
lesin en las particiones con la lesin en una permuta o una compraventa. El legislador
pareci omitir la consideracin de que los asignatarios pueden y suelen ser ms de
dos, y que esa circunstancia permite extremar las diferencias.
As, si los comuneros son tres, la ley tolera una distribucin de 17-17-66, en que uno
es el beneficiado y dos los perjudicados (puesto que la cuota ideal de cada uno es de
33 y la mitad, 16,5); tanto como una de 17-42-42, en que uno es el perjudicado y dos
los que se reparten el beneficio.

Si los comuneros son cuatro, la aplicacin del artculo 1348 nos compele a aceptar una
distribucin de 13-13-13-61 con un solo beneficiado (puesto que la cuota ideal de cada
uno es de 25 y la mitad, 12,5); tanto como una de 13-29-29-29, con un solo
perjudicado.
Finalmente, si los coasignatarios son cinco, nuestra disposicin legal da por
perfectamente vlida una distribucin que adjudique a uno de los copartcipes bienes
por valor de 60 y al resto, de 10 (porque la cuota terica es de 20, y el cincuenta por
ciento de ella, 10). Como se aprecia, se valida aqu una distribucin manifiesta y
enormemente desproporcionada, en que la diferencia entre el que recibe ms y los que
reciben menos se empina al 600 por ciento. Si, en cambio, la distribucin se practica
de modo de perjudicar a uno solo, la ley tolera una adjudicacin de 10-23-23-23-23.
Los anteriores resultados, en la gran mayora de los cuales parece resultar excedida la
regla dimidium, al comparar las asignaciones recibidas por los copartcipes, se
producen, desde el punto de vista de la formulacin tcnica de la ley, por dos razones.
En primer trmino, porque la regla dimidium se aplica respecto de la cuota ideal,4 y no
respecto de las asignaciones efectivas realizadas a los dems copartcipes; y luego,
porque falta una regla que permita la rescisin a los comuneros que ven cmo uno de
ellos ha recibido un beneficio excesivo a sus expensas. Volver sobre estos extremos
en las conclusiones que cierran estas lneas.

4. LA NATURALEZA DE LAS COSAS EN LOS CONTRATOS Y EN LAS


PARTICIONES
Ms all de las razones puramente tcnicas que producen esos resultados, y que he
dejado esbozadas previamente, cul es la razn por la cual los resultados permitidos
por la norma nos resultan tan manifiestamente injustos? Quiero postular aqu que ello
ocurre, porque la disposicin no considera de modo adecuado la naturaleza de las
cosas, y fuerza la inclusin del fenmeno particional, que tiene una determinada
naturaleza, con un conjunto de fenmenos de naturaleza bastante diversa, igualando
equivocadamente su regulacin a estos efectos.
En efecto, la naturaleza de la particin (un proceso distributivo) es ntidamente diversa
de aquella de los dems negocios jurdicos en que la ley admite la rescisin por lesin
(todas relaciones de cambio). Y por ello no resulta atendible homologar relaciones de
clase tan diversa, justamente a efectos de valorar los desequilibrios de valor que ellas
pueden involucrar. En otros trminos, si puede con razn equipararse la particin a los
contratos a efectos de su validez o nulidad general, como hace el inciso primero del
artculo 1348, no resulta razonable llevar la equiparacin al terreno de la lesin, es
decir, al terreno del valor de las prestaciones.
Esto ocurre, porque la diferente naturaleza de las relaciones de distribucin, por una
parte, y de cambio, por la otra, se explica por referencia a su fundamento sicolgico y
social ms ntimo. En efecto, las relaciones de cambio econmico se hallan siempre
presididas copulativa o alternativamente por los conceptos de la necesidad o de la
conveniencia. Ellos son los motores sicolgicos de las relaciones de cambio, y desde
luego, los motores del funcionamiento de las economas. Nadie que no requiera
satisfacer una necesidad u obtener una utilidad celebra un contrato. Y quien espera
satisfacer una necesidad est siempre dispuesto a perder algo en el trueque, tanto
como quien pretende un lucro tiene siempre la expectativa de ganar algo. Sin un
sistema legal que permita que esto ocurra de modo normal y perfectamente vlido,

una economa de mercado en cualquiera de sus formas es, por lo tanto,


inconcebible. Justamente porque esto es as, y porque el sistema econmico se basa
en la iniciativa individual y la autonoma de la voluntad, es que en las relaciones de
cambio se encuentra siempre e inevitablemente presente la idea del riesgo, esto es, la
posibilidad de ganar o perder algo en cada una de ellas. El riesgo de ganancia o
prdida es, pues, consustancial a las relaciones de cambio, y su concrecin (dentro de
mrgenes razonables) entra dentro de lo que se pudiera denominar la justicia
esencial de las relaciones de esa clase.
Desde luego, ese riesgo justo es consustancial a todas las relaciones de cambio, y
no slo en el caso de los contratos aleatorios (que estn expresamente definidos como
aquellos en que la equivalencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida), sino tambin en los conmutativos: por eso es que el artculo 1441 define a
estos ltimos como aquellos en que las prestaciones se miran como equivalentes, y
no como aquellos en que el valor de las prestaciones es efectivamente homlogo. De
acuerdo a lo mismo, esto es, porque el legislador entiende que la posibilidad de ganar
o perder es esencial en esta clase de relaciones, es que en el caso de la rescisin de la
venta por lesin enorme se otorga al litigante derrotado (esto es, al que haba obtenido
un provecho enorme) la posibilidad de hacer subsistir el contrato, y
sorprendentemente, de todava obtener un lucro del dcimo del valor (artculo 1890).
Es decir, el legislador no slo deja en manos del demandado vencido decidir si hace
subsistir el contrato, sino que, adems, le impone al vencedor en el litigio un margen
de prdida econmica.
En rigor, por tanto, las nicas relaciones contractuales en las cuales no existe riesgo
(esto es, la posibilidad ms o menos incierta de ganancia o prdida) es en aquellos en
que la ganancia y la prdida estn preestablecidas de antemano: los contratos
gratuitos.
Nada que se deba parecer a esa idea del riesgo justo se encuentra presente en las
relaciones de distribucin. En ellas de lo que se trata es de repartir en forma lo ms
exacta y equitativa posible un beneficio o una carga compartida. En el caso de las
particiones, un acervo comn de bienes (y deudas, a veces) conforme a los
porcentajes que la cuota ideal de cada comunero exija. Por lo mismo, en una relacin
de esta clase cada involucrado no espera perder o ganar, respecto de los dems, ms
all que un margen mnimo determinado por las diferencias de apreciacin del valor de
las cosas. Por lo mismo, el nico fundamento de admisibilidad de las restricciones
legales a la ineficacia por desequilibrio no es tico, sino prctico: una simple cuestin
de seguridad jurdica.5 En otras palabras, en una relacin jurdica en la cual para nada
interviene el riesgo, la tolerancia legal con la desigualdad tiene que ser
significativamente menor que en aquellas relaciones a las que el riesgo es
consustancial; y su fundamento se encuentra slo en la idea de certeza, y nunca en la
de riesgo, que se encuentra del todo ausente.
La diversa naturaleza de las cosas en el caso de las particiones y de las relaciones de
cambio permite, pues, explicar por qu resulta abstractamente equivocado que el
legislador establezca el mismo umbral de tolerancia con la desproporcin en uno y en
otro caso; y explicar por qu, en concreto, los resultados que el Derecho nacional
tolera nos parecen intuitivamente tan absurdos. De modo curioso, la doctrina nacional
que ha abordado el punto coincide en las premisas, pero no llega nunca a la conclusin
de considerar equivocada la solucin legal. Ya Claro Solar deja visible que entiende a la
particin como cosa emparentada, pero diversa de los contratos,6 y a propsito de la

lesin explora siguiendo las razones del legislador francs tambin esa diversa
naturaleza: En efecto, en los contratos en general, y aun comprendiendo entre ellos
a la compraventa, los intereses de las partes no son comunes; extraas una a otra,
nada se deben; los intereses de los contratantes son contrarios y cada uno trata de
obtener las condiciones ms favorables. Los contratos son, por consiguiente, una
especulacin en que el ms hbil o ms afortunado ha de sacar ventaja y ganar ms
que el otro. No ocurre lo mismo en las particiones; los partcipes no especulan o no
deben especular; ellos liquidan derechos que han adquirido por voluntad del difunto o
por disposicin de la ley; y esta liquidacin debe hacerse procurando la ms estricta
igualdad entre todos ellos; por consiguiente, la lesin sufrida por uno solo vicia la
particin: es natural entonces que la ley haya mantenido la accin rescisoria en que
uno de los coherederos es perjudicado.7

5. UNA EXCURSIN POR EL DERECHO COMPARADO


Conviene anotar aqu que el monto exigido por el legislador chileno es verdaderamente
enorme, si se mira la cuestin en trminos de su comparacin con lo que disponen
otros ordenamientos continentales. En los prrafos que siguen har una breve revisin
comparada, que demostrar cmo el inadecuado entendimiento de esta materia es casi
exclusivo del legislador nacional, esto es, cmo en la mayor parte de las legislaciones
la cuestin de la proporcionalidad en las particiones se aborda de modo congruente con
la naturaleza de las cosas. Ello demostrar, por comparacin, cun necesaria es una
reforma, en esta materia, de la ley chilena. Excluir del anlisis a los ordenamientos
del common law, a efectos de trabajar slo con legislaciones cuya arquitectura
conceptual de base sea razonablemente homognea, lo que permite un ejercicio
comparativo mucho ms til.
Comenzando con el modelo usual de Bello, debe indicarse que la norma equivalente a
nuestro 1348 delCode francs (el artculo 887) exige slo un perjuicio equivalente a la
cuarta parte de la cuota, indicando literalmente que las particiones pueden ser
rescindidas por causa de fuerza o dolo. Puede hacerse lugar tambin a la rescisin, si
uno de los coherederos prueba en su perjuicio una lesin superior al cuarto. La simple
omisin de un objeto de la sucesin no da lugar a la accin de rescisin, sino slo a un
acto suplementario de particin.8 Como se sabe, el Cdigo Civil belga adopt
inicialmente el Code napolenico, y aunque en otras materias ha evolucionado de
forma diversa, en esta se ha mantenido exactamente igual, incluida la numeracin del
artculo correspondiente.9
En el derecho civil italiano la cuestin se plantea en trminos prcticamente idnticos.
El Codice de 1942, en su artculo 763 (Rescissione per lesione) prescribe que puede
rescindirse la particin cuando alguno de los coherederos prueba haber sufrido una
lesin superior al cuarto. La rescisin se permite, incluso, en el caso de la particin
hecha por el testador (artculo 734 y ss.), cuando el valor de los bienes asignados a
alguno de los coherederos es inferior en ms de un cuarto al monto de la cuota
prevista.10
La solucin espaola es actualmente la misma, desde que el Cdigo Civil dejara
definitivamente atrs la regla dimidium imperante hasta la Novsima
Recopilacin. 11 Luego de que el artculo 1073 deja establecido que las particiones
pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones, el artculo 1074
dispone que podrn tambin ser rescindidas las particiones por causa de lesin en
ms de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas.

En buenas cuentas, atendiendo a la diversa naturaleza de uno y otro fenmeno, este


conjunto de normativas adopta el partido de bajar a la mitad el umbral de tolerancia
con la inequidad en la particin, respecto del mismo umbral en las relaciones de
cambio.
Otro grupo de legislaciones opta, siguiendo el modelo alemn, por la consagracin de
un tipo general subjetivo de lesin para todos los actos jurdicos, que recibe aplicacin
para el caso de las particiones. En estos casos, o no se consagra una exigencia
cuantitativa proporcional determinada para posibilitar la rescisin, o se hace a ttulo de
mera presuncin, lo que evidentemente hace mucho ms flexible la consideracin
judicial de existencia de la lesin en relacin al tipo abstracto de negocio de que se
trate, y por cierto, habida cuenta de las circunstancias de la especie (entre las que se
encontrar siempre, como se comprende, la naturaleza del negocio jurdico en que se
presenta el desequilibrio).
As, el BGB dispone la anulacin de todo acto jurdico, por el cual alguien, explotando
la necesidad, ligereza o inexperiencia de otros, obtiene para l o para un tercero, a
cambio de una prestacin, la promesa o entrega de ventajas patrimoniales que
sobrepasen de modo manifiestamente desproporcionado el valor de esa prestacin,
habida cuenta de las circunstancias,12 norma que se aplica cuando la particin ha sido
efectuada por un acto de los propios interesados.
En caso que la particin de la herencia haya sido efectuada por un albacea designado
por el testador (caso en que compete nicamente a ste y no a los herederos
realizar la particin y adjudicacin de los bienes, cumpliendo as la voluntad del
testador), y que ella sea manifiestamente inequitativa, el pargrafo 2048 no la hace
obligatoria para los herederos, quienes pueden recurrir al juez para que la particin se
efecte mediante una sentencia, como en el caso de falta de acuerdo entre los
copartcipes. (El testador puede, a travs de una disposicin de ltima voluntad,
realizar disposiciones sobre la particin. Puede, en particular, disponer que la particin
deba efectuarse segn la justa apreciacin de un tercero. La particin efectuada por el
tercero sobre la base de esa disposicin no es obligatoria para los herederos, si ella es
manifiestamente injusta, en cuyo caso la particin se har por sentencia judicial).13
Un texto semejante aparece en el artculo 21 del cdigo suizo de las obligaciones,
aunque con una notable diferencia. El cdigo alemn incluye al negocio lesivo entre los
contrarios a la moral y las buenas costumbres, por lo tanto, lo pena con nulidad
absoluta. Para el derecho suizo es un acto de nulidad relativa, confirmable y la accin
de nulidad prescribe al ao desde la celebracin del acto.14 La norma del artculo 638
del Cdigo Civil, por su parte, hace expresa remisin a esta normativa para el caso de
lesin en las particiones.15
La respuesta legal del Cdigo Civil de Portugal incursiona en el mismo tipo genrico de
solucin. El artculo 2121 establece que la particin extrajudicial es impugnable en los
casos en los que lo seran los contratos,16 y antes, la norma del artculo 282 tena
resuelto que es anulable, por usura, el negocio jurdico en que alguien, explotando el
estado de necesidad, inexperiencia, ligereza, dependencia, estado mental o debilidad
de carcter de otro, obtuviere de ste, para s o para un tercero, la promesa o la
concesin de beneficios excesivos o injustificados.17
En el Nuevo Mundo, en los ordenamientos de raz continental (que son como se dijo
los que interesa comparar) la situacin es esencialmente la misma. Espigando de norte

a sur: En la legislacin de Qubec, el artculo 895 del Code Civil dispone que las
particiones, aun parciales, pueden ser anuladas por las mismas causas que los
contratos.18 A su turno, el artculo 1406 determina que la lesin resulta de la
explotacin de una de las partes por la otra, que entraa una desproporcin
importante entre las prestaciones de las partes; agregando que el hecho mismo de la
desproporcin hace presumir la explotacin.19
El Cdigo Civil de Louisiana (que tiene un sistema como el chileno, en que los casos
admitidos de lesin se mencionan numerus clausus por la ley,20 y que la admite al
modo francs con la regla dimidium, slo para el vendedor en la venta de inmuebles
corporales)21 dispone, en su artculo 814, que una particin extrajudicial puede
rescindirse por causa de lesin si el valor de la parte recibida por un copartcipe es
menor en ms de una cuarta parte que el justo valor de mercado de la parte que
debiera haber recibido.22
En Mxico, el artculo 1788 del Cdigo Civil federal establece que las particiones
pueden rescindirse o anularse por las mismas causas que las obligaciones, y el
artculo 17 tena establecido antes que cuando alguno, explotando la suma
ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de otro, obtiene un lucro excesivo
que sea evidentemente desproporcionado a lo que l, por su parte, se obliga, el
perjudicado tiene derecho a elegir entre pedir la nulidad del contrato o la reduccin
equitativa de su obligacin, ms el pago de los correspondientes daos y perjuicios. El
derecho concedido en este artculo dura un ao.
En el caso venezolano, se sigue la lnea tcnica del Code francs, exigiendo un
perjuicio determinado cuantitativamente. El artculo 1120 del Cdigo Civil determina
que las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que dan lugar a la
rescisin de los contratos. Puede tambin haber lugar a la rescisin cuando uno de los
coherederos ha padecido lesin que exceda del cuarto de su parte en la particin. La
simple omisin de un objeto de la herencia no da lugar a la accin de rescisin, sino a
una particin suplementaria.
El caso de Colombia resulta singular. Como se sabe, ese pas adopt el Cdigo de Bello
literalmente respecto de una buena cantidad de materias, y por lo mismo, el artculo
1405 (Anulacin y Rescisin de las Particiones), equivalente de nuestro 1348, dispone
que las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas
reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido
perjudicado en ms de la mitad de su cuota. Es decir, a la letra, la misma norma del
Cdigo Civil chileno.
El nuevo Cdigo Civil de Brasil (con vigencia desde el ao 2003) vuelve a la lnea de la
mayor parte de las codificaciones privadas modernas, y precepta que una particin,
una vez hecha y juzgada, slo es anulable por los vicios y defectos que invalidan, en
general, los negocios jurdicos.23 Estos, por su parte, son anulables por lesin cuando
una persona, por necesidad apremiante o inexperiencia, se obliga a una prestacin
manifiestamente desproporcionada al valor de la prestacin correlativa.24
El Cdigo peruano de 1984 da una solucin ligeramente diversa, en el sentido de exigir
una proporcin determinada en el perjuicio (un 40%) y de presumir legalmente el
aprovechamiento de la necesidad de la contraparte si el desequilibrio supera los dos
tercios. Por su parte, el artculo 990 establece que la lesin en la particin se rige por

lo dispuesto en los artculos 1447 a 1456, regulando estos la lesin en todo negocio
jurdico.25
Bolivia, por su parte, vuelve tambin al modelo clsico. El artculo 1277 establece que
(1) la divisin, an la testamentaria, puede rescindirse cuando alguno de los
coherederos prueba haber sido lesionado en ms de un cuarto, segn el estado y valor
de los bienes a tiempo de hacerla. (2) La accin prescribe a los dos aos de la
divisin.
Finalmente, en los casos de Argentina y Paraguay, que tienen normas generales que
permiten la declaracin de ineficacia de los actos jurdicos en que haya lesin,26 poseen
tambin normas especiales que declaran la nulidad de las particiones en que se afecta
la legtima de algn heredero, y adems, que permiten la reduccin de la porcin de un
copartcipe injustamente favorecido. En el caso argentino, los artculos 3536 (La
particin por donacin o testamento, puede ser rescindida cuando no salva la legtima
de alguno de los herederos. La accin de rescisin slo puede intentarse despus de la
muerte del ascendiente) y 3537 (Los herederos pueden pedir la reduccin de la
porcin asignada a uno de los partcipes, cuando resulte que ste hubiese recibido un
excedente de la cantidad de que la ley permite disponer al testador. Esta accin slo
debe dirigirse contra el descendiente favorecido). En el caso paraguayo, el artculo
2561 del Cdigo Civil, que determina que la particin podr ser resuelta, cuando
afectare la legtima de alguno de los herederos. La accin de rescisin deber
intentarse despus de la muerte del ascendiente. De igual derecho podr usar el
cnyuge suprstite, si la particin perjudicare la parte que le corresponde, y el
artculo 2562 (Los herederos pueden pedir la reduccin de la porcin asignada a uno
de los partcipes, cuando resulte que ste hubiere recibido un excedente de la cantidad
de que la ley permite disponer al testador. Esta accin slo debe dirigirse contra el
descendiente favorecido. La confirmacin expresa o tcita de la particin por el
descendiente o cnyuge al cual no se le hubiere cubierto su legtima no importa una
renuncia de la accin que se le confiere por el artculo anterior).
En resumen, y salvo el caso de Colombia, que mantiene la misma regulacin que el
Cdigo Civil de Chile en esta materia, la totalidad de los ordenamientos jurdicos
revisados abordan la cuestin de la lesin en las particiones de uno de estos dos
modos: O exigiendo un perjuicio cuantitativo siempre inferior a la mitad (en realidad,
salvo el caso peruano, que exige un cuarenta por ciento, todos imponen slo un
perjuicio de un cuarto); o estableciendo frmulas genricas que permiten un margen
amplio de apreciacin judicial de la cuestin sometida a litigio. En conclusin, el
ordenamiento chileno resulta ser un caso completa y absolutamente aislado en el
Derecho continental, siendo casi el nico hasta donde llegan los lmites de este
anlisis que consagra para la rescisin de una particin una exigencia legal que
permite validar situaciones aberrantemente injustas. Como se sostuvo al encabezar
este acpite, esa situacin de total aislamiento permite proveer de una justificacin
adicional a la necesidad de generar mecanismos, preferentemente de lege ferenda, que
corrijan la anomala.

6. DOS CONCLUSIONES
Como se indicara antes, los resultados a que conduce la aplicacin del artculo 1348,
que parecen verdaderamente aberrantes, y que pueden exceder con largueza la
regla dimidium, si se comparan las asignaciones recibidas por los copartcipes, se
producen, desde el punto de vista de la formulacin tcnica de la ley, por dos razones.

En primer trmino, porque la regla dimidium se aplica respecto de la cuota ideal, y no


respecto de las asignaciones efectivas realizadas a los dems copartcipes; y luego,
porque falta una regla que permita la rescisin a los comuneros que ven cmo uno de
ellos ha recibido un beneficio excesivo a sus expensas. Parece, como primera
conclusin, imponerse la idea de que una eventual reforma de nuestra legislacin civil
debiera incluir una modificacin profunda de los parmetros con los que se tasa la
lesin en los actos particionales. El Derecho continental vigente, como se pudo
apreciar, provee un rango relativamente acotado de soluciones apropiadas. Para el caso
de no superarse la relativa reticencia a consagrar tipos abiertos de rescisin por lesin
en nuestro pas, posiblemente lo sensato sera reemplazar en la disposicin que ha sido
objeto de este anlisis crtico la expresin ms de la mitad de su cuota por ms
de un cuarto de su cuota, agregando un tercer inciso que abra la posibilidad de
rescindir o de realizar una particin complementaria cuando uno o ms de los
copartcipes haya recibido bienes por un valor que supera en un cuarto el valor terico
de su cuota. De este modo, se establece un margen de tolerancia lo suficientemente
amplio como para garantizar con comodidad las necesarias dosis de certeza jurdica,
pero se impiden los desequilibrios, tanto a favor como en contra de los coasignatarios,
que no se compadecen con el principio de igualdad de los partcipes, ni menos con la
naturaleza de las cosas en un proceso particional.
Mientras esa modificacin legal no ocurra, el derecho chileno seguir tolerando
situaciones abiertamente inequitativas, de modo que, en principio, los jueces y los
particulares parecen no tener ms remedio que conformarse con esos resultados
injustos. Con todo, se trata de una conformidad necesaria? Aunque estoy consciente
de que se trata de postulados harto inciertos, quiero aventurar aqu una doble
respuesta negativa. Respecto de la actividad hermenutica del juez, quisiera sostener
que la determinacin del perjuicio no necesariamente debe considerarse una cuestin
slo matemtica, y que los casos en que el perjuicio se acerque lo suficiente o llegue a
la mitad, pero sin pasar de ella, pueden resolverse favorablemente interpretando de
modo flexible la norma en cuestin atendida la naturaleza de las cosas y la regulacin
comparada de modo que la expresin la mitad de la cuota pueda entenderse no
literalmente, sino como tan grande que se aproxime a la mitad. Este apartamiento
de la literalidad puede no ser arbitrario. Este bien pudiera ser un caso de aquellos en
que el tenor literal de la disposicin es bastante claro, pero no su sentido, justamente
porque en su aplicacin, la norma se revela injusta y contraria a la naturaleza de las
cosas. Si el sentido no es claro, el artculo 19 del Cdigo Civil permite desatender el
tenor literal para consultar el espritu de la norma (el restablecimiento de equilibrios
equitativos) y as interpretarla de modo laxo.27 Y respecto de la parte que sufre un
perjuicio tan grave, que se aproxima a la mitad de su cuota, no pudiera aventurarse
la posibilidad de que despus de solicitar la rescisin promueva un recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (Art. 93 N 6 de
la Constitucin)? (Posibilidad que tambin tiene el juez). Puede considerarse
constitucional, a la luz del artculo 19 N 24 de la Constitucin, un precepto que
autoriza que quien tena 50 antes de una particin quede con 25 despus de ella? No
se produce en un caso as una autntica privacin del derecho de dominio que, en
comunidad, se posea sobre una universalidad o sobre un conjunto de bienes? En caso
de considerase as, y en ausencia de norma que resuelva la cuestin, el juez queda
obligado a fallar segn los principios generales del Derecho y la equidad natural. Ni los
unos ni la otra toleran unos extremos de injusticia como los que permite, al apartarse
de la naturaleza de las cosas, el artculo 1348 de nuestro Cdigo Civil.

NOTAS

Villey, Michel: La naturaleza de las cosas, en Massini-Correas, Carlos Ignacio


(ed.): El Iusnaturalismo Actual, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 437 a 440.
1

Villey, Michel: op. cit., p. 449.

Somarriva Undurraga, Manuel: Indivisin y Particin, Ed. Jurdica de Chile, 4 Ed.,


1987, pp. 492 y 490. En idntico sentido, en su obra Derecho Sucesorio (versin de R.
Abeliuk), Ed. Jurdica de Chile, 4 Ed., 1988, pp. 592 y 593. Otro ejemplo semejante,
en Alessandri Rodrguez, Fernando: Particin de Bienes, Versin de A. Vodanovic H.,
Conosur, Santiago, 1999, p. 177. Rodrguez Grez se limita a constatar que el
principio es el mismo de la lesin enorme en el contrato de compraventa (artculo
1889), en la aceptacin de una herencia (artculo 1234), en la clusula penal (artculo
1544), en la permutacin (artculo 1900). (Rodrguez Grez, Pablo: Instituciones de
Derecho Sucesorio, Vol. II, Ed. Jurdica de Chile, 2 Ed., 2002, p. 387).
3

Somarriva Undurraga, Manuel: op. cit., p. 492, indica con claridad: Para llegar a
establecer la lesin ser necesario formar la masa partible, valorar los bienes
comprendidos en la masa, y valorar los bienes adjudicados al copartcipe demandante.
El valor de los bienes que debe acreditarse es el que realmente tenan al tiempo de la
particin y no el que les fue atribuido en esta.
4

En este punto concuerda la doctrina nacional. Vid., por todos, Claro Solar,
Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Vol. VIII (De la Sucesin
por causa de muerte, De la prescripcin), Ed. Jurdica de Chile, 1992 (Ed. facsimilar de
la original), T. XVII, p. 263.
5

Claro Solar: op. cit., p. 254. Siguindolo fielmente, Somarriva Undurraga, op. cit., p.
476. Algo ms ambiguo resulta Alessandri Besa, quien primero niega el carcter
contractual, afirmando que la particin tiene el doble carcter de convencin y de
procedimiento judicial, y despus afirma que, segn vimos en la parte general de
esta obra, las particiones son verdaderos contratos en que, por la concurrencia de las
voluntades de los diversos copartcipes, se generan obligaciones. Alessandri Besa,
Arturo: La Nulidad y la Rescisin en el Derecho Civil Chileno, Ediar-Conosur, Santiago,
2 Ed., s.f., Tomo I, pp. 26 y 27, Tomo II, p. 757, respectivamente.
6

Claro Solar, Luis: op. cit., p. 260, y de nuevo, resumindolo, Somarriva Undurraga,
op. cit., p. 490.
7

Francia. Cdigo Civil. De la rescision en matire de partage. Article 887. Les partages
peuvent tre rescinds pour cause de violence ou de dol. Il peut aussi y avoir lieu
rescision, lorsquun des cohritiers tablit, son prjudice, une lsion de plus du
quart. La simple omission dun objet de la succession ne donne pas ouverture
laction en rescision, mais seulement un supplment lacte de partage.
8

Transcribo, adems, los artculos siguientes, que regulan la procedencia de la accin y


otros extremos relacionados:
Article 888. Laction en rescision est admise contre tout acte qui a pour objet de faire
cesser lindivision entre cohritiers, encore quil ft qualifi de vente, dchange et
de transaction, ou de toute autre manire.

Mais aprs le partage, ou lacte qui en tient lieu, laction en rescision nest plus
admissible contre la transaction faite sur les difficults relles que prsentait le
premier acte, mme quand il ny aurait pas eu ce sujet de procs commenc.
Article 889. Laction nest pas admise contre une vente de droits successifs faite
sans fraude lun des cohritiers, ses risques et prils, par ses autres cohritiers,
ou par lun deux.
Article 890. Pour juger sil y a eu lsion, on estime les objets suivant leur valeur
lpoque du partage.
Article 891. Le dfendeur la demande en rescision peut en arrter le cours et
empcher un nouveau partage en offrant et en fournissant au demandeur le
supplment de sa portion hrditaire, soit en numraire, soit en nature.
Article 892. Le cohritier qui a alin son lot en tout ou partie, nest plus recevable
intenter laction en rescision pour dol ou violence, si lalination quil a faite est
postrieure la dcouverte du dol, ou la cessation de la violence.
Blgica. Cdigo Civil. Artculo 887. Les partages peuvent tre rescinds pour cause de
violence ou de dol. Il peut aussi y avoir lieu rescision, lorsquun des cohritiers
tablit, son prjudice, une lsion de plus du quart. La simple omission dun objet de
la succession ne donne pas ouverture laction en rescision, mais seulement un
supplment lacte de partage.
9

Italia. Cdigo Civil. Artculo 763 (Rescissione per lesione) La divisione pu essere
rescissa quando taluno dei coeredi prova di essere stato leso oltre il quarto (1448 e
seguenti). La rescissione ammessa anche nel caso di divisione fatta dal testatore
(734 e seguente), quando il valore dei beni assegnati ad alcuno dei coeredi inferiore
di oltre un quarto allentit della quota ad esso spettante. Lazione si prescrive
(2941 e seguente) in due anni dalla divisione.
10

11

Claro Solar, Luis: op. cit., p. 261.

138 Sittenwidriges Rechtsgeschft; Wucher. (1) Ein Rechtsgeschft, das gegen die
guten Sitten verstt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschft,
durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels
an Urteilsvermgen oder der erheblichen Willensschwche eines anderen sich oder
einem Dritten fr eine Leistung Vermgensvorteile versprechen oder gewhren lsst,
die in einem aufflligen Missverhltnis zu der Leistung stehen.
12

2048 Teilungsanordnungen des Erblassers. Der Erblasser kann durch letztwillige


Verfgung Anordnungen fr die Auseinandersetzung treffen. Er kann insbesondere
anordnen, da die Auseinandersetzung nach dem billigen Ermessen eines Dritten
erfolgen soll. Die von dem Dritten auf Grund der Anordnung getroffene Bestimmung ist
fr die Erben nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist; die Bestimmung erfolgt
in diesem Falle durch Urteil.
13

Suiza. Cdigo de las Obligaciones. Art. 21 Lesione. 1. Verificandosi una sproporzione


manifesta fra la prestazione e la controprestazione in un contratto, la cui conclusione
fu da una delle parti conseguita abusando dei bisogni, della inesperienza o della
leggerezza dellaltra, la parte lesa pu, nel termine di un anno, dichiarare che non
14

mantiene il contratto e chiedere la restituzione di quanto avesse gi dato. 2. Il termine


di un anno decorre dalla conclusione del contratto. (En caso de desproporcin
evidente entre la prestacin prometida por una de las partes y la contraprestacin de
la otra, la parte lesionada puede, en el plazo de un ao, declarar que ella rescinde el
contrato y repetir lo que haya pagado, si la lesin fue determinada por la explotacin
de su necesidad, de su ligereza o de su inexperiencia. El plazo de un ao corre desde
la conclusin del contrato.)
Suiza. Cdigo Civil. Art. 638. Lazione di rescissione del contratto di divisione
soggetta alle norme dellazione di nullit dei contratti in genere.
15

Portugal. Cdigo Civil. Art. 2121. Fundamento da impugnao. A partilha


extrajudicial s impugnvel nos casos em que o sejam os contratos.
16

Portugal. Cdigo Civil. Art. 282 Negcios usurrios. 1. anulvel, por usura, o
negcio jurdico, quando algum, explorando a situao de necessidade, inexperincia,
ligeireza, dependncia, estado mental ou fraqueza de carcter de outrem, obtiver
deste, para si ou para terceiro, a promessa ou a concesso de benefcios excessivos ou
injustificados. 2. Fica ressalvado o regime especial estabelecido nos artigos 559-A e
1146. (Redaco do Dec.-Lei n 262/83, de 16-6)
17

Qubec (Canad). Cdigo Civil. Artculo 895. Le partage, mme partiel, peut tre
annul pour les mmes causes que les contrats. Toutefois, plutt que dannuler, on
peut procder un partage supplmentaire ou rectificatif, dans tous les cas o cela
peut tre fait avec avantage pour les copartageants.
18

Art. 896. La simple omission dun bien indivis ne donne pas ouverture laction en
nullit, mais seulement un supplment lacte de partage.
Art. 897. Pour dcider sil y a eu lsion, cest la valeur des biens au moment du
partage quil faut considrer.
Art. 898. Le dfendeur une demande en nullit de partage peut, dans tous les cas,
en arrter le cours et empcher un nouveau partage, en offrant et en fournissant au
demandeur le supplment de sa part dans la succession en numraire ou en nature.
Qubec (Canad). Cdigo Civil. Artculo 1405. Outre les cas expressment prvus
par la loi, la lsion ne vicie le consentement qu lgard des mineurs et des
majeurs protgs.
19

Artculo 1406. La lsion rsulte de lexploitation de lune des parties par lautre,
qui entrane une disproportion importante entre les prestations des parties; le fait
mme quil y ait disproportion importante fait prsumer lexploitation.
Elle peut aussi rsulter, lorsquun mineur ou un majeur protg est en cause, dune
obligation estime excessive eu gard la situation patrimoniale de la personne, aux
avantages quelle retire du contrat et lensemble des circonstances.
Artculo 1407. Celui dont le consentement est vici a le droit de demander la nullit du
contrat; en cas derreur provoque par le dol, de crainte ou de lsion, il peut
demander, outre la nullit, des dommages-intrts ou encore, sil prfre que le

contrat soit maintenu, demander une rduction de son obligation quivalente aux
dommages-intrts quil et t justifi de rclamer.
Artculo 1408. Le tribunal peut, en cas de lsion, maintenir le contrat dont la nullit est
demande, lorsque le dfendeur offre une rduction de sa crance ou un supplment
pcuniaire quitable.
Louisiana (EE.UU.). Cdigo Civil. Art. 1965. Lesion. A contract may be annulled on
grounds of lesion only in those cases provided by law. Acts 1984, No. 331, 1, eff. Jan.
1, 1985
20

Louisiana (EE.UU.). Cdigo Civil Art. 2589. Rescission for lesion beyond moiety. The
sale of an immovable may be rescinded for lesion when the price is less than one half
of the fair market value of the immovable. Lesion can be claimed only by the seller
and only in sales of corporeal immovables. It cannot be alleged in a sale made by
order of the court. The seller may invoke lesion even if he has renounced the right to
claim it.
21

Acts 1993, N 841, 1, eff. Jan. 1, 1995.


Louisiana (EE.UU.). Cdigo Civil. Art. 814. Rescission of partition for lesion. An
extrajudicial partition may be rescinded on account of lesion if the value of the part
received by a co-owner is less by more than one-fourth of the fair market value of the
portion he should have received (Acts 1990, No. 990, 1, eff. Jan. 1, 1991).
22

Brasil. Cdigo Civil. Art. 2.027. A partilha, uma vez feita e julgada, s anulvel
pelos vcios e defeitos que invalidam, em geral, os negcios jurdicos.
23

Pargrafo nico. Extingue-se em um ano o direito de anular a partilha.


Brasil. Cdigo Civil. Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente
necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente
desproporcional ao valor da prestao oposta.
24

1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo


em que foi celebrado o negcio jurdico.
2 No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou
se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.
Per. Cdigo Civil. Artculo 1447.- La accin rescisoria por lesin slo puede
ejercitarse cuando la desproporcin entre las prestaciones al momento de celebrarse el
contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporcin resulte
del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.
25

Procede tambin en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporcin por


causas extraas al riesgo propio de ellos.
Artculo 1448.- En el caso del artculo 1447, si la desproporcin fuera igual o superior a
las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionante de la
necesidad apremiante del lesionado.

Artculo 1449.- La desproporcin entre las prestaciones se apreciar segn el valor que
tengan al tiempo de celebrarse el contrato. Artculo 1450.- Fenece el proceso si el
demandado, dentro del plazo para contestar la demanda, consigna la diferencia del
valor.
Artculo 1451.- El demandado puede reconvenir el reajuste del valor. En este caso, la
sentencia dispondr el pago de la diferencia de valor establecido, ms sus intereses
legales, dentro del plazo de ocho das, bajo apercibimiento de declararse rescindido el
contrato.
Artculo 1452.- En los casos en que la accin rescisoria a que se refiere el artculo 1447
fuere intil para el lesionado, por no ser posible que el demandado devuelva la
prestacin recibida, proceder la accin de reajuste.
Artculo 1453.- Es nula la renuncia la accin por lesin.
Artculo 1454.- La accin por lesin caduca a los seis meses de cumplida la prestacin
a cargo del lesionante, pero en todo caso a los dos aos de la celebracin del contrato.
Artculo 1455.- No procede la accin por lesin:
1. En la transaccin.
2. En las ventas hechas por remate pblico. Artculo 1456.- No puede ejercitar la
accin por lesin el copropietario que haya enajenado bienes por ms de la mitad del
valor en que le fueron adjudicados.
En Argentina, el artculo 954 del Cdigo Civil, cuyos tres primeros apartados
disponen: Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o
simulacin. Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos
jurdicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia
de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe
tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones (). En
Paraguay, el artculo 671 del Cdigo Civil, que establece que si uno de los
contratantes obtiene un ventaja manifiestamente injustificada, desproporcionada con
la que recibe el otro, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de ste,
podr el lesionado, dentro de dos aos, demandar la nulidad del contrato o su
modificacin equitativa. La notable desproporcin entre las prestaciones hace presumir
la explotacin, salvo prueba en contrario. El demandado podr evitar la nulidad
ofreciendo esa modificacin, que ser judicialmente establecida, tomando en cuenta
las circunstancias al tiempo del contrato y de su modificacin.
26

Es decir, justo de la manera contraria a como nuestra doctrina lo ha entendido (


una lesin que no excede de la mitad del valor de la cosa, aunque llegue a una suma
muy prxima o aun a la misma mitad, no da lugar a accin rescisoria de la particin de
bienes, no obstante el principio de igualdad que rige toda particin. Claro Solar,
Luis: op. cit., p. 262) y nuestra jurisprudencia lo ha resuelto: Procede rechazar la
demanda de nulidad de una particin por lesin enorme, si no resulta probado que el
demandante ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota, perjuicio que a l
27

incumbe establecer en el pleito de una manera categrica y fehaciente. (Corte de


Apelaciones de Concepcin, en RDJ, T. XLIV, Sec. 2, p. 53).

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