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CONSTITUCIONAL KORZENIAK
(Resumen)
PARTE PRIMERA
Derecho Pblico o Derecho Privado sin otro calificativo, se entiende que se est
aludiendo a Derecho Interno; aunque ello no es ms que una costumbre de vocabulario.
Suele discutirse la ubicacin de algunas ramas jurdicas, especialmente cuando su
institucionalizacin como disciplinas separadas o autnomas desde el punto de vista
docente- es ms o menos moderna; as ocurre por ejemplo con el Derecho del Trabajo o
Derecho Laboral.
Se acepta que el distingo generalmente admitido entre Derecho Pblico y Derecho
Privado no es meramente acadmico, sino que su uso proyecta importantes
consecuencias jurdico-prcticas. En efecto: se admite que, siendo exacta la unidad
armnica de todo el orden jurdico lo que supone una enorme cantidad de principios
comunales al Derecho Pblico y al Privado existen ciertas peculiaridades de mtodo, de
tcnica, etc, segn que se est frente a una u otra de estas ramas.
Cuanto precede, es el planteo que puede considerarse tradicional, si se quiere el ms
admitido. Pero no debe creerse que el distingo entre Derecho Pblico y Derecho Privado
sea unnimemente aceptado. Por el contrario autores de singular prestigio como Kelsen
han sostenido que es incorrecta o que solo tiene justificacin por razones prcticas o
didcticas, sin ser cientficamente ajustada como Duguit.
Uno de los criterios ms difundidos sostiene que el Derecho Pblico tutela el inters
pblico, en tanto que el Derecho Privado tiene en cuenta el inters de los particulares, es
decir, el inters privado. Dentro de esta posicin, algunos autores hablan de utilidad en
lugar de inters pero la idea manejada es la misma: cuando es la colectividad o lo
colectivo lo que se tiene presente para la sancin de una norma, est ser de Derecho
Pblico; cuando en cambio la norma ha sido pensada para lo privado, lo particular,
pertenece al Derecho Privado.
Este criterio todava hoy muy utilizado- proviene del Derecho Romano clsico. En una
autorizada traduccin no literal sino conceptual de una frase del clebre jurista romano de
esa poca, Ulpiano, nos dice Se llama Derecho Pblico el que trata de gobierno de los
romanos y privado el que se refiere a la utilidad de los particulares. Es frecuente citar al
clsico Ulpiano como quien utiliz o difundi el criterio de la utilidad o del inters,
pblico o privado, para caracterizar, respectivamente, al Derecho Pblico y al Derecho
Privado.
Este temperamento del inters es generalmente criticado afirmndose que no ofrece
suficiente precisin, ya que son muy variados los criterios que a su vez pueden utilizarse
para calificar un tema o materia como de inters pblico o de inters privado. Tambin se
ha sostenido que, en definitiva, toda vez que el Estado se propone dictar una norma, est
en cierta medida en juego el inters pblico ya que, de otro modo, el tema o materia se
dejara librado a la libre voluntad de los particulares sin necesidad de regulacin jurdica
estatal, por lo cual todo el Derecho sera Derecho Pblico.
Las citadas objeciones, por su parte, han sido contestadas; especialmente mediante
definiciones ms o menos precisas acerca del concepto de inters pblico (o general o
colectivo) o explicando que si bien ste siempre se tiene en cuenta al dictarse una norma
jurdica, cuando ella es de Derecho Pblico tal consideracin es ms directa e inmediata,
siendo en cambio indirecta o mediata cuando se aprueban normas de Derecho Privado.
e) El criterio que atiende al carcter de los sujetos de las relaciones o situaciones
jurdicas reguladas:
El Derecho, en sus distintas manifestaciones, suele crear, modificar o extinguir relaciones
y situaciones jurdicas. Para muchos autores, cuando en esas relaciones o situaciones
jurdicas reguladas interviene el Estado u otra persona jurdica estatal, se est en el
campo del Derecho Pblico. En cambio, el Derecho Privado crea, modifica, o extingue
relaciones o situaciones jurdicas en las que no interviene el Estado u otra persona
estatal. Si suponemos que el contenido de las normas jurdicas es exclusivamente regular
relaciones jurdicas, este criterio podra exponerse as: Derecho Pblico es el conjunto de
normas que regulan relaciones jurdicas en que por lo menos uno de los sujetos es el
Estado u otra persona estatal; el Derecho Privado es el conjunto de normas que regulan
relaciones jurdicas en las que los sujetos son particulares. En el sistema constitucional
uruguayo las personas estatales son: el Estado (persona pblica mayor compuesta por
los tres Poderes del gobierno y los rganos constitucionales de contralor), los entes
autnomos, los servicios descentralizados y los gobiernos departamentales.
La crtica ms difundida se basa en que muchas veces las entidades estatales actan
como si fueran particulares; por ejemplo, cuando desarrollan ciertas actividades
comerciales tpicas de la actividad privada, en cuyas hiptesis se crean relaciones
jurdicas que, se afirma, se regulan por el Derecho Privado.
f)
Algunos autores consideran al Derecho Pblico como el que regula relaciones en que uno
de los sujetos est en una situacin de superioridad o preeminencia sobre otro, mientras
que el Derecho Privado regula relaciones en que ambos sujetos se encuentran en
situaciones de igualdad.
Prcticamente todos quienes usan este temperamento recurren tambin al criterio ya
mencionado por cuanto suponen que el sujeto de la relacin regulada est en situacin de
preeminencia o superioridad, es una persona estatal. Definitivamente se trata de un
criterio combinado que tiende a superar las crticas fundadas en que las entidades
estatales actan en ciertos casos como si fueran particulares y con la exigencia de que
se acte en situacin de superioridad sobre otro sujeto en la relacin, pretende obviar la
objecin.
Las ms frecuentes crticas se formulan a este criterio, son las siguientes: es posible
encontrar numerosas relaciones privadas, entre particulares, en las cuales uno de los
sujetos se encuentra en situacin de preeminencia, como puede ocurrir en la realidad con
las relaciones de patronos y obreros, padres e hijos, etc. A la inversa, existen relaciones
entre personas estatales que actan en un pie de igualdad, que son sin embargo de
Derecho Pblico.
g) El criterio que atiende al modo unilateral o bilateral de crearse las relaciones
jurdicas:
Suele afirmarse que el Derecho Pblico se caracteriza por crear relaciones jurdicas por
va unilateral; en tanto que en el mbito de Derecho Privado, las relaciones jurdicas se
generan a raz de actos bilaterales o plurilaterales (contratos, convenios, etc). No es
frecuente la adopcin de este criterio como elemento principal para perfilar el distingo;
ms bien, se seala que una de las caractersticas que con asiduidad se da en el Derecho
Pblico, es la creacin de las relaciones jurdicas por va unilateral (norma constitucional,
ley, acto administrativo, sentencia), mientras que tambin, con ciertas asiduidades, las
relaciones jurdicas de derecho privado se generan por va convencional. Existe pues un
reconocimiento generalizado de que a veces el Derecho Pblico crea relaciones por va
convencional (el caso de contratos entre dos o ms personas estatales, por ejemplo, entre
un ente autnomo y otro) y de que el Derecho Privado contiene tambin la creacin de
relaciones jurdicas por va unilateral.
h) Criterios combinados o mixtos:
El modo simplificado de exponer los distintos criterios de distincin se justifica solamente
por razones didcticas o de sistematizacin. Ocurre as por varias razones: a veces, como
resultado del examen de los diversos sistemas positivos; en otras ocasiones, para evitar o
superar las crticas tradicionales que se formulan a cada uno de los elementos tenidos en
cuanta aisladamente.
Por va de ejemplos, sumamente difundidos en nuestro pas, hagamos referencia al
criterio combinado que utilizan Sayagus Laso y Biscaretti di Ruffia.
Sayagus Laso parte bsicamente del criterio del inters. El Derecho Pblico regula las
actividades o situaciones que afectan principal e inmediatamente los intereses generales
y; aade que en el estado actual del Derecho, esos intereses generales es decir, el
campo del Derecho Pblico- se refieren a todo lo relativo
a la organizacin,
funcionamiento y actividad de las diversas entidades estatales y a la regulacin de
ciertas actividades de inters colectivo, entre las cuales principalmente aquellas que
realizan las entidades que merecen el nombre de personas pblicas no estatales.
2)
3)
4)
Todas las normas internas (de cada Estado) constituyen sin duda
una unidad cuya armona est impuesta por diversos principios
jurdicos de formulacin y de interpretacin de los diversos tipos de
actos jurdicos. Correlativamente, el Derecho es una ciencia, de gran
amplitud temtica: la Ciencia jurdica o Ciencia del Derecho.
Como en todas la ciencias caracterizadas por esa inmensa amplitud
temtica, se ha producido, un proceso de especializacin en ramas
o sectores, cuya utilidad prctica y didctica es generalmente
aceptada. Hoy da, ningn jurista podra cultivar o ensear, con
absoluta propiedad, toda la Ciencia Jurdica. De ah que tienda a
usarse el plural: Ciencias Jurdicas.
La divisin del Derecho en Pblico y Privado es una manifestacin
de ese proceso de especializacin cientfica que, reiteramos,
present en su tiempo, como todo proceso de especializacin
cientfica, utilidad prctica y didctica, pero no est ni de lejos de
demostrado que el distingo sea independiente por obedecer a
criterios tcnicos.
No obstante ello, el derecho positivo uruguayo utiliza en muchas
leyes, la expresin derecho pblico o derecho privado. Esto ya
significa para el intrprete aunque no comparte filosficamente la
distincin- el deber de encontrarle sentido, por cuanto no es una
regla vlida entender que ciertas palabras de las normas deben
tenerse por no puestas.
5. El Constitucionalismo:
Especialmente a partir del siglo XVIII, surge y luego se generaliza la prctica de la
mayora de los Estados, de dictarse cdigos polticos o cartas constitucionales o leyes
fundamentales o, ms concretamente, constituciones, escritas y sistematizadas. Este
fenmeno histrico-jurdico, por el cual los Estados instrumentan en un estatuto escrito su
organizacin poltica, as como los derechos individuos que los componen, suele
denominarse el constitucionalismo. Desde luego que la acepcin dada a dicho vocablo
descansa en un supuesto ms o menos convencional: est referida a uno de los tipos de
Constituciones, las escritas. Sin embargo, eso no impide que podamos hablar de
de Uruguay en 1967 puede advertirse cierta tendencia dirigida al fortalecimiento del Poder
Ejecutivo.
En el campo del constitucionalismo sovitico y de Europa Oriental y en Asia, un conjunto
de pases adopta el sistema poltico de las denominadas democracias populares.
6 7 8 9 - 10. El concepto de Constitucin: conceptos valorativos conceptos
sociolgicos o realistas conceptos jurdicos. Relacin entre la Constitucin en
sentido jurdico y el concepto de Constitucin en sentido real o sociolgico.
a) Aclaraciones previas:
El concepto de Constitucin ha sido muy discutido por lo tanto muy trabajado- en la
Ciencia del Derecho Constitucional. No podemos conformarnos pues, con el sentido
meramente gramatical del vocablo que puede verse en el Diccionario de la Lengua
Espaola segn el cual, es posible referirlo a la manera cmo est compuesta una cosa
cualquiera. Es obvio que lo que debe investigarse en Derecho Constitucional, es el
sentido de la palabra constitucin referida al Estado. Esta aclaracin es una primera
aproximacin en la bsqueda del concepto de Constitucin que nos interesa: se trata de
la Constitucin de Estado.
b) Discrepancias en la doctrina acerca del concepto ce Constitucin:
Mucho se ha escrito sobre el exacto sentido que debe darse al vocablo en la Ciencia del
Derecho Constitucional. Algunos autores se han preocupado especialmente en dar su
propio concepto de Constitucin como Kelsen; otros, sin perjuicio de exponer lo que
consideran el verdadero sentido del trmino, intentan sistematizar los diversos usos que
se han dado al vocablo y las diversas maneras en que puede ser utilizado (Posada,
Schmitt, Sller, Linares Quintana entre otros).
En un sencillo intento por sistematizar los diversos sentidos que los distintos autores le
han dado al trmino (referido desde luego al Estado), distinguimos conceptos valorativos,
sociolgicos o realistas y jurdicos.
Conceptos valorativos de Constitucin:
Llamaremos conceptos valorativos de Constitucin a los que resultan de aplicar criterios
que atienden a la existencia o no existencia de ciertas bases ideolgicas o polticas en las
Cartas Fundamentales de los Estados. Para los autores que usan este criterio, solo existe
Constitucin en los Estados que respetan y consagran determinados valores polticos,
ideolgicos o institucionales, que estos autores consideran los ms deseables. Este
concepto valorativo coincide con lo que Schmitt llama Constitucin en sentido ideal y
se acerca al concepto histrico de Constitucin, segn la terminologa de Posada.
La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia en
1789, sustenta un concepto valorativo de Constitucin, al establecer en su Art. 16: Toda
sociedad, en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de
los poderes determinada, no tiene constitucin.
Rossi, cuando intenta definir la Constitucin en sentido estricto tambin utiliza un
concepto valorativo, al afirmar que la Constitucin es la ley de los pases libres, que
organiza un Estado donde el pueblo goza de sus libertades.
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Este tipo de criterios valorativos para definir la Constitucin, tuvo gran auge durante el
siglo XVIII y primera mitad del siglo XIX. De este especial concepto de Constitucin va a
derivarse la difundida expresin Estados Constitucionales utilizada para denominar no a
los Estados que tuviesen cualquier constitucin, sino a aquellos que establecieran en
sus catas determinados principios (generalmente derivados de la filosofa liberal en lo
poltico).
En el actual estado de desarrollo de la Ciencia de Derecho Constitucional, nos parece
errneo el uso del criterio valorativo, para obtener el concepto de Constitucin.
Conceptos sociolgicos o realistas de Constitucin:
Este tipo de criterios conduce a concebir la Constitucin no como conjunto de normas, no
como estatuto jurdico, sino como la manera real de estar combinados los distintos
factores que componen al Estado. La Constitucin real o sociolgica de un Estado
sera entonces, en este sentido, la verdadera estructura o composicin del Estado.
Lasalle utiliza precisamente lo que considera un concepto verdadero o esencial de
Constitucin, adoptando un criterio realista o sociolgico; de esta manera, llega a concluir
que la Constitucin es la suma de los factores reales de poder Este autor contrapone
ese concepto esencial de Constitucin, al concepto jurdico de la Constitucin escrita a
la que denomina La hoja de papel, que no es ms que la expresin escrita y
sistematizada de la verdadera Constitucin. El valor y la permanencia de la Constitucin
escrita, como vimos, para el autor, dependera de la medida en que sta recoja a la
Constitucin real.
El estudio de los verdaderos factores de poder que actan en un Estado o que lo forman,
es indispensable para aquellos que pretendan un concepto ms o menos acabado de la
realidad.
A este concepto real o sociolgico, Sller llama la Constitucin poltica como realidad
social y Schmitt lo denomina Concepto absoluto de Constitucin.
Con frecuencia, algunos de los ms importantes factores de poder que existen en un
Estado, no estn regulados por la Constitucin en sentido jurdico; a veces ni
mencionados. Nadie duda de la influencia e incidencia que en el ejercicio del poder
estatal, pueden tener los grupos u organizaciones econmicas. Sin embargo, difcilmente
pueda encontrarse en constituciones anteriores a la Primera Guerra Mundial, normas
reguladoras de tales factores de poder. Similares consideraciones pueden formularse
con respecto a los partidos polticos que a pesar de ser indudables factores de poder en
la mayora de los Estados, no hayan sido ni siquiera previstos en las Constituciones
(especialmente en las dictaduras del siglo XIX).
Lo que nos interesa es fundamentalmente decidir si esta estructura real del Estado
(obtenida a travs del estudio de sus factores de poder) es lo que debe denominarse
Constitucin. Como afirma Prez Prez, parece preferible darle otra denominacin:
rgimen o rgimen poltico o instituciones polticas o estructura poltica de la
sociedad o del Estado.
Concepto jurdico de Constitucin:
Siendo el Derecho Constitucional una ciencia jurdica, parece claro que el concepto de
Constitucin debe delinearse con criterio jurdico. Con carcter de primera aproximacin
al tema, puede afirmarse que los diversos conceptos jurdicos que se han dado sobre la
Constitucin, sin perjuicio de algunas divergencias, descansan en una idea central: la
Constitucin, desde el punto de vista jurdico, es concebida como un conjunto de
normas, como un estatuto, con diversas caractersticas de forma y contenido.
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Dentro de los criterios jurdicos para definir la Constitucin, puede sistematizarse dos
conceptos: el formal y el material.
Relaciones entre la Constitucin en sentido jurdico y el concepto de Constitucin
real o sociolgica:
Muchos autores han sealado la vinculacin que debe existir entre la Constitucin en
sentido jurdico (es decir, como sistema de normas, como estatuto) y la Constitucin real
o sociolgica de un Estado.
Para algunos autores, como Kelsen, este punto es un aspecto parcial de un tema ms
general: la debida tensin que es necesario que exista entre el deber ser de las
normas jurdicas y el ser de la realidad. La debida tensin existir siempre que las
normas sean susceptibles de ser cumplidas y sean susceptibles de ser violadas. La
validez de las normas constitucionales, concluye que ella se desprende de la
circunstancia de haber dictado segn las formas establecidas en la anterior Constitucin y
as sucesivamente, hasta llegar a la ms antigua Constitucin de un Estado que extrae su
validez de la norma hipottica fundamental. Pero para la justificacin de la Constitucin
que se dicte o todas las normas jurdicas que luego sobrevengan extrayendo la validez de
ella, deben guardar la debida tensin con la realidad.
Heller tambin destaca la estrecha relacin que debe existir entre la Constitucin en
sentido jurdico y lo que hemos llamado el concepto real de Constitucin, estudiando las
relaciones entre la normalidad y la normatividad sealando la influencia recproca y
necesaria entre ambas.
Lasalle, como ya se dijo, la constitucin como conjunto de normas (la hoja de papel) no
tendra mayor valor ni posibilidades de perdurar sino recoge a la verdadera Constitucin,
o sea, la suma de los factores reales de poder.
11 12. Constitucin en sentido formal y en sentido material.
Constitucin en sentido formal:
Algunos autores usan dicha expresin para referirse concretamente a las
Constituciones escritas; otros exigen que, adems, todas sus normas se encuentren en
un solo documento (son las Constituciones codificadas). Sin embargo, la mayora estima
que el concepto formal de Constitucin requiere una referencia indispensable al proceso
de elaboracin de sus normas, que debe ser distinto al de las leyes, lo que ha de tener
como consecuencia una jerarqua superior de la Constitucin respecto de estas ltimas
(con lo que est aludiendo a las Constituciones rgidas).
As como se dice tradicionalmente que las leyes, desde el punto de vista formal,
son las normas elaboradas por el procedimiento que la Constitucin establece para su
faccin, podemos definir la Constitucin, en sentido formal, como el conjunto de normas
elaboradas por el procedimiento establecido por la Constitucin anterior para su reforma.
Esta definicin requiere algunas aclaraciones:
1) El concepto formal de Constitucin, no abarca el caso de las constituciones
no escritas (consuetudinarias) y requiere el tipo rgido de Constitucin, que supone un
procedimiento para su reforma, distinto al procedimiento de elaboracin de las leyes
ordinarias.
2) No es aplicable tampoco dicho concepto a la primera Constitucin que dicta
un Estado. En efecto, esta primera Constitucin, como es obvio, no pudo elaborarse por
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Constituciones flexibles:
1) Por oposicin, la flexible es la que puede ser reformada por el mismo procedimiento
por el cual se elaboran las leyes ordinarias.
2) Como consecuencia de ello, una Constitucin flexible no da lugar a la existencia de un
Poder Constituyente distinto del Poder Legislativo.
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reglamentada puede escoger cul de ellos le parece como ms idneo. En dicho artculo,
a diferencia del Cdigo Civil, no hay una puntuacin que determine necesariamente
prioridades de un mtodo sobre otro. Puede concluirse entonces que los caminos o
mtodos a seguir para aplicarlas no estn priorizados. La mayor cautela interpretativa o
integrativa se lograr experimentando con los tres mecanismos de razonamientos, ya
que si todos conducen a la misma conclusin ser mayor. Pensamos tambin que existe
una suerte de prioridad natural, no impuesta por el artculo en anlisis, para elegir en
primer trmino, si existe, una ley anloga (si efectivamente es una ley anloga, el
contenido es a su vez ms cierto, menos sujeto a nuevas discusiones).
El concepto de ley anloga en este artculo plantea dificultades importantes. En el
Artculo 16 del Cdigo Civil aparece la analoga como el parecido, la similitud y
siempre entre dos normas de igual jerarqua jurdica. Pero en el artculo 332 de la
Constitucin, estamos tratando de aplicar uno de sus preceptos y se nos dice recurrir a
leyes anlogas, es decir, una norma de menor rango jurdico. Consideramos por ende
que, las llamadas leyes anlogas son aquellas que reglamentan preceptos de la
Constitucin anlogos a los que queremos aplicar y no estn reglamentadas. Esto
significa que la analoga sigue plantendose entre dos normas de igual jerarqua, dos
normas de la Constitucin; una que est reglamentada por ley y otra- tambin
constitucional- que no ha sido reglamentada. Por eso decimos que entendemos por ley
anloga la ley que reglamenta un artculo o un prrafo de la Carta, anlogo a otro que no
ha sido reglamentado y que se trata de aplicar.
El concepto de principios generales de derecho tambin ha sido objeto de discusiones. En
opinin de los autores, se trata del conjunto de reglas bsicas escritas o no- que se
consideran inspiradoras del derecho positivo de una pas o de un sistema, en una etapa
relativamente estable de su cultura jurdica.
La expresin reglas bsicas quiere precisamente aludir a principios y ya no a reglas de
detalle. Decir que pueden o no estar escritas no es ms que observar que, por diversas
razones, el Derecho Positivo suele expresar oficialmente, principios que, aunque no
estuviesen establecidos en la Constitucin o en la Ley consideraramos existentes.
Ejemplo claro de ello el artculo 72 de la Constitucin que nos habla de los derechos,
deberes y garantas inherentes a la personalidad humana o que se derivan de la forma
republicana de gobierno. Y cuando se alude a que inspiran el derecho positivo en una
etapa relativamente estable de la cultura jurdica, con ello indicamos que tienen una
aceptacin como principios en el conjunto de quienes, en realidad, van dirigiendo o
formulando la cultura jurdica: jurisprudencia, doctrinas ms recibidas, institutos
especializados, etc.
Los autores consideran que luego de la modernizacin del antiguo jusnaturalismo ya no
se sostiene la tesis en la prctica, de que los principios generales de derecho fueron y
sern eternamente siempre los mismos para todos los sistemas jurdicos. Igualmente, no
se puede obviar la apreciacin de que la cultura jurdica moderna (internacionales o
internas) admiten la existencia de principios inspiradores, bsicos, que subyacen en los
rdenes jurdicos positivos, sobre todo en materia de Derechos Humanos, tanto los
individuales como los sociales, cvicos, etc.
Con respecto a las doctrinas generalmente admitidas, resta aclarar que ms bien el
concepto debe vincularse a la generalidad con que los juzgados o los otros rganos
estatales encargados de aplicar las normas que estn interpretando o integrando, adoptan
dichas interpretaciones o integraciones.
16. El Derecho Constitucional como ciencia:
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a) Concepto de ciencia:
El estudio del Derecho Constitucional como ciencia, es decir de la Ciencia del Derecho
Constitucional, supone la necesidad de ponernos de acuerdo sobre el sentido que debe
darse al vocablo ciencia. Desde luego, que el concepto propuesto aqu es un concepto
de ciencia ms o menos sinttico que permita relacionarlo con la exposicin de nuestro
tema. Con esas aclaraciones entendemos por ciencia a cualquier rama del conocimiento
humano que rena los siguientes elementos:
1) un objeto propio para su estudio
2) un mtodo especialmente adecuado para el estudio de su objeto (complementado por
tcnicas especficas)
3) difusin sistemtica de los conocimientos obtenidos por los cultores de la disciplina de
que se trate; suele traducirse en la creacin de Institutos especializados, de ctedras, etc.
a todo lo cual puede llamarse institucionalizacin de la ciencia.
b) El objeto de la ciencia del Derecho Constitucional:
Tal como hemos explicado, el objeto de estudio de la ciencia del Derecho, es el derecho
constitucional como derecho, o ms concretamente, la Constitucin. Los muy variados
conceptos que se han dado sobre la Constitucin ponen en evidencia que no todos los
autores estn de acuerdo en cul es el verdadero objeto de estudio de la ciencia del
Derecho Constitucional. Quienes sostengan los conceptos valorativos o reales de
Constitucin, concluirn que el objeto de dicha ciencia es el estudio completo del
Estado; y para los que adoptan un concepto jurdico ser el Estado en la medida que es
jurdicamente regulado. El estudio completo del Estado (que conforma lo que suele
denominarse como Teora General del Estado), comprende no slo los conocimientos
aportados por el Derecho Constitucional, sino tambin la Ciencia Poltica, la Sociologa de
Estado, etc, conceptos que con frecuencia debe manejar el Constitucionalista para
comprender el verdadero objeto de su investigacin, que es la Constitucin del Estado.
La distincin entre la Constitucin formal y la Constitucin material da lugar a la
posibilidad de distinguir dos concepciones de las ciencias del Derecho Constitucional, en
cuanto a su alcance, que seran: el Derecho Constitucional Formal y el Derecho
Constitucional Material. Parese claro que el Derecho Constitucional no debe limitarse al
estudio de la Constitucin sino tambin examinar otras normas de contenido o materia
constitucional.
La rama del Derecho Constitucional que estudia la Constitucin de un Estado
determinado, se denomina Derecho constitucional nacional o particular; la que estudia
el conjunto de principios e instintos necesarios para la comprensin o examen de
cualquier Constitucin (o de las Constituciones de una poca o un sistema filosfico
poltico comn), puede denominarse Derecho Constitucional General.
Un importante tema del Derecho Constitucional la organizacin y funcionamiento de los
Parlamentos- ha dado lugar a que se hable de una especie de rama especializada, dentro
de nuestra ciencia, a la que se denomina Derecho Parlamentario. En el sistema de
democracia clsica, de tipo liberal, con gobiernos organizados sobre la base de
separacin de poderes, el Poder Legislativo (Parlamento) es considerado como el centro
de autoridad de ms amplia representacin popular, no slo en los pases de gobierno
parlamentario sino tambin en los presidencialistas. De ah que el Derecho
Constitucional haya determinado que la expresin Derecho Parlamentario se haya
generalizado para designar a esta especie de rama o parte del Derecho Constitucional,
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cuyo objeto de estudio es, obviamente, el conjunto de normas que regulan la organizacin
de los Parlamentos (modo de componerse, estatuto de los legisladores) as como todo lo
referente a su funcionamiento (competencias, procedimiento para ejercerlas, etc).
c) El mtodo de la ciencia del Derecho Constitucional:
La diversidad de opiniones en cuanto al objeto de la ciencia del Derecho Constitucional
as como tambin el desorden terminolgico en el estudio del tema presente serios
problemas que dificultan no solamente el arribo a soluciones satisfactorias, sino incluso
en cuanto a la posibilidad de exponer sistemticamente, las tan variadas posiciones que
se sostienen al respecto. En efecto:
1) Debe aceptarse que el mtodo de una ciencia tiene que ser especialmente apto para
el estudio del objeto de esa ciencia; si no existe (como hemos advertido) acuerdo acerca
de cul es el verdadero objeto del Derecho Constitucional, es obvio que esas diferencias
de opinin han de reflejarse en variadas concepciones sobre el mtodo propio de esta
ciencia.
2) El desorden terminolgico en el estudio de este tema tiene muy variadas
manifestaciones. Algunos autores llaman mtodos a lo que otros denominan tcnicas.
Jimnez de Archaga distingue los mtodos de elaboracin o construccin, mtodos de
interpretacin o aplicacin y mtodos de enseanza del Derecho Constitucional.
d) Clasificacin de los mtodos del Derecho Constitucional:
Supuestos indispensables para la coherencia de la exposicin de este tema dado el
complejo panorama terminolgico:
1) Nos referimos a los distintos mtodos de estudio o investigacin utilizados por la
ciencia del Derecho Constitucional; no aludimos a los mtodos o tcnicas de
formulacin, de aplicacin o de enseanza de esta ciencia.
2) Vincularemos las distintas corrientes metodolgicas a los respectivos conceptos de
Constitucin ya explicados. Esta sistematizacin tiene el fundamento racional ya
sealado.
3) Supondremos superada la cuestin de lgica, acerca de si el proceso intelectual
correcto en Derecho Constitucional, debe ser inductivo (de lo particular a lo general) o
deductivo (de lo general a l particular); parece evidente que ambos tipos de
razonamiento como el de toda ciencia- son necesarios y deben utilizarse de manera
interrelacionada.
4) Solo haremos referencia a aquellas escuelas metodolgicas que significa una
corriente especialmente dedicada al estudio de Derecho Constitucional.
e) Mtodo valorativo:
Incluimos en esta corriente metodolgica aquellos autores que entienden al Derecho
Constitucional como una disciplina que tiene una finalidad especfica: la difusin y
consagracin de cierto ideal poltico o filosfico-poltico. De ah que sea comn denominar
a esta corriente de mtodo teolgico o finalista.
La aplicacin, ms que una ciencia, en una doctrina o corriente poltica. La Constitucin
no se admite como verdadera, o ms aun, no se la considera tal, en tanto no consagre
una determinada ideologa.
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Este mtodo valorativo presta una preferente atencin a la filosofa poltica de las
Constituciones, en dezmero del estudio sistemtico de sus normas. El Derecho
Constitucional se constituye as en un instrumento de formacin ideolgica.
El mtodo valorativo caracteriz especialmente a los constitucionalistas franceses de
Revolucin, ya que como afirma Duverger a finales del siglo XVIII, la palabra Constitucin
no es una palabra neutra que designe hechos objetivos, concretos: es una palabra
valorizada que implica una toma de posicin. Los liberales y los filsofos estn a favor;
los partidarios del Ansen Rgime, en contra.
f)
Mtodo sociolgico:
Este mtodo caracteriza a los autores que conciben la Constitucin de Estado, no tanto
como un conjunto de normas, sino como la manera real y efectiva de estructurarse el
Estado y las instituciones polticas que lo componen. Se trata de una postura
metodolgica que tiende a reaccionar contra las concepciones excesivamente jurdicas,
que habran conducido a formar una imagen falseada, mistificada, del Estado y del
Gobierno.
Sin perjuicio de conocidos y valiosos antecedentes de sociologismo jurdico, es en la
moderna escuela francesa, donde se destacan algunos constitucionalistas particularmente
a un mtodo sociolgico, dirigido ms a investigar las realidades polticas del Estado que
el examen de las normas de sus Constituciones.
Duverger al respecto expresa: La orientacin fundamental de este libro es sociolgica y
no metafsica. Su punto de partida no es una concepcin a priori del Estado y del
gobierno, sino el anlisis de los hechos. Y por este anlisis se intenta precisar los
fundamentos de los concepciones del Estado y del gobierno. Este mtodo desemboca en
una verdadera dismitificacin.
Este autor, aplicando su mtodo, analiza los clsicos temas del Constitucional,
presentndolo de manera como tradicionalmente lo ven los juristas para inmediatamente
intentar una demostracin de que el examen de la realidad poltica suele producir a
conclusiones distintas a los que pueden resultar de un anlisis puramente normativo.
Ejemplo: la aplicacin de dicho mtodo incorporado al estudio de los temas del Derecho
Constitucional como lo es la principio separacin de poderes. (examina en primer lugar,
mediante una descripcin de tipo jurdico pero luego termina por concluir que la
separacin entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo depender en mayor media de
ciertas realidades polticas, que del sistema constitucionalmente consagrado as la
separacin de estos poderes en un sistema presidencialista, ser mayor o menor segn
que, respectivamente, el Presidente y la mayora del Parlamento pertenezcan (cuya
separacin no sera ms que una fachada constitucional) o no al mismo partido poltico).
g) Mtodo jurdico:
El mtodo jurdico en Derecho Constitucional supone que el objeto de esta ciencia es de
carcter normativo. Es el sentido de las Constituciones, en sentido jurdico, el que
consolid la aplicacin y generalizacin de este mtodo. En lneas generales, puede
afirmarse que este mtodo se caracteriza por intento de aparto del objeto de esta ciencia,
un conjunto de ingredientes sociolgicos, poltico, tico, etc que si bien pueden contribuir
a formar una nocin ntegra del Estado, pertenecen a la metodologa de otras disciplinas
(Sociologa de Estado, Ciencia Poltica, etc).
Jelinek plante con mucha claridad el tema de la metodologa correcta para el estudio del
Estado. En su obra destaca como este fenmeno (el Estado) puede ser estudiado desde
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un doble punto de vista: social y jurdica. Y afirma que gran parte de las disensiones
metdicas en este disciplina proceden de la falta de claridad con que suele verse esta
doble naturaleza del Estado y de la oposicin que nace de aqu, respecto al modo como
han de ser tratadas las ciencias referentes al mismo. Afirma luego que todas las
consideraciones referentes a la realidad social del Estado suponen, s el uso del mtodo
emprico, biolgico, naturalista y sociolgico; pero, para el Derecho Poltico (denominacin
generalizada en Alemania para el Derecho Constitucional) slo vale el mtodo jurdico
que es un arte del jurista, arte que consiste en abstener de los fenmenos jurdicos
normas, y en deducir las consecuencias que ests implican. As distingue el autor
claramente entre la Teora General del Estado y el Derecho Constitucional.
Se puede advertir claramente que Jelinek no preconiza un mtodo jurdico para estudiar al
estado, en su integridad, sino tan solo para captar su regulacin normativa, objeto del
Derecho Poltico en el lenguaje del autor.
Algunos constitucionalistas de la escuela italiana (entre los que destacamos a Orlando y
Santi Romano, se han preocupado tambin especialmente de la depuracin del mtodo
del Derecho Constitucional, que consideran deber ser jurdico, separando de ste la
excesiva consideracin de factores de orden sociolgico o valoraciones polticas. Por su
parte, Romano describe con singular detalle el proceso intelectual que debe seguir el
jurista, estudiando las constituciones positivas desde las ms simples hasta las ms
complejas- extrayendo de ellas una serie de institutos o figuras jurdicas generales, tpicos
de los diversos sistemas que el estudio debe sistematizar y caracterizar, volviendo luego
nuevamente al examen particular de las normas positivas, a efectos de comprobar si
aquellas caracterizaciones generales han sido correctas.
La aplicacin del mtodo jurdico alcanza sin duda su punto de elaboracin ms intenso,
en la posicin de Kelsen, quien considera que la Ciencia del Derecho como ciencia
normativa que es- estudia normas, es decir, manifestaciones correspondientes al mundo
del deber ser, que deben producirse (y como no deben producirse) las conductas
humanas. El mtodo utilizado debe ser puramente jurdico, despojado de toda
contaminacin de elementos pertenecientes a las ciencias naturales. Pero las normas
jurdicas que se prescriben como deber ser las conductas humanas, son fenmenos
objetivos, existentes; el Derecho existe como tal, y se manifiesta en normas que son que
pueden leerse o conocerse. Y ello es as, siempre que se considere Derecho al derecho
positivo y no a un conjunto de valoraciones ticas, surgidas convenciones morales,
religiosas o metafsicas. El Derecho debo captarse como es y no como debiera ser,
aunque el contenido de sus normas pertenezcan al mundo del deber ser. Por estas
razones, Kelsen entiende que el mtodo jurdico supone:
1) el apartar consideraciones pertenecientes a las ciencias naturales (ejemplo, factores
biolgicos fsicos o geogrficos)
2) el apartar consideraciones fundadas en convicciones valorativas, ticas, metafsicas.
El Estado para el estudio del Derecho en general, que Kelsen expuso en sus Teora pura
del Derecho, es puntualmente aplicado por el autor en sus estudios sobre el Estado. La
aplicacin del mtodo jurdico al estudio del Estado conduce a Kelsen, en definitiva, a
concluir que el Estado no solo puede estudiarse como un fenmeno jurdico (cosa que
tambin dijo Jellinek a quien consideraba su inolvidable maestro), sino que, finalmente
afirma que el Estado es un fenmeno jurdico y no otra cosa. El Estado es, por
naturaleza, o la expresin para designar la unidad de tal sistema por lo que si el estado
es el orden jurdico, la Teora del Estado tiene que coincidir con la Teora de Derecho.
h) Institucionalizacin de la ciencia del Derecho Constitucional:
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Dijimos antes que una ciencia requiere adems de un objeto propio y de un mtodo
adecuado para el estudio de ese objeto- la difusin sistemtica de sus conocimientos que
suele traducirse en la creacin de institutos especializados, ctedras, etc, todo a lo que
puede llamarse la institucionalizacin de una ciencia.
Los grandes temas del Derecho Constitucionales han sido objeto de estudio desde la
antigedad; pero tales estudios se encontraban dispersas entre consideraciones el orden
filosficos y poltico entre las cuales destacamos las obras de Platn y Aristteles. El
derecho romano clsico, por su parte, afin especialmente el estudio del Derecho Privado,
siendo escasos sus aportes al Derecho Pblico, dentro cual habr de desarrollarse el
Derecho Constitucionales.
En los siglos XVII y XVIII, el auge de la Escuela jus-naturalista provoca en cierta medida
la tecnificacin jurdica de los estudios sobre el estado. El Derecho Pblico intenta
distinguirse del Derecho Privado. Son ineludibles los aportes Hobbes, Locke, Spinoza,
Rosseau.
La difusin del constitucionalismo, lo que provocar el nacimiento e institucionalizacin
de la ciencia del Derecho Constitucional (propiciando el nacimiento de una autnoma).
En Uruguay, la ctedra de Derecho Constitucional fue creada en la Ley de Presupuesto
N11.064 del 31 de enero de 1871, por iniciativa del entonces Rector don Pedro
Bustamante. Dentro de las ciencias jurdicas, solo ser estudiaba originariamente Derecho
Civil; en 1849 se crearon las ctedras de Derecho Poltica, se incorporan en l algunos
temas propias del Derecho Pblico; Carlos De Castro, profesor de esta materia, dict un
cursillo sobre el Derecho Constitucional, que se public en 1869. Creada la ctedra de
Derecho Constitucional en 1871, de design para dictarla al Dr. Carlos Mara Ramrez,
quien la desempe hasta 1873. La orientacin de este profesor en canto al contenido y
al mtodo del Derecho Constitucional, fue claramente valorativa.
17. La ciencia del Derecho Constitucional y la Ciencia Poltica
En los ltimos aos veinte aos se advierte una tendencia, ms o menos generalizada,
orientada a la distincin de estas dos disciplinas. La existencia autnoma de una frete a
la otra como ciencias distintas- no es aceptada por todos los estudiosos. Algunas veces
se ha informado que el Derecho Constitucional es una parte o un mtodo de la Ciencia
Poltica y otras, las ms, que la llamada Ciencia Poltica no es tal ciencia, sino un mtodo
o una prolongacin de la ciencia del Derecho Constitucional.
Tiende a difundirse una nueva denominacin para la Ciencia Poltica, a la que comienza a
llamarse Poictologa. Se trata de un vocablo propuesto y usado por autores
contemporneos de la escuela realista francesa, que permite obtener un cmodo
derivado para designar a los cientficos que se ocupan de esta ciencia, polictlogos, ya
que el derivado respectivo de poltica, sera polticos, trmino que no designa a los
cientficos de esta disciplina.
Los autores alemanes suelen llamar polictologa a la Ciencia Poltica, de donde
designan politlogos a sus cultores. Burdeau explica la mayor precisin que evidencia el
uso de los vocablos, polictologa y politiclogos, fundndose en que la palabra griega
politis significa ciudadano y no poltica.
No es posible delimitar con precisin los respectivos objetivos de la ciencia del Derecho
Constitucional y de la Ciencia Poltica. Nos limitaremos a exponer algunos elementos
bsicos para lograr una distincin primaria, de lneas generales:
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La supremaca de la Constitucin permite afirmar que todas las dems normas (leyes,
reglamentos) sean en definitiva un desarrollo de reglas o principios que, aun de manera
larvada, estn de alguna medida prevista en aqulla. Difcilmente se encuentre un tema
regulado por ley o por reglamento que no tenga alguna previsin, aunque sea genrica,
en la Constitucin. Por ello, cualquier rama del Derecho (comercial, civil, penal, procesal,
laboral) podra justificar un estudio de sus relaciones con el Derecho Constitucional.
Es claro, sin embargo, que las vinculaciones ms estrechas se encuentra con el Derecho
Administrativo, a tal punto de que para ms de un autor, no se justifica el estudio
separado de ambas disciplinas. Sayagus Laso define al Derecho Administrativo como
la parte del derecho pblico que regula la estructura y funcionamiento de la
administracin y el ejercicio de la funcin administrativa; y entiende por administracin a
cualquier rgano del estado actuando en funcin administrativa. De aceptarse estos
conceptos que son de frecuente recibo de la Doctrina- se advierte fcilmente el estrecho
contacto de esta ciencia con el Derecho Constitucional. Gran parte de las normas que
regulan la administracin y el ejercicio de la funcin administrativa, suele estar en las
Constituciones, por lo menos, en sus aspectos bsicos. Luego las leyes y los reglamentos
continan, desarrollan, esa regulacin. Todava, conviene tener presente que la
tendencia general moderna en el Derecho Comparado, ha sido de constitucionalizar
normas administrativas que, antao, se constataban en las leyes ordinarias o
reglamentos.
b) Con la economa:
No es casualidad que la ms frecuente denominacin de esta ciencia haya sido
Economa Poltica; es el resultado de la admisin generalizada de que el funcionamiento
del estado est estrechamente ligado a la marcha de su economa; sta influye no solo al
Derecho Constitucional de un pas sino a todas las ramas del derecho. La norma jurdica y
el hecho econmico se influyen recprocamente. Puede discutirse cul de ellos influye
ms interesadamente sobre otro.
c) Con las ciencias geogrficas:
Basta hacer tres afirmaciones para comprender dicha relacin:
_ que el Derecho Constitucional estudia la Constitucin
_que la Constitucin regula bsicamente la organizacin y funcionamiento del Estado
_ que uno de los componentes tpicos del Estado es el territorio.
Estas relaciones entre lo poltico y lo geogrfico entre los Estados y los territorios- han
motivado que se hable de una disciplina, de lmites todava no muy precisos: la llamada
Geopoltica, cuyo carcter de ciencia se discute. De todas maneras, lo que se habla de
ella, suele hacerse constantemente impregnados de cuestiones de ndole internacional;
por lo que parecera que sus relaciones ms directas, de intentarse una vinculacin con
alguna rama jurdica, seran con el Derecho Internacional y no con el Derecho
Constitucional.
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los ciudadanos que concurran a los comicios, lo que significa que el clculo debe
hacerse sobre el total de los ciudadanos votantes. Hay que tener en cuenta que el
segundo requisito del 35 por ciento del total de los inscriptos en el Registro Cvico
Nacional incluye a los electores no ciudadanos en la suma de votantes por SI ya que se
trata de personas inscriptas en dicho Registro. Entendemos que la razn real para la
determinacin de este porcentaje concreto fue el resultado del clculo de
aproximadamente un 15 por ciento (con la cual se llegara a la mitad de los inscriptos) de
personas que pudiesen figura en ese total de inscriptos pero que probablemente no
estuviesen habilitados para votar (en general, debido a trmites no realizados o no
culminados, de depuracin del Registro); porcentaje que quizs en 1942 cuando se
incorpor a la Constitucin este requisito- fuese bastante verosmil.
d) Este procedimiento de iniciativa popular para la reforma de la Constitucin,
ha sido promovido en mltiples ocasiones en la historia constitucional uruguaya; varias de
ellas que no pasaron de ser proyectos (no obtuvieron la mayora requerida en el
plebiscito) pero en otras ocasiones culminaron con plebiscitos afirmativos que han dado
lugar a lo que en el lenguaje uruguayo se denomina nueva Constitucin (la de 1918,
1934, 1942, 1952 y 1967).
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integral tambin se distribuyen dentro de cada lema entre sus distintos sublemas y listas.
Conviene retener desde ya que, para la eleccin de Diputados, la reforma de 1996
prohibi el uso de sublemas para que varias listas acumulen votos dentro de ellos, regla
que debe entender regira tambin si se eligiese una Convencin Nacional Constituyente.
Como se mencion anteriormente, la Convencin tendra 260 miembros (el doble del de
legisladores) La eleccin debe convocarse por El Poder Ejecutivo dentro de los 90 das
siguientes a aquel en que el Presidente de la Asamblea General d por aprobada la
iniciativa de reforma por este mecanismo y la convocatoria debe ser para una fecha que la
Convencin pueda reunirse, dentro del plazo de un ao contando desde la fecha en que
se haya promulgado la iniciativa de reforma. El uso del vocablo promulgacin (que
suele ligarse a la actividad del Poder Ejecutivo) se lo utiliza aqu y en el literal D, para
aludir a la declaracin formal por el Presidente de la Asamblea General, de que se ha
cumplido determinada etapa del procedimieto.
c) El trabajo de la Convencin tiene varios caracteres; algunos de ellos estn
claramente explicitados por el texto de este apartado en estudio; otros indican con una
redaccin que deja mucho que desear en cuanto a su claridad. Leyendo los incisos 5, 6
y 7 del extenso literal, resulta claro que la Convencin debe culminar sus tareas en el
plazo de un ao contado desde su instalacin; que puede aprobar uno o varios proyectos;
que ellos deben ser comunicados al Poder Ejecutivo para su inmediata y profusa
publicacin (de modo que el Cuerpo Electoral los conozca antes del plebiscito que
vendr). Con respecto a lo referente a aquellas resoluciones de la Convencin que
debern tomarse por mayora absoluta del total de las Convencionales segn est
mencionado expresamente en la Constitucin y al hecho de que (segn agrega el
numeral) un tercio de miembros podr exigir el pronunciamiento por separado de uno o
varios textos, pesamos que basta que un tercio decida que uno o varios textos requieren
pronunciamientos por separado, para que as deba necesariamente procederse; nos
parece que tal cosa resulta del vocablo utilizado exigir, que carecera de sentido si tal
exigencia pudiese frustrarse por una votacin dela mayora de la Convencin. En cambio,
pensamos que las decisiones de la Convencin agrupan las reformas que por su
naturaleza exijan pronunciamientos de conjunto, esas s deben aprobarse por mayora
absoluta de componentes. La razn es en parte de texto, que establece esa mayora
como solucin de principio; pero adems, los pronunciamientos de conjunto o separados
a que alude el inciso siguiente de este literal, son los pronunciamientos en el plebiscito; y
sin duda debe considerarse como excepcional y no de principio, la solucin de que se
voten en esa oportunidad, en conjunto, proyectos que se hubiesen aprobado por
separado; lo cual hace perfectamente lgico que se exija una mayora especial de la
Convencin, para tomar semejante determinacin.
d) El plebiscito tiene dos notorias diferencias con el establecido para los tres
primeros procedimientos ya examinados. En primer trmino, una notable diferencia
cronolgica; el plebiscito no tiene por qu coincidir con la eleccin, sino que se realiza
en la fecha que indicar la Convencin Nacional Constituyente (ltima frase del inc. 5
del literal que estamos analizando). En segundo lugar, la mayora exigida para que la
reforma resulte aprobada, segn lo expresa el ltimo giro gramatical del inciso siguiente,
es la mayora de sufragios, que no ser inferior al 35 por ciento de los ciudadanos
inscriptos en el Registro Cvico Nacional. Con respecto a si la mayora debe ser absoluta
o relativa, Korzeniak cree que la solucin correcta es la de la mayora simple o relativa, ya
que para sostener la contraria la absoluta- habra que omitir la lectura de la diferencia de
textos adems de que no hay seria disminucin de exigencias para la aprobacin de la
reforma, que ya cont nada menos que con la aprobacin de un rgano altamente
representativo, elegido democrticamente por el Cuerpo Electora. El requisito del 35 por
ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cvico Nacional, tambin presenta
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diferencia con el exigido en otros procedimientos. En ste, refiere al 35 por ciento de los
ciudadanos inscriptos debe calcularse sobre una cantidad algo menor, solamente
formada por la nmina total e ciudadanos.
e) El procedimiento de la Convencin Nacional Constituyente, exactamente tal
como ahora est regulado en el ap. C del art. 331 de la Constitucin, no ha sido el que
produjo ninguna de nuestras Constituciones. Pero con algunas diferencias, debe
recordarse que el texto de la Constitucin de 1830 fue elaborado por una Asamblea
Constituyente y que tambin fueron elaborados por una Convencin Nacional
Constituyente las Constituciones de 1918 y de 1934.
7. El procedimiento de las leyes constitucionales. Art. 331, ap. D:
El quinto de los procedimientos previstos para reformar la Constitucin, ste delas
leyes constitucionales, est regulado as: La Constitucin podr ser formada, tambin,
por leyes constitucionales que requerirn para su sancin, los dos tercios del total de
componentes de cada una de las Cmaras dentro de una misma Legislatura, las Leyes
constitucionales no podrs ser vetadas por el Poder Ejecutivo y no entrarn en vigencia
luego que el electorado convocado especialmente en la fecha que la misma ley lo
determine, exprese su conformidad por mayora absoluta de los votos emitidos y sern
promulgadas por el Presidente de la Asamblea General.
Por diversas razones vinculadas a las peculiaridades de este procedimiento,
plantearemos algunos problemas que trascienden al sencillo esquema de anlisis
utilizado para el estudio de los otros cuatro mecanismos analizados.
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nuestro pas, el vocablo Constitucin tiene un sentido muy preciso de carcter jurdico
formal y como consecuencia, la expresin leyes constitucionales debe utilizarse para
aludir concretamente el mecanismo de reforma dela Constitucin formal, que est previsto
en el apartado D del art. 331.
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electivos,
en plebiscitos
El segundo perodo gramatical de este apartado dice: Cuando las reformas se refieran
a la eleccin de cargos electivos, al ser sometidas al plebiscito, simultneamente se
votar para esos cargos por el sistema propuesto y por el anterior, teniendo fuerza
imperativa la decisin plebiscitaria.
Por supuesto que esta previsin est establecida para la hiptesis de coincidencia de
la fecha de las elecciones con la fecha del plebiscito, lo cual est expresado en la
primera parte de este literal E.
La expresin se votar por el sistema propuesto y por el anterior no es acertada
desde el punto de vista idiomtico. Ms correcto hubiese sido decir por el sistema
propuesto y por el vigente. De cualquier manera, no creemos que el texto provoque
dificultades para inteligirlo fcilmente; el Constituyente manej una circunstancia real:
hasta despus de los conteos no se sabr si la reforma ha sido aprobada y, en ltima
instancia, si el resultado fuese afirmativo, el sistema vigente en el momento de
emitirse los votos, se convertira en el sistema anterior, luego de verificado que la
reforma lleg a feliz trmino.
El supuesto del inciso en estudio consiste en que las reformas se refieren a la eleccin
de cargos lectivos. Un ejemplo histricamente ocurrido- puede ilustrar de modo muy
claro sobre la situacin planteada. Situmonos intelectualmente en el momento en que,
en 1951, se plebiscito la reforma que sustituy la figura del Presidente de la Repblica
por un colegiado de nueve miembros, el Consejo Nacional de Gobierno, lo que se
transform en la Constitucin de 1952.
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ya no rige (no afirmamos aqu que ya no existe, para no entrar en una disquisicin de
filosofa jurdica.
Es indispensable tener presente que bajo este ttulo se incluyen no solamente
las disposiciones transitorias sino tambin las especiales, cuyo concepto es distinto.
Las disposiciones transitorias se oponen a las permanentes, o sea, las que agotan su
vigencia por la llegada de una fecha o de un acontecimiento. Las especiales, en cambio,
tienen carcter permanente, pero, por razones variadas, el Constituyente las ha incluido
en este grupo de artculos individualizados con letras.
Un ejemplo lo encontramos en la primera parte de la disposicin M, que dispone
la manera como debe integrarse el Directorio del Directorio del Banco de Previsin Social,
con 7 miembros, cuatro de designacin poltica y tres electos uno por los afiliados
activos, otro por los afiliados pasivos y otro por las empresas contribuyentes. Esta es una
norma especial, pero al mismo tiempo es permanente, no transitoria. La razn para
colocarla en esta parte, como especial fue seguramente su intensa vinculacin con la
segunda parte de esta disposicin M, segunda parte que s es transitoria, por cuanto
establece como funcionara ese Directorio, mientras no se realicen las elecciones de los
directores de designacin no poltica, comnmente llamados directores sociales.
c) Influencia de la Constitucin sobre normas anteriores. El art. 329. Remisin:
Esta norma cuyo texto permanece igual desde 1830- dice: Declarase en su fuerza y
vigor las leyes que hasta aqu han regido en todas las materias y puntos que directa o
indirectamente no se opongan a esta Constitucin ni a las leyes que expida el Poder
Legislativo.
Ya hicimos referencia al analizar el art. 332- a la costumbre jurdicamente viciada de
declarar que tal o cual norma de la Constitucin a pesar de ser perceptiva, no se
aplicaba, a la espera de una reglamentacin legal. Contra esa costumbre, que en
algunos pases se erige casi como un principio jurdico, reacciona no solo el citado
artculo, sino tambin ste 329, ya que las leyes anteriores, al declararse vigentes si no
son opuestas, operan como normas legales reglamentarias de la Constitucin.
d) El art. 332. Remisin:
Ya hemos examinado la vocacin de efectividad de la Constitucin, a travs de esta
norma nada usual en el Derecho Comparado- que procura evitar las dilatorias
injustificadas a la aplicacin, a la efectividad, delas reglas constitucionales,
ordenando que deban aplicarse aunque falte la reglamentacin respectiva (salvo,
desde luego, que sean normas meramente programticas).
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concepto de Constitucin rgida. Bajo esta perspectiva, aparece obvio que una ley pueda
desaplicarse si se contradice con una norma jerrquicamente superior. Resulta
innecesario explicar, que esta perspectiva posibilidad del control constitucional de las
leyes ya vigentes- no excluye el control previo a su perfeccionamiento.
b) rgano facultado para ejercer el control constitucional de las leyes:
Se distinguen habitualmente las siguientes soluciones:
1) la que confiere la facultad de control constitucional a un rgano
poltico
2) la que entrega tal competencia a rganos del Poder Judicial
3) la que supone, para tales efectos, la actuacin de un rgano
especial, que no integra ninguno de los tres Poderes del Gobierno
En la primera solucin (rgano poltico) suelen ubicarse numerosos ejemplos
histricos, no vigentes y tambin el rgimen actual de Francia, que confa el control
constitucional de las leyes a un Consejo Constitucional, compuesto por los ex
Presidentes de la Repblica ms nueve miembros escogidos por terna por cada uno de
los tres Poderes (Constitucin de 1958, arts. 56 y 61).
El segundo sistema (Control Constitucional a cargo de un rgano del Poder
Judicial) admite a su vez dos modalidades: una, por la cual solamente el rgano mximo
del Poder Judicial tiene esta competencia de manera exclusiva (Sistema Concentrado);
y otra, en la cual cualquier juez, en principio, tiene facultades para desaplicar las leyes
inconstitucionales (Sistema difuso). Un ejemplo de la primera modalidad, se encuentra
en la Constitucin Uruguaya, cuyo art. 257 establece que a la Suprema Corte de Justicia
le compete el conocimiento y la resolucin originaria y exclusiva en esta medida. La
segunda modalidad es sealada como tpica de los Estados Unidos de Norteamrica y en
cierta medida el mexicano por cuanto no solo la Suprema Corte de Justicia, sino en
general los tribunales federales, pueden entender en el control constitucional por va del
Amparo (Constitucin, art. 103). Lo mismo en pases como Costa Rica, Guatemala,
Honduras, Nicaragua, Per, Paraguay, Panam, Venezuela, y El Salvador aunque, a
diferencia del mexicano, adems admiten un dispositivo de declaracin de inconstitucional
de las leyes a cargo de un rgano especial o a cargo dela Suprema Corte de Justicia
(como en Venezuela).
El tercero de los sistemas (control constitucional de las leyes a cargo de un
rgano especial) tiene como punto de partida el modelo de la Constitucin Austraca de
1920 redactada en sus bases tcnicas por Kelsen- que cre una Corte Constitucional
con la competencia de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, con efectos erga
omnes. Esta solucin es la ms generalizada actualmente en Europa occidental.
En Latinoamrica, este sistema fue adoptado en la citada Constitucin de
Guatemala de 1965 (art. 262 y ss) y en la Constitucin de Per que entr en vigor en
1980.
La discusin en torno a cul de los sistemas es el ms correcto desde el punto
de vista tcnico- ha girado esencialmente en torno a la naturaleza del acto por el cual se
desaplica una ley por inconstitucionalidad. A favor del sistema el rgano poltico, se ha
afirmado que ese acto coloca a quien lo emite por encima de la ley, lo cual es
incompatible con la actividad del juez, que debe desarrollarse bajo ley; en apoyo del
sistema del rgano judicial, se afirma que la verificacin jurdica de si una norma (la Ley)
se ajusta a otra (la Constitucin) es una labor estrictamente jurisdiccional y tcnica. La
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Federal) asume un carcter declarativo y en los modelos en que surte slo efectos ex
nunc, tiene naturaleza constitutiva (modelo austriaco y norteamericano).
5 6 7 8: Sobre los diferentes modelos estudiados:
5. La frecuente invocacin al modelo ingls:
Difcilmente se encuentre una obra dedicada al estudio del control constitucional de la
ley, que no consagre referencias al sistema jurdico de Inglaterra.
_Cuando tales invocaciones se hacen precisamente para explicar que ese pas
no tiene un sistema de control de la constitucionalidad de la ley, las referencias nos
parecen lgicas. No existe al tener una Constitucin flexible (adems de dispersa y
parcialmente consuetudinaria) supremaca constitucional sobre una ley. Al tener un
contenido que se determina con criterio material (no hay constitucin en sentido formal)
una ley que cambiase lo establecido en una regla constitucional no sera una ley
inconstitucional sino una reforma vlida de la Constitucin. Algunos autores han
intentado destacar una supremaca material de la Constitucin sobre la ley, con el objeto
de encontrar ciertos lmites a la omnipotencia jurdica del Parlamento Britnico, lmites
que se traducen en que no se podra alterar el equilibrio de la Constitucin inglesa sin
consultar explcitamente al pueblo. As, Korzeniac considera que el sistema ingls parece
no disponer de resortes que permitiesen desaplicar una ley modificativa de algunos
aspectos de ese equilibrio constitucional (principios que otorguen estabilidad),
especialmente si esa ley hubiese sido aprobada con fuerte respaldo poltico; sera
puntualmente una nueva reforma constitucional.
_ Se considera, por tales razones, desacertado que se insista en la invocacin
del sistema ingls como una modalidad comparada de control constitucional de las leyes,
equvoco que para Korzeniak se debe a la influencia del sistema jurdico britnico de
common law en el Derecho Norteamericano, que es natural heredero de aquel. No
siempre se advierte que los jueces norteamericanos elaboraron su sistema de declaracin
de inconstitucionalidad de las leyes a partir precisamente de lo que los separaba del
rgimen ingls y no basados en lo que heredaron de ste (estableci la supremaca
constitucional sobre la ley extrada de su Constitucin que es rgida, escrita y codificada).
6. Sobre el modelo norteamericano:
_ En general el sistema norteamericano de control constitucional de las leyes es,
jurdicamente, explicado con claridad, con excepcin de un punto: los efectos de la
declaracin de inconstitucionalidad de una ley. Habitualmente se relata que sin
perjuicio de antecedentes histricos, el rgimen se sistematiz a partir de la famosa
sentencia redactada por Marshall (en el caso Marbury bs Madison de 1810). Marshall
deca que si la Constitucin y la ley estn en conflicto y ambas se aplican a un caso
particular a resolver; y si la Constitucin es superior a todo acto ordinario de la
legislatura, es la Constitucin y no la ley la que debe regir el caso al cual se refieren las
dos y que es la esencia misma del Poder Judicial resolver ese conflicto normativo, para
fallar el asunto sometido a su jurisdiccin. Tambin se seala sin mayores
discrepancias que el sistema es difuso en tanto la competencia para desaplicar la ley
inconstitucionalidad no es exclusiva de la Corte Suprema sino que pertenece en
principio- a todos los tribunales judiciales en el mbito federal y que an los jueces
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formales del planteo, determinan el rechazo de plano de las acciones, sin lograr que se
llegue a tratar a fondo, si no se corrigen esas carencias formales.
El citado Art. 512 del CGP dice que debern indicarse todas las disposiciones o
principios dela Constitucin que se consideren violados. Se trata de evitar el planteo
sucesivo de cuestiones de inconstitucionalidad, lo que nos muestra que dicha norma es
especfica para la va de excepcin, por cuanto es en ella donde los planteamientos
sucesivos pueden ser usados, por litigantes maliciosos, con fines puramente dilatorios.
b) La va de excepcin:
Quien se considere lesionado en su inters directo, personal y legtimo por una ley, podr
plantear su inconstitucionalidad por este camino, en cualquier procedimiento judicial. El
planteo se realiza, no directamente ante la Suprema Corte, sino ante el Juzgado o
Tribunal en el cual se tramita un procedimiento judicial. Entonces, presentada esa
cuestin de inconstitucionalidad por va de excepcin, ese Juzgado o Tribunal debe
suspender el procedimiento de que se trate y elevarlo a la Suprema Corte, para que
resuelva el tema de la inconstitucionalidad planteada (art. 258 inciso final). Una vez que la
Suprema Corte resuelve la cuestin de constitucionalidad, devuelve el asunto con ese
fallo al Juez o Tribunal que entendera en el procedimiento judicial, que seguir su curso
pero ahora con un pronunciamiento sobre si debe aplicarse o no alguna ley que all se
estuviera considerando, segn haya sido el fallo de la Suprema Corte.
c) La va de oficio:
Esta hiptesis supone tambin que ante un Juez o Tribunal se tramita algn
procedimiento judicial, y e el propio Juez o Tribunal que, antes de resolver ese
procedimiento, advierte que alguna ley que se podra aplicar en el caso, segn su opinin,
es contraria a la Constitucin. En ese caso puede solicitar de oficio, es decir, sin que
ningn interesado se lo haya planteado, a la Suprema Corte, que se pronuncie sobre el
tema, ya que el mismo Juez o Tribunal no puede hacerlo dado que es una cuestin de
competencia originaria y exclusiva del mximo rgano judicial.
5. Los efectos de la sentencia de la Suprema Corte:
Establece el art. 259: El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referir exclusivamente
al caso concreto y solo tendr efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado.
El efecto concreto supone que la ley aunque se la haya declarado inconstitucional sigue
vigente y que, por lo tanto, se seguir aplicando a todo aquel que no hubiese obtenido a
su favor una sentencia que declare dicha inconstitucionalidad.
Entiende Korzeniak que en ese delicado y no siempre bien coordinado balance, entre el
principio de separacin de poderes y el principio se supremaca de la Constitucin sobre
la ley, el Constituyente uruguayo se ha inclinado en este tema por atender con ms
nfasis el principio de separacin de poderes.
El art. 522 del CGP establece con buena lgica que toda sentencia que declare la
inconstitucionalidad de una ley, debe ser comunicada al Poder Legislativo (o al Gobierno
Departamental respectivo tratndose de un acto departamental). La intencin de esta
norma reglamentaria es saludable: que el Poder Legislativo (o Gobierno Departamental)
examine el mrito de eventualmente derogar esa ley (o ese acto departamental) que ha
sido encontrada contraria a la Constitucin.
6. Leyes anteriores a la Constitucin, que quedan en contradiccin con ella:
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Se han manejado varias tesis al respecto. Cabe recalcar que el texto constitucional ms
manejado en la argumentacin de las diversas tesis ha sido el art. 329 ya mencionado,
segn el cual se declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta aqu han regido en
todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta
Constitucin....
a) Tesis de la derogacin:
Esta tesis afirma que no es necesario que se declaren inconstitucionales por la Suprema
Corte las leyes anteriores a la Constitucin y contrarias a ella. Se basa esencialmente en
un razonamiento a contrario derivado del citado art. 329: si estn en vigor las leyes que
no se opongan, estn derogadas las leyes que se opongan a la presente Constitucin. Se
agrega que esta solucin es, adems, armnica con el principio de la supremaca
constitucional sobre la ley que, en el caso, se vera reforzado por el principio de la
derogacin por el carcter de norma no solo superior, sino tambin posterior.
Esta posicin fue sostenida durante mucho tiempo por el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, en contradiccin con la posicin de la Suprema Corte de Justicia, que ha
sostenido la tesis contraria aunque a partir de 1993 tuvo un notable cambio de criterio.
b) Tesis de la inconstitucionalidad:
Esta tesis afirma que para que esa ley anterior deje de aplicarse es necesario que sea
declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia. Se basa en que cuando la
Constitucin dice que la competencia para declarar la inaplicabilidad de las leyes
inconstitucionales es originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia no distingue
entre leyes posteriores y anteriores. A la Constitucin. Se le puede sumar el principio de
que cuando la norma no distingue el intrprete no debe distinguir. Igualmente podra
agregarse que nada autoriza a interpretar a contrario sensu el art. 329.
c) Tesis intermedia:
Esta tesis, que podemos considerar de intermedia dado a que est basada en cierto
eclecticismo pragmtico y difundida por Jimnez De Archaga, sostiene que si la
oposicin de la ley anterior con la Constitucin posterior es evidente, si se trata de una
contradiccin gruesa o notoria, entonces puede considerarse derogada sin necesidad de
que sea declarada inconstitucional. En cambio, si la contradiccin entre ambas normas
puede ofrecer dudas en cuento a que realmente exista (la contradiccin) sera necesario,
para desaplicar la ley, su declaracin de inconstitucionalidad por la Suprema Corte de
Justicia.
d) Cuarto criterio:
Este criterio se presenta en cierta medida emparentado con el anterior desde el punto de
vista prctico pero elaborado sobre bases ms tericas. Considera que en el tema deben
distinguirse dos problemas: uno, si se quiere sustantivo, que consiste en determinar si una
ley anterior contraria a una Constitucin posterior, queda derogada o si, para ser
desaplicada (por lo tanto en el caso concreto) debe ser declarada inconstitucional por la
Suprema Corte de Justicia y otro, de naturaleza ms bien procesal, radica en determinar
si quien examina que esa ley anterior qued en contradiccin con la Constitucin posterior
puede ser cualquier Juez o solamente la Suprema Corte de Justicia.
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de
inconstitucionalidad
de
las
leyes
constitucionales.
Como ya se ha explicado, la ley constitucional no es en rigor una ley sino uno de los
procedimientos de reforma constitucional (el previsto por el apartado D del art. 331). Por
eso mismo, hemos concluido que la Suprema Corte no tiene competencia para declarar la
inconstitucionalidad de una ley constitucional. Por razones de contenido, la razn es
obvia: si hay contradiccin, la ley constitucional reform la Constitucin. Y por razn de
forma, porque segn explicamos anteriormente, se ha dicho que si en un procedimiento
de reforma hubiesen existido vicios formales, sera la Corte Electoral la competente para
resolverlos.
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no existe ni una sola disposicin que pueda pretender neutralidad. Sobre esa
base, est claro que toda norma constitucional tiene algo de dogmtica, en la
medida que exterioriza, concreta o instrumenta una idea poltica preconcebida o
algn aspecto de ella.
b)
Las exposiciones ms elementales suelen fijar en la estructura temtica
ms generalizada de las Constituciones, frecuentemente descriptas como
compuestas de una declaracin de derechos individuales (integrada por normas
dogmticas) y de otro grupo normativo que se refiere a los rganos de Gobierno
(integrada por normas orgnicas). Pero esta aproximacin es excesivamente
esquemtica y no logra ubicar a normas de singular trascendencia como las que
indican al titular dela soberana, las que defienden la doctrina poltica inspiradora
del texto, etc.
c)
El mtodo ms transitado por la Doctrina especializada ha constituido en
enumerar una serie de temas tpicos de la parte dogmtica. As, es frecuente
considerar normas dogmticas a:
_las que establecen los derechos y deberes individuales y sociales
_las que delimitan los fines del Estado
_las que proclaman bsicamente el sistema poltico adoptado y la
afiliacin a los fundamentos doctrinarios que lo inspiran
_las que resuelven el tema de la radicacin de la soberana
d)
El criterio para separar las normas constitucionales en orgnicas y
dogmticas debe asentarse en el correlativo distingo entre los dos conceptos de
Estado que modernamente se manejan en la ciencia del Derecho Pblico. En
efecto, a veces se llama Estado al conjunto unitario de la comunidad
polticamente organizada (lo que algunos autores llaman Estado-comunidad); y
otras veces se usa el vocablo para designar al aparato orgnico de direccin de
la comunidad. (que algunos autores denominan Estado-aparato). La primera de
las acepciones alude al conjunto de los elementos que tradicionalmente se
consideran componiendo o integrando el Estado poblacin, territorio-gobiernoetc. La segunda, en cambio, restringe el sentido del trmino a la estructura
gubernamental, al aparato de direccin de la comunidad. A juicio de Korzeniak,
son normas constitucionales dogmticas entonces las que se refieren al
Estado-comunidad o Estado-nacin y orgnicas las que regulan el Estadoaparato o Estado-gobierno.
3. Caracteres de las normas dogmticas:
a) En tanto contienen definiciones bsicas en las que se asienta la organizacin
estatal, estas normas constituyen con frecuencia las claves para la interpretacin para
las dems disposiciones constitucionales. Con carcter aproximativo, puede decirse que
las normas dogmticas, en materia de tcnica interpretativa, juegan el rol de principios
generales de Derecho Constitucional.
b) Ese mismo carcter les confiere principal importancia cuando se trata de
decidir sobre la inconstitucionalidad de una ley. Si se pudiesen recopilarse las decisiones
de los Jueces o Cortes que han declarado inconstitucionalidad de leyes, se advertira
probablemente una predominancia de fallos que invocan la colisin de stas con normas
dogmticas. Pero la contradiccin de una ley con normas constitucionales orgnicas es
demasiado aparente, gruesa y no es frecuente que los Congreso o Parlamentos, en
perodos de normalidad constitucional, dicten normas con ese vicio jurdico.
c) El anlisis de la historia constitucional de los Estados muestra que las
normas dogmticas han tenido una mayor perdurabilidad que las orgnicas. Los dogmas
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Las normas organizativas del rgano Cuerpo Electoral. Las normas constitucionales
organizativas, obviamente, no pueden determinar el nmero de componentes del
Cuerpo Electoral; pero s indican los criterios para su composicin, al establecer las
reglas sobre ciudadana, de las cuales resulta quines estarn en condiciones de
integrar este rgano bsico. Tambin se regula el Cuerpo Electoral a travs de las
normas sobre sufragio (modo de actuacin en su actividad tpica), as como al
establecer el sistema electoral aplicable (que viene a constituir la interpretacin y
aplicacin del pronunciamiento del Cuerpo Electoral). Pero estas dos clases de normas
(referentes al sufragio y las que determinan el sistema electoral) son del tipo que se ha
dado a llamar dinamizante, ya que refieren a las competencias y no a la estructura de
dicho rgano.
_ Las normas dinamizantes regulan la aptitud de obrar de los rganos y poderes
estatales, es decir, sus competencias. Dentro de esta categora normativa distinguimos
dos subtipos: reglas delimitantes y reglas atributivas segn en el distingo
modernamente admitido entre dos elementos que integran la competencia de los
rganos y personas pblicas: la materia de la competencia y los poderes jurdicos
de la competencia. La materia est constituida por el conjunto de temas o asuntos
que integran la aptitud de obrar de cada rgano o sea, sus cometidos; los poderes
jurdicos, en cambio, son los medios que estn habilitados para utilizar en el
cumplimiento de esos cometidos.
La Doctrina es pacfica en cuanto a que los rganos y personas estatales no estn
habilitados para actuar en materias (cometidos) que no le han sido expresamente
indicados por las normas respectivas, conclusin que es frecuente titular el principio
de especialidad. En cambio, se admite que para el cumplimiento de cometidos
expresos que se les han conferido, los rganos o poderes pueden utilizar todas las vas
y medios jurdicos que sean racionales y necesarios, aunque no hayan sido
especficamente indicados pro las normas que regulan su competencia; siempre,
desde luego, que se trate de vas y medios que pertenezcan al tipo de funcin jurdica
(legislativa, administrativa, jurisdiccional, etc) que estn habilitados para desarrollar.
Todo lo que se conoce como el principio de los poderes implcitos. Se advertir que la
adecuada compatibilizacin entre el principio limitativo de laespecialidad y el
expansivo de los poderes implcitos resulta de constatar que ambos recaen sobre
distintos elementos de la competencia: el primero sobre la materia y el segundo sobre
los poderes jurdicos De all el distingo entre normas orgnicas delimitantes y
atributivas.
La caracterizacin de las normas constitucionales orgnicas, dentro dela teora general
de los actos jurdicos, ha dado lugar a numerosas discusiones entre las que se
destacan:
1) si se trata de normas jurdicas stricto sensu
2) su ubicacin en las clasificaciones materiales ms difundidas, especialmente
en la que distingue los actos reglas (que producen efectos generales,
introduciendo una regla de derecho objetivo), los actos subjetivos (de alcance
concreto, referidos a personas determinadas) y los actos condicin (tambin
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Sayagus Laso, si bien rechaza la tesis que se trate de actos regla, no la incluye
tampoco en las categoras de los actos subjetivos o delos actos condicin, sino que se
plantea la interrogante de si no corresponde individualizar otra categora de actos
jurdicos, que se agregara a las ya analizadas; a lo que responde afirmativamente
expresando que los actos de creacin y organizacin de las personas jurdicas deben
denominarse actos constituyentes.
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nombres: Kelsen como falta de la debida tensin entre el deber ser de la norma y el
ser de la realidad; Heller como el alejamiento entre lanormatividad y la normalidad;
para Lasalle, inadecuacin de la Constitucin escrita a la verdadera Constitucin;
para algunos marxistas, falta de correspondencia entre la superestructura jurdica y
las bases materiales.
La prdida de eficacia de las normas atpicas con el transcurso del tiempo es frecuente
pero no inexorable. A veces esa eficacia iguala y aun supera a las de las disposiciones
tpicas. Ello puede ocurrir por variados factores poltico-sociolgicos, pero tambin
por motivos de explicacin ms bien tcnico-jurdicos. Esta ltima razn ha incidido en
el fenmeno que ha ddo en llamarse constitucionalizacin del Derecho Administrativo.
En el terreno de las disciplinas no codificadas como en la administracin- la
incorporacin de sus reglas ms importantes a la Constitucin, ha sido en general bien
acogida por la Doctrina y Jurisprudencia; y ese espalderazo tcnico quiz contribuya al
mantenimiento o afirmacin de su eficacia.
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conviertan en meras declaraciones sin eficacia jurdica. Cabe distinguir que el exceso
programtico o bien se da cuando efectivamente una Constitucin contiene
demasiadas normas de ese carcter (especialmente en materias que por su
importancia requieren su regulacin en normas plenas) o bien se da cuando la Doctrina
y la Jurisprudencia han atribuido el carcter de programticas a normas
constitucionales que no lo son, caso en los cuales hasta podemos hablar de
concurrencia de culpas.
c) Reacciones contra el exceso programtico:
El modo ms eficaz para prevenir el exceso de normas programticas es el empleo de
una correcta tcnica de formulacin constitucional. Empero de ello, la Doctrina y la
Jurisprudencia fueron afinando el concepto de norma programtica, especialmente
respecto de las que refieren a derechos de individuos o grupos sociales. Anlisis ms
exigentes fueron demostrando que muchas normas de apariencia programtica, por
defectos en su formulacin gramatical, eran en realidad plenas si se les interpreta
adecuadamente.
73
Jefe de los Orientales, sino tambin reconocido como el Protector de los Pueblos
Libres, en su carcter de Jefe de varias de las Provincias que hoy componen la
Repblica Argentina, formndose en torno a su liderazgo un espacio geogrfico
poltico conocido como La Liga Federal.
Desde el punto de vista documental sus ideas constitucionales estn
sustancialmente contenidas: a) en dos esbozos de proyectos de Constitucin; b) en sus
clebres Instrucciones del 5 de abril de 1813 entregadas a los delegados orientales que
deban concurrir a la Asamblea General Constituyente a celebrarse en Buenos Aires, para
instaurar la Constitucin de las Provincias Unidas del Ro de la Plata; y c) en el
Reglamento para la distribucin de tierras expedido en 1815.
De tales documentos se desprende con nitidez que Artigas recoga las mejores
enseanzas de la doctrina de la Revolucin Francesa: declaracin de derechos con la
libertad, la igualdad y la fraternidad como principios; Repblica y no Monarqua;
separacin de poderes como forma organizativa del Gobierno; soberana popular, etc. De
la revolucin de las colonias norteamericanas, Artigas se inspir especialmente acerca del
sistema federal como meta, incluyendo una evolucin que pasaba por una primera etapa
de confederacin y no de federacin. Conoci desde luego las tradiciones jurdicas del
Derecho espaol, aunque las manejaba con la desconfianza de que su uso pudiese
emblematizar, de algn modo, la dependencia de la metrpoli, contra la cual Artigas
combati con singular vehemencia.
Y principalmente, de su propia experiencia revolucionara apoyada casi siempre
en los ms humildes de la poca (los indios, los negros, y los mulatos), extrajo avanzadas
ideas sociales, rechazando cualquier forma de discriminacin y expresando en admirable
sntesis, en oportunidad del citado Reglamento de tierras, el criterio de que los ms
infelices sean los ms privilegiados.
2. La Preconstitucin: desde 1825 a 1830.
Cuando Brasil se independiza de Portugal, incorpora a nuestro actual territorio, que
queda sometido a la Constitucin del imperio brasileo de 1824.
En un heroico y dinmico episodio blico los Treinta y Tres Orientales
organizan en Buenos Aires una Cruzada para liberar esta Provincia Oriental del dominio
brasileo. El 14 de junio de 1825 se forma un Gobierno Provisorio de seis miembros, que
luego convoca a eleccin de una Asamblea que se integrara con un representante por
cada pueblo de esta Provincia Oriental. El 25 de agosto de 1825, esta Asamblea (o
Sala de Representantes) declara en la Florida: a) la independencia de esta Provincia
respecto de todos quienes la haban dominado (Espaa, luego Portugal, despus Brasil);
b) la incorporacin a las Provincias Unidas del Ro de la Plata.
Preferimos llamar primera Constitucin uruguaya a la de 1830 ya que, en rigor,
este conjunto normativo que se dict entre 1825 y 1830 no regulaba al Uruguay como
Estado independiente, sino como Provincia (estado miembro) de las Provincias Unidas
del Ro de la Plata, adems era una preconstitucin flexible y dispersa.
3. Proceso de elaboracin de la Constitucin de 1830.
a) La convencin Preliminar de Paz de 1828.
La guerra entre las Provincias Unidas del Ro de la Plata y el Imperio del Brasil
finaliz con la Convencin Preliminar de Paz firmada el 27 de agosto de 1828, acuerdo
internacional que, como dice su propio testo, se realiz entre otras circunstancias por
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Se dict el 22 de octubre de 1930, una ley que proyectaba la modificacin del artculo
27 sustituyndolo por otro, en el cual se estableca la eleccin directa de los
senadores. Esa ley configuraba la primera etapa del proceso de reforma previsto en la
Constitucin de 1918, y en la legislatura siguiente se dict la ley del 27 de octubre de
1932 en la que se ratific la enmienda.
d) Elaboracin de la Constitucin de 1934 y procedimientos para su reforma.
En el ao 1932; Gabriel TERRA ocupaba la Presidencia de la Repblica.
En esas bases de reforma constitucional que propona el presidente Terra, sustentaba
la idea de establecer un sistema colegiado para dirigir el Poder Ejecutivo, de 5
miembros, tres para el partido mayoritario y dos para el partido que le siguiere en
nmero de votos. Adems, sustentaba la idea de que ese Consejo funcionara sin
ministros, es decir que, a semejanza del sistema suizo, cada uno de los miembros, al
mismo tiempo, desempeara una cartera ministerial, al frente de cada uno de los
departamentos ejecutivos.
El presidente Terra, tratando de predicar la necesidad y la conveniencia de que se
adoptara esa reforma constitucional, pronunci una serie de discursos en el interior de
la Repblica y en Montevideo.
Debe hacerse un distinto terico entre lo que se ha dado en llamar la tesis de la
soberana popular y la tesis de la soberana nacional. En sus discursos, Terra
sostena que el pueblo era el soberano y que por consiguiente si el pueblo estaba de
acuerdo y manifestaba su voluntad de una manera clara de reformar la constitucin,
esa reforma deba aceptarse, aun cuando no se siguieran los procedimientos previstos
en la Constitucin de 1918 para su reforma; tesis de la soberana popular. La tesis
contraria, de la soberana nacional, explica que la soberana radica en la nacin (teora
de la Constitucin uruguaya). La nacin es el pueblo, si, pero el pueblo sometido al
orden jurdico que l mismo se ha dictado; por consiguiente la nacin puede
expresarse para reformar la constitucin, por los mecanismos que ella misma se ha
establecido en la Constitucin vigente al momento del pronunciamiento.
Todos los grupos polticos estaban de acuerdo en la reforma, aunque cada uno tena
su proyecto de reforma y exista tambin una discrepancia radical en cuanto a si esa
reforma poda hacerse apartndose de los mecanismos previstos en la Constitucin
de 1918, o si en cambio, esa reforma necesariamente deba ajustarse a los
procedimientos previstos en la Constitucin.
Las manifestaciones de Terra sosteniendo de manera reiterada que deba consultarse
al pueblo y que si ste estaba de acuerdo con la reforma aun cuando no se siguieran
los procedimientos establecidos, la reforma deba llevarse adelante, provoc una
reaccin de un conjunto de legisladores y de miembros de impulsar al apartamiento
del orden jurdico y posiblemente fomentar la aparicin de la dictadura. El Presidente
Terra entendi que esa actitud tena carcter subversivo y sostuvo que se daba la
circunstancia de alteracin del orden interno que justificaba la aplicacin de las
Medidas Prontas de Seguridad previstas en la Constitucin de 1918.
En esas medidas fundamentales se establecan una serie de normas de censura en
materia de opinin que era el aspecto ms espectacular. Dio cuenta al Poder
Legislativo de las medidas adoptadas de acuerdo a lo que estaba previsto en la
Constitucin. El 31/3/1933, la Asamblea General se reuni para considerar el mensaje
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que superara la mitad ms uno del total de ciudadanos hbiles para votar. Pro eso es
que fueron estas reformas presentadas en dos oportunidades en el Parlamento, y en
ambas, polticamente exista la conviccin de que el plebiscito no habra de resultar
afirmativo. El 21 de febrero de 1942, Baldomir da un golpe de Estado interrumpiendo
nuevamente el ciclo normal de evolucin institucional. Como ocurre tradicionalmente
con los golpes de Estado, disolvi el Parlamento, design interventores en los rganos
municipales, nombr un Consejo de Estado, rgano que lo asesorara en materia
legislativa.
Por un acto de Poder Ejecutivo se aprob una reforma constitucional el 29 de mayo de
1942 (Decreto ley N 10.166). En este mismo Decreto ley, por el cual se aprob el
proyecto de reforma de la Constitucin del 34, se dispuso que ese proyecto deba ser
plebiscito conjuntamente con la eleccin del ao 1942. Y se estableci que el plebiscito
deba considerarse afirmativo si contaba con la mayora de los votos emitidos. El
plebiscito result afirmativo y por consiguiente entr en vigencia la Constitucin del 42,
la vigencia comenz el 15 de febrero de 1943.
g) Proceso de elaboracin de la Constitucin de 1952.
En el ao 1946, fueron presentados dos proyectos de reforma de la Constitucin de
1942.
Uno de esos proyectos presentados en el ao 1946, era sustentado por el Partido
Colorado Batllismo y el Partido Nacional Independiente. Fundamentalmente, y entre
otras reformas a la Constitucin de 1942, intentaba establecer un Poder Ejecutivo
dirigido por el sistema pluripersonal, es decir, el sistema de colegiado integral, en cierta
medida al modo como lo propona Batlle en sus Apuntes.
El otro proyecto presentado en el ao 1946, fue patrocinado, fundamentalmente por el
Partido Nacional (Partido Nacional Herrerista), y se intentaba en ese proyecto de
reforma, modificar el sistema de eleccin de presidente y vicepresidente de la
Repblica, en el sentido de incorporar la posibilidad de que los candidatos a estos
cargos, fueran votados en hojas de votacin separadas de la hoja de votacin en la
cual se votaban los dems cargos electivos nacionales.
En las elecciones de 1950 se realizan las elecciones y resulta electo el Sr. Andrs
Martnez Trueba. En el discurso del 1 de marzo siguiente, en el cual asumi el cargo
de Presidente de la Repblica, insinu la posibilidad de que la Constitucin de 1942
fuera reformada. Y en el correr del ao 1951 se gesta un pacto, un acuerdo entre el
Batllismo y el Partido Nacional Herrerista, que en definitiva habra de dar lugar a lo que
hoy conocemos como la Constitucin de 1952.
Esta constitucin estableci, fundamentalmente, un cambio en la organizacin de
Poder Ejecutivo, consagrando una direccin colegiada, eliminando la figura del
Presidente de la Repblica, y sustituyndolo por un rgano que se llam el Consejo
Nacional de Gobierno. ste estaba compuesto por nueve miembros. Seis pertenecan
al lema que hubiera obtenido mayor nmero de votos y res al que siguiera en nmero
de votos mayoritario.
Sin perjuicio de reconocer que el sistema colegiado para la organizacin de Poder
Ejecutivo haba sido un postulado reiteradamente sostenido por el Partido Batllista, y
sin perjuicio de reconocer que la coparticipacin era un elemento frecuentemente
manejado por el Partido Nacional Herrerista; sin perjuicio de reconocer tambin que
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acaso, la causa inmediata del acuerdo haya surgido de las dificultades que tuvo el
Poder Ejecutivo en el ao 1951 par integrar los directorios de los Entes Autnomos.
Este pacto entre el Batllismo y el Partido Nacional para reformar la Constitucin,
qued documentado polticamente el 31 de julio de 1951, al aprobarse unas bases
para la reforma de la Constitucin por delegados de las autoridades de estos dos
partidos. Sobre esas bases de reforma, una comisin mixta redact un proyecto de Ley
Constitucional para reformar la Constitucin de 1942; es decir, que el procedimiento
escogido para la reforma fue el procedimiento de la ley constitucional, previsto en
cuarto trmino en el artculo de la Constitucin de 1942.
h) Proceso de elaboracin de la Constitucin de 1967.
En 1966, terminaron plebiscitndose, junto con las elecciones, cuatro proyectos:
1 Proyecto patrocinado originalmente por casi todos los legisladores del Partido
Nacional, utilizando el procedimiento de la iniciativa legislativa, previsto en el
apartado B del Art. 331 de la Constitucin de 1952, en ese momento vigente y que
requiere el voto conforme de los dos quintos del total de componentes de la Asamblea
General (sin perjuicio del posterior plebiscito).
2 Proyecto patrocinado por varios sectores del Partido Colorado, mediante el
procedimiento de la iniciativa popular, previsto en el ap. A del Art. 331, con la
apasionada oposicin del sector del Dr. Vascocellos, del grupo del Diario El Da y del
legislador Renn Rodrguez.
3 Proyecto presentado por ese mismo macanismo de iniciativa popular, promovido
por diversos grupos populares y apoyados polticamente por el Frente Izquierda de
Liberacin.
4 La gestin del cuarto proyecto, es de explicacin ms complicada. La Corte Electoral
haba dictado una resolucin prohibiendo la posibilidad de votar vlidamente por si
ms de un proyecto de reforma constitucional. Esta circunstancia, as como otros
clculos electorales, hacan prever como sumamente difcil la aprobacin plebiscitaria
de alguno de los proyectos presentados. Por este motivo y algunos otros que la
historia poltica se encargar de aclarar alguna vez -, se gest, en julio de 1966, un
acuerdo entre varios sectores del Partido Colorado (los que haban apoyado el
proyecto indicado en segundo trmino) y varios sectores del Partido Nacional (con
excepcin del sector del Dr. Etchegoyen y de algunos Ruralistas). El acuerdo poltico
escogi como procedimiento para llevar adelante este cuarto generalmente llamado
interpartidario -, el mecanismo previsto en la segunda parte del ap. A del Art. 331. En
efecto, de acuerdo con esta norma, cuando se presenta una iniciativa popular, la
Asamblea General, en reunin de ambas Cmaras, podr formular proyectos
sustitutivos que someter a la decisin plebiscitaria, juntamente con la iniciativa
popular. Este proyecto sustitutivo, interpartidario, fue presentado en la Asamblea
General con la firma de 68 legisladores.
El proyecto indicado en cuarto trmino (alternativo) fue el nico de los cuatro que
obtuvo las mayoras exigibles (mayora absoluta de los ciudadanos que concurrieron a
los comicios que super el 35% del total de inscriptos en el Registro Cvico). Fue
promulgado el 1 de febrero de 1967 por el Presidente de la Asamblea General, y entr
en vigencia parcialmente el 15 de febrero de 1967 y parcialmente el 1 de marzo de
ese ao.
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sorteo cual era el tercio que se renovara en el primer y segundo bienio. Desde luego,
en el tercer bienio se renovaba el tercio ms antiguo.
1918_ En lneas generales, la estructura del Poder Legislativo se mantuvo igual que
en la Constitucin de 1830, pero, como la de 1918 no estableca criterio concreto par el
nmero de Diputados, sino que remita en este punto de a la ley ordinaria, esta
Cmara de Representantes qued integrada por ciento veinte miembros, segn las
Leyes N 7812 del 19 de enero de 1925, 7912 del 22 de octubre de 1925 y 9411 de 14
de junio de 1934.
1934_ La duracin de la Legislatura pasa de tres a cuatro aos. El Senado quedar
integrado por treinta miembros, que se adjudicaban de la siguiente forma: quince a la
lista ms votada del lema ms votado y quince a la lista ms votada del lema que
segua al mayoritario. La Cmara de Representantes qued compuesta por noventa y
nueve miembros y la Comisin Permanente por once: siete diputados y cuatro
senadores.
1942 En los sustancial el Poder Legislativo no tiene variantes estructurales de 1952
importancia respecto de la Constitucin del 34; salvo, desde luego, en la 1967
distribucin de bancas de senadores, que en lugar del mecanismo de medio y medio,
se adopta a partir de 1942, el sistema de representacin proporcional, lo que tambin
ocurre en la Cmara de Representantes.
9. El Poder Ejecutivo en las constituciones uruguayas.
1830_ El poder Ejecutivo estaba desempeado por un presidente de la Repblica,
elegido por la Asamblea General Legislativa, con un mandato de cuatro aos, no
pudiendo ser reelecto. Sus decisiones deban llevar como refrendo la firma de un
Ministro. Se prevea la existencia de no ms de Tres Ministros, aunque se autorizaba a
posteriores leyes la modificacin de ese nmero. Las Cmaras del Poder Legislativo
tenan facultades para hacer comparecer en Sala a estos Ministros, a quienes se
declaraban responsables de los actos que suscriban.
1918_ El poder Ejecutivo qued integrado por dos rganos razn por la cual la
doctrina lo denomin ejecutivo bicfalo: la Presidencia de la Repblica y el Consejo
Nacional de Administracin. El Presidente sera elegido popularmente por voto directo.
El mandato presidencial era de cuatro aos, con prohibicin de reeleccin hasta que
hubieren transcurrido dos perodos presidenciales. Los Ministros del Interior, de Guerra
y Marina (equivalente al actual Ministro de Defensa Nacional) y de Relaciones
Exteriores, eran designados por el Presidente de la Repblica. La distribucin de
competencias entre la Presidencia y el Consejo Nacional de Administracin, en lneas
muy generales, suponan que la actividad tpicamente de gobierno corresponda al
Presidente y la actividad de administracin al Consejo. Los cometidos del Consejo
estaban especialmente en Trabajo, Obras Pblicas, Hacienda, Asistencias e Higiene,
etc.
1934 _ El poder Ejecutivo era ejercido por el Presidente de la Repblica actuando con
uno o varios Ministros, o con el Consejo de Ministros. El Presidente era elegido
directamente por el pueblo, junto con el vicepresidente con un mandato de cuatro aos,
sin que pudiera reelegirse sino luego de transcurrido un perodo de gobierno. Sin
embargo, en una disposicin transitoria se asegur a Gabriel Terra la continuidad de su
mandato hasta 1938.
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1942_ La estructura del Poder Ejecutivo permanece con los dos rganos citados:
acuerdo y consejo de Ministros. Pero hubo un cambio tericamente muy importante
en la designacin de los Ministros. En la Constitucin de 1934, la cantidad de
Ministerios para cada partido quedaba cristalizada segn el resultado de la eleccin
presidencial y aunque hubiese cada de Ministros, por censura parlamentaria, los
nuevos designados deban pertenecer a la misma cuota poltica. En cambio, la frmula
de1942 no impone fijeza inconmovible de cuota poltica sino que los Ministros sern
nombrados por el Presidente, entre personas que por contar con apoyo parlamentario
aseguren su permanencia en el cargo. Y, aunque esa frmula gramatical no ha
recibido una interpretacin muy exigente, es tericamente un indicador de
parlamentarismo ms acentuado que el de la frmula de 1934.
1952_ La vuelta al Colegiado. Esta Carta estableci que el Poder Ejecutivo sera
ejercido por un Consejo Nacional de Gobierno integrado por nueve miembros, con
prohibicin de ser reelectos sin que mediase un perodo de gobierno entre su cese u su
nuevo mandato.
1967_ La eliminacin del Colegiado de la Constitucin de 1952, fue uno de los puntos
bsicos de esta reforma. El poder Ejecutivo, al igual que en 1934 y 1942, funciona con
el rgano acuerdo o con el Consejo de Ministros. Se incorpora una nueva modalidad
atpica de expresarse el Poder Ejecutivo, a travs de delegados. Pero, siendo ste
el sistema vigente, desplazamos su estudio para la parte respectiva de este Curso.
10. El poder judicial en la historia constitucional uruguaya.
La Constitucin de 1830 estableca que el Poder Judicial se ejercer por una Alta
Corte de Justicia, Tribunal o Tribunal de Apelaciones, y Juzgados de primera instancia,
en la forma que estableciere la ley.
La constitucin de 1918 contena previsiones prcticamente idnticas a las de 1830.
Las Constituciones de 1934, 1942, 1952 y 1952. Las reglas de 1934 hasta el presente
son similares. El poder Judicial queda compuesto por una Suprema Corte de Justicia
integrada por cinco miembros; por Tribunales de Apelaciones, Jueces letrados y jueces
de paz.
11. La descentralizacin en la Historia Constitucional uruguaya.
Planteo del tema_ Definiremos la descentralizacin desde el punto de vista jurdico,
como el traslado de competencias de gobierno o administracin, desde un rgano o
gobierno central, hacia rganos que no le estn subordinados.
1830 _ Esta Constitucin era estrictamente centralizada ya que no prevea la
descentralizacin por servicios, y se afirma generalmente que tampoco
descentralizacin territorial.
1918_ La descentralizacin por servicios fue reconocida en el Art. 100
1934 y 1942 _ De manera significativa, el Constituyente uruguayo regresa del
empujede descentralizacin territorial evidenciado en la constitucin de 1918. En la
Carta de 1934, al igual que en la de 1942, los Art. 181 a 193 regulan, entre otras cosas,
que servicios debern necesariamente organizarse como entes autnomos, como
sern dirigidos, el estatuto jurdico de los miembros de los Consejos o Directorios, etc.
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PARTE SEGUNDA
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as, porque el individuo se siente ms fuertemente ligado con otro vnculo (crculo)
religioso, cultural, poltico, etc., que con el Estado.
LASKI es decidido partidario de la concepcin pluralista. La que hemos denominado
posicin monista suele ser llamada tambin totalitaria, aunque este ltimo vocablo
ser examinado con mayor profundidad cuando se exponga el tema de los fines del
Estado. Generalmente, las concepciones pluralistas se estudian al analizarse el
poder del Estado y la cuestin de la soberana.
5. Teoras objetivas, teoras subjetivas y teoras jurdicas.
- Las teoras que consideran al Estado de un modo predominantemente objetivo se
han propuesto considerarlo como un ser exterior y completamente desligado del
elemento interno de la vida del hombre. Dentro de este grupo doctrinal, formula un
subclasificacin: la concepcin del Estado como hecho (por ejemplo DUGUIT el
hecho de la diferenciacin entre gobernantes y gobernados); la tesis del Estado en
cuanto situacin, es decir un modo peculiar de relacionarse los individuos; la teora de
la identificacin del Estado con uno de sus elementos (ya sea el pueblo o con el
poder o el Gobierno); y la concepcin del Estado como organismo natural, que lo
concibe como un ser vivo, regido por leyes naturales y con una existencia
independiente de la de los individuos que lo forman. Seala JELLINEK que dentro de
esta postura doctrinaria se encuentran singularmente las teoras antropomrficas que,
al ejemplo de Platn, concibe al estado como un hombre grande.
- Las teoras que consideran al Estado desde un aspecto predominantemente
subjetivo. En esta concepcin, JELLINEK incluye a los autores que consideran al Estado
como un organismo psquico o moral o espiritual, y en segundo trmino, a quienes lo
conciben como una unidad colectiva o unidad de asociacin, tesis a la que finalmente
habr de adherirse, en parte.
- Las doctrinas que consideran al Estado como concepto jurdico. A este
propsito, opina JELLINEK que solo hay tres maneras posibles de concebir jurdicamente
el Estado: como objeto de Derecho, como relacin jurdica, o bien como sujeto de
Derecho. Estas posibilidades se corresponden con tres respectivas doctrinarias.
JELLINEK rechaza la primera de estas posturas, esencialmente porque si el Estado
fuese objeto de Derecho, debiera admitirse que los gobernantes constituyen el
sujeto respectivo; y ello solo sera congruente admitiendo que los gobernantes
reciben su mando de la divinidad (por ejemplo en la teora del derecho divino de los
reyes) o de un orden jurdico superior al que dicta el Estado (verbi gracia un orden
natural); nada de lo cual es aceptado por este autor. Si se toma como sujeto a todo
el pueblo, tampoco quedara superada la incongruencia de que los integrantes del
pueblo sean al mismo tiempo sujetos y objetos de Derecho.
Tambin descarta la tesis del Estado como relacin jurdica, fundamentalmente
porque no esgrime una explicacin aceptable de quin es el productor de las normas
jurdicas que crean y regulan tal relacin; a menos que vuelva a recurrirse a normas
supra estatales que este autor no acepta. Por lo que, en definitiva, se afilia a la tesis
de que el Estado es sujeto de Derecho, afirmando: tan lcito nos es cientficamente
concebir el Estado como sujeto de derecho, como atribuir al hombre este mismo
carcter. Slo mediante esta doctrina, nos es posible comprender jurdicamente la
unidad del Estado, la de su organizacin y la voluntad que ella engendra.
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6. El Estado organismo.
a) Surgimiento de las teoras organicistas y sus ideas bsicas.
Puede entenderse que las partes que componen el Estado, son los individuos que lo
forman o integran; si el Estado es un organismo, ello significa que tiene existencia
real como un cuerpo, como un ser, con independencia de los individuos que lo
componen. La relacin entre el Estado y los individuos podra describirse en una
primera aproximacin, como la que existe entre el todo y sus partes.
La idea de organismo aplicada a los grupos sociales entre ellos al Estado suele
aclararse oponindola a la idea del mecanismo o instrumento. En efecto, el Estado
puede ser concebido como un mecanismo, forma, manera o instrumento cuya
formacin ha sido decidida por un grupo de individuos. La manera de relacionarse
estos individuos da lugar a un cmulo enorme de vinculaciones ms o menos
ordenadas, pero no al nacimiento de un nuevo ser. El llamado Estado no tiene en
esta posicin una realidad al margen y por encima de ese conjunto de relaciones
entre los componentes humanos del grupo. Lo nico real son los individuos agrupados,
relacionados. El Estado no es ms que un concepto ficticio, un vocablo que permite
describir el conjunto de esas relaciones humanas.
En la postura organisista el Estado tiene en cambio el carcter de un todo real, que
puede ser concebido con su propia voluntad, con sus propios fines, con su propio
nacimiento, evolucin y hasta su muerte; todo lo cual puede producirse al margen de
los fines y de la vida y muerte de los individuos que lo componen.
b) Variedades del organicismo.
Es frecuente sealar que las corrientes organicistas pueden dividirse en dos grupos:
uno, que concibe al Estado como un organismo biolgico, cuya descripcin tanto de
su cuerpo como de su psiquis se hace generalmente mediante la utilizacin de
analogas con la estructura fsica y la mente del organismo humano; el otro, que
considera al Estado como un organismo ideolgico, esto es, un todo con atributos
psquicos tales como voluntad propia, capacidad de decisin etc., pero sin adjudicarle
una estructura orgnica biolgica.
Uno de los autores ms representativos del organicismo psquico o ideolgico o
espiritual, por lo menos en la poca del auge de esta corriente, fue W. WUNDT. Pese
a ser un profundo conocedor de las ciencias biolgicas, sostuvo que el Estado era s
un organismo peor no un producto natural, ni un ser vivo a la manera del hombre, sino
una estructura orgnica unificada por factores ticos, morales y espirituales. Destac
asimismo que esa unidad orgnica que es el Estado, est formada por individuos que a
su vez constituyen tambin unidades. Por otra parte, como base de su conclusin de
que el Estado es un organismo, parta de una definicin general de organismo tan
amplia que el propio autor admita que era aplicable incluso a una mquina, una obra
de arte o una obra de la ciencia.
Dentro de la corriente del organismo biolgico, suele citarse como uno de los autores
ms representativos a J. C. BLUNTSCHLI, cuyas obras de la segunda mitad del siglo
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claro, a mi parecer, que est afirmacin no debe ir dirigida a los autores realmente
organicistas que deben pensar que no manejan analogas sino realidades -, sino a
aquellos que meramente encuentran analogas o semejanzas entre el Estado y un
organismo.
La doctrina organicista nunca ha podido explicar como un mismo individuo que es, a su
vez una unidad, puede pertenecer simultneamente a varios organismos (su Estado,
su Municipio, su partido poltico, una asociacin cultural, o religiosa nacional o
internacional, etc.). esta crtica es decisiva para descartar las tesis del Estado como
organismo biolgico. En efecto, salvo circunstancias excepcionalsimas, generalmente
patolgicas, un rgano o una parte de un organismo biolgico, no puede ser al mismo
tiempo rgano o parte de otro organismo.
Actualmente nadie pretende seriamente identificar la naturaleza del Estado con la del
organismo humano o la del organismo de alguna especie animal; y si en el lenguaje de
los politiclogos y con ms frecuencia de los polticos, se nota el uso reiterado de
expresiones de tipo organicista (el cuerpo social, el organismo poltico, la cabeza
del Estado, etc.) se trata en la inmensa mayora de los casos de la utilizacin de giros
gramaticales metafricos, meras comparaciones. No se encuentra en los ltimos treinta
aos obra alguna con pretensiones cientficas, que sostenga seriamente que el Estado
es realmente un organismo biolgico.
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Estado, utiliza su psiquis para descubrir la naturaleza del Estado y para elaborar el
concepto de Estado.
Explica JELLINEK que el punto de vista subjetivo es el que elabora las conclusiones
finales del cientfico, peor no es excluyente del enfoque objetivo, sino que se basa en
l, lo complementa y al mismo tiempo lo supera.
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antidialctica, al igual que la separacin tajante que tambin criticaba entre el sujeto
que conoce y el objeto conocido, o entre individuo y Estado.
En el tema concreto de la naturaleza el Estado HELLER recurre al concepto de
organizacin. El gnero prximo de fenmenos al que pertenece el Estado es el de
las organizaciones.
Para este autor la organizacin se integra con tres elementos: el obrar social de un
conjunto de hombres y se caracteriza por conductas recprocas, orientadas hacia la
cooperacin; una ordenacin normativa, que es resultado del obrar social del conjunto
de individuos que actan en cooperacin; rganos especiales, cuya funcin consiste en
establecer la ordenacin es decir las reglas que rigen a la organizacin, y en asegurar
su cumplimiento.
El Estado no es la nica organizacin.
La soberana es definida por HELLER como el poder de ordenacin territorial supremo
y exclusivo.
HELLER no alude a los elementos del Estado sino a las condiciones naturales y
culturales de la unidad estatal. Estas condiciones no son componentesdel Estado,
sino estmulos u obstculos para la formacin de la unidad estatal pero sta, el Estado,
tiene carcter autnomo frente a esas condiciones.
Las condiciones de la unidad son: las condiciones geogrficas, las que se relacionan
con el pueblo y la divisin econmica de las clases sociales.
13. El Estado como sistema de normas Hans KELSEN.
a) Centro hiposttico de imputacin.
La expresin Estado, que no sera ms que un modo de llamar a la unidad del orden
jurdico, trmino por personificarse, como si fuese algo distinto de ese orden jurdico.
Donde hay un solo objeto (el Derecho), se comete finalmente el error de ver dos: el
Estado y el Derecho.
b) Sistema de normas graduado.
La norma de carcter superior tiene un mayor grado de generalidad. Representa,
KELSEN, esto en forma de pirmide.
c) Sistema de normas jerarquizado.
Este fenmeno por el cual cada tipo normativo obtiene su validez del tipo normativo
que est en la escala inmediatamente superior en la pirmide jurdica, determina
precisamente la jerarquizacin armnica de las distintas normas que componen el
sistema.
Esta ordenacin jerarquizada de las distintas normas dentro del orden jurdico estatal,
es consecuencia, en opinin de KELSEN, de una doble calidad que tiene
simultneamente cada uno de los actos jurdicos que se van dictando en el proceso de
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por los
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La teora del mandato que la persona colectiva otorgara a determinados individuos para
que resuelvan y acten en su nombre, fue perdiendo prestigio por diversas razones.
3. La teora de la representacin legal.
La falta de respuesta idnea a la crtica expuesta, origin una nueva explicacin: la
voluntad de ciertos individuos vale como voluntad de las personas jurdicas porque as lo
establece directamente el derecho.
4. La teora del rgano.
Sobre todo a partir de las elaboraciones de la ctedra de Teora del Estado de Alemania
de fines del siglo XIX, y singularmente luego de la clebre obra de JELLINEK.
Este autor luego de algunas apreciaciones histrico sociolgicas que demostraran que
ya en la antigedad ciertas personas expresaban el querer del grupo humano al que
pertenecan y despus de insinuar que existe una tendencia grupal a aceptar ese
fenmeno, ensaya una definicin inicial, de comienzo didctico, de rgano: individuo o
conjunto de individuos cuya voluntad es imputada al Estado. Casi inmediatamente,
profundiza ese concepto inicial aclarando que no debe confundirse el rgano con el
soporte del rgano, es decir, con la persona fsica (o las personas fsicas) que estn en
o dentro del rgano.
5. Elementos del rgano.
Si aceptamos que un rgano es algo ms que el o los individuos que le conforman, es
necesario el anlisis fenomenolgico que nos permita distinguir sus elementos o
componentes.
SAYAGUS LASO hace una sencilla pero muy eficaz sistematizacin del tema y distingue
dentro del rgano tres elementos: la voluntad, la forma y la competencia.
a)
b)
c)
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Esta ltima postura, en sus aplicaciones polticas autoritarias ms exageradas han llevado
a la glorificacin del Estado, como ocurri con el fascismo italiano y con el stalinismo
sovitico.
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Se trata de actividades que tambin son de alto inters pblico, o que satisfacen
necesidades bsicas (enseanza, atencin de la salud, etc.), que el Estado presta,
peor que tambin los particulares pueden desempear. As, adems de la enseanza
estatal, existe libertad de enseanza por particulares (Art. 68 de la Constitucin);
igualmente existe tambin libertad de atencin de la salud por particulares.
El rgimen jurdico de los servicios sociales, como se advierte, no requiere para su
desempeo por particulares una concesin otorgada por el Estado. Sin perjuicio de
ello, es comn que se establezcan ciertos sistemas de habilitaciones y controles, dado
el alto inters pblico que tienen estas actividades sobre todo cuando son ejercidas
con formas estables o empresariales.
d) Servicios comerciales e industriales.
Se trata de las actividades estatales que histricamente aparecieron ms tarde,
complementando el modelo de Estado benefactor. En el siglo XVIII nadie conceba
el Estado banquero, o vendedor de alimentos, o refinador y vendedor de petrleo, o
fabricante de cemento Prtland o de bebidas alcohlicas, y podra continuarse la
enumeracin. En el Uruguay del siglo XX, el Estado tiene actividad bancaria (Banco de
la Repblica Oriental del Uruguay, Banco Hipotecario, Banco de seguros, etc.), tuvo
venta de alimentos ( el Consejo Nacional de Subsistencias y Contralor de Precios, hoy
Instituto Nacional de Abastecimientos, que es pblico pero no estatal); refina
petrleo y derivados y los vende, fabrica y vende alcoholes y Prtland (Administracin
Nacional de Combustibles, Alcohol y Prtland - ANCAP), etc.
5.
As como los fines del Estado plantean un tema teleolgico, de futuro, de objetivos
(hacia donde debe ir, que se propone, etc.); as como los cometidos son las tareas
que realiza, las funciones pueden definirse, en primera aproximacin, como las
diversas maneras que utiliza el Estado, en su actuacin jurdica, para cumplir con sus
cometidos, es decir, para llevar adelante la prestacin de sus tareas.
El Estado acta de diversas maneras jurdicas: legisla, administra y juzga. Estas
diversas maneras de actuar son, precisamente, las funciones estatales. Las funciones
del Estado culminan con actos de derecho, tpicos de cada una de las funciones (una
ley, un decreto o resolucin, una sentencia). Pero adems de esas expresiones
jurdicas finales, hay toda una actividad preparatorio y material del Estado.
6. Criterios para caracterizar y distinguir las funciones del Estado.
1) CRITERIOS ORGNICOS.
Es la perspectiva que define cada funcin atendiendo a los rganos o conjunto de
rganos que la cumplen. As, la funcin legislativa es la actividad del Poder Legislativo,
la funcin administrativa es la que cumple el Poder Ejecutivo y la funcin jurisdiccional,
la desarrollada por el Poder Judicial. Hemos sealado que el relato tradicional incluye
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ellos donde parte de la doctrina procura establecer el distingo entre ambas funciones,
utilizando criterios materiales.
8. Existe una funcin electoral?
Cabe preguntarse si la actividad que tiene por objeto elegir quienes sern los titulares
de los rganos electivos, as como las tareas de control de los actos comiciales,
configuran o no un funcin estatal especfica, autnoma, distinta de las dems
funciones del Estado.
1) FUNCIN ELECTORAL DESDE EL PUNTO DE VISTA ORGNICO. EL CUERPO
ELECTORAL Y LOS RGANOS DE CONTROL ELECTORAL.
Se trata de determinar si existe un conjunto o sistema orgnico que, por su
especificidad, justifique que desde este punto de vista se admita la existencia de una
funcin electoral. Es una pregunta casi equivalente a desentraar si ese conjunto de
rganos conforman un Poder, distinto de los tres clsicos, el Legislativo, el Ejecutivo y
el Judicial.
Podemos aceptar la existencia de un Poder Electoral, siempre que se le considere
integrado medularmente por el Cuerpo Electoral - como rgano jerarca y tambin
por la Corte Electoral, Juntas Electorales y Oficinas Electorales. Por lo tanto, no vemos
inconveniente en aceptar la existencia de una funcin electoral, con criterio orgnico.
2) FUNCIN ELECTORAL, DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL.
Antes de la eleccin. El estado debe conocer autnticamente quienes son los
integrantes del Cuerpo Electoral. A esos efectos existen registros electorales. Quienes
estn habilitados deben registrarse, momento en el cual el Estado verifica la aptitud
jurdica de quien pretende inscribirse para integrar el Cuerpo Electoral; esto es,
controla si esa persona cumple con los requisitos que el Derecho exige para poder
participar en el acto electoral. El estudio de esos requisitos, su significacin, los
derechos que confiere su posesin, etc., se estudian en el tema ciudadana.
Durante la eleccin. Se trata del acto electoral propiamente dicho: el voto debe
emitirse con arreglo a una serie de formas; generalmente actan lo que en nuestro pas
se denominan Mesas Receptoras de Votos, o sea rganos encargados de vigilar el
cumplimiento de esa formalidad en el momento y lugar de la emisin de los sufragios.
La significacin, organizacin y naturaleza de estos actos de emisin de voluntad por
parte de los electores, componen el tema del sufragio.
Despus de la eleccin. Se realizan las actividades de clasificacin, cmputo y
contralor de los sufragios, anulndose aquellos no emitidos con arreglos a las formas
establecidas por el Derecho. Esta labor compone lo que en la terminologa electoral se
denomina escrutinios. Terminados stos, corresponde interpretarlos o sea constatar
cul ha sido la voluntad del Cuerpo Electoral, distribuyendo en su mrito los cargos de
los distintos rganos de gobierno, lo que se realiza de acuerdo al sistema electoral
vigente en el pas de que se trate.
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2. Estado de Derecho.
a) El concepto de Estado de Derecho.
En primer trmino, el Estado de Derecho supone que el funcionamiento estatal se
ajusta al orden jurdico que lo regula. Dicho en trminos ms prcticos, Estado de
Derecho es aquel Estado que acta conforme al orden jurdico que l mismo ha
dictado. Este elemento es poco ms que una afirmacin originaria de la relacin entre
las dos ideas. Sera obvio que se el Estado funcionara en la realidad, de manera ajena
a lo que prev el Derecho, no habra Estado de Derecho.
En segundo lugar, el concepto de Estado de Derecho, sino que es necesario que ese
Derecho al que el Estado debe ajustarse reconozca ciertos principios bsicos: los
Derechos Humanos, el respeto a la soberana del pueblo o de la nacin, en fin, el
conjunto de valores que van configurando los caracteres de la democracia moderna. El
Estado de Derecho deviene as, en el lenguaje actual, en el modelo de organizacin
poltica que institucionaliza la democracia.
En tercer trmino, es importante tener presente que la concordancia entre el
funcionamiento real del Estado y las previsiones de su orden jurdico principalmente
de su Constitucin no tiene, en la prctica, una yuxtaposicin absoluta. El Estado de
Derecho existe cuando tal concordancia es razonablemente acatada, cuando los
gobernantes actan sobre la base de que el Derecho debe ser cumplido y cuando en el
sentir colectivo medio de los gobernados se acepta que es orden jurdico bsico es
respetado. Algunas violaciones espordicas del orden jurdico, por ejemplo, el Estado
dictando un acto administrativo ilegal o una ley inconstitucional, o una sentencia no
ajustada al orden jurdico, no genera la inexistencia del Estado de Derecho; este s
dejara de existir, si esas violaciones (discordancias entre el rgimen poltico real y el
orden jurdico) se convirtieran en algo reiterad y sistemtico.
En cuarto lugar, el concepto de Estado de Derecho implica la existencia de
mecanismos de cierta idoneidad, para que los mencionados apartamientos
espordicos del orden jurdico se corrijan, restablecindose la armona entre la
realidad y norma. Existen acciones indemnizatorias que los gobernados pueden
ensayar cuando estiman que el Estado ha resuelto o actuado al margen del orden
jurdico, causndole daos injustos.
b) La aplicacin del concepto al Estado uruguayo.
Desde el punto de vista institucional, nuestro pas funciona como un Estado de
Derecho. Los elementos conceptuales recin descriptos en el apartado anterior, operan
aceptablemente. Por supuesto que no haba Estado de Derecho durante la dictadura
transcurrida entre 1973 y 1985. Y quizs el lapso anterior al Golpe de Estado (que fue
el 27 de junio de 1973), haya sido un perodo tpico en el cual Languideca el Estado de
Derecho, por cuanto las diferencias entre el funcionamiento real del sistema poltico y
las previsiones constitucionales estaban dejando de ser espordicas, para convertirse
en reiteradas y casi cotidianas; al punto que ms de un autor calific al perodo
1972/1973 de lapso de pregolpe.
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3. Estado democrtico.
El concepto de democracia no es unvoco; por lo menos conviene precisar los
requisitos mnimos para que exista, por cuanto es un vocablo cuya invocacin es
constante, ya que se trata de un valor positivo para la enorme mayora de los
miembros de la civilizacin moderna. No se encontrar en el planeta ninguna
Constitucin que establezca que el Estado que regula o intenta regular no es
democrtico.
a) El pluralismo democrtico.
La idea del pluralismo abarca no solamente las posiciones en materia poltica, sino la
controversia de ideas en torno a cualquier clase de valores.
El Estado moderno reconoce formas institucionalizadas de este pluralismo, segn el
aspecto en que se manifieste. As, el pluralismo poltico, se institucionaliza en general
en Partidos; el econmico, y social en sindicatos de trabajadores y agrupaciones de
patronos; el filosfico y religiosos en diversas Iglesias o agrupaciones no religiosas
como las de la masonera u otras organizaciones de pensamiento, etc.
Para que los diferentes valores e intereses se resuelvan sin violencia, para que el
pluralismo exista, el Estado democrtico consagra, especialmente en su Constitucin,
mltiples mecanismos: declara la igualdad entre las personas, reconoce la libertad en
todos los aspectos imaginables (de pensamiento poltico, religiosos, filosfico, fsico,
etc.) y, en lo atinente especficamente a este punto, establece los mecanismo para que
la contraposicin de ideas, de intereses, y valores puedan resolverse normalmente.
Todos estos mecanismos, en el Estado moderno, giran alrededor de una idea central.
Cuando hay diferencias entre grupos o personas que tienen que ver con el gobierno,
es decir con la direccin cotidiana del Estado (diferencias polticas en sentido muy
amplio), la regla para resolverlas, en democracia, es: deciden las mayoras, pero con
dispositivos para que subsista el respeto por las minoras.
b) Elecciones libres y limpias.
La complejidad del Estado moderno hace imposible la existencia de la forma directa
de Gobierno. Es necesario entonces que el pueblo o los gobernados elijan a quienes
desempearn cotidianamente la direccin del Estado, o sea a los gobernantes.
Para que ese elemento sea en verdad uno de los componentes bsicos del concepto
de democracia, es necesario que se trate de elecciones que sean libres y limpias, lo
que debe ocurrir antes de su realizacin, durante su realizacin y luego de su
realizacin. Antes, porque los registros de electores debes ser veraces y no falseados
y, adems, en virtud de que debe permitirse a todas las tendencias expresar sus ideas
y predicarlas, dentro de razonables reglas de igualdad; durante, por cuanto el momento
de votar debe estar rodeado de todas las garantas posibles para evitar engaos y
presiones hacia los votantes; y luego de las elecciones, porque de nada valdran las
precauciones descriptas, si despus que se vota se falsean los conteos o se proclaman
resultados que no son los verdaderos.
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En segundo lugar, conviene aclarar que la expresin la ley, utilizada en este artculo
8, puede ser interpretada no como una referencia exclusiva a las leyes en sentido
formal, sino, en este caso particular, como una referencia genrica al Derecho, a las
normas jurdicas.
En tercer trmino, una interpretacin excesivamente letrista del Art. 8 podra hacernos
concluir que las leyes, en el sistema uruguayo, tendran que abarcar o comprender a
todos los habitantes, a todas las personas; no podran existir leyes que establecieran
soluciones para grupos de personas, para clases de personas.
En principio el Art. 8, no supone que las leyes no puedan hacer categoras de
personas. Las leyes hacen categoras de personas; presentan una situacin que
puede referirse a un grupo de personas, a un clase de personas y no a todas.
c) El Art. 72. Adhesin al jusnaturalismo.
Art. 72, dispone: La enumeracin de derechos, deberes y garantas, hecha por la
Constitucin no excluye los otros que son inherente a la personalidad humana o se
derivan de la forma republicana de gobierno.
Sin intentar una enumeracin exhaustiva puede mencionarse, en primer lugar, el
derecho de resistencia a la opresin. Suele afirmarse que es un derecho inherente a la
personalidad humana, especialmente recurriendo a las formulaciones de la revolucin
francesa y de la revolucin norteamericana y a sus textos constitucionales.
Podra ser necesario recurrir al Art. 72 de la Constitucin, siempre que se considere
que es un derecho inherente a la personalidad humana, lo que sera bastante difcil,
por lo menos en una visin de carcter tradicional, aunque s podra ser un derecho
derivado de la forma republicana de gobierno.
6. El carcter social de la democracia uruguaya.
a) Breve descripcin.
Sobre todo a partir de la Constitucin de 1934, el modelo de democracia
normativamente establecido en Uruguay es el social, conocido tambin como el de
Estado de bienestar o Estado benefactor. Sin perjuicio de algunos matices - a
veces de terminologa y otras veces algo ms de fondo -, podemos caracterizar este
modelo de democracia social, por oposicin a la democracia clsica, individualista, en
base a los siguientes elementos: aumento de los cometidos estatales, reconocimiento
de los denominados derechos econmicos y sociales, el Estado asume un papel
activo tanto en el desarrollo de los nuevos cometidos.
b) Una precisin sobre el concepto de los derechos sociales.
La aparicin de los derechos sociales es histricamente posterior a la de los derechos
individuales.
Mientras los derechos individuales parten del supuesto de que los seres humanos son
o nacen iguales, los derechos sociales parten del supuesto inverso: los seres humanos
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desde que nacen , arrastran o luego tienen diferencias; unos son menores y otros
adultos; unos son sanos y otros enfermos; algunos son ricos y otros son pobres, etc. Y
la finalidad de los derechos sociales apunta, precisamente , a aliviar tales
diferencias, procurando que la proteccin a los ms dbiles sea mayor que la
proteccin a los que estn un mejor situacin.
c) El Art. 72 y los derechos sociales.
El jusnaturalismo era casi la doctrina indiscutida en la teora del Derecho Constitucional
del siglo XVIII; ese fue el siglo de los derechos individuales clsicos; el artculo 72
significa una inequvoca adhesin a la doctrina jusnaturalista.
d) El neoliberalismo econmico y el carcter social de la democracia.
Las ltimas dcadas (dos o tres, segn las zonas del planeta). Se han caracterizado
por la tesis de que el Estado debe reducir sus cometidos, especialmente los
industriales o comerciales y la prestacin de servicios pblicos, regresando en la
medida mayor o menor segn el grado de intensidad de la propuesta al modelo de
Estado liberal clsico; casi diramos al modelo de Estado juez y gendarme
analizando, confiando en que las dems actividades queden reguladas por el libre
mercado producto de la actividad econmica de los particulares. Es a esta doctrina
econmica que, en especial desde posturas opuestas, suele llamrsele
neoliberalismo, alusin que no refiere al liberalismo poltico tomado como el respeto
a todas las ideas, sino al econmico, especialmente por su confianza en el mercado,
en la actividad privada y una suerte de desconfianza dogmtica en las actividades
econmicas cuando son desempeadas por el Estado, desregulaciones basadas en
un enftica confianza en el libre mercado y frecuentes transformaciones de organismos
estatales en organismos no estatales.
7. El carcter laico del Estado uruguayo. Art. 5.
El Art. 5 establece: Todos los cultos religiosos son libres en el Uruguay. El Estado no
sostiene religin alguna. Reconoce a la Iglesia Catlica el dominio de todos los templos
que hayan sido total o parcialmente construidos con fondos del Erario Nacional,
exceptundose solo las capillas destinadas al servicio de asilos, hospitales, crceles u
otros establecimientos pblicos. Declara, asimismo, exentos de toda clase de
impuestos a los templos consagrados al culto de las diversas religiones.
La Constitucin de 1830 dispona que la religin del Estado era la catlica apostlica
romana. A partir de la de 1918, se produjo la frmula de la separacin entre Iglesia y
Estado al incluirse un artculo con el texto actual, con la nica diferencia que en la frase
final, a continuacin de consagrados deca actualmente. Este ltimo vocablo fue
excluido en la Constitucin de 1934.
a) Sistematizacin de las distintas relaciones posibles entre el Estado y las Iglesias.
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las dos instituciones apareca como soberana, ya sea el Estado, ya sea la Iglesia, pero
no haba evidentemente un reconocimiento de la soberana plena de ambas
instituciones. En el sistema de coordinacin entre el Estado y las Iglesias, en cambio,
se parte de la base de que ambas son instituciones soberanas u que, por consiguiente,
sus relaciones, es decir, su posible unin, ha de depender de un acuerdo bilateral entre
ellas. Es decir que las relaciones entre el Estado y la Iglesia, en los sistemas de
coordinacin, se establecen en base a vnculos de carcter contractual, que son
llamados generalmente concordatos.
d) Separacin entre el Estado y las Iglesias.
Una variante muy particular es el de la Constitucin de Italia de 1946; en esta Carta, se
establece que las relaciones entre el Estado y la Iglesia se rigen por los acuerdos de
Letrn; en el texto de esos tratados se dispone que la nica religin es la Catlica
Apostlica Romana, de tal modo, que por va indirecta, la Constitucin italiana podra
en la actualidad ser considerada como consagrando un sistema de Estado confesional,
o sea con religin oficial.
Dentro de los sistemas de separacin entre Iglesia y Estado, la doctrina ha
sistematizado diversos matices: el sistema de separacin benvolo, el sistema de
separacin neutral, y el sistema que algunos denominan de separacin hostil. En el
sistema de separacin benvola, se supone cierto fomento del Estado a las religiones
o a alguna religin, ya sea mediante ayudas de carcter econmico, ya sea mediante
un reconocimiento especial a la personalidad jurdica de las Iglesias. El sistema de
separacin neutral podramos sealarlo como el caso tpico del Estad laico, no
confesional; es decir, la separacin considerada en su grado ms difundido entre la
Iglesia y el Estado. El sistema uruguayo del Art. 5 (desde 1918) es un sistema de
separacin neutral entre el Estado y las Iglesias. El sistema de separacin hostil entre
el Estado y las Iglesias consiste en una variante segn la cual el Estado no solo se
declara no confesional, no solo elimina la posibilidad de ayudad e carcter a
determinadas Iglesias o a las Iglesias en general, sino que, adems, el Estado impone
determinadas trabas para el funcionamiento de las actividades religiosas.
e) Anlisis del Art. 5.
En principio, es bastante comn ubicar el sistema uruguayo como un sistema de
separacin neutral entre el Estado y las Iglesias. El Art. 5 tal como sali redactado fue
fruto de una transaccin ideolgica de las posiciones que existan en la materia. Esa
transaccin, expuesta de manera excesivamente grfica, consisti en lo siguiente: por
un lado, se estableci la separacin entre la Iglesia y el Estad; es decir, se cambi la
solucin de la Constitucin de 1830, separacin que est claramente establecida en la
medida en que se afirma que el Estado no sostiene religin alguna.
f)
El perodo del Art. 5, que reconoce a la Iglesia Catlica el dominio de los templos,
sugiere una reflexin sobre un problema que se ha planteado en el Uruguay, respecto
129
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En primer lugar, sealamos que, desde el punto de vista tcnico, se trata de una norma
preceptiva y no programtica, puesto que hemos definido a estas ltimas como las
que no son susceptibles de aplicacin inmediata si no han sido reglamentadas, y es
evidente que, sin necesidad de reglamentacin alguna, es obligatorio para el pas
procurar que en los tratados se incluya una clusula para la solucin pacfica de las
diferencias. Sin embargo, pese a esta conclusin tcnica, el mandato de la
Constitucin para las autoridades uruguayas no consiste en lograr que tales
estipulaciones sean insertas en los tratados, sino que consiste en la obligacin de
proponerlas. En la prctica no en la teora la disposicin adquiere un carcter
declarativo, muy cercano a la nocin de norma programtica.
En segundo trmino, parece til destacar que en el Derecho internacional, se han
ideado diversos medios pacficos, adems del arbitraje, para la solucin de conflictos
entre los Estados.
En el Art. 168 nal. 16 ser repite la frmula gramatical el arbitraje u otros medios
pacficos, como tentativa indispensable y obligatoria para nuestro pas con el fin de
evitar una guerra; si con su utilizacin no se logra evitarla, recin entonces queda el
Poder Ejecutivo facultado a declarar la guerra previa resolucin de la Asamblea
General.
9. La vocacin latinoamericana del Estado uruguayo. Art. 6 inc. 2.
Establece este inciso: La Repblica procurar la integracin social y econmica de los
Estados latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa comn de
sus productos y materia primas. Asimismo, propender a la efectiva complementacin
de sus servicios pblicos.
Se trata de una norma incorporada al Art. 6 en la Constitucin de 1967. Poco tiempo
despus de su vigencia, se sostuvo que la referencia a la integracin, debi decir con
los Estados latinoamericanos y no de los Estados latinoamericanos; posiciones que
se fundament en ms de una ocasin, en la presunta incongruencia jurdica que
resultara de que Uruguay pretendindose normas para integrar a los otros pases,
cuando, se dijo, solo puede autorregular sus actividades y no las de las otras naciones.
10. La estructura unitaria del Estado uruguayo, con cierto grado de
descentralizacin territorial.
La tipologa de uniones de Estados es muy profusa. Uno de los clsicos que intent
sistematizar todas sus modalidades fue JELLINEK quien dedic una extensa parte de
su obra al tema. Distingue primeramente la Monarqua de la Repblica. Tambin
caracterizaba a las uniones reales, formadas por lazos objetivos entre los Estado,
oponindolas a las uniones personales, que ejemplificaba cuando por razones de
herencia u otras, coexista en una misma persona el gobierno de varios Estado, lo que
histricamente haba ocurrido con varios casos, todos ellos, desde luego, de
Monarquas.
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La materia local
Las Juntas Locales comunes no tienen una materia distinta de las que hemos referido
como la materia departamental. Son las mismas, pero en el mbito geogrfico de la
localidad o ciudad en la que ejercen sus funciones. Tienen, por el contrario, mucho
menos poderes jurdicos que las autoridades departamentales, por cuando no son
rganos descentralizados, sino subordinados al gobierno departamental.
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El ap. A otorga el derecho a solicitar la ciudadana legal a los hombres y las mujeres
extranjeros de buena conducta, con familia constituida en la Repblica, que poseyendo
algn capital en giro en el pas, o profesando alguna ciencia, arte o industria, tengan
tres aos de resistencia habitual en el pas.
La buena conducta debe entenderse en el sentido natural y obvio de estos vocablos.
Normalmente, se exigirn, para la prueba respectiva, constancias de que no exista
pendiente algn procedimiento penal y, eventualmente, el apoyo de declaraciones
testimoniales, que acrediten el comportamiento normal, adecuando, del solicitante.
El ap. B reitera los requisitos del anterior, para extranjeros que pidan la ciudadana
legal y no tienen familia constituida en la Repblica. En esta hiptesis, la
Constitucin exige que la residencia habitual sea de cinco aos en lugar de tres.
5. La ciudadana legal por gracia especial de la Asamblea General. Art. 75, ap.
C.
Esta situacin tiene caracteres excepcionales. En primer lugar, porque debe tratarse de
un extranjero que haya prestado servicios notables debe entenderse que al pas o a
sus ciudadanos o que tenga mritos relevantes. El Parlamento no ha sido prdigo
en conceder esta gracia especial. Luego del restablecimiento democrtico de 1985, le
fue concedida esta ciudadana legal a un Senador chileno, Anselmo SULE, que haba
compartido su exilio con ciudadanos uruguayos, demostrando un gran espritu y
conducta solidarios. La excepcionalidad de este tipo de ciudadana legal no deriva de
los pocos casos que se registran, sino tambin de su otorgamiento, que no es
realizado por la Corte Electoral, rgano que tiene la competencia en todos los dems
casos, sino por la Asamblea General Legislativa. Y, finalmente, es tambin una
hiptesis excepcional en virtud de que no existe probados ciertos requisitos el
derecho a obtener dicha ciudadana. En este caso s estamos ante un acto discrecional
del Parlamento.
6. Los derechos inherentes a la ciudadana.
La expresin utilizada en el penltimo inciso del Art. 75 alude a aquellos derechos
que los habitantes no pueden ejercer sin tener la calidad de ciudadanos. Por supuesto
que todo habitante que todo habitante sea o no ciudadano - es titular de los
derechos individuales, econmicos, sociales y culturales que reconoce la Constitucin
de manera expresa o segn al Art. 72 que se derivan de la personalidad humana o
de la forma republicana de Gobierno. Como derechos que solo pueden ejercer si se
tiene la condicin de ciudadano y debiera agregarse con la ciudadana en ejercicio,
no suspendida segn el Art. 80 la Constitucin seala: el derecho de ser elector y
elegible, o sea el voto activo y pasivo; y la posibilidad de desempear empleos
pblicos (Art. 76).
Respecto de la posibilidad de desempear empleos pblicos (Art. 76), formulamos
estas consideraciones. En primer lugar, que tenemos la expresin empleos pblicos
como referida a cargos comunes, no a cargos electivos de gobierno. En segundo lugar,
que en esta norma de Constitucin exige la espera de tres aos para los ciudadanos
legales, sin hacer mencin a los de los incisos A y B, por lo que aqu, en este Art. 76,
no queda habilitado el razonamiento o contrario sensu para excluir de ese
requerimiento a los ciudadanos legales que obtuvieron dicha calidad por gracia de la
Asamblea General. En nuestra opinin, la solucin debe ser la misma que para votar y
ser votado, conclusin que extraemos de la lgica inherente al carcter tan honorfico
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que sin duda subyace en la concesin de esa peculiar gracia. No obstante, debemos
reconocer lo discutible del tema.
7. Causales de suspensin de la ciudadana. Art. 80.
En siete numerales, este artculo establece las causales de suspensin de la
ciudadana que son: la ineptitud fsica o mental que impida obrar libre y
reflexivamente, la condicin de procesado en causa de la que pueda resultar pena
de penitenciara, la ya comentada de no haber cumplido dieciocho aos de edad, por
sentencia de condena penal de cualquier tipo, y por el ejercicio habitual de
actividades moralmente deshonrosas. Las dos ltimas causales, que son las de
formar parte de organizaciones sociales o polticas que por medio de la violencia o de
propaganda que incitase a la violencia tiendan a destruir las bases fundamentales de la
nacionalidad; y la falta superviniente de Buena conducta, solamente son aplicables a
los ciudadanos legales.
8. Los electores no ciudadanos. Art. 78.
Las razones pueden ser mltiples, pero seguramente hay dos que, probablemente por
su frecuencia, deban ser las ms sealables. Una, que se trate de una persona
proveniente de un pas que tiene establecido el criterio de que quien obtiene
ciudadana legal en otro Estado pierde la originaria, que la persona no desea perder, y
quiere sufragar en su pas de origen. Parece una buena razn que une ambos
propsitos: como elector no ciudadano vota en Uruguay y, como no obtuvo la
ciudadana legal, no pierde la suya originaria.
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El sistema plurinominal consiste en que son varios los cargos que se eligen en cada
circunscripcin. As en Uruguay, las circunscripciones electorales para elegir los
Diputados coinciden con los Departamentos. En cada uno de ellos se elige un nmero
de Diputados en funcin de su poblacin cvicamente activa.
El sistema de lista completa significa que la hoja de votacin contiene candidatos
que se postulan y que el elector no tiene derecho a agregar nombres ni a tachar o
excluirlos. Son los Partidos, quienes han registrado sus nminas ante las autoridades
electorales.
El sistema de lista incompleta funciona de esta manera: supongamos que se va a
competir electoralmente por diez cargos. Los Partidos presentan hojas de votacin, por
ejemplo con ocho candidatos, a efectos de que el votante pueda aadir dos nombre
ms.
El sistema de lista que permite los descartes, consiste en el derecho del elector de
excluir o tachar nombres de una hoja de votacin a la que adhiere, por pertenecer a
tal o cual Partido, pero con la reserva de su no adhesin a algunos de sus candidatos.
b) El sistema electoral en Uruguay. Remisiones.
Caractersticas:
1) De representacin proporcional integral, segn el nal, 3 del Art. 77.
2) Con doble voto simultneo (que significa la adhesin al mismo tiempo a
un lema y a la lista de candidatos, lo que provoca la acumulacin de votos
dentro del lema, aspecto conocido en el lenguaje popular como la ley de
lemas).
3) Con circunscripciones plurinominales (para la eleccin de senadores la
circunscripcin es todo el pas; para la eleccin de los diputados, de los Ediles
e Intendentes y de los miembros de las Juntas Electorales son los
Departamentos).
4) Con elecciones separadas en lo nacional y en los Departamental.
7. Partidos polticos.
a) Concepto y naturaleza de los Partidos polticos.
Utilizando un lenguaje que se adapte en la mayor medida posible a la Constitucin y a
las leyes electorales uruguayas, hemos intentado una definicin de los Partidos
Polticos: asociaciones que se individualizan con una expresin llamada lema, que
constituyen tendencias institucionalizadas, a travs de las cuales debe necesariamente
expresarse el Cuerpo Electoral en oportunidad de los comicios. Se trata de una
definicin que proponemos con un sentido jurdico formal, casi como un pretexto para,
a partir de su anlisis, exponer bsicamente el papel de los Partidos en los actos
electorales. De modo alguno pretendemos descartar las definiciones que perfilan los
Partidos en torno a las ideologas o a los principios segn los cuales estn
organizados. Al contrario, pensamos que es trata de elaboraciones ms de fondo, que
penetran mejor el verdadero concepto de Partido Poltico.
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PARTE TERCERA
EL GOBIERNO Y SUS PODERES. LAS FORMAS DE GOBIERNO
Concepto de Gobierno
El vocablo gobierno se utiliza en dos sentidos distintos: uno que podemos denominar
orgnico y el otro funcional. En el primero de los sentidos, evocamos un conjunto de
rganos o de autoridades que cotidianamente ejercen la direccin del Estado; en la
segunda de las acepciones, referimos a la actividad que se desarrolla en esa direccin
cotidiana del Estado.
Jimnez De Archaga lo ha definido como el sistema orgnico de autoridades a travs
del cual se expresa el Poder del Estado, creando, afirmando y desenvolviendo el
Derecho.
Por supuesto que la referencia en la definicin al sistema de autoridades, comprende
tanto las nacionales como las departamentales y locales.
Los poderes del Gobierno. El principio de separacin de poderes
Para Montesquieu la separacin de poderes tena tres o cuatro ingredientes bsicos. En
primer trmino, Montesquieu haca una divisin funcional del poder del Estado. Y deca
que el poder del Estado tiene tres manifestaciones distintas: la manifestacin legislativa,
es decir, crear leyes, modificarlas o derogarlas; el Poder Ejecutivo, la manifestacin del
Estado encargado de ejecutar las leyes, hacer la guerra, defender la soberana, es decir,
aquellos cometidos tpicos de los poderes ejecutivos de la poca y tambin del mundo
actual; y el Poder del Estado que se ocupa de castigar los delitos, y resolver los conflictos
entre particulares, a quien Montesquieu llam tambin el Poder Judicial.
El segundo ingrediente era orgnico. Esas funciones deban ser desempeadas por tres
centros de autoridad distintos.
Un tercer ingrediente es la teora poltica tpica. Son tres poderes representativos del
pueblo. El sistema representativo, donde los poderes aparecen representando al pueblo.
Y por ltimo, seala el ingrediente teleolgico. La finalidad de defender las libertades.
Este planteo clsico tiene una acogida casi al pie de la letra en la Revolucin Francesa y
en la Revolucin Norteamericana.
Este tipo de principio organizativo y poltico cristaliz claramente en las dos revoluciones.
En el art. 82 tenemos la referencia a los Poderes Representativos.
Jimnez De Archaga trabaj con mucha fineza el concepto de separacin de poderes.
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Clasificacin de las formas de Gobierno, por el grado de participacin del soberano (la
Nacin o el Pueblo)
Los Gobiernos
representativos.
pueden
ser
directos,
representativos
semidirectos
semi
El Gobierno Directo
Es aquel en el que el Pueblo (o la Nacin) no elige Gobernantes, sino que dirige
cotidianamente al Estado.
Se citan como ejemplos de Gobiernos directos de la actualidad, el de algunos Cantones
(Estados miembros) que integran la federacin Suiza (oficialmente denominada
Confederacin Helvtica).
El Gobierno Representativo
Es el que se instaura y difunde sobre todo a partir de la Revolucin Francesa y tambin
de la norteamericana.
Desde la Revolucin Francesa se discuti si el mandato que los gobernados conferan a
los gobernantes, deba considerarse en mandato imperativo o un mandato meramente
representativo pero no imperativo.
El mandato imperativo era concebido como obligando cotidianamente al gobernante a
seguir las instrucciones que se supona le daban sus mandantes, los electores.
El mandato no imperativo otorgaba al Gobernante una mucha mayor flexibilidad para
actuar en la direccin del Estado. Esta modalidad fue la que logr consagrarse.
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PODER LEGISLATIVO
La estructura orgnica del Poder Legislativo en el Uruguay actual
Los rganos principales: Cmara de Representantes, de Senadores, Asamblea General y
Comisin Permanente
La Cmara de Representantes est compuesta de 99 miembros (art.88 inc. 1), nmero
que podr ser modificado por la ley la que requerir para su sancin, dos tercios de votos
del total de los componentes de cada Cmara.
La Cmara de Senadores se compone de 30 miembros. Se integra tambin con el
Vicepresidente de la Repblica, que la preside (art. 94, inc. 2), y se integra por 31
miembros.
Desde el punto de vista constitucional, el Senado y la Cmara de Diputados tienen
exactamente el mismo rango y, en el proceso de elaboracin de la ley, poseen las mismas
atribuciones. Cualquiera de ellas puede obrar como primera Cmara o segunda Cmara
en ese proceso legislativo. Todos los legisladores tienen el mismo estatuto jurdico, son
representantes de toda la Nacin.
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La Asamblea General como rgano del Poder Legislativo, puede definirse como la reunin
conjunta de los Senadores y Diputados. La constitucin utiliza la expresin Asamblea
General a veces, como sinnimo de Poder Legislativo.
La Comisin Permanente se compone de 11 miembros; siete diputados y 4 senadores,
designados ao a ao por sus respectivas Cmaras; pertenecen a los distintos partidos
por aplicacin de la representacin proporcional.
La designacin debe hacerse dentro de los primeros quince das de la Constitucin de la
Asamblea General o de la iniciacin de cada perodo de sesiones ordinarias de la
Legislatura. Todo esto surge del art. 127.
Los rganos internos del Poder Legislativo: Comisiones y Presidencias
Cada una de las Cmaras tiene Comisiones internas.
Las Comisiones internas son de dos clases: estables, o sea de existencia permanente,
ordinarias; y especiales, es decir que se designan para un tema determinado y
desaparecen una vez cumplido el cometido para el cual fueron designadas; son pues,
rganos espordicos, extraordinarios.
Las Comisiones internas estn integradas por un nmero ms bien reducido de
miembros, los que son designados por el Presidente de la Cmara respectiva tratando de
respetar proporcionalmente la composicin partidaria de stas.
Dentro de los rganos internos de las Cmaras, podemos citar las respectivas
presidencias; rgano unipersonal que en el Senado es desempeado por quien fue electo
como Vicepresidente de la Repblica y que, adems, preside la Asamblea General. En la
Cmara de Representantes, el Presidente es elegido por ella para cada perodo
legislativo.
El funcionamiento del Poder Legislativo
El Parlamento aprueba o desecha una ley, ejerce o no ejerce un control, etc., por voluntad
poltica de las mayoras de actuar de una u otra manera. La Constitucin le fija el tiempo
(5 aos por legislatura, con 5 recesos, etc.), la forma (como se hace una ley, qu
mayoras se requieren para los diversos actos, etc.) y las materias o temas en que puede
actuar (cuando legisla, cuando controla, cuando designa a miembros de otros rganos);
pero la Constitucin no le obliga a dictar ciertas leyes, a adoptar otros actos que no son
leyes, ni a que unas y otros tengan tal o cual contenido.
Hay que dividir el funcionamiento del Poder Legislativo en tres aspectos: el primero,
referido a cmo opera en cuanto a tiempos, perodos de sesiones, recesos, tipos de
sesiones, etc.; el segundo, analizando la materia de la competencia del Poder Legislativo ,
y su clsica divisin en competencias de legislacin, de contralor y de designacin; el
tercero, que contiene de algn modo el tema de los poderes jurdicos de la competencia
del Parlamento; y en cuarto trmino, el procedimiento de elaboracin de la ley formal.
Legislatura, perodo legislativo, recesos, sesiones ordinarias y sesiones
extraordinarias
Cada Legislatura comienza el 15 de febrero siguiente al ao electoral, y culmina 5 aos
despus, el 15 de febrero en que ingresan los nuevos legisladores electos (art.104, inc.
1).
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Clasificacin de los actos parlamentarios en actos que son leyes formales y actos
que no son leyes formales
Terminologa
Ley en sentido formal (acto elaborado por el Poder Legislativo y promulgado por el
Poder Ejecutivo conforme a los procedimientos fijados por la Constitucin para elaborar
las leyes).
La Constitucin usa el vocablo ley en cuatro sentidos: el formal (solucin de principio);
como sinnimo de norma; como uno de los procedimientos de su reforma (art. 331, ap.
D); y en el curioso sentido monetario, en el art. 85 num. 2.
En mltiples ocasiones los rganos parlamentarios actan mediante actos que no son
leyes. A veces son actos de una de las Cmaras, a veces son de la Asamblea General y
en ocasiones (durante los recesos) de la Comisin Permanente.
El gnero ser la expresin actos parlamentarios, dividido en dos grandes especies: actos
legislativos (as llamaremos a las leyes formales) y actos parlamentarios (todos los
dems).
Sub clasificaciones de los actos legislativos
Los actos legislativos (leyes) pueden clasificarse:
4- Segn su materia o contenido.
5- Segn quienes tienen derecho a presentar su iniciativa. Lo que dara lugar a
varias categoras: de iniciativa comn (cualquier legislador o el Poder
Ejecutivo), de iniciativa privativa del Poder Ejecutivo, de iniciativa de otros
rganos; y, finalmente, de iniciativa popular, por el 25% del cuerpo electoral
(art. 79 inc 2).
6- Por las mayoras requeridas en cada Cmara para su aprobacin, lo que
permitira distinguir leyes que se aprueban por mayora simple, de las leyes
que requieren mayoras especiales.
7- Por los efectos de las leyes, lo que motivara una distincin entre las de
efectos generales y abstractos que son la mayora, de aquellas leyes de
efectos concretos y particulares.
8- Por las consecuencias del silencio de los rganos legislativos, es posible
distinguir: por un lado, los proyectos que, si no hay pronunciamiento expreso
que los aprueben, naufragan; quedan sin consecuencias jurdicas. Por otro,
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Los presupuestos nacionales y las rendiciones de cuentas (arts. 214 y siguientes) son
leyes formales.
El Presupuesto Nacional es un programa en el que se prevn los ingresos y egresos del
Estado para un perodo de cinco aos. Los ingresos, o recursos como les llama el art.
214 ap.C, son muy variados (impuestos, tasas, contribuciones, precios, etc). Los egresos
son bsicamente: los gastos, las inversiones y los sueldos (apartados A y B del artculo
citado).
Las Rendiciones de Cuentas son tambin leyes formales. Son anuales y en cada una de
ellas se supone que el Poder Ejecutivo informa al Poder Legislativo acerca de cmo ha
cumplido en el ejercicio anual anterior las previsiones que el Presupuesto hizo para 5
aos. Por eso, rinde cuentas y hace un balance de ejecucin presupuestal. Adems de
estos contenidos, las rendiciones de cuentas pueden tener otro: las modificaciones que
estime indispensables de gastos, inversiones, sueldos, recursos, creaciones de cargos,
etc.
El procedimiento
Asesorado por la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, el Poder Ejecutivo elabora el
proyecto de Ley de Presupuesto y lo presenta al Poder Legislativo dentro de los primeros
seis meses desde el comienzo de su mandato.
El Poder Legislativo lo enva a una de sus Cmaras y sta debe pronunciarse dentro de
45 das de recibido. Si no se pronuncia dentro de ese trmino se considera rechazado
(art.217). Pasado a la segunda Cmara, el plazo y efecto del no pronunciamiento es el
mismo.
Si la segunda Cmara lo aprueba con modificaciones vuelve a la primera pero sta debe
pronunciarse aceptando las modificaciones en 15 das. Si no se pronuncia o las rechaza,
el proyecto pasa a la Asamblea General quien debe tambin decidir en 15 das. Si sta no
se pronuncia el proyecto se tiene por rechazado (art. 218).
El procedimiento es el de una ley habitual, con dos caracteres especiales: iniciativa
privativa del Poder Ejecutivo y plazos muy breves para su tratamiento por las Cmaras y
por la Asamblea General cuando deba intervenir.
Luego de entrado el proyecto de ley presupuestal al Parlamento, el Poder Ejecutivo,
dentro de 20 das, puede enviar mensajes complementarios o sustitutivos (art.219).
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representacin proporcional (art.95). Luego, dentro de cada lema, las bancas obtenidas
se distribuirn proporcionalmente entre los sublemas, si lo hubiere, y dentro de cada
sublema, los cargos se distribuirn tambin proporcionalmente entre las listas. Esta
circunstancia es el sentido que se da al vocablo integral que la Constitucin utiliza para
calificar a la representacin proporcional.
Los votos de las distintas listas dentro de un lema se acumulan. La expresin doble voto
simultneo, ya que significa que el elector al sufragar, adhiere simultneamente al lema
(nombre del Partido) y a una lista de candidatos.
Lista completa
Sistema por el cual los sectores polticos presentan sus hojas de votacin con una nmina
de candidatos que no puede ser alterada por el elector, ni tachando, algunos nombres ni
agregando otros.
Proclamacin y juramento de los Senadores
Una vez concluidos los dos escrutinios, la Corte Electoral proclama electos a quienes
han obtenido los votos suficientes, con lo cual perfecciona el procedimiento que habilita a
los proclamados a ingresar a su banca, al comenzar la legislatura. El da en que comienza
su actividad, por disposicin del Reglamento de la Cmara de Senadores, debe prestar
juramento de actuar conforme a derecho y de guardar secreto cuando as corresponda,
con lo cual queda investido en su banca. En el caso de los Diputados, su Reglamento no
incluye el juramento.
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En tal caso las Cmaras quedarn suspendidas en sus funciones, pero subsistir el
estatuto y fuero de los Legisladores.
El Presidente de la Repblica no podr ejercer esa facultad durante los ltimos 12 meses
de su mandato. Durante igual trmino, la Asamblea General podr votar la desaprobacin
con los efectos del apartado tercero del presente artculo, cuando sea pronunciada por
dos tercios o ms del total de sus componentes.
Tratndose de desaprobacin no colectiva, el Presidente de la Repblica no podr ejercer
esa facultad sino una sola vez durante el trmino de su mandato.
Desde el momento en que el Poder Ejecutivo no d cumplimiento al decreto de
convocatoria a las nuevas elecciones, las Cmaras volvern a reunirse de pleno derecho
y recobrarn sus facultades constitucionales como Poder legtimo del Estado y caer el
Consejo de Ministros.
Si a los noventa das de realizada la eleccin, la Corte Electoral no hubiese proclamado la
mayora de los miembros de cada una de las Cmaras, las Cmaras disueltas tambin
recobrarn sus derechos.
Proclamada la mayora de los miembros de cada una de las nuevas Cmaras por la Corte
Electoral, la Asamblea General se reunir de pleno derecho dentro del tercer da de
efectuada la comunicacin respectiva.
La nueva Asamblea General se reunir sin previa convocatoria del Poder Ejecutivo y
simultneamente cesar la anterior.
Dentro de los quince das de su constitucin, la nueva Asamblea General, por mayora
absoluta del total de sus componentes, mantendr o revocar el voto de desaprobacin.
Si lo mantuviera caer el Consejo de Ministros.
Las Cmaras elegidas extraordinariamente, completarn el trmino de duracin normal de
las cesantes.
PODER EJECUTIVO
Estructura orgnica
Segn el art. 149 las personas fsicas que integran el Poder Ejecutivo son el Presidente
de la Repblica y los Ministros. La disposicin est aludiendo a los dos rganos a travs
de los cuales se expresa habitualmente el Poder Ejecutivo: el Presidente con uno o varios
Ministros, y el Presidente en o con todos los Ministros.
El art. 149 dispone que el Poder Ejecutivo ser ejercido por dos rganos (el Acuerdo y el
Consejo de Ministros). Poder como sistema de rganos, como centro de autoridad.
Art.149: El Poder Ejecutivo ser ejercido por el Presidente de la Repblica actuando con
el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, de acuerdo a lo
establecido en esta Seccin y dems disposiciones concordantes.
Art.150: Habr un Vicepresidente, que en todos los casos de vacancia temporal o
definitiva de la Presidencia deber desempearla hasta el trmino del perodo de
Gobierno.
El Vicepresidente de la Repblica desempear la Presidencia de la Asamblea General y
de la Cmara de Senadores.
Art.151: El Presidente y el Vicepresidente de la Repblica sern elegidos conjunta y
directamente por el Cuerpo Electoral, a mayora simple de votantes mediante el sistema
de doble voto simultneo y sin que en ningn caso pueda efectuarse acumulacin de
sublemas.
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La regla general es la siguiente: todas las competencias del Poder Ejecutivo pueden
ejercerse en el Acuerdo, salvo que la Constitucin establezca directamente que solo
puede ejercerlas en Consejo de Ministros.
Integracin del Consejo de Ministros
El art.160 comienza diciendo que El Consejo de Ministros se integrar con los titulares de
los respectivos Ministerios o quienes hagan sus veces.
Por otro lado, el acpite del art.168 se refiere al Presidente actuando con el Consejo de
Ministros. El Consejo de Ministros actuar bajo la Presidencia del Presidente de la
Repblica, quien tendr voz en las deliberaciones y voto en las resoluciones que ser
decisivo en caso de empate (art.161).
Art.160: El Consejo de Ministros se integrar con los titulares de los respectivos
Ministerios o quienes hagan sus veces, y tendr competencia privativa en todos los actos
de gobierno y administracin que planteen en su seno el Presidente de la Repblica o sus
Ministros en temas de sus respectivas carteras. Tendr, asimismo, competencia privativa
en los casos previstos en los incisos 7 (declaratoria de urgencia), 16, 19 y 24 del artculo
168.
Competencias de la Presidencia de la Repblica. La Jefatura de Estado
Competencias que el Presidente ejerce en su condicin de Jefe de Estado:
A- designar a los Ministros y disponer su cese;
B- requerir a la Asamblea General un voto de confianza para el Consejo de
Ministros. Esta es una competencia que la Presidencia puede o no ejercer;
C- designar al Secretario y Prosecretario;
D- la facultad de declarar que el Consejo de Ministros carece de respaldo
parlamentario y, en ese caso sin perjuicio de su competencia general de
cesar Ministros, sustituirlos especialmente en esta hiptesis;
E- competencias establecidas en los arts.147 y 148, que son concretamente las
de observar el voto de censura a los Ministros y las de mantenerlos
disolviendo las Cmaras y llamando a elecciones anticipadas, todo en un
mismo decreto;
F- representar al Estado en el interior y en el exterior (art.159).
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rganos subordinados al Poder Ejecutivo, pero cada Ministro es, a su vez, jerarca de toda
una estructura administrativa.
El numeral 7 refiere a temas formales: firmar y comunicar las resoluciones del Poder
Ejecutivo. Quizs debi referir tambin a los Decretos.
Los Subsecretarios
Segn el artculo 183, cada Ministerio tendr un Subsecretario designados por el
Presidente a propuesta del respectivo Ministro. Si el Ministro cesa por cualquier motivo,
cesa tambin su Subsecretario.
El Subsecretario puede asumir las funciones del Ministro, en caso de licencia de ste, si el
Presidente as lo dispone. Pero puede acontecer que, en lugar de eso, el Presidente
encargue interinamente el Ministerio a otro Ministro.
La subsecretara es un rgano.
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PODER JUDICIAL
CUMPLE FUNCIN JURISDICCIONAL.
Art.233: El Poder Judicial ser ejercido por la Suprema Corte de Justicia y por los
Tribunales y Juzgados, en la forma que estableciere la ley.
El Poder Judicial como uno de los Poderes de Gobierno
En la teora de la Constitucin uruguaya el Poder Judicial es uno de los Poderes de
Gobierno, es decir, uno de los Poderes representativos a que se refiere el inc.2 del
art.82.
Se trata de un centro de autoridad en situacin de equilibrio institucional con los otros
poderes del Gobierno y alcanzado y protegido por el sistema de separacin de poderes.
Composicin tcnica
El Poder Judicial tiene una composicin esencialmente tcnica. Sus soportes humanos
(los jueces, en sentido amplio), deben reunir, entre otros requisitos, condiciones de
idoneidad en materia jurdica. La dinmica de la actividad del Poder Judicial, es
fundamentalmente tcnico jurdica.
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La composicin humana esencialmente tcnica del Poder Judicial, puede presentar, una
cierta atenuacin en su funcionamiento especialmente idneo en materia jurdica, en los
sistemas en los cuales se admite la intervencin de los jurados.
No existen los jurados en el sistema uruguayo
La Constitucin (art.13) faculta al Legislador, para establecer la intervencin de jurados en
las causas criminales; pero mientras el Legislador no establezca tal intervencin, los
jurados no existirn en el Uruguay.
Independencia tcnica dentro del Poder Judicial
La jerarquizacin que existe entre los distintos tipos de jueces, en orden ascendente hasta
llegar a la Suprema Corte de Justicia, no afecta la independencia de criterio que cada juez
tiene cuando debe dictar sentencia, con respecto a los jueces o tribunales superiores.
La jurisprudencia no constituye fuente de derecho. Los jueces no estn realmente
sometidos a jerarqua de los jueces superiores en su actividad jurisdiccional. Todos los
jueces resuelven cada caso sometido a su jurisdiccin con absoluta independencia de
criterio.
Intensidad de su separacin respecto de los otros poderes
Otra caracterstica del Poder Judicial como Poder, se refiere al especial grado de
intensidad de su separacin con respecto a los otros Poderes del Estado. Una de las
notas inherentes al sistema de separacin de poderes consiste en que los actos de un
Poder, no pueden ser revocados por ningn otro rgano o Poder, por lo menos, por
razones de mrito o conveniencia. Sin embargo, cuando los actos de un Poder son
contrarios a derecho, se establecen en general mecanismos que permiten la revocacin o
la desaplicacin de esos actos antijurdicos.
Los actos del Poder Judicial slo pueden ser revocados dentro del mbito del propio
Poder Judicial, cuando un Juez, porque se ha presentado el recurso pertinente, revoca
una sentencia dictada por un Juez de instancia inferior.
La funcin predominante del Poder Judicial y funcin jurisdiccional a cargo de
rganos que no lo integran
En el art.233 se expresa que el Poder Judicial ser ejercido por la Suprema Corte de
Justicia y por los Tribunales y Juzgados, en la forma que estableciere la ley. Esta es la
manera cmo, expresamente, la Constitucin atribuye al Poder Judicial, su funcin
predominante, que es la jurisdiccional. Luego, enumera a los rganos que integran el
Poder como centro de autoridad, rganos que son la Suprema Corte de Justicia, y los
Tribunales y Juzgados.
Los rganos que no integran el Poder Judicial, ejercen funcin jurisdiccional. Algunas
situaciones previstas en nuestro sistema, en las cuales el ejercicio de la funcin
jurisdiccional est confiado (para ciertas materias) a rganos que no componen el Poder
Judicial.
Funcin jurisdiccional a cargo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo
No existe duda alguna, en cuanto a que la competencia anulatoria que tiene este rgano
segn el art.309 de la Constitucin, as como la competencia de resolucin de conflictos
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De acuerdo con el art.233 de la Constitucin, este Poder ser ejercido por la Suprema
Corte de Justicia y por los Tribunales y Juzgados, en la forma que estableciere la ley.
Criterios bsicos para sintetizar la competencia de los rganos dentro del Poder Judicial:
La materia, o sea el contenido del tema. As, si el tema es penal, se tramitar ante
juzgados penales, si es civil, ser ante juzgados civiles, etc.
La cuanta, puede conceptuarse como la importancia econmica del asunto.
El grado del asunto, vinculado a la instancia. Primara instancia si se inicia
(Juzgado de Paz); segunda instancia Juzgado Letrado.
La distribucin geogrfica de la competencia (si corresponde a un Juez de tal o
cual lugar de Montevideo o de qu otro departamento).
La distribucin entre los distintos turnos de juzgados o tribunales de una misma
categora.
Competencias de la Suprema Corte de Justicia
Art.239: A la Suprema Corte de Justicia corresponde:
- Juzgar a todos los infractores de la Constitucin, sin excepcin alguna; sobre
delitos contra Derecho de Gentes y causas de Almitantazgo; en las
cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados;
conocer en las causas de los diplomticos acreditados en la Repblica, en los
casos previstos por el Derecho Internacional.
Para los asuntos enunciados y para todo otro en que se atribuya a la Suprema
Corte de jurisdiccin originaria, ser la Ley la que disponga sobre las instancias
que haya de haber en los juicios, que de cualquier modo sern pblicos y tendrn
su sentencia definitiva motivada con referencias expresas a la ley que se aplique.
- Ejercer la superintendencia directiva, correctiva, consultiva y econmica sobre
los Tribunales, Juzgados y dems dependencias del Poder Judicial
- Formular los proyectos de presupuestos del Poder Judicial, y remitirlos en su
oportunidad al Poder Ejecutivo para que ste los incorpore a los proyectos de
presupuesto respectivos, acompaados de las modificaciones que estime
pertinentes.
- Con aprobacin de la Cmara de Senadores o en su receso con la de la
Comisin Permanente, nombrar los ciudadanos que han de componer los
Tribunales de Apelaciones, ciendo su designacin a los siguientes
requisitos:
- Al voto conforme de tres de sus miembros, para candidatos que pertenezcan
a la Judicatura o al Ministerio Pblico, y
- Al voto conforme de cuatro, para candidatos que no tengan las calidades del
prrafo anterior.
- Nombrar a los Jueces Letrados de todos los grados y denominaciones,
necesitndose, en cada caso, la mayora absoluta del total de componentes
de la Suprema Corte.
- Nombrar a los Defensores de Oficio permanentes y a los Jueces de Paz por
mayora absoluta del total de componentes de la Suprema Corte de Justicia.
- Nombrar, promover y destituir por si, mediante el voto conforme de cuatro de
sus componentes, los empleados del Poder Judicial, conforme a lo dispuesto
en los artculos 58 a 66, en lo que corresponda.
- Cumplir los dems cometidos que le seale la ley.
Art.240: En el ejercicio de sus funciones, se comunicar directamente con los otros
Poderes del Estado, y su Presidente estar facultado para concurrir a las comisiones
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parlamentarias, para que con voz y sin voto, participe de sus deliberaciones cuando traten
de asuntos que interesen a la Administracin de Justicia, pudiendo promover en ellas el
andamiento de proyectos de reforma judicial y de los Cdigos de Procedimientos.
Competencias que ejerce mediante funcin jurisdiccional
Juzgar a todos los infractores de la Constitucin, sin excepcin alguna
La interpretacin ms correcta identifica esta competencia de la Corte, como referida al
delito de atentado contra la Constitucin, previsto en el Cdigo Penal, que a su vez, debe
considerarse reglamentario del art.330 de la Constitucin.
Delitos contra Derecho de Gentes
Son delitos contra el derecho de gentes aquellos tipificados como tales en tratados
internacionales o en reglas internacionales aunque no sean tratados (en Derecho
Internacional). Entre tales delitos pueden citarse algunos muy repudiables como los de
lesa humanidad, de torturas generalizadas, delitos de terrorismo, delitos de trfico
internacional de estupefacientes, etc. Cuando este tipo de delitos tipificados en el Derecho
Internacional Pblico deba ser juzgado en nuestro pas, la Suprema Corte debe juzgar.
Causas de Alimarantazgo
stas pueden ser causadas de naturaleza penal o de naturaleza predominantemente civil.
Una causa penal puede ser de Almirantazgo y, por tanto, corresponder a la jurisdiccin
de la Suprema Corte, cuando los hechos que las motivan provocan o son susceptibles de
provocar controversias entre la jurisdiccin de un pas y de otro.
Adems de causas martimas penales, podran ser causas martimas de naturaleza
predominantemente civil. Nos referimos a causas que se originan por capturas o presas
martimas, que consisten en la captura de buques de un pas, por otro pas, en
situaciones de guerra.
Cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados
Los tratados internacionales suelen contener clusulas sobre solucin de controversias,
estableciendo cul es el Derecho aplicable (el de qu Estado) y cul es la jurisdiccin que
corresponde, es decir los Jueces de cul de los pases intervinientes o, en casos
especiales, de terceros pases o tribunales internacionales. Pero cuando establecen que
debe actuar la jurisdiccin de un pas, no especifican el nivel de Jueces de ese pas que
ser competente. Y bien, segn entendemos, cuando la controversia deba dilucidarse en
juicio, en Uruguay, y verse sobre la interpretacin de clusulas de tratados
internacionales, el punto ingresa en esta jurisdiccin de la Suprema Corte.
Las causas de los diplomticos
Esta expresin est calificada por dos condiciones: que se trate de diplomticos
acreditados en la Repblica y en los casos previstos en el Derecho Internacional.
Ambas condiciones son concurrentes y no alternativas.
La condicin de diplomtico suele resultar de acuerdos internacionales, que tambin
regulan su estatuto en general y no solo para los casos en que deban afrontar juicios.
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LA CORTE ELECTORAL
Art.322: Habr una Corte Electoral que tendr las siguientes facultades, adems de las
que se establecen en la Seccin III (De la ciudadana y del sufragio) y las que le seale
la ley:
1- Conocer en todo lo relacionado con los actos y procedimientos electorales.
2- Ejercer la superintendencia directiva, correccional, consultiva y econmica
sobre los rganos electorales.
3- Decidir en ltima instancia sobre todas las apelaciones y reclamos que se
produzcan, y ser juez de las elecciones de todos los cargos electivos, de los
actos de plebiscito y referndum.
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Art.324: La Corte Electoral se compondr de nueve titulares que tendrn doble nmero
de suplentes. Cinco titulares y sus suplentes sern designados por la Asamblea General
en reunin de ambas Cmaras por dos tercios de votos del total de sus componentes, por
su posicin en la escena poltica, sean garanta de imparcialidad.
Los cuatro titulares restantes, representantes de los Partidos, sern elegidos por la
Asamblea General, por el sistema del doble voto simultneo, correspondindole dos a la
lista mayoritaria del lema ms votado y dos a la lista mayoritaria del lema que le siga en
nmero de votos.
Art.325: Los miembros de la Corte Electoral no podrn ser candidatos a ningn cargo que
requiera la eleccin por el Cuerpo Electoral, salvo que renuncien y cesen en sus
funciones por lo menos seis meses antes de la fecha de aqulla.
Art.326: Las resoluciones de la Corte Electoral se optarn por mayora de votos y
debern contar, para ser vlidas, por lo menos con el voto afirmativo de tres de los cinco
miembros a que se refiere el inciso 1 del artculo 324, salvo que se adopten por dos
tercios de votos del total de sus componentes.
Art.327: La Corte Electoral podr anular total o parcialmente las elecciones,
requirindose para ello el voto conforme de seis de sus miembros, de los cuales tres, por
lo menos, debern ser de los miembros elegidos por dos tercios de votos de la Asamblea
General.
En tal caso deber convocar a una nueva eleccin (total o parcial) la que se efectuar el
segundo domingo siguiente a la fecha del pronunciamiento de nulidad.
Art.328: La Corte Electoral se comunicar directamente con los Poderes Pblicos.
Competencias de la Corte Electoral segn la Seccin III de la Constitucin
En materia de ciudadana
La Corte Electoral tiene un doble cometido:
El registro de los habilitados para votar, o, la formacin, calificacin, archivo y
custodia del Registro Cvico.
La Corte Electoral es el rgano competente para el otorgamiento a los extranjeros
de la ciudadana legal o de la calidad de elector no ciudadano.
En materia de sufragio
La Corte Electoral tiene una ardua tarea de organizacin previa a cada acto electoral:
determinar los circuitos, al frente de cada uno de los cuales habr una Mesa receptora
de votos, que tambin habr designado la Corte, con un necesario anlisis de los lugares
fsicos para apreciar su adecuacin.
La Corte controla de manera concomitante la realizacin de los comicios, no solamente
mediante los miembros de las Mesas receptoras sino resolviendo todas las dudas,
discusiones y reclamaciones que se van sucediendo durante la jornada electoral, y
otorgando el trmite correspondiente a diversas denuncias posibles, que no se resuelven
en el momento.
En materia de sistema electoral
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La Corte Electoral no solamente organiza y controla los actos electorales, sino que
tambin proclama a quienes han resultado electos para los respectivos cargos; desde el
Presidente y Vicepresidente, hasta los Senadores, Diputados, Intendentes, Ediles
departamentales y Ediles locales cuando son electivos.
En materia de Partidos polticos
La Corte Electoral lleva un registro de todos los partidos polticos que han participado o
pretenden participar en los actos electorales.
Ejerce control de los nuevos partidos que quieren inscribirse, verificando los adherentes
necesarios, y si sus Cartas Orgnicas y Programas de Principios establecen reglas
democrticas para la eleccin de sus autoridades, e incluso interviene en dichas
elecciones internas.
Esta Corte lleva el registro de las autoridades de los lemas as como los sublemas y listas
de cada Partido, con sus nmeros y distintivos.
Competencias de la Corte Electoral establecidas en la Seccin XVII de la
Constitucin
Competencias jurisdiccionales
La Corte Electoral es un verdadero juez de todos los actos electorales.
Todos los actos en que el Cuerpo Electoral realiza elecciones de personas para cargos
electivos, plebiscitos, referndum, iniciativas populares y aun en las elecciones internas
de los Partidos.
Es un verdadero juez, por diversas razones:
A- La Carta usa esa expresin: ser Juez de las elecciones de todos los cargos
electivos, de los actos de plebiscito y referndum.
B- Tambin la expresin conocer; decide, en materia electoral un ltima
instancia sobre todas las apelaciones y reclamos que se produzcan.
C- Puede, incluso, anular total o parcialmente las elecciones, en cuyo caso
debe convocar a una nueva eleccin (total o parcial) la que se efectuar el
segundo domingo siguiente.
La pena de destitucin e inhabilitacin de dos a diez aos para ocupar cualquier empleo
pblico la decide y aplica la Corte Electoral.
Superintendencia directiva, consultiva y econmica sobre los rganos electorales
Tiene superintendencia sobre todas las oficinas de contabilidad, recaudacin y pagos
de los rganos estatales.
La palabra (superintendencia) tambin la ejerce la Suprema Corte de Justicia sobre los
Tribunales, Juzgados y dems dependencias del Poder Judicial.
EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Art.307: Habr un Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el que estar compuesto de
cinco miembros.
Art.308: Las calidades necesarias para ser miembro de este Tribunal, la forma de su
designacin, las prohibiciones e incompatibilidades, la dotacin y duracin del cargo,
sern las determinadas para los miembros de la Suprema Corte de Justicia.
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JK-
L-
M-
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APARTADO 1
Resmenes y textos relevantes
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No podramos continuar este trabajo sin mencionar la figura de HANS KELSEN, del
cual tambin es fundamental su aporte con respecto a nuestra investigacin
Dentro de las principales teoras sobre la democracia, en la dcada del veinte del siglo
pasado est sin dudas, la de Hans Kelsen, la cual se enmarca dentro de las teoras que
conciben la democracia como una forma de Estado. El jurista y filsofo viens clasific las
formas de Estado o las Constituciones en autocracias y democracias desde el punto de
vista de "la idea de la libertad poltica", como ye hemos visto en esta materia que muy
bien fue desarrollada por el docente. Consideraba que el individuo era polticamente libre
cuando estaba sujeto a un ordenamiento jurdico en cuya creacin hubiese participado.
Por tanto, la democracia era la forma de gobierno en que los individuos participaban en la
creacin del ordenamiento jurdico o el Estado, que para l eran la misma cosa. No
obstante, lleg a la conclusin de que tanto las autocracias como las democracias eran
solo tipos ideales que no se daban en la realidad poltica de manera absoluta, ocurriendo
solamente una mezcla de ambas en cada Estado.
Seal que la democracia directa se caracterizaba por el hecho de que la legislacin, as
como las funciones ejecutivas y judiciales eran ejercidas por los ciudadanos en masa,
reunidos en asamblea, lo cual solo era posible dentro de comunidades pequeas y en
condiciones sociales sencillas.
No consider la triparticin de poderes como un principio democrtico, pues en la
democracia todo el poder deba concentrarse en el pueblo, y donde no fuera posible la
democracia directa el poder tena que ser ejercido por un rgano colegiado cuyos
miembros hubiesen sido elegidos por el pueblo y fuesen jurdicamente responsables ante
l. Pero para que se estableciera una verdadera relacin de representacin no era
suficiente que el representante fuese nombrado o elegido por el representado, sino que
era necesario que estuviese jurdicamente obligado a ejecutar la voluntad de este y que el
cumplimiento de esta obligacin se hallase garantizado jurdicamente, siendo la garanta
tpica, el poder del representado de remover al representante en el caso de que la
actividad de este ltimo no se ajustara a los deseos de aquel. Lleg a definir como
"ficcin" la representacin en la denominada democracia representativa.
Kelsen concedi gran importancia a la iniciativa popular y al referendo como formas de
democracia directa. Para l, la iniciativa popular implicaba que el parlamento tena que
decidir acerca de proyectos legislativos firmados por un cierto nmero de ciudadanos, y el
referendo implicaba que ciertos proyectos aprobados por el parlamento tenan que se ser
sometidos al voto popular para obtener fuerza de ley. Reconoca, adems, que a los
rganos legislativos, ejecutivos y judiciales correspondan diferentes funciones y que la
democracia requera que el rgano legislativo tuviese el control sobre los rganos
administrativos y judiciales.
Independientemente de lo controvertido de la teora kelseniana, principalmente en lo
relativo a la identificacin que hizo del Estado y el Derecho (cosa que l mismo reconoci
en los ltimos aos de su vida, como el punto ms dbil de su teora), y al carcter "puro"
y apoltico que pretendi atribuirle al Derecho, es un autor de reconocida influencia en las
Ciencias Jurdicas contemporneas, y sus ideas sobre la democracia expuestas
anteriormente, son sin dudas valederas.
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obtener y mantener el poder poltico. Es pues, la idea general de crear instituciones para
limitar y controlar el poder poltico.
Ahora bien, el concepto de Constitucin es un concepto equvoco pues presenta
varios significados. Aunque de forma universal se puede decir que la Constitucin es
entendida, como manera de ser de la organizacin poltica, o como forma de gobernarse
de un pueblo. Tambin como seala Wheare, como conjunto de norma que establecen y
regulan un Estado.
As pues, que para poder definir un concepto de Constitucin es necesario tomar
en cuenta factores de ndole histricos, las diferencias del contenido, los cambios de las
fuerzas polticas, las propias transformaciones de la sociedad, as como el factor polticocultural. Este conjunto de elementos produce diversos conceptos de Constitucin.
III. Las modificaciones no formales de la Constitucin:
Las modificaciones no formales de la Constitucin, es decir, de los ordenamientos
jurdicos constitucionales, en trminos generales, podemos decir, que se refiere a
aquellos cambios operados en el mismo sin seguir el procedimiento ms agravado y difcil
establecido para la reforma de la Constitucin.
La doctrina se ha encargado de denominar a las modificaciones no formales de diversos
modos, por un lado vemos como en Francia aparecen bajo el nombre de coutume
constitutionnelle, en referencia a la costumbre. A su vez, en Italia, se le conoce bajo el
nombre de modificaciones constitucionales tcitas. Pero quien ha hecho una elaboracin
ms rigurosa y completa es la doctrina Alemana, que las denomina como
verfassungswandlung, entendida como mutaciones constitucionales. Es aqu, en
Alemania, como seala Pedro de Vega, donde aparece ya la distincin entre reforma
constitucional y mutacin constitucional. Son los autores Jellinek y Laband quienes se
encargan de hacer la distincin.
La mutacin constitucional tiene como nota caracterstica el hecho que debido a que se
realiza un cambio al margen del procedimiento de reforma, el texto constitucional no
presenta modificacin alguna, queda intacto, invariable. Se trata, pues, de modificar el
contenido de la norma sin alterar su texto, es decir, cambiar el contenido de la norma sin
que se cambie o altere su redaccin.
Ha de observarse tambin que las mutaciones obedecen a requerimientos polticos y a
unas urgencias histricas similares a los que provocan la reforma. Aparece de esta forma
al igual que en la reforma constitucional (cambio formal del ordenamiento jurdico
constitucional), la idea del cambio bajo una perspectiva histrica, adaptar la constitucin a
las nuevas realidades, est de manifiesto la idea de acoplar la realidad jurdico normativa
y el incesable y constante cambio poltico.
Lo curioso de este fenmeno es que no se hace bajo los mecanismos formales
que la misma constitucin establece para el cambio, sino que utiliza otros mecanismos al
margen del ordenamiento jurdico constitucional, quizs opere por un cierto grado de
temor de los agentes de cambio de utilizar mecanismos formales, o por una simple
prctica poltica que al margen de lo jurdico, del derecho, opera de hecho, de facto. Sea
cual sea su naturaleza, la realidad es que se produce y entra en gran contradiccin con el
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Vemos pues, una vez sealadas las diferentes fuentes de donde pueden emanar
las mutaciones constitucionales (rganos estatales, o prcticas polticas reiteradas) que la
problemtica que se plantea referente al tema de las mutaciones constitucionales radica
en torno al establecimiento de sus lmites, es decir enmarcar con precisin su alcance y
valor jurdico. Es aqu donde aparece el verdadero problema del tratamiento de este tema,
hasta dnde es permitida una mutacin constitucional, hasta dnde puede llegar sin que
ocasione conflicto con la norma jurdica constitucional?. Trataremos de abordar este tema
mas adelante del trabajo.
Una vez planteado las fuentes de las mutaciones constitucionales, y su
problemtica referente a su alcance y valor jurdico, es decir, los lmites de las mismas,
procedemos a establecer algunas de las clasificaciones que la doctrina ha elaborado.
Como hemos sealado con anterioridad, seguimos las clasificaciones que ha planteado
Pedro de vega en su obra La Reforma constitucional y la problemtica del poder
constituyente.
Una de las clasificaciones mas completas sobre las mutaciones constitucionales es
la establecida por Hs Dau-Lin. Este autor distingui cuatro tipos de mutaciones
constitucionales.
1) Mutaciones que derivan de prcticas polticas que no se oponen formalmente a
la Constitucin escrita, y para cuya regulacin no existe ninguna norma constitucional.
Este tipo de mutaciones obedecen a la necesidad de llenar lagunas constitucionales, as
lo afirm Jellinek, y lo seala Pedro de vega. Se caracteriza tambin por no representar
oposicin manifiesta entre la realidad poltica y la realidad jurdica pero si expresan con
toda evidencia, como lo seala Pedro de Vega, superacin desde la praxis de los
contenidos materiales del texto formal de la constitucin.
Ejemplo de este tipo de mutaciones se encuentra el control judicial de
constitucionalidad de las leyes que es practicado por los tribunales Federales en los
Estados Unidos de Amrica, el cual concede la facultad de declarar inaplicable una ley.
Esta facultad no se encuentra establecida en la Constitucin pero constituye uno de los
pilares fundamentales de la Democracia de Los Estados Unidos de Amrica y a su vez un
principio fundamental en la conciencia social del pueblo. En igual forma aparece la
prohibicin a los Presidentes de ejercer un tercer mandato, esta fue una prctica reiterada
(el no ejercicio del tercer mandato) que fue elevada a norma constitucional mediante la
aprobacin de la enmienda 22, es decir que la prctica convencional se convirti en
norma constitucional.
2) Mutaciones debidas a prcticas polticas en oposicin abierta a preceptos de la
Constitucin. En estos supuestos las realidades polticas se encuentran en contraposicin
a las realidades jurdicas, se origina as el supuesto que lo fctico o de hecho impera
sobre lo jurdico o de derecho. Se impone la fuerza sobre la norma.
Un ejemplo de esto se encuentra en la prctica constante a la violacin de la
prohibicin del mandato imperativo, que se establece en la mayora de textos
constitucionales.
3) Mutaciones originadas por la imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las
competencias y atribuciones establecidas en la Constitucin.
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Plantea Pedro de Vega, que fue Jellinek, quien inicialmente habl de mutacin
constitucional por no ejercicio. Para Jellinek la mutacin apareca por el simple hecho del
no ejercicio de los derechos y competencias conferidos en la Constitucin, en cambio Hs
Dau-Lin, seala que la mutacin existe no por el hecho del no ejercicio de los derechos y
competencias, sino porque aun existiendo estos, la prctica poltica y la exigencia de la
realidad lo impediran.
A manera de ejemplos de este tipo de mutaciones se encuentran los que van
desde el no ejercicio del derecho conferido a los Jefes de Estado a no sancionar una ley
aprobada por el parlamento, hasta aquellos en los cuales los Jefes de Estado no hacen
uso de un derecho y se convierte esta norma por la prctica en desuso, tal como el
derecho presidencial de disolucin del parlamento en Francia.
4) Mutaciones originadas a travs de la interpretacin de los trminos de la
Constitucin. Aqu los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel en que
inicialmente fueron pensados.
Este tipo de mutaciones constitucionales estn referidas bsicamente a la
interpretacin judicial, tanto la funcin que desempean los tribunales constitucionales o
los mximos tribunales de justicia en el caso donde no existen tribunales constitucionales,
como los mismos jueces en el caso de la justicia Estado Unidense, sobre las normas
constitucionales. Es muy importante reconocer la funcin modificadora de la
interpretacin, as como la misma est sujeta a las necesidades y opiniones variables del
hombre.
Es en este punto donde quizs hoy en da el tema de las mutaciones
constitucionales adquiere gran importancia. El interpretar de un modo en un momento
luego de otro modo en otro momento no muy lejano puede provocar que se est
cambiando el sentido de un texto constitucional sin hacer uso de los canales
correspondientes. Inexorablemente el problema del lmite en el caso de la interpretacin
aparece de nuevo, hasta dnde quien interpreta no se excede y realiza actos que no le
corresponde realizar. Es aqu donde el interrogante se plantea y donde en nuestra opinin
no existe todava una claridad meridiana del tema. Tal vez los actores polticos
correspondientes de realizar las reformas necesarias tienen temor, cierto recelo y
prefieren que sean otros y mediante otros mecanismos los que lo realicen. El precio
poltico que implica una reforma aparece como un riesgo que no muchos estn dispuesto
a pagar. Aunque por otro lado no importando el precio a pagar se reforma para adecuar la
norma a conveniencias personales o partidistas.
Por otro lado, existe una clasificacin elaborada por la doctrina Italiana. Aqu
destacan autores como Pierandrei, Mortati, Biscaretti. Ellos clasifican mutaciones
constitucionales originadas por actos normativos y modificaciones procedentes de hechos
normativos.
Pedro de Vega seala que no es de extraarse que algunas mutaciones
constitucionales sean producto de actos legislativos, as mismo cree oportuno tomar en
cuenta tres circunstancias que colaboran con el tema.
Nos referimos pues, en primer lugar, las mutaciones que se originan como
producto de la propia naturaleza de muchas normas constitucionales, nos referimos a
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normas constitucionales que no pasan de ser meros enunciados de principios que exigen
para su aplicacin concreta un desarrollo legislativo posterior.
En ese sentido, la mutacin aparece cuando sin cambiar el texto constitucional, en
su aplicacin concreta a travs de una ley ordinaria, se modificar entonces su contenido.
Esto est vinculado a lo que sealaba Jellinek, acerca de las lagunas constitucionales que
requeran un desarrollo posterior y a su vez una interpretacin, que como sealaba Blow,
estaba sujeta a las necesidades y opiniones variables de los hombres.
En segundo lugar, debido al hecho, que muchas constituciones modernas son
producto del consenso, en ellas nos encontramos muchas veces normas constitucionales
que adems de ser ambiguas aparecen tambin como contradictorias entre s.
A manera de ejemplo se encuentran el artculo 38 de la Constitucin Espaola ( en
el cual se reconoce la economa de mercado) y los artculos 128 y 131 (donde se
protegen especialmente los intereses del sector pblico y la planificacin).
Independientemente cual sea el desarrollo posterior, si por la economa de mercado o por
la planificacin, lo que se va originar es una mutacin de una norma en relacin a la otra.
En tercer lugar, aparecen las mutaciones constitucionales cuando las propias
constituciones, que en su mayora lo hacen, reenvan a la legislacin posterior el
desarrollo de sus propios preceptos. Este hecho puede generar una doble consecuencia:
por un lado, que esa legislacin no se establezca, lo cual origina el tipo de mutacin por
imposibilidad del ejercicio o por el desuso de las competencias atribuidas en la
constitucin; y por el otro lado, que en el desarrollo legislativo de la Constitucin la
mutacin aparezca en la medida en que se ample o se restrinja el sentido de la norma
fundamental.
A manera de ejemplo podemos sealar situaciones en que la norma fundamental
establece una serie de rganos para llevar a efecto lo que el texto seala, pero en la
prctica estos rganos o bien no existen porque no fueron desarrollados por la legislacin
ordinaria, o bien no funcionan porque carecen de funciones debidamente establecidas.
Tal es el caso del Procurador de los Derechos Humanos en Nicaragua, que las reformas
constitucionales de 1995 crearon dicha figura en el texto constitucional. La eleccin para
desempear el cargo no fue posible hasta a finales de 1999 debido a que las fuerzas
polticas no lograban consenso (no conseguan los votos suficientes para poder elegir el
cargo) en el parlamento.
Como vemos una vez ms se presenta la afirmacin que las mutaciones operan en
el campo de la realidad, en lo fctico, y no en el jurdico. El interrogante del lmite de las
mutaciones constitucionales aparece de nuevo y esta vez nos planteamos: Es posible
hablar de mutaciones constitucionales originadas por actos legislativos?. Creemos que es
muy difcil ya que cuando una ley modifica el contenido de una Constitucin, sin seguir el
procedimiento establecido para la reforma, se puede calificar sin temor alguno como algo
inconstitucional.
En tal sentido afirma Pedro de Vega que las nicas mutaciones constitucionales
admisibles que tienen sus orgenes en actos legislativos son, por un lado, cuando la falta
de desarrollo legislativos de ciertos preceptos imposibilitan el ejercicio de determinados
derechos y competencias constitucionales, y por el otro lado, cuando sin vulnerar
abiertamente el contenido de la constitucin pueden conducir a una modificacin efectiva
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constituyente.
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Tribunal
Pero la Constitucin es ley suprema y est por encima de todas las dems, y en
consecuencia el aforismo es el de lex superior deroga lex inferior. Cuando una ley
constitucional se modifica por el procedimiento establecido para ello no hay
inconstitucionalidad. Luego la reforma es el proceso previo y bsico que da sentido a la
Constitucin; con la reforma empieza a adquirir sentido el edificio de la democracia
constitucional.
En 1904 Lord Bryce publica su obra Constituciones rgidas y flexibles( la constitucin
flexible es aquella que no tiene procedimiento de reforma, y la rgida lo contrario), en la
que dir que tiene que ser norma general de todo ordenamiento jurdico la existencia de
un procedimiento de reforma, cosa que en las anteriores constituciones no se dieron.
Hoy en da todas las constituciones son rgidas, excepto a primera vista la inglesa, la de
Nueva Zelanda(que fue colonizada por Inglaterra) y la de Israel(que tiene rgimen sui
gentes). En Inglaterra decimos que es una Constitucin flexible porque no est escrita, es
fundamentalmente costumbrista, y si no est escrita no puede tener un proceso de
reforma. El Derecho ingls se compone de 1)costumbres, 2) que se traducen
jurdicamente en las sentencias de los jueces, y 3) las leyes dadas por el Parlamento, el
cual en sus comienzos dio la Carta Magna, la Declaracin de los Derechos, y ms tarde
fue haciendo leyes ms particularizadas, y componen lo que se denomina Derecho
estatuario. Dichas leyes estatuarias son tambin importantes.
Entonces vemos que hay derecho escrito, y ese derecho ms las costumbres
tradicionales y las sentencias de los tribunales de justicia es lo que los ingleses llaman
Constitucin, y no est escrita; entonces es flexible, pues se transforma continuamente,
aunque tambin es rgida, porque todo es Constitucin, no como la nuestra. Pero los
ingleses saben que hay materias ms importantes que otras, unas pueden proponer
derogar la Cmara de los Lores y otras regulan la pesca en el Tmesis. Cuando se
enfrentan con que tienen que modificar materias que nosotros tenemos reguladas en la
Constitucin, es decir, materias muy importantes, se hace una campaa electoral en torno
a eso, una especie de referndum a priori, y montan la gorda en la campaa. Por eso es
tambin una Constitucin rgida, porque para reformar una materia importante se crea un
complejo y costoso procedimiento que es una especie de referndum a priori.
La norma no tiene una dimensin temporal, sino que est vigente con vocacin de
eternidad, la norma no se hace para que sea reformada. El Derecho rige la vida social de
los hombres, pero sta est en continuo movimiento, es una realidad esencialmente
cambiante. Si el Derecho es inmvil y regula una realidad en continua transformacin
habr que ver cmo se adapta; frente a la esttica constitucional hay que ver la dinmica
social; si la Constitucin es ley suprema y tiene vocacin de eternidad tendr que
adaptarse, y es el mbito constitucional el que ms cambia en la vida jurdica. Si la
Constitucin se convierte en un texto permanente, nos encontraremos con que la realidad
es distinta y la Constitucin se ha convertido en una Constitucin nominal o semntica,
como dijo Lewenstein; frente a la Constitucin inadaptada que denomina semntica, hay
que lograr constituciones normativas, que si se adaptan al cambio histrico.
En Estados Unidos sigue vigente la Constitucin del siglo XVII, pero han hecho
enmiendas, ms de 30, para adaptarla al cambio histrico. Los alemanes a los 20 aos de
vida constitucional han hecho ms de 30 reformas constitucionales, al igual que los
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italianos. En Espaa slo se ha hecho una, que adems vino impuesta desde fuera, por
Maastricht.
Pero cuando las constituciones no se reforman se produce entonces una desvinculacin
entre sociedad y Constitucin, y los cambios se siguen produciendo en la sociedad pero
no en la Constitucin. Herman Heller y Smend dijeron que si la Constitucin no cambia
entonces la vida poltica la sobrepasa y la trastoca, la malinterpreta para adaptarla segn
un criterio poltico, y entonces surgen los denominados cambios no formales de la
Constitucin, frente a las modificaciones formales de sta.
La reforma es la garanta bsica de la Constitucin. No puede haber ninguna norma en la
Constitucin, y para evitar eso surgen los tribunales constitucionales, que pueden existir
gracias a la reforma: si no hay reforma no puede haber leyes inconstitucionales. Si la
Constitucin es soberana significa que el Poder Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial no
son soberanos y hacen lo que les permite la Constitucin(vinculacin positiva); la
Constitucin est por encima de todas las leyes y de los Poderes.
La 1) funcin de la reforma es la de dar soberana a la Constitucin; la 2) funcin es la
de dar continuidad histrica al cambio jurdico, esto es, prev la posibilidad de reforma de
la Constitucin para que se adapte al cambio social, al mundo histrico; y esta adaptacin
se hace segn los cauces establecidos en la Constitucin, es un cambio jurdico, un
cambio histrico legalizado por la reforma, y as no hace falta hacer otras constituciones y
se evitan procesos revolucionarios que aparecen cuando el Poder Constituyente se
despierta. La 3) funcin de la reforma es la de dar continuidad histrica al Poder
Constituyente. Si la Constitucin prev su propia transformacin se est diciendo que hay
tres Poderes que son el Poder Constituyente, el Poder Legislativo y el Poder de Reforma;
ste ser un poder por encima del Legislativo, al mismo nivel que el Poder Constituyente,
y por encima de la Constitucin, ya que sta le atribuye la capacidad de reformarla, y
tambin est por debajo al mismo tiempo, pues no puede reformar como quiera, sino
limitado por el procedimiento para ello establecido en la propia Constitucin; es un poder
constituyente y constituido. Siyes dijo que el poder de reforma es un Poder
Constituyente Constituido.
Pero la reforma no puede reformar la Constitucin en su totalidad; no puede reformar el
propio procedimiento de reforma. Hauriou dir que las normas de reforma constitucional,
que son las nicas que el poder de reforma no puede modificar, sern las normas
supremas de la Constitucin.
En la Constitucin hay dos tipos de normas: 1) las que ataen al procedimiento de
reforma y conforman la superlegalidad constitucional, y 2) las otras que si puede reformar
la reforma constitucional. Esas normas de reforma son la cspide de la legalidad, son la
superlegalidad constitucional, y por esta razn no se puede hacer una reforma total de la
Constitucin.
A este respecto debemos preguntarnos si puede el Poder Constituyente adems de hacer
la Constitucin prever y regular el cambio histrico, y si pueden los vivos estar sometidos
a la dictadura del Poder Constituyente de los muertos; y es aqu donde toma importancia
aquella funcin tercera de la reforma, la de dar continuidad histrica al Poder
Constituyente: al reformar la Constitucin el Poder Constituyente que lo hace es distinto al
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Poder Constituyente que la hizo, luego vemos que no estamos sometidos a la dictadura
del Poder Constituyente de los muertos.
Luego entonces vemos que la ltima funcin de la reforma constitucional es la de dar
continuidad histrica al Poder Constituyente; pero para entender esto debemos sustituir
los conceptos formales de 1)Constitucin y 2)Poder Constituyente por los conceptos
materiales. 1)El concepto formal(ley escrita sin ms)de Constitucin se opone a su
concepto material, enunciado por Ferdinand Lasalle en Berln en una conferencia titulada
Qu es la Constitucin?. Despus de l Martati, en 1835,en su obra La Constitucin
en sentido material enarbola este concepto tambin: la Constitucin material es el
conjunto de fuerzas polticas, sociales y econmicas que determinan el funcionamiento
real de la vida poltica de un pueblo. Puede ser que coincida lo que se dice en la
Constitucin y lo que sucede en la realidad, en cuyo caso estamos ante una Constitucin
normativa, y con lo que los dos trminos son semejantes. Pero si no coinciden, si las
opiniones son distintas, entendemos que la Constitucin real es la que verdaderamente
funciona, y estaramos ante una Constitucin nominal o semntica(Lewenstein).
En 1876 Lasalle explico que una Constitucin formal era el libro redactado, y en el caso
de que ese libro no existiera el pas seguira funcionando igual. La Constitucin formal
deja de tener sentido cuando no tiene sentido la material; esta Constitucin material sigue
teniendo valor siempre, pero cuando no se adapta a la formal, es sta la que pierde valor.
El Poder Constituyente es ilimitado en cierto sentido, porque si lo vemos desde el punto
de vista material siempre tiene lmites, como lo son las circunstancias histricas en las
que se desenvuelve, que cuentan con una tica y unos intereses generales y
caractersticos propios. As, el Poder Constituyente es siempre tributario de su poca, y
entonces el verdadero Poder Constituyente es la sociedad como tal, conformada por los
intereses de la poca concreta. Este autntico poder, entonces, ser el poder material o
real, que coincide con la Constitucin material. La reforma adapta la Constitucin formal a
la realidad material, con lo que el poder constituyente sigue siendo un criterio legitimador
que se relaciona con la Constitucin material. La Constitucin material hace que el Poder
Constituyente vaya renovndose y el Poder Constituyente actual no est divorciado con la
Constitucin formal de hace tiempo gracias al mecanismo de reforma.
Si esto es as, para que las constituciones pervivan y no haya revoluciones deben
reformarse paulatinamente. De este planteamiento se desprende la sorpresa ante el caso
de Espaa, que en ms de veinte aos de vida constitucional slo ha habido una reforma,
que adems fue impuesta desde fuera.
Pero ante la reforma constitucional debemos preguntarnos cmo se debe hacer, en primer
lugar. Debemos ver a este respecto que si el proceso de reforma constitucional es muy
simple dara lugar a constituciones flexibles, muy poco rgidas, pero si el procedimiento es
extremadamente complejo y costoso tendramos constituciones de semejante rigidez que
no se podran reformar y en consecuencia se anquilosaran. En segundo lugar debemos
preguntarnos quin hace ese proceso de reforma. Y la respuesta es que el proceso de
reforma puede hacerse por medio de uno d ellos poderes clsicos del Estado(Legislativo,
Ejecutivo)o por todos un poco. Es importante distinguir esto, ya que es distinto que la
reforma la pueda hacer solo un gobierno, o el gobierno o el pueblo, lo que es ms
democrtico. Y en ltimo lugar debemos preguntarnos cundo se hace necesaria la
reforma, a lo cual se responde con que la Constitucin es polticamente conveniente
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Los lmites explcitos son aquellos que se condensan en las clusulas de intangibilidad,
son los que en ningn caso se podrn reformar dentro de la Constitucin( por ejemplo la
forma de gobierno no puede ser objeto de reforma constitucional y constituye por tanto
una de aquellas clusulas, como tampoco lo pueden ser los Derechos Fundamentales);
los lmites implcitos son aquellas clusulas de intangibilidad que sin que venga dicho en
la Constitucin que no se pueden reformar, hacerlo es tarea imposible; son las clusulas
de intangibilidad que se dan por supuestas.
A este respecto debemos diferenciar entre los lmites implcitos formales, que se explican
desde el juego de la normativa jurdica y los materiales. Merlk argumenta que el sistema
jurdico funciona bajo el principio lex posterior deroga anterior, y que el ordenamiento
jurdico tiene una jerarqua, la norma superior da valor y legitimidad a su inferior, es
aquella que genera validez: en consecuencia, en normas de igual rango la lex posterior
deroga anterior, pero en el resto de las normas rige el aforismo lex superior deroga
inferior; a partir de esto hace la Teora de la derogacin: una norma de carcter superior
encuentra siempre el poder para derogar a la inferior; y la Constitucin es el referente
derogativo de todas las normas, pero tambin es norma, es la norma constitucional, y su
referente derogativo son las normas de reforma incluidas en su contenido, y son estas
normas las que no admiten derogacin de ningn tipo, a ellas no se les aplica la Teora de
la derogacin. Solo pueden ser derogadas por va revolucionaria.
En este tema Ross distingue entre la parte de la Constitucin, que confiere competencias
a un rgano para que la reforme, y otra parte de la Constitucin que otorga tambin
competencias, pero a otros rganos, como el Legislativo, al que le confiere la potestad
legislativa. Desde esta ptica decimos que si la reforma est por encima de la
Constitucin, y la Constitucin es la que confiere competencias, la reforma es la
competencia de la competencia.
Y respecto a los lmites implcitos materiales debemos empezar diciendo que son las
normas que no pueden ser objeto de reforma constitucional, como los principios a los que
se vincula la Constitucin que ya se establecieron en la Declaracin Fundamental de los
Derechos, y que no son otros que la divisin de poderes y las libertades y los derechos
del individuo; luego entonces no se podr hacer una reforma de estos principios, pues
conforman la base sobre la que se asienta la Constitucin, y si se reformaran se destruira
el esqueleto constitucional. Con la reforma no se puede destruir los principios que son la
base de la Constitucin: son estos los lmites materiales de la reforma.
El problema est en precisar esos principios que hacen de lmites materiales. Enhke dijo
que los lmites materiales son los que determinan aquellos elementos esenciales que
representan la estructura del estado constitucional. Esos elementos esenciales o
principios bsicos son la Constitucin como ley suprema, el respeto a la divisin de
poderes, y el principio democrtico, que significa la soberana como fuente de poder. En
consecuencia no se podra reformar el artculo que se refiere a la soberana; con la
reforma, por ejemplo, no se puede sustituir al Poder Constituyente.
Si hemos dicho que el otro principio es el liberal, que se traduce en la Constitucin como
ley suprema, el sistema de Derechos y Libertades, y la divisin de poderes no se podrn
alterar mediante la reforma, aunque dicha reforma constituya una superlegalidad
constitucional. Podramos pensar que si dos grandes partidos polticos se unieran
alcanzando 3/5 del Parlamento podran reformar lo que les viniera en gana, pues es este
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La convencin presupone siempre la existencia de una ley, o mejor dicho, de una norma
jurdica; pero han sido siempre consideradas como los cimientos fundamentadores del
ordenamiento jurdico y de la democracia inglesa.
Este rgimen de convenciones ha sido el rgimen que se ha adoptado en todas las
democracias constitucionales europeas. Las convenciones se convierten en una
necesidad primera de todos los parlamentos de todas las democracias, hasta el punto que
sin convenciones no puede haber parlamento.
En Espaa son tambin necesarias, y porque no se aplican y practican no se entienden
muchos temas medulares de la poltica.
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3) INTEGRACIN E INTERPRETACIN.
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Aplicando a pari se concluira que tambin para los dems instrumentos notariales
se exige de los testigos esas calidades. Pero aplicando la analoga a contrario se
concluira tambin legtimamente que ese requisito vale para los testamentos pero
no para los dems actos notariales.
De esto se infiere que la analoga adems de ser un mecanismo de integracin que
no brinda inequvoca certezas, debe ser manejada con prudencia y ponderando las
identidades en las cuales se funda y descansa la argumentacin analgica.
Ello aclara, que es errnea la afirmacin de que en el razonamiento analgico se
opera con los principios de leyes analgicas ya que no se trata de la analoga de
la ley; sino de la analoga de la situacin no regulada, que es subsumida en la
forma que regula una situacin analgica.
Un autor distingue entre:
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Conclusiones:
La mayora de los autores se inclinan por las soluciones que conducen a darle a
los jueces una mayor libertad. Debe destacarse que muchos autores, aunque
sostengan posiciones diferentes, aconsejan los mismos procedimientos para
integrar la ley.
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En el CDIGO CIVIL
Arts. 17 a 20
El elemento gramatical - literal: 18 y 19.
El elemento semntico 17inc.1.
El campo contextual: 20.
El espritu:17 i.2.
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19. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los
que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso.
20. El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
LEGISLATIVA:
Es la que efecta el Poder Legislativo mediante una nueva ley que
aclara el sentido de la que se quiere interpretar. La interpretacin legislativa tiene un valor
general y obligatorio para todos: el Juez no puede desconocerla, tiene que ceirse a ella.
226
JUDICIAL: Es la realizada por los jueces cuando aplican la ley al caso concreto que
deben resolver. Esta interpretacin es obligatoria solo para este caso, esto es, para las
partes que intervienen en el conflicto y con respecto al mismo.
DOCTRINARIA: Es la que hacen los particulares que no tiene ninguna funcin pblica
que los faculte a interpretar las leyes obligatoriamente; los profesores de Derecho,
abogados, etc.
MEDIOS DE INTERPRETACIN:
parte, el sometimiento del Juez a la voluntad del legislador, si bien es garanta contra la
arbitrariedad, le quita al Poder Judicial esa elasticidad, indispensable para aplicar la ley al
caso particular, tan infinitamente variado como la propia realidad.
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El interprete debe buscar la solucin del caso para resolver ms all de la ley. Incluso,
a veces se dejaba a la ley totalmente de lado. Y esto se debe a que existe un derecho
libre que emana espontneamente de la vida social y que es aplicado por los jueces.
ste mtodo interpretativo ensea que debe resolverse de conformidad con el sentido
que surge de la norma elaborada por el Estado. Pero ste derecho estatal puede ser
dejado de lado en dos hiptesis:
- si no hay una decisin inequvoca, libre de toda duda,
- si no le parece verosmil.
Jurisprudencia de intereses: es un mtodo de interpretacin legislativa, pese a
que incursiona a veces en la tcnica de elaboracin, y eso es as ya que se trata
de una teora cientfica adaptada a la praxis jurdica; que no reconoce la existencia
de un fundamento filosfico y prescinden de toda vinculacin con la filosofa del
derecho.
En s, tiene como finalidad demostrar que el objetivo de la decisin judicial es la
satisfaccin de las necesidades vitales de los apetitos y tendencias apetitivas,
materiales e ideales, que existen en la realidad social; los cuales deben ser
perseguidos por el intrprete; ya que el vocabulario usado por el legislador al elaborar
la norma constituye los medios para satisfacer dichos intereses.
Por tanto no solo se atiende a los aspectos interpretativos en sentido estricto, sino que
tambin a los problemas de la tcnica integrativa. Para integrar las lagunas se propone
el mtodo anlogo, pero valorando previamente los intereses de la situacin nueva y la
coincidencia de esa valoracin con la que surge de la situacin regulada.
Se abre un amplio campo para la actividad creadora del intrprete, ya que el aplicador
no estar obligado a subsumir los hechos del caso en las normas jurdicas, sino en
tanto sean los que efectivamente conduzcan al fin adecuado. Incluso admite la
posibilidad de recurrir a la valoracin del intrprete cuando la valoracin legislativa no
pueda ser encontrada por el aplicador.
En s, se admite la valoracin del legislador la cual debe prevalecer cuando la decisin
del juzgador es arbitraria. Pero el juez en det. casos no deber limitarse a obedecer; y
en cambio deber valorar el caso individual y luego deber encontrar en el derecho
positivo una anloga situacin de intereses; para transferir la valoracin de intereses a
esa situacin anloga. Pero si no encuentra dicha valoracin anloga podr decidir
basndose en el arbitrio judicial, usando su propio criterio de ponderacin de intereses.
Teora Pura del Derecho: la Teora del Ordenamiento Jurdico hace que en la
Teora del Derecho aparezcan algunos problemas que Kelsen resuelve en su
teora. En s perfila el esbozo de un sistema jurdico universal.
Para Kelsen la tarea interpretativa no se agota dentro de los lmites estrechos en que las
doctrinas anteriores la colocaban. Para l dicha tarea es mucho ms que eso. Tampoco
coincide en cuanto a la naturaleza del proceso interpretativo como acto de inteleccin; ya
que la supuesta anttesis entre legislacin y jurisdiccin (es decir entre creacin y
aplicacin del derecho), es relativa.
Para Kelsen, interpretar es: una operacin del espritu que acompaa la creacin del
derecho, al pasar de la norma superior a una norma inferior.
Las formas tradicionales limitaron el acto de adecuacin de la norma general que debe
aplicarse a la decisin de un caso determinado. En cambio, Kelsen amplia el plano
tcnico interpretativo, no limitado (interpretacin judicial); y acompaa el trmite de
creacin del derecho en todas sus etapas.
230
Hay tambin interpretacin cuando el rgano legislativo tiene que crear una norma
aplicando la Constitucin.
La decisin vale no por que contiene verdad, sino por haber sido elaborada por el
rgano adecuado. Segn las doctrinas tradicionales, la aplicacin de una ley slo
concluye en una nica decisin correcta; impuesta por dicha ley. Entonces el interprete
debe establecer o esclarecer el sentido del derecho basndose en la razn (y no en su
voluntad), y entre las diversas soluciones posibles podra elegir una que fuera la justa
respecto del derecho positivo.
En cambio para Kelsen, la interpretacin es una operacin del espritu que acompaa el
proceso de creacin jurdica; y a su vez es un acto de voluntad. La norma superior dentro
del ordenamiento escalonado de normas es un marco de posibilidades intencionado; o
no intencionado: cuando las significaciones conceptuales tienen diferentes sentidos,
susceptibles de ser subsumidos en la norma como verdaderos.
La Teora Pura no da al interprete ningn procedimiento que permita elegir ninguna de las
posibilidades dadas. Y no lo hace porque cree que es cierto que slo una de las
posibilidades sea la correcta; y no cree que la determinacin de cul de los contenidos
posibles dentro del marco sea el que deba ser; es decir que pertenezca a la teora
jurdica; sino ms bien a la poltica jurdica.
En conclusin: interpretacin: operacin creadora que acta en el plano de la voluntad; de
la capacidad de decisin del rgano, y que se mueve dentro del marco de posibilidades
intencionado o no, que da la norma superior, y en la cul la norma creada por la
interpretacin encontrar su fundamento de validez.
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Generalidades:
En Uruguay, el PE de facto dict entre estos aos 19 actos inst. en uso de las facultades
extraordinarias de naturaleza institucional.
En 1967, entr en vigencia la 6 C. uruguaya.
En 1973, el PE invoc, estado de necesidad para disolver las cmaras y crear un
Consejo de Estado encargado de la funcin legislativa y de elaborar un anteproyecto de
reforma constitucional. Complementariamente disolvi las Juntas Departamentales de
todo el pas y se crearon juntas de vecinos.
En 1976, el PE decret los dos primeros actos inst.
En cuanto a la naturaleza jurdica de los mismos, desde el punto de vista formal son actos
administrativos del gobierno de facto, actos regla (normas generales y abstractas).
Desde el punto de vista material, tomando en cuenta su contenido, son actos
constitucionales (partiendo de la clasificacin entre actos constitucionales, actos
legislativos y actos administrativos).
Estos actos inst. modificaron disposiciones de la C., aunque formalmente no se cumpli
con el procedimiento previsto por la misma para la reforma.
El valor de estos actos, surge del acatamiento y la aplicacin por parte de las autoridades
pblicas; pero para que fuesen imputados a la Nacin, en quien radica la soberana
absoluta, tendran que haber sido ratificados por el Cuerpo Electoral.
Aqu plantea la sntesis de los asuntos o materias resueltas, tomando en cuenta la
distincin entre la parte dogmtica y la orgnica de la C.:
Parte dogmtica:
Decreto C. n 5 (1976):
Art.1 sin perjuicio de lo dispuesto en la Seccin II de la C. de la Rep., el Estado
reconoce los derechos humanos como expresin natural del hombre por principio, con
independencia de toda situacin jurdica y por encima de cualquier previsin de la norma
escrita.
Pero en su art. 2 Derechos individuales distinguiendo derechos primarios de
d secundarios naturales y positivos respect.
Debe tenerse en cuenta la norma madre art. 7 de la C. de 1967, que reconoce lo derecho
preexistentes, naturales y anteriores al Estado (vida, honor, libertad, seguridad, trabajo, y
propiedad), y luego como d secundario, el d a ser protegido en el goce de esos d
primarios. Adems para afirmar la posicin jusnaturalista art. 72 .
233
El mencionado Acto, prescribe que todo ciudadano tiene d a la seguridad interna (s.i.:
tutela integral del E que le permita la vigencia de sus D Humanos y el libre ejercicio de
sus D individuales).
Por ltimo se imponen limitaciones y condiciones para la tutela de estos d.
Parte orgnica:
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Por lo tanto haban dos formas de actuar del PE, actuando el Pte. con el
Consejo de Ministros o actuando el Pte. con el m. o m. Respectivos en
acuerdo.
A lo que los Actos Institucionales le agregaron dos formas ms:
El Pte. actuando con el Consejo de Seguridad nacional (COSENA)
El Pte. actuando con el Consejo de Ministros, y el COSENA.
El COSENA fue creado en 1973 como rgano asesor del PE en los asuntos de
Seguridad Nacional.
Es precedido por el Pte. de la Repblica, y est integrado por el ministro de
RREE, de Defensa N. Y los Comandantes en Jefe de las FFAA (miembros
permanentes).
Tena un secretario Jefe de estado Mayor y miembros eventuales
(ministros, directores, etc).
La Seguridad Nacional era el estado segn el cual el patrimonio nacional en
todas sus formas y el proceso de desarrollo hacia los objetivos nacionales, se
encuentran a cubierto de interferencias o agresiones, internas o externas(*).
Los actos institucionales introdujeron dos importantes modificaciones en la
estructura del PE:
1. La creacin de la Secretara de Planeamiento, Coordinacin y Difusin
(rgano asesor del PE).
2. La creacin del Ministerio de Justicia (tena como competencia las
relaciones entre el PE y el PJ y las dems entidades jurisdiccionales,
excepto la militar.
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Hacienda Pblica: Decreto n 2, art. 5, para sustituir al inc. 4 del art. 214.
El PE poda proponer durante un ao las modificaciones presupuestales que
estimare indispensables, por razones debidamente fundadas. Con esto se
elimin la Rendicin de Cuentas y Balance de Ejecucin Presupuestal anual.
3/8/84, sede del Club Naval, se celebr el acuerdo poltico entre las FFAA y los
partidos polticos (colorado, frente amplio, unin cvica, y el partido laborista).
Este acuerdo es la culminacin de un proceso histrico que inici en 1973, cuando las
FFAA comenzaron a participar activamente en el gobierno. Posteriormente se disolvieron
las cmaras; se suspendieron las elecciones; se intent reformar la C., mediante un
proyecto aprobado por la Asamblea Constituyente que fue sometido al Cuerpo Electoral
siendo rechazado por el mismo.
Habiendo fracasado en el proyecto, las FFAA realizan un nuevo cronograma con las
siguientes etapas:
Los rtes. Polticos se dieron a llamar interlocutores vlidos, se dio all el dilogo del
Parque Hotel en el que los rtes. De las FFAA entregaron a los rtes. Polticos un
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A partir del 1/3/85 regir la C. del `67, ms unas disposiciones transitorias relacionadas
con el COSENA, el estado de insurreccin, la jurisdiccin militar, los ascensos de
Oficiales Generales, la accin de amparo, el PJ, el TCA y el BPS (ex Direccin General
de la Seguridad Social).
Dichas Disposiciones Transitorias tendrn vigencia hasta el 28/2/86, y a partir del 1/3/86
regir la C., que apruebe la ciudadana en el plebiscito del 24/11/85.
En relacin al PJ, al TCA y al BPS, ser el PL libremente electo por el Cuerpo Electoral
quien podr derogar los Actos Inst. n 8, 9 12 y 13 (con la iniciativa privativa del PE y el
voto de la mayora absoluta de componentes de cada cmara).
237
El COSENA fue motivo de intensos debates polticos porque por un lado supone la
participacin de las FFAA en el gobierno y adems supone un concepto de seguridad
nacional difundido por todos los Gob. militares en Amrica Latina.
El origen de este Consejo lo ubicamos en 1973 cuando las FFAA comenzaron a intervenir
en poltica, donde se invoca la doctrina de la seguridad nacional.
Se crea como rgano asesor o consultivo del PE que puede ser invocado por el Pte.
cuando este lo crea pertinente pero adems es un rgano que integra el propio PE y
participa activamente en el mismo, mientras que en el `80 el COSENA es diferente, que
actuar perceptivamente en lo relativo a la seguridad nacional.
El COSENA del Acto n 19 es un rgano consultivo y asesor.
La doctrina italiana
distingue entre rganos activos, consultivos y de contralor.
-
El COSENA (del Acto Inst. n 19) es un rgano consultivo facultativo del PE, porque el
Pte. puede convocarlo cuando lo estime oportuno.
Es un rgano pluripersonal integrado por el Pte., el vicepte, los ministros del interior, de
RREE, de Defensa, y los tres Comandantes en Jefe de las FFAA.
Este COSENA (AI n 19), es radicalmente diferente al de 1973 y al del Proyecto de C. de
1980 porque la competencia del mismo (estos ltimos) era en materia de seguridad
nacional definida como vimos anteriormente (*) en un concepto amplsimo de una
indefinicin total y absoluta en el mismo, en su objeto, y en los medios.
En cambio el COSENA del AI n 19, fruto del Acuerdo del Club Naval, su competencia
se refiere especficamente a la defensa nacional y a la seguridad interior.
Puede concluirse que al COSENA del AI n 19 slo le qued el nombre porque el
contenido fue notoriamente diferente a los COSENA anteriores en nuestro pas,
habindose eliminado el concepto de seguridad nacional.
A partir del 1/3/85, el COSENA fue un rgano meramente asesor del PE en lo que refiere
a la tranquilidad, el orden pblico, la defensa de la soberana, la independencia e
integridad territorial.
El estado de insurreccin:
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ley marcial
estado de sitio
estado de asamblea
suspensin del habeas corpus
estado de prevencin y alarma
dictadura constitucional
suspensin de la seguridad individual
medidas prontas de seguridad
En nuestro pas desde 1830 hasta hoy se reconocen dos poderes de emergencia del PE:
-
239
Art. 141: los que se alzaren a mano armada contra los poderes pblicos,.
O con el objeto de promover la guerra civil (perfila una forma de
insurreccin armada)
Art. 142: los que impidieren a los poderes del estado el libre ejercicio de
sus funciones (perfila una forma de i. menos grave)
Sedicin. Art. 143: la cometen los que, sin desconocer el Gob. constituido, se
alzan, pblica y tumultuariamente por fuerza o por violencia... la usurpacin de las
funciones pblicas.
Como pudimos ver existen marcadas diferencias entre los tres tipos de situaciones.
240
Estado de insurreccin:
-
La jurisdiccin militar:
Cuatro etapas:
1. 1830 1934: las dos 1 C., no regularon este tema por lo que entre el `30 y el `84
se aplicaron en nto. Pas las viejas ordenanzas espaolas (art. 148 C. `30). A partir
del `84 1 Cdigo militar.
2. 1943 1977: la C. del `34 aparece lo 1 relacionado a la jurisdiccin militar
3. 1977 1985: decretos constitucionales (AI).
4. 1985 1986: El AI n 19: la jurisdiccin militar queda limitada a los delitos
militares y en los casos de estado de guerra y eventualmente de insurreccin.
Delito militar: no fue precisado por el constituyente, pero s por el legislador en el
Cdigo Penal Militar: constituye d.m., los actos que este Cdigo, las leyes
militares, los bandos militares en tiempo de guerra y los reglamentos del ejrcito y
la marina, sancionan con una pena.
Pueden cometer delitos militares, los militares, los equiparados que incurran en un
delito militar, y los civiles cmplices de un delito militar cometido por militares.
Segn Jimnez de Arechaga, slo los pueden cometer los militares.
Otro sector de la doctrina ampla y extiende la jurisdiccin militar a los delitos
militares cometidos por militares en actos de servicio y a los delitos comunes
cometidos por militares en lugar militar.
La doctrina italiana distingue entre delitos exclusivamente militares y objetivamente
militares.
Los exclusivamente militares:
-
Para Correa Freitas son d.m. slo los que pueden ser cometidos por militares.
Segn el AI n 19 slo alcanza a los civiles en dos circunstancias:
241
Tiempo de guerra
estado de insurreccin siempre que as lo resuelva la AG
A los militares y los equiparados en tiempos de paz slo se les aplica para los delitos
militares, porque para los delitos comunes se les aplica la justicia ordinaria.
La accin de amparo:
242
Finalmente, por ley n 16011 del `88, se consagr la accin de amparo terminando con las
discusiones doctrinales.
5) Regmenes polticos.
I. Concepto
mbito espacio-temporal de carcter poltico que, en funcin de los
condicionamientos que sufre por su insercin en un sistema global ( que
integra los sistemas econmicos y sociales mediatos nacionales e
inmediatos internacionales), determina distintas formas estatales, dotadas
de elementos y factores propios que, a su vez, expresan formas generales de
organizacin de la vida poltica, configurando una concepcin especfica de la
existencia humana y ciertos modos de ejercicio de la dominacin poltica.
243
244
Democracias estables
2. Sistemas no democrticos
El concepto de democracia, en trminos generales, puede expresarse a
travs de dos concepciones bsicas: la concepcin crtica, que desarrolla un
concepto normativo respecto de los valores al expresarlos como un concepto
ideal-teleolgico que persigue la autodeterminacin de los seres humanos.
Por otro lado, la concepcin positivista entiende la democracia como
procedimiento para la toma de decisiones.
246
razones
de
riqueza,
mediante
procedimientos
de
247
248
Existen unos lmites formales al poder, predecibles, pero mal definidos. Estos
lmites son unas normas y procedimientos de actuacin, a los que el rgimen
se somete, pero los cuales pueden ser cambiados de forma prerrogativa.
IV.
Dictaduras militares
251
252
253
6) El pluralismo democrtico
La idea de pluralismo no solo abarca las posiciones en materia poltica, sino tambin a las
ideas de cualquier clase de valores. Para que exista el pluralismo, el estado democrtico
consagra mltiples mecanismos: declara la igualdad entre las personas, reconoce la
libertad en todos los aspectos. Cuando hay diferencias entre grupos o personas que
tienen que ver con el gobierno, la regla para resolverlas en democracia es esta: deciden
las mayoras pero con dispositivos para que subsista el respeto por las minoras.
Elecciones libres y limpias
Es necesario que el pueblo elija a quienes desempearn la direccin del Estado, para
que este elemento constituya uno de los elementos bsicos de la democracia, es
necesario que las elecciones sean libres y limpias, cosa que debe ocurrir antes de su
realizacin, durante su realizacin y despus de su realizacin. Antes porque los registros
de electores deben ser verdaderos y no falsos. El momento de votar debe estar rodeado
de todas las garantas posibles para evitar engaos y presiones hacia los votantes.
Luego de las elecciones porque las precauciones descriptas no tendran sentido, si
despus de que se vota se falsean los conteos o se crean resultados que no son
verdaderos.
Radicacin de la soberana en la Nacin: arts. 2, 4 y 82
Existen varis definiciones al concepto de soberana. En general este vocablo se vincula a
la nocin de supremaca. Refirindonos a la soberana del estado se pueden distinguir: la
soberana externa: El estado es soberano externamente porque est en situacin de
igualdad o independencia de otros estados. Esto declara el art: La ROU es y ser para
siempre independiente de todo poder extranjero. La soberana interna: hace referencia
a la nocin de supremaca en el ejercicio de un poder que dentro de su territorio, no
puede ser disputado por otras organizaciones, salvo que el Estado ejerza su poder dentro
de os lmites que l mismo dict.
Soberana nacional y soberana popular
Si la soberana radica en el pueblo, puede modificar la Constitucin por su mayora, sin
estar atado a las reglas de procedimiento que l mismo se dict, en cambio, si radica en
la Nacin, sta no puede modificar la constitucin, sino que debe ajustase a las reglas de
procedimiento que ella estableci. El art. 4 dice: La soberana en toda su plenitud existe
radicalmente en la Nacin, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes,
del modo que ms adelante se expresar.
Las expresiones en toda su plenitud y radicalmente hacen nfasis de que la soberana
radica en la Nacin. El art. 82 inc. 2 dispone que la soberana de la Nacin ser ejercida
directamente por el Cuerpo electoral en los casos de eleccin, iniciativa y referndum e
indirectamente por los poderes representativos que establece esta constitucin, todo
conforme a las reglas expresadas en la misma. Esta ltima frase todo conforme a las
reglas expresadas en la misma hace referencia a que la actividad administrativa,
legislativa, constituyente y jurisdiccional deben actuar dentro del Derecho y no por encima
de ste.
Responsabilidad de los gobernantes
254
Todos los integrantes del gobierno, deben ser responsables por su actuacin. Esto es un
principio general que proviene del hecho de que no son soberanos los gobernantes sino la
nacin o el pueblo que los design para esas tareas de gobierno.
La responsabilidad de los gobernantes puede ser civil, penal o poltica.
Art 24: El Estado, los gobiernos departamentales, los entes autnomos, los Servicios
descentralizados, y en general todo rgano del estado, sern civilmente responsables del
dao causado a terceros, en la ejecucin de los servicios pblicos confiados a su gestin
o direccin.
Art 25: Cuando el dao haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus
funciones o en ocasin de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo,
el rgano pblico correspondiente podr repetir contra ellos, o que hubiere pagado en
repeticin.
255
256
257
deber del Estado uruguayo consiste o no solo consiste en procurar su integracin con los
dems estados latinoamericanos, sino tambin intentar que los dems estados
latinoamericanos e integren.
Uruguay como Estado unitario
El Estado unitario se define por oposicin al Estado Federal. El Estado unitario no est
integrado por otros Estados, cosa que ocurre con el Estado Federal. LAS DIVISIONES
TRRITORIALES DE UN Estado Unitario, no son Estados miembros sino porciones de
territorio con cierto grado de centralizacin; Las divisiones territoriales dentro de Un
Estado Unitario carecen de una constitucin y cdigos propios. Las bases conceptuales
de la descentralizacin se hallan en 2 ideas, por un lado hay un desplazamiento de
competencias del gobierno central hacia rganos departamentales y por otro lado
los rganos que adquieren esas competencias no estn sometidas a jerarqua del
gobierno central, sino a ciertos controles.
La descentralizacin territorial dentro de los departamentos
Existen 3 niveles de gobierno: el nacional, el departamental y el local.
La descentralizacin territorial dentro del departamento, no tiene un grado tan relevante
en el caso de las juntas locales comunes, estos acta bajo la jerarqua del intendente.
Indicadores del grado de descentralizacin
El grado es directamente proporcional a la cantidad de poderes que descienden a los
rganos descentralizados, e inversamente proporcional a la intensidad de los contralores
a que dichos rganos descentralizados estn sometidos. Existen varios tipos de
indicadores de la descentralizacin: polticos, econmicos financieros, funcionales,
derivados e la personalidad de los titulares, de los rganos descentralizados y los
dependientes de a competencia de los gobiernos departamentales.
Indicadores polticos
El principal indicador poltico del grado de descentralizacin sera el carcter electivo de
los titulares de los rganos descentralizados, en nuestro pas, esto ocurre con los
intendentes y los ediles.
Para que una junta local se declare electiva, se requiere que una ley nacional propuesta
por el respectivo gobierno departamental cuente con ms de 10 mil habitantes ofrezca
inters nacional para el desarrollo del turismo. En nuestro pas existen 3 junta locales
electivas, la de Ro Branco, la de Bella Unin y la de San Carlos.
Indicadores econmicos financieros
La facultad de administrar y crear tributos aumenta el grado de la descentralizacin
(potestad tributaria). La potestad tributaria se expresa en los gobiernos departamentales
en estos 3 elementos: la contribucin inmobiliaria, la patente de rodados y otras
tasas, tarifas y precios pblicos prestados por los rganos departamentales. En
sntesis un gobierno tendr mayor grado de descentralizacin por tener una situacin
econmica financiera prspera que le permita no estar dependiendo constantemente de lo
que concede el gobierno central, cosa que pueda debilitar la capacidad de decidir.
Indicadores dependientes de la competencia de los gobiernos departamentales.
Tanto el carcter de los intendentes y ediles departamentales, como la adjudicacin de
intendencias, al igual que la potestad tributaria, se hace conforme a derecho en aplicacin
de normas jurdicas constitucionales o legales.
258
259
El hijo de un uruguayo, es ciudadano natural uruguayo aunque haya acido en otro pas,
pero el nieto del oriental, no es ciudadano natural uruguayo si naciera fuera de nuestro
territorio (porque su padre no es oriental).
La nacionalidad no se pierde por naturalizarse en otro pas, en cambio la ciudadana legal
se pierde por cualquier forma de naturalizacin posterior.
La ciudadana legal
Art 75. Tienen derecho a la ciudadana legal: 1) los hombres y mujeres extranjeros de
buena conducta con familia constituida en la repblica, que poseyendo algn capital en
giro o propiedad en el pas o profesando alguna ciencia, arte o industria, tengan 3 aos de
residencia habitual en la repblica. 2) los hombres y mujeres extranjeros de buena
conducta, sin familia constituida en la repblica, que tengan alguna de las cualidades del
inciso anterior y 5 aos de residencia habitual en el pas. 3) Los hombres y mujeres
extranjeros que obtengan gracia especial de la Asamblea General por servicios notables o
mritos relevantes.
Para obtener la ciudadana legal se exigen de que o existe algn procedimiento penal,
debe existir el apoyo de declaraciones testimoniales que acrediten el comportamiento
adecuado del solicitante.
La ciudadana legal por gracia especial de la Asamblea General
Este tipo de ciudadana es una gran excepcin, porque no solo deriva de os pocos casos
que se registran, sino de su otorgamiento que no es realizado por la Corte Electoral, solo
por la Asamblea General Legislativa.
Los derechos inherentes a la ciudadana
Estos derechos solo pueden ser ejercidos si se tiene la condicin de ciudadano teniendo
la ciudadana en ejercicio y no suspendida, estos derechos son: el derecho de ser electo y
elegible y la posibilidad de desempear empleos pblicos.
En el caso de los ciudadanos legales, el derecho a votar no puede ser ejercido hasta 3
aos despus del otorgamiento de la carta e ciudadana. Los ciudadanos legales que
obtuvieron la ciudadana por gracias de la Asamblea General, puede votar sin la espera
de 3 aos.
Causales de suspensin de la ciudadana
1) Por ineptitud fsica mental que impide obrar libre y reflexivamente
2) Por la condicin de legalmente procesado en causa criminal que pueda resultar
pena de penitenciara
3) Por no haber cumplido 18 aos
4) Por sentencia que imponga pena de destierro, prisin, penitenciara o
inhabilitacin para el ejercicio de derechos polticos durante el tiempo de la
condena.
5) Por el ejercicio habitual de actividad moralmente deshonrosas
6) Por formar partes de organizaciones sociales o polticas que por medio de la
violencia o de propaganda que se incita a la violencia tiendan a destruir las bases
fundamentales de la nacionalidad.
7) Por la falta de superviniente e buena conducta exigida en el Art. 75
Estas 2 ltimas causales solo se rigen solo respecto de los ciudadanos legales
260
261
El voto en el exterior
Para los partidarios del voto en el exterior la imposibilidad de hacerlo significa una injusta
limitacin al principio del sufragio universal, porque la mayora de los pases admite el
voto desde el exterior, por otro lado, los contrarios a esta solucin han argumentado que
el ciudadano que se va del pas no debe tener derecho a decidir sobre quien tiene que
gobernarlo.
Sufragio secreto
El fundamento del voto secreto, es lograr que aquel que vota no este sometido a
presiones o influencias. Aquellos que tratan de presionar o influenciar a un votante estn
incurriendo en delito electoral.
Garantas del sufragio
Esta garanta formal tiene el deber de evitar que un partido o ms de uno con una
mayora parlamentaria establezca reglas electorales que favorezcan sus posibilidades
electorales.
Los sistemas electorales en general
Los sistemas electorales pueden dividirse en varios criterios
1) Por el modo de distribuirse los cargos que estn en juego en el acto electoral: el
sistema mayoritario: el partido que tiene ms votos se lleva los 10 cargos.
Sistema de mayora con minora: se determina cuantos cargos se le asigna al
partido con mayor nmero de votos, cuantos el partido que le sigui en votos y
cuantos cargos le tocarn a un tercer partido (si el sistema prev que ms de 2
obtenga lugares electivos). Sistema de representacin proporcional: los cargos
en disputa en un acto electoral se distribuyen entre los partidos en proporcin al
nmero de votos.
2) Por el nmero de cargos que se eligen en cada circunscripcin: sistema
uninomnal: en cada circunscripcin se elige un solo cargo que es obtenido por el
partido que obtuvo ms cantidad de votos, Plurinominal: son varios los cargos
que se eligen en cada circunscripcin.
3) Por las posibilidades del elector respecto a la hoja de votacin: sistemas de lista
completa: la hoja de votacin contiene los candidatos que se postulan y el votante
no tiene derecho a agregar nombres y a excluirlos, Sistema de lista incompleta:
los partidos presentan hojas de votacin, por ejemplo con 8 candidatos, con el fin
de que el votante pueda agregar 2 nombres ms, Sistema que permite los
descartes: consiste en el derecho del votante de excluir o tachar nombres de una
hoja de votacin a la que se adhiere por pertenecer a tal partido.
Instrumentacin estatal, los rganos del Estado
Cuando una persona fsica emite un acto jurdico o participa en l, no hay dificultad
jurdica para expresar como esa persona individual elabor y expres su voluntad. La
elaboro haciendo funcionar su psiquis y la expres hablando, escribiendo, firmando o
mediante gestos.
En cambio cuando se trata de explicar el mecanismo de elaboracin y expresin de
voluntad por parte de las personas jurdicas, el tema se hace ms complejo.
262
El derecho considera que cada una de esas personas jurdicas tienen una sola voluntad
jurdica a pesar de estar integradas por una cantidad e personas individuales. De este
modo la persona estado se integra con una cantidad de miembros de gobierno. Cmo se
explica un acto jurdico de os cuales intervinieron tantas personas fsicas se imputa a la
persona estado?
La teora del mandato
El derecho privado plantea que el mandato es un contrato por el cual una persona otorga
a otra, facultades para actuar en nombre de la primera. Se admita que las decisiones del
os gobernantes se consideraban decisiones de a persona jurdica estado, porque este les
ha conferido un mandato que se otorgaba en el acto de las elecciones.
La teora de la representacin legal
La voluntad e ciertos individuos vale como voluntad de las personas jurdicas, porque as
lo establece el derecho. En consecuencia, la persona jurdica estado elabora expresa su
voluntad a travs de determinadas personas fsicas porque as lo dicen ciertas normas.
La teora del rgano
Un autor define rgano como el individuo o conjunto de individuos cuya voluntad es
imputada al Estado. Este concepto se profundiza diciendo que o debe confundirse el
rgano con el soporte del rgano, ste es la persona fsica o as personas fsicas que
estn dentro del rgano.
Elementos del rgano
Se distinguen 3 elementos: la voluntad: la voluntad humana coincide con la idea del
titular o los titulares. Solo el ser humano dispone de una voluntad real que mediante el
funcionamiento de su propia psiquis le permite crear decisiones. A partir de este elemento
podemos distinguir rganos de integracin unipersonal (la presidencia de la repblica) o
de integracin pluripersonal (el consejo de ministros, la cmara de diputados, etc).
La forma de los rganos: tiene que ver con el procedimiento de la elaboracin de las
decisiones. Un rgano de integracin pluripersonal no puede expresar su voluntad sin
cumplir determinadas formas.
La competencia: se define como la aptitud de obrar de los rganos pblicos, es decir el
conjunto de temas o reas que pueda actuar sumando las facultades que pueda disponer
para dicha actuacin.
La competencia a su vez tiene 3 elementos:
1) El territorio: la competencia ser nacional, departamental, local y circuital, as por
ejemplo la presidencia de la repblica, el consejo de ministros, son de
competencia nacional. Las juntas departametales tienen competencia
departamental. Las juntas locales tienen competencia local; Un ejemplo de
competencia circuital seran las mesas receptoras de voto, que actan en zonas
denominadas circuitos.
2) La materia: se trata de los temas o asuntos de los cuales un rgano tiene aptitud
jurdica para actuar, as por ejemplo la competencia de UTE es el servicio de la
energa elctrica.
3) Los poderes jurdicos: Conjunto de medios o actos jurdicos que puede utilizar un
rgano para obrar en su materia.
Clasificacin de rganos pblicos e intento de una definicin
263
Existe una definicin entre rganos simples y complejos. Un rgano complejo es aquel
que est compuesto por varios rganos, un ejemplo de esto es el Poder Ejecutivo, porque
adems de estar formado por el rgano presidencia est formada por los dems
ministerios, etc.
En cambio el rgano simple, no tiene otros rganos en su interior.
En definitiva los rganos de definen de esta manera: una persona jurdica colectiva que
elabora y expresa su voluntad vlidamente cuando actan con los soportes humanos por
los procedimientos y dentro de las competencias que el derecho estableci.
Los rganos del Estado, el principio de la especialidad y la teora de los poderes
lmplicitos
Se suelen afirmar que e la competencia de los rganos y personas pblicas es un
concepto equivalente al concepto de capacidad de los particulares, sin embargo ambos
ser rigen por principios jurdicos opuestos. Mientras que los particulares rigen su
capacidad por el principio de que pueden hacer todo salvo lo que se le est
prohibido, las personas y los rganos pblicos solo pueden ser aquellos que el
derecho expresamente les autoriza.
Sistemas orgnicos
Es un conjunto de rganos que actan vinculados entre si, ya que ejercen algunas de las
funciones estatales, de este modo los distintos rganos que componen el Poder
Legislativo actan vinculados en las formas predeterminadas por las reglas
constitucionales.
Normas de defensa penal de la constitucin. Art. 330
Art 330: El que atentares o prestare medios para atentar contra la presente Constitucin
despus de sancionada y publicada, ser reputado, juzgado y castigado como reo de lesa
Constitucin.
Este tipo de normas intenta decir que se sancionar a aquel que interrumpa o intente
interrumpir la normalidad del funcionamiento constitucional mediante golpes de Estado,
revoluciones u otros acontecimientos de facto.
264
265
266
8) Concepto de gobierno
El trmino gobierno hace referencia al ejercicio del poder del Estado o a la conduccin
poltica general. Se entiende por gobierno al rgano al que la Constitucin le ha
atribuido el poder ejecutivo sobre una sociedad y que generalmente est formado por un
Presidente o Primer Ministro y una cierta cantidad de Ministros, Secretarios y otros
funcionarios.
Es importante destacar que el gobierno no es lo mismo que el Estado: un gobierno
accede al poder (en el caso de la democracia, mediante elecciones libres), ejerce su
tarea y se retira, mientras que el Estado permanece idntico e inalterable frente a los
sucesivos gobiernos. En otras palabras, puede decirse que el gobierno es el conjunto de
los rganos directores de un Estado, que expresa el poder estatal mediante el orden
jurdico.
La historia seala que los primeros gobiernos se formaron en la tribu, con la intencin de
coordinar de manera eficiente los recursos humanos. Con el tiempo, la funcin de
gobierno terminara por dividirse en tres poderes: el Poder Ejecutivo, que acta como
ente coordinador; el Poder Legislativo, encargado de generar las leyes y normas que
rigen la vida en un cierto territorio; y el Poder Judicial, cuya tarea es velar por el
cumplimiento de dichas leyes y normas.
267
Entre las distintas formas de gobierno, puede mencionarse a la democracia (donde, por
medio de mecanismos de participacin directa o indirecta, el pueblo elige a sus
representantes) y a la monarqua (donde el cargo supremo de un Estado es vitalicio y
suele ser designado a travs de un orden hereditario)
268
A estas formas puras, le contrapuso las impuras, que son deformaciones de las
anteriores. As entre ellas, estableci a la Tirana (deformacin de la monarqua, donde el
nico gobernante abusa de su poder) la Oligarqua (cuando en una aristocracia el grupo
gobernante, atiende a sus propios intereses en lugar del bien comn) y la Demagogia
(deformacin de la democracia. Es aquella forma en la que el gobernante, para
congraciarse con el pueblo, donde reside el poder, lo halaga con regalos y ofrendas, para
convertirlo en una masa obediente y servil a los caprichos del gobernante, que no tiene en
cuenta ms que sus ambiciones personales. En esta forma la mayora, que segn
Aristteles seran los pobres, ya que son ms, deja de lado los derechos de la minora, de
los ricos, que son menos, imponiendo su autoridad caprichosa sobre ellos).
Pasando a considerar cada forma pura en particular, repetimos que la Monarqua posee
un solo gobernante, que es el monarca o rey, obviamente acompaados por un conjunto
de funcionarios que lo ayudan a desempear su funcin de gobierno, pero el rey es el
nico responsable en las decisiones de gobierno, que toma de acuerdo a las leyes, y para
el bien de todos.
Las monarquas pueden ser electivas, cuando el rey saliente elige su sucesor, como
suceda en las monarquas romanas, o hereditarias, cuando a la muerte de un rey le
sucede su descendiente, como los faraones en Egipto.
La Aristocracia es definida como el gobierno en el que el poder es detentado por los
mejores, los ms virtuosos de la comunidad.
La Democracia es el gobierno del pueblo, que en la poca aristotlica era ejercida en
forma de Democracia Directa, tomando las decisiones ms importantes el pueblo (los
ciudadanos atenienses, varones y libres) reunidos en la plaza pblica. Luego de la
Revolucin Francesa, surgi la forma indirecta de la Democracia, donde el pueblo ejerce
el poder, a travs de sus representantes. Es el gobierno de la vigencia de los derechos y
de la libertad, con el lmite del respeto a las leyes.
Luego de distinguir estas formas, Aristteles escoge una forma no enumerada, que rene
las caractersticas combinadas de la Democracia y la Aristocracia. A esta forma la llama
Politeia, cuya traduccin es Constitucin, pero que fue interpretada como Repblica.
La Repblica implica una gran participacin popular ante el grupo de gobernantes sabios
e ilustrados. El pueblo es informado de los asuntos de gobierno, e interviene en l
aportando informacin til segn la formacin de cada uno.
Montesquieu, en su obra El Espritu de las Leyes distingui tres formas de gobierno: la
Repblica, donde todo el pueblo o una parte de l ejerce la soberana, agregando como
una caracterstica fundamental de la Repblica la divisin de poderes, para que ninguno
detente el mando supremo, y sea controlado por los dems.
La Monarqua, o sea, el gobierno de uno solo, en el marco de la legalidad, y el
Despotismo (equivalente a la tirana de Aristteles) donde el que nico que gobierna, lo
hace a su capricho, completan su clasificacin.
Actualmente la mayora de los autores reconoce dos formas de gobierno: la Autocracia y
la Democracia. Algunos autores, como Burdeau, prefieren llamarlos regmenes polticos,
269
tomando en cuenta su ideologa, ya que una misma forma de gobierno, puede ser
democrtica o autocrtica segn su concepcin ideolgica, y la manera en como ejerzan
su funcin los gobernantes.
La Autocracia, ya no toma en cuenta cuntos son los que ejercen el poder, puede ser uno,
varios o muchos. Lo importante es que quien o quienes detentan el poder lo hacen de
modo autoritario, sin participacin del pueblo, que es un mero receptor de sus mandatos.
Los poderes no estn divididos, sino concentrados en esa o esas personas, que por lo
tanto, no deben rendir cuentas de su gestin.
Cabe hacer una subdivisin de este rgimen poltico, en Dictaduras, que coincidira con lo
explicado en el concepto de Autocracia, y una forma an ms autoritaria y avasallante de
los derechos de los ciudadanos, que es el Totalitarismo, que segn Benito Mussolini, uno
de sus mximos exponentes, significaba Todo en el estado. En este caso, el estado
tiene tal poder que modela ideolgicamente a la poblacin, de acuerdo a un modelo
ideolgico estatal, que destruye las diferencias de opiniones y el disenso.
Concepto de Gobierno:
El vocablo gobierno se utiliza en dos sentidos distintos. En sentido orgnico: un conjunto
de rganos o autoridades que ejercen la direccin del estado cotidianamente.En sentido funcional: la actividad que se desarrolla en esa direccin cotidiana del
estado.Korseniak considera que el gobierno es un sistema orgnico de autoridades a travs del
cual se expresa el poder del estado en direccin cotidiana.270
Gobierno de Fuerza:
Los que ms importa es que los gobiernos de fuerza tengan la fuerza suficiente para ir
absorbiendo la individualidad de los individuos.Hay dos elementos fundamentales:
1)
2)
El estado totalitario se refiere a aquellos que abarcan todas las actividades no dejando
al individuo mayores libertades.-
Facismo:
Facho, era el hacha romana como smbolo del imperio romano.La cspide de una pirmide es el que tiene el mando del gobierno, el rgano supremo
en manos de un jefe de estado.-
271
Nacional Socialista:
Utilizan el concepto de la raza aria como raza superior de un pueblo, comunidad en
donde se dejan de lado los elementos individuales. La raza era el mito para someter al
individuo a la comunidad.El Fhrer dominaba, la ley era la palabra del Fhrer sus discursos eran fuentes del
derecho. El poda abocarse cualquier asunto de gobierno el poder de avocacin no
haba un lmite jurdico. Era un poder autnomo que no estaba sometido a cualquier
autoridad.El partido nazi era de obligacin adherirse a l. El partido era el dinamizador del
gobierno, quien brindaba los candidatos a los rganos de gobierno.Estos regmenes tienden a ser regmenes blicos que se basan en la autoridad, la
conquista de Polonia en el caso de Alemania por ejemplo.-
URSS:
El sistema se basa en la base ideolgica de Marx. La URSS fue un gobierno de los
soviets, sindicatos, corporaciones.-
272
Es un estado federal de segundo grado porque dentro de cada estado haba una
federacin. Rusia era dentro de la URSS otra federacin. Fue un sistema de partido
nico.Organos: Soviet supremo, estaba compuesto por:
Soviet de la unin, soviet de las nacionalidades.Segn cul fuera la dimensin del poder seran las competencias.El presidium del soviet supremo sera la jefatura del estado que es colegiada. El
presidium tiene la direccin de la poltica internacional, decretos.El consejo de ministros que est compuesto por un presidente y varios
vicepresidentes. Es como un rgano ejecutivo que se compete con la fijacin de
presupuestos.Hay planificacin oficial preceptiva, esto implica que es obligatoria a diferencia de los
pases democrticos que son planificaciones directivas (no obligatorias).Hay una relacin entre el partido y el gobierno, cay el partido y con l el estado. Esto
demuestra el vnculo entre el partido y el estado. El presidente de la URSS era el
secretario del partido, Stalin.a) Clasificaciones tradicionales:
Criterio de Aristteles: Un criterio tico y un criterio Numrico.El numrico, distingua la monarqua que es gobierno de uno. La democracia, gobierno de
mayora, y la aristocracia, gobierno de una minora.El tico, que refiere a que estas formas de gobiernos pueden ser puras o impuras,
dependiendo si los gobernantes actan en inters propio o del pueblo.La monarqua degenera en tirana.La aristocracia degenera en oligarqua.La democracia, degenera en demagogia.Jellinek. Distingue entre monarqua y repblica. Considera simplista el criterio numrico
de Aristteles y su criterio refiere al modo de formacin de la voluntad del estado. Cuando
esa voluntad es resultado de un proceso psicolgico natural estamos frente a una
monarqua. Y cuando la elaboracin de la voluntad del estado es el resultado de un
proceso jurdico estamos frente a una repblica.Subdivide las monarquas en dos tipos. Si el monarca est por encima del estado o dentro
de l. Cuando est por encima es de poder divino y cuando est dentro es monarqua
constitucional.-
273
274
Parlamentarismo:
Elementos:
1. la responsabilidad poltica de los miembros del poder ejecutivo ante el parlamento.2. la posibilidad de que el jefe de estado detenga los efectos de la censura que es la cada
de los ministros disolviendo las cmaras y llamando a elecciones anticipadas.3. la solucin del conflicto entre los dos poderes queda en manos del pueblo, el cual elige
a los parlamentarios que dirn s o no a la censura.4. se separa la jefatura de estado de la jefatura de gobierno, que no sea la misma persona
el jefe de estado del jefe de gobierno.-
constitucionalistas
consideran
que
nuestro
sistema
es
parlamentario
semiparlamentario basndose en los artculos 147 y 148 de la Carta.Los politlogos prefieren llamar sistema presidencial al uruguayo, incluso as es visto del
punto de vista popular, dado que dichos artculos nunca se aplicaron hasta sus ltimas
consecuencias.Caracteres generales de las soluciones establecidas por la seccin VIII de la
constitucin:
275
1.
2.
276
277
278
PARCIALES
(2 y 3)
279
PARCIAL 2
Art. 332: Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los
individuos, as como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades
pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de la reglamentacin respectiva, sino que
sta ser suplida, recurriendo a los fundamentos de las leyes anlogas, a los principios
generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.
1) Las normas a las que se refiere el artculo son los preceptos de la presente
Constitucin que reconocen derechos a los individuos y los que atribuyen facultades
e imponer deberes a las autoridades.
280
281
que las normas se dictan para ser aplicadas, no para que permanezcan como simples
proclamas introducidas en cuerpos normativos, en este caso la Constitucin.
La referencia a las normas que atribuyen facultades e imponen deberes a las
autoridades pblicas no ha planteado discusiones mayores en el terreno prctico mas
si en el terico. Debe entenderse que no comprende facultades o deberes genricos
de establecer derechos a favor de los individuos (que no estn ya reconocidos por la
Constitucin). Esto implica darle un sentido bien preciso al vocablo preceptos e
implica tambin una afirmacin del concepto de facultades y deberes de las
autoridades pblicas.
2)
La
hiptesis
que
hace
necesario
integrar
interpretar
preceptos
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DE
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l)
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grupal, como podra ser el de un dirigente sindical que plantease una accin de
inconstitucionalidad porque ella lesiona el inters de varios afiliados de su sindicato. El
concepto de inters legtimo es impreciso y, en principio, la apreciacin de esa
legitimidad pertenece al propio interesado. Aunque resulta claro que habra ejemplos en
donde falta de inters legtimo sera evidente. (el caso de que alguien pretenda plantear la
inconstitucionalidad porque hay cierta ley que no le permite su actividad de
contrabandista).
El conjunto de requisitos que debe reunir quien presenta una accin cualquiera,
es llamado por los procesalistas la legitimacin activa. Su conocimiento es importante,
porque en determinadas circunstancias su inexistencia, as como la de otros requisitos
formales del planteo, determinan el rechazo de plano de las acciones, sin lograr que se
llegue a tratar a fondo, si no se corrigen esas carencias formales.
El citado Art. 512 del CGP dice que debern indicarse todas las disposiciones o
principios dela Constitucin que se consideren violados. Se trata de evitar el planteo
sucesivo de cuestiones de inconstitucionalidad, lo que nos muestra que dicha norma es
especfica para la va de excepcin, por cuanto es en ella donde los planteamientos
sucesivos pueden ser usados, por litigantes maliciosos, con fines puramente dilatorios.
b) La va de excepcin:
Quien se considere lesionado en su inters directo, personal y legtimo por una
ley, podr plantear su inconstitucionalidad por este camino, en cualquier procedimiento
judicial. El planteo se realiza, no directamente ante la Suprema Corte, sino ante el
Juzgado o Tribunal en el cual se tramita un procedimiento judicial. Entonces, presentada
esa cuestin de inconstitucionalidad por va de excepcin, ese Juzgado o Tribunal debe
suspender el procedimiento de que se trate y elevarlo a la Suprema Corte, para que
resuelva el tema de la inconstitucionalidad planteada (art. 258 inciso final). Una vez que la
Suprema Corte resuelve la cuestin de constitucionalidad, devuelve el asunto con ese
fallo al Juez o Tribunal que entendera en el procedimiento judicial, que seguir su curso
pero ahora con un pronunciamiento sobre si debe aplicarse o no alguna ley que all se
estuviera considerando, segn haya sido el fallo de la Suprema Corte.
c) La va de oficio:
Esta hiptesis supone tambin que ante un Juez o Tribunal se tramita algn
procedimiento judicial, y e el propio Juez o Tribunal que, antes de resolver ese
procedimiento, advierte que alguna ley que se podra aplicar en el caso, segn su opinin,
es contraria a la Constitucin. En ese caso puede solicitar de oficio, es decir, sin que
ningn interesado se lo haya planteado, a la Suprema Corte, que se pronuncie sobre el
tema, ya que el mismo Juez o Tribunal no puede hacerlo dado que es una cuestin de
competencia originaria y exclusiva del mximo rgano judicial.
16. Los efectos de la sentencia de la Suprema Corte:
Establece el art. 259: El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referir
exclusivamente al caso concreto y solo tendr efecto en los procedimientos en que se
haya pronunciado.
El efecto concreto supone que la ley aunque se la haya declarado
inconstitucional sigue vigente y que, por lo tanto, se seguir aplicando a todo aquel que no
hubiese obtenido a su favor una sentencia que declare dicha inconstitucionalidad.
294
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puede ofrecer dudas en cuento a que realmente exista (la contradiccin) sera necesario,
para desaplicar la ley, su declaracin de inconstitucionalidad por la Suprema Corte de
Justicia.
d) Cuarto criterio:
Este criterio se presenta en cierta medida emparentado con el anterior desde el
punto de vista prctico pero elaborado sobre bases ms tericas. Considera que en el
tema deben distinguirse dos problemas: uno, si se quiere sustantivo, que consiste en
determinar si una ley anterior contraria a una Constitucin posterior, queda derogada o si,
para ser desaplicada (por lo tanto en el caso concreto) debe ser declarada inconstitucional
por la Suprema Corte de Justicia y otro, de naturaleza ms bien procesal, radica en
determinar si quien examina que esa ley anterior qued en contradiccin con la
Constitucin posterior puede ser cualquier Juez o solamente la Suprema Corte de
Justicia.
Admitida la distincin de estos dos problemas podra resultar la siguiente
solucin combinada: es indispensable que siempre sea la Suprema Corte de Justicia la
que se pronuncie acerca de si la ley anterior es contraria a la Constitucin que sobrevino;
pero, producido ese pronunciamiento afirmativo, la ley anterior debe considerarse
derogada y no meramente desaplicada para el caso concreto.
Aplicada a nuestro pas, esta postura combinara el respeto por la competencia
exclusiva de la Suprema Corte en el tema (un respeto de tipo procesal), con el tributo
intelectual al principio resultante de la lgica derogatoria de la norma superior sobre la
norma de inferior jerarqua (supremaca constitucional), reforzado en el caso por el otro
principio derogatorio, el cronolgico (la norma posterior deroga a la norma anterior si son
contradictorias).
La Suprema Corte de Justicia haba sostenido invariablemente la tesis de la
inconstitucionalidad (no la de la derogacin), defendiendo de modo tenaz su
competencia privativa para decidir el tema y agregando que la tesis de derogacin
podra generar inseguridad jurdica. En 1993, la Suprema Corte vari radicalmente su
criterio y se pleg al mayoritario de la doctrina, admitiendo la tesis de la derogacin
tcita; la Constitucin posterior deroga tcitamente a una ley anterior de contenido
contradictorio, abdicando incluso de su tradicional reclamo de competencia exclusiva en el
punto, ya que no hay una cuestin de inconstitucionalidad en juego, sino una simple
cuestin de derogacin de normas.
Korzeniak considera saludable la evolucin operada en los pronunciamientos
dela Suprema Corte obviamente porque est en la tesis de la derogacin- pero no
siendo en nuestro la jurisprudencia una fuente formal de Derecho, no existe seguridad
alguna de que el mximo rgano judicial en alguna nueva integracin, mantenga esa
jurisprudencia de valor solamente persuasivo y no obligatorio para casos futuros.
18. Declaracin de inconstitucionalidd de leyes interpretativas:
En el art. 85 nal. 20, se establece como competencia del Poder Legislativo,
interpretar la Constitucin. Pero como se vio, la interpretacin legal de textos
constitucionales si bien era obligatoria, no era la autntica. No obstante esa
comprobacin tcnicamente indiscutible, durante mucho tiempo se discuti si la Suprema
Corte tena facultades para declarar la inconstitucionalidad de una ley interpretativa de la
Constitucin.
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de
normas
en
las
leyes
de
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etc.. Y cada uno de esos componentes, puede ser apto para intentar una idea del
Estado, lo cual naturalmente conducir a una diversidad de Conceptos del Estado.
El Estado no es un fenmeno ticamente neutro , ni en su existencia ni en las
diversas formas que puede adoptar. En la primera reflexin, Korseniak, quiere explicar
que se trata de un producto humano, histricamente situable, que no existi siempre en la
tierra, que para muchas doctrinas constituye un hecho deseable y para algunas un
fenmeno no deseable o por lo menos evitable dentro de ciertas circunstancias. Cuando
este autor afirma que tampoco es neutro en cuanto a las diversas formas que puede
adoptar, alude a la existencia de una variada tipologa de organizaciones estatales, cada
una de las cuales cuenta con adeptos y recibe la crtica de sus contrarios. Las formas
del Estado y las diversas modalidades de algunos de sus componentes - especialmente
el Gobierno - responden siempre a determinadas concepciones polticas por todo ello es
frecuente encontrar definiciones doctrinarias que se dirigen a un determinado tipo o forma
del Estado y no al Estado e decir a cualquier Estado; o estudios que se dirigen al
Estado, pero limitando la generalizacin a un cierto perodo histrico, o aun a ciertas
reas culturales.
5. EL vocablo Estado.
a) Primeras aproximaciones.
Por cuanto el trmino, en sus sentido natural y obvio, tiene como primeras
significaciones otras totalmente distintas, referidas a la situacin (status) en que est
una persona o cosa, o grupos de personas.
b) Otros vocablos usados para designar a la organizacin poltica de una comunidad.
Los vocablos utilizados desde la antigedad para aludir a las organizaciones polticas
de las comunidades, fueron muy variados y presentaban frente al vocablo Estado, tres
tipos de inconvenientes:
En primer trmino, se referan a una modalidad de organizacin poltica propia
de la cierta poca, como la palabra polis que design en Grecia al tipo de ciudad estado pero que no hubiese sido apta para un modalidad estatal de amplia base
territorial. Igual ocurra con la expresin civitas de los romanos, que no hubiere permitido
por ejemplo designar a la inmensa formacin poltica del Imperio.
En segundo trmino, se manejaban vocablos cuyo significado se refera y de
ah el inconveniente a uno solo de los componentes de la organizacin poltica, pero no
a la unidad resultante de todos ellos. As por ejemplo: imperio designa estrictamente al
componente poder, es decir a la facultad estatal de imponer decisiones; pueblo, alude
inequvocamente al componente humano del Estado; tierra sin duda, a su ingrediente
territorial.
En tercer trmino, se utilizaron vocablos como reino, principado, monarqua,
repblica, etc., cuya desventaja frente al sustantivo Estado, consiste en que designan
a una determinada forma de estar dirigida la comunidad poltica, y no a cualquier
modalidad de direccin de sta. Actualizando ejemplos: reino o monarqua; permite
aludir al Estado de los britnicos pero no al de los franceses; repblica, es un vocablo
apto para referir al Estado italiano pero no al espaol, etc.
c) Ventajas e inconvenientes del vocablo Estado.
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sino estmulos u obstculos para la formacin de la unidad estatal pero sta, el Estado,
tiene carcter autnomo frente a esas condiciones.
Las condiciones de la unidad son: las condiciones geogrficas, las que se relacionan
con el pueblo y la divisin econmica de las clases sociales.
20. El Estado como sistema de normas Hans KELSEN.
a) Centro hiposttico de imputacin.
La expresin Estado, que no sera ms que un modo de llamar a la unidad del orden
jurdico, trmino por personificarse, como si fuese algo distinto de ese orden jurdico.
Donde hay un solo objeto (el Derecho), se comete finalmente el error de ver dos: el
Estado y el Derecho.
b) Sistema de normas graduado.
La norma de carcter superior tiene un mayor grado de generalidad. Representa,
KELSEN, esto en forma de pirmide.
c) Sistema de normas jerarquizado.
Este fenmeno por el cual cada tipo normativo obtiene su validez del tipo normativo
que est en la escala inmediatamente superior en la pirmide jurdica, determina
precisamente la jerarquizacin armnica de las distintas normas que componen el
sistema.
Esta ordenacin jerarquizada de las distintas normas dentro del orden jurdico estatal,
es consecuencia, en opinin de KELSEN, de una doble calidad que tiene
simultneamente cada uno de los actos jurdicos que se van dictando en el proceso de
desarrollo del Derecho: es un acto de ejecucin de una norma superior y, al mismo
tiempo, un acto de creacin de Derecho. La ley ejecuta a la Constitucin y, al mismo
tiempo, crea una norma a la que deben ajustarse los actos de rango jurdico inferior; el
reglamento ejecuta a la ley, simultneamente crea Derecho.
d) Sistema de normas soberano.
En la opinin de KELSEN, la soberana del orden jurdico estatal deriva de la unidad de
ste; de modo algo ms claro dice que la soberana es la exclusiva validez de ese
orden jurdico. Para comprender esta afirmacin, es necesario explicar, con sentido
didctico, el concepto de validez del orden jurdico, as como el alcance de su
exclusividad en el Estado.
- La cuestin de la validez de una norma jurdica tiene que ver con el
procedimiento o forma como ella ha sido dictada. Una norma es vlida cuando fue creada
siguindose las formas establecidas para su creacin. El concepto se aprecia claramente
ejemplificado con la ley: la ley es vlida cuando se elabor por el procedimiento
establecido en la Constitucin para la formacin de las leyes. La validez de la
Constitucin tambin se advierte analizando la forma o procedimiento como ella fue
elaborada; pero en este caso, esa forma o procedimiento no est establecido en una
norma superior, sino en una ms antigua: la Constitucin anterior. El concepto de
validez de las normas se contrapone al concepto de eficacia; el primero se observa en
la forma o procedimiento de creacin y el segundo requiere analizar el contenido de las
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Se trata de una expresin utilizada con mltiples acepciones. Por un lado, se le usa a
veces para referir cualquier servicio que presta el Estado, en cuyo caso sera una
expresin equivalente a cometido estatal.
No es ese el criterio ms tcnico y en Uruguay ha predominado la siguiente
caracterizacin de esta categora de cometidos: 1 Son servicios que satisfacen
necesidades colectivas bsicas de la poblacin (agua potable, saneamiento, luz
elctrica, trasporte colectivo de pasajeros, comunicaciones telefnicas, etc.) 2 La
prestacin del servicio es suministrada individualmente a las personas (va el agua y la
luz y el telfono a sus casas, cada habitante puede tomar un servicio de transporte
colectivo, etc.). 3 En principio, los servicios pblicos solo puedes ser desempeados
por el Estado, y los particulares no pueden prestarlos, salvo que medie un acto expreso
del Estado, que se llama precisamente concesin de servicio pblico.
c) Servicios sociales.
Se trata de actividades que tambin son de alto inters pblico, o que satisfacen
necesidades bsicas (enseanza, atencin de la salud, etc.), que el Estado presta,
peor que tambin los particulares pueden desempear. As, adems de la enseanza
estatal, existe libertad de enseanza por particulares (Art. 68 de la Constitucin);
igualmente existe tambin libertad de atencin de la salud por particulares.
El rgimen jurdico de los servicios sociales, como se advierte, no requiere para su
desempeo por particulares una concesin otorgada por el Estado. Sin perjuicio de
ello, es comn que se establezcan ciertos sistemas de habilitaciones y controles, dado
el alto inters pblico que tienen estas actividades sobre todo cuando son ejercidas
con formas estables o empresariales.
d) Servicios comerciales e industriales.
Se trata de las actividades estatales que histricamente aparecieron ms tarde,
complementando el modelo de Estado benefactor. En el siglo XVIII nadie conceba
el Estado banquero, o vendedor de alimentos, o refinador y vendedor de petrleo, o
fabricante de cemento Prtland o de bebidas alcohlicas, y podra continuarse la
enumeracin. En el Uruguay del siglo XX, el Estado tiene actividad bancaria (Banco de
la Repblica Oriental del Uruguay, Banco Hipotecario, Banco de seguros, etc.), tuvo
venta de alimentos ( el Consejo Nacional de Subsistencias y Contralor de Precios, hoy
Instituto Nacional de Abastecimientos, que es pblico pero no estatal); refina
petrleo y derivados y los vende, fabrica y vende alcoholes y Prtland (Administracin
Nacional de Combustibles, Alcohol y Prtland - ANCAP), etc.
14. Las funciones del Estado. Concepto de funciones del Estado.
As como los fines del Estado plantean un tema teleolgico, de futuro, de objetivos
(hacia donde debe ir, que se propone, etc.); as como los cometidos son las tareas
que realiza, las funciones pueden definirse, en primera aproximacin, como las
diversas maneras que utiliza el Estado, en su actuacin jurdica, para cumplir con sus
cometidos, es decir, para llevar adelante la prestacin de sus tareas.
El Estado acta de diversas maneras jurdicas: legisla, administra y juzga. Estas
diversas maneras de actuar son, precisamente, las funciones estatales. Las funciones
del Estado culminan con actos de derecho, tpicos de cada una de las funciones (una
ley, un decreto o resolucin, una sentencia). Pero adems de esas expresiones
jurdicas finales, hay toda una actividad preparatorio y material del Estado.
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Son los que colocan a una o varia personas determinada en una situacin general
preexistente (situacin regida por actos regla, ya que una situacin es siempre
general); o sacan a una o varias personas determinadas de una situacin preexistente.
El acto condicin tiene como caracterstica inmediata (similar a la del acto subjetivo)
que se refiere a una o varias personas determinadas. Pero posee un segundo efecto
(que no tiene el acto subjetivo), que consiste en colocar a esa o esas personas
determinadas, en una situacin general regulada por el derecho; o que consiste en
sacarlas de es situacin general.
5) OTRO CRITERIO MATERIAL.
Observando ms la materia o contenido que los efectos de las funciones estatales, o
de los actos que las exteriorizan, puede acudirse a una clasificacin bastante alejada
de la clsica, que distingue las tradicionales funciones legislativas, administrativa y
jurisdiccional. As, se han distinguido las funciones siguientes: de decisin (una ley,
una sentencia, etc.), de ejecucin (el apresamiento de una persona para cumplir una
sentencia de condena), de contralor (un anlisis del Tribunal de Cuentas sobre la
legalidad de un gasto o un pago hecho por un rgano del Estado Art. 211 ap. B de la
Constitucin) y de asesoramiento. Como se advierte, esta clasificacin de funciones
estatales tiene un sentido muy alejado de la divisin tradicional, pero no es
incompatible con sta. Desde esta perspectiva obsrvese que un acto de
asesoramiento, puede estar integrando la elaboracin de un acto legislativo, o de un
acto administrativo o de un acto jurisdiccional.
16. Otras funciones. La funcin constituyente.
La doctrina ha discutido durante mucho tiempo si existe un funcin constituyente
como funcin autnoma, distinta de la funcin legislativa. Las posturas que lo niegan
se han basado esencialmente aun con variantes de lenguaje en la afirmacin de
que la ley (acto tpico de la funcin legislativa) tiene las mismas caractersticas que las
reglas de una Constitucin: son generales y abstractas.
En los pases de Constitucin rgida, es evidente que las normas constitucionales
tienen mayor jerarqua normativa que las leyes. Por cierto que ello deriva
inmediatamente de una cuestin formal (el procedimiento para dictar reglas
constitucionales es distinto y en general ms complejo que el de elaboracin de las
leyes). De modo que la funcin constituyente es claramente diferente de la legislativa.
Produce actos jurdicos inequvocamente distintos.
En los pases de constitucin flexible (Inglaterra), puede justificarse que contine la
discusin acerca de si existe una funcin constituyente distinta de la legislativa. All s,
el producto de la actividad legislativa (ley) tiene igual procedimiento de elaboracin y la
misma jerarqua jurdica que la norma constitucional. Admitimos entonces que en los
pases de Constitucin flexible contine la fatigosa discusin. Y, curiosamente, es en
ellos donde parte de la doctrina procura establecer el distingo entre ambas funciones,
utilizando criterios materiales.
17. Existe una funcin electoral?.
Cabe preguntarse se la actividad que tiene por objeto elegir quienes sern los titulares
de los rganos electivos, as como las tareas de control de los actos comiciales,
configuran o no un funcin estatal especfica, autnoma, distinta de las dems
funciones del Estado.
1) FUNCIN ELECTORAL DESDE EL PUNTO DE VISTA ORGNICO. EL CUERPO
ELECTORAL Y LOS RGANOS DE CONTROL ELECTORAL.
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PARCIAL 3
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3. Estado democrtico.
El concepto de democracia no es unvoco; por lo menos conviene precisar los requisitos
mnimos para que exista, por cuanto es un vocablo cuya invocacin es constante, ya que
se trata de un valor positivo para la enorme mayora de los miembros de la civilizacin
moderna. No se encontrar en el planeta ninguna Constitucin que establezca que el
Estado que regula o intenta regular no es democrtico.
f) El pluralismo democrtico.
La idea del pluralismo abarca no solamente las posiciones en materia poltica, sino la
controversia de ideas en torno a cualquier clase de valores.
El Estado moderno reconoce formas institucionalizadas de este pluralismo, segn el
aspecto en que se manifieste. As, el pluralismo poltico, se institucionaliza en general en
Partidos; el econmico, y social en sindicatos de trabajadores y agrupaciones de
patronos; el filosfico y religiosos en diversas Iglesias o agrupaciones no religiosas como
las de la masonera u otras organizaciones de pensamiento, etc.
Para que los diferentes valores e intereses se resuelvan sin violencia, para que el
pluralismo exista, el Estado democrtico consagra, especialmente en su Constitucin,
mltiples mecanismos: declara la igualdad entre las personas, reconoce la libertad en
todos los aspectos imaginables (de pensamiento poltico, religiosos, filosfico, fsico, etc.)
y, en lo atinente especficamente a este punto, establece los mecanismo para que la
contraposicin de ideas, de intereses, y valores puedan resolverse normalmente. Todos
estos mecanismos, en el Estado moderno, giran alrededor de una idea central. Cuando
hay diferencias entre grupos o personas que tienen que ver con el gobierno, es decir con
la direccin cotidiana del Estado (diferencias polticas en sentido muy amplio), la regla
para resolverlas, en democracia, es: deciden las mayoras, pero con dispositivos para
que subsista el respeto por las minoras.
g) Elecciones libres y limpias.
La complejidad del Estado moderno hace imposible la existencia de la forma directa de
Gobierno. Es necesario entonces que el pueblo o los gobernados elijan a quienes
desempearn cotidianamente la direccin del Estado, o sea a los gobernantes. Para
que ese elemento sea en verdad uno de los componentes bsicos del concepto de
democracia, es necesario que se trate de elecciones que sean libres y limpias, lo que
debe ocurrir antes de su realizacin, durante su realizacin y luego de su realizacin.
Antes, porque los registros de electores debes ser veraces y no falseados y, adems, en
virtud de que debe permitirse a todas las tendencias expresar sus ideas y predicarlas,
dentro de razonables reglas de igualdad; durante, por cuanto el momento de votar debe
estar rodeado de todas las garantas posibles para evitar engaos y presiones hacia los
votantes; y luego de las elecciones, porque de nada valdran las precauciones descriptas,
si despus que se vota se falsean los conteos o se proclaman resultados que no son los
verdaderos.
h) Radicacin de la soberana en la Nacin. Art. 2, 3 y 82.
Refiriendo a la soberana del Estado, es tradicional distinguir la soberana externa de la
soberana interna. El Estado es soberano externamente, por que est en situacin de
igualdad o de independencia respecto de otros Estados. Es lo que declara el Art.2.Esta
independencia (o soberana externa) no queda ensombrecida por la circunstancia de
que el Estado quede sometido a veces a decisiones de organismos internacionales. Es
tradicional que se explique que la pertenencia del pas a esos organismos fue decidida
libremente es decir con soberana externa cuando se resolvi por medio de tratados
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En principio el Art. 8, no supone que las leyes no puedan hacer categoras de personas.
Las leyes hacen categoras de personas; presentan una situacin que puede referirse a
un grupo de personas, a un clase de personas y no a todas.
e) El Art. 72. Adhesin al jusnaturalismo.
Sin intentar una enumeracin exhaustiva puede mencionarse, en primer lugar, el derecho
de resistencia a la opresin. Suele afirmarse que es un derecho inherente a la
personalidad humana, especialmente recurriendo a las formulaciones de la revolucin
francesa y de la revolucin norteamericana y a sus textos constitucionales.
Podra ser necesario recurrir al Art. 72 de la Constitucin, siempre que se considere que
es un derecho inherente a la personalidad humana, lo que sera bastante difcil, por lo
menos en una visin de carcter tradicional, aunque s podra ser un derecho derivado de
la forma republicana de gobierno.
6. El carcter social de la democracia uruguaya.
e) Breve descripcin.
Sobre todo a partir de la Constitucin de 1934, el modelo de democracia normativamente
establecido en Uruguay es el social, conocido tambin como el de Estado de bienestar
o Estado benefactor. Sin perjuicio de algunos matices - a veces de terminologa y otras
veces algo ms de fondo -, podemos caracterizar este modelo de democracia social, por
oposicin a la democracia clsica, individualista, en base a los siguientes elementos:
aumento de los cometidos estatales, reconocimiento de los denominados derechos
econmicos y sociales, el Estado asume un papel activo tanto en el desarrollo de los
nuevos cometidos.
f) Una precisin sobre el concepto de los derechos sociales.
La aparicin de los derechos sociales es histricamente posterior a la de los derechos
individuales.
Mientras los derechos individuales parten del supuesto de que los seres humanos son o
nacen iguales, los derechos sociales parten del supuesto inverso: los seres humanos
desde que nacen , arrastran o luego tienen diferencias; unos son menores y otros adultos;
unos son sanos y otros enfermos; algunos son ricos y otros son pobres, etc. Y la finalidad
de los derechos sociales apunta, precisamente, a aliviar tales diferencias, procurando
que la proteccin a los ms dbiles sea mayor que la proteccin a los que estn un mejor
situacin.
g) El Art. 72 y los derechos sociales.
El jusnaturalismo era casi la doctrina indiscutida en la teora del Derecho Constitucional
del siglo XVIII; ese fue el siglo de los derechos individuales clsicos; el artculo 72
significa una inequvoca adhesin a la doctrina jusnaturalista.
h) El neoliberalismo econmico y el carcter social de la democracia.
Las ltimas dcadas (dos o tres, segn las zonas del planeta). Se han caracterizado por
la tesis de que el Estado debe reducir sus cometidos, especialmente los industriales o
comerciales y la prestacin de servicios pblicos, regresando en la medida mayor o
menor segn el grado de intensidad de la propuesta al modelo de Estado liberal clsico;
casi diramos al modelo de Estado juez y gendarme analizando, confiando en que las
dems actividades queden reguladas por el libre mercado producto de la actividad
econmica de los particulares. Es a esta doctrina econmica que, en especial desde
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SAYAGUS LASO hace una sencilla pero muy eficaz sistematizacin del tema y
distingue dentro del rgano tres elementos: la voluntad, la forma y la competencia.
3)
d) La voluntad humana coincide con la idea del titular (o titulares) a que aluda
JELLINEK. Es biolgicamente claro que solo el ser humano dispone de una voluntad
real que, por el funcionamiento de su propia psiquis, le permite elaborar decisiones.
En base a este elemento, podemos distinguir rganos de integracin unipersonal o
de integracin pluripersonal.
e) La forma de los rganos tiene que ver con el procedimiento de elaboracin de las
decisiones. Un rgano de integracin pluripersonal no puede elaborar su voluntad
sin cumplir determinadas formas, o sea ciertos especiales procedimientos.
f) La competencia es tambin un componente fundamental del concepto rgano. El
citado SAYAGUS LASO define la competencia como la aptitud de obrar de los
rganos pblicos, lo que equivale al conjunto de temas o reas en los que puede
actuar, y al cmulo de facultades que puede utilizar para dicha actuacin si
agregamos a esta descripcin que esa aptitud de obrar de los rganos puede
alcanzar a una parte del territorio o a todo el territorio nacional, es compartible la
afirmacin del mismo autor cuando sostiene que la competencia se delimita a su
vez tres elementos:
1)
El territorio, y entonces la competencia ser nacional,
departamental; y hasta circu tal. En el derecho comparado podramos encontrar
otra modalidades territoriales de la competencia regional, en pases donde ciertos
unidades territoriales se agrupan para formar Regiones.
2)
Materia; se trata de los temas o asuntos respecto de los cuales
un rgano tiene aptitud jurdica para actuar.
3. Los poderes jurdicos como tercer elemento de la competencia, son el conjunto
de medios o actos jurdicos que puede utilizar un rgano para obrar en su
materia.
Clasificacin de rganos pblicos e intento de una definicin.
Se maneja una distincin entre rganos simples y complejos, que no debe confundirse
con la indicada en primer trmino. rgano complejo es aquel que, a su vez, est
compuesto por varios rganos. Por oposicin, el rgano simple, no tiene otros rganos
ensu interior.
JELLINEK manej otras clasificaciones, en sus momentos muy difundidos: rganos
creados y de creacin, mediatos e inmediatos, primarios y secundarios. Estas tres
clasificaciones tienen una vinculacin con una, sugerida por JIMNEZ DE
ARCHAGA, cuando al estudiar el artculo de la Constitucin, que actualmente es el
82, deca que el Cuerpo Electoral es un rgano que est ms cerca de la Nacin que
los tres Poderes representativos; y si le llamamos rganos complejos a los tres
Poderes, podramos concluir que el Cuerpo Electoral es un rgano inmediato de
creacin y no creado, porque al aprobar la constitucin en un plebiscito crea a los
otros rganos, y hasta les elige algunos de sus soportes humanos; y primario, por no
tener por encima a ningn otro.
Los rganos del Estado, el principio de la especialidad y la teora de los poderes
implcitos.
Suele afirmarse que la competencia de los rganos y personas pblicas, o sea su
aptitud de obrar es un concepto equivalente al de la capacidad de los particulares y
se afirma en seguida, con bastante aproximacin, que a pesar de esa equivalencia
ambas aptitudes de obrar se rigen por principios jurdicos opuestos.
La armonizacin del principio restrictivo del principio de la especialidad y la teora
ms bien expansiva de los poderes implcitos ofrece no pocas dificultades tericas
y prcticas.
328
Sistemas orgnicos.
Llamaremos sistemas orgnicos a un conjunto
estrechamente vinculados entre s, como consecuencia
alguna de las funciones estatales que requieren su
vinculada. El concepto de sistema orgnico es casi
acepcin- al tipo de rgano complejo.
329
los seres humanos que se la presta a las personas jurdica conformando los rganos.
Porque los individuos forman parte de rganos y ya no ser una cuestin de hecho
como en las Ordas o en las polis antiguas sino que estamos en el estado de derecho y
ser jurdicamente que se conferirn los elementos que conforman un rgano. Hay
una frase de Jellinek que dice que un estado sin rgano es la nada jurdica. Los
rganos no tienen personalidad jurdica, los rganos forman parte de una persona
jurdica que expresa su voluntad, crea la voluntad de esa persona jurdica pero no son
personas jurdicas. Por ejemplo la persona jurdica mayor, artculo 24 Constitucin,
tiene muchos rganos, muchos sistemas de rganos (los poderes, la presidencia).Elementos del rgano:
1) Competencia. Los autores en una aproximacin didctica la diferencian de lo que es
la capacidad. La capacidad supone una calidad, es algo cualitativo. En cambio la
competencia es cuantitativa. Esto hay que diferenciar la capacidad es la calidad que
tiene para obrar. En cambio la competencia es la cantidad de facultades que va a
tener una entidad pblica, qu es lo que puede hacer. Solo puede hacer eso para lo
que est autorizado o habilitado. El primer elemento entonces es qu puede hacer un
rgano. Dentro de esto, se va a extraer lo que va a poder hacer la persona jurdica a la
que ese rgano pertenece. Entonces tenemos primero sobre qu va a poder resolver,
sobre qu materia.a) la materia: es un subelemento, que va a poder hacer o sobre qu materia va a
poder decidir.b) poderes jurdicos. Porque si no tengo poderes jurdicos no voy a poder actuar para
cumplir con los cometidos que se asignaron.c) territorio. Puede ser un rgano como los departamentales con circunscripcin
departamental. En cambio otros sern de circunscripcin nacional, como los que
integran la persona jurdica mayor.2) Forma. Los rganos pueden tener diferentes formas, pueden tener una forma
unipersonal o pluripersonal. Pueden ser rganos que tengan un solo soporte o puede
ser un rgano que est compuesto por varias personas. Cuando es una sola persona
la formacin de la voluntad del rgano es lo que esa persona quiere. Cuando es
pluripersonal hay que regular la forma en que se va a lograr la conformacin de la
voluntad del rgano. Puede ser que se exija unanimidad o mayora, tambin hay que
prever un mnimo de qurum para poder tomar resolucin sobre algo. Hay que prever
regulacin interna que estipule o establezca las distintas imposibilidades segn el tipo
de decisin a tomar. Por eso generalmente los rganos pluripersonales son de nmero
impar, cuando son de nmero par se le da al presidente del rgano la posibilidad de
desempatar.3) Voluntad Humana. Va a ser necesario el procedimiento mediante el cual se va a
expresar la voluntad humana, siempre se establece ciertos requisitos, ciertos procesos
para que la voluntad humana se materialice en voluntad del rgano. Clasificacin de los rganos:
1) rganos inmediatos y mediatos.
- Los inmediatos son los que hacen a la esencia de un rgimen en especial. Por
ejemplo la corona. En una monarqua la corona es un rgano inmediato, si le sacamos
la corona cambiamos el rgimen, pasa a ser un rgimen republicano, habra una
transformacin sustancial del estado.-
330
- Los rganos mediatos del Estado. Segn Jellinek son rganos mediatos del estado
aquella situacin no descansa de un modo inmediato en la constitucin si no en una
comisin individual , son responsables y estn subordinados aun rgano inmediato de
manera directa o indirecta.
Cabe una subclasificacion:
a) Que son los rganos unipersonales y los pluripersonales.Unipersonales es por ejemplo la corona, en la cual el soporte es el monarca.Pluripersonales son aquellos que tienen pluralidad de soporte. La cmara de
representantes. Los pluripersonales pueden ser colegiados y no colegiados. Los
colegiados es cuando los integrantes tienen todos las mismas potestades. Los no
colegiados son cuando uno de los integrantes tiene mayor potestad que los otros.b) Los rganos de creacin y los rganos creados.
Los rganos de creacin es aquel que acta de acuerdo con el procedimiento previsto
en el caso del estado por la constitucin y procede a crear otro rgano. Por ejemplo lo
que aconteci con las constituciones anteriores respecto al TCA, los rganos de
creacin no actuaron y entonces no hubo rganos creados. Los de creacin no
pueden crear de cualquier manera sino que tienen que seguir los procedimiento de la
propia constitucin.Los rganos creados es aquel que resulta por la misma constitucin. Ahora en la
constitucin del 51 y en la del 67 el TCA es un rgano creado porque esta instituido
por la propia constitucin.c1) rganos simples y potenciados.
El rgano simple es aquel cuyo soporte lo es por su calidad de persona, de individuo.El rgano potenciado es aquel cuyo soporte o soportes lo son por revestir previamente
la calidad de soporte de otros rganos.En el caso de Jellinek l hablaba de la dieta como un rgano cuyo soporte revesta
previamente la calidad de obispo o rector de universidad para poder ser miembro de la
dieta. En nuestro pas para ser miembro del consejo de ministros previamente hay que
se ministros.c2) rganos simples y complejos.
Los rganos simples son aquellos que estn integrados por un solo rgano.Los rganos complejos suponen la existencia de varios rganos en la conformacin
del miembro, dentro de ese rgano hay otros rganos. Por ejemplo la Asamblea
General, que es la integracin de ambas cmaras.d) rganos primarios y secundarios.Los rganos primarios son aquellos que se encuentran con respecto a otros rganos
en una relacin en virtud de la cual los representan de modo inmediato. Ellos expresan
la voluntad del estado primariamente.Los rganos secundarios tienen que expresar la voluntad del estado a travs de otro
rgano.e) rganos independientes y dependientes.Los rganos independientes son los que pueden manifestar una voluntad que dispone
de la fuerza necesaria como para obligar al estado o a sus sbditos.Los rganos dependientes son aquellos que carecen de esta voluntad o fuerza para
obligar.-
331
f) rganos ordinarios o normales y rganos extraordinarios.Los rganos ordinarios o normales son los que actan permanentemente.Los rganos extraordinarios estn previstos para alguna circunstancia puntual, no
tienen vocacin de permanente.g) rganos facultativos y rganos necesarios.rganos facultativos pueden ser instituidos o no.rganos necesarios son aquellos que necesariamente deben ser creados o
instituidos.Aparicio Mendez agrega dos elementos ms al rgano:
- Nombre. Considera que es un elemento relevante.- Cargo. Es el lugar que va a ocupar una persona en un rgano determinado.Dentro de lo que es el rgano se plantea si el rgano supone una unidad jurdica o una
unidad tcnica. Aparicio Mendez sostiene que es tcnica. Dice que el rgano es
posicin tcnica nominada a la que se atribuye funciones definidas a los diferentes
cargos.Otros autores dicen que en el estado de derecho los rganos tienen una naturaleza
jurdica.Esto parece ocioso por cuanto los rganos pueden tener un sustrato tcnico pero su
vida la da la juridicidad por lo tanto no es una mera enumeracin jurdica por la cual
nacen los rganos, seguramente tienen un contenido tcnico pero ese contenido tiene
que ser completado por el elemento jurdico.-
332
Estado
uruguayo,
con
cierto
grado
de
La tipologa de uniones de Estados es muy profusa. Uno de los clsicos que intent
sistematizar todas sus modalidades fue JELLINEK quien dedic una extensa parte de
su obra al tema. Distingue primeramente la Monarqua de la Repblica. Tambin
caracterizaba a las uniones reales, formadas por lazos objetivos entre los Estado,
oponindolas a las uniones personales, que ejemplificaba cuando por razones de
herencia u otras, coexista en una mima persona el gobierno de varios Estado, lo que
histricamente haba ocurrido con varios casos, todos ellos, desde luego, de
Monarquas.
Estado federal y Confederacin de Estados.
La Confederacin, en cambio, surge cuando dos o ms Estados celebran un acuerdo
no para formar una nueva Nacin, no para estructurar un Estado unin que los
abarque, sino con algn fin o algunos fines especficos: la defensa comn de sus
respectivas soberanas (eran las confederaciones clsicas ms comunes), o fines
comerciales o econmicos, o varios fines a la vez. La Confederacin, para llevar
adelante dicho acuerdo, crea un rgano comn, tradicionalmente llamado en Europa
del XIX Dieta, encargado de elaborar ese o esos fines y dirigir su consecucin.
Radicacin de la soberana en el Estado Federal.
Frente a un sistema federal, se ha discutido arduamente si la soberana en el Estado
Federal (Estado Central) o en los Estados miembros. La discusin es fatigosa, sobre
todo porque histricamente han menudeado argumentos a favor de una u otra
posicin, ms como expresiones de deseo de que la soberana radique en el Estado
Federal o Central, o en el deseo de que la soberana radique en los Estados
miembros. En las luchas polticas, las posiciones extremas pueden ser llamadas
respectivamente: la centralista y la separatista, esquema que, en cierto modo se dio
en la guerra civil norteamericana (1861 - 1865), la de los del norte contra los del
sur.
Adems de esa dificultad - teoras de apariencia descriptiva pero con trasfondo de
deseo poltico se aprecia, en trminos normativos, una complicacin tcnicamente
ms intrincada: la mayora de las constituciones no todas de pases federales
suelen contener dos normas en cierto modo contradictorias. Por un lado, la llamada
clusula de reserva, segn la cual todas las competencias que no se atribuyen
expresamente a la federacin, se entiende que permanecen atribuidas a los Estados
miembros. Por otro lado, la regla que establece que en caso de que normas
estaduales (sean de las constituciones estaduales o de leyes estaduales) se
contradigan con norma de la constitucin federal o de leyes federales, deben aplicarse
las disposiciones federales y no las estaduales. Advirtase que mientras la clusula
de reserva indicada parece sugerir que la soberana radica en los Estados miembros,
la regla de supremaca de las normas federales sobre las estaduales se inscribe ms
bien en la postura de al soberana radicando en el Estado federal (o Estado Central).
La original postura de KELSEN, acerca de la radicacin de la soberana en el
sistema federal.
Sostiene KELSEN que ambos tipos de constitucin (la federal y las de los miembros),
estn en un mismo nivel jerrquico, no hay soberana de aqulla ni de stas. Pero
descubre la existencia de un tercer tipo de Constitucin, cuyas reglas tendran
como contenido exclusivamente la distribucin de competencia entre la Federacin y
333
los Miembros (o sea entre el orden jurdico federal y los rdenes jurdicos de los
Estado miembros).
KELSEN afirma que la soberana en un sistema federal radica precisamente en esta
Constitucin total que, por su contenido distribuir competencias entre federacin y
estados miembros , es el orden jurdico que est por encima de los otros dos (el de la
federacin y los de los Estados miembros).
Las organizaciones internacionales mundiales y regionales modernas.
En primer lugar, est claro que son uniones de derecho internacional y no de
derecho interno. Se rigen bsicamente por Tratados, y aunque dan nacimiento, a
veces, a organizaciones con competencias muy variadas nunca originan que esos
Tratados (norma de Derecho Internacional), se conviertan o den nacimiento a
Constituciones (norma de derecho interno). Esta afirmacin no debe oscurecerse
porque el Tratado que cre la y organiz la ONU se le llame Carta de las Naciones
Unidas, como podra decirse Carta de la OEA.
Uruguay integra diversos organismos internacionales mundiales, regionales, de
contenido amplio, o solo comercial y aduanero a los cuales ingres por medio de los
respectivos tratados internacionales, que el Poder Ejecutivo concluy y suscribi, el
Parlamento aprob y luego el Poder Ejecutivo ratific y comunic conforme a las
reglas internacionales.
Uruguay como Estado unitario.
El Estado unitario se define pro oposicin a unin de Estados y ms
particularmente por oposicin a federal. El Estado unitario no esta integrado por
otros estados.
La descentralizacin territorial en Uruguay.
En la historia del constitucionalismo uruguayo, ensayamos, confines aproximativos, un
concepto de descentralizacin, vocablo cargado de dificultades tcnica, a veces
agravadas cuando, como ocurri en el proceso previo a la enmienda constitucional de
1996, la descentralizacin territorial es agitada con seriedad o con fines puramente
propagandsticos como bandera poltica.
Suele ocurrir entonces que el vocablo con cierta frivolidad conceptual querida o
derivada del desconocimiento que puede contribuir a oscurecer el alcance de esta
expresin.
La Descentralizacin territorial dentro de los Departamentos.
En la euritmia de la Constitucin uruguaya encontramos tres niveles de gobierno: el
nacional, el departamental y el local. El local est constituido esencialmente por las
Juntas Locales, previstas bsicamente en los Art. 262 inc. 2, 273 numeral 9, 274
numeral 8, 287 y 288.
Indicadores de grado de descentralizacin.
El citado SAYAGUS LASO establece, con su clsico criterio didctico, que el grado
de descentralizacin (o de autonoma) es directamente proporcional a la cantidad de
poderes que descienden del gobierno central a los rganos descentralizados e
inversamente proporcional a la intensidad de los contralores a que dichos rganos
descentralizados estn sometidos.
g) Indicadores polticos.
En materia de descentralizacin territorial el principal indicador poltico del grado de
descentralizacin sera el carcter electivo de los titulares de los rganos
descentralizados. As ocurre en Uruguay con los Intendentes y los Ediles (miembros
de las Juntas Departamentales) segn lo dispone el Art. 270 y concordantes.
334
La eleccin directa por parte del pueblo genera legitimidad poltica ostensible, y ella
favorece la posibilidad de tomar decisiones con ms autoridad en la materia
descentralizada.
La diversidad de partidos polticos es un indicador del grado de descentralizacin que
depende, como se comprende, de resultados electorales. No viene predeterminado
por reglas jurdicas. Incide, en tanto evita que el grado de descentralizacin previsto
constitucionalmente se vea disminuido o cuasi eliminado por otra la disciplina
partidaria, si todos los Intendentes y por tanto todas las mayoras de las Juntas
Departamentales pertenecieran al mismo partido poltico que desempea el Poder
Ejecutivo central.
h) Indicadores econmico financieros.
Potestad tributaria. La facultad de crear y administrar tributos aumenta o favorece el
grado de la descentralizacin.
Segn el Art. 297, sern fuentes de recursos de los Gobiernos Departamentales, los
impuestos a la propiedad urbana y suburbana, las contribuciones por mejoras a los
inmuebles beneficiados por obras pblicas departamentales, las tasas, tarifas y
precios por servicios que presta el Gobierno Departamental, los impuestos a los
espectculos y a los avisos y a la propaganda, etc.
i) Indicadores derivados de la personalidad de los gobernantes.
Es bien comprensible que ciertos atributos que pueden rodear a un Intendente puedan
ser factores que incidan en el grado de descentralizacin.
j)
335
336
La guerra entre las Provincias Unidas del Ro de la Plata y el Imperio del Brasil finaliz
con la Convencin Preliminar de Paz firmada el 27 de agosto de 1828, acuerdo
internacional que, como dice su propio testo, se realiz entre otras circunstancias
por mediacin de Su Majestad Britnica. En esta convencin se estableca lo
siguiente: a) la independencia absoluta del nuevo estado uruguayo que sera un pas
independiente; b) sin embargo los Estados contratantes (Provincias unidas del Ro de
la Plata y Brasil) se reservaban por cinco aos el derecho de intervenir para proteger a
la nueva Repblica de perturbaciones derivadas de guerras civiles; c) el nuevo
Estado uruguayo deba convocar a elecciones para formar una Asamblea, con
atribuciones para designar un gobierno provisorio y para redactar la Constitucin; d)
antes de ser jurada por los ciudadanos del Estado uruguayo, el texto de la
Convencin deba ser aprobado por los dos pases firmantes de la Convencin
circunstancia que ms de una vez hizo afirmar a Anbal Luis BARBAGELATA, que
nuestra primera Carta se elabor bajo el ojo avizor de las potencias extranjeras.
b) La Asamblea Constituyente y su Comisin de Constitucin.
La Asamblea General Constituyente y Legislativa, cuya eleccin haba sido convocada
por Lavalleja antes de la firma de la Convencin Preliminar de Paz ofici como la
Asamblea Constituyente prevista por dicha Convencin reunida en San Jos design
de entre sus integrantes una Comisin especial el 27 de noviembre de 1828. entre ese
da y marzo de 1829 la Comisin elabor un texto, que present el 7 de ese mes a la
Asamblea General, oficiando de miembro informante de la Comisin Jos ELLAURI.
La Asamblea aprob el texto constitucional el 10 de setiembre de 1829. Las
principales influencias doctrinarias y de derecho que incidieron en el texto definitivo de
1830 (fuentes de inspiracin o fuentes materiales) fueron: las ideas y las
Constituciones de la Revolucin Francesa y de la Revolucin norteamericana; en
particular, la Constitucin espaola de Cdiz de 1812. Desde ms cerca, influyeron las
Constituciones de Chile de 1822 y 1823 y, sobre todo, la argentina de 1826. Estos
textos eran bien conocidos por algunos de nuestros constituyentes de 1830 que
incluso haban integrado las constituyentes chilena y argentina; por ejemplo Silvestre
BLANCO, Santiago VZQUEZ y, en cero domo, Jaime ZUDEZ.
Es posible que las diferencias ideolgicas y jurdicas ms importantes en la Asamblea
estuvieran signadas por cierta oposicin de moda en la poca entre las ideas
inspiradas en un liberalismo con influencias masnicas y un catolicismo ms o menos
atenuado, atribuido principalmente a Santiago VZQUEZ, discusin que,
probablemente, estuvo tambin en el proceso de aprobacin de Brasil al texto
uruguayo de 1830.
c) La aprobacin por las Provincias Unidas y por el imperio de Brasil.
Uruguay envi sendas misiones diplomticas a Buenos Aires (de Santiago VZQUEZ)
y a Ro de Janeiro (de Nicols HERRERA) para tramitar la aprobacin de la Carta
uruguaya por los dos pases vecinos, quienes, en definitiva, no opusieron objeciones
en las respectivas actas de aprobacin.
d)
El juramento de la Constitucin de 1830.
Cumplidas las etapas anteriores, se tom, el 18 de julio de 1830, el juramento
respectivo en lugares pblicos, iglesias, escuelas, plazas, etc.
En el plano estrictamente tcnico, compartimos la opinin de BARBAGELATA en
cuanto a que este juramento fue un requisito para su exigibilidad, pero no para su
perfeccionamiento.
337
Constitucin de 1830
El da 18 de julio de 1830 fue jurada por el pueblo uruguayo la primera constitucin
escrita, codificada y rgida que tuvo el Uruguay como nacin libre, soberana e
independiente. Fue la obra de la Asamblea Gral. Constituyente y Legislativa, que
surgi de la Convencin Preliminar de Paz(1828).
Caracteres generales
Es una constitucin escrita, codificada, rgida por oposicin a las constituciones
flexibles, dado que el procedimiento de reforma de la misma es diferente al de la
sancin de las leyes ordinarias.
Tambin es semi rgida, por oposicin a las constituciones rgidas propiamente
dichas, porque no establece un procedimiento de declaracin de inconstitucionalidad
de las leyes ordinarias.
Es una constitucin de mediana extensin, dado que contiene 159 artculos.
El art. 14 deriva el ejercicio de la soberana a los tres poderes de gobierno. Legislativo,
Ejecutivo y Judicial.
Adopta la forma de gobierno representativa republicana.
Esta constitucin creo a su vez un estado unitario, con una fuerte centralizacin
administrativa.
Se adopta como religin del estado, la Catlica, Apostlica y Romana, aunque
indirectamente se reconoce la libertad de cultos al consagrar el art. 141 el derecho a la
libre comunicacin de los pensamientos.
En cuanto a la organizacin de los poderes del gobierno, el Poder Legislativo estaba
compuesto por 4 rganos: la Asamblea Gral., la Cmara de Senadores, la Cmara de
Representantes y la Comisin Permanente.
La Cmara de Senadores estaba integrada por un senador por departamento, elegido
en forma indirecta y duraba 6 aos en el cargo.
La Cmara de Representantes se integraba con un representante cada 3000 mil
habitantes. Eran elegidos en forma directa por el Cuerpo Electoral y duraban 3 aos
en sus funciones.
La Asamblea General esta compuesta por la reunin de ambas cmaras.
La Comisin Permanente se compona por 2 senadores y 5 representantes nombrados
a pluralidad de votos por sus respectivas cmaras.
Las competencias de cada uno de los rganos del Poder Legislativo estaban
delimitadas en el texto constitucional.
La Asamblea General tenia como competencia privativa la de nombrar al Presidente
de la Republica y a los Miembros de la Alta Corte de Justicia.
La Cmara de Representantes tenia como competencias la iniciativa en la creacin de
impuestos y contribuciones y el derecho exclusivo de acusar ante el Senado al
Presidente de la Republica, a los ministros del Estado, a los Miembros de ambas
Cmaras y a los miembros de la Alta Corte de Justicia, por los delitos de traicin,
concusin, malversacin de fondos pblicos, violacin de la Constitucin u otros
delitos que merecieran pena infamante o de muerte.
La competencia de la Cmara de Senadores consista en abrir juicios pblicos a los
acusados por la Cmara de Representantes y pronunciar sentencia por los 2/3 de los
votos.
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340
Constitucin de 1918
La segunda constitucin formal que tuvo el Uruguay fue precedida de dos
acontecimientos importantes: la modificacin de 1912 establecida para el
procedimiento de reforma de la constitucin que prevea originalmente la Constitucin
de 1830 y por ultimo los llamados Apuntes de Batlle en 1913, lo que provoco una
gran agitacin poltica y paralizo el proceso reformista hasta 1916, ao en el que se
eligi la Convencin Nacional Constituyente, siendo presidente de la Republica
Feliciano Viera.
---La Constitucin de 1830 era muy rgida por lo cual en 1912 se produce una reforma
para el procedimiento de reforma de la misma.
El 30 de julio de 1916 la ciudadana elegi la Convencin Nacional Constituyente,
mediante el sistema de representacin proporcional integral y el voto secreto.
---Jos Batlle y Ordez es la figura poltica ms importante del Uruguay en el siglo
20.
Uno de los aspectos de mayor relevancia del pensamiento de Batlle estuvo
relacionado con la reforma constitucional y, especialmente, en la organizacin del
Poder Ejecutivo, a tal punto que el Uruguay se dividi entre colegialistas y
anticolegialistas.
El proyecto de constitucin de Batlle propona desde el pto de vista jurdicoconstitucional una constitucin escrita, codificada, de mediana extensin, rgida, en
cuanto al procedimiento de reforma y semirigida segn la doctrina italiana moderna, en
virtud de que no provee un procedimiento para la declaracin de inconstitucionalidad
de las leyes.
La forma de gobierno era cuasi presidencialista, tomando en cuenta las relaciones
entre el poder ejecutivo y legislativo, ya que los ministros del poder ejecutivo no eran
responsables polticamente ante el parlamento.
El proyecto de Batlle tambin tenia grandes ideas polticas tales como la organizacin
del poder ejecutivo, la descentralizacin territorial y el plebiscito.
---En cuanto a la organizacin del Poder Ejecutivo el mismo era desempeado por una
junta nacional de gobierno, integrada por 9 personas, de las cuales 7 eran electos
directamente y 2 eran electos indirectamente por la Asamblea General.
---Por su parte en cada departamento exista una asamblea representativa
departamental, electa en forma directa por el pueblo, una Junta Departamental de
Gobierno, electa en forma indirecta y un Jefe de Polica.
---En los que concierne al plebiscito se estableci que tanto la junta Nacional de
gobierno como una quinta parte de los inscriptos en el registro cvico podan recurrir a
la consulta popular en materia legislativa, para solucionar problemas entre el poder
ejecutivo y legislativo.
La coparticipacin poltica de los dos grandes partidos polticos fue la matriz de esta
constitucin.
Dentro de los grandes lineamientos de la Constitucin de 1918 se destaca, en la parte
dogmtica, la separacin entre el estado y la Iglesia Catlica, declarndose la libertad
de cultos.
En materia de sufragio se consagra la inscripcin obligatoria en el Registro Cvico y el
voto secreto y en los que refiere al rgimen electoral, se adopta el rgimen de
representacin proporcional integral.
Tambin se eliminaron las trabas para el ejercicio del sufragio. No se estableci un
procedimiento para la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes.
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Constitucin de 1942
Era una Constitucin escrita, codificada, rgida, en cuanto al procedimiento de reforma
de la constitucin, rgida propiamente dicha ya que tena un mecanismo de defensa de
la supralegalidad constitucional y es una constitucin extensa.
Introdujo principalmente reformas de carcter poltico.
En el Poder Legislativo se termino con el senado de medio y medio de la
Constitucin de 1934, integrndose con 30 miembros elegidos directamente por el
cuerpo electoral, por el sistema de representacin proporcional integral, y con el
vicepresidente de la Republica.
En el Poder Ejecutivo se puso fin a la coparticipacin obligatoria en el Consejo de
Ministros, establecindose que el Presidente deba repartir los ministerios entre las
personas que tuvieran apoyo parlamentario, pero se deban reservar 4 Ministerios para
el lema del partido que lo eligi.
j) Proceso de elaboracin de la Constitucin de 1952.
En el ao 1946, fueron presentados dos proyectos de reforma de la Constitucin de
1942.
Uno de esos proyectos presentados en el ao 1946, era sustentado por el Partido
Colorado Batllismo y el Partido Nacional Independiente. Fundamentalmente, y entre
otras reformas a la Constitucin de 1942, intentaba establecer un Poder Ejecutivo
dirigido por el sistema pluripersonal, es decir, el sistema de colegiado integral, en
cierta medida al modo como lo propona Batlle en sus Apuntes.
El otro proyecto presentado en el ao 1946, fue patrocinado, fundamentalmente por el
Partido Nacional (Partido Nacional Herrerista), y se intentaba en ese proyecto de
reforma, modificar el sistema de eleccin de presidente y vicepresidente de la
Repblica, en el sentido de incorporar la posibilidad de que los candidatos a estos
cargos, fueran votados en hojas de votacin separadas de la hoja de votacin en la
cual se votaban los dems cargos electivos nacionales.
En las elecciones de 1950 se realizan las elecciones y resulta electo el Sr. Andrs
Martnez Trueba. En el discurso del 1 de marzo siguiente, en el cual asumi el cargo
de Presidente de la Repblica, insinu la posibilidad de que la Constitucin de 1942
fuera reformada. Y en el correr del ao 1951 se gesta un pacto, un acuerdo entre el
Batllismo y el Partido Nacional Herrerista, que en definitiva habra de dar lugar a lo que
hoy conocemos como la Constitucin de 1952.
Esta constitucin estableci, fundamentalmente, un cambio en la organizacin de
Poder Ejecutivo, consagrando una direccin colegiada, eliminando la figura del
Presidente de la Repblica, y sustituyndolo por un rgano que se llam el Consejo
Nacional de Gobierno. ste estaba compuesto por nueve miembros. Seis pertenecan
al lema que hubiera obtenido mayor nmero de votos y tres al que siguiera en nmero
de votos mayoritario.
Sin perjuicio de reconocer que el sistema colegiado para la organizacin de Poder
Ejecutivo haba sido un postulado reiteradamente sostenido por el Partido Batllista, y
sin perjuicio de reconocer que la coparticipacin era un elemento frecuentemente
manejado por el Partido Nacional Herrerista; sin perjuicio de reconocer tambin que
acaso, la causa inmediata del acuerdo haya surgido de las dificultades que tuvo el
Poder Ejecutivo en el ao 1951 par integrar los directorios de los Entes Autnomos.
Este pacto entre el Batllismo y el Partido Nacional para reformar la Constitucin,
qued documentado polticamente el 31 de julio de 1951, al aprobarse unas bases
para la reforma de la Constitucin por delegados de las autoridades de estos dos
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partidos. Sobre esas bases de reforma, una comisin mixta redact un proyecto de
Ley Constitucional para reformar la Constitucin de 1942; es decir, que el
procedimiento escogido para la reforma fue el procedimiento de la ley constitucional,
previsto en cuarto trmino en el artculo de la Constitucin de 1942.
Constitucin de 1952
Esta constitucin fue fruto de un pacto poltico entre los batllistas colegialistas y los
herreristas anticolegialistas. En noviembre de 1950 fue electo Martnez Trueba quien
al asumir su cargo en 1951 manifest su voluntad reformista.
La constitucin de 1952 era una constitucin escrita, codificada, rgida en cuanto al
procedimiento de reforma, rgida propiamente dicha por tener un mecanismo de
defensa de la sper legalidad constitucional y es extensa.
Se establecieron reformas importantes en lo que concierne a la organizacin del Poder
Ejecutivo, a la integracin de los directorios de los Entes Autnomos y Servicios
Descentralizados, al rgimen de los presupuestos pblicos, a la creacin del Tribunal
de lo Contencioso Administrativo y tambin en lo relativo a los Gobiernos
Departamentales.
Respecto a la organizacin del Poder Ejecutivo, se sustituyo al Presidente por el
Consejo Nacional de Gobierno, integrado por 9 miembros, 6 correspondan a la lista
ms votada del lema ms votado y los 3 cargos restantes al lema que siguiera en
nmero de votos distribuidos proporcionalmente.
La presidencia del consejo era rotativa anualmente. Los ministros eran responsables
polticamente ante el parlamento.
En cuanto a la coparticipacin, razn fundamental para que el herrerismo apoyara la
reforma colegialista, se consagr la coparticipacin obligatoria en los Entes
Autnomos y Servicios Descentralizados.
La constitucin estableci el sistema de un presupuesto de sueldos, otro de gastos y
otro de recursos para todo el periodo de gobierno.
Se creo el Tribunal de lo Contencioso Administrativo el que tenia la competencia de
anular los actos administrativos definitivos cumplidos por la administracin, contrarios
a una regla de derecho o con desviacin de poder.
En materia de inconstitucionalidad de las leyes se agrego la va de accin y se
prescribi que los decretos de los Gobiernos Departamentales, con fuerza de ley en su
jurisdiccin, podan ser declarados inconstitucionales.
Los gobiernos departamentales estaban integrados por las Juntas Departamentales,
con 65 miembros en Mdeo. y 31 en los dems departamentos y los Consejos
Departamentales, con 7 miembros en Mdeo. y 5 en los dems departamentos.
Se mantuvo el procedimiento de reforma de la constitucin que estableca la
constitucin de 1942, el cual constaba de 5 procedimientos(iniciativa popular, proyecto
sustitutivo de la Asamblea Gral., iniciativa legislativa, Convencin Nacional
Constituyente y leyes constitucionales.
k) Proceso de elaboracin de la Constitucin de 1967.
En 1966, terminaron plebiscitndose, junto con las elecciones, cuatro proyectos:
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1 Proyecto patrocinado originalmente por casi todos los legisladores del Partido
Nacional, utilizando el procedimiento de la iniciativa legislativa, previsto en el
apartado B del Art. 331 de la Constitucin de 1952, en ese momento vigente y que
requiere el voto conforme de los dos quintos del total de componentes de la Asamblea
General (sin perjuicio del posterior plebiscito).
2 Proyecto patrocinado por varios sectores del Partido Colorado, mediante el
procedimiento de la iniciativa popular, previsto en el ap. A del Art. 331, con la
apasionada oposicin del sector del Dr. Vascocellos, del grupo del Diario El Da y del
legislador Renn Rodrguez.
3 Proyecto presentado por ese mismo mecanismo de iniciativa popular, promovido
por diversos grupos populares y apoyados polticamente por el Frente Izquierda de
Liberacin.
4 La gestin del cuarto proyecto, es de explicacin ms complicada. La Corte
Electoral haba dictado una resolucin prohibiendo la posibilidad de votar vlidamente
por si ms de un proyecto de reforma constitucional. Esta circunstancia, as como
otros clculos electorales, hacan prever como sumamente difcil la aprobacin
plebiscitaria de alguno de los proyectos presentados. Por este motivo y algunos
otros que la historia poltica se encargar de aclarar alguna vez -, se gest, en julio de
1966, un acuerdo entre varios sectores del Partido Colorado (los que haban apoyado
el proyecto indicado en segundo trmino) y varios sectores del Partido Nacional (con
excepcin del sector del Dr. Etchegoyen y de algunos Ruralistas). El acuerdo poltico
escogi como procedimiento para llevar adelante este cuarto generalmente llamado
interpartidario -, el mecanismo previsto en la segunda parte del ap. A del Art. 331. En
efecto, de acuerdo con esta norma, cuando se presenta una iniciativa popular, la
Asamblea General, en reunin de ambas Cmaras, podr formular proyectos
sustitutivos que someter a la decisin plebiscitaria, juntamente con la iniciativa
popular. Este proyecto sustitutivo, nter partidario, fue presentado en la Asamblea
General con la firma de 68 legisladores.
El proyecto indicado en cuarto trmino (alternativo) fue el nico de los cuatro que
obtuvo las mayoras exigibles (mayora absoluta de los ciudadanos que concurrieron a
los comicios que super el 35% del total de inscriptos en el Registro Cvico). Fue
promulgado el 1 de febrero de 1967 por el Presidente de la Asamblea General, y
entr en vigencia parcialmente el 15 de febrero de 1967 y parcialmente el 1 de marzo
de ese ao.
13. El golpe de Estado de 27 de junio de 1973.
a) Caracteres del golpe de Estado.
Este golpe de Estado, como todos, fue el producto de mltiples causas: internas y
externas, polticas, sociales, y econmicas, mediatas e inmediatas, etc. Si cediramos
a la tentacin de su estudio, que puede ser apasionante, excederamos notoriamente
el punto de al evolucin histrica de los procedimientos de reforma de la Constitucin.
El rgimen poltico establecido por la dictadura puede describirse, de esta manera:
1 Careci de apoyo popular importante, aun informal
2 Tambin, a diferencia de las dictaduras de Chile y Argentina, el comando golpista
uruguayo fue colocando, como Presidentes, a sucesivos civiles colaboradores
directos de ella : luego de destituir a Bordaberry, designaron a Alberto DEMICHELI. Y
despus a Aparicio MNDEZ, hasta que un militar, el Gral. Gregorio ALVAREZ, (activo
dirigente del golpe desde se gestin) asume luego la Presidencia. En rigor, las
decisiones polticas bsicas del rgimen dictatorial se tomaban en el Consejo de
Seguridad Nacional (COSENA), que se integraba por los ms altos oficiales golpistas.
All - y no en una suerte de Poder Ejecutivo formal integrado por el Presidente y
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1942_ La estructura del Poder Ejecutivo permanece con los dos rganos citados:
acuerdo y consejo de Ministros. Pero hubo un cambio tericamente muy importante
en la designacin de los Ministros. En la Constitucin de 1934, la cantidad de
Ministerios para cada partido quedaba cristalizada segn el resultado de la eleccin
presidencial y aunque hubiese cada de Ministros, por censura parlamentaria, los
nuevos designados deban pertenecer a la misma cuota poltica. En cambio, la frmula
de1942 no impone fijeza inconmovible de cuota poltica sino que los Ministros sern
nombrados por el Presidente, entre personas que por contar con apoyo parlamentario
aseguren su permanencia en el cargo. Y, aunque esa frmula gramatical no ha
recibido una interpretacin muy exigente, es tericamente un indicador de
parlamentarismo ms acentuado que el de la frmula de 1934.
1952_ La vuelta al Colegiado. Esta Carta estableci que el Poder Ejecutivo sera
ejercido por un Consejo Nacional de Gobierno integrado por nueve miembros, con
prohibicin de ser reelectos sin que mediase un perodo de gobierno entre su cese u
su nuevo mandato.
1967_ La eliminacin del Colegiado de la Constitucin de 1952, fue uno de los
puntos bsicos de esta reforma. El poder Ejecutivo, al igual que en 1934 y 1942,
funciona con el rgano acuerdo o con el Consejo de Ministros. Se incorpora una
nueva modalidad atpica de expresarse el Poder Ejecutivo, a travs de delegados.
Pero, siendo ste el sistema vigente, desplazamos su estudio para la parte respectiva
de este Curso.
10. El poder judicial en la historia constitucional uruguaya.
La Constitucin de 1830 estableca que el Poder Judicial se ejercer por una Alta
Corte de Justicia, Tribunal o Tribunal de Apelaciones, y Juzgados de primera instancia,
en la forma que estableciere la ley.
La constitucin de 1918 contena previsiones prcticamente idnticas a las de 1830.
Las Constituciones de 1934, 1942, 1952 y 1952. Las reglas de 1934 hasta el presente
son similares. El poder Judicial queda compuesto por una Suprema Corte de Justicia
integrada por cinco miembros; por Tribunales de Apelaciones, Jueces letrados y
jueces de paz.
11. La descentralizacin en la Historia Constitucional uruguaya.
Planteo del tema_ Definiremos la descentralizacin desde el punto de vista jurdico,
como el traslado de competencias de gobierno o administracin, desde un rgano o
gobierno central, hacia rganos que no le estn subordinados.
1830 _ Esta Constitucin era estrictamente centralizada ya que no prevea la
descentralizacin por servicios, y se afirma generalmente que tampoco
descentralizacin territorial.
1918_ La descentralizacin por servicios fue reconocida en el Art. 100
1934 y 1942 _ De manera significativa, el Constituyente uruguayo regresa del
empuje de descentralizacin territorial evidenciado en la constitucin de 1918. En la
Carta de 1934, al igual que en la de 1942, los Art. 181 a 193 regulan, entre otras
cosas, que servicios debern necesariamente organizarse como entes autnomos,
como sern dirigidos, el estatuto jurdico de los miembros de los Consejos o
Directorios, etc.
12. Organismos de control de legalidad en la Historia Constitucional Uruguaya.
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es porque se la perdi o se la suspendi, adems este artculo no est con el 80, est
aparte del 80.La teora general tambin dice que no es lo mismo la nacionalidad que la ciudadana,
no solo en el derecho pblico interno sino en el derecho internacional.15. Los electores no ciudadanos. Art. 78.
Las razones pueden ser mltiples, pero seguramente hay dos que, probablemente por
su frecuencia, deban ser las ms sealables. Una, que se trate de una persona
proveniente de un pas que tiene establecido el criterio de que quien obtiene
ciudadana legal en otro Estado pierde la originaria, que la persona no desea perder, y
quiere sufragar en su pas de origen. Parece una buena razn que une ambos
propsitos: como elector no ciudadano vota en Uruguay y, como no obtuvo la
ciudadana legal, no pierde la suya originaria.
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La primera peculiaridad de los partidos polticos es la perdurabilidad.2) la segunda es el principio organizacional, son estructuras organizadas por lo cual
el principio organizacional se transforma en un principio que est en su propia
naturaleza. Esto es primero una estructura jerrquica, segundo una estructura
regulada, tiene sus propias reglas de funcionamiento, el actuar de los miembros de los
partidos polticos est regulado hay criterios para acceder, para participar, las pautas
organizacionales implican el funcionamiento del partido. Esto es importante porque de
las fuerzas depende la difusin de las ideas, las campaas de adhesiones y
crecimiento y eso se refleja en el caudal de votos. Estas tambin permiten la
durabilidad.Los primeros partidos cuyo origen se remonta a la Revolucin Francesa fueron
estructuras que funcionaron en el marco de la revolucin.Hay dos grandes formas o tipos de partidos, se pueden denominar como
partidos de elites y partidos de masas.Si bien esta categorizacin no es histrica sino estructural porque atiende a la
estructura de los partidos polticos. Podemos sealar que los partidos de elites
preceden en el tiempo a los partidos de masas y podemos decir que la estructura
interna de los partidos est determinada por el sistema de partidos.Los partidos de elite o los de masa estn vinculados al sistema poltico imperante.Si hubiera que decir que sistema poltico impulsa el surgimiento del partido de elite es
el sistema liberal clsico, es el que facilita la emergencia del partido de elite.Desde el punto de vista cuantitativo de sus miembros son partidos reducidos,
privilegian la calidad de sus miembros por encima del nmero.Son partidos que algunos denominan partidos de notables porque tienden a integrarse
por personalidades notorias.Cul es la razn que este tipo de partidos de elite presenten el privilegio de la calidad
por sobre la cantidad ? En primer lugar porque son partidos que se desarrollan en la
primera mitad del Siglo XIX. Cuando impera el rgimen poltico liberal clsico y donde
el sufragio no se encuentra extendido, es restringido. Son pocos los que califican para
poder ser electores o elegibles. Son sistemas o regmenes sencitarios, es decir que
para poder calificar como votante o como elegible hay que cumplir ciertas condiciones,
condiciones ms rigurosas para poder ser elegido que para elegir.Esto se ve reflejado en el constitucionalismo. Son regmenes liberales restrictivos
donde muchas formulaciones aparece lo que se conoce como el voto ponderado. El
voto no vale como una opcin individual, puede llegar a valer como una opcin
colectiva. Los partidos de elite tienden a convocar a grandes personalidades.El carcter de notable puede proceder de diferentes etiologas, puede ser notable
porque tiene mucho dinero, o porque es un gran intelectual.En los regmenes liberales clsicos la posesin de riquezas es concebida como un
elemento de demostracin y como una cualidad, un efecto demostrativo del buen
hacer, el buen conducir, que ese sujeto es capaz de administrarse muy bien y de all
procede su xito econmico y eso es concebido como un elemento positivo porque
sera entonces capaz de administrar los bienes pblicos pulcramente como lo hizo con
sus bienes personales. Adems si ese sujeto fue bueno haciendo negocios en el
campo de lo privado no va a estar tentado a robar los bienes pblicos.Lo mismo ocurre con aquel que es gran intelectual, una personalidad moral, su
notabilidad est asentada en su prestigio.Estas personalidades tienen un vnculo muy flexible con sus votantes, en los partidos
de elites el voto rgido no existe cuando una colectividad eligi a sus representantes
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Reglamentacin Legal
Nuestro rgimen, con respecto a la organizacin interna de los partidos, es de casi
absoluta libertad.
Si deben comunicar al rgano electoral la constitucin de sus autoridades, pero no se
prev nada con respecto a cmo esas autoridades deben estar constituidas, ni a cmo
las mismas deben ser elegidas.
Segn Jimnez de Archaga esto est correcto, debido a que una legislacin sobre
partidos polticos podra ser riesgosa, por poner en peligro las tres libertades
fundamentales que se ejercen por medio de los partidos polticos: libertad de
asociacin, propaganda y libertad poltica.
La constitucin mantiene un precepto que en cierta medid limita a los partidos polticos
en cuanto a las finalidades que puedan ser perseguidas por los mismos: Art 80, inc 6:
Se suspende la ciudadana por el hecho de formar parte de una organizacin social o
poltica, que por medio de la violencia tienda a destruir las bases fundamentales de la
nacionalidad
Se necesita EFECTIVA utilizacin de violencia, como podra ser el caso del partido
comunista en la revolucin del proletariado.
Nuestra Constitucin reglamenta especialmente los partidos polticos en el Art.77
numeral 11 y 12.
11) El Estado velar por asegurar a los partidos polticos la ms amplia libertad. Sin
perjuicio de ello, los partidos debern:
a) ejercer efectivamente la democracia interna en la eleccin de sus autoridades
b) dar la mxima publicidad a sus cartas orgnicas y programas de principios, en
forma tal que el ciudadano pueda conocerlos ampliamente
La Constitucin de 1830 ignor por completo los partidos polticos. Los mismos tenan
connotacin negativa, debido a que se pensaba que entre el Estado y el individuo no
deba interponerse otra agrupacin humana. El partido desviaba, interfera e
interrumpa la relacin individuo- Estado, que deba ser una relacin inmediata y
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cuarenta por ciento de los votos vlidos de su partido y que, adems, hubiese
aventajado al segundo precandidato por no menos del diez por ciento de los referidos
votos.
f) De no darse ninguna de las circunstancias referidas en el literal anterior, el Colegio
Elector Nacional, o el rgano deliberativo que haga sus veces, surgido de dicha
eleccin interna, realizar la nominacin del candidato a la Presidencia en votacin
nominal y pblica, por mayora absoluta de sus integrantes.
g) Quien se presentare como candidato a cualquier cargo en las elecciones internas,
slo podr hacerlo por un partido poltico y queda inhabilitado para presentarse como
candidato a cualquier cargo en otro partido en las inmediatas elecciones nacionales y
departamentales.
Dicha inhabilitacin alcanza tambin a quienes se postulen como candidatos a
cualquier cargo ante los rganos electores partidarios.
h) De sobrevenir la vacancia definitiva en una candidatura presidencial antes de la
eleccin nacional, ser ocupada automticamente por el candidato a Vicepresidente,
salvo resolucin en contrario antes del registro de las listas, del colegio elector
nacional u rgano deliberativo equivalente, convocado expresamente a tales efectos.
(dijo que esto lo poda preguntar, igual no creo!)
De producirse con relacin al candidato a Vicepresidente, corresponder al candidato
presidencial designar sus sustituto, salvo resolucin en contrario de acuerdo con lo
estipulado en el inciso anterior.
Ley 9.831 (de lemas)
Artculo 1.
El lema pertenecer a la mayora del partido segn lo dispuesto por la ley de 5 de
Mayo de 1934.
Ninguna agrupacin partidaria tendr derecho de acuerdo con lo establecido en la
referida ley, al uso de un lema que contenga la palabra que individualiza otro lema ya
registrado, o cualquier palabra o palabras similares o cuya significacin pueda ofrecer
semejanza con dicho lema, ya sea por razones gramaticales, histricas o polticas.
Artculo 2.
Las agrupaciones polticas que se hayan formado dentro de un partido y no hayan
tenido registrado anteriormente lema propio, tendrn derecho a sublema dentro del
lema del partido, siempre que hayan solicitado lema antes del 1 de Enero de 1939 y
estuvieren organizadas como partidas con anterioridad a esa fecha, y dieren
cumplimiento a los siguientes requisitos :
El sublema no deber ostentar palabras que figuren en el lema ni podr contener
vocablos o expresiones hostiles para otro ncleo del partido.
Sus autoridades no podrn estar integradas por miembros afiliados a otros partidos.
Los votos emitidos bajo cualquier sublema se acumularn al lema partidario.
Presentada la solicitud a la Corte, se dar vista por veinte das perentorios a la
autoridad del partido a quien pertenezca el lema.. Si esta autoridad ofreciere probar la
violacin de los requisitos anteriores, se abrir un trmino de prueba prudencia.
Vencido este trmino o el de la vista si no se hubiere ofrecido prueba, la Corte fallar
negando o concediendo el lema y sublema.
Artculo 11.
Toda organizacin partidaria que pretenda obtener lema, debe cumplir con los
siguientes requisitos ante la Corte Electoral :
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Presentar acta original o copia autntica del acto de su fundacin con los nombres y
apellidos de los concurrentes y la indicacin de la serie y nmero de su inscripcin en
el Registro Cvico.
Programa de principios que se propone desarrollar el partido y Carta Orgnica del
mismo, acompaada de la firma de sus adherentes, que no podrn bajar de
quinientos, con indicacin tambin de la serie y nmero de su inscripcin en el
Registro Cvico.
Local principal en que funciona y que constituya su domicilio legal y nombre de las
autoridades departamentales indicando los locales donde acta en toda la Repblica.
Clasificacin de Duverger:
Partidos de elite: es el tipo tradicional. Se corresponde con el E liberal basado en el
sufragio restringido. Son partidos reducidos en nmero que privilegian la calidad de
sus miembros. Hay que tener ciertas condiciones para ser elegido (intelecto, poder
econmico). El voto es ponderado y hay un vnculo flexible con los votantes, debido a
que el reducido nmero de miembros no exige una estructura rgida. En este tipo de
partidos, el financiamiento depende de los notables que lo integran.
Partidos indirectos: eslabn intermedio entre los partidos de elite y los de masas.
Estn compuestos por representantes de sindicatos, cooperativas, mutualidades.
Tienen un nmero muy crecido de adherentes. Ej: partido laborista britnico
Partidos de masa: Partidos comunista, socialista y fascista.
El comportamiento ideolgico es esencial y muchas veces determina la organizacin
del partido. Con respecto al financiamiento, ste depende del nmero de adherentes, y
en la mayora de los partidos hay una cuota a pagar. Hay rigidez en e voto y su
estructura es ms compleja que la de los partidos de elite. Por ejemplo en los partidos
socialistas se agrupan mediante al criterio de la territorialidad y en los comunistas
mediante el funcional-laboral. Estos ltimos partidos se organizan mediante enlaces
verticales y esto significa que todo contacto entre grupos situados al mismo nivel est
prohibido; solo se pueden comunicar verticalmente.
En cuanto a los sistemas de partidos, hay mutipartidismo, bipartidismo y partido nico.
l en clase dijo q poda preguntar como estaba previsto en la const. Y tmb habl de la
naturaleza del sufragio.en clase le dio impotancia a la ley 17.063.
Repaso Profesor:
Formas de gobierno. Gobierno de opinin y gobierno de fuerza.Gobierno segn la mayora de la doctrina proviene de guberna que era el timn de la
nave en griego. El gobierno dirige el estado. En cuanto a qu consiste, quien integra el
gobierno, depender de cada sistema. Hay sistemas que el gobierno est integrado
por todos los poderes, otros dicen que el gobierno es el poder ejecutivo.Los gobiernos de opinin se hace un smil con la democracia, es el juego libre de las
ideas, se trata de convencer no de imponer. No podemos al gobierno de opinin
sustraerlo de la racionalidad, lo que se busca es racionalmente convencer no al
enemigo sino al adversario, a veces ocasional, el adversario de hoy puede ser ms
adelante un compaero en una instancia poltica.Es el respeto por los derechos individuales totales civiles, polticos, econmicos
sociales culturales, tercera generacin y cuarta que esta naciendo, integrales de los
derechos humanos. Supone el pluralismo a travs de los partidos polticos, cuando
hay partido nico algo est mal en cuanto a la democracia.-
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Supone el respeto por las ideas ajenas, supone que las minoras tengan derechos
para poder controlar a las mayoras. Supone que haya elecciones en lapsos
relativamente cortos, razonablemente cortos, que puede variar de cuatro aos, cinco
aos, siete aos. En lo posible tambin que no haya cargos vitalicios. En Chile
Pinochet antes de irse se puso como senador vitalicio, en la vieja Europa por ejemplo
los ex presidentes tiene cargos vitalicios.Los gobiernos de fuerza se basan en la imposicin por la fuerza, a veces imposicin
violenta de una vez, otras veces buscando deteriorar el sistema democrtico si es que
existe, a travs de bandas como las famosas bandas fascistas, de esa manera van
socavando lo que es democrtico. No en base a la racionalidad sino a evocar las
emociones, incentivar lo emocional, buscar elementos comunes y sino inventarlos
como el enemigo comn. Por ejemplo Etiopa solamente fue conquistada cinco aos
por Mussolini porque l necesitaba una gesta, un paseo de placer.Adems hay una diferencia fundamental, en la democracia se tiene un concepto
homocentrista o antropocentrista, es decir el hombre es un fin en s mismo. En cambio,
en los gobiernos de fuerza el hombre es un instrumento al servicio del Estado.
Entonces tenemos por un lado el estado humanista y personalista, y por otro los
estados transpersonalistas.
El faccio que era la pequea hacha de los romanos como un pequeo smbolo para
unir al fascismo, la msica vagneriana. El enemigo que acechaba que eran los judos,
en Alemania, el enemigo comn, las grandes concentraciones con enormes
estandartes en los cuales los individuos parecen hormigas llevando el smbolo la
esvstica por ejemplo, los monumentos faranicos, todava en Roma se ven los
edificios de la poca fascista, las viviendas todas iguales como cajas.No hay respeto por los derechos porque no existen los derechos humanos porque el
individuo es un medio, por lo tanto no es una entidad que pueda tener derecho propio.
Y ni hablar del principio de separacin de poderes por lo tanto segn el artculo 14 de
la declaracin de derechos del hombre y el ciudadano no tendran constitucin porque
no hay separacin de poderes ni respeto por los derechos humanos.Carecen de pluralismo poltico, hay un solo partido que es en su acepcin correcta
detenta el poder porque lo hace en forma ilegtima. Si bien puede ser que en una
primera instancia lo alcanza por medios mas o menos ilegtimos luego se transforman
en ilegtimos, es como los autogolpes, cuando un presidente elegido
democrticamente luego da un golpe de estado.Hay diferencias sustanciales que van mucho ms all de lo poltico, van en la forma de
concebir la vida, es decir el individuo y la organizacin poltica del estado. Adems
como no se admiten otras ideas, no podan admitir libertad de expresin ni nada
porque eso sera una traicin al rgimen.Gobierno presidencial y gobierno parlamentario.Gobierno parlamentario es aquel en que las relaciones son muy fluidas, interactan
permanentemente el poder legislativo y el poder ejecutivo, hay un jefe de estado
determinado y el poder ejecutivo para llevar a cabo su poltica necesita el apoyo
parlamentario que se transmite a travs de un voto de confianza y en caso de no
haberlo censura parlamentario que puede tener como contragolpe la disolucin de las
cmaras. Quiere decir que los legisladores pueden no llegar a cumplir su mandato
porque puede mediar una disolucin de las cmaras. Siempre queda la figura del jefe
de estado ante la disolucin de las cmaras.Gobierno presidencial la separacin es ntida entre el poder ejecutivo y el poder
legislativo, eso no quiere decir que no tengan reracionamiento porque ambos forman
parte del gobierno y del estado pero en varios casos el poder ejecutivo puede levar a
cabo su poltica sin recabar ningn tipo de apoyo parlamentario. Ac la duracin del
mandato no tiene sobresalto porque no existe la censura ni la disolucin de las
cmaras y necesariamente van a actuar los rganos legislativos en la elaboracin de
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la ley como coadministracin dando venias para el secretario del tesoro, el general y
dems en los cuales es necesario venias parlamentarias. Tanto es as que en los
Estados Unidos es muy comn porque no coinciden las elecciones parlamentarias con
la presidencial, que un presidente tenga un parlamento en que sea mayora el otro
partido, o empezar de una manera y terminar de otra porque puede haber en las
elecciones un cambio sustantivo en la integracin.En el caso de gobiernos presidenciales la figura del jefe de estado est representada
generalmente por el presidente que asume las dos entidades, jefe de estado y jefe de
gobierno.Hay alguna degeneracin como la Constitucin francesa en que el jefe de estado tiene
potestades polticas que van mas all de las funciones, despus de la modificacin del
58 ha aumentado la influencia del presidente, lo que no ha sido bice para la
convivencia de un jefe de estado de un partido y un jefe de gobierno de otro partido.15. El Consejo de Economa Nacional.
Los Arts. 206 y 207 autorizan a la ley a crear un Consejo de Economa Nacional,
consultivo (es decir con facultades de mero asesoramiento) y honorario, que podr dar
sus opiniones ante las Comisiones Legislativas.
Clase Franklin 1
Parlamento Ingles
El parlamento britnico consta de tres estamentos. La Monarqua, la cmara de los
comunes y la cmara de los lores.Estos tres estamentos solo se renen en ceremonias especiales como en el caso de la
apertura del parlamento, aunque siempre se requiere el acuerdo de los tres para
aprobar la legislacin.Sin embargo la funcin de la corona se asocia ms con funciones de carcter formal.
Y el papel de la cmara de los lores se ha ido reduciendo considerablemente a lo largo
de la historia.El mandato del parlamento dura cinco aos, si hay disolucin de las cmaras se acorta
ese periodo.Las elecciones generales para elegir a los miembros de la cmara de los comunes se
llevan a cabo despus de la disolucin del parlamento que se hace a travs de un
edicto real y es el primer ministro quien debe llamar a elecciones generales.A los efectos electorales el Reino Unido esta dividido es distritos, cada uno de los
cuales elige un miembro al efecto que forme parte de la cmara de los comunes. En
los hechos se aplica el sistema electoral de mayora. La votacin es secreta, el elector
selecciona un solo candidato en la papeleta y lo marca con una X al lado del nombre
del candidato.Cualquier persona que tenga 21 aos o ms y que sea ciudadano britnico o de la
Repblica de Irlanda puede postularse a las elecciones del parlamento, siempre y
cuando no este inhabilitado para poder hacerlo. Esta inhabilitado cuando ha sido
declarado en quiebra, cuando ha cumplido una pena de mas de un ao de prisin,
esto en el derecho electoral se llama indignidades, son personas que se consideran
que no son dignas de ejercer la ciudadana.
Tambin podemos incluir a los miembros del clero, los miembros de la cmara de los
lores y algunos funcionarios gubernamentales.El lder del partido poltico que gane ms escaos en esa eleccin general o quien
tenga la mayora de los miembros de la cmara de los comunes, por derecho
consuetudinario es invitado por el soberano a formar parte del nuevo gobierno.Quines pueden votar en esas elecciones generales? Todos los ciudadanos
britnicos que tengan 18 aos o mas y no hayan perdido su capacidad de ser elector.-
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Quines no tienen derecho al voto? Los que se encuentran en prisin, los pares y
paresas que conforman la cmara de los lores y aquellas personas que estn
internadas en hospitales conforme a la ley de salud mental.La cmara de los comunes es la cmara poltica, esta formada por 659 miembros, uno
por distrito, y se les llama miembros del parlamento. Una de las secciones mas
interesantes de la cmara de las comunes tiene lugar durante el tiempo de preguntas
para el primer ministro, momento en que sus miembros consultan al primer ministro
sobre temas de actualidad. El parlamento a su vez se elige por el sistema mayoritario
a una sola vuelta y la tarea parlamentaria se desarrolla de acuerdo al derecho
consuetudinario, a la costumbre parlamentaria y a los reglamentos actualizados.En temas como los que hacen al presupuesto se discuten en presencia de todos los
diputados, en comisin de toda la cmara. Pero el resto es distribuido entre distintas
comisiones de carcter permanente o ad-hoc.
La cmara de los lores es un resabio de tiempos pretritos, esta conformada por
miembros de carcter hereditario y hoy desde 1958 por miembros vitalicios, por tanto
por cargos no hereditarios que son nombrados por el soberano o a propuesta del
gobierno. Algunos de esos miembros asumen funciones jurisdiccionales, en la medida
que un comit se constituye en la ms alta jurisdiccin de apelacin en materia civil y
penal, regulado por ley de 1876 y sus modificativos.En la actualidad la cmara de los lores consta de 688 miembros, que son llamados
pares y paresas hereditarias, y pares y paresas vitalicios. Tambin 2 arzobispos y 24
obispos superiores de la iglesia de Inglaterra.A partir de 1999 y hasta la actualidad se lleva a cabo un proceso de reforma de la
cmara de los lores para transformarla en una cmara ms democrtica y
representativa. En una primera etapa se retir el derecho de unos 750 pares
hereditarios, a conformar y a votar en el parlamento, por el solo hecho de haber
heredado dichos escaos, los 92 pares restantes siguieron siendo miembros de la
cmara en forma transitoria mientras se van ejecutando esas reformas. Y en parte de
alguna manera se les legitim a permanecer en la cmara a travs de una eleccin.Formalmente, la cmara de los lores en cuanto a su competencia en materia
legislativa es casi equivalente a la cmara de los comunes. Cada ley debe ser
aprobada en cada cmara y la propuesta puede introducirse en cualquiera de ellas
indistintamente salvo la materia de presupuesto y fiscal que pertenece a la cmara de
los comunes, y no es necesario el conocimiento en este tipo de leyes de la cmara de
los lores, los dems requieren necesariamente la aprobacin de la cmara de los
lores.
Sin perjuicio de lo cual la cmara de los comunes puede insistir en determinado
proyecto que no cuenta con la aprobacin de la cmara de los lores, y si insiste
habiendo pasado un ao, esa ley puede ser aprobada con el visto bueno solamente de
la cmara de los comunes, esto es debido a una ley del ao 1949.Un tema importante es el bipartidismo y el papel de la oposicin.Tradicionalmente el sistema poltico ingles se basa en dos partidos, el conservador,
cuyo origen data del siglo XIX y el laborista, que nace a comienzos del siglo XX.Estos dos partidos desde la posguerra alternan en sus funciones en el gobierno y en la
oposicin, y la alternancia de los partidos en el poder es una caracterstica clsica del
sistema de gobierno ingles.De esta manera, la orientacin elaborada en la oposicin al gobierno es premisa del
futuro programa de gobierno. La oposicin al gobierno de su majestad tiene un
gabinete que se llama gabinete en las sombras. La oposicin esta institucionalizada
fuertemente. Ese partido que esta en la oposicin y que tiene al lder del partido, y que
tiene a su vez ese equipo de trabajo que conforma el gabinete en las sombras, tiene a
su vez confeccionado el programa para el caso que llegue a ser gobierno y gane las
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posicin mas relevante respecto de los estados miembros que lo componen, eso ha
sido en beneficio del ejecutivo federal.La poltica exterior y militar ya era formalmente en amplia medida competencia del
presidente e incluso en las crisis econmicas, eso hizo del presidente una figura
predominante, hizo que tuviera el presidente cada vez ms poderes y que
paulatinamente se fueran ampliando, y se fuera dando una concentracin del poder en
su figura.El congreso
El articulo 1 de la constitucin establece o confiere el poder legislativo al rgano
denominado Congreso que tiene naturaleza bilateral y que esta integrado por un
senado y una cmara de representantes.
El senado esta conformado por dos representantes por cada estado miembro de la
federacin, que a partir de la enmienda 17 del ao 1913 es elegido por el cuerpo
electoral a nivel estatal y se renueva por tercio cada dos aos.El presidente del senado es normalmente el vicepresidente de los Estados Unidos y
existe la posibilidad de que exista un presidente del senado protempore que lo
sustituye en caso de ausencia o asuncin del mandato presidencial.La cmara de representantes se encuentra compuesta de modo proporcional a la
poblacin de los estados miembros, pero con un nmero fijo de 435 curules o
diputados, con un mandato de dos aos.
Del punto de vista funcional la funcin de las dos cmaras en preponderantemente
paritaria, teniendo la cmara de representantes una prerrogativa de iniciativa
legislativa en materia impositiva.A su vez se le atribuye al senado el poder de aprobar el nombramiento de funcionarios
federales y podemos mencionar a secretarios de los diversos poderes administrativos
y los jueces de la Corte Suprema y fiscales generales.Tambin tiene intervencin el senado aprobando en materia de tratados
internacionales, que son aprobados por dos tercios de los integrantes del senado.El trabajo del congreso se cumple a travs de comisiones permanentes de
investigacin, de integracin bicameral que procuran resolver los contrastes o las
diferencias de la aprobacin de los textos legales.Otro elemento importante es la funcin constitucional de la llamada justicia poltica que
es compartida por ambas cmaras.
Es la cmara de representantes la que promueve el procedimiento y puede acusar por
traicin, corrupcin u otros delitos graves y en el caso particular del presidente de la
republica ser juzgado ante el senado que en esa hiptesis especfica lo preside el
presidente de la Corte Suprema.Proceso y forma de eleccin del presidente
El artculo 2 de la Constitucin establece que la titularidad del poder ejecutivo recae en
la figura del presidente que debe observar la plena observancia de las leyes
coincidiendo en su persona la funcin de jefe de estado y jefe de gobierno. Con una
marcada posicin de mando que le es reconocida fundamentalmente en el mbito
poltico en lo que tiene que ver con la determinacin de la direccin del gobierno, cuya
relevancia es aun mayor teniendo en cuenta que no es elegido por el parlamento sino
por el cuerpo electoral.Presidente y vicepresidente son elegidos por cuatro aos y el presidente puede ser
reelecto por una sola vez. Esta fue una enmienda de Roosevelt.Las elecciones de delegados de cada estado conducen a la eleccin de electores
residenciales o compromisarios en una funcin que es equivalente a la cantidad de
diputados y senadores que tenga cada estado miembro. Lo que posteriormente se
renen en un rgano federal ad-hoc para la designacin del presidente y vice.-
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379
porque como cada dos aos hay elecciones segn como le vaya al presidente se va a
volcar a uno o a otro.Clase 11 de agosto Primera hora
Gobierno Francs
Tuvo una sustancial modificacin a partir de 1958 en que deja de lado la forma de
gobierno parlamentaria para elaborar un sistema hbrido porque si bien no perdi
algunas caractersticas del gobierno parlamentario tiene caractersticas del gobierno
presidencial en eso que se llama gobierno semipresidencial o semiparlamentario.El presidente de la republica es jefe de estado pero no solo como atribuciones de
representacin sino que tambin tiene algunas polticas.Su mandato tiene duracin de siete aos y desde 1962 es elegido directamente por el
cuerpo electoral.El gobierno es presidido por el primer ministro que lo nombra el presidente de la
republica conforme al resultado de las elecciones parlamentarias. Generalmente es lo
que en el gobierno parlamentario tpico era el lder del partido. Salvo cuando coincide
el mismo partido en la presidencia y en la mayora parlamentaria.Hay otros ministros adems del primer ministro que tambin los nombra el presidente
a propuesta del primer ministro y por ultimo hay otros agentes de menos jerarquas en
el gobierno que son los secretarios.Cuando comienza su mandato el gabinete y el primer ministro en realidad presenta el
programa a la Asamblea Nacional, el programa de gobierno.En lo que refiere al poder legislativo o parlamento hay una Asamblea Nacional tiene
casi quinientos miembros. Son elegidos por sufragio directo y la legislatura dura cinco
aos. Aqu hay desfasaje con la duracin del mandato del presidente, por eso se
puede dar mayora parlamentaria de un partido y presidente de otro.A su vez tiene otra cmara porque ha optado por el bicameralismo el senado, que son
elegidos indirectamente por colegios electorales y que duran nueve aos.Ambas cmaras tienen competencia legislativa, diplomtica, constitucional, porque
tienen poderes para modificar la constitucin y tambin tienen poderes de eleccin o
designacin de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia.A este panorama hay que agregarle los rganos jurisdiccionales.El consejo constitucional que hace la suerte de Corte Electoral, velar por la
regularidad de la eleccin del presidente y de los parlamentarios. Pero tambin tiene
una importante competencia por cuanto es el encargado de velar por la
constitucionalidad de las leyes.Tambin es el que supervisa la regularidad de un instituto de gobierno directo que es
el referndum.Este consejo Constitucional esta integrado por nueve miembros, tambin hay que
agregarle que son miembros natos los ex presidentes de la republica. Estos nueve
miembros, tres son nombrados por el presidente de la republica. Tres por el presidente
del senado y tres por el presidente de la Asamblea Nacional.El Tribunal Superior de la Magistratura
Lo preside el propio presidente de la republica. La vice presidencia la ejerce el ministro
de justicia, y tiene a su vez nueve miembros ms.El Tribunal Supremo de Justicia.El principal cometido es el juicio poltico. Tiene veinticuatro miembros, con doce
suplentes, son elegidos mitad y mitad por las cmaras. La mitad por la Asamblea
Nacional, la otra mitad por el senado.-
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381
La soberana y su ejercicio
Cuando decimos soberana normalmente y tradicionalmente podemos distinguir la soberana
interna de la soberana externa.El estado es soberano externamente desde el mbito del derecho internacional pblico y es
soberano porque se encuentra en una situacin de igualdad e independencia respecto de los
dems estados.A ello conduce el artculo 2 de la Constitucin que dice ella, es y ser para siempre libre e
independiente de todo poder extranjero.Esa soberana externa no se ve para nada retaceada por el hecho que el Estado se obligue a
travs de tratados internacionales o por su participacin en organismos internacionales de los que
forma parte, y ello porque esa participacin en organismos internacionales es un acto de libertad
que emana de la propia soberana.Arriba de la constitucin esta el derecho comunitario si estuviramos en una organizacin de
integracin como por ejemplo la Unin Europea, el derecho de la Unin est por encima del
derecho domstico. E indiscutiblemente el derecho internacional de los Derechos Humanos esta
por encima y obliga al Estado.La soberana interna del Estado en lugar de evocar la idea de igualdad e independencia respecto
de otros estados, lleva su dificultad a la nocin de supremaca, del ejercicio del poder dentro del
territorio, que no puede ser dispuesto por otras organizaciones internacionales siempre que el
Estado ejerza ese poder dentro de los lmites que l mismo ha dispuesto conforme a derecho. Lo
que vamos a tratar de analizar no es la soberana del estado como uno de sus elementos bsicos
sino qu rgano o qu entidad dentro del Estado ejerce esa soberana. Y lo primero que debemos
decir es que la soberana radica en la nacin.Repaso Profesor:
Poder Legislativo
Artculos 118 a 121
Control:
- Puede ser por pedido de datos o informes, eso est en la facultad que tiene cada legislador. Ley
17658 ha puesto un plazo para que se conteste, con una prrroga de treinta das y el legislador
luego si la cmara no contesta pide que la cmara haga suyo el pedido de informes hay treinta
das mas para contestar. Y la ley 17634 que agreg al pedido de datos e informes la OPP y la
ONSC que es una ley de rendicin de cuentas. Se le puede pedir datos e informes a los ministros,
a la SCJ, al TCA, a la Corte Electora y al Tribunal de Cuentas.- otra forma de control es el llamado a sala del ministro. En el artculo 119 el llamado a sala es de
los ministros, lo que no quita que a veces puedan ir acompaados cuando se refieren a informes
de entes autnomos o servicios descentralizados.- Finalmente las comisiones investigadoras que tiene una ley 16698 porque roza los derechos
individuales, aunque refiere al derecho parlamentario, tiene que ir por ley formal. Estas comisiones
investigadoras pueden investigar por irregularidades o a los efectos de recabar datos.La ley 16698 es para que la comisin investigadora no limite los derechos individuales. El derecho
parlamentario es reacio a la ley porque es una competencia interna pero cuando se involucran los
derechos individuales se tiene que acudir a la ley formar. En la ley se habla de todas las
comisiones no solo de las permanentes.Despus estn las facultades que tiene para designar a los miembros de la SCJ y del TCA, que
tiene una clusula gatillo, si a los 90 das de producida la vacante no se llenase la vacante el
miembro ms antiguo de los Tribunales de Apelaciones queda investido.Elaboracin de la Ley
382
Poder Legislativo que creara normas generales y abstractas. Un poder ejecutivo que las hiciera
cumplir y un poder jurisdisccional que dirimiera las contiendas basadas en el derecho. De ah que
cada uno de los poderes conformes al ejercicio de la funcin. La funcin es epnima. Es decir le
daba nombre al poder. La ley ha variado sustantivamente, al ser generales se aplicaban a todos y
al ser abstractas no se agotaban en una sola aplicacin. Cuando sobreviene la segunda
generacin de derechos, el estado juez y gendarme, el estado interventor con un poder legilstivo
en el cual la ley deja de ser general y abstracta pero es ms justa. Porque a travs de la ley
instrumento para tratar desigualmente a los desiguales, tratando de menguar las enormes
inequidades que se haban transformado en el sistema capitalista de la explitacin del hombre por
el hombre a fines del Siglo XIX. La ley es un instrumento de equidad, de buscar la justicia social.
Ya no es ms general porque se va a ocupar de grupos constitucionales, grupos aceptados por la
constitucin. Esto quiere decir que hay grupos que son inaceptados. Por ejemplo si hiciramos
una ley discriminatoria por razones religiosas o de razas.Las leyes como son para ejecutar polticas vienen digeridas simplemente hay que cumplir con las
formalidades.Poder Legislativo, ejecutor de polticas pblicas.Primera etapa:
1) iniciativa, proposicion de una ley:
- Puede promoverla un legislador, un grupo, un partido poltico.- Por el Poder Ejecutivo. Artculo 133. quien tiene mayor iniciativa legislativa hoy paradojalmente
es el Poder Ejecutivo. Porque tiene iniciativa en todas las materias y en algunas solamente l.- Artculo 79. Iniciativa popular o por parte del cuerpo electoral.- Artculo 220. tiene potestad para iniciar y elaborar su propio presupuesto que luego obrar como
iniciativa legislativa cuando vaya al Poder Legislativo.- Tribunal de Cuentas. Artculo 212 y 213
- Artculo 273. Competencia Junta Departamental, ltimo ordinal.- Presidente SCJ. Artculo 240
Nuestro sistema es bicameralismo atenuado porque el texto legal se sanciona solo por un rgano
que es la Asamblea General.Temas:
Teora del rgano. Concepto. Elementos y clasificacin.Estructura del Estado. Unitario, Federacin y Confederacin. Diferenciar unos de otros.Historia Constitucional. Aspectos ms vistosos de cada Constitucin.Por ej.: Constitucin 1830. Quin elige a los senadores y al presidente de la repblica? Cmo?
Cmo est integrado el senado? Qu tipo de organizacin tena (centralizada, descentralizada,
cmo estaba organizado?Constitucin 1918. Poder Ejecutivo bicfalo (dos cabezas), eso lo caracteriza. Artculo 100
descentralizacin. Descentralizacin departamental, con dos rganos de organizacin
pluripersonal.Constitucin 1934. Coparticipacin llevada al extremo. Senado del medio y medio. Cmo
estaban integrados los entes autnomos? Descentralizacin tcnica de corte parlamentario, caba
censura a los ministros, gabinete integrado por coparticipacin de los lemas ms votados y las
listas ms votadas.Constitucin 1942. No.Constitucin 1951. Con una cabeza, rgano pluripersonal, colegiado, rgano Poder Ejecutivo,
ministros polticamente responsables, aunque no decidan polticamente. Caba la renuncia de
ministros pero no por contrapartida la posibilidad que se disolvieran las cmaras.Constitucin 1967. Organismos que crea la Constitucin, qu innovacin hace, presupuesto por
programa, aparecen organismos asesores, ONSC, OPP. Vuelta al parlamentarismo pero con
diferencias. Diferencia en la coparticipacin de los partidos, artculo 147 y 148. Se crean
organismos, Banco Central de la Repblica Oriental del Uruguay, luego por ley pasa a ser BCU y
el BPS.Gobierno de Facto. No.383
384
CLASES
385
El estado cuando se le nombra por primera vez en la constitucin es lo que se llama la persona
pblica mayor.Esa persona publica mayor esta constituida por los tres poderes poder ejecutivo, poder legislativo
y poder judicial, por la Presidencia de la Republica, por el Tribunal de Cuentas, la Corte Electoral,
el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Esos sistemas orgnicos, que son rganos del
estado organizados sistemticamente forman la Persona Pblica Mayor.
Esa persona publica mayor, de ah surge el estado, luego por un fenmeno que se llama la
descentralizacin adems de ese rgano central o ese conjunto de rganos que forman ese
centro de poder central, se va formando en forma vertical u horizontal. Vertical quiere decir por
servicios por ej. UTE, antel, ancap, universidad, INAU, BROU, BSE, bps eso es segn los
servicios es descentralizacin vertical porque ese descentraliza por ej para el suministro de
energa elctrica y su distribucin, etc.Entonces tenemos el estado en sentido estricto o restringido que podemos llamar persona pblica
mayor. La mayor porque de ah nacieron despus cuando al estado se le van sumando servicios
se descentraliza verticalmente y cuando los gobiernos departamentales van adquiriendo
autonoma se van descentralizando horizontalmente, seas que la descentralizacin tiene por lo
menos como elemento fundamental el territorio. Tenemos entonces el estado mas lo gobiernos
departamentales mas los entes autnomos mas los servicios descentralizados.A todos estos tambin los llamamos estados, es la acepcin que le da el artculo 24 de la
constitucin.Las personas publicas son personas jurdicas, son publicas pero no estatales se rigen por las
leyes que los crearon que algunas le dieron un tipo de estatutos, a otras otro, pero siempre hay
una ingerencia del estado que se manifiesta por en que su rgano jerrquico haya un
representante del estado. Si bien algunas se rigen por algunas normas de derecho publico sus
funcionarios son empleados no son funcionarios se rigen por el derecho privado, por el derecho
laboral.Hablamos de derecho pblico cuando o una norma es de derecho pblico cuando regula la
organizacin, y el funcionamiento del estado y la relacin del estado con los habitantes. Ac
entramos en el tema de los derechos humanos o fundamentales, que abarcan las relaciones del
estado con los individuos y las relaciones de los individuos entre s porque histricamente el gran
violador de los derechos humanos era el estado. Por lo tanto la concepcin es que el estado era el
que violaba los derechos de los particulares. Hoy en da eso se ha amplificado y no solo el estado
es el que viola los derechos humanos, sino las propias personas.
La constitucin es la norma fundamental en el derecho interno pero por encima de este est el
derecho comunitario. Pero por encima aun del derecho comunitario esta el derecho de los
derechos humanos. El derecho internacional publico que es el derecho que regula las relaciones
de los estados entre si y con las organizaciones internacionales y de las organizaciones
internacionales entre si. Por otro lado el derecho internacional privado que es el que va a regular
cuando se entrelazan relaciones que involucran ms de un ordenamiento jurdico por ej una
persona se casa en Uruguay y se quiere divorciar en Las Vegas. Tiene un establecimiento
comercial en argentina, muere en Hong Kong. Esa sucesin, esa disolucin de la sociedad
conyugal por que ordenamiento jurdico se va a regir? Ah aparece el derecho internacional
privado que va a decir que juez lo juzga y que derecho se aplica.estos son dos grandes sectores
del derecho.El derecho constitucional surge cuando la explosin liberal, trae aparejado que surja tambin las
primeras constituciones escritas. Hablamos de las constituciones de las trece colonias, que luego
fueron estados que formaron un estado de segundo grado que fueron los estados unidos de
Amrica. La constitucin de estados es de 1783, la revolucin francesa es de 1789 trajo aparejado
una sucesin de constituciones. Esto trajo un nuevo fenmeno jurdico por el cual la voluntad del
monarca era sustituida por la voluntad del derecho, entonces aparece el estado de derecho. Esa
interaccin era tan importante que cuando la ideologa en cuanto a los derechos fundamentales
386
vara y aparecen la segunda generacin de derechos que son los derechos econmicos sociales
y culturales tambin varia el estado y por ende las constituciones que lo constituyen. Y en ese
sentido el estado de derecho que era un estado juez y gendarme, un estado prescindente, no
interventor, se transforma en interventor, en un estado moderador, conformador de la actividad
privada y entonces ah tenemos el estado social y democrtico de derecho que es esa segunda
etapa cuya primera constitucin de este tipo es la constitucin jurada en el teatro de la ciudad de
Quertaro en febrero de 1917 la constitucin mexicana de Quertaro. Y luego de ese corte social
se va divulgando por todo el mundo. En nuestro pas la primera constitucin de ese tipo es la de
1934, que surge de un golpe de estado es la que adosa a la parte dogmtica de nuestra
constitucin toda la segunda generacin de derechos. A partir del artculo 40 en adelante eso
viene desde 1934. Tanto la constitucin del 30 como del 17 solamente la parte dogmtica refera a
los derechos de la primera generacin.
Los derechos no son sustituidos por otros, ni unos son ms importantes que otros, hay una accin
de derechos y se conforma el estado social y democrtico de derecho.Teora de la constitucin
Respecto a la constitucin el concepto es muy variado, se dice que cada autor tiene su propio
concepto de constitucin.
Definicin de kelsen. Tiene dos conceptos uno jurdico positivo que es la norma fundamental del
ordenamiento jurdico que fue creada conforme a lo que prescriba la norma jurdica constitucional
anterior. Y la anterior tambin. En cambio tiene tambin un concepto lgico jurdico o lgico formal
que es el que se apoya en algo supuesto que es la norma hipottica fundamental. El dice que
tiene que recurrir a algo supuesto porque no tiene algo positivo, nada puesto y ah el otro
concepto de constitucin jurdico lgico formal.Tres vertientes, una jurdica en la cual podemos poner a la de kelsen. Luego hay otra vertiente
poltica que serian aquellos que hacen hincapi fundamental en el acto poltico. Ac tendramos a
carls smitt, alemn en 1888, vivi casi cien aos, vivi el fenmeno del nacional socialismo.
Colaboro de alguna manera en forma secundaria de ese rgimen, en los ltimos aos se alej
totalmente de l cuando supo del genocidio, holocausto producto de las ideas del nacional
socialismo. El deca que todo lo que polticamente existe es valido que exista jurdicamente. Si
hubo una decisin poltica eso es suficiente para que jurdicamente exista. El hace una divisin
entre constitucin y acto constitucional. El acto constitucional es el momento volitivo por el cual se
crea lo que luego vamos a llamar constitucin. Ah vemos bien el momento poltico, de la decisin
poltica, del acto volitivo y por otro lado el producto jurdico de ese acto volitivo que el llama
constitucin. Tenemos por un lado el acto constitucional y por otro la constitucin.
Tambin hay una tercera vertiente que es la sociolgica. Lasalle, ferdinand. Era un divulgador de
ideas, dio una conferencia que se llamaba que es la constitucin?. Le hizo la pregunta al auditorio,
recibi varias respuestas, que no le satisficieron. Entonces l dice la constitucin es la suma de
los factores reales de poder. Es decir para que una constitucin sea una constitucin, tiene que
haber tenido en cuenta todos los factores reales de poder. Entonces dice que los factores reales
de poder son el rey, el ejrcito, la banca, los sindicatos. Si se quiere hacer una constitucin
haciendo caso omiso de todos o de algunos de estos factores reales vamos a tener una mera hoja
de papel porque no va a representar una verdadera constitucin. Esa es la teora sociolgica de
lasalle. No era un jurista, era un ilustrador de ideas.El concepto axiolgico dice que Para que un estado tenga constitucin tiene que cumplir con dos
requisitos la proteccin de los derechos individuales y basarse en el principio de la divisin de
poderes, sino no tiene constitucin.)Artculo 16=
Esta definicin es plausible del punto de vista ideolgico, compartible que las constituciones
protejan los derechos humanos y habla del principio de separacin Dep. oderes para que no haya
acumulacin de poder como los antiguos regimenes en una sola cabeza en un solo rgano lo que
lleva al despotismo con cierta facilidad.Del punto de vista axiolgico es aprobable, compartible. Del punto de vista de la tcnica jurdica o
cientfica, se cierra, no se abre, si no es as no es, si no es axial no tiene constitucin. Del punto
de vista cientfico merece observaciones. Estamos violando un principio, solo nosotros tenemos
387
constitucin, entonces defendiendo los derechos individuales los estamos violando a la vez. El
primer requisito cientfico es la apertura mental, la apertura espiritual y este concepto es lo
contrario. Lleva a violar los propios derechos porque decimos que solo nosotros tenemos razn.Herman Heller igual que kelsen tuvo que exiliarse de Alemania por su condicin de judo. En el
exterior hace la mayor parte de su obra, muere prematuramente antes de los cuarenta aos, por
tanto su obra queda inconclusa. Da una definicin o conceptualizacion de la constitucin que es
jurdica pero no se agota en lo jurdico, toma elementos sociolgicos. Toma la vida porque el
derecho constitucional es una ciencia jurdica, el derecho constitucional como disciplina es una
elaboracin cultural. Por lo tanto tiene que estar reflejada la vida de todos y cada uno, la vida
cotidiana. En el caso de la constitucin con una vocacin de cierta permanencia en el tiempo. El
habla de la constitucin total. Hace una imagen, dice la constitucin sera como un colador a
travs del cual va pasando la vida. Dice hay un mundo de la normalidad que es el mundo de los
actos, de los hechos, el mundo de la realidad fctica. Y hay otro mundo de la normatividad que se
caracteriza por la norma, en este caso la norma jurdica. Dice que la constitucin total consta de
ambas vertientes, es decir, de la constitucin no normada y la normada. La constitucin no
normada es lo que llamamos el mundo de la normalidad y refiere a todo lo cotidiano, las
costumbres, el lenguaje, la religin, los usos sociales, eso es la normalidad, la constitucin no
normada, forma parte de la constitucin total. Y por otro lado tenemos la constitucin normada,
que es proveniente de la normatividad, de las normas jurdicas o no. El dice aun en la constitucin
normada existe un componente de normalidad. Porque para hacer una norma, primero hay que
estudiar las conductas, la normalidad, y luego mediante una apreciacin axiolgica se ver que
conductas son las que se quieren y cuales son las que no se quieren. Por lo tanto cuando se
quiere que se repitan ciertas conductas utilizamos normas jurdicas, la conducta debida porque la
norma as lo exige. Y cuando no quiero tambin la norma va a sancionar a quien adopte
conductas no debidas. Aun la normatividad tiene una composicin de normalidad, porque cuando
se hace la norma nos nutrimos del mundo, mediante una apreciacin emprica y luego una
apreciacin axiolgica. Por lo tanto tenemos que la constitucin total tiene una parte de
normalidad o no normada y por otro lado la normatividad. Pero a su vez esta va a tener dos
componentes, la normalidad, de donde voy a extraer las normas.
Pero a su vez heller dice que puede haber otras normas extrajuridicas, como las normas morales.
Entonces dentro de la normatividad tenemos lo juridico y lo extrajuridico. Dice que no s puede
dejar nada afuera porque es una constitucin total. La jurdica va a tener la diferencia con las otras
que va a ser una creacin deliberada, va a haber una decisin legislativa, hay una voluntad de
crear y se crea una norma jurdica en cambio las otras son las normas de la costumbre, las
morales, que se van creando en forma ms difusa, no hay esa deliberada intencin de creacin
que tiene la norma jurdica.Paolo viscaretti di ruffia hace una enumeracin de distintos conceptos de constitucin. Dice que
algunas veces se habla de constitucin en un sentido institucional, como el conjunto de las
instituciones publicas. En otras oportunidades dice, en una segunda categora o topologa, se
habla en un sentido sustancial como conjunto de normas. En una tercera categora, el ve autores
que hablan de constitucin tomando en cuenta lo formal, es decir, el procedimiento de elaboracin
de la constitucin. En otros casos, lo que se tiene en cuenta es lo instrumental, la forma o el acto
de solemnidad que acompaa siempre a la creacin de este tipo de normas que llamamos
constitucin. En una quinta categora habla de la valorativa, Art. 16 de la declaracin de los
derechos del hombre y el ciudadano, la axiolgica, es constitucin si es tal cosa, sino no es. Y
finalmente algunos autores hablan de constitucin como sinnimo de rgimen poltico, entonces le
dan un sesgo ms de ciencia poltica que normativista. Entonces dice que dentro de las
muchsimas definiciones podemos decir que hay estas seis categoras o tipologas.
Viscarettti estara dentro de la primera categora que da.Tambin garca Pelayo habla de que la constitucin tiene distintas vertientes, puede tener lo que
se llama un concepto racional normativo, en el caso de las primeras constituciones en el cual se
va a la razn, era el tiempo de la racionalidad, el liberalismo racional, por lo tanto es un concepto
388
racional normativo. Dice por otro lado que hay un concepto histrico tradicional, ah podemos
hablar por ejemplo de las constituciones de corte consuetudinario.
Por ultimo el concepto sociolgico que seria la definicin realista, del mundo del ser, quienes
optan por el concepto sociolgico le dan una respuesta poltica mas bien, acerca de la ciencia
poltica por eso la llaman sociolgica o sociologa poltica.Clasificacin de la constitucin:
Escrita: es cuando hay una creacin deliberada, ex profeso
Consuetudinaria, es la que proviene de la costumbre, de un acto que se repite, no deliberado.
Espontneo, se repite varias veces en forma similar, igual, en un lapso importante, siempre igual y
con la conviccin de que es obligatorio.Tenemos por un lado el acto material, que es igual se repite cada tanto a lo largo del tiempo y por
otro lado tenemos que hay un aspecto subjetivo, de que es obligatoria. Que hay que cumplir con
eso.
Flexibles y rgidas. James bryce. Si tiene un procedimiento de elaboracin igual al de la ley son
flexibles, puede ser reformada por ley. Si tiene un procedimiento diferente que generalmente va a
suponer mayores formalidades, va a ser mas agravado, ah son rgidas.-
Poder constituyente
Cuando hablamos de poder es en el sentido de una potestad, de una facultad para elaborar actos
constitucionales. En cambio, cuando nos referimos al poder ejecutivo, legislativo y judicial, nos
referimos a dos cosas; una como poder de gobierno que es el rgano o conjunto de rganos no
subordinados a otros y que ejercen una de las funciones del estado y que su voluntad vale como
voluntad del estado no pudiendo ser modificado por otro poder del estado y solo admite el control
de regularidad constitucional. Por otro lado, en el derecho pblico cuando hablamos de poderes
estamos hablando de facultades, poderes jurdicos, poder tener distinta esencia.389
Por lo tanto el concepto primario de poder constituyente es esa facultad, potestad o energa que
habilita a crear actos constitucionales.Cuando los individuos empiezan a sentir que tienen derechos y empiezan a exigir al monarca.
Entonces los monarcas fueron accediendo a esos pedidos, sobretodo porque para poder gobernar
necesitaban tributos. En la poca feudal el seor feudal cobraba diezmos, la iglesia tambin. En la
base del seor feudal hay un contrato parecido a lo que hoy son los contratos de adhesin. Los
monarcas ante esa presin social conceden ciertas auto limitaciones y eso queda en un texto
generalmente escrito, entonces era una constitucin otorgada. El monarca otorgaba esos
derechos, era como decir doy estos privilegios, los reyes eran dueos de todas las personas que
estn dentro de su estado. En una etapa posterior, tenemos las otras constituciones las pactadas,
ac no es una concesin graciosa del monarca, sin oque hay ya dos partes que pactan. Ac la
presin es mucho ms fuerte, los individuos ya se creen ms sujetos de derecho, crece la
dignidad humana y al crecer la dignidad humana ya el rey va a ser la otra parte con la que se
contrata, ya no va a ser aquel que concede por su gracia divina los derechos sino aquel a quien se
le arrancan los derechos de una constitucin, hay un cambio porque el pueblo pasa a ser sujeto
de derechos, pasa a ser uno de los contratantes. Ac entonces tenemos las constituciones
pactadas.En la primera etapa el poder constituyente est en el monarca esencialmente. En esta segunda
etapa el poder constituyente surge de ese encuentro de voluntades entre el monarca y el pueblo.
Y finalmente aparece la democracia, entonces a partir de la teora democrtica cuyo principal o
ms clebre expositor es Emmanuel sielles, que hace una mezcla entre la soberana de rousseau
y la divisin de poderes de montesquieu y crea desde el punto de vista doctrinal el poder
constituyente. El dice que el poder constituyente naci en 1788 y que es una creacin francesa,
en esa fecha redacta su libro que es el tercer estado. Lafayette otro francs dice que antes de
esa fecha, los americanos ya conocan el tema porque las trece colonias ya haban ejercido el
poder constituyente. Ambos tienen razn, el que hizo el desarrollo conceptual del poder
constituyente fue sielles.El poder constituyente corresponde al pueblo, a la nacin, ese sera el titular porque poder
constituyente es una potestad, una facultad, una energa para crear normas constitucionales.
Quien las puede crear? La teora democrtica no acepta la creacin autocrtica entonces dice,
quin es el soberano? El pueblo, la nacin, el es el dueo de esa potestad o poder constituyente.
Constituyente quiere decir, constituir algo. Ese algo es la norma constitucional.Se dice en la teora democrtica que hay una confusin entre la creacin del estado y el ejercicio
del poder constituyente. Hay autores que distinguen y ponen por ejemplo el caso de los Estado
Unidos, en 1620 en el viaje de May Flower, un barco, en el cual vinieron los padres peregrinos
desde holanda acompaando a los emigrantes, ah se cre una especie de estado pero sometido
al Reino Unido con un pacto plebiteriano de esa poca mucho antes de la independencia. Antes
de la constitucin, dicen, tiene que haber algo, y ese algo son los derechos individuales. Los
individuos con conciencia de que son sujetos de derecho pero tambin, el pacto social, una
sociedad que crea el estado. Nadie dice que el estado nace de la constitucin, salvo algn autor
aislado se dice o el estado nace de un pacto, o de un conflicto de clases, de razas o de una
institucin jurdica pero nadie dice que nace de la constitucin. Lo que nace de la constitucin es
el ordenamiento jurdico del estado, el ordenamiento superior de cmo se organiza el estado, hay
excepciones, en el derecho comparado como la ley fundamental de Von, que crea el estado en la
propia constitucin. Pero en la constitucin uruguaya no dice que se crea, ya lo da por creado.Hay quienes dicen que hay confusin en pensar que el estado nace de la constitucin. Autores
franceses del siglo pasado dicen que el poder constituyente est fuera del estado, no hay un
poder del estado, no es un poder estatal, es un poder que est fuera del estado. Hay quienes
como Messineo o algn autor alemn que dicen que es un poder estatal.Por lo tanto, la constitucin no crea el estado, salvo algunas excepciones en que el acto de
constitucin del estado est en la constitucin. Pero lo que crea la constitucin es el ordenamiento
jurdico del estado. Y como va a regularse la organizacin del estado, como va a ser el
ordenamiento jurdico, all entramos en el estado de derecho y con ello en la supremaca de la
constitucin, en la constitucin como la norma suprema, la sper legalidad constitucional.390
Primero deben estar los derechos, porque los individuos que no tienen derechos no van a tener
constitucin. Antes de la constitucin, en forma tcito, o implcita debe existir un sujeto sociolgico
o sociopoltico que luego va a ser el que va a ejercer ese poder constituyente y estando dentro de
la teora democrtico va a ser el soberano.Durante el golpe de estado del Dr. Gabriel Guerra, l deca lo que antes haba dicho sielles, el
quera reformar la constitucin pero no tenia fuerza poltica para hacerlo, siguiendo la regulaciones
constitucionales, pero si tenia un apoyo popular que l iba a permitir ganar un plebiscito. Entonces
adhiere a la posicin de la soberana popular, en una clase dada el 31 de marzo de 1933 en la
ctedra de derecho constitucional defiende la soberana nacional, para ello dice que la soberana
en toda su plenitud existe radicalmente en la nacin a la que le compete el derecho exclusivo de
establecer sus leyes del modo que ms adelante se expresar, y en el artculo 82 dice que la
soberana ser ejercida por el cuerpo electoral o por los poderes representativos. La ctedra sali
al cruce de esta tesis golpista y sostuvo que la propia nacin se haba autolimitado al ejercer el
poder constituyente, por lo tanto o lo modificaba conforme a los procedimientos que ella misma
haba establecido para modificar la constitucin o haba que atenerse estrictamente a las
disposiciones constitucionales. No encontraba que hubiera otra forma de expresin de la voluntad
valida jurdicamente sino eran las escritas en la propia constitucin.Sielles dice que basta que el pueblo quiera algo para que eso sea jurdicamente valido y eso
surge de la constitucin uruguaya, la soberana popular. La nacin debe cumplir estrictamente con
las disposiciones y normas establecidas en la constitucin. No existiendo otra forma de
manifestacin de voluntad que pueda legitimarse jurdicamente.Es posible decir hay un rgano que se llama poder constituyente, pero el poder constituyente es
esa energa, esa facultad de crear normas constitucionales. El poder constituyente, esa facultad la
puede tener en la teora democrtica o la nacin o el pueblo, entonces el poder constituyente solo
lo podr ejercer el soberano a travs del cuerpo electoral. La nacin tiene un rgano por el cual
expresa su voluntad, ejerce la facultad, ejerce el poder constituyente.Hay poderes constituyentes y poderes constituidos, para que haya poderes constituidos debe
haber un poder constituyente que los haga constituidos. Uno es absoluto porque es soberano el
otro debe estar relativizado por las normas que el soberano le ha impuesto, por eso se dice que el
poder constituyente obra como una garanta de los derechos de los individuos porque limita las
potestades de los poderes representativos.Poder constituyente originario y derivado
El primer ejercicio de poder constituyente es originario. Luego ese mismo poder constituyente
originario va a establecer las formas de poder ejercer el poder constituyente que va a derivar de
l, por eso se habla de un poder constituyente derivado. Derivado sera cuando se rompe la
cadena institucional. Cuando hay una ruptura institucional, no se va a seguir el procedimiento de
la constitucin. Se rompe con lo anterior y surge una nueva constitucin en la cual no se ejerce el
poder constituyente derivado porque se hace caso omiso del derecho y luego para volver al
derecho se emplea el derecho constitucional originario, porque no deriva de ninguno mas que de
ese acto de ruptura institucional.El poder constituyente est indisolublemente atado a la democracia. Por lo tanto, algunos autores
van hasta la polis griega, dicen que all haba un poder constituyente. Pero no era as, tenan una
especie de organizacin, y alguien que se ocupaba de organizar, pero no tenan constituciones en
el sentido estricto que se le da a partir del prncipe de maquiavelo, se le da a ese fenmeno que
llamamos estado y que de eso deriva como se va a organizar a travs de la constitucin. Si bien
est indisolublemente atado a las ideas liberales y democrticas tampoco podemos decir que no
hubo otros poderes constituyentes antes de advenir la democracia o an de ella, que fueran
productos espurios o no, porque se da que por ejemplo el rgimen nacional socialista surge con la
constitucin de riman. Se aparta porque dio pie a las mutaciones constitucionales.-
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