Thorie de la condition

dans les divers actes

juridiques, suivant le
droit romain, par C.
Bufnoir,...
Source gallica.bnf.fr / Bibliothque nationale de France

Bufnoir, Claude. Thorie de la condition dans les divers actes juridiques, suivant le droit romain, par C. Bufnoir,.... 1866.

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.<'
THEORIE

DE

LA

CONDITION

EN DROIT ROMAIN

TARIS.- IMPRIMERIE
DEE. DONNAUD,
RUE
9.
CASSETTE,

THORIE

DE

LA

CONDITION

ACTES JURIDIQUES,

1 lelo
1VERS
11,
-~~
LE DROIT ROMAIN,
^yj^WT

PAR

C.

BUFNOIR

DEDROIT
DEPARIS,
PRSLAFACULT
AGRG
ALACOTO
MPRIALE.
ATOCAT

PARIS
COTILLON,DITEUR, LIBRAIRE DU CONSEIL D'TAT
2",flUESOUFFLOT,
24
1866
1PC5

AVERTISSEMENT.

K
Exclusivement proccup, jusqu' ce jour, des travaux
d'un enseignement
d'autant plus lourd qu'il a d s'apaux
et mme simultanment,
pliquer successivement,
sujets les plus divers, je n'avais pas encore song
m'adresser
au public sous une autre forme. A dire
vrai, je me sens peu de penchant crire : peut-tre
cony ai-je peu d'aptitude. Cependant, de bienveillants
seils ont vaincu mes hsitations, et m'ont d termin entrer dans une autre voie. L'ouvrage par lequel j'y dbute,
les confrences publiques
rsume, en les compltant,
sur les Pandectes, que j'ai faites la facult de droit de
Paris, pendant le deuxime semestre de l'anne scolaire
1864-1865. Je voudrais dire ici quelques mots sur la manire dont j'ai entendu et trait le sujet que j'ai choisi.
Je ne me suis pas propos, comme on l'a fait dans
des publications minentes qui ont la mme origine
que celle-ci, de donner l'explication exgtique et pratique, si l'on peut ainsi parler quand il s'agit de droit
romain, des textes sans nombre, pars dans nos recueils,
qui ont trait la thorie del condition. Ma tche s'est
borne coordonner ces textes dans une synthse mthodique, afin de mettre en lumire la doctrine gnrale

II
des jurisconsultes
romains sur la matire. Ainsi envisag, mon sujet prsentait encore les difficults qui s'atde gnralisation,
tachent toute tentative
surtout
quand il s'agit d'une gnralisation reconstruire hissans
Quant l'utilit d'un tel travail,
toriquement.
parler de celle qu'il pouvait prsenter spcialement pour
les jeunes gens auxquels s'adressait mon enseignement,
il m'a paru qu'on ne s'tait pas jusqu'ici proccup d'une
manire suffisante, dans son ensemble du moins, d'un
exacte dissiperait, je le crois,
sujet dont l'intelligence
de
plus d'un prjug qui pse encore sur l'interprtation
nos lois modernes. Ceci doit donc tre considr comme
la prface d'un travail semblable sur le droit actuel.
J'avais mme eu la pense de suivre ds prsent, dans
l'histoire du droit, jusqu' nos jours, le dveloppement
ou l'altration des doctrines que j'expose d'aprs le droit
romain : l'tendue dj considrable de cette tude limite la lgislation romaine seule, m'a forc d'y renoncer.
Au point de vue o je me suis plac, j'ai cru ne pas
devoir donner la traduction des textes que j'ai cits :
la traduction des textes, qui peut paratre ncessaire
quand elle est le prliminaire d'une explication exgtique, devient inutile ds qu'on les invoque seulement
Je
pour y trouver la formule des principes gnraux.
les ai nanmoins transcrit pour la plupart, soit pour la
commodit du lecteur, soit, surtout, parce qu' mes yeux
cette manire de procder vite la scheresse d'un pur
rsum doctrinal, et laisse dans l'esprit des traces plus
profondes. C'est, du reste, celle qui est habituellement
suivie aujourd'hui par les jurisconsultes allemands dans
leurs monographies.
Je ne me suis pas toujours astreint reproduire toutes
les opinions qui ont t mises sur les. points que j'ai
traits. Seulement, sur les plus importants,
je me suis
attach tenir mes lecteurs au courant des doctrines
Non pas
professes dans les universits d'Allemagne.

III
qu'il m'ait t possible de compulser tous les crits des
d'outre-Rhin
jurisconsultes
qui eussent pu me fournir
d'utiles renseignements,
mais, sans parler de M. de
Savigny, quia trait eprofesso une partie du sujet, j'ai
trouv dans le manuel de M. de Vangerow le rsum de
l'tat actuel de la science en Allemagne. Il va sans dire,
des travaux
au surplus, que j'ai consult quelques-uns
spciaux sur la matire. Outre Sell, dont le livre (1) est
classique en Allemagne, bien qu'il ne soit plus l'expression du dernier tat de la science sur
plusieurs points, j'ai
consult avec fruit les crits d'un esprit ingnieux et
plein d'une judicieuse finesse,. M. le professeur Fitting.
Je dois une mention
spciale sa remarquable brochure
ayant pour titre : Ueber den Begriff der Rckziehung (2), dont les ides principales
de
ont obtenu l'adhsion
M. de Vangerow.
Il ne me reste plus maintenant
qu' demander, pour
ce premier essai d'une plume
une ininexprimente,
dulgence dont je sens tout le besoin.
(4) Ueberbedingteraclitionen. Zurich, 1839.
(2) Erlngen, 1856.

THORIE

DE

LA

CONDITION
EN DROIT ROMAIN
*

O-

CHAPITRE
Notions gnrales

PREMIER
sur la condition.

SOMMAIRE

I. Dfinition.
Il. Laconditionest un vnementfutur. Conditionesconceptin Jir.
teritumvel prsenstempus.
III. La conditionest un vnementincertain.- Dudiesincerlus.
IV. Suite. Desconditions
ncessaireset desconditions
impossibles.
V. Desconditions
contrairesauxloisou aux moeurs.
VI.Suite. Desfaits,licitesen eux-mmes,
quine peuventfairel'objetd'une
conditionlicite.
VII. La condition
vritabledoitavoirsa sourcedansla volontdes parties.Desconditionstacites.
VIII. Divisionsdesconditions.
IX. Del'accomplissement
de la condition ce
desconditions. Indivisibilit
pointde vue.
X. Suite. Descaso la conditionest tenuepouraccomplie,bien qu'elle
nele soitpas.
1
La condition,
actes juridiques

-considre comme modalit dans les

futur et incer(t), est un vnement

dont je n'ai
d'autres
en
mot
condition
Le
significations
droit,
a,
(1)
pas m'occuper.Comp. Code Nap., art. 953, 954, 1108.
i

2
la fortain, auquel la volont des parties subordonne
mation ou l'extinction d'un rapport de droit (1).
Cette dfinition n'est pas prcisment emprunte aux
textes (2) ; mais elle n'en est pas moins trs-exactement
romains se fai conforme l'ide que les jurisconsultes
saient de la condition. C'est ce qui rsultera des dveloppements qui vont suivre sur les caractres de cette
modalit.
II
La condition est un vnement futur. De l il suit
que si, dans un acte, on s'est rfr, sous forme de
condition, un vnement suppos pass ou prsent,
mais inconnu des parties (ou du disposant s'il s'agit
d'un acte de dernire volont), cet acte ne sera pas
En termes plus brefs, les
conditionnel
en ralit.
conditions qu ad prteritum vel prsens tempus refeC'est en
runtur, ne sont que des conditions apparentes.
effet ce que nous trouvons exprim dans les textes suivants :
INSTIT.,De verb. oblig. (M, 15), 6. Conditiones quac ad
prteritum, vel ad praesens tempus referuntur, aut statim
infirmant obligationem, aut omnino non diffrant, veluti :
si Titius consul fuit, vel si Moeviusvivit, dare spondes?
Nam si ea ita non sunt, nihil valet stipulatio; sin autem
ita se habent, statim valet. Quae enim per rerum naturam sunt certa, non morantur obligationem, licet apud
nos incerta sint.
(1) Comp. de Savigny, Systemt. III, 416. De Vangerow,
Lehrbuch, 93, Anmerk 1, t. I, p. 133.
(2) V. pourtant Instit., Deverb. oblig.(m, 15), 4.

L. 37, Dig., De reb. credit. (xii, 1). Quum ad

PAPINIEN,
praesens ternpus conditio confertur, stipulatio non suspenditur, et si conditio vera sit, stipulatio tenet, quamvis
tenere contrahentes conditionem ignorent, veluti : si l'ex
Parthorum vivit centum milliadare spondes? Eadem sunt,
et quum in praeteritum conditio confertur.
L. 38, eod. Respiciendum enim esse, an, quanSCVOLA,
tum in natura hominum sit,
possit scire eam debitum
iri (1).
L. 39, eod. - ltaque tune potestatem conditionis
PAPINIEN,
obtinet, quum in futurum confertur.
Dans ces cas l'acte n'est conditionnel qu'en
apparence,
parce que, bien qu'il dpende d'un vnement actuellement inconnu, il n'y aj au fond des choses, aucune
incertitude : l'incertitude
n'existe que dans l'esprit des
(1) Ce texte est obscur. Il ne signifie pas, "monavis, qu'un fait,
supposprsent ou pass, puisse devenirune vritable condition,quand
il est humainement impossibled'en vrifier actuellementl'existence ou
l'inexistence. Cette impossibilit n'empche pas que le fait soit ou
ne soit pas, et, partant, que le sort de l'acte ne soit ds prsent fix.
Je crois plutt que ce passage,jet maladroitemententre les deux parties du fragment de Papinien, a trait aux caractres de l'incertitude
requise dans un vnement futur, pour qu'il puisse faire l'objet
d'une condition.Ace point de vue, on comprendqu'on se contente d'une
ignorance invincible eu gard l'tat des connaissances humaines,
et qu'on n'exige pas une incertitude absolue.Comme dit la L. 28, 5,
Dig., Dejudic. in fine (v, 1), prendre les choses secundumrerum naturam; ou mieux, eu gard la prescience divine, omnia certa sunt,
et aucun vnementne pourrait constituer une condition. Et la L. 28,
5, en effet, dcidant, par ce motif, qu'il faut, en cette matire, adspicerenostram inscientiam,exactementcommela L. 38, se rfrebien
un vnementfutur, certain dans un sens, secundumrerum natul'am,
mais dans des circonstancestelles que cette certitude chappe la
sciencehumaine, parce qu'elle est impuissante constaterles faits actuels qui dterminent l'vnement futur. M. Vernet, Textessur la
thoriedes obligations(p. 428), parat entendre ces deux textes dans un
sens un peu diffrentde celui que je leur donne.

4
le sort de l'opration
est fix ab initia, et une
simple vrification de fait rvlera si ds l'origine il y a
eu un acte pur et simple, ou si, au contraire, il ne s'est
pas form.
Si donc l'vnement auquel on s'est rfr s'est rellement produit, l'acte sera trait comme ayant t pur
et simple ab initio, et non comme suspendu jusqu' la
En consquence,
eir supposant qu'il s'avrification.
gisse de la vente d'un corps certain, et qu'il vienne
par cas fortuit, la perte sera
prir dans l'intervalle,
tandis qu'elle aurait t pour le venpour l'acheteur,
deur si on et considr la vente comme suspendue
jusque-l par une condition (1).
Du reste, on arriverait au mme rsultat en disant que
la vente tait faite sous une condition vritable, mais
accomplie au moment du contrat. Mais en se plaant
un autre point de vue, on reconnatra
qu'il importe de
constater que les conditions dont nous parlons ne sont
Il en rsulte qu'elles ne vicient pas les
qu'apparentes.
actes qui, de leur nature, ne peuvent tre faits sous
condition. Par exemple, le testateur qui a un fils sous sa
puissance, ne peut pas rgulirement l'instituer sous une
condition non potestative(2), moins qu'il ne l'exhrde
sous la condition contraire. Eh bien, s'il l'a institu
sous une condition qu ad prteritam vel prsens temet qu'il s'agisse d'un vnement rellement
pusrefertur,
sera pure et simple, et par suite
arriv, l'institution
sous
rgulire, quoiqu'il n'y ait pas eu d'exhrdation
la condition contraire. C'est ce qu'explique Ulpien dans
la L. 10, 1, Dig., De conditionibus instit. (XXVIII, 7):
parties;

(1) V. L. 8 Dig., Depcric. et conan.rei vend, (xvm, 6).

(2) L. 4 C., De instit. vel subst. (vr, 25) et infra, p. 202et suiv.

5
Si quem ita institutum ponamus : ille, si eum codicillis
heredemscripsi, heres esto, valet inslilnlio, etiam in
filio, qui in potestate est, quum nulla sit conditio, quse
in praeteritum confertur, vel quae in prsens, veluti :
Si rex Parthorum vivit, si navis in portu stat.
Cependant il y a certains actes, dsigns sous le nom
(Tactus legitm:, qui sont vicis par l'expression d'une
condition mme apparente : ceux-l seraient nuls s'ils
avaient t faits sous une condition collata in prterilnm
vel prsens tempus. J'aurai occasion de dvelopper et
d'expliquer cette rgle qui est formule dans la L. 77,
Dig., De div. reg. juris (L. 17) (1).
Si nous supposons maintenant que l'vnement pass
ou prsent auquel on s'est rfr, ne s'est pas accompli,
on pourrait tre tent de considrer l'acte comme fait
sous une condition impossible. Ce serait inexact; il faut
mais
dire que l'acte n'est nullement
conditionnel,
inexistant. C'est bien l le langage des textes prcdemment cits, auxquels nous pouvons ajouter la L. 3,
13, Dig., de Bon. libert. (xxxym, 2). Et ce n'est pas l
une simple question de mots : dans les dispositions
suivant la doctrine des Sabiniens, qui
testamentaires,
avait prvalu (2), les conditions impossibles sont rputes non crites et laissent la disposition
pure et
simple. Or, dans le cas qui nous occupe, il n'en sera
pas ainsi, et, au contraire, la disposition sera nulle.
Cette diffrence entre la condition se rfrant, in prteritum vel prsens tempus, un vnement non accomest nettement accuse
plie et la condition impossible,
dans la L. 16, Dig., De injusto, rupto, irrito testamento
(4) J/ifm, p. 104et 410.
(2) liaius, Comm.III. 98, et infra, p 22 et Puiv.

6
(xxvm, 3). Elle appartient
et est ainsi conue :

au jurisconsulte

Pomponius,

Quum in secundo testamento heredem eum, qui vivit

instituimus, sive pure, sive sub conditione, si tamen
conditio existere potuit, licet non extiterit, superius
testamentum erit ruptum; multum autem interest,
qualis conditio posita fuerit, nam aut in prteritum
concepta ponitur, aut in prsesens, aut in futurum. In
prteritum concepta ponitur, veluti : Si Titius consul
fuit, qu conditio si vera est, id est si Titius consul fuit,
ita est institutus heres, ut superius testamentum rttmpatur, tum enim ex hoc heres esset si vero Titius consul
non fuit, superius testamentum non est ruptum. Quod si
ad prsesens tempus conditio adscripta est herede instituto, veluti : Si Titius consul est, eumdem exitum habet, ut, si sit, possit lieres esse, et superius testamentum
rumpatur, si non sit, nec possit heres esse, nec superius testamentum rumpatur. In futurum autem collatap
conditiones, si possibiles sunt, existere potuerunt; licet
non extiterint, efficiunt ut superius testamentum rumpatur, etiam si non extiterint; si vero impossibiles sunt,
veluti : Titius si digito clum tetigerit, heres esto,
placet, perinde esse, quasi conditio adscripta non sit,
quse est impossibilis.
traite de la rvocation ou
Dans ce texte, Pomponius
rupture d'un testament par la confection d'un second
testament. La rgle qu'il veut mettre en lumire est
celle-ci : que le second testament rvoque le premier
par cela seul qu'il a t jure factum, quand mme il ne
produirait
pas son effet; notamment si l'hritier institu dans le second testament a t institu sous condisoit d'ailleurs
la
tion, et que l'institution
rgulire,
dfaillance de la condition, en entranant
la chute du
second testament, n'empchera
pas que le premier n'ait

 7
t rvoqu (V. Instit., lib. II, tit. XVII, 2). Ce prindistingue entre les vricipe rappel, le jurisconsulte
et celles dont nous parlons,
tables conditions,
qui ne
sont que des conditions apparentes : les conditions
in
futurum apposes l'institution contenue dans le second
si elles sont impossibles,
laissent l'institutestament,
tion pure et simple, car elles sont tenues pour non
crites, et par suite le premier testament est rompu ; il
en est autrement
des conditions
qui se rfrent un
vnement pass ou prsent non accompli ; on ne les
efface pas comme tant impossibles,
elles empchent
l'institution
de valoir, et par suite le deuxime testament tant non jure factum, faute d'une institution d'h
ritier, le premier testament n'aura pas t rvoqu.
J'ai suppos, dans les dveloppements
qui prcdent,
de la conque le testateur lui-mme., dans l'expression
dition, s'est rfr ad prterum vel prsens tempus. Il
en serait autrement si, parlant au futur, il avait entendu
poser une vritable condition, dfaillie l'poque o il
a fait son testament.
La condition tait alors regarde
comme impossible, et par suite, suivant l'opinion qui
avait prvalu, rpute non crite. C'est ce que nous lisons
dans la L. 6, 1, Dig., De condit. et demonstr. (xxxv, 1).
o.

Sed Servius respondit., quum ita esset scriptum : si filia et mater mea vivent, altra jain mortua, non
defici conditione; idem est et apud Labeonem scriptum.
Sabinus quoque et Cassius, quasi impossibiles eas conditiones in testamento positas pro non scriptis esse; quae
sententia admittenda est.

est futur aux yeux du disposant,

Ds que l'vnement
ce
soit rgulire
cela suffit pour que la condition
point de vue ; seulement elle peut perdre, raison des

8
et devenir, suifaits passs, son caractre d'incertitude,
une condition ncessaire ou une
vant les circonstances,
C'est la dernire alternative
condition impossible.
qui
se produit dans l'espce de la loi que je viens de transcrire, et le rsultat est tout diffrent de ce qu'il serait
si la condition se rfrait un vnement pass non ac.
compli : dans ce dernier cas il y aurait nullit de la disposition, tandis qu'en se plaant l'autre point de vue,
la condition est rpute
d'un testament,
et s'agissant
non crite (1).

III
La condition est un vnement incertain. C'est par
ce caractre que la condition se distingue du terme.
Comme la condition, le terme se rfre l'avenir,
mais il doit ncessairement
arriver.
Cependant on parle souvent du terme incertain, dies
incerlus; on entend par l que, dans la fixation du terme,
on ne s'est pas rfr une date dtermine,
mais un
vnement dont la date est incertaine ; par exemple :
la mort de Titius.
(1) Comp. L. 45 Dig., De hered. instit. La controverse dont la
L. 6, 1, cit. porte la trace, ne semble donc pas tre autre chose que
celle qui divisait les deux coles sur les effets de la condition impossible dans les testaments. Aussi Neratius, le Proculien, tient-il pour la
nullit de l'institution, tandis que Sabinus et Cassius sont nettement
pour l'opinion contraire. Mais, chose remarquable, Labon, le chef de
l'cole Proculienne, est ici avec les Sabiniens, et comme la doctrine
sabinienne est aussi celle de Servius (V: surtout L. 45 cit.), on est autoris en conclure, contre l'avis de Blondeau(Instit., t. 1, p. 427, n),
que l'opinion des Sabiniens,"loind'tre une innovation, tait ancienne,
et, en outre, que les Proculiensn'ont adopt 'opinion oppose que postrieurement Labon.

9
Le terme incertain ne doit donc pas tre confondu
avec la condition : dans la condition, l'incertitude porte
sur l'arrive mme de l'vnement prvu; dans le terme
incertain, elle ne porte que sur l'poque laquelle cet
vnement arrivera.
Aussi dans les actes entre-vifs
le dies incertllsproduit-il
les effets du (lies certus, et non
ceux de la condition; notamment il n'autorise pas rpter le payement fait par erreur ante diem, (1).
Mais dans les testaments, on avait admis au contraire
que le terme incertain quivalait une condition.
L. 75, Dig., De condit. et demomtr. (xxxv, 1).
PAPINIEN,
Dies inccrtus conditionem in testamento faeit.
C'est l une rgle importante dont il faut dterminer
avec soin le sens et la porte.
Applique aux legs, voici le sens de la rgle : quand
un legs est fait ex die certo, il a son dies cedens la
mort du testateur; d'o il suit, entre autres consquences, que le bnfice en devient, ds cette poque, transmissible aux hritiers du lgataire dcd avant l'arrive
du terme. Au contraire le legs ex die incerto n'aura son
dies cedens qu' l'arrive du terme, et, par suite, ne produira son effet que si le lgataire a vcu jusque-l. Tel
serait le cas du legs quum lieres morietur, ainsi qu'on
le voit dans les textes suivants :
POMPONlUs,L.
1, 2, Decondit. et demonslr. (Dig., xxxv, I).
Dies autem incertus est, quum ita scribitur : heres
meus quum morietur, decem dato; nam diem incertum mors liabet ejus, et ideo, si legatarius ante decesserit, ad hcredcm ejus legalum non transit, quia non
(1) L. MDig., Decoiidirt. indeb, (xn. G).

10 -

cessit dies vivo eo, quamvis certum fuerit moriturum

heredem.
PAPINIEN,L. 79, 1, eod. tit. - Heres meus quum ipse
morietur, centum Titio dato; legatum sub conditione
relictum est; quamvis enim heredem moriturum certum
sit, tamen incertum est, an legatario vivo dies legati non
cedet, et non est certum, ad eum legatum perventurum (1).
la raison de
Ce dernier texte donne implicitement
aux effets ordinaires du terme : il y a
cette drogation
de la volont du testateur ; on
ici une interprtation
l'efficacit du legs
suppose qu'il a entendu subordonner
la condition que le lgataire sera encore vivant l'poque incertaine de l'arrive du terme. Cela est si vrai,
auquel on s'est
que si l'vnement date indtermine,
arriver du vivant du lgarfr, doit ncessairement
ne sera plus considre comme
taire, la disposition
Tel serait le cas du legs quum legatarius
conditionnelle.
morietur :
PAPINIEN, L. 79, pr., eod. tit. Heres meus, quum
morietur Titius, centum ei dato, purum legatum est,
quia non conditione, sed mora suspenditur; non potest'
enim conditio non exjstere (2).
L'application et l'explication de la rgle ne sont pas
aussi simples en ce qui touche l'institution d'hritier.
ne peut pas se faire ex die
d'hritier
L'institution
nemo paganus
certo, le motif en est dans la maxime
partiin testatus partim intestatus decedere potest. Si on
(1)Comp.LL. 4,pr. et 43 in fine,I)ig., Quando dies legat.(xxxvi,2).
L. 42, 1, Dig., De legato2 (xxxi).
(2) V. aussi L. 4, 1, Quandodies legato(xxxvi,2).

 11

d'hritier ex die, en attendant

avait admis l'institution
l'arrive du terme, l'hrdit aurait d appartenir aux
hritiers ab intestat, et cette maxime aurait t viole.
Aussi les militaires, qui pouvaient mourir partie testat,
partie intestat, pouvaient-ils,
par la mme raison, instituer un hritier ex die : Et quod in bonorum portione
ei licet, hoc etiam in temporis spatio, licet non modicum sit,
ex eodem privilegio
competat. (L. 41, pr. in fine, Dig.,
De testamento militis (xxix, 1).
Et enfin, ce qui concorde parfaitement avec la mme
d'hritier
ex die n'tait pas nulle;
ide, l'institution
on supprimait le terme, et on la tenait pour pure et simple : c'est ainsi que dans une institution ex certis rbus
au profit d'un hritier unique(l), on ne tenait nul compte
de la restriction, et l'hritier institu recueillait l'hrdit entire. Y. L. 1 ,4,Dig., Deliered. instit (xxvm, 5),
et L. 41, 8, De vulg. etpupill. subst. (xxvm, 6).
Telle est la doctrine expose dans la L. 34, Dig., De heredib. institut. (xxvm, 5).
Hereditas ex die, vel ad diem non recte datur, sed vitio temporis sublato manet institutio (2).
on avait trait
Si donc, dans l'institution
d'hritier,
le terme incertain comme un vritable terme, on l'aurait galement rput non crit. Mais au contraire, suivant la rgle que nous tudions, on le traitait comme
une condition : en consquence, la dlation de l'hrdit
se trouvait suspendue jusqu' l'arrive du dies incerttts;
si l'institutait
encore vivantet capable cette poque,
(4) Pour le cas o il y a plusieurs hritiers institus ex certis rbus.
V. M. Pellat, Texteschoisis(1859),p. 493 et suiv.
(2) V, aussi Instil., De hered. instit. (n, 14), 9.

 12

il pouvait la recueillir; sinon le dcs antrieur de l'institu l'aurait fait ouvrir dfinitivement au profit des hritiers ab intestat.
Voil le sens pratique de notre rgle ce point de
vue. Mais comment expliquer la diffrence admise cet
gard entre le terme certain et le terme incertain?
Nous ne pouvons pas reproduire ici l'explication
que
nous avons donne pour les legs: en matire d'instiil n'y a pas de dies cedens qui rende le
tution d'hritier,
partir du dcs du testateur;
droit transmissible
la
condition de survie de la part de l'institu est donc
en cas de terme certain qu'en
aussi indispensable
cas de terme incertain, et en se plaant ce point de
comme convue, on aurait t amen considrer
d'hritier
mme ex die certo.
ditionnelle l'institution
Pour expliquer la diffrence, il faut se rappeler que
tait ici d'empla proccupation
des jurisconsultes
cher la violation de la maxime nemo paganus partim
testatus partim intestatus decedere potest : pour qu'on
donnt effet la volont du testateur, il fallait que, par
voie d'interprtation
au moins, elle plt se concilier avec
cette maxime. Or, la violation du principe est flagrante
dans une institution ex die certo; en ce cas aucune interprtation ne peut empcher que le testateur n'ait voulu
dfrer sa succession, d'abord et pour un temps dtermin aux hritiers ab intestat, puis, s'il y a lieu, l'hritier institu. Il n'en est pas de mme quand le terme
est incertain ; ce terme pouvant arriver chaque inchez le testateur
stant, n'implique
pas ncessairement
l'intention de dfrer successivement
l'hrdit aux hsa volont
ritiers des deux ordres; on a pu interprter

 f3

en ce sens que la dlation de la succession est suspendue

jusqu' l'arrive du terme (1).
Si cette explication est la vraie, elle doit nous conduire dcider que le dies incertus, vaut condition dans
l'institution
au rebours de ce qui a t dit
d'hritier,
choir
pour les legs, mme quand il doit ncessairement
du vivant de l'institu,
car dans ce cas mme, en l'absence d'un dlai dtermin,
de l'arrive
la possibilit
du terme
chaque instant suffit pour qu'on suspende,
suivant l'intention probable du testateur, la dlation de
l'hrdit ab intestat.
Cette dduction est confirm par une constitution
des empereurs Diocltien et Maximien, insre au Code
de Justinien, o elle forme IaL. 9, au titre De hered. instit" (vi, 24). Elle est ainsi conue :
E,xtraneum (<2)etiam quum moreretur, heredcm scribi placuit.
Onobjecte, la vrit (5), qu'il n'y a ici nulle incertitude qui puisse autoriser transformer le terme en une
(4) Cette explication est emprunte, pour le fond des ides, au remarquable Courslmentaire de droit romain de M. Demangeat, t. l,
p. 656-657. Le savant professeur est le premier auteur qui ait remarqu qu'il n'y a rien conclure, dans la question, de ce que l'institu
doit survivre au dies incertus, puisqu'il devrait galement survivre .au
dies certussi on l'avait admis..
(2) Extraneum, par opposition l'hritier sien dont l'institution ne
peut pas, en principe, tre conditionnelle. V. ihfra, p. 4 98et suiv.
(3) M. "Ortolan,Explic. hist. des Inst , t. II, p. 500. Le savant
professeur dit (note2) : Nous n'acceptonspas la suppression du quis
dans.ce texte. La vrit est que le quis est une addition faite arbitrairement dans les premires ditions du Code. Aucun manuscrit
n le porte. V. les notes sur la L. 9, dans le Corpus juris des frres
Kriegel.

- u.
et on propose
condition,
manire suivante :

de lire le texte du Code de la

Extraneum etiam quum quis moreretur,

placuit.

heredem scribi

Mais rien n'autorise cette correction, qui n'est.fonde

sur aucun manuscrit;
elle n'a pas
quant l'objection,
de valeur ds qu'on part de l'explication
qui prcde;
la conenfin, tout prendre, on pourrait sous-entendre
institu est encore capable au modition, si l'hritier
ment de sa mort.
Avant de finir sur le dies incertus, je dois faire reles jurisconsultes
marquer que,, sous cette qualification,
romains comprennent
parfois de vritables conditions.
vn ementvraiment
Il est possible qu'en se rfraitant un vnement
vraiment
incertain,
qui peut arriver ou ne pas arriver, les parties
aient employ la formule usite en cas de terme ; par
exemple : quum Titius consul erit, quum filius meus ad pubertatempervenerit. Il est bien vident qu'il y a l, sous l'apparence d'un terme, une vritable condition. Eh bien ! les
textes appliquent
souvent ces hypothses la qualification de dies incertus. On peut en voir un exemple dans
laL. 21, pr. in fine, Dig., Quando dies legato (xxxvi, 2).
n'avait pas d'inconvnients
Cette terminologie
quand il
s'agissait de dispositions testamentaires,
puisque, l, le
dit lui-mme,
terme incertain
proprement
quivalait
une condition. Au surplus, les jurisconsultes
romains
ne s'y trompaient
pas, et ils savaient bien observer,
tel dies' incertus n'tait pas autre
l'occasion,
qu'un
chose qu'une condition.
Pour en donner la preuve, je
ne puis puis mieux faire que de transcrire
ici la L. 22,
net :
pr., eod. tit., dont le langage est remarquablement

 15 Si Titio, quum is annorum quatuordecim esset jactus, legatum fuerit, et is ante quartum decimum annum decesserit, verum, ad heredem ejus legatum non transire, quoniam non 80lurn diem, sed et conditionem hoc legatum in
se continet, si effectus esset annorumquatuordecirn; qui
autem in rerum natura non esset, annorum quatuordecim
non esse intelligeretur. Nec interest utrum scribatur : si
annorum quatuordecim factus erit, an ita, quum priore
scriptura per conditionem tempus demonstratur, sequente
per tempus conditio; utrubique tamen eadem conditio
est (1).
Mais l'apprciation exacte de la modalit dsigne sous
le nom dediesincertus, hocsensu, devenait trs-importante
dans les actes entre-vifs, o le terme incertain,
dans le
sens propre du mot, n'tait pas l'quivalent
d'une condition : il tait indispensable de reconnatre
pour une
condition le dies incerttls dont nous parlons maintenant,
et de lui en attribuer les effets..
A l'aide de ces observations,
on peut facilement
rendre compte des textes suivants :
L. 16, Dig., De condict. indeb. (XII, 6). POMPONIUS,
(1) Il y a des vnementsincertains qui, quand ils se ralisent, arrivent date fixe. Ex. : quum pubeserit, quum sedecimannorum factus
erit. La relation un vnementde cette nature, dans une disposition
testamentairenotamment,constituait, en principe, une condition; mais
on pouvaitdcider, d'aprs l'intention du testateur, qu'elle ne constituait qu'un terme. On recherchait s'il avait voulu exiger la survie du
bnficiairede la disposition l'vnement prvu, ou reculer seulement
une date dsigne sous cette forme l'excutionde cette disposition.
Il y en a un exemple dans la L. 46, Dig., Ad senatuscons.Trebell.
(xxxvi,1), o nous voyonsqu'un individu ayant institu un tranger,
avecla charge de restituer l'hrdit au fils du testateur quand il aurait atteint l'ge de seize ans, le jurisconsulte dcide que ce n'est l
qu'un terme de restitution, et que le fidicommisest transmissible aux
hritiers du fils, mme en le supposant dcd avant l'ge fix.
Comp. L. 12, pr., C., De usufr. (III, 33).

 16 Sub conditione debiluin per crrorem solutum pcndente

quidern conditione rcpetitur, conditione autem existente
repeti nonpotest.
Si. Quod autem sub incerla die debelur, die existente non
repetitur.
L, 17, eod. ULWEN.- Nam si quum moriar, dare promisero, et antea solvam, repetere me non posse, Celsus
ait; quee sententia vera est.
La rgle pose au princip. de la L. 16 est bien connue; j'aurai occasion d'y revenir : le payement d'une
fait par erreur pcndente conditione,
dette conditionnelle,
peut tre rpt jusqu' l'arrive dela condition; il n'en
est pas de mme du payement d'une dette non encore
exigible., fait avant l'chance du terme (L. 10 eod.);
peu importe que le terme soit certain ou incertain ; la
L. 17 ci-dessus transcrite le dcide expressment pour
le terme quum moriar. Mais alors que signifie le 1 de
la L. 16 d'aprs lequel le payement d'une dette terme
incertain, fait ante diem, ne peut plus tre rpt quand
le terme est arriv, ce qui impliquerait que la rptition
est admise pendente die ?
Si on veut entendre ce passage d'un terme incertain
proprement dit, il faudra, pour le mettre d'accord avec
la L. 17, supposer, avec Cujas (1), qu'il prsente une
erreur de copiste, et lire die pendente, ou die non exislente, au lieu de die existente. Mais cette correction
arbitraire devient inutile ds qu'on entend la L.16, 1
d'une condition formule sous l'apparence d'un terme
incertain (2).
(0 Observ., lib. XIII. c. 20.
(2) V. Savigny. System., 126, note h, trad. franaise, t. III.
p. 218.

 17 I)u reste, le dissentiment ne porte que sur l'intersur les

prtation du texte; il n'y a pas d'incertitude
principes, qui sont constants. Comme le fait remarquer
Cujas lui-mme (1), ils trouveraient au besoin leur confirmation dans la L. 56; eod. tit.. :
Sufficit ad causam indebiti, incertum esse, tcmporaria sit,
an perpetua exceptionis defensio. Nam si qui, ne conveniatur, donec Titius consul fiat, paciscatur, quia potest
Titio decedente perpetua fieri exceptio, qu ad tempus
est Titio consulatum ineunte, summa ratione dicetur,
quod interim solvitur, repcti; ut enim pactum, quod in
tempus certum collatum est, non magis inducit condictionem quam si ex die debitor solvit, ita prorsum defensio
juris, qu causam incertam liabet, conditionis instar
obtinet.
On sait que le dbiteur qui avait pay par erreur,
tant tutus exceptione perpetua, pouvait rpter, pourvu toutefois que cette exception ne ft pas de nature
laisser subsister une obligation naturelle (2); il n'avait
pas le mme droit quand l'exception qu'il avait omis
d'invoquer n'tait qu'une exception temporaire. Cette
distinction aurait trouv son application, par exemple,
dans l'hypothse d'un pacte de nonpetendo, suivant que
ce pacte aurait : fait in perpetuum ou ad tempus. Mais
que dcider dans le cas du pacte de nonpetendo donec
Titius consul fiat? Telle est la question examine par
Papinien dans notre L. 56. Au fond, sous la forme d'un
pacte ad diem incertum, le crancier s'est engag retarder sa rclamation jusqu' l'arrive d'une condition :
(1) Loccit.
(2) V. Vatic. fram 266 <' Comp. L. 40, Dig., Deconduit,
indeb. (xu, G).
2

 18
le pacte, temporaire si la condition se ralise, deviendra
si Titius meurt
perptuel si elle fait dfaut, c'est--dire
avant d'avoir t consul. Quel sera le sort du payement
fait par erreur pendant la priode d'incertitude ? Il pourra
tre rpt, dit Papinien. S'il s'agissait d'un pacte de non
petendoad tcmpus certum, on traiterait le dbiteur comme
un dbiteur terme; le pacte tant ad tempus incer(wn, on le traite comme un dbiteur sous condition.
IV
Nous devons maintenant
exposer sous un autre asde cette ide que la condition est
pect les consquences
un vnement incertain.
Il en rsulte que, lorsqu'on faitdpendre
un rapport de
droit d'un vnement qui doit ncessairement
arriver ou
ne pas arriver, il n'y a pas l de vritable condition : en
d'autres termes, les conditions ncessaires et les conditions impossibles ne sont <;ue des conditions apparentes.
Cette observation demande toutefois quelques dveloppements (1).
La condition ncessaire, c'est--dire celle qui consiste
en un vnement qui doit ncessairement
arriver, laisse
pur et simple l'acte qu'on en fait dpendre. Tel serait,
le cas
dans l'tat actuel de la science astronomique,
ou d'une institution d'hritier,
d'une stipulation,
faite
sous la condition que telle clipse se produira au jour
annonc.
Nous trouvons
cette rgle, avec un autre
exemple, aux Institutes de Justinien livre III, tit. xix,
11 in fine :
(I ) V. Savigny.opcit.. H6 c, et 124.

 49 At si ita stipulctur, si digito clum non uttigero dare

s pondes,pure facta obligatio intel1i gitur, ideoque statim
petere potest.
Le payement fait en vertu d'une obligation
contracte sous une telle condition ne peut donc. jamais donner lieu la condictio indebiti :
ULPIEN,L. 18, De condict. indeb. (Dig. xn, 6). Quodsi ea
conditione debetur, qu omnimodoextitura est, solutum
repeti non potest, licet sub alia conditione, quae an impleatur, incertum est, si ante solvatur, repeti possit.
De mme, la stipulation faite novandi causa sous une
condition ncessaire, oprerait immdiatement
novation
d'une dette antrieure
(Loi 9, 1, Dig., De novat.,
XLVI,2), tandis qu'il n'en tait pas de mme, nous le
verrons, d'une vritable stipulation conditionnelle.
Les mmes rgles s'appliquent
aux dispositions testamentaires.
Il y en a un exemple dans la L. 20, pr.
in fin., Dig., De condit. institut. (XXYIII,7). Ce texte
suivante : Une femme dbitrice
prvoit l'hypothse
envers son mari d'une certaine somme d'argent qu'elle
lui avait promise en dot, l'institue son hritier la condition de ne pas exiger le payement de cette somme (1).
Pour rgler l'effet de cette institution,
Labon fait une
il suppose d'abord
distinction;
que le mari n'est pas
seul hritier, auquel cas il pourra,
en dclarant ses
cohritiers qu'il est prt leur faire acceptilation de ce
la
qui lui est d dotis nomine, acqurir immdiatement
succession; puis il continue en ces termes :
(1)On sait que, dans le droit classique, la dot nonprofectitia, moins
d'arrangements contraires, demeurait au mari quand la femme mourait inmafrimonio (Ulp., Lib. reg.. vi, 4 et 5).

 20
Quod si solusheres institutus esset in tali conditione, nihilominus puto, statim eum heredemfuturum, quia uva-ro;
(impossibilis) conditio pro non scripta accipienda est.
Il y a dans le texte un vice de terminologie sur lequel j'insisterai plus bas, en ce qu'il qualifie la condition dont il s'agit, de condition impossible, pour arriver
la dclarer non crite. La vrit est que c'est une condition ncessaire, car elle ne peut pas ne pas arriver : le
mari ne peut pas contrevenir l'obligation
qui lui est
impose, ni avant l'adition d'hrdit, puisqu'il n'y aura
contre qui il puisse poursuivre le
pas encore d'hritier,
payement de la dette contracte envers lui par la testatrice, ni aprs, puisqu'il sera l'unique hritier et que,
ds lors, sa crance envers sa femme sera teinte par
confusion (1).
Il ne faut pas confondre avec la condition ncessaire,
celle dont l'accomplissement
pouvait tre incertain en
soi, mais qui, l'insu des parties, du testateur par
exemple, est dj accomplie au moment de l'acte :
ULPIEN. L. 10, 1, De corwit. et demonstr. (xxxv, 1).
Si sic legatum sit : si navis ex Asia venerit, et ignorante
testatore navis venerit testamenti facti tempore, dicendum
(4) Sic Savigny, op. cit., 124,notes d, e. Il est cependant permis de penser que, dansle cas particulier, le jurisconsultese place un
autre point devuepour dclarerla conditionimpossible.Quandune disposition testamentaire est faite sous conditionde ne pas faire quelque
chose, cela s'entend en ce sens qu'on doit prendre l'engagement de ne
pas le faire, et cet engagementest impossible prendre quand on est
unique hritieret que, partant, le testateur n'a pas d'autre reprsentant
vis--vis de qui on puisse s'obliger. (Comp.L. 4. 1 , Dig., Le condit.
instit., XXVIII,
7.) Du reste, cela se rattache la difficilequestionde
savoir si la caution Muciennepeut tre exigepar les hritiers ab intestat. Je l'examineraidansla suite, entraitant des effetsdela condition.

21

pro impletahaberi.Et si cui sic legatum est : quum pubes

erit, simili modo hoc erit dicendum.
En pareil cas, dans la pense du disposant, il v a vritablement une condition; seulement elle est pro impleta.
Mais ne serait-ce pas la mme chose de dire que la disposition est pure et simple? Je crois que non : si un fils de
famille tait institu hritier par son pre sous une telle
condition, sans tre exhrd sous la condition contraire,
je pense que le testament serait
nul comme si le fils
avait t omis; il ne le serait pas s'il avait t institu
sous une condition ncessaire (1).
Enfin j'ajoute que, s'il s'agissait d'un actus legitimus,
comme les actes de cette espce n'admettent
pas mme
il serait vici par l'inserl'apparence d'une condition,
tion d'une condition ncessaire.
La condition
impossible joue, dans les textes du droit
ncesromain, un plus grand rle que la condition
Elle est
saire; je dois m'y arrter assez longuement.
dfinie dans un
passage des Institutes de Justinien,
livre III, tit, xix, De inutilibusstipulationibus,
11 :
Impossibilis autem conditio habetur, cui natura
impedimento est quominus existt, veluti si quis ita dixerit, si digilo clum attigero, dare spondes?
(1) Le textecit supposeque le testateur ignorait l'arrive antrieure
e l'vnementauquel il s'est rfr. S'il l'et connue, on aurait eu
examiner s'il n'avait pas en vue la ritrationdu mme fait (L. 9, pr.,
Dig., De condit.; L. 45, 2, De legato2). Si le fait n'tait pas susceptible d'tre ritr, la dispositiontait pure et simple (L. 41, pr.,
Dig., De condit.). V. Savigny, op. cit., 121, note h, trad. fr., t. III,
p. 164. M. de Vangerow (Lehrbuch, 435, Anmerk 1, 1,ira fine)et
d'autres auteurs qu'il cite, pensent que la conditiontait effacecomme
impossible. Cela me parat contraireau texte de la L. 41 pr., et
l'intention bien interprte du testateur.

 22
il n'y a pas l de condition, car il n'y
Thoriquement,
il est certain ab initio que l'va aucune incertitude;
nement auquel on s'est rfr n'arrivera pas. Une conlition impossible quivaut la ngation complte de la
volont de celui qui s'engage ou qui dispose. Elle devrait donc entraner la nullit de l'acte o elle est insre.
C'est ce que le droit romain admettait
pour les actes entre-vifs :

sans difficult

RLECIANUS,
L. 31, Dig. De obligat. et act. (XLIV,7). Non
solum stipulationes impossibili conditioni applicatoe nullius momenti sunt, sed etiam ceteri quoque contractus,
veluti emptiones, locationes, impossibili conditione interposita que nullius momenti sunt, quia in ea re, quae ex
duorum pluriumve consensu agitur, omnium voluntas
specletur; quorum procul dubio in hujusmodi actu talis
cogitatio est, ut nihil agi existiment, apposita ea conditione, quam sciunt esse impossibilem (1).
-,
Mais il n'en tait pas de mme dans les dispositions
Il y avait ce sujet un dissentiment
testamentaires.
entre les deux grandes coles : les Proculiens voulaient
que les dispositions de dernire volont fussent nulles,
,aussi bien que les actes entre-vifs, quand elles seraient
faites sous une condition impossible; suivant les Sabiniens on devait, en pareil cas, regarder la condition
comme non crite, et tenir la disposition pour pure et
simple.
Sed legatum sub imposGAIUS,Inst. III, 98.
sibili conditione relictum nostri praeceptores proinde
valere putant, ac si ea conditio adjecta non esset Diversae
(1) Comp. Gaius, Comtn. III, 98; L. 9, 6. Dig., De reb. credit.
xn, i), L. 1, M, Deoblig. et Clet.(xuv. 7).

 23
scholae auctores non minus legatum inutile existimant
quam stipulationem, et sane vix idonea diversitatis ratio
reddi potest.

J
La manire dont ce texte est conu suffirait elle
seule pour tablir que la doctrine des Sabiniens, sur la
diffrence des effets produits par la condition impossible,
suivant qu'elle se rencontre dans un acte entre-vifs, ou
dans une disposition testamentaire,
tait ancienne, et
qu.ils la conservaient par respect pour la tradition, sans
chercher autrement la justifier. Les Proculiens protestaient au contraire contre cette tradition, au nom des
principes rigoureux. C'est donc tort, comme je l'ai remarqu plus haut, que Blondeau (1) a voulu faire ici aux
Sabiniens, suivant son expression, l'honneur de l'innovation. Cet aperu est confirm par des textes prcis.
-Servius

Sulpicius, contemporain de Cicron, enseignait

dj comme Gaus que : id, quod impossibile in testamento scriptum esset, nullam vim haberet (L. 45, Dig.,
de hered. instit.). Cette opinion de Servius est rappele
dans la L. 6, 1, Dig., Decondit. et demonstr. (cite,
supra, p. 7), qui nous apprend, en outre, que Labon
chef de l'cole proculienne, pensait encore comme Servius.
Ce fut donc aprs Labon, que l'opinion proculienne
sur cette question prit naissance. Dans la L. 6, 1, on
cite comme la professantNeratius,
mais on peut affirmer
qu'elle remonte jusqu' Proculus. J'en trouve la preuve
danslaL.
58, Dig., De condit. et demonstr., o l'on voit
que Proculus admet la validit d'un certain legs conditionnel, en se fondant sur ce que la condition n'est pas
^t) V. Blondeau,Imtitut.. T. 1, p. 427, u.

 24 d'o il suit que, dans sa pense, si la conimpossible;

dition et t impossible, le legs mt t nul (1).
Quoi qu'il en soit, l'opinion des Sabiniens triompha
ds l'poque classique, et ce triomphe est constat par
Ulpien dans le texte suivant :
L. 3. Dig., De condit. et demonstr. (xxxv, 1). Obtinuit
impossibiles conditiones testamento adscriptas pro nullis
habendas.
Enfin Justinien
doctrine :

consacra

dfinitivement

la mme

Instit. De hered. instit. (II, xiv) 10. Impossibilis

conditio in institutionibus et legatis, nec non fideicommissis et libertatibus, pro non scripta habetur.
Cette double rgle sur les effets de la condition
im.
possible tant connue, savoir qu'elle annule les actes
entre-vifs o elle est insre, tandis qu'elle est rpute
non crite dans les dispositions testamentaires,
il importe de rechercher ce qu'il faut entendre par une condition impossible.
Notons d'abord que la condition impossible peut tre
positive ou ngative : Si vous touchez le ciel du doigt;
si le soleil ne se lve pas demain. Mais il ne faut
pas confondre avec la condition impossible ngative
(ngation d'un fait ncessaire), la condition qu'une chose
impossible n'arrivera pas : Si vous ne touchez pas le ciel
du doigt. Quelquefois, par une confusion de langage,
on appelle cela condition ngative impossible, et on dit,
en ce sens, que la condition ngative impossible appose
un contrat le laisse pur et simple. La vrit est qu'en
(4) V. ce texte, infra, p. 30.

 25 pareil cas il y a une condition ncessaire, car c'est la

ngation d'un fait impossible (1).
J'ai dj eu occasion de signaler cette confusion de
langage dans la L. 20, pr., in fine, De condit. instit. (Dig.
XXVIII, 7) (2). On la rencontre encore notamment dans
la L. 50, 1, Dig., De hered. instit. (xxvui, 5) :
ULPIEN. Si in non faciendo impossihilis conditio institutioni heredis sit expressa, secundum omniumsententiam
hres erit, prinde ac si pure institutus esset.
La solution est exacte, le langage seul ne l'est pas;
il s'agit de la condition de ne pas faire une chose impossible, partant d'une condition ncessaire, et ds lors
les deux coles devaient tre. d'accord (secundum omnium
sententiam), pour dclarer l'institution
pure et simple.
des vritables
Si nous nous occupons maintenant
conditions impossibles, je remarque que l'impossibilit
de fait, une impossibilit
peut tre une impossibilit
de droit, ou enfin une impossibilit logique.
tre absolue. C'est ce qui
L'impossibilit
defaipeut
de la condition contraarrive quand l'accomplissement
rierait une loi de la nature : Ex. : si clum digito tetigeris, Il n'y a pas d'observation particulire faire sur
ce cas.
de fait peut aussi tre aecidentelle.
L'impossibilit
C'est ce qui arrive quand F vnement prvu, possible
(1) Comp.4e Vangerow,Lehrbuch, 93, Anmerk. 3, l. I, p. 4 33;
-Savigny, op. ciL,-421 d. V. aussi Instit., III, xix, 44, supra,
p. 21; et L. 7 Dig., Deverb. oblig. (XLV,
4).
(2) V. ce quej'ai dit sur ce texte, swpra,p. 19et 20. Ou comprend
que la terminologien'ait pas t trs-rigoureuse cet gard propos
des testaments, puisque le rsultat pratique tait le mme, et que la
dispositiontait pure et'simple, soit qu'on regardtla conditioncomme

 26 *
en soi, est devenu impossible par suite de circonstances
toutes relatives. Ex. : J'institue Primus mon hritier
s'il pouse Sia ; et il se trouve que Sia est dcde (1).
accidentelle
peut ne s'tre produite
L'impossibilit
l'acte fait sous condition. Dans
que postrieurement
l'exemple qui prcde, Sia., vivante lors de la confection
du testament, est dcde depuis. Alors la condition,
possible l'origine, n'est pas considre comme devenue
elle est considre comme
impossible ex post-facto;
dfaillie. Ulpien, d'aprs Julien, fait une application
intressante
de cette rgle dans la loi 25, S 2, Dig.,
Ad Leg. Aquil. (IX, 2) :
Idem Julianus scribit : si institutus fuero sub conditione, si
Stichum manumisero, et Stichus sit occisus post mortem
testatoris) in sestimationem etiam hereditatis pretium me
ncessaire, ou qu'elle ft tenue pour non crite comme impossible.
Toutefoisil y aurait eu intrt taire nettementla distinction,dansle
cas o un pre aurait institu sous une condition de cette espceson
fils en puissance: regarder la conditioncomme impossible,l'institution et t nulle (V. infra, p. 202 etsuiv.), tandis qu'elle tait rgulirement faite sous une conditionncessaire.
(4) On dit quelquefoisqu'il y a alors falsa conditio(L. 72, 7, Dig.,
De condit. et demonstr.(xxxv,4). V. aussi, pour des exemples,L. 6,
4, eod. tit., L. 26, 1, Dig., De statulib. (XL,7), L. 404, 1, De
legat.1 (xxx). (Avecce dernier texte, comp., pour une questiond'interprtation de la condition, L. 84, 7, eod. tit.)
La L. 58, Dig., De condict.indeb. (XII,6), supposantun fidicommis fait au profit d'un esclave putatif sous la conditionsi ad libertatem ex testamentopervenerit, autorise la rptition du fidicommis
qui aurait t pay, si plus tard le prtendu esclave, affranchipar le
testament, est dclar ingnu. Ce fidicommisavait t fait sous
une falsa condititJ,il aurait donc d tre valable, la condition tant
efface. Pourquoi donc en autorise-t-on la reptition? Pour expliquer cette loi, on a imagin de dire que la condition falsa devait
annuler la disposition quand le testateur avait ignor les circonstances qui la rendaient impossible, et n'tre rpute non crite que

 27
consecuturuni; propter occisionem enim defecit conditio.
Quod si vivo testatore occisus sit, hereditatis stimationem cessare, quia retrorsum quanti plurimi fuit, inspicitur.
Dans l'espce du texte, le meurtre de l'esclave, aprs
la confection du testament, soit du vivant du testateur,
soit depuis son dcs, rend impossible
l'affranchisseMais comme la condiment, condition de l'institution.
tion tait possible lors de la confection du testament,
elle ne sera pas efface; au contraire elle sera regarde
comme ayant fait dfaut, et l'institution sera anantie.
De l la question spciale traite par le jurisconsulte,
de savoir si l'institu,
matre de l'esclave qui a t
injustement mis mort, peut faire comprendre la valeur
de l'hrdit dans l'estimation de l'indemnit n lui due
en vertu de la loi Aquilie. Pour rsoudre cette question,
on distingue suivant que le meurtre est antrieur ou
S'il est postrieur,
postrieur au dcs du testateur.
l'esclave avait ds lors une valeur spciale au point de
vue de l'acquisition
de l'hrdit, et on doit en tenir
compte. Si le meurtre est antrieur au dcs, il n'en est
pas de mme., car jusque-l le matre n'tait pas assur
de son
d'acqurir la succession par l'affranchissement
esclave. Il est vrai qu'en vertu du premier chef de la
quand il les aurait connues.Cette opinion,qui se trouve dj dans la
glose et qui a t reprise de nos jours par quelques commentateurs
allemands, repose sur une fausse interprtation de la L. 58 qui nous
occupe.Si ce texte autorise la rptition du fidicommis,ainsi que l'a
fait remarquer Cujas (ad lib. IX, Resp. Papin.), c'est envertu d'un Snatus-consulteaux termes duquel l'affranchiqui faisaitreconnatresa
qualit d'ingnu, devait restituer tout ce qu'il avait reu, en qualit
d'affranchi,de son patron putatif. V. L. 4, C., De ingen. manum. (vu,
14); L. 3, 1, Dig., Si ingenuusesse die. (XL,14). Comp.M. de Vangerow, Lehrbuch, 434, Anmerk. 1, 2 a, t. 2, p. 428.

 28 loi Aquilie, on estime l'esclave tu, non pas la valeur

exacte qu'il avait l'poque de sa mort, mais la plus
haute valeur qu'il a eue dans l'anne; on pourrait donc
croire qu'il faut encore tenir compte de l'hrdit
dans
l'estimation
si elle s'est ouverte moins d'un an aprs
le meurtre, mais cela ne serait pas exact, car l'anne
se compte en arrire,
qu'on prend en considration
retrorsum, partir du jour o l'esclave a t tu.
Cette rgle ne fait pas de doute pour les conditions
casuelles ; le texte que je viens d'analyser l'affirme aussi
trs-clairement
de donner ou de
pour les conditions
faire. Mais je dois dire ds prsent que, d'aprs la
les conditions de cette derplupart des commentateurs,
nire espce, mises dans une institution
d'hritier ou
dans un legs, la charge de l'institu ou du lgataire,
tre tenues pour
pourraient, sous certaines distinctions,
en est devenu
accomplies,
quand l'accomplissement
impossible par suite d'un cas fortuit. Nous verrons en
comment on concilie cela avec notre
temps opportun
loi 25, 2. Je me contente,
quant prsent, d'affirmer
mon principe, sauf discuter plus tard les divers systmes qui se sont produits sur cette question. Je prviens
seulement que la rgle souffrait exception pour le legs de
libert. Quand ce legs tait fait sous condition, pour le
statuliber, de donner ou de faire quelque chose, s'il en
par un cas fortuit, tel que la mort de celui
taitempch
qui il devait donner, la libert ne lui tait pas moins
non pas que !a condition ft alors efface comme
mais en vertu d'une fiction tablie favore
impossible,
libertatis, elle tait considre comme accomplie CI).

acquise,

(4) V. notamment L. 94, Dig., De condit. et demonstr. (xxxv,1) et

-infra, p. 84 et suiv.

 29 de droit, ou juridique,
est celle qui
L'impossibilit
de la condition est
rsulte de ce que l'accomplissement
de la loi; telle serait la
empch par une disposition
condition : si Titius se marie avant la pubei't.
Il ne faut pas confondre
la condition juridiquement
impossible avec la condition illicite dont nous parlerons tout l'heure: la premire ne peut pas s'accomplir; la seconde peut s^accomplir en fait par une violation matrielle de la loi. Par
exemple, je lgue mille
Titius s'il commet un homicide,
la condition
pourrait
tre remplie, tandis que le mariage de Titius avant la
pubert est absolument impossible.
L'impossibilit
juridique peut. cesser: l'acte juridiquement impossible aujourd'hui
peut devenir possible ;
d'une part, la loi est susceptible de changer ; d'autre
part, des modifications de fait peuvent suivant les circonstances
Ces ventualits
lever l'obstacle
lgal.
devront-elles faire considrer comme possible la condition juridiquement
dans l'tat actuel des
impossible
cet
tat
actuel?
faudra-t-il
s'en
tenir
choses, ou

la conCette question se rsout par une distinction:

dition doit tre regarde comme possible, bien qu'elle
toutes les fois qu'elle peut
.ne le soit pas actuellement,
le devenir sans supposer un changement
dans la loi.
Ainsilelegs fait une femme esclave d'autrui, quumnup sans doute, prendre
serit, est vraiment conditionnel;
les choses comme elles sont lors de la confection du testament, l'accomplissement de la condition est juridiquement impossible,
puisque l'esclave n'a pas la capacit
requise pour se marier en justes noces; mais, sans molui
difier la lgislation sur ce point, un affranchissement
donnera peut-tre la capacit qui lui manque. C'est ce

que dcide Pomponius,

30 -

d'aprs Proculus;
De cond. et demonstr. (xxxv, 1).

L. 08, Dig.,

<
Ii.
Si ancillae alienae, quum ea nupsissct, legalum sit, Proculus
ait, utile legaturn esse, quia possit manumissanubere (1).

Mais si la condition ne peut devenir possible qu'au 1

dans la loi, on ne tient pas
moyen d'un changement
nonobstant toute chance
compte de cette ventualit;
de changement, on s'attache la lgislation actuelle, et
on traite la condition comme radicalement
impossible.
L. 437, 6, Dig., De verb. oblig. (XLV,4).
VENULEIUS,
Quum quis sub hac conditione stipulatus sit, si rem saeram, aut religiosam Titius vendiderit, vel forum, aut
basilicam, et hujusmodi res, quae publicis usibus in perpetuum relictse sint, ubi omnino conditio jure impleri
non potest, vel id facere ei non liceat, nullius momenti
fore otipulationem, proinde ac si ea conditio, quse natura
impossibilis est, inserta esset; nec ad rem pertinet, quod
jus mutari potest, et id, quod nunc impossibile est, postea
possibile fieri; non enim secundum futuri temporis jus,
sed secundum pressentis stimari debet stipulatio.
On pourrait peut-tre
objecter que, sans changer la
lgislation qui met hors du commerce les choses sacres ou religieuses,
il est possible que telle de ces.
choses perde son caractre et entre dans le commerce;
rien se placer ce point de
mais on ne gagnerait
vue, et le jurisconsulte
n'y songe mme pas, car alors
la condition ne cesserait d'tre impossible
que pour
(1) Pour Proculus, la question avait une importance particulire,car
si la condition avait t impossible, le legs aurait t nul; de l, l'expressionutile legatumesse. Pour Pomponius, le Sabinien, l'intrt est
diffrent; il s'agit de savoir si la condition sera rgulire, ou rpute
non crite (V. slfpra, p. 24).

 31 ce qui reviendrait
au mme (1).
devenir immorale,
Les conditions logiquement
impossibles sont celles
contradiction ; les textes les dsignent
qui impliquent
sous le nom de condiliones perplex. Tel serait le cas o
l'on aurait institu deux hritiers, mais chacun sous la
condition que l'autre sera hritier : il est bien vident
ne pourra s'accomplir ni pour l'un
que la condition
ni pour l'autre.
L. 16, Dig., De cond. instit. (XXVIII,7). Si
MARCIEN,
Titius heres erit, Seiuslier es esta ; si Seiushereserit, Titius heres esto; Julianus inutilem esse institutionem
scrihit, quum conditio existere non possit.
Ici la condition, bien qu'il s'agisse d'une disposition
n'est pas rpute non crite; elle rend
testamentaire,
nulle la double institution,
n'a
parce que le testateur
voulu videmment rien faire de srieux.
LaL. 59 Dig., Demanum. testam. (XL, 4) dclare nul,
pour la mme raison, le legs de libert fait l'esclave du
testateur, si eumheres alienaverit,
ou, si heredis esse desierit ; car le legs tant ncessairement
(2) fait par la
ne saurait
formule do lego, ou une formule quivalente,
valoir, quia libertas in id tempus confertur, quo alienus futur-us sit. Il est vrai, observe le jurisconsulte
Paul, que l'esclave affranchi par testament sous toute
(1) Comp.Instit., De inutil. stipulat., III, xix, 2 in pie, et L. 83,
5, Dig., Deverb. oblig. (XLV,1). Casumadversam: que fortunam
spectarihominisliberi, nequecivile,nequenaturale est.
(2) On ne comprendrait pas la libert lgue per damnationem,ni
l'esclave du testateur, ni l'esclave d'autrui; la crance rsultant
d'un tel legs aurait t acquise, dans le premier cas, l'hritier, dans
le second,au matre mmede l'esclave: le legs aurait donct inutile:
aussi les textes supposent-ilstoujours que la libert est donne directo,
ou per ifdeicommisstm.

 32 la libert l'vnement
autre condition
acquerrait
bien qu'il n"appartint
de la condition,
plus alors
mais la position est bien diffrente: pour le
l'hritier;
statuliber, il y a un legs valable que l'hritier ne saurait
infirmer en alinant l'esclave
affranchi sous condition. La mme distinction se produirait si, au lieu d'un
legs de libert, on supposait le legs per vindicationem
d'une chose quelconque : fait sous condition, il produirait ses effets malgr l'alination de l'objet lgu consentie par l'hritier ; il serait nul, au contraire, s'il tait
fait sous la condition si heres eam rem alienaverit
(2).
On trouverait encore l'exemple d'un legs nul comme
raison de la condition sous
impliquant contradiction
Ad Leg.
laquelle il est fait, dans la L. 88, prDig.,
Falcid.

(xxxv, 2).
V

contraires aux lois ou aux murs

taient assimiles aux conditions impossibles, en ce que,
comme elles, elles rendaient nuls les actes entre-vifs,
tandis qu'elles taient rputes non crites dans les dispositions testamentaires.
Les conditions

L. 123, Dig., De verb. oblig. (XLV,i). - Si flaPAPLNIEN,

gitii faciendi vel facti causa concepta sit stipulatio, ab
initio non valet.
PArL, Sent. lib. III, tit. IV,B. 2. - Conditiones contra
(2) Paul dit (h. l.) : Inter libertatcm et legatum,quantum ad hanc
causam, nihil distat. On pourrait cependant trouver une diffrence
entre l'affranchissementtestamentaifed'un esclave sous la conditionsi
heres eum alienaverit, et le legs per vindicationemd'une chose quelconque sous la mme condition: ce dernier legs parat devoirtre valid par le snatus-consulte Nronien, non l'affranchissement,qui ne
peut pas tre ramen un legs per damnationem.

 33-
leges et dcrtaprincipum yel bonos mores adscripl nullius sunt momenti : veluti si uxorem non duxeris, si
filios non susceperis, si komicidium feceris, si barbaro habitu processeris, et his similia.
On explique gnralement cette assimilation entre les
conditions contraires aux lois ou aux murs et les conditions impossibles,
par cette ide, que les actes illicites
ou immoraux sont
lgalement ou moralement
impossibles. On invoque en ce sens un texte clbre, la L. 15,

Dig., De condit. instit. (XXVIII, 7), qui appartient

Papinien :
Fjlius, qui fuit in potestate, sub conditione scriptus heres,
quarn Senatus aut Princeps improbant, testamentum infirmet patris, ac si conditio non esset in ejus pptestate;
nam qu facta ldunt pietatem, existirnationem, verecundiamnostram, et, ut generaliter dixerim, contra bonos
mores fiunt, nec facere nos posse credendumest.
Mais cette loi ne me parait pas avoir le sens qu'on lui
prte ; elle ne considre nullement comme impossible
d'un fait illicite ou immoral impos
l'accomplissement
titre de condition ; seulement elle dcide qu'on ne
peut pas le regarder comme dpendant de la volont de
celui qui on l'impose, et, suivant des principes auxquels j'ai dj fait allusion, elle dclare nulle, en condu fils de famille par son pre,
squence, l'institution
quand elle est faite sous des conditions de cette nature ;
voil tout
ce. ne sont pas des conditions
potestatives,
ce qui rsulte de ce texte.
J'ai dj montr plus haut, par des exemples, que la
condition juridiquement
impossible est tout autre chose
que la condition illicite. Maisbien d'autres considrations
dmontrent l'erreur dans laquelle on tombe, quand on
3

 34 veut expliquer par une prtendue impossibilit morale,

les rgles relatives aux conditions contraires aux lois ou
aux murs. Pour les mettre dans leur jour, il faut d'abord donner une dfinition prcise de la condition illicite ou immorale, qu'on appelle aussi conditio turpis.
La condition est illicite ou immorale, quand elle imprime l'acte o elle intervient, un caractre tel, que
l'opration, dans son ensemble, soit rprouve par les rgles de la loi morale ou de la loi civile. Ce n'est pas la
nature du fait dont l'accomplissement
ou le non-accomplissement forme l'objet de la condition, qu'il faut s'attacher pour savoir si celle-ci est contraire aux lois ou
aux murs; c'est au but poursuivi par la partie qui a
impos la condition.
Il rsulte de l que des actes innocents
en euxmmes peuvent, ds qu'ils sont imposs titre de condition, constituer une condition prohibe par les lois ou
par les murs. Par exemple) le divorce, Rome, n'est
nullement rprouv par les unes ni par les autres; eh
bien! si, dans un testament, il est impos, comme cond'un legs, ou d'un
dition d'une institution d'hritier,
celui-l mme qui s'adresse
cette
fidicommis,
disposition, il y a une condition illicite (1). On ne saurait
dire pourtant qu'il s'agit d'un fait impossible aux yeux
de la loi ou de la morale. Cela est dj dcisif.
Mais quand mme il s'agit d'une condition supposant
d'un fait contra leges vel bonos mores,
l'accomplissement
il rsulte de notre dfinition qu'elle ne constitue pas
dans tous les cas, et sans distinction,
une condition
turpis, comme cela serait si l'on admettait la thorie de
l'impossibilit morale.
(1) V.infra, VI.

 35 Pour qu elle soit turpis, il faut que la condition dont

nous parlons soit conue dans le but d'exciter l'accomplissement du fait illicite ou immoral. Ainsi en serat-il quand on l'aura impose comme condition au bnficiaire d'une disposition testamentaire,
ou bien encore
le promettant
se sera
quand, dans une stipulation,
engag sous la condition que le stipulant commettra un
acte de cette nature
(I).
Mais si nous supposons, au contraire, que, dans une
stipulation, c'est le promettant
qui s'est oblig sous la
condition du cas o il commettrait
un acte rprouv
par la loi ou les bonnes murs, la condition n'aura rien
d'immoral, et la promesse sera valable, tant on est loign de rputer impossibles les actes dont il s'agit.
dans la L. 121, 1, Dig., De verb. oblig.
Papinien,
(XLV, 1), nous donne l'exemple d'une femme qui, au
moment de son mariage, stipule de son mari une certaine somme, s'il renoue pendant la dure du mariage
les relations qu'il entretenait auparavant avec une concubine :
Mulier ab eo, in cujus matrimonhim conveniebat, stipulata
fuerat ducenta, si concubinae tempore matrimonii consuetudinem repetiisset; nihil causai esse respondi, cur ex
stipulatu, quae ex bonis moribus concepta fuerat, mulier
impleta conditione pecuniam assequi non possit (2).
(1) La conditionsera immoraledans les deux cas, et, par suite, non
crite dans le premier (V. les textes cits plus haut, et joignez L. 44,
Dig., Decondit. instit. (xxvin,7); dans le deuximecas, elle entranera
la nullit dela stipulation. (L. 123, Dig., Deverb. oblig. (XLV,
4).
(2) S'il s'agissait d'un legs fait sous la condition: si l'hritier commet tel ou tel acte contraire aux murs, le legs aurait t nul dans
l'ancien droit commefait pnnomine (Instit. II, xx, 36). Il serait valable sous Justinien, la condition n'ayant rien d'immoral.

 36 De mme, le legs ou la promesse faits sous la condition qu'un tiers commettra tel dlit, seront considrs
comme soumis une condition rgulire. Pratiquement,
cela se prsentera surtout quand la promesse ou le legs
seront faits au profit de la victime possible du dlit, et
l'indemnit
du prpour lui procurer ventuellement
contre la capture
judice qu'il lui causera. L'assurance
d'un navire par les pirates en fournit un exemple, et
prouve une fois de plus la thse que je veux tablir.
De notre dfinition il rsulte encore que la condition
ngative d'un fait contra leges vel bonos mores sera une
dans l'acte
condition turpis quand elleaura tintroduite
un rsultat immoral. Cela ne
de manire poursuivre
peut assurment pas s'expliquer
par l'ide que les faits
rprouvs par les lois ou les murs sont rputs impossibles ; en partant de cette ide en devrait dire que
la condition qu'ils ne seront pas commis est une concomme condition ngative d'un fait
dition ncessaire,
impossible. Or cette ide est tellement inexacte, que jamais les conditions dont nous parlons ne sont traites
comme des conditions ncessaires : illicites ou immorales
dans les circonstances
que j'ai dites, elles constituent
dans les autres cas des conditions rgulires.
Si on suppose que, dans une stipulation,
le promettant se soit oblig quelque chose pour le cas o il ne
commettrait
pas un dlit ou un acte immoral, la condition est turpis, et entrane la nullit de la promesse (1).
(1) Sous Justinien le legs fait sous la condition: si l'hritier ne
commet pas tel ou tel acte contraire aux murs, n'est pas considr
comme pur et simple; il est nul, Justinien ayant conserv dans ce cas
la nullit du legs pnnomineV. C., Dehis qupomnom., YI,41).
C'est une exceptionaux effets ordinairesde la conditionimmoraledans
les dispositionsde dernire volont

37 -

Il en est de mme quand le stipulant s'est fait promettre

sous la condition qu'il s'abstiendra des mmes actes, s'il
rsulte des faits qu'il a voulu, de cette manire, faire
payer la ranon du dlit qu'il avait l'intention de commettre : Si ob maleficium, ne fit, promissum sit, nulla
est obligatio ex hac convcntioie (L.7, 5, Dig., De pactis;
ii,

U).
Au contraire, on conoit trs-bien qu'un legs puisse
tre rgulirement
fait, ou un contrat rgulirement
consenti, sous la condition que tel ou tel fait dlictueux
ne soit pas commis par des tiers. Ex. : J'achte votre
maison, si le navire que j'attends d'Asie n'est pas captur par des pirates ; je lgue mille Titius, si mon hritier n'a pas prouv, avant l'ouverture de ma succession, des pertes de fortune causes par tels ou tels
dlits prvus (1).
Mais, et ici nous revenons notre point de dpart,
il demeure vrai que les conditions illicites ou immorales
sont assimiles aux conditions impossibles, en ce que
les unes et les autres annulent les actes entre-vifs o
tandis qu'elles sont rputes non
elles sont introduites,
crites dans les testaments.
L'assimilation,
quant au premier point, s'explique
par des raisons trs-diffrentes pour l'une et l'autre espce de conditions; j'ai donn plus haut le motif en ce
qui touche les conditions impossibles. Pour les conditions illicites ou immorales,
le motif, bien diffrent,
comme je viens de le dire, ressort de la dfinition de
c'est qu'elles ont pour rsultat de
ces conditions;
illicite ou immorale.
rendre la convention elle-mme
(1) Comp. Savigny.op. rit., 422; De Vangerow, Lehrfoirh, 93 ,
Anrnerk,in.

 38 Reste rechercher pourquoi toutes ces diverses conditions sont galement rputes non crites dans les
Gaus confessait dj (Instestamentaires.
dispositions
tit. comm. ni, 98 ) qu'il tait difficile d'en donner une
on en a propos un grand
bonne raison. Depuis,
nombre (1). Sans les exposer ni les discuter, voici, il me
semble, ce qu'on peut dire de plus satisfaisant cet
gard. En partant de l'ide que le testateur veut, avant
tout, disposer, on tait arriv, par une interprtation
favorable, faire prvaloir cette intention sur une condition laquelle on ne voulait pas supposer qu'il et
attach une importance dcisive. Ayant choisir entre
la nullit de la disposition
ou le sacrifice de la condition, on s'attachait ce dernier parti comme rentrant
mieux dans les volonts du testateur.
la rgle une double restriction.
Aussi apportait-on
D'abord on avait rechercher sil'homme qui avait subvolonts une condition imposordonn ses dernires
sible, immorale ou illicite, jouissait bien de ses facults
mentales :
L. 27, Dig., De condit. instif. (xxvm, 7).
MODESTINUS,
(1) Parmi les raisons qui ont t allguespour justifier la diffrence
admise par le droit romain entre les effets des conditions impossibles
ou immorales dans les actes entre-vifs et ceux qu'elles produisent dans
les dispositionstestamentaires, il en est une laquelle on accordegnralement une grande valeur, et laquelle je ne puis en accorder aucune. On dit que l'hritier institu ou le lgataire ne doivent pas souffrir de l'insertion, dans la disposition faite leur profit, d'une clause
qu'ils n'ont pas t appels discuter. Cette raison pourrait avoir
quelque porte si la nullit de la dispositiondevait causer un prjudice
celui qui la libralit tait adresse; mais il n'en est pas ainsi, la
rgle qui effaceles conditions dont il s'agit a pour rsultat de lui assurer un bnfice,non delui viter une perte: les privilges de la bonne
foi, de l'absencede faute, ne me paraissentpas pouvoir aller jusquc-I.

 39 Quidam in suo testamento heredem scripsit sub tali conditione : si reliquias ejus in mare objiciat ; quaerebatur,
quum heres institutus conditioni non paruisset, an expellendus est ab hereditate? Modestinus respondit : laudandus
est magis, quam accusandus heres, qui reliquias testatcris
non in mare secundum ipsius voluntatem abjecit, sed memoria humanae conditionis sepulturse tradidit. Sed hoc
prius impiciendum est, ne homo qui talem conditionem
posuit, neque compos mentis esset; igitur si perspicuis
rationibus haec suspicio amoveripotest, nullo modo legitimus heres de hereditate controversiam facit scripto heredi.
En second lieu, et c'est l surtout ce qui confirme
notre explication,
il parat bien qu'on pouvait dcider,
suivant les circonstances,
que le testateur, en lguant
sous une condition considre comme impossible,
n'avait pas voulu faire une disposition srieuse. Ainsi dcident Paul et Julien dans l'hypothse
d'un legs de libert fait la condition de payer une somme tellement
norme qu'il soit impossible
l'esclave de se la procuest. L. 4, 1 ,
rer, quia nec animus dand libertatis
Dig., De statuliberis (XL, 7) (1). V. aussi ce que j'ai dit
plus haut des dispositions
perplexes (2).
Je note en passant un point sur lequel je reviendrai : les
conditions illicites ou immorales, au lieu d'tre rputes
non crites, taient une cause de nullit quand elles acfaite par le paterd'hritier
l'institution
compagnaient
familias au profit de son fils in potestate, V. L. 15 supra,
cit., Dig., De condit instit.); ce que les commentateurs
appliquent

galement

la condition

impossible.

(1) Sur la manire exacte de lire ce texte, V. de Savigny,op. cit.,

Mi, t.
(2) V. galement infra, p. 49, 50 et 194, ce queje dirai des dispositions captatoires, et des legs pn nomme l'poque de Juslinien

 io

VI
J'ai eu occasion de dire que toutes les conditions illicites ou immorales ne se rfrent pas des faits contraires en eux-mmes aux lois ou aux murs; il peut
tre dfendu par la morale ou par la loi d'imposer ou
de prohiber, sous forme de condition, des actes qu'on
sans
accomplir ou ne pas accomplir
peut librement
violer ni l'une ni l'autre. Par exemple,
le changement de religion, chez les nations qui jouissent de la libert de conscience, est l'exercice d'un droit : on est
libre d'en user, ou de n'en pas user, sans contrevenir
la loi. Mais supposons une libralit testamentaire
faite
sous la condition que celui qui elle s'adresse changera
de religion ou n'en changera pas, tout de suite s'lvera
la question de savoir si une telle condition n'est pasillicite prcisment parce qu'elle porte atteinte la libert
de conscience.
Je neveux pas examiner ici, un point de vue thorique gnral, quelles sont les conditions qui doivent tre
tenues pour illicites en ce sens; je veux seulement faire
connatre les plus importantes
parmi celles que le droit
romain considrait comme telles (1).
En premier lieu, la loi Julia dclarait illicites les conles mariages.
ditions ayant pour but d'entraver
On
rangeait dans cette classe :
1 La condition de ne jamais se marier, ou pour un
(1) C'est pour cela que je m'abstiens de toute discussionsur la condition de changer ou de ne pas changer de religion: la question cet
gard, ne parat pas s'tre prsente en droit romain.

 41
une veuve, celle de ne jamais se remarier (1).
prohibe par la loi, quand elle est introduite
acte entre-vifs, ou'dans un testament, dans l'ind'imposer le clibat l'une des parties dans le
premier cas, celui au profit de qui on dispose dans
l'autre cas. Le legs fait une personne sous la condition qu'elle ne se remariera pas, est donc fait sous une
condition illicite, qui est non avenue. Mais il en est autrement du legs fait une
personne si telle autre personne
non nupserit (2); c'est alors une condition rgulire ; le
testateur ne se propose pas d'imposer le clibat; il le prvoit, et il dispose dans cette prvision. Les deux hypothses sont runies et combines
dans
par Papinien
la L. 77, 2, Dig., De condit et demonstr. (xxxv, 1) :
Titio,si mulier non nupserit, heres centum dato; quam
pecuniameidem mulieri Titius restituere rogatus est; si
nupserit mulier die legati cedente fideicommissum petet,
remoto autem tideicommisso legatarius exemplum Mucianae cautionis non habebit.

veuf ou
Elle est
dans un
tention

III d'imposer
(I) Une novellede Justinien permetau conjointprmoura
au survivant l'obligation de ne pas se remarier, comme condition d'une
libralittestamentaire. V. Auth. sub. L. 2 C., Deindicta viduit. (vi,
40). JVou.22, C. 43 et 44.
-
Il y a exception: 1 quand le
(2) L. 4, C., Deindicta riduit.
legs est fait au pre la conditionque l'enfant qu'il a sous sa puissance
ne se mariera pas, car alors le paterfamilias seraitintress empcher
le mariage en refusant son consentement; 2 quand le legs est fait
un enfant en puissance paternelle la condition que le paterfamilias
ne se mariera pas: celui-ci se trouvait alcrs, par le fait, le lgataire
effectif,et le legs avait le but prohibpar la loi (V. L. 79, 4, Dig., De
condit. et demonstr.)
Il faut ajouter que le legs fait une personne sous la condition: si
l'hritier se marie ou ne se marie pas, pourrait tre trait comme legs
pl/'no>'nomine c'est--dire dclar nul dans les deux cas, d'aprs l'ancien droit, dans le premier seulement (si l'hritier se marie), d'aprs
la lgislationde Justinien.

42

Ainsi la condition ne lie pas la femme, et elle obtient

l'excution immdiate du legs pour arriver son fidicommis.
Mais s'il n'y avait pas de fidicommis au
profit de la femme, le legs fait Titius serait soumis
une condition ngative rgulire, sans qu'il ft mme
permis au lgataire d'offrir caution Mucienpe pour obtenir l'excution immdiate, car la condition n'est pas
de celles dont l'accomplissement
ne peut devenir certain qu' la mort du lgataire (1).

Si donc le testateur avait lgu une mme chose conjointement un tiers et sa femme, sous la condition
que celle-ci ne se remariera pas, et qu'elle vnt se reavoir fait dfaut en
marier, la condition se trouverait
ce qui touche le tiers, et il en serait fait remise la femme.
En appliquant dans toute leur rigueur les consquences
de cette situation,
la femme devrait, outre sa part, recueillir encore, par voie d'accroissement,
celle de l'autre
lgataire qui conditione defectus est. Mais Papinien nous
apprend encore qu'on n'arrivait pas ces consquences
extrmes:
j
L. 74, Dig., Decondit. et demonstr. - Mulieri et Titio ususfructus, si non nupserit mulier, relictus est; si mulier
nupserit, quandiu Titius et vivit, et in eodem statu erit,'
partem ususfructus habebit; tantum enim beneficio legis
ex legato concessum esse mulieri intelligendum est, quantum liaberet, si conditioni paruisset;
#
Le motif pour lequel on refuse l'accroissement
immdiat la femme, c'est que celle-ci, releve de la condition, ne peut pas tre dans une situation meilleure
que si elle s'y ft soumise : dans ses rapports avec Ti(1) Comp. L. 406, Dig., De condit. et demonstr.

 43 tius elle doit accepter sous tous ses aspects l'espce de

fiction en vertu de laquelle elle est cense avoir satisfait
la condition : les hritiers sont d'ailleurs sans intrt
pour contester Titius sa part dans le legs, car elle ne
peut lui tre enleve que pour tre attribue la femme
Titius recueillera
donc sa
par voie d'accroissement.
part, bien que la condition ait fait dfaut son gard;
mais, comme dans l'espce de la loi, le legs a pour objet
un droit d'usufruit
cette part pourra accrotre celle
de la femme si elle existe encore
de
quand l'usufruit
Titius viendra s'teindre
deminutio (1).

par sa mort

ou sa capitis
1

(4) Le texte ajoute, in fine, que la renonciation que ferait Titius au

legs, neprofiterait pas la femme, c'est--dire apparemment qu'il n'y
aurait pas accroissement,et que la part de Titius retournerait au nupropritaire, par suite de la rpudiation. Si cela est exact, il faut en
conclure, et c'est ce que fait Cujas (ad libre xxxii, qust. Papin.),
que l'accroissementn'aurait pas lieu mme defuncto Titio vel capite
minuto. Mais alors on ne donne pas la femme tout ce qu'elle aurait
eu si la condition avait t accomplie, et Papinien est en contradiction
avec lui-mme. Suivant Cujas, ce casus singularis quo inter collegatarios conjimctosre et verbis non est jus accrescelldi,s'expliquerait par
cette ide, que le droit d'accroissementest fondsur l'intention du testateur, et qu'ici il aurait lieu contre cette intention. En partant de
l il faudrait refuser la femmemme sa part; ds qu'on la lui accorde,
comment peut-on lui refuser l'accroissement quand Titius est hors de
cause? Et le lui refuserait-on encoresi Titius tait dcd avant le dies
Icedeus?
Il le faudrait pour tre logique, et on arriverait ainsi l'absurde.
Au surplus, Papinien lui-mme semble bien indiquer que Titius ne fait
obstacle la vocation intgrale de la femme que jusqu' sa mort ou sa
capitis deminutio, sans cela pourquoi n'aurait-il pas dit simplement;,
Titius partem ususfrudus habebit?
On pourrait peut-tre lever la difficult en rapportant les mots partem ususfrudus habebit la femme et non Titius. Voici quel serait
alors le sens du passage: pendant tout le tempspendant lequel Titius
aurait obtenu sa part d'usufruit, si la condition n'et pas fait dfaut
quant lui, c'est--dire jusqu' sa mort ou sa capitis deminutio.la

 44
J'ai dit que la condition de ne pas se marier peut ti'e
illicite dans les actes entre-vifs aussi bien que dans les
testaments ; il en sera ainsi toutes les fois que les parties
se seront propos de soumettre des restrictions le
droit pour l'une d'elles de contracter mariage. Tel serait
l cas o on aurait fait une promesse titre gratuit
la condition que le stipulant demeurera toujours clibataire : alors la promesse serait nulle (1). Mais la cof
dition : si je ne me marie pas, si vous ne vous marieZ
pas, est trs-licite quand elle est indique comme uns
en prvision de laquelle on consimple ventualit
tracte; exemple: je prends votre maison loyer pouf
toute ma vie, si je ne me marie pas; si je me marie, le
bail prendra fin.
2 Les conditions
qui, sans imposer directement le
clibat, peuvent y conduire indirectement.
Telle est la condition de se marier au gr d'une personne dtermine :
L. 72, 4, Dig., Decondit. et demonstr, S'
PAPINIEN,
arbitratu Titii Seia nupserit, lieres meus ei fundum dato;
vivo Titio etiam sine arbitrio Titii eamnubentem legaturt1
femmen'en recueillera que la moiti; mais Titius n'aura pas l'autf
moiti qui demeureraentre temps au nu-propritaire. Dans cet ordre
d'ides, il est tout simple que la renonciationde Titius, qui conditiOllt
defectusest, ne hle pas l'accroissementau profitde la femme.Lafraude
serait trop facile. J'hsite toutefois admettre cette version; ellen'est
pas conforme au sens grammatical du texte; mais en la repoussant.
je ne vois pas commenton peut donner un sens satisfaisant la def
nire partie de notre L. 74.
(1)L'opinioncontrairedeM.devangerow
(Lehrffiieh, 93,Anmerk.JII.
in fine, t. I, p. 139 et 434, Anm. 1, 4. t. Il, p. 132), d'aprslaquelle
les dispositionsde la L. Julia sur ce sujet taient restreintes aux actes
de dernirevolont, est sans fondement, et repoussepar la plupart
des auteurs.

 45 accipere respondendum est; eamque legis sententiam videri, ne quod omnirw nuptiis impedimentum inferatur.
Sed si Titius vivo testatore decedat, licet conditio deficit,
quia suspensa quoque pro nihilo foret, mulieri succur
retur.
11 en est de mme de la condition de ne. pas pouser
telle personne quand
il'appert, eu fait, que, celte personne
ne trouvant pas facilement se marier, on s'est propos,
en fraude de la
loi, de la rduire au clibat (V. L. 64,
1, cod. tit.) (1). Je suppose toujours que les conditions sont imposes dans les mmes termes que celles
dont il a t question sous le n 1.
La condition de divorcer, ou de ne pas divorcer,
est considre comme illicite quand elle tend imsoit le divorce, soit le maintien du mariage.
est illicite la condition de divorcer, quand lelesy soumet l'hritier qu'il institue, ou la personne
il fait un legs (L. 5, C., De instit., vi, 25). On
annule, par la mme raison, le contrat par lequel on se
serait soumis une clause pnale pour le cas o on
divorcerait (L. 2, C., De inut. stipul., vm, 39). Mais
quand le divorce n'est considr que comme une ven-

poser
Ainsi,
tateur
qui

(1) Hors de ce cas, la conditiondene pas pouserune personnedtermine, impose un lgataire par exemple, est trs-licite (L. 63 pr.,
et M, pr., Dig.,De condit. et demonstr.). De mme, si dans une
stipulation,le promettant s'est engag sous la.condition que le stipulant n'pouserapas telle ou telle. Secussi c'est le promettant qui s'est
oblig une pna pour le cas o il ne contracterait pas mariageavec
telle personne(L; 74, 4, eod.). En gnralles questionsrelatives
ce sujet sont rsoudre par apprciationdes circonstances: on recherche en fait si la conditiona t formuleen vue d'une fraude la
LoiJulia: causa cQgnitaactionemdenegandamfuto : necraro probabilis
Gausaejusmodiconditionisest, dit la L. 97, 2, Deverb-oblig., propos
d'une espceparticulire.

 46
tualit

en vue de laquelle on contracte,

il peut
tre
l'objet d'une condition rgulire.
m
Une disposition
de l'dit tenait aussi pour
imrno
raie, et rputait non crite dans toute disposition testaOn entendait par la
mentaire, la condition jurisjurandi.
la condition impose l'hritier institu ou un lga-4
taire (1) de jurer qu'il ferait telle ou telle chose indique
par le testateur. Abstraction faite de toute rgle du droit
positif, voici quel aurait t l'effet d'une telle condition. Elle se serait trouve accomplie par le seul fait de
la prestation du serment exig; mais il ne rsultait de
j
ce serment aucune obligation
effective la charge de
J
celui qui l'avait prt. Il pouvait donc, en se parjurant,
recueillir le bnfice de la disposition faite son profit,
sans tre tenu excuter la charge que le testateur
avait voulu lui imposer, ni en vertu du testament,
qui
ne le soumettait
qu' la condition de jurer, ni en vertu
du serment, qui ne le liait pas lgalement.
**
La condition
ouvrait donc un large
jurisjurandi
champ la fraude; elle contenait une sorte d'invitation
au parjure; et, d'un autre ct, elle pouvait tre une
cause de dommage pour les gens honntes,
clisposs
accomplir la charge voulue par le testateur, mais d'un
esprit timor, que des scrupules religieux excessifs au"
raient empchs de prter le serment exig.
Tels sont, suivant la L. 8, pr., let2, Dig.,Decondit.
instit. (XXVIII, 7), les motifs pour lesquels le prteur,
par une disposition gnrale (Dict. L. 8, 8), faisait
remise de cette condition,
et dclarait pure et simple
(1) La mme chose se prsentait dans les donations causede mort,
et les mmes rgles taient alors appliques(L. 8, 3, Dig., De cond.
instit.) -

 47
la disposition que le testateur y avait subordonne ; si
bien que, s'il s'agissait d'un legs, il devenait, ds le jour
du dcs, et avant toute prestation de serment, transmissIble aux hritiers du lgataire.
du
Mais, d'un autre ct, le prteur ne dispensait
efficace
serment que pour
procurer d'une manire plus
l'excution
de la volont du testateur : il soumettait
directement l'hritier institu ou le lgataire accomplir ce quoi il aurait d s'engager par serment :
L. 8, cit. 6. Quoties heres jurare jubetur, daturum se
aliquid vel facturum quod mm. improbum est, actiones
hereditarias non alias habebit, quam si dederit vel fecerit
id, quod erat jussus jurare.
Ce n'est pas, comme ce texte l'a fait croire quelques une
une condition
uns, que le prteur substitut
une autre; l'obligation dont il s'agit n'tait qu'un modus,
qui n'aurait pas, en cas de legs, retard le dies cedens
(L. 8, 8). Suivant la judicieuse remarque de M. de Saon sursoit
d'hritier,
vigny (1), si, en cas d'institution
des actions hrditaires jusqu' l'exa la dlivrance
cution de la charge, c'est qu'il n'y a pas alors d'autre
moyen de contraindre cette excution. Cela n'empche
pas que le droit jie soit immdiatement
acquis.
Il me parait problable, quoique les
textes ne s'expriment pas bien nettement
l-dessus, que le droit acquis
par suite de la Temise du serment, tait purement prtorien : jure civili, la condition tant rgulire 'et non
le droit ne pouvait pas natre.
C'tait donc
accomplie,
parvoie de bonorum possessio et d'actions utiles que le
(4) system., 423, notes.

 ls

la disposition de l'dit(n
prteur ralisait pratiquement
On peut dj invoquer en ce sens la L. 03, 9, Ad sella'
tus-cons. Trebell. Mais ce qui est dcisif, c'est que ce
point de vue peut seul rendre compte du motif po111
n'avait p3
lequel la remise de la condition jurisjurandi
lieu, par exception, quand elle tait mise un legs de
libert. Voici ce que nous dit cet gard Ulpien dapf
la L. 12, pr., De manum. testam. (XL, 4) :
Si quis libcrlatem sub jurisjurandi conditione reliqueri
cdicto Prsetoris locus non erit, ut jurisjurandi conditIV
remittatur, et merito, nani si quis remiserit condition^1"
libertatis, ipsam libertatem impedit, dum compeiei-ealit"
non polest, quam si paritum fuerit conditioni.
La remise de la conditio jurisjurandi
resclavC
affranchi par testament
sous cette condition,
ne ltll
aurait pas assur le bnfice de la libert : le prter'
dans l'hypothse de tout autre legs, dfaut d'eftlcacile
reconnue par le droit civil, pouvait procurer au lgataire
Il
des rsultats quivalents,
des
par
moyens prtoriens.
n'en tait pas de mme pour l'affranchissement
: il n
avait pas de libert tuitione prtoris, commeilyavai1,
Tout ce queIl
par exemple, une proprit prtorienne.
prteur aurait pu faire ici, ainsi qu'il le faisait en d'ao'
tres circonstances (2), 'aurait t de maintenir l'esclal'
en libert de fait; mais les rsultats n'auraient
pas ll
les mmes : c'est videmment
ces principes que 51
rfre notre texte, quand il dit que la libert ne petf
tre acquise que par l'accomplissement
de la conditio11
et que remettre la condition, c'est impedire ipsaln libel"
tatem. Il supppose ncessairement
que la remise de
(4) Sic M. de Vangerow,Lehrbuch, 434, Anm. 1, 4. T. Il, p. I3J
(2; V. Dispututio forensisde manum., 5 {al. 6 et 7).

 49 ne pouvait donner la disposition

condition jiirisjurandi
qui y avait t soumise, que les effets qu'il tait au pouvoir du droit prtorien de lui faire produire
(1).
On peut enfin rattacher aux conditions illicites de la
catgorie que nous ludions, celles qui ont pour rsultat de rendre une institution
d'hritier ou un legs captatoires. Une disposition
est captatoire
testamentaire
dans l'espce suivante : Primus institue Msevius son hritier sous cette condition : si Msevius teste lui-mme
mon profit, ou au
profitd'un tiers dsign. On s'loignait
ici des rgles ordinaires sur les effets de la condition ilellelicite; au lieu de l'effacer, on annulait l'institution
mme. Telle tait la disposition d'un snatus-consulte
mentionn dans la L. 70, Dig. De heredib. instit. (xxvin,
S)- Pourquoi cela? N'aurait-il pas suffi, pour supprimer
la captation, de dclarer la condition non crite?
pas chercher justifier d'une
solution de pur droit positif, et
de la doctrine.
Cependant cette
le motif
me semble confirmer
rgle elle-mme. On admettait,
ai-je dit, la prsomption
que le testateur n'avait pas
accord la condition une importance
dcisive. Or,
ici la condition n'est
rpute illicite que parce qu'elle
a t considre comme la cause dterminante
de la
de
disposition : ds lors il aurait t contradictoire

Peut-tre ne doit-on
manire spciale une
qui n'est pas l'uvre
exception la rgle
que j'ai donn de la

I"
l;
,

(1) M. de Savigny,eod.loco,notex, donne de cette exceptionun autre

motif trs-vague,dont le premier tort est de ne pas rendre compte du
texte quej'ai cit.
Il y a une autre exceptionpour les dispositionsfaites au profit d'une
cit, sous la conditiond'un serment prter par les magistrats municipaux (L. 97. Dig., Decondit. et demonstr.)
1

 ::o
en cartant
la condition.
disposition,
Pour qu'une institution d'hritier ou un legs soient
il faut que la condition d'une disposition en
captatoires,
retour soit conue in futllnlm. Si la condition (improprement dite en ce cas) se rfre au pass, par exemple :
cette

maintenir

j'institue Primus mon hritier, s'il m'a dj lui-mme

il n'y a aucune
institu dans son propre testament,
et l'institution
est rgie par
de captation,
intention
les rgles prcdemment
exposes sur les conditions
concept in prteritwm (V. L. 71, pr., Dig., De heredib.
instit.,

XXVIlI, 5) (1).
VII

d'aprs notre dfinition, il n'y a condition

qu'autant
que c'est en vertu de la volont des parties
que la formation d'un rapport de droit, ou son extinction, est suspendue par un vnement futur et incertain.
On ne doit donc pas regarder comme de vritables
ni comme en produisant les effets, ce qu'on
conditions,
Enfin,

(1) On rattache quelquefois ce sujet des conditionsillicitesles rgles

relatives aux legs pnnomine, pour y trouver l'exempled'un legs fait
sous une condition illicite et frapp de nullit contrairement la rgle
ordinaire. Cela est exact depuis les innovations de Justinien relatives
au legs pnnomine, en ce sens que si un legs pnnomine est fait
sous une condition illicite impose l'hritier, il est nul (V. supra.
p. 35, note 2). Mais dans l'ancien droit, les rgles de ce legs sont
trangres notre sujet: il est annul, non comme fait sous une condition illicite, puisque les conditions les plus diversespeuventimprimer
au legs le caractre pnal, mais raison de l'esprit particulier qui l'a
dict, esprit de malveillancepour l'hritier, plutt que de bienveillance
pour le lgataire. C'tait du reste une choseassez singulire que cette
nullit du legs pn nomine, puisqu'on aurait pu faire, de ce qu'on
voulait imposer l'hritier sous cette forme, une condition de l'institution elle-mme.

- 51

appelle les conditions tacites ou lgales (1), ou, comme

disent certains textes, celles qu extrinsccus veniunt.
On entend par l d'abord, et proprement,
celles auxquelles la loi elle-mme subordonne
d'un
l'acquisition
droit; d'o vient qu' on les appelle conditionesl .iii,is,pal.()Pposition aux vritables conditions, dites conditiones facti.
Par exemple, tout
legs est subordonn la condition
tacite que l'hritier institu, si c'est un hritier
externe,
fera adition d'hrdit;
mais le legs n'en demeure
pas
moins pur et
n'a pas ajout
simple, si le testateur
cette condition lgale d'autres conditions
purement arbitraires.
Les jurisconsultes
romains
avaient
trs-nettement
formul le principe, et ils en faisaient de nombreuses et
Voici un texte qui nous donne
importantes applications.
la rgle abstraite formule
par Papinien :
L. 99, Dig., De condit. et demonstr. (xxxv, 1). - Conditiones extrinsecus, non ex testamento venientes, id est,
qu tacite inesse videantur, non faciunt legata conditionalia.
Voici maintenant une application intressante:
quand
l'institution
d'hritier
est faite sous une condition, tous
les legs contenus
dans le testament
sont tacitement
soumis la mme condition,
puisque tout doit tomber
si l'institution .d'hritier ne
produit pas son effet; cette
condition tacite les laissera cependant purs et simples,
et ils n'en auront
pas moins leur dies cedens au jour du
dcs du testateur (2).
et) En droit, l'expression tacitus est souvent employe dans le sens
que nous donnonsaujourd'hui au mot lgal. V. rnbr., Dig. : la quitus causis pignus vel hypotheca tacite contrahilur. (xx, 2.)
2) On doit donc en crm^l'ire que c-s legs demeurent soumis la

 52
Notamment, les legs mis la charge d'une substituconditiontion pupillaire,
institution
essentiellement
nelle (1), auron lIeur dies cedens-, non pas au jour o s'ouvrira le droit du substitu, mais au dcs du pre auteur du testament :
PAUL,L. 1, Dig., Quandodies legato (xxxvi, 2). Mortuo
ptre, licet vivo pupiJlo, dies legatorum a substituto datorum cedit. (Comp. L. 7, 4, eod.)
Il en est de mme des legs la charge d'une substitution vulgaire.
ULPIEN,L. 7, 3, eod. : - Inde dicinius, et si a substituto
legatum sit relictum, quandiu institutus dlibrt, defuncto legatario non nocebit, si postea heres institutus
repudiavit; nam ad heredem suum transtulit petitionein.
Il faut aller plus loin ; quand mme le testateur aurait exprim ces conditions tacites, la disposition ne
serait pas devenue conditionnelle : on n'aurait vu l
qu'une simple redondance. Par exemple, si l'institution
les legs demeureront
d'hritier est conditionnelle,
purs
sous la mme
et simples, bien que faits expressment
en sera de mme de ceux qui auraient t
condition;.il
faits expressment
sous la condition si heres adierit :
Gaus runit les deux solutions dans un mme texte :
rgle Catonienne (V. en ce sens M. Machelard,tude sur la rgle L'atonienne). M. Ortolan pense le contraire (Eplic. hist. des Instit..
t. 2, p. 582, note 3). Il reconnatbien, aujourd'hui, que les legs la
charge d'une institution conditionnellene sont pas eux-mmesconditionnels; mais, suivant lui, ils n'en seraient pas moins, par exception,
soustraits l'application de la rgle Catonienne. Il explique de cette
manire la clbreL. 4, Dig., De reg. Catou.Cette explicationdevient
inadmissible, ds qu'on abandonne, commeon doit le faire, l'ide que
les legs dont nous parlons sont conditionnels.
(1) Il est dit dans un texte (L. 8, Dig., De Vltly.et pupill. substit.)
que la substitution pupillaire peu tre pure et simple ou condition-

 53 L. 4 07, Dig., De condit. et dem. (xxxv, 1). Aliquando

llccidit, ut sub conditione datum legatum purum intelligatur, veluti quod sub eadem conditione relictum est, sub
qua etiam heres alius institutus est; item -quod sub hac
conditione relictum est : si hereditatem adierit.
Les mmes dcisions se retrouvent,
dans les passages qui suivent :

plus dveloppes,

PAUL, L. 21, 1, Dig., Quando dies legat. (xxxvi, 2),

Si sub conditione, qua te heredem institui, sub ea conditione Titio legatum sit, Pomponius puiat, perinde hujus
legati diem cedere, atque si pure relictum esset, quoniam
certum esset, herede existente debitumiri; neque enim
per conditionemberedumfieri incerta legata, nec mu Hum
interesse tale legatum ab hoc : si heres erit data.
L. 22, 1, Dig., eod. Qudam autem condiPOMPONIUS,
tiones etiam supervacuse sunt, veluti si itascribat : Titius
heres esto; si Titius meam hereditatem adierit, Mvio
decem data; nam pro non scripta ea conditio erit, ut
omni modo ad heredem Msevii legatum transeat, etiamsi
Meevius ante aditajn hereditatem decesserit.
quia
definitio Labeonis probanda est, dicentis, id demum legatum ad heredemlegatarii transire, quod certum sit debitum iri, si adeatur hereditas.
La question de savoir si telle ou telle condition exprime n'est que l'nonciation superflue d'une condition
tacite, ou si elle est une condition vritable,
peut tre
dlicate. On se la posait dans le cas
quelquefois
d'un legs sous la condition : si legatarius voluerit, et
voici comment elle est rsolue dans la L. 69, Dig., De
condit. et demonstr. (xxxvi, 1) :
Hclle; ce qu'il expliqueen disant qu'on peut ajouter ou ne pas ajouter
une condition la condition toujours requise: Si filius intra jpiibertatem decsserit.Mais cela ne contredit pas mon assertion, car la substitution pure et simple n'en est moins une institution conditionnelle.

- 54

Si ita expressum erit : Titio, si voluerit, do lego, apud Labeonem Proculus nott, non aliter ad heredem legatarii
pertinere, quam si ipse legatarius voluerit ad se pertinere,
quia conditio personse injuncta videtur.
On dcide donc, et en cela les deux coles sont d accord, puisque Gans rapporte l'opinion de Proculus,
qu'il y a l une vritable condition, qui suspend jusque
son accomplissement le diescedensdu legs. Mais pourquoi
cela? L'efficacit du legs ne dpend-elle pas toujours,
de droite de l'acceptation du lgataire?
Quand un hritier externe est institu sous la condition si voluerit,
on admet sans difficult que ce n'est que l'expression
supervacua d'une condition tacite (1). Pourquoi en estil autrement ici?
Le motif est trs-exactement indiqu par les derniers
mots du texte : quia conditio person injuncta videtur;
l'acquisition du droit au legs est indpendante, en principe de droit, de toute acceptation de la part du lgataire; quant l'acceptation qui doit lui en assurer le
bnfice dfinitif, elle peut maner, d'aprs le droit commun, soit du lgataire lui-mme, soit de son hritier; la
clause si voluerit rendait le legs conditionnel en le soumettant une acceptation personnelle de la part du lgataire (2).
La position de l'hritier externe tait toute diffrente;
le dcs du testateur ne lui ouvrait aucun droit transmissible; c'est seulement par son acceptation, ncessai(1) L. 12, Dig., De condit.instit. txxvin,6).
(2) Il y a l quelquechose d analoguea ce qui tait admis pour le
legs d'option, qui tait toujours cens fait, dans l'ancien droit, sous la
du lgataire :Io!'\tit.,II,
conditiond'un choixmanant personnellement
u, De legatis, 23).

 55 rement personnelle,, qu'il devenait hritier; ds lors la

en ce qui le concerne,
condition sivohierit n'apportait,
aucune modification au droit commun.
Comme il s'agit dans notre L. 69, d'un legs per vin un dissentiment
dicationem, on aurait pu s'attendre
entre les Proculiens et les Sabiniens.
On sait en effet
que, suivant les premiers, le lgataire per vindicationem
n'acqurait la proprit de la chose lgue que par son
acceptation : suivant les Sabiniens, au contraire, le lgataire devenait propritaire
etiam ignorans, par le fait
seul de l'adition d'hrdit (1). On aurait donc pu croire
qu'aux yeux des Proculiens au moins, la condition si
voluerit, dans un legs, n'et d tre considre
que
comme l'expression supervacua d'une condition tacite.
Ce serait un faux
point de vue : le dsaccord entre les
deux coles ne portait que sur l'acceptation
ncessaire
pour faire acqurir la chose lgue ; mais les Proculiens
ne doutaient pas plus que les Sabiniens que, par le fait
du dcs, le lgataire n'et un droit ait legs, transmissible ses hritiers, mme son insu, et indpendamment de toute acceptation de sa part.
Gaus, en reproduisant dans laL.6o, i, Dig., De lef/atis 1 (xxx), la solution de laL. 69, la motive autrement : il allgue une rgle que nous allons rencontrer
bientt, la maxime : expressa nocent, non expressa non
noccnt. Ici Gaus se trompe; nous venons justement de
constater qu'en rgle gnrale du moins, car nous al* Ions trouver une
exception, la condition qui n'est que
(4) Plus tard, en traitant des effets dela condition, et en comparant
le legs conditionnelau legs pur et simple,je ferai ressortir les rsultats pratiques, peu considrablesd'ailletirs, de ce dissentiment.

 06
l'expression d'une condition tacite estpro supervacuo (V.
supra L. 22, 1, Dig., Quarulo die s lgat.).
Les conditions tacites n'tant pas de vritables conditions" il en rsulte qu'elles ne vicient pas les actus legitimi eux-mmes, qui, je l'ai dj dit et j'y reviendrai,
se refusent, par leur nature, l'admission
de toute
condition.
par exemple, est au nombre
L'acceptilation,
de ces actus legitni; elle ne saurait tre faite sous condition ; pourtant on peut faire acceptilation d'une dette
et alors l'acceptilation
se trouve virconditionnelle,
tuellement affecte de la mme condition.
Mais ici il faudrait bien se garder d'exprimer dans l'acte
la condition laquelle il se trouve tacitement soumis : il
suffit d'une condition simplement apparente pour vicier
les actes lgitimes, et c'est en ce qui les touche spcialement qu'est vraie la maxime : expressa nocent, non
express a non nocent (V. L. 77 in fine, Dig., Dereg. juris
(L. 17).
Enfin la L. 21, Dig., De condit. et demonstr. (xxxv, 1),
indique un cas tout particulier dans lequel il est intressant de ne pas regarder les conditions tacites comme
de vritables conditions.
C'est au point de vue de l'adition d'hrdit.
Quand une institution d'hritier est
l'hritier institu ne peut valablement
conditionnelle,
de la
faire adition tant qu'il ignore l'accomplissement
condition : mais, d'autre part, l'adition est soumise aussi
des conditions lgales; par exemple, sous l'empire des
lois caducaires, quand il y a. plus d'un britier institu,
elle doit avoir t prcde de l'ouverture
des tablettes
du testament; eh bien! si l'ouverture a eu lieu, bien que
l'institu pro parte l'ait ignore, l'adition qu'il aura faite
n'en sera pas moins valable. Voici du reste le texte :

 57 -

,,

Multum interest, conditio facti, an juris esset; nam hujusmodi conditiones : si navis ex Asia venert, si Titius consul factus erit, quamvis impletse essent, impedient heredem circa adeundam hereditatem, quandiu ignoraret eas
impletas esse. Quse vero ex jure venient, in his nihil
amplius exigendum." quam ut iiipletse sint, veluti si quis
se filiurafamilias existimat, quum sit paterfamilias, poterit acquirere hereditatem; quare et ex parte heres scriptus, qui ignorat an tabulas testamenti apert sint, adire
hereditatem poterit.
Dans un autre sens on
dsigne encore sous le nom
de conditions
tacites, les conditions
sous-entendues,
celles qui, sans tre
exprimes, sont suffisamment indiques par les circonstances
dans lesquelles intervient
l'acte qu'elles modifient. En ce sens on les oppose aux
conditions expresses.
Ainsi entendues,
les conditions tacites ne diffrent
pas, en principe, des conditions ordinaires,
dont elles
produisent tous les effets. Cependant on leur appliquait
la rgle non
ecopressa non nocenl, comme aux conditiones
juriij et on les admettait dans des actes qui n'auraient
en
pas pu tre faits sous condition
express. Nous
trouverons de nombreux exemples; je yeux ds prsent en citer deux pour faire bien comprendre la rgle.
il
Quand une dot tait constitue avant le mariage,
tait indiqu ipso facto qu'elle tait soumise la condition que le mariage suivrait. En
bien que
consquence,
les promesses,
de proprit, et autres actes
transports
faits dotis causa, avant le mariage,
fussent, ce qu'il
parat, plutt prsums faits purement et simplement
(L.8,Dig.., De jure dot.), cependant il pouvait tre tabli
que les parties, sans l'exprimer,
avaient voulu en suspendre l'effet jusqu' la ralisation du mariage. Or, la

 58 dot pouvait tre constitue notamment par acceptilation

faite au futur mari, par le constituant, d'une dette dont le
premier tait grev en versle second, et cetteacceptilation,
bien qu'elle f t. un actus legitimus, admettait trs-bien la
condition tacite ou sous-entendue : si ntiptioe sectitoe sirit.
ULPIEN,L. 43, pr., Dig., De jure dot. (XXIII,3). - Licet
soleat dos per acceptilationem constitui, tamen si ante
matrimonium acceptilatio fuerit interposita, nec nupti
secut, Sercvola ait, matrimonii causa acceptilationem
intei positamnon secutis nuptiis nullam esse, atque ideo
suo loco manere obligationem; quaesententia vera est (1).
La mme chose se produisait pour la vindicta, quand
le matre voulait confrer la libert son esclave mortis
causa : il n'aurait pas pu lui donner une libert rvocable, ni l'affranchir sous la condition suspensive expresse de son prdcs, la vindicte, application de l'in
jure cessio, n'admettant pas de condition ; mais elle admettait la condition tacite rsultant de ce que dans
l'intention du matre l'affranchissement
tait fait mortis
causa, ce qui impliquait que la libert ne serait acquise
qu' sa mort, pourvu encore qu'il et persist jusque-l
dans sa volont. Cette dcision remarquable est donne
par Marcellus dans la L. 16, Dig , De manumsionihs
(XL, 1):
Mortis causa servum manumitti posse, non est dubitandum.
Quod non ita tibi intelligendum est, ut ita liber essejubeatur, ut, si convaluerit dominus, non fiat liber, sed,
''1) La L. 40, 4, Dig., De condiet.callsa data (XII,4), supposeau
contraire que, dans ce cas, l'accepttfationproduit une libration immdiate et dfinitive,et que, le mariage manquant, il y aura lieu rclamer par la condictiole montant de la dette teinte, ce qui serait loin
de donner les mlnes rsultats, car les garanties de la crance primitive ne s'attacheraientpas cette action. Mais les deux textesse concilient aisment par apprciationde la volontdes parties qui ont pu.

 59 quemadmodum si'vendicta eum liheraret absolute, scilicet

quia moriturum se putet, mors ejus exspectabitur; similiter et in hac specie in extremum tempus manumissoris
vit confertur libertas, durante scilicet propter mortis
causa tacitamcondiiionemvolunfkte manumissoris; quemadmodum quum rem ita tradiderit, ut moriente eo fieret
accipientis, quae ita demum alienatur, si donator in eadem
permanserit voluntate.
VIII.
DIVISIONS
DESCONDITIONS.
Les explications qui prcdent ont dj fait connaitre
les principales divisions des conditions, avec leur intrt pratique. Ainsi nous avons
parl des conditions possibles et impossibles, licites et illicites,
expresses et tacites. Je n'y reviens
pas ici.
La loi 60,
Dig., De condit. et demonstr. (xxxv, 1), nous
prsente de nouvelles divisions :
In facto consistentes
(1) conditiones varietatem hahent, et
quasi tripertitam recipiunt divisionem : ui quid detur, ut
quid fiat, ut quid obtingat, vel rtro: ne detur, ne fiat, ne
obtingat. Ex his dandi faciendique conditiones in personas collocantur aut ipsorum, quibus quid relinquitur,
aut aliorum; tertia species in eventu ponetur.
Bien que Paul, dans cette loi, traite
spcialement de
la condition au
point de vue des dispositions testamentan'es, ce qu'il dit n'en est pas moins applicable aux
actes entre-vifs. On ne doit attacher aucune importance
selonles circonstances,vouloirl'un ou l'autre rsultat, en constituant
la dot, comme nous dirions
aujourd'hui, sous conditionsuspensiveou
sous condition rsolutoire(V. M.
Pellat, Textessur la dot, p. 183, o
une autre conciliationest indiqueet rfute).
(1) C'est--direles vritablesconditions,conditionesfacti, par opposition aux conditionesjuris.

 GO In division tripartite qu'il prsente, mais on peut extraire des dveloppements

qu'il donne ce sujet deux
autres divisions, savoir:
1 Division des conditions en positives et ngatives,
suivant que l'accomplissement
de la condition suppose
d'un vnement:
ut quid
l'arrive
ou la non-arrive
detur, ut quid fiat, ut quid obtingat (condition positive)
- vel retro: ne detur, ne fiat, ne obtingat (condition ngative).
Cette distinction n'a gure qu'une importance de fait,
quelle poque on doit dire que la
pour dterminer
condition est dfaillie, quand il n'y a pas de dlai fix
son accomplissement
(1).
2 Division en conditions potestatives ou casuelles. Celle-ci est plus importante.
La condition est potestative,
quand elle consiste dans
un fait volontaire que l'on doit accomplir, ou dont on
doit s'abstenir,
que ce fait constitue un facere dans le
sens restreint du mot, ou un dare : ut detur, ut fiat; ne
detur y ne fiat. Ex. : Si Alexandriam ieris, ou non ieris.Si centum Titio dederis, etc.
La condition est casuelle, quand elle consiste dans
l'arrive ou la non-arrive d'un vnement indpendant
de la volont : si quid obtingat 3 ne obtingat. Ex.: Si navis
ex Asia venerit, ou non venerit.
de cette division apparatra
dans la
L'importance
suite; quant prsent, j'insiste seulement sur la notion
en elle-mme.
La condition
potestative de la part d'un tiers doit
toujours,

au regard

des parties, tre considre

1 Y ii/fra, p. 64 etsuiv.

comme

 61
une condition casuelle, car c'est un vnement indpendant de leur volont.
Quand la condition dpend d'un accord de volont
entre l'une des parties et un tiers, on l'appelle condition
et cette triple
mixte. Ex.: Si Seiam uxorem duxens;
casuales et
: potestativ,
des conditions
distinction
m;l, se rencontre, en etfet, dans une L. du Code de
Justinien (V. L. unie. 7, C., Decaducis toll., vi, 51).
La condition potestative,
telle que l'entend Paul,
suppose toujours un fait ou une abstention. Il ne faut
pas la confondre avec la condition si voluero, si volueris,
w Titius vohierit,
qui rserve absolument la volont de
l'une des parties, ou l'assentiment d'un tiers. Cette dernire espce de condition a ses rgles particulires que
j'exposerai en leur lieu.
La dfinition que j'ai place en tte de ce travail fait
suivant
pressentir une autre division des conditions,
qu'elles suspendent la formation ou l'extinction d'un rapport de droit. On propose, en effet., ce point de vue, la
distinction des conditions en suspensives ou rsolutoires.
Cela ne doit tre accept que sous bien des rserves.
La condition peut suspendre l'extinction d'un rapport
de droit de deux manires :
1 Supposons un droit existant; on veut l'teindre;
au lieu de l'teindre
purement et simplement, on conoit, si le mode employ s'y prte, qu'on puisse ne consentir qu'une extinction conditionnelle.
Ainsi,; soit une
obligation qu'il s'agit d'teindre par la novation, cette
novation pourra, au gr des parties, tre pure et simple,
ou conditionnelle.
Il n'y a rien l qui ressemble

ce qu'on appelle au-

62
jourd'hui
condition

la condition

il n'y a qu'une
rsolutoire;
au lieu de
seulement,
suspensive ordinaire;
elle modifie un
un acte crateur d'obligation,

modifier
acte extinctif d'une obligation existante.
2 On comprend aussi qu'en faisant un contrat, ou
on ait, ab initio, l'ide de
tout autre acte juridique,
l'acte lui-mme
convenir que, tel vnement arrivant,
sera non avenu, ou que les droits auxquels il a donn
fin. Dans le langage moderne, on
naissance prendront
dit alors que l'acte est fait sous condition rsolutoire, ou
que les droits qu'il a confrs sont constitus sous condition rsolutoire.
Ce langage n'est pas aussi tranger au droit romain
Sans doute quand il s'agit
qu'on l'affirme gnralement.
d'un contrat, d'une vente par exemple, fait avec la
clause qu'il sera tenu pour non avenu si tel ou tel
romains ne disent
vnement arrive, les jurisconsultes
pas que le contrat est fait sous condition rsolutoire ; ils
disent qu'il est pur et simple, mais soumis une rsolution conditionnelle : pura est emptio, qu sub eond",tione resolvitur (1). Cela est vrai, et ce langage est
on ne peut plus juridique : la condition est suspensive
en ce cas comme ailleurs; seulement elle suspend la
la forrvocation du contrat, au lieu d'en suspendre
mation.
Mais cependant, lorsque, sans exercer aucune influence
doit amener l'exsur l'acte ILii-nime, la condition
tinction du droit confr par cet acte, les jurisconsultes
du langage des modernes en
romains se rapprochent
X V. iiutammenl L. 2, Dig., De in diem addict. (xvm. 2), L. 4.
5) : onatio
5, eod. Comp. L. 4, pr.. Dig., De donationibiis(XXXIX,
sub conditione. lfonatio qn<fmh crmdithw solratur.

 63 disant que le droit est tabli ad conditionemt et en opposant le droit ainsi tabli ad conditionem celui qui est
confr sub ou ex conditions. Ainsi nous voyons Paul se
dans une
demander
(Fragm. Vat., 50) si l'usufruit,
mancipation ou une in jure cessio, peut tre dduit soit
ex conditione, soit ad conditionem. Ainsi encore Papinien
nous dit (L. 4, Dig., Deservitut. vin, 1) que. ipso jure, les
servitudes ne peuvent tre tablies, neque sub conditione, neque ad ertam conditionem. N'est-ce pas l constater l'existence d'une condition rsolutoire, ou tout au
moins extinctive,
sive ?

par opposition

la condition

suspen-

rvocation
En'outre on doit reconnatre
que-cette
conditionnelle
convenue ab initio7 soit de l'acte lui)nme, soit des droits qu'il a confrs, constitue une
situation sui generis qu'il est commode et utile de qualifier par une locution spciale, en disant que l'acte est
fait, que le droit est tabli sous condition rsolutoire ou
extinctive.
Mais il reste vrai, et l'expression
ne peut tre employe que sous cette rserve,
que le contrat fait sous
une condition
n'est pas un contrat
dite rsolutoire
conditionnel:
ab initio; c'est un point
il eslperfectus
qu'il ne faut pas oublier;
c'est celui sur 'lequel insistent les jurisconsultes
romains. Cette observation faite,
je ne vois plus d'inconvnients
employer, avec le plus
grand nombre des commentateurs,
les expressions:
condition suspensive, condition rsolutoire.
Paul, .ansla loi 1 le' 1, Dig., Decqndit. et.demonstr.
division des condi(xxxv, 1), indique une dernire
tions, peu importante
en conditiones prod'ailleurs,
nliseuoe et noii -promiscu :

 64 ftem sciendum est, promiscuas conditiones post mortem

impleri oportere, si in hoc fiant ut testamento pareatur,
veluti : Si Capitolium ascenderit, et similia, non promiscuas, ctiam vivo testatore existere posse, veluti : Si Titius
consul/aclus fuerit.
La condition est promisena, quand il s'agit d'un acte
aisment et souvent;de nature s'accomplir
elle est
Si
non promiscua dans le cas contraire.
Capitolium
ascenderit est un exemple de la premire espce ; quand
un legs est fait sous une telle condition
impose au
lgataire, il doit l'accomplir aprs le dcs du testateur,
sa volont. Si Titius consul
en signe d'obissance
fuerit est une condition non promiscua; si une disposia t subordonne
une telle condition testamentaire
tion, il suffira qu'elle se soit accomplie, ft-ce du vivant
du testateur, pour que la disposition soit excute.
IX
DE L'ACCOMPLISSEMENT
DES CONDITIONS.
Comme l'observe Doneau (1), la question de savoir
est accomplie,
est une question
quand une condition
elle se rsout, dans chaque
de fait plus que de droit;
ou de la
espce, d'aprs les termes de la convention
des parties ou
interprts
par l'intention
disposition,
du testateur

(2)..

(1) Comment.
lib. VUI,c. 33, S 2.
(2) V. LL. <0,15, 49, 25, 32, 45, 48, 61, 81, 82, Dig., Decondit. et
demonst.(xxxv, t), L. 68, De solut. JxLVt,3). C'est en appliquant
la substitution vulgaire, considre comme une institution conditionnelle, cette rgle, que la condition doit tre accomplieselon l'intention du testateur, que les textes expliquent comment, dans certains
cas, le substitu vulgaire est appel l'hrdit en concours avec l'in-

 t) j
On comprend
qu'il est impossible d'entrer ici dans
l'examen des nombreuses
rsolues d'aprs
hypothses
ce principe,
au Digeste,
rapportes
qui se trouvent
Lit. De conditionibus et demonslrationibus.
Je veux seulement examiner trois points qui demandent des obserIls se rfrent : 1 au temps dans
vations particulires.
2 l'indivisibilequel la condition doit s'accomplir;
lit de la condition;
3 aux cas dans lesquels la condition doit tre tenue pour accomplie, bien qu'elle ne le
soit pas.
1 Du temps dans lequel la condition doit s'accomptir
Une premire rgle qui va de soi, c'est que, s'il y a
eu un dlai fix, il faut s'en tenir aux termes de la
convention ou du testament. Dans ce cas, si la condition
est positive,
il faudra,
qu'elle
pour
s'accomplisse
utilement, que l'vnement se produise dans le temps
se soit
le terme pass sans que l'vnement
dtermin:
produit, la condition est dfaillie. Si elle est ngative,
la condition sera utilement accomplie si le dlai expire
sans que l'vnement
prvu soit arriv; et mme, au
cours de ce dlai, s'il devient certain qu'il ne pourra
pas se raliser. Il n'est pas besoin d'claircir
par des
exemples ces principes de bon sens.
Qu'il y ait un terme ou qu'il n'y
toujours se demander
si la condition
plir utilement aprs le dcs des parties
d un acte entre-vifs ; aprs le dcs de
profit de qui a t faite la disposition,

en ait pas, on a
peut s'accomquand il s'agit
la personne au
ou de l'hritier

stitu (V. LL. 40 et 41, Dig.. De he/cd. instit. (XXVIII,5), 48. De vulg.
et pupill. substit. (XXVIII,
6); (;aius, Instit., II. 177; Ducaurroy,
Instit., t. I. n 605: M. Dcmangeat, Courslm., I. 1, p. 659.
5

 66 charg de l'excuter, quand il s'agit d'une disposition

testamentaire.
Cette question est assez complexe ; elle
se rsout par l'apprciation
exacte des effets qu'on
peut attacher pendente conditione au droit suspendu par
une condition. Je la rserve pour la traiter en tudiant
les effets de la condition.
question, si la condition est
positive, et qu'il n'y ait pas dlai fix pour son accomplissement, elle sera accomplie, en principe, quelque
l'vnement
prvu; on ne
poque que se produise
pourrra la dire dfaillie que quand il sera devenu cern'arrivera
tain que cet vnement
pas. S'agit-il, par
d'une
condition
de faire impersonnelle
exemple,
pose au crancier dans une stipulation, elle serait forcment dfaillie si le stipulant venait mourir sans avoir
fait l'acte sous la condition duquel le promettant s'tait
Quand le fait qui met obstacle l'vengag.
nement de la condition n'est pas irrvocable,
celle-ci
Par exemple, la condition : Si
demeure
suspendue.
Titius consul fuerit, sera dfaillie si Titius dfcde sans
avoir t promu au consulat ; mais s'il perd seulement
la qualit de citoyen, comme il peut la recouvrer, rien
ne sera, provisoirement,
dcid. (V. loi 59, 1, Dig.,
De condit. et demonstr. (xxxv, l).
Rserve

faite de cette

Il y a quelques observations particulires prsenter

en ce qui touche les dispositions testamentaires.
On peut
se demander si la condition laquelle elles sont soumises est rgulirement
accomplie du vivant du testadoit en tre ritr aprs
teur, ou si l'accomplissement
le dcs. Nous avons dj vu que la solution varie suivant que la condition est ou n'est pas prorniscua. La

67 -

condition promiscua tant d'un accomplissement

facile,
dont la ritration est aise, il faut qu'elle soit accomet, ds lors, aprs le
plie en vue d'obir au testament,
des conditions
dcs du testateur. Il en est autrement
une
non promiscu J il suffit qu'elles s'accomplissent
fois pour toutes, ft-ce vivo testatore. Ainsi les conditions suivantes : Si decem dederit, Si Capitolium ascendevront tre obies
derit, imposes un lgataire,
aprs le dcs; celles-ci : Si Titius consul fuerit, Sinavis
si ces
ex Asia -venerit, seront accomplies rgulirement
vnements se produisent,
mme du vivant du testateur(V. L. 11, 1, Dig., De condit.,
supra, p. 62;
jung. L. 2, eod.). Au fond, c'est une affaire d'interprtation de volont.
de la
Quand la condition d'un legs tait potestative
part du lgataire, on s'cartait des rgles poses cidessus, en dcidant qu'elle devait, peine de dchance,
tre accomplie ds qu'il tait possible :
JULIEN,L. 29, Dig., De condit. Haec conditio : Si in Capitolium ascenderit, sic recipienda est, si quum primum
potuerit Capitolium ascendere.
Il n'en tait pas de mme quand une institution
d'hritier tait faite sous une semblable condition : jusavait le droit, en l'excutant,
qu' son dcs l'institu
le bnfice de l'institution
d'acqurir
(V. L. 4, 2;
L. 5, Dig., De heredib. instit.; L. 28, De condit.
instit.).
Pourquoi cette diffrence? Suivant Doneau et son annotateur (1), c'est que le lgataire n'a pas besoin d'une
tandis que l'hritier institu doit
longue dlibration,
pouvoir s'assurer des forces de la succession, avant de
(1, Aomment.Hb. vin, c. 38, 48, noie 14.

68 -

se soumettre la condition, peut-tre onreuse, qui la

lui fera acqurir, et de s'imposer ainsi une gne ou un
sacrifice, inutiles s'il doit ensuite rpudier l'hrdit.
Ce qui peut confirmer cette manire de voir, c'est qu'en
effet, en pareil cas, le prteur agissait vis--vis de l'in stitu comme vis--vis de tout hritier qui tardait faire
adition : il lui assignait un dlai dans lequel il devait,
de droit, prendre un parti.
sous les consquences
L. 23, 1, DIGV De heredib. instit. (XXYlIl,5).
POMPONIUS,
Sed si bonorum possessionem non admittat, sed conditionem trahat, cui facile parere possit, veluti, si servum
quem in potestate habeat, manumiserit, nec manumittat,
hic Prtoris erunt partes, utimitetur edictum illud, quo
prsefinit teinpus intra quod adeatui(Conil).
L.1, pr., Decurt, bon. (42, 7).
J'arrive au cas o, aucun dlai n'tant iix, la conalors elle demeure
dition est ngative. Rigoureusement
en suspens tant que le fait prvu reste possible. Elle
mais tant qu'il n'est
fait dfaut quand il est accompli,
pas devenu impossible, elle n'est pas elle-mme accomplie. Si donc il s'agit d'une condition de ne pas faire,
impose, par exemple, un lgataire : Si in Capitolium
non ascenderit, c'est son dcs seulement qu'on pourra
dire que la condition a t excute. De mme, dans
une stipulation,
quand il a t promis sous une telle
de la part du stipulant;
aussi nous dit-on
condition
qu'en pareil cas, cela quivaut pour le crancier stipuler : Cum morietur sibi dari. (Instit., De verb.
oblig., II, xv, 4) (I).
^1) Nous verrons, en tudiant les effets de la condition, que les dispositions testamentairesfaites sous des conditionsde cette espce, pou-

 69 On appliquait la mme doctrine aux stipulations sous

une condition in non faciendo de la part du promettant : la condition, dfaillie si l'acte prvu avait t accompli, n'tait accomplie elle-mme que quand il tait
certain que le promettant ne pourrait plus faire ce qui
tait in conditione.
L. 415, I, D'G-, Deverb. oblig. (XLV,<). Sed
PAPINIEN,
et si ita. stipulatus fuero : Si in Capitolium non ascenderis, vel Alexandrium non ieris, centum dari spondes?
non statim committetur stipulatio, quamvis Capitolium
ascendere, vel Alexandriam pervenire potueris, sed qmna
certnm esse cceperit, te Capitoliumascendere, vel Alexandriam ire nonposse.
cette hypothse,
si la promesse
Cependant, dans
sous une condition in non faciendo de la part du dbiteur, paraissait avoir le caractre, d'une clause pnale,
Si Paniphilnm non dederis, centum dari
exemple
:
par
lev une controverse pour savoir
spondes? il s'tait
si le stipulant ne devait pas avoir action ds que le promettant tait en demeure d'excuter la prestation dont
le dfaut tait la condition de sa promesse. Telle tait
l'opinion de Sabinus. Pgasus, maintenait mme dans
dans ce cas l'application du principe rigoureux, dcidait
que la condition n'tait accomplie que quand le dde donner Pamphile.
biteur tait dans l'impossibilit
Sabinus invoquait l'appui de son opinion l'intention
des parties;
tenir compte de cette
mais comment
intention, dans un contrat de droit strict, comme la
Aussi Papinien, qui rapporte la controstipulation?
verse (L. 115, S 2, Dig., De verb. obligXLV, 1), donne.
vaient tre excutesimmdiatement, la charge d'une srttisriotiodite
cautionMucienne(L. 7, Dijr., De condit.et demonstr.).

 70 t-il raison Pgasus, du moins pour l'espce propose; car

il fait une distinction
sur laquelle il est bon d'insister.
La clause pnale, ou la stipulation d'une peine, peut
se concevoir de deux manires bien diffrentes qu'on
Prenons
n'a pas toujours assez nettement
distingues.
Sabinus et
pour exemple celui sur lequel disputaient
Pgasus : clause pnale stipule pour le cas o le proOn peut d'abord
mettant ne donnera pas Pamphile.
stipuler en ces termes : Si Pamphilum non dederis, centum dare spondes? On peut dire aussi : Spondesne
Pamphilum dari? Sinon dederis, centum dare spondes?
Dans le premier cas, c'est par abus de mots qu'on donne
de cent le nom de clause pnale, ou,
la stipulation
comme disaient les Romains, de pna. Elle est en ralit
l'obligation
principale., et mme la seule obligation ; la
in conditione, ou,
dation de Pamphile est uniquement
d'un texte, in exsolutione.
suivant l'expression
PAUL,L. 44, 5, Dig., De oblig. et act. (XLIV,7) : Si ita
stipulatus sim : si fundum non dederis, centum dare
spondes? sola centumin stipulatione, inexsolutione fundus.
Dans le sehond il n'en est pas de mme ; il y a deux
l'une principale,
distinctes,
obligations
ayant pour
dare, l'autre subsidiaire,
objet Pamphilum
pour ainsi
sous la condition
de l'inexcution
parler, contracte
de la premire.
exacte des diffrences pratiques qui
La dtermination
sparent ces deux hypothses a donn lieu des difficults. Notamment, la question de savoir si le crancier,
dans la deuxime hypothse,
peut agir son choix en
vertu de l'une ou de 1,'autre obligation, ou si la deuxime
n'absorbe pas la premire, qui ne joue plus que le rle

- 71 d'une condition (1), cetle question, dis-je, est trs-dlides distinctions

dont
cate, et demande probablement
l'examen est en dehors de mon sujet.
Mais en admettant
mme, en matire de stipulasavoir que la clause
tion (2), la dernire alternative,
qui la prcde, au point
pnale absorbe l'obligation
d'en placer simplement l'objet in facultate solutionis,
les deux cas que j'ai distingus seront encore loin de
se confondre :
1 Si l'objet de la pna est hors du commerce, ou
impossible, quand elle forme une promesse unique sous
condition, tout est videmment nul. Au contraire quand
il y a deux obligations, la nullit de la stipulation pnale
laisse subsister l'obligation principale :
L. 97, Dig., De verb. oblig. (XLV,1). - Si ita stiCELSUS,
pulatus fuero te sisti, nisi steteris hippocentaurum dari?
proinde erit, atque te sisti solummodo stipulatus essem.
(V. aussi L. 126, 3, eod.)
20 Supposons une stipulation ainsi conue : Si Stichum non dederis, centum dari spondes? Il se trouve que
Stichus est dcd avant le contrat; on sera dans le cas
d'une promesse faite sous une condition
ncessaire,
c'est--dire pure et simple. Supposons, au contraire,
une promesse principale ayant pour objet Stichus, suivie
d'une stipulation de clause pnale : Stichum dari spondes? Si non dederis centum dari spondes? Le dcs de
Stichus antrieur au contrat, empchant l'obligation
(4) V. L. 44. 6, Dig., De oblig. et art. Comp. LL. 41 et 42, Dig.,
Pro socio; L. 28, eod, De act. empti.
(2) Dans les contrats de bonne foi, la rgle contraire n'aurait pas
fait de doute; cela rsulte des textes cits la note prcdente.

 Il
principale
stipulation

de se former,

fera

vanouir

galement

la

pnale :

L. 69, Dig., De verb. oblig. tXLv, 1). ULPIRN.nec pna rei impossibilis committetur : quemadmoduni
si quis Stichum mortuum dare stipulatus, si dalns non
esset, pnam stipuletur (1).
5 Papinien
rence au point
point de vue
le
prestation,

met entre les deux cas une autre diffde vue qui nous occupe, c"est- dire au
du dlai aprs lequel, faute de l'autre
crancier
peut exiger la peine. La

pna est-elle
tracte
sous

une obligation
principale unique conil faut suivre l'opinion de
condition,
Pgasus, appliquer les rgles rigoureuses sur l'accomplissement de la condition, et dcider que le crancier
n'a le droit de poursuivre la peine que quand il est certain que la prestation qui est in conditione ne sera pas
accomplie. Mais l'opinion de Sabinus doit tre suivie si
dans
la pna joue le rle d'une obligation accessoire:
ce cas il y a une premire obligation pi-oesens ; la peine
de cette oblipromise pour le cas d'inexcution
c'estimmdiate,
gation, est due dfaut d'excution
-dire aprs mise en demeure :
tant

L. 115, 2, De verb. oblig.

Itaque polest Sabint
sententia recipi, si stipulatio non a conditione cpit, veluti : si Pamphilum rion dederis, tantum dare spondes?
sed ita concepta sit stipulatio, Pamphilum dari spotu/es?
si non dedel'is, tantum dari spondes?
toute favorable,
Par une interprtation
que la condition de ne pas faire, impose

on dcidait
un esclave

(1) La premire partie de ce texte a trait l'hypothse o le fait

dont l'inexcutionest la conditionde la stipulation pnale, est devenu
impossiblepostrieurementau contrat. J'en parlerai plus loin.

-73

affranchi par testament, tait cense accomplie quand

at la condition, ayant eu l'ocil n'avait pas contrevenu -(
:
casion d'y contrevenir
JULIEN,L. \7, 1, Dig., De manum. testam. (XL,4). Hl
autem scriptura : Stichus, si Capitolivm non ascrmderit,
liber esto, ita accipienda est, si, quum primum potuerit,
Capitolium non ascenderit; isto enim modo perveniet
Stichus ad Jibertatem, si facultate data ascendendi Capitolium abstinuerit.
de la condition. Dans bien
20 De l'indivisibilit
des cas, on conoit que la condition puisse s'accomplir
partiel de la condiper partes; mais l'accomplissement
tion ne produit aucun effet ; le droit subordonn a l'vnement de la condition ne prend naissance pour aucune
part, tant qu'elle n'est pas entirement accomplie. C'est
l, en premier lieu, ce qu'on exprime par ces mots :
indivisibilit de la condition. Soit un legs fait Mvius
si decem Titio dederit, le lgataire, en payant cinq, n'est
pas admis prtendre qu'il a droit au legs pour moiti.
De mme, si la condition consiste payer dix deux
personnes) le payement de cinq fait l'une d'elles n'ouvre
le droit au legs pour aucune part :
L. 23, Dig., De condit. et demonstr. - Qui duobus
JITLIEN,
heredibus decem dare jussus est, et fundum sibi hahere,
verius est, ut conditionem scindere non possit, ne etiani
legatum scindatur. Igitur quamvisalteri quinquedederit,
nullam partem fundi vindicabit, nisi alteri quoque
adeunti hereditatem reliqua quinque numeraverit, aut
illo omittente hel'editatem. ri qui solus adierit hereditatem, tota dccem dederit.
Il en serait autrement si le legs avait t fait conjointement au profit de deux personnes, sous une condition
susceptible de s'accomplir per partes : chacun deslga-

 74 taires pourrait accomplir la condition et donner ouverture au legs pour sa part : nam quamvis summa univers
conditionis sit adscripta, enumeratione personarum potest
videri esse divisa (L. 56. Dig. De condit. et demonstr.).
De mme, quand le legs se trouvait en partie caduc, on
admettait que la charge impose au lgataire sous forme
de condition tait proportionnellement
rduite. Ainsi,
soit le legs fait un orbus sous la condition de payer
cent, le lgataire recueillera la seule moiti qu'il puisse
recueillir d'aprs les lois caducaires (1), en payant seulement la moiti de la somme fixe. Le surplus tait mis
la charge de ceux qui profitaient de la caducit, en
vertu de la rgle : caduca cum onere fiunt (2). Voici, en
sur ce point dans la
effet, comment Paul s'explique
L. 45, 2, Dig. de condit. et demonstr. (xxxv, 1) :
Item scinditur jus dandi, si is, cui legatum est, non potest
partem hereditatis sibi relictam totam capere; nam verius
est, partem eum preestare debere, partem illos, qui auferunt ab eo, quod plus relictum est, quam a lege conceditur.
De mme enfin, si le legs est devenu partiellement
caduc par suite de l'usucapion d'une partie de la chose
lgue :
PAUL,L. 44, 9, eod. Si pars rei legataeusucapta sit, an
in solidum parendum sit, dubito ; et potest dici, pro parte
parendum, ex sententia testatoris.
dcide autrement quand le
Le mme jurisconsulte
legs est rduit par application de la Loi Falcidie : il refuse au lgataire rduit pour ce motif la rptition d'une
(1) V. Gaius, Comm.,n, 286.
(2) Ulpien, Lib. reg., tit. xvn. 3.

-75

de ce qu'il a pay implend conpart proportionnelle

ditionis causa :
L. 43, 1, eod. Diversum est, si Falcidia interveniat, et
minuat legatum; nam his casibus nihil repetetur, quia in
solidurn conditioni paretur.
Quel est le motif de la diffrence? Il me parat avoir
t indiqu exactement par Doneau : c'est que, pour que
le legs soit admis ad contributionem, en cas d'application de la Falcidie, il faut qu'il ait t prablementacquis pour le tout ; les legs conditionnels ne peuvent tre
que quand la concompts dans la masse rductible
si on commenait par les suppodition est accomplie;
ser rduits,
pour se contenter de l'accomplissement
partiel de la condition, ils ne viendraient ad contributionemque pro parte, et y subiraient une nouvelle rduction,
d'autant moins les autres
tandis qu'ils diminueraient
legs: Cum legatum Falcidia minuit, dit Doneau (1),
Il non jam eo legatarius tanturn conditioni par et, ut lega tum consequatur,.
sed etiam ut ad contributionem
legatorum ab initio admittatur
;
Nous venons d'tudier l'indivisibilit de la condition,
en tant qu'elle est impose au crancier (2), ou, plus
celui au profit de qui elle s'accomplit.
gnralement,
Elle trouve galement son application en un autre sens,
quand il s'agit de conditions imposes au dbiteur. La
condition est alors indivisible en ce sens, que celui qui
s'est oblig sous une condition potestative de sa part,
(1) Comm.,lib. vm,c. xxxm,8 4 2.
(2) Bien que les exemplesrapports-d'aprsles textes soient tous relatifs des dispositionstestamentaires, la mme chose s'appliquerait
sans aucun doute, aux stipulationssous une conditionde donnerimposeau stipulant.

-76

est tenu tout ce qu'il a promis, bien qu'il n'aitcontrevenu la condition que pour partie. Cela se prsente
spcialement dans les stipulations pnales.
Soit la stipulation suivante : Si furidum nondederis,
centum dare spondes; le promettant dcde laissant deux
hritiers. L'un otfre d'excuter pour sa part hrditaire
la prestation qui est m conditions : l'inexcution
du cliel'
de l'autre fait encourir la pna pour le tout.
PAUL,L. 80, 6, Dig., De verb. oblig. (XLV,1). Item si ita
slipulatio facta erit : Si fundus Titianus datus non erit,
centum dari, nisi totus detur, pna committitur centum,
nec prodest partes fundi tradere cessante uno.
Cela me parat sans difficult dans l'exemple que j'ai
choisi : la clause pnale n'est ici qu'une obligation conditionnelle ordinaire. Mais en serait-il de mme quand
la clause pnale est stipule pour le cas d'inexcution
autre obligation
d'une
contracte ?
pralablement
Exemple : Promittis ne fundum Titianum daril si non decentum dari ? Dira-t-on encore que
deris, promittisne
fera
l'inexcution
partielle de la premire obligation
encourir la clause pnale pour le tout? Pourquoi non,
puisque dans ce cas, comme dans l'autre, la stipulation pnale est une stipulation conditionnelle ?
nous retombons
ici dans les difficults
Toutefois,
fait allusion,
sur les
j'ai prcdemment
auxquelles
exactes de la clause pnale
consquences juridiques
On conoit, par exemple, qu'on puisse
subsidiaire.
considrer, dans ce cas, la clause pnale comme redus pour inexcuprsentant les dommages-intrts
tion de l'obligation
C'est en effet l'ide
principale.
textes. En parlant
qui est exprime dans plusieurs
de Iii, on aurait pu dire que, si l'obligation
princi-

 77 pale est susceptible d'excution partielle (1), la clause penale ne doit tre encourue que pour la part pour laquelle
inexcute.
cette obligation est demeure
la clause
Il parat bien que cette manire d'entendre
pnale a dict certaines solutions qui se trouvent dans
les textes.. Ainsi Caton dcidait qu'tant
suppose la
promesse arnplius non agi, faite sub pna, la contravenne fait ention d'un seul des hritiers du promettant
courir la clause pnale qu' lui seul, et pour sa part hrditaire. Et Paul qui rapporte cette opinion ne la contredit pas (V. L. 4, \, Dig., De verb. oblig. (XVL,1), car
il l'applique lui-mme la promesse Titium heredemque ejus remratam habiturum (2).
Mais d'autres textes laissent ce point de vue compltement de ct, pour ne voir dans la clause pnale , mme subsidiaire,
simple obligation
qu'une
et Ulpien, supAinsi Paul lui-mme
conditionnelle.
une obligation
posant que le dbiteur contrevient
(1) C'est ce que je supposeraiconstamment.Si l'obligation principale ne pouvaitpas tre excutepartiellement, il est bien clair que la
contraventiond'un seul des dbiteurs ferait encourir la peine intgrale.
Sur ce point, l'opinion de Caton, rapportedans la L. 4, S1, Deverb.
oblig., est incontestable.
Je supposequ'il s'agit d'une contravention partielle provenant de
l'un de plusieurs dbiteurs. S'il n'y avait qu'un seul dbiteur, il n'y
aurait pas de doutequ'une excutionpartielle de l'obligation principale
ne lui donneraitdroit aucune rduction de la peine, car il n'a pas le
droit de se librer par un payementpartiel.
(2) Les commentateursne s'accordentpas sur le point de.savoir si
Paul approuve ou non les solutions de Caton. Je crois qu'il les approuve, et que l'exemplequ'il cite a pour but de confirmer,par analogie, ce que Caton avait dit de la stipulation amplius non agi. Du
reste, le texte est lui-mme incertain(V. sur les diffrentes restitutions qui en ont t faites. Maynz,Elmeufsde droit romain, t. n.
p. 360, 361).

-78

de De pas faire l'gard de l'un des hritiers du crancier, se demandent si cette contravention a pour rsultat
de faire committerestipulationem
erga omnes, et ils rpondent par une distinction. S'il n'y a pasde clause pnale,
celui-l seul l'gard de qu'il y a eu contravention
peut agir quanti ejus interest; les autres n'ayant pas
d'intrt, n'auront pas d'action. Mais s'il y a une clause
elle sera
pnale, il en sera autrement : rigoureusement,
commissa au profit de tous les hritiers, ds qu'il y aura
eu contravention
l'gard de l'un d'eux (1); elle est si
de l'indemnit due pour inexcupeu la reprsentation
tion de l'obligation principale, que, tjMo~
Mre dduu moins,
ipso jure
elle pourra tre poursuivie par ceux qui n'en ont prouv
aucun prjudice (2). V. LL. 2, 6 et 3, Dig., De verb.
oblig. Comp. L. 44, 6, Fam. ercisc. (Dig., x, 2).
Pomponius, appliquant la mme doctrine aux hritiers du dbiteur, admet que la contravention
d'un seul
l'obligation
principale fait encourir la peine tous,
chacun pour sa part hrditaire.
c'est--dire
Si sortem proL. 5, 3, Dig., De verb, oblig.
miseris, et si ea soluta non esset, pnam, etiam si unus ex
heredibus tuis,portionem suam ex sorte solverit, nihilominus pnam committet, donecportio coheredis solvatur.
4. Idemque est de pna ex compromisso, si unus paruerit, alter non paruerit sententiae judicis (3).
(4) A la vrit, Paul et Ulpien raisonnent ici dans une hypothse
o l'obligation principale est indivisible, mais l'oppositionqu'ils tablissent entre le cas o il y a, et celui o il n'y a pas une poznastipule, n'en est pas moins fonde sur l'ide que la clause pnale est une
obligationsous condition,et non la reprsentationdes dommages-intrts pour inexcution.
(2) Toutefois.ils taient repoussspar une exception de aoi (V. le
texte cit).
(3) V. aussi Paul, L. 2o, 13, Dig., Famil. ercisc. Idemjuris

-79

Comment peut-on expliquer ces textes divergents?

Faut-il croire une controverse,
qui se justifierait par
les deux aspects sous lesquels on pouvait envisager la
clause pnale? Cela serait possible si Paul ne devait pas,
de cette manire, se trouver dans les deux camps. Faut-il
dire que Paul lui-mme a pu varier dans ses solutions sur
un point assurment trs-dlicat? Ce n'est pas probable,
car la L. 2 et la L. 4, De verb. oblig., sont extraites
du mme-livre du mme ouvrage (lib. xii, ad Sabinum).
La conciliation
la plus satisfaisante
me parat tre
celle qui a t propose par Molitor (1). Cet auteur fait
remarquer
que les cas o on dclare la peine commissa in solidum par suite de la contravention d'un seul
des hritiers du dbiteur, se rfrent des stipulations
conventionelles
(L. 5, 3 et 4, De verb. oblig.- L. 25,
e 15, Famil. ercisc), tandis que les cas o la peine n'est
commissa que dans la mesure de la contravention,
se
rfrent des, sti pulations prtoriennes (L. 5, g 1, De
verb. oblig.) Dans les premires, on s'en tenait strictement la forme, qui donnait la clause pnale le caracet on appliquait
tre d'une obligation conditionnelle,
de la condition. Dans les
le principe de l'indivisibilit
des contrats de bonne foi,
autres, qui se rapprochaient
raison de la clausula doli qui y tait insre (2), el qui
ex mente prtoris (5), on abandonnait
s'interprtaient
ce point de vue rigoureux, et on divisait la clause
p est in pna promissaa testatorc, si sub poenapromissasit ; nam li cet hc obligatiodividatur per legem duodecim tabularum,
tamen
quia nihilum prodest ad pnam evitaodam partem suam sol
vere.
) Les obligationsen droit romain, t. I, n.
- - J nOH&n
-- j, 209.
(2) V. de Savigny,System,t. V, append.xm, n xix.
(3) L. 9 Dig., De stipul. prtor. (XLVI,
5).

 80
nale, comme on aurait divis les dommages-intrts,
l'obligation
quand la contravention
principale ne se
produisait que de la part de l'un des dbiteurs, et que
cette obligation tait d'ailleurs divisible (1).
X
5 Des cas dans lesquels la condition non accomplie est
lgalement tenue pour accomplie.
Il y en a un premier, sur lequel il ne s'lve aucun
de la condition
doute; c'est celui o l'accomplissement
a t frauduleusement
empch par celui qui avait intrt ce qu'elle ft dfaut :
ULI'.,L <61,Dig., De reg. jur. <L, i7). In jure civill receptulll est, quoties per eum, cujus intel'est, conditionem
-noriimpleri, fiat quominusimpleatur,perinde haberi, ac
si conditio impleta fuisset, quod ad libertatem, et legata,
et ad heredum institutiones producitur; quibus exempti s
stipulationes quoque committuntur, quum per promissol'em factumesset, quominusstipulator conditioni pareret.
On peut prendre pour exemple l'hypothse o, un legs
tant fait sous la condition que le lgataire donnera
aura
l'hritier
un tiers un esclave qui lui appartient,
(4) Je m'loigneraistrop du cadre dece travail,si je voulaisexaminer
d'une manire complteles difficultsqui se rattachent l'interprtation des textes que je viens de citer. Je me contentedonc du rapide
expos que je viens de faire; il est suffisant pour montrer l'influence
qu'exerce, sur les effets de la clause pnale, l'ide qu'elle est une stipulation conditionnelle.J'ajoute seulementqu'on a mal propos embrouillcette thorie en la mlant celle de l'indivisibilitdes obligations. L'addition d'une clause pnale, quoi qu'on ait pu dire, ne peut
pas changer la nature de l'obligationprincipaleet la rendre indivisible
quand elle ne l'est pas; mais, en la transformanten une condition, elle
conduit lui appliquer, contre les hritiers du dbiteur, la rgle de
l'indivisibilitdela condition.

 81
lui-mme caus mchamment la mort de cet esclave.
On trouve aussi, en matire de contrats,
l'exemple
d'une vente faite sous la condition que l'acheteur trouvera acheter un local dtermin,
pour y placer les
choses (dans l'espce une bibliothque)
qui font l'objet
de la vente : le contrat est dclar form si le propritaire du local tant prt le cder, l'acheteur se refuse
l'acqurir (V. L. 50, Dig., De contrah. empt., XVIII, 1).
Mais la rgle n'est applicable qu'autant que l'intress
la dfaillance de la condition a procur cette dfaillance injuria, et contre la volont du disposant ou celle
Il est bien entendu, par exemdes parties contractantes.
ple, que si la condition tait potestative de la part du
il aurait toujours
le droit d'en empcher
dbiteur,
Il n'est pas moins certain qu'en
l'accomplissement.
supposant un legs fait sous la condition de payer une
somme un tiers, il n'y aurait rien reprocher l'hritier qui aurait mis obstacle ce payement, en poursuicontre le lgataire l'acquittement
vant rigoureusement
des dettes que celui-ci aurait contractes envers lui.
Il existe, sur le sujet que j'tudie) un texte embarrassant ; non pas qu'il jette le moindre doute sur la certititude ou l'tendue de la rgle, mais il y a des difficults sur la manire de l'entendre,
et sur l'hypothse
exacte laquelle il s'applique. Je veux parler de la L.
24, Dig., De condit. et demonstr. (xxxv, l). C'est un
fragment de Julien, qui reproduit presque textuellement
la L. 161. Dereg. juris, ci-dessus transcrite,
mais avec
cette diffrence remarquable,
qu'au lieu de : cujus interest conditionem non impleri, on y lit : cujus interest
conditionem irnpleri, la ngation retranche. Cela donnet-il un sens diffrent?
(i

 82 L'ide la plus naturelle, c'est qu'il y a dans la L. 24

de la ngation; c'est l'oomission purement accidentelle
pinion d'Haloander, qui, dans son dition desPandectes,
modifie en ce sens le texte donn par les manuscrits;
et quoique les Basiliques soient conformes aux manude la
scrits sur ce point, je crois que le rapprochement
L. 24 et de la L. 161 exige en effet, dans la premire,
le rtablissement
de la ngation. Les explications qu'on
tel qu'il est le texte de la
a proposes
pour maintenir
Suivant une opiL. 24, ne sont gure satisfaisantes.
nion, il y serait fait allusion une autre rgle, que
nous allons exposer tout l'heure, savoir que la condition est rpute accomplie, quand celui dans l'intrt
de qui elle a t impose (cujus interest conditionem imMais
pleri) ne se prte pas son accomplissement.
est repousse par la fin du fragcette interprtation
ment, o l'on donne l'exemple d'une condition dont
est empch par le promissor, l'ol'accomplissement
blig conditionnel, ce qui est justement l'exemple de la
L. 161 (1). Une autre explication se fonde sur les interprtations diffrentes que peuvent recevoi r les expressions: cujus intrest. Sans doute, dit-on; dans le sens le
plus prcis, le dbiteur conditionnel est intress au nonde la condition;
mais on peut dire
accomplissement
aussi, en sens inverse, qu'il est intress a son accoma de l'implissement, .en ce que cet accomplissement
portance pour lui, ejus interest. Tel serait le sens de
la L. 24. Il est inutile d'insister pour faire voir combien, dans cette ide, on s'loigne de la signification
naturelle des mots. Cependant il faut reconnatre
que
M)V. de Savigny,System. t. III, 1<9, note g

 83
ce serait la seule manire plausible d'entendre
notre
y rtablir la
texte, si l'on se refusait absolument,
ngative (1).
Un deuxime cas o la condition est rpute accomplie, bien qu'elle ne le soit pas rellement, est celui o,
s'agissantd'tine
condition de donner ou de faire impose
dans l'intrt d'un tiers et
exigeant son concours, celuiei, par son refus, en empche l'accomplissement
:
ULPIEN,L. 5, 5, Dig., Quando dies lgat. (XXXVI,2). Item si qua conditio sit, quae per legatarium non stat,
quominus impleatur, sed aut per heredem, aut per ejus
personam, in cujus persona Jussus est parere conditioni,
dies legati cedit, quoniam pro impleta habetur, utputa si
jussus sim heredi decem dare, et ille accipere nolit. Sed
etsi itamihi legatum sit, si Seiam uxorem duxero, necea
velit nubere, dicendum erit, diem legati cedere, quod per
me non stat, quominus paream conditioni, sed per alium
stat quominus impleatur conditio.

MARELLUS,
L. 23, Dig. De condit. instit. (xxvm, 7).
Plerumque enim haec conditio : si uxorem duxerit, si dederit, si fecerit, ita accipi oportet, quod per
eum non stet, quominus ducat, det, aut faciat (2).
On voit, par cette dernire citation, que la dcision
de vodont il s'agit tait fonde sur une interprtation
lont: on partait de l'ide que, le testateur ayant eu
pour but l'intrt du tiers au profit de qui la condition
avait t impose, ce but tait suffisamment rempli ds
qu'il refusait d'en profiter.
admissible
Cette interprtation,

dans les testaments,

(1) V. M. de Vangerow,Lehrbuch, 94, 2, t. 1, p. J40.

(2) Comp. L. H, Dig., De condit. instit.; L. 78 pr., D3audit, et demonstr., etc.

 84 ne parait pas devoir tre reue dans les actes entre-vifs,

au moins sans distinctions.
Souvent, en effet, la condile concours de la volont d'un
tion de faire, demandant
ne le sera pas dans le but
tiers, insre dans un contrat
de favoriser ce tiers, mais pour crer une situation en
vue de laquelle seulement le contrat est consenti. Tel
serait le cas d'une donation faite sous la condition d'un
mme par
mariage dtermin : le mariage manquant,
la condition
le fait de la partie autre que le donataire,
serait dfaillie. On ne saurait donc transporter
en cette
matire la prsomption
tablie pour les testaments;
ce sera une question rsoudre en fait pour chaque
espce (1).
part, il ne faut pas, mme dans les testaments,
accepter dans sa gnralit cette formule des textes,
de donner ou de faire
laquelle la condition
d'aprs
ita accipi
impose l'hritier institu ou au lgataire,
oportet, quodper eum non slet quominus det aut faciat,
C'est le cas de dire avec un texte bien connu : Omnis
D'autre

definitio in jure civili periculosa est (2). Elle doit tre

entendue avec le correctif des exemples qui la prcisent,
correctif exprim dans la L. a, 5, Quando dies, savoir
que l'obstacle doit venir du refus du tiers dans l'intrt
(1) Contra Savigny, System., 119 A in fille. L'extensionde la rgle
aux contrats est repousse, en termes peut-tre trop absolus, par M. de
Vangerow, op. cit., 435, Anm. 2, 1.
(2) L. 202, Dig., De reg. juris. Je ne crois pas qu'il soit exact de
traduire ici, comme on le fait gnralement, definitiopar dfinition. Il
signifieplutt rgle gnrale. Tel est le sens que prend souvent dans
les textes le verbe definire. Ex. Namque definierunt veteres cxquibus
causis iaficiando lis crescit, etc. Inslil'., m, XXVIII,
7. Comp. le
grec aoptffjib.

 R;) de qui la condition a t tablie. Si l'obstacle

venait
d'un cas fortuit, il en serait autrement,
et la condition
serait dfaillie. Cela est dit expressment,
d'abord, pour
le cas d'un legs sous la condition d'un mariage :
L. 31, Dig., De condit. (xxxv, 1). ln testaAFRICAIN,
mento itaerat scriptum : Stichus et Pampltila
liberisunto,
et si in matrimonium coierint, heres meus his centum
dare damnas esto; Stichus ante apertas tabulas decessit ;
respondit, partem Stichi defectam esse; sed et Pamphilam
defectam conditione videri. ideoque partem ejus apud
heredem remansuram.
nam quum uni ita
legatum sit : Titio, si Seiam uxorem duxerit, heres meus
centum dato, si quidem Seia moriatur, defectus conditione intelligitur; at si ipse decedat, nihil ad heredem
suum transmittere, quia morte ejus conditio defecisse
intelligitur; utroque autem vivente, si quidem ipse nolit
uxorem ducere, quia ipsius facto conditio deficit, nihil
ex legato consequitur; muliere autem nolente nubere,
quum ipse paratus esset, legatum ei debetur.
Ce passage met bien en regard toutes les hypothses
il en rsulte trs-expressqui peuvent se prsenter;
ment que la condition de se marier avec une personne
n'est rpute accomplie, dfaut d'accomdtermine
plissement effectif, que quand elle manque par le refus
de cette personne, non quand elle manque par suite d'un
cas fortuit survenu, soit chez elle (si quidem Seia moriafur), soit chez le lgataire (si ipse decedat).
Ces solutions sont d'accord avec ce que j'ai dit prcdemment, que la condition doit tre traite., sauf une
exception, comme dfaillie, et non comme impossible,
en devient impossible depuis
quand l'accomplissement
la confection du testament (1),
(1 ) Supra,p. 26et suiv.

 86 Mais j'ai annonc par avance que cette proposition est

non pas la vrit pour les conditions
trs-oonteste,
l'hritier
mais pour celles qui imposent
casuelles,
institu ou au lgataire une obligation
de faire ou de
donner. La question de savoir si, au contraire,
de telles
conditions ne peuvent pas tre tenues pour accomplies
en est empch par un cas
quand l'accomplissement
fortuit, a donn lieu de nombreuses divergences,
que
je vais exposer brivement.
A examiner la question d'aprs les principes, la condition ne saurait tre tenue pour accomplie
par cela
seul que le lgataire qui elle est impose a fait tous
ses efforts pour l'accomplir : la condition
n'est pas
une obligation dont on soit libr quand un cas fortuit
en rend l'excution
impossible. En cela elle diffre du
modus, sorte de charge impose une disposition d'ailleurs pure et simple, charge qui n'oblige que dans la
mesure d'une obligation
et qui s'teint de
ordinaire,
mme. Tout autre est la condition dont l'accomplissement, abandonn toujours pour une part plus ou moins
de la
grande au hasard, est le pralable indispensable
naissance du droit : on ne doit pas s'tonner de voir
l'lment casuel y jouer son rle, et dcider souverainement, au besoin, la dfaillance de la condition.
bien confirms
Ces principes thoriques
paraissent
par des textes qui, en y apportant une exception, supposent, par cela mme, la rgle gnrale. L'exception est
faite en faveur du legs de libert; l'esclave qui la libert
avait t lgue sous condition,
par exemple, de payer
une certaine somme un tiers, pouvait tre considr
comme ayant satisfait la condition quand le dcs du
tiers dsign venait mettre obstacle son accomplisse.

 87
Les textes relatifs ce point ayant une grand e
importance dans la question, doivent faire l'objet d'un
examen trs-attentif.
ment.

HERMOC.ENIEN,
L. 94, Dig., Decond. et demonstr. (xxxv, 1).
Quum ita datur libertas : Si Titio,
qui non est heres,
decem dederit, certa persona demonstratur, ac propterea
in persona ejus tantum conditio impleri potest. Sane si,
quum cesserit dies, pecuniam conditioni comprehensam
statuliber habuerit, jure constituto nulli dando consequitur libertatem. Diversacausa est legatarii in cujus person
placuit conditionem deficere, si, antequam dederit pecuniam lgatarius, Titius moriatur.
L. 39, 4, Dig., De statulib. (XL,7). - Si StiJAVOLENUS,
chus Atti mille nummos dederit, liber esto; Attia vivo
testatore decessit; non posse Stichumliberum esse, Labeo,
Ofilius responderunt; Trebatius, si ante testamentum factum Attia decessisset (1), idem si postea, eum liberum
futurum ; Labeonis et Ofilii sententia rationem quidem
habet, sed hoc jure utimur, ut is servus ex testamento
liber sit.
PAUL,L. 20, 3, eod. Is, cui servus pecuniam dare jussus
est, ut liber esset, decessit; Sabinus, si decem habuisset
parata, liberum fore, quia non staret per eum, quominus
daret; Julianus autem ait, favore libertatis constituto jure
hune ad libertatem perventurum, etiamsi postea habere
cperit decem. Adeo autem constituto potius jure, quam
ex testamento ad libertatem pervenit, ut si eidemet legatum sit, mortuo eocui dare jussus est, ad libertatem quidem pervenit, non autem et legatum habiurus est; idque
et Julianus putat, ut in hoc ceteris legatariis sirnile sit.
Voici les propositions qui rsultent
de ces divers passages :

de la combinaison

(1) Si le dcs d'Altia est antrieur au testament, la conditiondoit

tre effacecommeimpossible.Coinp. L. 6, t, Dig., De condit.

88 L'esclave qui la libert a t lgue sous la condition de payer une certaine somme un tiers personsonnellement
dsign, est rput avoir accompli la
condition, si, tant en mesure de faire le payement, il
en a t empch par le dcs du tiers (L. 94).
Cela parat avoir t gnralement
admis; mais une
opinion plus favorable alla plus loin, dcidant que la
condition serait encore rpute accomplie, alors mme
que le statuliber n'aurait pas t en mesure de faire le
payement lors du dcs du tiers, s'il justifie par la
suite qu'il a la somme sa disposition
(L. 20, 5).
Dans la premire doctrine, la condition ne pouvait
tre rpute accomplie au profit du statuliber quand le
tiers tait dcd vivo testatore, car il ne pouvait pas
allguer, dans ce cas, qu'il se fut mis en devoir de se
conformer la volont du testateur. Mais dans l'autre
opinion, il tait au contraire indiffrent que le tiers ft
dcd du vivant du testateur
ou aprs son dcs
(L. 59, e 4).
Cela, disent nos textes, se produisait constituto jure,
favore libertatis ; et la position de tout autre lgataire
aurait t diffrente, mme celle du statuliber,
si, en
mme temps que la libert, on lui avait fait quelque
autre legs sub eadem conditione (L. 20, 3).
Suivant M. de
O tait au juste la diffrence?
Vangerow (1), uniquement dans la dispense d'tre en
mesure au moment o dcde la personne qui doit
tre fait le payement, dispense qui n'aurait
pas t
accorde pour tout autre legs que celui de libert. Je
dois reconnatre que cette manire de voir ne serait pas
I) Lehrhitrh, 435, Auni. 2. 2 a.

 89 inconciliable avec la L. 20, 5; mais elle l'est certainement avec la L. 94, De condit., qui tablit entre le
legs de libert et tout autre legs une diffrence plus
On y lit trs-expressment
que, si la conprofonde.
dition est rpute accomplie au profit du statiiliber qui a
la somme sa disposition
quand le tiers vient dcder, c'est encore jure constituto, et que la mme
faveur n'est pas tendue tout autre lgataire. Donc
la rgle est bien
que le legs fait sous la condition de
donner une somme une personne dtermine tombe,
en principe,
quand le dcs de cette personne rend
impossible l'accomplissement
de la condition, bien que
le lgataire ft ds lors en mesure de faire le payement;
ce qui nous ramne toujours la rgle plus gnrale,
de donner ou de faire est dfaillie
que la condition
en empche
quand un cas fortuit
l'accomplissement (1).
C'est dj la conclusion laquelle nous avons t
amen par l'examen de la L. 51, De condit., relative la
condition d'pouser une personne dsigne par le testateur. Jusqu'ici, la rgle semble bien certaine.
Parmi les textes qu'on a allgus pour soutenir qu'il
y a lieu de faire des distinctions qu'on a proposes en
divers sens, et que j'examinerai
bientt, il en est qui
se concilient trs-aisment avec la doctrine absolue qui
prcde.
Suivant la L. 8, 7, Dig., De condit. instit. (XXVIII.7).
Mortuo. vel manumisso Sticho vivo testatore, qui ita
institutus est, si jurasset, se Stichum manumissurum, non
videbitur defectus conditione heres, quamvis verum sit,
(4) Sic. de Savigny, Systen., 449 c.

 90 compellendum eum manumittere, si viveret. Idem est, et

si ita heres institutus esset quis : Titius heres esto, ita ut
Stichummanumittat, aut : Titiocentum ita lego, ut Stichum manumittat; nam mortuo Sticho nemo dicet, summovendum eum; non videtur enim defectus conditione,
si parere conditioni non possit, implenda est enim voluntas, si potest.
Au premier abord, ce texte semble bien tenir la
condition de faire, impose l'hritier
institu,
pour
quand c'est un cas fortuit qui l'empche
accomplie,
Mais il faut remarquer
de s'accomplir.
qu'il s'agit ici,
non pas de la condition d'affranchir
Stichus, mais de
la condition
de jurer qu'on l'affranchira.
Or, nous
en faisant
savons (V. supra, p. 47) que le prteur,
remise de la conditio jurisjurandi
qu'il regardait comme
immorale, convertissait en modus le fait l'accomplissement duquel le testateur avait voulu contraindre
par
un serment l'hritier institu ou le lgataire. D'o l'on
voit qu'en ralit, dans notre texte, c'est un modus qu'on
tient pour accompli, ce qui est conforme aux principes,
non une condition,
et cela est bien prouv par les
la fin
exemples qui sont cits, comme comparaison,
du paragraphe.
Il n'y a pas davantage
De condit. -et demonstr.

s'arrter

aux L. 28,pr.,Dig.,
(xxxv, 1) et 54, 1, De legato
est celle d'un legs fait une
1 (xxx). L'hypothse
fille : Si arbitratu Seii nupsisset, et on dcide que ce
legs produit son effet si la fille se marie, quand mme
le dcs antrieur de Seius l'aurait empche de prendre
son avis. Mais la raison en est bien simple, c'est qu'il
en aurait t de mme si cette fille s'tait marie,
mme du vivant de Seius, sans prendre son agrment:

 91 la condition de se marier avec l'agrment

d'un tiers
tait une de celles que la loi Julia prohibait comme
du mariage (L. 72, 4, Dig. De
pouvant dtourner
condit. etdemonstr., supra, p. 44) ; et par suite, en effaant cette clause contraire aux lois, il ne reste plus
.,
que la condition de se marier.
Mais la L. 54,
2, Dig., De legato 1 (xxx), vient
contredire tout ce qui prcde :
Sed et si servi mors
POMPONIUS.
impedisset manumissionem, quum tibi legatum esset si eum manumsisses, nihilominus debetur tibi legatum, quum per te non stetit,
quominus perveniat ad libertatem.
Un legs a t fait sous la condition d'affranchir
un
esclave; cet esclave vient mourir, et sa mort rend
de la condition ; Pompoimpossible l'accomplissement
nius dcide, contrairement
aux solutions des textes dj
parcourus, que la condition est rpute accomplie, et
que le legs est d; il en donne le motif, qu'il n'a pas
tenu au lgataire, empch par un cas fortuit, que l'esclave ne ft affranchi. On n'a pas mme la ressource,
de chercher ;i voir l un
pour carter la contradiction,
cas spcial, qui s'expliquerait
par des motifs particuliers,
car, pour le mme cas, la solution oppose est donne
dans la L. 25, 2, Dig. ad leg. Aquil. (ix, 2) que j'ai analyse plus haut (V. p. 26 et suiv.) ; cette loi suppose
clairement
que le meurtre de l'esclave dont l'affranchissement tait la condition d'une institution d'hri
tier, empche cette institution de produire ses effets.
Nous savons, en outre, qu'on avait disput sur le point
de savoir si la mort de l'esclave, antrieureau
testament,
devait faire considrer la condition comme impossible,

 9*2 et non crite; cette discussion n'aurait pas eu de sens,

si, tout vnement, elle avait d tre tenue pro implet
(Y. L. 6, 1, Decondit.)
La contradiction
sur la mme hypothse,
portant
sur la condition d'affranchir
un esclave, il devient imcomme moyen de conciliation la
possible d'admettre
distinction propose par Pothier.
Suivant Pothier (1), il faudrait distinguer s'il s'agit
d'une condition potestative ou d'une condition
mixte.
La condition potestative, comme celle d'affranchir
un
esclave dont on est propritaire,
aurait t tenue pour
accomplie quand un cas fortuit, comme la mort de cet
Il en aurait
esclave, en empchait
l'accomplissement.
t autrement
de la condition
celle
mixte, comme
telle personne.
Mais, outre qu'on ne voit
d'pouser
gure comment on pourrait justifier cette distinction,
elle est condamne
par la remarque que je viens de
faire, savoir que la contradiction
porte expressment
sur la mme condition, sur une condition que Pothier
un escelle d'affranchir
regarde comme potestative,
clave.
Cujas ne me parat pas avoir t plus heureux que
Pothier, dans l'explication qu'il a tente de la difficult
Notre illustre interprte
qui nous occupe
pense (2)
qu'il faut distinguer, suivant que le cas fortuit, qui met
obstacle l'accomplissement
de la condition, s'est produit du vivant du testateur ou aprs son dcs : dans le
premier cas, la condition serait tenue pour accomplie;
En consquence, il
dans le deuxime, elle seraitdfaillie.
(4) Paiidect. lib. xxxv, tit. 1, n 421
)!:' Observxvn, c. 22.

 93 admet que, dans la L. 54, 2, De lgat. 1, il faut suptait la conposer que l'esclave dont l'affranchissement
dition du legs, tait dcd vivo testatore ; supposition
bien gratuite assurment, fonde tout au plus sur cette
circonstance
dans une
que le paragraphe
prcdent,
hypothse analogue, suppose que l'vnement
qui a
rendu impossible
de la condition
l'accomplissement
s'est produit du vivant du testateur. On pourrait prendre
cela en considration,
s'il y avait quelque lien entre les
divers paragraphes de la L. 54; mais il suffit du premier
examen pour faire apercevoir qu'il n'en existe pas.
En admettant mme que la L. 54, 2, statue en effet
dans cette hypothse,
il n'en faudrait pas moins repousser la doctrine de Cujas. D'abord je ne vois pas
comment on pourrait la justifier logiquement,
et il ne
parat pas lui mme s'tre proccup de le faire. En
second lieu, quand il s'agissait du legs de libert, nous
avons vu que tous les auteurs n'admettaient
pas que la
condition pt tre tenue pour accomplie lorsque le cas
tait arriv
de s'accomplir
fortuit qui l'empchait
vivo testatore (Y. L. 39, 4, De statulib. supra, p. 85).
Comment le doute aurait-il t possible pour ce cas
spcialement favoris si la rgle gnrale avait t celle
la
que prtend Cujas? -- Enfin on peut dmontrer
fausset de cette prtendue
rgle par l'un des textes
Je veux parmmes o il croit en trouver l'application.
ler de la L. 25 , 2, Adleg. Aquil. (transcrite ci-dessus
p. 26). On se souvient que ce texte, supposant qu'un
est la condition d'une
esclave dont l'affranchissement
institution d'hritier faite nu profit de son matre, a t injuria occisus , se demande si la valeur de 1 hrdit
doit tre comprise dans 1 estimation de l'esclave, lorsque

 94 -

le matre exerce contre l'auteur de sa mort l'action legis

Aquili. La rponse est affirmative, quand le meurtre
est postrieur, ngative, quand il est antrieur au dcs.
D'o Cujas conclut qu'il y a dfaillance de la condition
dans le premier cas, en quoi nous sommes d'accord avec
lui, tandis qu'elle est rpute accomplie dans le second,
ce qui est une erreur. En effet, si le matre n'obtient pas,
par l'action de la loi Aquilia, dans cette hypothse, la
ce n'est pas qu'il recueille cette
valeur de l'hrdit,
il est certain qu'il ne la recueille
hrdit;
pas;
mais, tant que la succession n'tait pas ouverte, l'esclave n'avait aucune valeur actuelle au point de vue de
son aquisition ; aussi le texte ne motive-t-il pas sa
dcision sur cette circonstance que le matre ne souffre pas de prjudice au point de vue de l'acquisition
de
l'hrdit; loin de l, il suppose ce prjudice, puisqu'il
explique par le mcanisme de la loi Aquilie comment on
est amen ne pas en tenir compte : retrorsum quanti
plurirrti fuit inspicitur. C'est dire qu'on en aurait tenu
compte, si l'on avait recherch quanti plurimi fuit servus
dans l'anne qui a suivi sa mort, et que la succession
se ft ouverte dans cette anne.
M. de Vangerow (i) a propos une autre conciliation.
(T Lehrbuch, 435, Atari. 2, 2. Voici le textemme de M. de Vangerow : Eine solche Potestativ-Bedingungdie, in hoc fit, ut testaNUREINESOLCHE
mentopareatur, ABERAUCH
gilt dann fiir erfUllt,wenn
SICH
DERHONORIRTE
die Bedingungzufllig uamglichwird, NACHDEM
SCHON
BFREIT.ERKLXRT
nicht aberauch
DERSELBEN
ZURERFULLUNG
HATTE,
dann, wenn der zufall vorher eintritt, also namentlich dann nicht.
wenn derselbe schon bei Lebzeitendes Erblassers die Erfullung unkommt hierFREILASSUNG
moglichmachte. Nur bei TESTAMENTARISCHER
von eine ausnahmevor, indem diese selbst auch in dem letztemFalle
wirksam wird.

 95 est
que la condition dont l'accomplissement
empch par un cas fortuit, est tenue pour accomplie
seulement quand il s'agit d'une condition potestative
impose en tmoignage de soumission aux volonts du
testateur, et non d'aucune autre; et encore faut-il pour
cela, qu'avant le cas fortuit, le gratifi se soit dclar
prta obir la condition, ce qui implique que le cas
fortuit ne s'est pas produit du vivant du testateur:
le
sous
de libert tant seul soustrait,
legs conditionnel
ces deux derniers
rapports, la rgle gnrale.
Au moyen de ces distinctions,
on peut expliquer
comment la condition d'pouser un tel n'est jamais rpute accomplie quand le dcs de la personne dsiil suffit pour
gne vient mettre obstacle au mariage;
cela de dire qu'elle n'est pas de celles qu in hoc fiunt ut
testamento pareatur. Que s'il s'agit de la condition d'affranchir
un esclave, les textes divergents s'expliqueront en sous-entendant,
suivant les circonstances,
que
le lgataire ou l'hritier
institu s'tait ou ne s'tait
pas mis en mesure au moment o la mort de l'esclave est venu rendre l'affranchissement
impossible ;
en portant
de l, la L. 54, 2, De legat. supposerait
la L. 23, g 2, Ad leg.
que le lgataire tait en mesure;
Aquil, supposerait au contraire que l'hritier institu ne
Il admet

l'tait pas. Malheureusement

ces textes ne contiennent
ils sont aussi absolus
aucune trace de ces distinctions;
l'un que l'autre dans leurs affirmations contradictoires.
Nous avons bien trouv, propos de la condition de
propose
payer une somme un tiers, la distinction
mais j'ai fait voir plus haut,
par M. de Vangerow;
contre son opinion, qu'elle n'avait t propose que
pour le legs de libert : je rappelle ici encore une fois

 96 la L. 94 Dig., De condit., qui fait l'opposition

entre le
dans
legs de libert et tout autre legs, prcisment
l'hypothse
o le lgataire a la somme sa disposition,
toute prpare,
la mort du tiers empche
quand
de la condition. On ne peut rien dl'accomplissement
sirer de plus prcis.
A la vrit, la doctrine de M. de Vangerow est raisonnable, et je concderai volontiers
qu'elle peut faire la
base d'une dcision
d'espce, mais elle ne me parat
pas rendre compte des textes, qu'elle contredit formellement en certains points.
En exposant les divers syslmes qui prcdent,
je
croisavoir montr que, sauf la L. 54, 2, De legatis, tous
les textes sont d'accord avec les principes que j'ai poss
et n'admettent
en commenant,
pas, si ce n'est pour le
le legs de libert, que la condition de donner ou de
ou nonle concours de la volont d'un
faire, qu'elleexige
tiers, soit rpute accomplie quand l'accomplissement
en est rendu impossible par un cas fortuit survenu soit
soit aprs son dcs. La L. 54,
du vivant du testateur,
2, isole, doit-elle donc faire croire il un dissentiment
entre les jurisconsultes
romains?
Ce n'est pas prod'autres traces. Je n'irai
bable, car on en retrouverait
pas jusqu' adopter le procd hroque
par
pourtant
lequel M. de Savigny arrive la mettre d'accord avec
Suivant lui, il
les autres passages que j'ai rapports.
faudrait lire si servi MORA,au lieu de servi MORSimpedisset manumissionem. On supposerait, chose bien invraisemblable,
que l'esclave s'est soustrait par la fuite la
ainsi dans la rgle d'aet on retomberait
manumission,
prs laquelle la condition est rpute accomplie, quand
elle manque de s'accomplir par le fait de celui au profit de

 97 ft
qui elle tait impose. Pour qu'une telle correction
il faudrait
admissible, contre l'autorit des manuscrits,
qu'elle donnt un sens naturel; or, les expressions servi
mora, pour signifier ce que veut dire M*,de Savigny,
seraient au moins une locution inusite,
pour ne rien
dire de plus.
Pour moi, voici comment je proposerais d'expliquer
la L. 54, 2. La distance qui spare le modus de la condition n'est pas tellement grande, qu'on ne puisse quella confusion est possible d'aquefois les confondre;
bord, en ce qu'on peut dsigner par la formule d'une
condition ce qui n'est qu'un modus ; nous pouvons donc
croire, n'ayant pas les termes du legs sur lequel raisonnait le jurisconsulte
d'un
Pomponius, qu'il s'agissait
modus, non d'une condition (1). La confusion tait mme
possible au point de vue des effets : les textes assimilent
sous ce rapport, le mode et la condition :
quelquefois,
In legatis quidem et fideicommissis etiam modus adscriptus pro conditione observatur. (L. 1, C., De his qu sub
modo, VI, 45); il ne serait donc pas tonnant qu'un
raisonnant sur une condition, lui et, par
jurisconsulte,
erreur, appliqu les rgles du modus. Dans tous les cas,
il est certain qu'on aurait le droit de dcider, par inter11) La L. 8, 7, in fine, Dig., De condit. instit. (supra, p. 89) confirme cette observation; on 'j supposeun legs sub modo: Titio centum
ita lego, ut Stichummanumittat; on dcide, d'aprs les principes que
que la mort de Stichus empchantl'accomplissement
^ej3/M*ApaissonsJ
dfipode, n'entrane pas la dchancedu lgataire; puis le jurisconsulte,
gg^alisaittfsaxlcision,ajoute: nonvidelur enim defectusconditione,
,si pirere>conditiqninon possit, implenda est enim voluntas si potest.
Voil donc l'expression de condition employe propos d'un mode, et
dans un texte-o l'on formule, au sujet du modus, la rgle mme que
dans notre L. 54, 2.
nou-r trouvoQB
7

 98 prtation de la volont du testateur que, quand mme

il a parl sous forme de condition, il n'a entendu imposer qu'un mode. Mon avis est qu'il faut, pour
une des trois causes que je viens d'indiquer,
rapporter notre texte un modus; mes yeux, c'est le seul
moyen d'en rendre un compte satisfaisant.
Une question, inverse de la prcdente,
mais qui se
rsout par les mmes principes, se prsente au sujet de
la condition potestative ngative de la part du dbiteur,
dans les contrats. Elle s'lve dans l'hypothse d'une
conditionnelle
d'une
ayant le caractre
stipulation
clause pnale. Supposons que le promettant s'est enpas telle ou telle
gag pour le cas o il n'accomplirait
prestation. La condition sera accomplie si la prestation
convenue n'est pas faite dans le dlai fix. Mais il
pourra arriver que le dbiteur ait t mis, par cas fortuit, avant toute mise en demeure, dans l'impossibilit
et alors la question sera de
d'excuter cette prestation;
ne doit pas
savoir si la condition, bien qu'accomplie,
tre considre comme ne l'tant pas, parce que le
dbiteur a fait tout ce qui dpendait de lui pour l'emcomme prcdemment,
de
pcher. Il s'agit toujours,
au cas fortuit en
l'influence qu'on doit reconnatre
matire de conditions de donner ou de faire; seulement,
les termes du problme sont ici renverss.
La solution n'est pas douteuse : le dbiteur est tenu
ds que la condition est accomplie par l'inexcution de
la prestation, sans qu'il puisse allguer que cette inexcution ne lui est point imputable, et qu'elle est la consquence d'un cas fortuit.
PAUL,L. 8, Dig., De verb. oblig. (XLV,1). ln illa sti-

 99 pulatione : si kalendis Stichum non dederis, decem dire

spondes? mortuo homine quseritur, an statim ante kalondas agi possit. Sabinus, Proculus, exspectandum diem
actori putant ; quod est verius, tota enim obligatio sub
conditione et in diem collataest ; et licet ad conditionem
rommissa videatur, dies tamen superest.
On le voit par ce texte, le droit du crancier, dans
on n'hsitait
l'hypothse
prvue, est incontestable;
que sur l'poque laquelle il pouvait intenter son action.
Le principe, tabli ici par une solution particulire,
me parait formul en thse gnrale dans le texte suivant :
PAUL,L. 85, 7, Dig., De verb. oblig. Quicumque sub
conditione obligatus curaverit ne conditio existeret, niliiloininus obligetur.
on rapporte ce passage la fiction
Gnralement,
suivant laquelle la condition est tenue pour accomplie,
bien qu'elle ne le soit pas, quand le dbiteur ventuel
en a, de mauvaise foi, empch l'accomplissement.
ainsi, il n'aurait aucun rapport avec
Mais, l'entendre
le paragraphe qui le prcde dans la L. 85 : Paul, dans
ce paragraphe, dcide, comme je l'ai dit plus haut, que,
lorsqu'une obligation a t contracte sous clause pd'un seul
nale par plusieurs dbiteurs, la contravention
suffit pour rendre la clause pnale exigible erga omnes,
mme l'gard de ceux qui, en excutant pour leur
auraient fait tout ce qui
part la prestation
principale,
dpendait d'eux pour ne pas laisser s'accomplir la condition sous laquelle la pna avait t promise. Ajouter
cela une proposition dans le sens qu'on donne gnralement au 7, n'aurait pas t faire preuve de beautait, au
coup de suite dans les ides. Le jurisconsulte

 100
contraire, amen naturellement,
parla solution du 6,
formuler cette rgle gnrale, que lapcena est encourue
quand mme il n'a pas dpendu du dbiteur d'accomtait la condition
de la
plir le fait dont l'omission
clause pnale. Il faut donc traduire : celui qui, oblig
sous condition potestative ngative, a fait tout ce qui
tait en son pouvoir pour ne pas la laisser s'accomplir,
n'en est pas moins tenu, quand mme elle s'est accomplie contre son gr.
de la L. 8, ci-dessus transcrite,
Dans l'hypothse
il
s'agit d'une clause pnale sous la forme d'une obligation conditionnelle
simple. La solution serait-elle la
mme, si la clause pnale tait, suivant une distinction
une autre
expose plus haut, stipule accessoirement
Hominem Stichum dari spondes? si non deobligation?
deris, centum dari spondes ? Ici, la question peut paratre
douteuse. Si l'on considre que la peine tait promise
de l'obligation
pour l'inexcution
principale, il semble
qu'elle ne devait tre encourue qu' raison d'une inexcution imputable au dbiteur. Pourtant, il parat bien
la lettre
qu'alors mme on s'attachait rigoureusement
de la stipulation : si non dederis, et que l'on condamnait le dbiteur, bien que l'inexcution
et sa cause dans
un cas fortuit. Ici encore, comme nous l'avons vu pour
le caractre d'obligation
conditionnelle
l'indivisibilit,
reconnu la clause pnale l'emportait sur l'ide qu'elle
des dommages-intrts
tait la reprsentation
encourus
par le dbiteur ngligent.
Nous en avons la preuve notamment dans la L. 22, pr.,
Dig., ad Leg. Aquil. (ix, 2), o l'on voit que, quand l'esclave injuria occisus avait t promis sub pna, on doit
tenir compte dans l'estimation du prjudice particulier

- 101

qui rsulte pour le matre de la peine qu'il va encourir :

preuve qu'il n'est pas libr par le cas de force majeure
qui a rendu impossible l'excution de son engagement.
PAUL. Proinde si servum occidisti, quem sub pna tradendum promisi, utilitas venit in hoc judicium (4).
Toutefois, s'il s'agissait d'une stipulation prtorienne
sub pna, la peine tait alors envisage plutt comme
la reprsentation
dus pour
des dommages-intrts
inexcution, et par suite quand l'inexcution n'tait pas
imputable au dbiteur, on lui accordait une exception
contre la demande de la peine (V. L. 2, S 1 et seq., Dig.,
Si quis caution (11, 11). Il en aurait t probablement de
mme d'une clause pnale jointe un contrat de bonne
foi. (Comp. supra p. 71).
(1) Jung., L. 77, Dig., De verb. oblig. (XLV,
1). Sic de Savigny,
Le droit des obligations,trad. fran., t. 2, p. 428. Contra, Molitor,
Les obligationsen droit romain, t. 1, n 155*, Maynz, lments de
droit romain, t. 2, p. 357. Ces derniers auteurs font compltement
abstraction de la L. 22 pr., ad leg. Aquil. et de la L. 77, De verb.
oblig. Mais il faut convenir que leur opinion serait bien plus conforme
la rgle d'aprs laquelle la clause pnale accessoireest subordonne
l'existencede l'obligation principale. Quand la nullit de cette obligation entrane celle de la clause pnale (L. 69, De verb. oblig. et supra, p. 74, 20),on est en droit d'tre surprisque des vnementsqui teignent l'obligation principale n'entranent pas l'extinction de la clause
pnale.

CHAPITRE

II.

Quels font les actes qui admettent

la condition

SOMMAIRE.
I. Observations
gnrales.
II. Dela condition
dansles contrats.
suspensive
IU. Suite. Desconditions
potestatives.
IV. Dela conditionditersolutoire
dansles contrats.
V. Dela conditiondansles actes ayantpour objet l'extinctiondes obligations.
VI. Dela condition
suspensivedans les actesentre-vifstranslatifsde proprit.
VII. Dela conditionditersolutoire
dansles mmesactes.
vm. Dela conditiondanslesactesentre-vifsconstitutifs
de droitsrelsautres
d'usufruit.
que la prQprit.- Actesconstitutifs
IX. Suite. Constitution
et d'hypothque.
de servitude
X. Dela conditionsuspensive
dansles actesde dernirevolont.
XI. Suite.Del'institution
d'hritieren particulier.
XII. Suite. Deslegset desfidicommis.
T;
XIII. Lpsdispositions
la condition
admettent-elles
rsolutoire?
testamentaires

GNRALES.
Suivant
les
la condition peut affecte r,
OBSERVATIONS
circonstances,
soit le rapport de droit qu'il s'agit d'tablir, soit l'acte
juridique au moyen duquel on se propose de l'tablir.
Il est
asimportant de se proccuper de ce double
pect de la question, car il peut arriver que telle condi-

- foi

tion, admise par la nature du droit concder, ne soit

pas admise au contraire par l'acte juridique employ
du droit ; et rcipropour parvenir la constitution
quement.
Prenons pour exemple l'usufruit : rien, dans la nature
de l'usufruit, ne s'oppose ce qu'il soit tabli sub conditione ou ad conditionem. Pourtant il ne pourra pas toujours tre constitu sub conditione : il pourra l'tre par
legs, non par in jure cessio, parce que la condition
du droit, non le
affecte, en ce cas, l'acte constitutif
droit lui-mme, et que Vin jure cessio ne peut tre
conditionnelle.
S'agit-il de dduire l'usufruit dans une
alination opre par in jure cessio, il y aura doute, et
on pourra soutenir qu'il est possible de le dduire sub
conditione, en allguant que la modalit affecte le droit
Enfin l'usufruit sera
retenu, et non l'acte d'alination.
valablement confr ad conditionem, mme par injure
cessio, car la condition extinctive n'affecte alors que le
droit d'nsufruit(V.
Fragm.Vat., 48-o0 et infra, vin).
Ceci nous amne nous demander, avant toute chose,
s'il est possible de dterminer,
par quelque ide gnrale prcise, quels sont les actes juridiques qui seraient
vicis par l'insertion d'une condition, abstraction faite
d'ailleurs de la nature du droit constituer.
Les Romains paraissent avoir eu cet gard, pour
une rgle dont le sens, trs-clair sans
leur pratique,
doute pour eux, l'est moins pour nous : ils disaient que
Actus legitimi conditionem non recipiunt. Voici un texte
o cette rgle est formule, avec des observations
destines en dterminer l'exacte porte.
L. 77, Dig., De div. reg. juris (L. 17). Actus
PAPINIEN,
legitimi, qui non recipiunt diem, vel conditionem, veluti

 10o
emancipatio, acceptilatio, hereditatis aditio, servi optio,
datio tutoris, in totum vitiantur per temporis vel conditionis adjectionem. Nonnunquam tamen actus suprascripti tacite recipiunt, quae aperte comprehensa vitium
afferunl; nam si acceptum feratur ei, qui sub conditione
promisit, ita demum egisse aliquid acceptilatio intelligitur, si obligationis conditio extiterit; quae si verbis nominatim acceptilationis comprehendatur, nullius momenti
faciet actum.
L'numration
faite par ce texte n'est pas limitative,
et ne donne que des exemples ; peut-on trouver une
formule gnrale pour caractriser
les actus legitimi ?
Dire avec Cujas que ce sont des actes qui in jure
peraguntur,
solemni ritu, et ordine juris (1 ), c'est, ou
bien manquer de prcision, ou commettre une erreur
dmentie par les exemples mmes de la loi 77. Si l'on
dit, avec des commentateurs
modernes, que ce sont
des actes solennels (2), ou encore, des actes venant de
l'ancien droit (5), ou mme si l'on runit ces deux ides,
en disant que ce sont des actes solennels qui viennent
de l'ancien droit civil, on sera dans le vrai, sans doute,
au point de vue
mais dans le vague. Heureusement,
qui nous occupe, il est sans intrt de donner des actus legitimi une dfinition prcise. Cela serait, ncesdans ces
de toute condition
saire, si la prohibition
actes tait une rgle arbitraire du droit positif; mais
il n'en est pas ainsi; la prohibition tenait au fond des
choses, et drivait logiquement soit des formes, soit de
la nature des actes dont il s'agit.
Prenons pour exemple deux actes qui ne se retrouQuant. Papin.
T ilrllibt. XXVIII,
v2M.Pellat, Trait sur In dot, p. 184.
^3 M. Vernit, Textessur la thoriedes obligations,p. 149.

- 106

vent plus dans la loi 77, mais qui devaient certainede Papinien,
ment se trouver dans l'numration
la
mancipatio (1) et Vin jure cessio. La solennit essentielle de la mancipatio consiste dans une affirmation de
proprit rsultant d'un achat effectu : Hune ego hominem ex jure Quiritium meum esse aio, isque mihi emptus
est hoc re neaque libra (2). C'est la fiction d'un fait
contradiction
accompli ; il impliquerait
que la dclaration ne ft pas pure et simple. Quant l'in jure
cessio, c'est la fiction d'une action en revendication ;
en justice
or, on ne pourrait pas rclamer actuellement
un droit suspendu par une condition,
et ce qui ne
pourrait pas se faire dans un procs srieux, ne saurait
tre admis dans le procs fictif qui en est l'image (5).
Si nous passons maintenant
aux actes compris dans
de la L. 77, nous expliquerons
l'numration
sans
pas de conplus de difficult pourquoi ils n'admettent
ditions.
d'abord, est la fiction d'un payement
L'acceptilatio,
solutio (4); comment comprenaccompli : imaginaria
une condition la ddre qu'on puisse subordonner
claration d'un fait actuellement
tenu pour accompli?
une combinaison
L'emancipatio offrait primitivement
et de l'in jure cessio (5), ce qui
de la mancipatio
(4) Le mot mancipatio se lit mme, au lieu de emancipatio.dans le
texte de la L. 77 d'aprs le manuscrit de Florence. Si la deuximeversion est certaine pour l'poque de Justinien, l'autre pourrait bien tre
plus conformeau vritable texte de PApinien.
(2) Gaus, Comm.i. H 9.
(3) Comp. Fragm. Vat., 49 Nulla legis actio prodita est de faturo.
(4) Gaus, Comm.m, S 167.
(5}Gaus, Comm.i, 132 et suiv.; Ulpien. Liberregul, x, 1.

 1 07 excluait parla mme toute ide de condition.

Dans le
droit nouveau, elle rsulte d'une dclaration du magistrat, et alors la prohibition des conditions tient un
autre ordre d'ides : c'est que, par leur nature mme, les
dclarations et dcisions du pouvoir judiciaire
doivent
ncessairement
tre absolues.
C'est l aussi ce qui explique la rgle en ce qui touche la datio tutoris; en effet, il ne s'agit pas ici du
tuteur testamentaire ; par testament,
la nomination
d'un tuteur peut tre soumise toutes les modalits
qu'il convient au testateur de lui imposer (1); il s'agit
du tuteur nomm par le magistrat,
et c'est le bon sens
qui indique que le choix du magistrat doit tre pur et
simple.
Ce qui est vrai des dcisions du magistrat,
ne l'est
pas moins de celles du juge; il ne faut pas hsiter
la liste de la
ajouter, par exemple, l'adjudicatio
loi 77 (2).
Il reste donner la raison de la rgle, en tant qu'elle
s'applique Yaditio hereditatis et l'optio servi.
s'il s'agissait uniqueQuant l'aditio hereditatis,
ment du mode solennel d'acceptation
dsign sous le
nom de crtion (3), l'inadmissibilit
de la condition se
trouverait justifie par la solennit mme de la dclaration qui la constitue;
mais on sait que, mme en
non solendehors de la crtion,
l'adition d'hrdit
nelle ne pouvait davantage tre conditionnelle : ainsi,
Africain dclare nulle l'adition faite dans les termes
(1) Institi, xiv, 3.
(2; Comp. Vatic. fragm., 49, et iiifm, vin.
(3) V. Gaus, Comm., 11, 164 seq.; Ulpien, Liber regul., XXII,
25seq.

 108
suivants : Si solvendo hereditas
est, adeo hereditatern (1). En admettant, ce qui n'est pas impossible, que
ce texte ait t primitivement
crit au point de vue de
la crtion, il n'en subsiste pas moins au Digeste avec
toute sa gnralit. Il y a donc ici un motif qui tient
non pas la forme, mais au fond des choses.
Ce motif, le voici : quand deux parties font ensemble
un acte libre, elles peuvent en dbattre les clauses, et
si la forme ne s'y oppose pas, rien de plus simple
que l'une d'elles puisse mettre son consentement
une condition librement accepte par l'autre. De mme
ne saurait
lelbnfieiaire d'une libralit testamentaire
se plaindre, quand le testateur a mis une condition
faire. Mais
la libralit que rien ne le contraignait
quand il s'agit d'une dclaration de volont ragissant
sur la position de personnes qui n'y sont pas parties, il ne
serait pas juste de les considrer comme lies par une
dcision qui laisserait leurs droits en suspens. Or, tel
est bien le caractre de l'acte dont nous parlons : l'adiest une dclaration de volont unilattion d'hrdit
rale, par laquelle l'hritier prend un parti auquel sont
intresss les cranciers de la succession : il ne saurait
lui tre permis de laisser sa position vis--vis d'eux
incertaine, en mettant une condition son acceptation.
On peut prsenter la mme ide sous une forme un
peu diffrente en disant : l'hritier externe a, en vertu
ou de
du testament ou de la loi, le choix d'accepter
rpudier l'hrdit ; il n'a pas le droit de se placer, de
sa propre autorit, dans un parti intermdiaire.
Je ferai la mme observation
en ce qui touche
"1) L. 51, 2, Dig., De acquir. vel omitt. heredit. xxix,

- i 09 l'optio servi, c'est--dire le choix que peut faire le lgataire qui le testateur a lgu optionem servi : ce
choix n'est valable qu'autant qu'il est pur et simple,
de volont qui
parce qu'il s'agit d'une dclaration
s'impose un tiers (l'hritier), et qui ne saurait, par
suite, tre faite que dans les termes prcis du testament.
Je conclus donc que la prohibition de la condition
dans certains actes n'est pas une rgle arbitraire de formalisme; souvent, sans doute, elle tient la forme,
c'est qu'il y
mais, alors mme, il n'y a rien d'arbitraire;
a incompatibilit entre la nature des fictions ou dclarations dont se compose la solennit, et l'ide d'une
condition (1).
Avec cette observation,
il deviendra facile de comde la L. 17, et de dterplter au besoin l'numration
miner quels autres actes repoussent galement la condition, surtout raison de leur forme. Ainsi, tant donne
la notion du cognitor, ce reprsentant judiciaire qui se
constituait coram adversario, aurait-on compris que la
partie adverse et pu se trouver oblige de plaider avec
lui, si la dclaration, solennelle d'ailleurs, par laquelle
on le constituait, n'avait pas t pure et simple? Et le
contrat litteris, tel qu'il se pratiquait dans le droit classique, supposant la mention faite du consentement du
sur le registre du crancier, que celui-ci a
dbiteur,
compt, en la pesant, une certaine somme celui-l,
supposant, en d'autres termes, un fait accompli, plus ca(4) Cette observationpeut seule expliquer comment certains actes
rigoureusementsolennels,et venantde l'ancien droit, tels que la sponsio (V. Gaus, Comm.,m, 93), peuvent cependant tre faits sous
condition.

 tio

ractris encore que dans l'acceptilation.

ne repousse-til pas aussi l'ide de toute condition ? On pourrait affir- ;
mer tout cela, quand mme on ne trouverait aucun texte
pour appuyer ces solutions. Mais elles sont crites au
529 des Vat. fraym. :
Sub conditione cognitor non recte datur, non magis quani
mancipatur aut acceptum vel expensum fertur : nec ad
rem pertinet, an ea conditio sit inserta, quae non expressa tacite inesse videatur.
La dernire partie de ce texte me ramne insister
sur une remarque dj faite, mais qui confirme les ides
que je viens de dvelopper.
des conditions dans un acte
Lorsque l'inadmissibilit
a sa cause dans les solennits de cet acte, il est vici
par l'expression d'une condition apparente, qui n'en est
pas une au fond. Je l'ai dit pour les conditions concept
in prteritum, vel prsens tempus, pour les conditions
la L. 77 et notre
ncessaires, et comme le rappellent
329, pour les conditions tacites. Cela se comprend trsbien : il implique contradiction
que, mme en la forme,
on apporte une restriction
quelconque la dclaration
d'un fait accompli, ou, dans Vin jure cessio, qu'on vienne
demander, par un procs fictif, la constatation d'un droit
dont on n'affirme pas absolument l'existence. Comprendrait-on une revendication
ainsi formule : Hune hominem meum esse aio, si Hex Parthorum vivit? Eh ! dirait
le magistrat,
attendez pour recourir moi que vous
puissiez m'affirmer que votre droit est viol !
Mais nous savons aussi que les conditions
tacites
sont
sous-entendues),
(conditiones juris et conditions
admises dans les actes dont la solennit repousse toute

- Ili

condition expresse, J'ai dj cit ce sujet notre L.77 (1).

Enfin, je dois, ds maintenant, prsenter sur ce sujet
une dernire observation, dont j'aurai plus tard tirer
parti : les conditions ne sont prohibes dans les actes dont
nous parlons, que quand la modalit tombe sur l'actus
legitimm lui-mme. Elles y sont parfaitement admises au
contraire, quand la modalit laissant l'acte pur et simple,
ne tombe que sur les droits qui en naissent. Par exemple, on peut sans difficult, par injure cessio, tablir un
droit d'usufruit ad conditionem : Vin jure cessio en ellemme sera pure et simple; le droit d'usufruit seul sera
atfect d'une condition extinctive. (V. Vat. Frag., 48,
et infra, vin.)
J'arrive maintenant aux dtails, et j'examine successivement ce qui concerne l'admission des conditions:
1 Dans les actes entre-vifs ayant pour objet la cration ou l'extinction d'une obligation;
2 Dans les actes entre-vifs ayant pour objet la transd'un droit rel ;
lation de la proprit ou la constitution
3 Dans les actes de dernire volont.
II
DE LA CONDITION
DANSLES CONTRATS.
SUSPENSIVE
Que la formation d'une obligation puisse tre suspendue par une condition, c'est ce qui n'est pas douteux :
mais on peut se demander si cette modalit est admise
dans tous les contrats.
Les textes dveloppent surtout les rgles relatives
v<, Supra,p 56.

 H2la condition dans les contrats propos des stipulations (1); mais cela n'exclut pas l'admissibilit
de lu
condition dans les autres contrats.
Ainsi, elle peut se rencontrer d'abord dans les contrats qui se forment re. Au premier aspect, cela parait
un peu difficile comprendre;
car ces contrats prennent
naissance dans la remise d'une chose, et la remise d'une
chose tant un pur fait, il semblerait que toute modalit
suspendant la formation du contrat ft, par l mme,
exclue. Pourtant, rien n'est plus simple expliquer.
Il
n'est pas exact de dire que la remise d'une chose, dans le
but de former un contrat, n'est qu'un pur fait; ct du
fait matriel, il y a l'intention des parties, qui est dominante, et qui en dtermine les effets juridiques : la tradition produit, ni plus ni moins, les effets qu'il convient
Cela pos, on comaux parties de lui faire produire.
prend donc qu'en remettant quelqu'un une chose un
certain titre, il soit entendu que, tel vnement arrivant,
il la gardera un autre titre.
Nous en avons divers exemples propos du mutuum :
dans un premier cas, une personne, allant en voyage,
dpose de l'argent chez un ami, en convenant que celuici usera de cet argent titre de prt, s'il achte une
proprit qu'il se propose d'acheter (L. 4, pr., Dig.,
De reb. crditxn,
1) : il y a l un dpt actuel, avec un
Dans un autre cas, on remet un
mutuum conditionnel.
lingot d'or une personne qui doit le vendre et garder
le prix titre d'argent prt (L. 11, pr., eod.). Ici il y a
un contrat
d'un mutuum coninnom, accompagn
senti l'avance sous la condition : si la vente se ralise.
(I) V. Imtitm, xv, 4, 6; xix, 11, etc.

 113 On trouverait aisment des applications

analogues
pour les autres contrats re ; ainsi, un dpt pourrait tre
accompagn d'une clause en verlu de laquelle il se convertirait cnpiijnus dans tel cas donn, etc., etc.
En ce qui touche le mutuum, comme il suppose la
proprit chez le prteur, il se trouve virtuellement soumis a une condition toutes les fois que le
prteur n'a
qu'une proprit in pendenti. Cela se rencontre, notamment, quand un hritier a prt de l'argent dpendant
de la succession, et dont le testateur a
dispos par legs.
L hritier est-il ou non propritaire ? On ne le saura que
quand le lgataire aura fait connatre sa volont ; car,
s'il rpudie, sa renonciation a un effet rtroactif :
L. 8, Dig., De reb. cred. (xu, 1). Proinde muPOMPONIUS,
tui datio interdum pendet, utexpostfacto confirmetur, veluti si dem tibi mutuos nummos, ut, si conditio aliqua
extiierit, tu liant, sisque mihi obligatus. Item, si legatani
pecuniam lieres crediderit, deinde legatarius eam noluit
ad se pertinere, quia heredis ex die aditoe hereditatis videntur nummi fuisse, ut crdita pecuniapeti possit. Nam
Julianus ait, ettraditiones ab hercde factas, ad id tempus
redigi, quo hereditas adita fuerit, quum repudiatum sit
legatum, aul acquisitum (1).
Toutefois, il faut bien se garder de mettre sur la
mme ligne le prt, fait par l'hritier, de deniers lgus,
et le vritable mutuum conditionnel,
dont il est parl
dans la premire partie du texte que je viens de transil
crire : quand le mutuum est vraiment conditionnel,
ne se forme qu' l'vnement de la condition ; dans
l'autre cas, au contraire, le mutuum aura t, ab initio,
parfait ou nul, suivant que le lgataire rpudiera ou
!\) Comp. L. 15, Dig., De reb. dub.(xxx:v, 5).

 114 non ; il est in pendenti, comme la proprit mme de

l'hritier, et si le lgataire rpudie, les deniers se seront
du jour de leur
trouvs aux risques de l'emprunteur
comme je
remise, ce qui n'arriverait
pas gnralement,
le dirai plus loin, si le prt avait t vraiment suspendu
par une condition.
admet la condition
J'ai dj dit que la stipulation
suspensive (Y. Instit., m, XV, 4). Il n'en est pas de
mme du contrat litteris, qui consiste essentiellement
d'une numration
dans la constatation
dj opre,
relle ou fictive; j'ai dj eu occasion de dire qu'il ne
peut tre soumis une condition. (V. supra, p. HO, et
Vat. Fragm., 5 529).
Pour ceux-l, il
Restent les contrats consensuels.
ne semble gure qu'il puisse y avoir doute ; puisque la
seule volont des parties suffit les former, ils doivent
se prter toutes les restrictions
naturellement
qu'il
convient celles-ci d'apporter leur consentement.
Cependant une loi du Code de Justinien nous apprend
qu'il y avait eu doute autrefois pour la socit, et ce
doute parat avoir persist jusqu' Justinien,
le tranche par une disposition expresse :

puisqu'il

L. 6, C., Pro socio (iv, 37). De societate apud veleres

dubitatum est, si sub conditione contrahi potest, putasi
ille Consul fuerit, societatem esse contractam. Sed ne
simili modo apud posteritatem, sicut apud antiquitatem
hujusmodi causa ventiletur, sancimus, societatem contrahi posse non solum pure, sed etiam sub conditione.
Voluntates etenim lgitim contrahentium omnimodo
conservandae sunt.
Longtemps
jurisconsultes

on a cru que cette hsitation des anciens

tait spciale la socit, et on en a pro-

115

pos diverses explications.

Cujas (t) a voulu rattacher
de proprit qui se produisait
cela au transport
ipso
jure dans la socit omnium bonorttm, o les biens appartenant chaque associ devenaient,
par le fait seul
de la formation du contrat, coproprit
de tous (2). Il
de ce qu'on appelle
n'y avait l qu'une des applications
le constitut possessoire
(5). Cujas a imagin que, pour
les choses
mancipi, il y avait une mancipation
tacite, et
que de l venait l'opinion qui excluait la condition dans
la socit. Cette
n'est pas digne de notre
explication
grand jurisconsulte : d'abord,
elle se restreint la socit omnium bonorwm;
puis, outre qu'on ne saurait
un acte solennel tacite, Cujas lui-mme a
comprendre
fort bien montr qu' ce point de vue le doute n'aurait
pu tre srieux, puisque la mancipation
admettait
les
conditions tacites. La condition laquelle tait soumis
le contrat de socit, n'aurait t, en effet,
qu'une condition tacite,
en tant qu'elle se serait applique
la
prtendue mancipation sous-entendue.
On a propos une autre explication,
tire des embarras que crerait, en pareille matire, la rtroactivit
de la condition accomplie. Un intervalle plus ou moins
le contrat de l'vnement
de
long spare ncessairement
la condition;
supposons, a-t-on dit, celle-ci ralise:
avoir
les parties se trouveront
puisqu'elle
rtroagit,
t depuis longtemps
en socit, et alors
peut-tre
quelles difficults ne rencontrerait-on
pas pour rgler,
dans l'intervalle,
les rapports des associs avec les tiers?
Cette manire de voir me parait exagrer beaucoup
(1) Pamt. in iv libr. Cad.Just., ad hune tit.
(2) L. h, Dig., Pro socio(xvu, 2).
'3) De Savigny, Possession, xxvn D.

 116 les consquences de la rtroactivit

de la condition :
ainsi que je le dirai plus tard, celle rtroactivit
n'a
du
pas pour effet de reporter ex post facto l'excution
au jour o il a t form; toute
contrat conditionnel
et quand une
condition implique un terme incertain,
sous condition,
il est entendu
socit est contracte
en fait, qu' l'vnement de la
qu'elle ne commencera,
condition (I).
Au surplus, je crois qu'il est inutile de chercher des
raisons particulires
pour la socit, car nous savons
aujourd'hui,
par Gaus, que le mme doute s'tait produit sur la possibilit d'insrer une condition dans les
du moins il le suppose
autres contrats consensuels;
expressment pour la vente et le louage. En effet, aprs
o l'on se demandait *>i
avoir propos une hypothse
constituait une vente ou un louage, il con.
l'opration
il y aura
dut en dcidant que, suivant les circonstances,
sub conditionc
l'un ou l'autre contrat : tanquam
venditione cuit locatione ; im enim non dubitaracta.
TUR, quin sub conditione res veniri cuit locari possint
(Gaus, m, 1 46
Il y avait donc eu doute;
et ce doute, tranch du
temps de Gaus en ce qui touche la vente et le louage,
parait bien, quoi que suppose la L. 6, C., Prosocio, avoir
ds l'poque
t tranch galement
classique
pour
la socit. Du moins c'est ce qui rsulte du texte suivant,
(1) Je ne nie pas que la volontdes parties ne puisse droger cette
rgle, et tendre la rtroactivit l'excution mme du contrat; mais
ce ne sont pas les difficults de fait, rsultant d'une convention accidentelle, qui peuvent avoir t, endroit, un obstacle l'admissibilitde
la condition (V., pour une troisime explication, Doncau, Comment.in
Cod.ad leg. 6, Pro socio].

 117
que nous n'avons aucune raison de croire altr par
les compilateurs :
L. 1 pr., Dig., Pro socio (xvn, 2). - Societas coiri potcst,
vel in perpeluum, id est, dum vivunt, vel ad tempus, vel
ex tempore, vel sub conditione.
Mais comment expliquer qu'il y ait eu doute sur
l'admissibilit
de la condition, non plus spcialement
dans la socit, mais dans les contrats consensuels?
Il
faut avouer qu'il n'est
pas ais d'en donner une raison
plausible. Peut-tre pourrait-on dire que, le consentement des parties tant, ici, essentiellement ce qui donne
naissance au contrat, il doit se produire ou persister
au moment mme de la formation du contrat, c'est-dire l'vnement de la condition,
ce qui exclut toute
efficacit juridique du consentement
donn conditionnellement. Toutefois, on ne saurait tre bien affirmatif,
quand il s'agit de prter une ide aussi subtile aux jurisconsultes romains, qui ne l'ont formule nulle part.
Un dernier mot sur les contrats consensuels. Le mandat ad litem, quand il constitue une procurcitio peut
tre donn sous condition, comme tout autre mandat.
Mais nous savons dj qu'il en tait autrement quand le
mandat tait donn un cognitor (V. supra p. 110 et Vat.
Fragm.,o<Q).
G'estquele contrat, alors, n'tait plus
consensuel, mais solennel; en outre, il avait pour objet,
non-seulement
de faire natre entre les parties les rapmais aussi
ports habituels de mandant manataire"
de munir le cognitor des pouvoirs ncessaires pour
reprsenter le mandant au procs, si bien que l'adversaire devait, sauf exception (1), l'accepter pour contra1) Gains,Instit., iv, 121.

 118
dicteur; et c'est l ce qui me parat justifier plus particulirement l'exclusion de toute condition.
tout ce qui est relatif
Nous avons vu prcdemment
l'effet, dans les contrats,
des conditions concept in
vel pressens tempus, des conditions ncesprteritum
saires, impossibles, contraires aux lois ou aux murs.
Je n'y reviens pas.
III
La condition suspensive, dans les contrats, peut tre
une condition casuelle, potestative ou
indiffremment
mixte. Toutefois, il y a quelques observations prsenter sur la condition potestative:
J'ai eu soin de dire plus haut qu'il faut distinguer la
dite de celle qui
condition
proprement
potestative
remet au pur vouloir de l'une des parties ou d'un tiers
d'un contrat : si voluero, si vollieris, si
la formation
Titius voluerit. La premire consiste dans un fait
extrieur volontaire, ou dans une abstention ; si Capiou non ascenderis.
Elle produit
tolium ascenderis,
tous les effets de la condition casuelle (1).
Il n'y a pas distinguer si une telle condition est
suppose dans la personne de l'une des parties, ou dans
celle d'un tiers. On ne distingue pas non plus si l'acdu fait ou l'abstention
complissement
dpendent plus
ou moins absolument de la volont du dbiteur ventuel, quand la condition est suppose dans sa personne,
ni s'il en rsulte une gne plus ou moins srieuse de
(1) V. pourtant ce que je dirai plus loin du rang de l'hypothque
consentiepour sret d'une obligation conditionnelle( L. 9, 1, Dig.,
Qui pot. inpignxx, iv).

 H9sa libert d'action. Ce sont l des ides trangres

au droit romain (1); ds qu'il s'agit de l'accomplisseou d'une abstenment d'un fait extrieur quelconque,
vritable : les jurisconsultes
tion, il y a condition
romains pensaient, sans doute, que les parties devaient
tre les meilleurs et les seuls juges de l'intrt que
de la
pouvait prsenter pour elles l'accomplissement
condition.
les
Ainsi, auraient t rgulires,
sans distinction,
suivantes : Me promettez-vous
stipulations
mille, si vous allez demeurer Rome? Me promettez-vous
mille,
si vous montez au Capitole?
La clause pnale, qui tait en si grand usage dans les
habitudes romaines, n'tait pas autre chose qu'une promesse sous condition potestative de la part du dbiteur.
Que si la condition consiste en une simple manifestation de volont, il faut faire des distinctions.
Dans une stipulation, quand le stipulant a interrog
en ces termes : Promittisne mihi centum quum voluero ?
le plus souvent il n'y aura l qu'une mention superflue,
indiquant tout au plus chez le crancier la volont d'tre
pay premire rquisition.
L. 48, Dig., De verb. oblig. (XLV,1). Si decem, quum
petiero, dari fuero stipulatus, admonitionem magis quamdam, quo celerius reddantur, et quasi sine mora, quam
conditionem habet stipulatio; et ideo licet decessero,
priusquam petiero, non videtur defecisse conditio.
la
Mais, comme ce texte l'indique
implicitement,
clause quum voluero peut avoir un autre signification;
(1) Elles jouent au contraire aujourd'hui un certain rle dans les
explicationsqu'on proposede l'art. 1174C. N.

 120 on peut avoir entendu que la stipulation

serait subordonne la condition que le crancier manifesterait
la volont d'en proultrieurement
et personnellement
fiter. C'est alors une condition ordinaire.
Il est permis aussi de subordonner
la formation d'un
contrat la pure volont d'un tiers : Si Titius voluerit.
On en a un exemple dans le cas d'une vente faite
pour un prix fixer par un tiers. La validit de cette
vente avait t l'objet d'une controverse entre les Sabiniens et les Proculiens
(Gaus, m, 140). Justinien
trancha la controverse en dcidant
qu'il y aurait une
vente conditionnelle
(L. 15, C., De contrah. empt.; iv, 38,
Instit., M, XXIII, 1).
Mais lorsque c'est le promettant qui, dans une stipulation, s'est engag sous la condition si voluero, une
telle condition tant exclusive de tout consentement
de
la part de l'oblig, la stipulation est nulle.
ULPIEN,L. 17, Di^., De verb. oblig. (XLV,1). Stipulatio
non valet in rei promittendi arbitrium collata conditionc.
PAUL,L. 46, 3, eod. Illam autem stipulationem : si volueris, dari ? inutilem esse constat.
Devra-t-on
mettre sur la mme ligne la stipulation
conue en ces termes : Promittisne quum volueris dari ?
de certains jurisconsultes.
Mais Paul
C'tait l'opinion
cet gard une distinction
propose
approuve
par
d'autres, et formule dans le 2 de la mme L. 46 :
Si ita stipulatus fuero : quum volueris, quidam inutilem
esse sliptilationem aiunt; alii ita inutilem, si, antequam
constituas, morieris; quod verum est.
Il me semble difficile

de justifier

cette distinction.

De

 121
deux chose l'une : o il y a l une condition, et alrs,
comme elle remet la formation du contrat in arbitrium
ou bien ce
rei promittendi, elle annule la stipulation;
Tdu dbiteur,
n'est qu'un terme laiss l'apprciation
et dans ce cas, le terme extrme doit tre le dcs du
ainsi qu'on le dcide dans l'hypothse du
promettant,
legs ou du fidicommis payable quum heres vQlterit{ 1).
un contrat synallagmatique
Supposons maintenant
concla sous la condition du bon vouloir de l'une des
ne sera pas oblige;
parties. Cette partie, assurment,
mais l'autre le sera-t-elle., ou bien doit-on dire que le
contrat exigeant, pour sa formation, deux obligations
rciproques, l'inexistence de l'une entrane l'inexistence,
de l'autre, et que par suite le contrat est nul?
Les textes ne sont pas trs-prcis cet gard : d'une
part, Ulpien, dans laL. 7, pr., Dig., De contrah. empt.
(xvm, l1), supposant la vented'un esclave sous la condition Si rationes domini computasset arbitrio, dcide que,
si cela doit s'entendre en ce sens que le matre, vendeur,
ne pas agrer les comptes, la
pourra arbitrairement
vente sera nulle :
Nam si arbitrium domini accipiamus, venditio nulla est,
quemadmodum si quis ita vendiderit, si voluerit, vel stipulanti sic spondeat : si voluero decem dabo; neque enim
debet in arbitrium rei conferri, an sit'obstrictus.
Ainsi dispose galement, en termes gnraux,
C., De contrah. empt. (lV, 58) :

la L. 13,

In vendentis vel ementis voluntatem collata conditione comparandi, quia non adstringit necessitate contrahentes,
obligatio nulla est. Idcirco dominus invitus ex hujus0) L. H, 6, Dig., De legat. 3 (XXXII).

- 122 modi conventione rem propriam vel quilibet alius distrahere non compellitur.
D'autre part, nous lisons aux Institutes que la vente
peut tre valablement faite sous la condition que la
chose vendue sera agre par l'acheteur dans un certain dlai. C'est ce qu'on a appel vente l'essai, ad
comprobationem :
Instit., m, XXIII, 4. Emptio tam sub conditione quam
pure contrahi potest : sub conditione, veluti si Stichus
intra certum diem tibi placuerit, erit tibi emptus aureis
tt.
Au Digeste aussi, on nous parle de la vente adgustum,
qui permet l'acheteur de ne pas tenir le march si la
denre vendue ne lui convient pas: gustus enim ad hoc
proficit, ut improbare liceat (t), et qui n'en est pas moins
rgulire.
Suivant M. de Savigny, ces derniers cas seraient
des exceptions, et la rgle serait la nullit du contrat
dans lequel l'obligation
de l'une des
synallagmatique
parties dpendrait de son pur vouloir (2). Mais quelles
raisons particulires pourrait-on
allguer pour justi(1) L. 34, 5, Dig., Decontrah.ernpt.(XVIII,1). Je n'ignorepasqu'une
opinion nouvelle, dfendue par de graves autorits (V. un article publi par M. Goldschmidtdans le t. 1erde sa Zeitschriftfur lIandelsrecht, et dans le t. 2 de la mme revue, un article de M. Fitting), refuse de voir, dans la vente ad gustum,une vente consentiesousla condition du pur vouloirde l'acheteur. D'aprs cette opinion, l'acheteur ne
pourraitrefuserdetenir le march qu' raison desvices particuliersdsignspar les expressionsacor et mucor,constatsdans le vin vendu.
Maisil ne me paratpas qu'on doives'arrter cette doctrine, qui me
semblecondamnepar le textequeje viensde citer.
(2) Systemt. m, 447i.

 123 fier ces prtendues exceptions? Pour ma part, je n'en

aperois aucune.
Doit-on dire, avec des interprtes estims (i), que le
contrat est valable quand la volont de l'une des parties
a t rserve seulement
pour un temps limit, nul
quand elle l'a t indfiniment? Cette doctrine pourrait
que j'ai cit
s'appuyer sur le paragraphe des Institutes
(si Stichus intra certurn diem tibi placuerit); mais l'argument a contrario qu'on tire de ce texte tombe devant la
loi 4, 1, Dig., De peric. et commodo (xviii, 6), o nous
voyons que, dans la vente ad gustum, il peut n'y avoir
pas de terme fix pour la dgustation,
et qu'alors
f(
Quandoque degnstare emptor poterit (2).
Pour moi, j'incline penser, en prsence des exemples si prcis de la vente ad comprobationem ou ad
synallagmatiques
gustum, que les contrats
pouvaient
l'une des parties
trs-bien se trouver ainsi boiteux,
alors que l'autre
ne
tant rgulirement
oblige,
ne l'tait
l'tait que si elle le voulait bien, c'est--dire
pas du tout. Ce n'tait pas le seul cas dans lequel
ne liait que l'un des conun contrat synallagmatique
tractants. C'est ainsi que, quand le vendeur avait vendu,
aun acheteur de bonne foi, une chose horsdu commerce,
il tait tenu de l'action empti, bien qu'il ne pt pas
lui-mme intenter l'action venditi (5).
(1) M. Ortolan, Explic. histor. des Instt. 3, p. 283; Etienne, lnst.
de Justinien,
t. 2, p. 484.
(2) De mme, quand la vente tait faite sousla conditionrsolutoire:
nisi res emptori displicuerit, on admettait que cette rserve de la volont de l'acheteur pouvait tre in perpetuum. L. 31, 22, Dig., De
di/. edict. (XXI,4).
(3) V. Instit., De empt. et vend. (iii, XXIII),
5. Notre solution se justifie du reste trs-bien: dans une stipulation, dire: je promets si je

nulle
Quant aux textes cits plus haut, qui dclarent
!a vente dans laquelle on a rserv la volont de l'une
des parties, ils doivent s'entendre de la nullit de l'ode l'oblig, et non du
bligation remise in arbitrium
contrat tout entier. Si l'on examine avec soin la L. 7,
Dig., De conlrah. empt., on voit que la seule question
qui y soit agite, est celle de savoir si le vendeur, dans
l'espce, est oblig, non celle de savoir s'il peut luimme poursuivre l'excution de la vente. Enfin, la loi
du Code, donnant une formule gnrale, sans reproduire l'hypothse sur laquelle tait intervenu le rescrit,
peut facilement se plier une semblable
interprtation (1).
IV.
DITERSOLUTOIRE
DELACONDITION
DANSLES CONTRATS.
Pour bien rendre compte des rgles assez subtiles
du droit romain sur l'admissibilit
de la condition rsolutoire dans les contrats, il faut faire prcder l'tude
de ces rgles de quelques observations gnrales.
veux, c'est ne pas promettre ; ici, au contraire, il y a l'une des parties
qui s'engage si l'autre le veut; on aurait lieu de s'tonner que le droit
ne sanctionnt pas cet engagement.
(1) V. en ce sens Goldschmidt,op. cit. Ici, M. Fitting se spare
de son ami (ubi snpr, p. 228 et suiv.); il se refuse admettre que le
vendeur soit tenu quand l'acheteur ne l'est pas, et viceversa. Il ne se
laisse pas arrter par l'argument tir de la vente ad eomprobationem,et
il propose une explication trs-ingnieuse-,pour concilier la dcision
des textes sur ce point, avec son opinion. Suivant lui, la vente faite
erit tibi emptus aureis tot,
en ces termes: Stichus. si TIBIPLACUERlT,
erit tibi
ne doit pas tre confondueavec celle-ci: Stichus, si VOLUERIS,
emptus, etc. Ce qui les spare, c'est la rgle expressa nocent,non expressa non nocent. Dans la premire formule, on ne peut pas dire que

125

En thorie, on conoit la condition rsolutoire appose

un contrat, soit comme suspendant
de
l'extinction
du
soit comme suspendant la rsolution
l'obligation,
contrat lui-mme.
Mais le droit romain n'admettait
pas qu'on put jamais,
en crant une obligation, convenir qu'elle serait teinte
par l'arrive d'une condition. Pour employer le langage
ne pouvait
usit dans des cas analogues,
l'obligation
Cela tenait l'ide
pas tre contracte ad conditionem.
exclusivement
que les obligations
s'teignent
par un
certain nombre de modes dtermins,
parmi lesquels
ne figure pas la condition rsolutoire.
Quant au contrat lui-mme, pouvait-il tre, au moment de sa formation, soumis une rsolution
conditionnelle? Pour rsoudre cette question a priori, il faut
remarquer qu'une convention en vertu de laquelle un
serait dclar
contrat, form purement et simplement,
soumis une rsolution
conditionnelle,
quivaudrait,
en dfinitive,
une dissolution conditionnelle
de ce
Ce point de dpart
contrat par le mutuel dissentiment.
admis, il en rsulte que tous les contrats qui peuvent
la vente soit remise expressmentin merumavbitrium emptoris,comme
elle l'est dans le second: elle est simplementsoumise une condition
potestalive de la part de l'acheteur, comme serait celle-ci : Si CapitoHumascenderit. (Comp. ce que je dirai des dispositionsteslamentaires
soumises la volontd'un tiers, infra, p. 195 et suiv.). Sansrelever
ce qu'il y a d'minemment subtil dans cette distinction entre la condition sires ti/Aplacuerit,et celle.si volueris,je ne ferai qu'une remarque:
c'est que, si la premire ne doit pas tre assimile la seconde, on
n'aurait d, non plus, assimiler, dans aucun cas, la condition si rohieris, celle dont parle la L. 7, Dig., De contrah. empt. : Si rationes
,zominicomputassetarbitrio; pas plus que l'autre, elle ne remet expressmentla vente au pur vouloir de l'acheteur. (Comp. aussi L. 35. I.
l1ig.. De contrah. empt.).

 126 tre

dissous

mutuo dissensu, c'est--dire

les contrats
consensuels, et seulement ceux-l, peuvent aussi tre
forms sous une condition dite rsolutoire.

Les textes confirment pleinement ces donnes thoriques. Ainsi, d'abord, la condition rsolutoire n'est pas
admise dans les stipulations : elle ne pourrait
affecter
ni la stipulation elle-mme, qui ne se dtruit pas par
ni l'obligation
le mutuel dissentiment,
qui est ne de
la stipulation,
parce que l'arrive d'une condition n'est
pas un mode d'extinction des obligations:
L. 44-, 2, Dig., De oblig. et act. (XLIV,7). Conditio
vero efficax est, quoe in constituenda obligatione inseritur, non qu post perfectam eam ponitur, veluti : centum
dare spondes, nisi navis ex Asia venerit ? sed hoc casu
existente conditione locus erit exceptioni pacti conventi,
vel doli mali.
Le fer de la mme Loi, qui donne la mme solution
pour le terme ad quem insr dans une stipulation,
nonce le motif commun de l'une et de l'autre rgle en
ces termes : Nam quod alicui deberi cpit, certis modis
desinit deberi.
la porte pratique de notre
Il faut bien comprendre
rgle : si, en fait, on avait stipul ad conditionem, comme
dans l'exemple de la L. 44, 2, la stipulation n'tait pas
nulle; c'tait la condition qui, en droit strict, tait non
subsister,
continuait
malgr
avenue, et l'obligation
l'arrive de la condition. Seulement, si le crancier venait exercer son action aprs l'vnement
de la condition, il pouvait tre repouss par une exception de
pacte ou de dol. Que si le payement avait t exig pendente conditioneet
que la condition se ralist plus

 127 tard, il est probable qu'il y aurait eu lieu une restitution obtenue par une condictio sine causa (1).
On pourrait supposer encore, pour l'application
de
la rgle, une stipulation ainsi conue : Promittisne mihi
decem anreos annuos donec Titius Consul fit; et la solution serait semblable : la condition extinctive serait,
ipso jure, sans effet, et en consquence, l'obligation ne
s'teindrait
pas par l'arrive de Titius au consulat;
seulement, partir de cet vnement, l'action du crancier serait repousse par l'exception de pacte ou de dol.
Toutefois, et c'est ce qui distingue cette hypothse de la
prcdente, les termes chus auraient t rgulirement
pays; ils ne donneraient lieu aucune rptition.
En droit, la stipulation que je viens de supposer tait
donc perpetua, malgr la condition, dont on ne tenait
pas compte. De plus, elle tait una et incerta, comme la
stipulation d'annuits ad diem incertum : Promittisne
mihi decem aureos annuos quoad vivam. L'action qui en
naissait tait la condictio incerti ou actio ex stipulatll;
d'o la ncessit pour le crancier, qui voulait demander en justice une annuit chue, de faire insrer dans
la formule la proescriptio : ea res agatur cujus rei dies fuit,
pein d'puiser jamais son droit, tout en n'obtenant
cependant condamnation que pour le terme chu (2).
Assurment, ce sont l de pures subtilits; en les rapsuivant l'esprit du droit
portant et en les expliquant
romain, je suis loin de les approuver au point de vue
d'une bonne lgislation. Il y a plus, on peut, jusqu' un
Sive fait
(I) Arg., L.1, 2, Vig., Decondict.sinecausa xu, 7).
dicendumest condictionilocumfore.
causa.
qu finitaest
(2) Comp. Instit., De verb. oblig. (m, xv), 3; Gaius, Cornm.,iv,
131; L. 16, 1, Dig., De verb. oblig.

 I -28
certain point, s'tonner que Paul, qui est emprunte la
la L. 44, De oblig. et act., n'ait pas admis de plein droit
l'extinction de l'obligation
par l'arrive de la condition
ou du terme : cela et paru consquent avec la doctrine
professe par ce jurisconsulte,
d'aprs laquelle le pacte
adjoint in continenti la stipulation vaut, ipso jure, ad
minuendam obligationcm (i). Cependant on s'expliquera
qu'il n'ait pas fait ici l'application de cette doctrine, et
qu'il n'ait donn au dbiteur, dans nos hypothses,
qu'une exception, si l'on prend garde qu'il ne s'agit
mais de l'pas seulement de diminuer l'obligation,
teindre, ce qui ne se peut faire, ipso jure, par l'arrive
d'une condition.
Si nous passons maintenant aux contrats consensuels,
des rgles compltement
nous trouverons
diffrentes.
La vente, en premier lieu, peut tre consentie sous condition rsolutoire ; ce qui veut dire qu'au moment mme
du contrat, il est loisible aux parties de convenir qu'il
sera rsolu par l'arrive d'une condition. La lex commissoria tait mme interprte pluttcomme une rsolution conditionnelle
que commeune condition
suspensuisive de la vente (2) ; l'addictio indiein s'interprtait,
vant les circonstances, en l'un ou l'autre sens (3).
Du reste, en dehors de ces pactes adjoints trs-usits,
les parties pouvaient soumettre la vente toutes autres
conditions rsolutoires, soit casuelles : Hic homo centum
csto tibi emptus, ni si ncwis ex Asia vencrit; soit potestatives, ou mme dpendant de la.pure volont de l'une
I V. L. 40, Dig., De rtb. credit. (XII,f), et le commentairede cette
loi par M.Vernel,op. cit., p. 44et suiv.
De leuecommiss.xvni, 3..
i) L. 4, Di::?;..
rs) L. 2, pr., nig., Dein diem addict. (xvut, ?

 '1:29des parties,

par exemple : nisi res emptori displicuerit :

ULPIEN,L. 3, Dig., De contrah. empt. (XVIII,1). Si res
ita distracta sit, ut, si displicuisset, inempta esset, constat, non esse sub conditione distractam, sed resolvi emptionem sub conditione (1).

On explique le plus souvent l'admission de la condition rsolutoire dans les contrats dont je parle, par leur
caractre de contrats de bonne foi. Je ne crois pas que
ce soit l le vrai motif, ni la raison de la diffrence qui
existe, ce point de vue, entre eux et la stipulation. La
vraie raison, je l'ai dj donne, c'est que les contrats
consensuels se dissolvent par le mutuel dissentiment,
quand il intervient rebus adhuc integris. La condition
rsolutoire qui accompagne la vente n'est pas autre
chose qu'une dissolution conditionnelle mutuo dissensu,
convenue ab initio. Car la condition rsolutoire,
ici,
qu'on le remarque bien, porte sur le contrat mme, et
non sur les obligations qui en drivent, lesquelles se
trouvent, non pas teintes par l'arrive d'une condition,
mais non avenues par suite de la disparition de la causa
qui leur avait donn naissance.
(1) Cette dcisionest videmmentunesolution d'espce.Noussavons
djque la clause,que la venteest faite l'essai, peut trs-bienformer
une conditionsuspensive(V. Instit., De empt. et vend., 4, et supra,
p. 422). C'est donc tort que Pothier (Trait dit contrat de vente.
nO264), enseigne, d'aprs notre texte, qu'en droit romain la vente
l'essai est toujours sousconditionrsolutoire. Le CodeNapolon(art.
4588),qui a pris le contre-pied de la rgle de Pothier, n'est pas plus
dans la vrit; c'est, avant tout, une question d'interprtation de volont, et leCodeNapolonlaisse du reste, cet gard, toute latitude au
juge, car il n'tablit qu'une prsomptionjuris tantum. J'examinerai
plus tard quel intrt pratiqueil peut y avoir recherchersi unevente
est faite sousune conditionsuspensive,ou sous la conditionrsolutoire
inverse.
9

 130
Pour le louage, la socit et le mandat, il est certain,
bien que je ne puisse allguer aucun texte, qu'ils peuvent aussi tre consentis ad conditionem, et cela en deux
sens diffrents. D'abord, ils peuvent prendre fin par
comme par l'arrive
d'un
l'arrive d'une condition
terme. De mme que je puis louer ma maison ad tempus
certum, in quinquennium par exemple, de mme, je puis
la louer jusqu' l'arrive d'une condition : donec Titius
consul fiat. Et il n'y a, l encore, aucune exception la
rgle que les obligations ne s'teignent pas tempore vel
conditione, car c'est le contrat lui-mme qui, de sa nature, pouvant tre fait pour une certaine dure, se prte
ces modes d'extinction.
D'autre part, ces contrats admettant, comme la vente,
la dissolution par le mutuel dissentiment,
peuvent se
trouver soumis, ab initio, une rsolution conditionnelle dans le sens complet du mot. C'est ce qui arrivera
dans le louage, par exemple, lorsque le commencement
du bail ayant t recul une poque fixe, il aura t
convenu que, tel vnement arrivant avant cette poque,
le contrat sera non avenu : je vous loue ma maison
partir des calendes de janvier, nisi ante hune diem consul factus fuerim. On pourrait donner des exemples
analogues pour la socit et le mandat.
La condition rsolutoire insre dans un contrat qui
admet les conditions de cette espce, peut tre impossible ou illicite. Quel en sera alors l'effet? S'il s'agit
d'une condition impossible, le contrat sera maintenu,
et la clause rsolutoire que la condition tait destine
suspendre,
sera nulle; exemple : Je vous vends ma
maison tel prix, mais la vente sera rsolue si mon
fils est nomm consul. A l'insu des parties, le fils

431

du vendeur tait mort l'poque du contrat : la rsolution de la vente se trouve soumise une condition
impossible ; elle ne pourra pas se produire, mais la vente
subsistera.
Il en sera autrement, si la rsolution du contrat a t
soumise une condition illicite ou immorale : dans ce
cas, la convention entire sera nulle, parce qu'elle sera,
dans son ensemble, contraire aux lois ou aux murs.
Supposons, en effet, que je forme avec vous une socit
devant commencer dans six mois, avec la clause qu'elle
sera non avenue si, avant cette poque, vous n'avez pas
commis tel dlit. Il est bien vident que la socit ellemme se trouvera avoir t contracte dans le but de vous
provoquer commettre ce dlit; on devra donc l'annuler : autrement, il serait trop facile d'luder les nullits rsultant de l'insertion dans les contrats de conditions contraires aux lois ou aux murs. Pour cela, au
lieu de soumettre le contrat la condition
suspensive
que l'une des parties fera une chose condamne par la
loi, il suffirait de faire le contrat pur et simple en en
soumettant
la rsolution la condition inverse. Les
la vrit, pour tablir la double
textes manquent,
mais elle rsulte trs-netrgle que je viens d'exposer;
tement des principes. Son application
ne se limite pas
aux contrats,
de droits
elle s'tend aux translations
rels qui admettent la condition rsolutoire (1).
(4) Cette diffrence, quant aux effets, entre la conditionimpossible
et la condition immoraleest remarquable. Elle complte les observations que j'ai faites plus haut (p.33 et suiv.), sur l'erreur de ceux qui
veulent expliquerpar l'ide d'une impossibilitmorale les rgles relatives la conditioturpis.

- i 32 Y
DE LA CONDITIONDANS LES ACTESQUI ONT POUR OBJET
DES OBLIGATIONS.
L'EXTINCTION
L'extinction
tionnelle? Cela
duit.
Le payement
dition ; mais il
il s'agit d'une

d'une

obligation peut-elle tre condidpend du mode par lequel elle se pro-

sera sans doute rarement fait sous conn'est pas impossible qu'il le soit. Quand
obligation de dare, la solutio peut tre
comme toute datio, comme nous l'avons
conditionnelle,
vu pour la datio titre de mutuum. Le payement anticip
d'une obligation conditionnelle,
fait bon escient, tait
ncessairement
soumis une condition tacite; il pouvait aussi tre expressment
fait sous condition, ainsi
que le dcidait Ariston dans une espce rapporte par
Pomponius :
L. 16, Dig., De solut. et liber, (XLVI,3). Scripsit
enim (Avisto), si quis, qui sub conditione pecuni<\mpromisit, dedit eam e conditione, ut, si conditio extitisset,
in solutum cederet, existente conditione liberari eum,
nec obstare, quod ante ejus pecunia facta est.
Dans l'hypothse prvue, la proprit de l'argent est
transfre tout vnement celui qui l'a reu : si la
condition de l'obligation se ralise, il le gardera titre
de payement, sinon, titre de donation. Cela pos, il <
se prsentait une difficult ; le payement exige, pour sa
validit, le transport de la proprit des cus pays 'du
solvens l'accipiens; ici, ce transport de proprit, qui
devrait s'effectuer l'vnement de la condition, n'est

- 133

pas possible, parce que Yaccipiens est devenu, ab initio,

propritaire des cns qui lui ont t remis. - On aurait
comme on aurait
vit cette difficult en suspendant,
pu le faire, la translation de proprit jusqu' l'vnement de la condition, c'est--dire en la soumettant
inverses l'une de l'autre.
Mais le
deux conditions
jurisconsulte suppose que Yaccipiens est devenu propritaire ds le moment de la tradition; de l l'objection,
dont il ne tient pas compte, mais sans nous dire pourquoi.
Comment rpondre cette objection? Suivant Po.
thier (1), la rponse se trouverait dans la rtroactivit de
la condition accomplie, en vertu de laquelle le payement
est report, en droit, au moment de la tradition. Cela ne
me parat pas suffisant, car il resterait expliquer comment le transport
de proprit
titre de donation
pourrait tre rsolu rtroactivement
par l'arrive d'une
condition. Pour rendre raison de tout, il faut supposer
immdiate
que les parties, d'accord sur la translation
ont entendu que l'vnement
ou le
de la proprit,
de la condition dterminerait,
ex post
non-vnement
facto la causa, en vertu de laquelle elle aurait eu lieu.
La novation conditionnelle
est trs-frquente;
les
textes s'en occupent souvent. Comme elle s'opre au
conmoyen d'une stipulation, elle est naturellement
novandi
toutes les fois que la stipulation
ditionnelle,
causa est faite sous condition (2).
Nous savons dj que Y acceptilation n'admet

pas de

(1) PandectAd tit. de solut., no 70.

(2) V. Inst., Quib.mod. obi. toll. (m, XIIX), 3. L. 14, pr., Dig., De
nouat. (XLVI,
2).

- 434,

condition expresse, mais qu'elle peut tre faite sous

une condition tacite non exprime (1).
Enfin le mutuel dissentiment peut videmment
tre
conditionnel : il peut l'tre aprs le contrat form,
comme lorsqu'il accompagne le contrat lui-mme, sous
forme de condition rsolutoire.
VI
DANSLES ACTESENTRE-VIFSTRANSLATIFS
DE LA CONDITION
DE PROPRIT.
I8 Condition suspensive. En soi, le transport de la
proprit peut tre soumis une condition
suspensive. La chose n'est pas douteuse. En ne nous occupant
que de la translation de la proprit par acte entre-vifs,
nous en avons rencontr un exemple dans le cas d'un
mutuum conditionnel.
Les donations cause de mort
et la constitution de dot faite avant le mariage (2) offraient aussi de frquentes
de la mme
applications
ide, et ce ne sont l, bien entendu, que des exemples.
Mais tous les modes de transfrer la proprit ne se
prtaient pas galement l'admission d'une condition ;
notre examen doit donc uniquement
porter sur les
distinctions qu'il convient d'tablir entre eux ce point
de vue.
La tradition peut tre faite sous condition; cela est
certain, et nous l'avons dj vu pour le mutuum (5).
(1) Comp. L. 77, Dig., De div. reg. jur.; L. 46, Dig., De solute
(XLVI,
3); LL. 4 et 42, Dig.,Deacceptil.(xlvi, 4), et supra,p. 56 et 440).
(2) V. L. 29, Dig., De mort. caus. donat. (xxxix,6); LL. 7. 3 et
9.1S 1. Dier..De
V 1'" iure dot. (xxiii.3).
1
-,(3) L. 8, Dig., Dereb. credit. (xii, 1), et supra, p. 142 et suiv

- 135

Elle se compose, en effet, de deux lments : l'lment

matriel et l'lment intentionnel
(justa ca-usa). Celuici est dominant; seul il dtermine les effets de la mise
et c'est l ce qui permet de
en possession matrielle,
reporter un vnement ultrieur le transport de protoutes
Spcialement,
prit en vertu de la tradition.
les fois qu'un contrat constituant une justa causa traditionis tait conditionnel,
et que la tradition avait
lieu pendente conditione, l'effet translatif de la tradition
se trouvait naturellement
soumis la mme condition.
Ce n'est pas tout, la tradition pouvait tre conditionnelle quand mme elle tait effectue en vertu d'un
contrat pur et simple. En cas de vente sans terme pour
le payement du prix, le vendeur tait mme rput, de
droit, ne faire tradition et, par suite, la proprit n'tait
transfre que sous la condition de ce payement, moins
qu'il n'et accept des garanties ou une satisfaction (1).
dJ'aurai, en parlant des effets de la condition,
terminer la position juridique exacte de l'accipiens, dans
cette hypothse d'une tradition conditionnelle.
La tradition, dans le droit classique, ne transfrait,
comme chacun sait, la proprit civile que des choses
nec mancipi. Quant aux choses mancipi, elle ne pouvait,
sauf le cas o elles auraient t livres par un prgrin (2), que les placer in bonis de l'accipiens (3). Dans
un cas comme dans l'autre, elle admettait la condition
suspensive

(4).

(1 j V. Inst Derer. div. (u, 4), 41.

(2) Arg., Yatic. fmgm., 47.
(3) Gaus, Cornm.,n, 4,1; comp. 11).
(4) En ce sens que la translation de proprit, effet juridique de
l'acte matriel, tait subordonne l'vnementde la condition.

 136
Quant aux autres modes de transfrer la proprit
entre-vifs, savoir, V adjudication Vin jure cessio, et la mancipatio, ils ne peuvent recevoir de condition, ainsi que
je l'ai dj expliqu( 1 ).Cependant je rappelle que la mancipatio et l'in jure cessio se prtaient une translation
conditionnelle de la proprit, quand la condition n'tait
pas exprime dans l'acte, mais suffisamment indique
et le but de l'opration.
C'est ce
par les circonstances,
qui pouvait arriver en cas de donation cause de mort,
de dot antrieure
au mariage. Pour
ou de constitution
la donation cause de mort, j'ai dj cit et transcrit
la loi 15, Dig., de manumiss. (XL, 1), de laquelle il rsulte qu'on pouvait,, mortis causa, confrer par la vindicte une libert conditionnelle.
Or, la vindicte n'est
qu'une forme de l'in jure cessio; partant, on ne doit
pas douter qu'on ne plit, par in jure cessio, transfrer
mortis causa, la proprit sous condition,
et les rgles
ne sauraient tre diffrentes pour la mancipatio.
En
ce qui touche la constitution de dot, nous savons que
dotis causa, faite avant le mariage, poul'acceptilation
vait tre suspendue,
suivant l'intention
des parties,
par la condition tacite si nupti secut fuerint (2) ; il
devait ncessairement
en tre de mme d'une translation de proprit dotis causa, avant le mariage, au
moyen d'une mancipatio, ou d'une in jure cessio.
VII
2 Condition rsolutoire.

La
proprit

peut-elle,

1) L. 77, Dig., Dediv. reg. jur,, et supra, p. 105 et suiv.

(2) L. 43 pr., Dig., Dejure dot., XXIII,3, supra, p. 57 et 58.

- 137

romain, tre transfre sous condition rsolupeut-on transfrer

toire; ou, pour parler autrement,
une proprit rsoluble sous condition?
la question.
Il
Il faut avant tout bien comprendre
est certain qu'en fait, il est possible, d'aprs le droit
romain, qu'une personne n'ait qu'une proprit rsoluble sous condition. D'abord, quand un propritaire
a alin sa chose sous une condition suspensive, il n'en
rsodemeure plus propritaire
que sous condition
lutoire: l'vnement qui doit assurer la transmission
fera cesser du mme coup la proprit de
l'acqureur,
l'alinateur. De mme, quand un legs per vindicationem
et que l'adition d'hrdit
a t fait sous condition,
intervient pendenle conditione,
partir de l'adition,
l'hritier est propritaire de la chose lgue, mais sous
la condition rsolutoire de l'vnement
qui forme la
condition du legs lui-mme. Et, enfin, si cet hritier a
la chose lgue, il n'aura
alin, pendente conditione,
transmis qu'une proprit susceptible, comme la sienne,
de s'teindre par l'arrive de la condition (1).
Voil qui est certain, mais notre question est tout
autre : il s'agit de savoir si, dans l'acte mme par leon peut insrer une
quel on transmet la proprit,
clause en vertu de laquelle la proprit se trouverait
frappe entre les mains de l'acqureur d'une rsolution
ou extinction conditionnelle.
Les rgles vritables du droit romain sur ce point,
malgr de nombreux et remarquables travaux, surtout
me paraisde la part des commentateurs
modernes,
sent environnes encore de tnbres que je ne me flatte
en droit

(1) V. L. 81 pr., De legatis 1 (Dig., XXXI:L. 12, 2. Dig.. Famil.

ercisc. (x, 2).

- 138

en
pas de dissiper : j'espre pourtant qu'en mettant
prsence, d'une manire plus serre qu'on ne l'a fait
jusqu'ici, les principales opinions qui se sont produites
ce sujet, j'aurai aid la solution du problme; j'espre mme pouvoir mettre en lumire quelques cts
de cette difficult, si intressante
demeurs inaperus
pour l'histoire du droit.
On peut, en ne tenant pas compte des nuances de
dtail, signaler trois systmes principaux sur la question.
Le premier nie d'une manire-absolue,
et pour toutes les poques du droit romain, la possibilit de transfrer la proprit sous condition rsolutoire (1).
Le deuxime affirme, au contraire, que cela a toujours
t possible, du moins quand le transport de proprit
tait effectu au moyen d'une tradition (2).
Le troisime distingue suivant les poques ; il admet
la prohibition de la condition rsolutoire
dans l'ancien
droit romain ; mais, suivant ses partisans,
la doctrine
contraire, propose ds l'poque classique par certains
aurait dfinitivement
jurisconsultes,
triomph dans la
lgislation de Justinien (5).
(1) V. Maynz, lments de droit romain, 1. 1, 164 et 180, 3;
t. 2, 331, 4, et Observ., spcialementnote 61. - Riesser, Giess.
Zeitschrift,n, p. 1 et suiv., 270 et suiv. (cit par M. de Vangerow).
(2) C'est l'opinionqui tend prvaloir en Allemagne.V.de Vangerow,
Iehrbuch, 96, t. <, p. 449, et les nombreux auteurs qu'il cite. Les
raisonnements de M. de Vangerow se rfrent exclusivement la
tradition, parce qu'il examine la question au point de vue du droit
romain pratique, et sans se proccuperde l'histoire. Mais je ferai remarquer, dans la discussion, que les arguments'qu'il invoque s'appliqueraientaisment aux modes solennels usits dans l'ancien droit
romain pour la translation de la proprit.
(3) Cette opinion appartient en propre au savant doyen de la Facult
de droit de Paris, M. Pellat, qui, aprs l'avoir prsente un concours
en 4 827, l'a plus tard dveloppedans son commentairesur le titre De

- f 39 C'est cette opinion que je me rattache; mais, avant

de l'tablir par la discussion des textes, il me parait
bon de bien fixer les termes de la question, telle qu'elle
romains.
tait envisage par les jurisconsultes
O tait exactement, aux yeux de ces jurisconsultes,
l'obstacle l'admission de la condition rsolutoire dans
les translations de proprit ?
D'aprs un interprte, dont les travaux rcents jouissent dj d'un crdit mrit (1), l'obstacle se serait
rencontr dans la combinaison
des deux ides suivantes : d'une part,
en vertu
que la convention
de laquelle l'accipiens aurait t tenu, sous condition,
de souffrir le retour de la proprit l'alinateur,
ne
peut pas, sans l'emploi d'un mode lgal, la retransfrer
ipso jure celui qui s'en tait dpouill ; d'autre part,
que les modes requis pour oprer le transport de la
la mancipatio et l'injure cesproprit, particulirement
sio ne se prtent pas aux modalits qui pourraient soumme de proprit une rsolumettre la translation
tion conditionnelle.
Que la simple convention ne suffise pas pour oprer
un dplacement
de la proprit; que la mancipatio ni
Vin jure cessio ne puissent tre modifies par une condition exprime, ce sont des propositions incontestables.
Il est vrai galement que, si la proprit pouvait tre
dplace par une convention, elle pourrait, au moment
rei vindicatione(L. 41, p. 274 et suiv.). Elle a t admise par Blondeau
(Chrestomathie,p. 4^7, dit. Ch. Giraud), et par MM.Ortolan (Earplic.
histor. des Inst., t. 2, p. 376, n 546) et Demaogeat(Courslment.,
t. 1, p. 576-577). Comp. Fitting, dans la Goldschmidt'sZeitschrift,
t. 2, p. 263 et suiv.
(1) M. Vernet(Texteschoisis,p. 139). V. aussi Maynz,op. cit., t. 4,
480,p. 431.

de l'alination,
nelle.

HO-

tre soumise

une rsolution

condition-

Mais il me semble inexact d'attribuer,

en tout ceci, la
moindre importance la rgle qui prohibe les conditions
dans les actes solennels" tels que la mancipatio et l'iu
jure cessio. L'erreur dans laquelle on est tomb cet
gard me parat venir de ce qu'on a omis de distinguer
entre la condition qui affecte un acte juridique,
et celle
le droit que cet acte a pour but
qui affecte uniquement
Il est bien certain que la
d'tablir ou de transfrer.
ou Y in jure cessio ne pouvaient pas tre,
mancipation
mais
elles, soumises une rsolution
conditionnelle,
ce n'est pas en raison de leur nature d'actus legitimi;
c'est une chose qui leur est commune avec tous les
actes qui ne sont pas purement consensuels,
ainsi que
propos de la stipulation,
je l'ai fait voir, notamment
qui n'est nullement un actus legitimus, et qui admet,
toute espce de modalits (1).
en principe,
On ne pouvait donc pas songer se demander s'il tait
l'acte,
possible d'affecter d'une rsolution conditionnelle
solennel ou non, qui oprait l'alination,
ds qu'il n'tait pas purement consensuel.
La difficult tait tout
autre, savoir s'il tait possible de transfrer un droit
de proprit susceptible de s'vanouir par l'arrive d'une
condition, un droit de proprit ad conditionem (2).
Or, ce point de vue la question est tout fait indpendante de la nature du mode translatif employ; la
sans disrponse, affirmative ou ngative, s'appliquera
tinction des actes qui admettent ou qui n'admettent
pas
(1) V. supra, p. 126.
(2) Comp. M. Pellat, op. dt., p. 280.

- 141

la condition. Le motif en est clair; c'est que la condition extinctive affecte alors, non pas l'acte translatif
qui demeure pur et simple, mais le droit transmis, qui
ne passe l'acqureur que modifi, affect d'une chance
Tout revient donc examiner
particulire d'extinction.
si une pareille modification est compatible avec la nature du droit transmis, c'est--dire,
ici, de la proprit.
Trois observations suffiront prouver que la difficult
est ainsi prsente sous son vrai jour.
10 On peut trs-valablement,
par m jure cessio, aussi
bien que par legs, confrer un droit d'usufruit
ad COllditionem (1); donc, si la mme chose n'est pas admise
pour la proprit, cela tient la nature de ce droit, et
non celle de l'acte translatif.
2 Je prouverai, dans la discussion des textes, que les
la possibilit de confrer
jurisconsultes
qui admettaient
un dominium soumis une extinction conditionnelle,
ne
distinguaient
pas si l'acte translatif tait ou non solennel.
3 En sens inverse, suivant l'opinion dominante jusqu' Justinien, le legs d'un droit de proprit ad tempus
tait nul (2). Certes, le legs admet la condition;
il peut
aussi tre ademptum sub conditione, ce qui n'est pas sans
analogie avec la condition rsolutoire ; mais la question
ne se pose pas sur le legs lui-mme,
elle se pose sur
le droit lgu.
Voici donc dsormais le problme nettement dfini :
il ne s'agit pas, il ne peut pas s'agir de la condition
affectant l'acte translatif de proprit ; il
rsolutoire
(1) V. Vatic. frag 48.
(2) L. 26, C., De legato(vi, 37). J'insisterai sur ce texte en m'occupant de la conditiondans les actes de dernire volont.

. U2
s'agit de la condition rsolutoire affectant la proprit
elle-mme.
Or il me parat certain que, d'aprs l'ide dominante
de l'poque classique, le domidans la jurisprudence
nium ne pouvait pas valablement tre alin ad condiaux jurisconsultes
t'ionem. La proprit
apparaissait
romains comme un droit absolu, par suite non suscep.
tible d'tre limit dans sa dure: l'tablir ad conditionem aurait t l'tablir avec une chance d'extinction
tempore, chose contraire son essence. Sans doute, le
propritaire
peut faire cesserla proprit en sa personne,
autrui, mais c'est l l'exercice suen la transfrant
prme plutt que la fin de son droit; il peut aussi, en la
sub conditione ne garder qu'une proprit
transfrant
soumise une chance d'extinction
tempore ; ce n'est la
encore que la suite de la disposition
qu'il en fait luimme. Ce qui est impossible, c'est de limiter ab initio la
de
proprit dans les mains de celui qui l'acquiert,
telle faon qu'il n'ait jamais reu qu'un dominium conditionnellement
temporaire.
En consquence, celui qui, en alinant, aurait voulu
se rserver, le cas chant, le droit de rentrer dans sa
l'acqureur
l'obliproprit, ne pouvait qu'imposer
de la lui retransfrer.
Le rsultat,
gation conditionnelle
sera loin d'tre le mme que s'il y
on le comprend,
avait eu alination ad conditionem; car, par suite de la
l'alinateur
sera constitu l'tat d'ayant
rtrocession,
cause de l'acqureur
et.tenu, ce titre, de
rtrocdant,
respecter les droits rels par lui consentis sur la chose
dans l'intervalle,
droits rels qui auraient t., au contraire, anantis par le retour de la proprit en vertu
d'une condition rsolutoire.

- i 43 Cette doctrine est nettement accuse dans un certain

nombre de textes. Les uns, d'abord, supposent que c'est
avec clause
par une action personnelle que l'alinateur
de retour sous condition,, poursuit la rentre de la chose
entre ses mains : indice certain que cette clause ne lui
assurait pas ipso jure le retour de la proprit quand la
condition s'tait accomplie, sans quoi il aurait agi par
l'action en revendication.
Ainsi, en cas de donation cause de mort, quand la
proprit des choses donnes avait t transfre, avec
convention que le donateur les recouvrerait si le donaou si la donation tait rvotaire venait prdcder
que, nous voyons que l'action par laquelle le donateur
de la convention expresse ou
poursuivait l'excution
sous-entendue, tait, soit la condictio causa data causa non
soit l'action
secuta, admise par tous les jurisconsultes,
prscriptis verbis, admise seulement par les Proculiens.
PAUL,L. 38, 3, Dig., De usuris (xxii, 1). Idenique
est, si mortis causa fundus fuit donatus, et revuluerit qui
donavit, atque ita condictio nascatur.
PAUL,L. 35, 3, Dig., De mortis causa donat. (xxxix, 6).
- Ergo qui mortis causa donat, qua parte se cogitt, negotiumgerit, scilicet ut, quum convaluerit, reddatur sibi.
Nec dubitaverunt Cassiani, quin condictione repeti possit, quasi re non secuta, propter hanc rationem, quod ea,
quae dantur, aut ita dantur, ut aliquid facias, aut ut ego
id faciam, aut ut Lucius Titius, aut ut aliquid obtingat ;
et in istis condictio sequitur (1).
Ainsi encore, quand il s'agit d'une vente sous condi(<) Comp., L.43 pr., L. 39, eod.Lesmots souligns.dans le texte de
la L. 35, 3, font allusion, par a conttario, l'opinion des Proculiens,
relative l'action prscriptisverbis (Comp.L. 48, 1, eod. el M. Pellat, op. cit., p. 282, la note).

 144

tion rsolutoire,
et que la proprit a t transporte en
vertu de cette vente, si la condition vient se raliser,
c'est par action personnelle qu'on suppose que le vendeur demande l'acheteur
la restitution
de la chose
vendue. Suivant un rescrit imprial qui tranche une
- controverse
ancienne entre les deux coles (1), cette
action est, au choix du vendeur, l'action prscriptis verbis ou l'action venditi :
L. 2, G., De pactis interempt. et vend. (iv, 54). Si fundum parentes tui ea lege vendiderunt, ut, sive ipsi sive
heredes eorum emptori pretium quandocunque vel intra
certa tempora ohtulissent, restitueretur, teque parato satisfaccre conditioni dict heres cmptoris non paret, ut
contractus fides servetur, actio prsescriptis verbis vel ex
vendito tibi dabitur.
Cette loi statue pour le cas de vente rmr; elle
s'appliquerait
par identit de motifs la vente rsoluble
en vertu d'une addictio in diem, ou d'une lex commissoria (2).
Dans cette dernire hypothse,
la loi qui suit immdiatement, au Coda, celle que je viens de transcrire, va
plus loin encore; elle refuse expressment au vendeur la
et nie ainsi nergiquement le retour de la
revendication,
proprit :
L. 3, G., eod. Qui ea lege pracdium vendidit, ut, nisi reliquum pretium intra certum tempus restitutum esset, ad
se reverteretur, si non precariam possessionem tradidit,
rei vindicationem non habet, sed actionem et vendito.
(i) Je m'arrterai plus spcialement sur cette controverse,qui est
ici sans importance, quand j'tudierai les effets de la condition rsolutoire dans les contrats.
(2) V. aussi Celsus, L. 67, 3, Dig., De furtis (XLVII,
2), qui parlant.
dans les termesles plus gnraux, d'une vente rsolue, supposeclairement qu'elle donne lieu une rtrocession, ainsi que cela rsulte des
expressions antequamredderetur , qu'il emploie.

 145
dans des circonLe mme refus de la revendication,
stances analogues, se remarque dans une trs-ancienne
institution du droit romain, je veux parler de la fiducie,
pignoris
spcialement quand elle se faisait cwn encore,
causa. Il y avait alors, comme on sait, alination par
de la
au profit du crancier,
les modes ordinaires,
chose destine lui servir de gage. Cette alination
tait accompagne d'une convention en vertu de laquelle
le dbiteur devait rentrer dans la proprit de sa chose
quand il aurait pay sa dette. Mais il n'en rsultait que
dite actio fiduci, pour obtenir
l'action personnelle
la proprit ne revenait pas de plein
une rtrocession;
droit au dbiteur aprs le payement;
on avait mme
imagin, pour la lui faire recouvrer, une sorte d'usucapion favorise, l'usurception.
Enfin deux constitutions
impriales nient directement, pour l'ancien droit, la possibilit de transfrer la
proprit ad tempus et, par suite, ad conditionem.
L'une, que j'ai dj cite plus haut, est une constitution deJustinien, L. 26,C., De legatis (VI, 37). Elle dcide,
par abrogation du droit antrieur, que les legs et fidiconfrant une procommis temporaires,
c'est--dire
prit ad tempus, qui taient jusque-l tenus pour nuls,
seront dsormais considrs comme valables.
de Diocltien et MaxiL'autre est une constitution
mien (1) rapporte au 283 des Fragm. Vaticana:
Si stipendiariorum proprietatem dono dedisti, ita ut posl
(4) Les Vat. fragm. l'attribuent Diocltienet Constance; mais
cela est impossible,car elle est de 286, et la ttrarchie dans laquelle
figure ConstanceChlore ne commencequ'en 292. Comp. L. 2, C.
vm, 55, infra, p. 471.
10

- f t6 mortem ejus qui accepit, ad te rediret, donatio invita est,

quum ad tempus proprietas transferri nequiverit.
Voil, certes, un ensemble de documents qui ne permettent gure de douter que, jusqu' Justinien, le droit
de proromain n'admettait
pas, dans les translations
d'une condition destine en oprer
prit, l'insertion
En supposant
cela
ipso jure le retour l'alinateur.
admis, il reste claircir un point dont les commentaet qui est cependant
teurs ne se sont pas proccups,
trs-embarrassant.
- Que serait-il arriv si, en fait,
les parties avaient expressment
transfr la proprit
ad conditionem, ou ad tempus? ..:.- D'aprs le 283 des
Vat. fragm., l'acte aurait t annul. Cette solution est
de nature surprendre,
quand on sait ce qui tait dcid dans la mme hypothse, en matire d'obligations
Nous avons vu que
et de servitudes.
l'obligation' ne
pouvait pas tre contracte ad conditionem; mais quand,
en fait, elle avait t ainsi contracte, elle n'tait pas
dclare nulle pour cela ; c'est la condition, au contraire,
qui tait non avenue stricto jure, sauf la faire valoir
par des moyens dtourns. De mme pour les serviau droit strict, on
tudes prdiales : si, contrairement
avait mancip ou cd injure une servitude prdiale ad
conditionem, par exemple donec Titius consul fit, loin
que l'acte ft nul, comme je le dirai en son lieu, la
servitude se trouvait constitue in perpetuum,
sauf
en empcher l'exercice, aprs l'vnement
Je la condition, au moyen d'une exception de dol (1).
des mmes ides notre sujet aurait
L'application
conduit dcider que la proprit transfre ad tempus vel ad conditionem tait transfre in perpetuum,
(1) V L. 4, Dig, De servitut. (vm, 4).

447

sauf l'exercice d'une action personnelle

pour obtenir
une rtrocession
quand la condition se serait ralise,
ainsi que cela arrivait lorsque les parties, sans contrevenir la rgle, taient cependant
convenues, lors de
l'alination,
devrait, adveniente condique l'acqureur
Mais notre 285 ne pertione, restituer la proprit.
met pas de s'arrter cette doctrine, et en cela il est
confirm par la loi 26, C., De legatis, qui, elle aussi,
constate qu'en cas de legs ad tempus, au lieu de din perpetuum, c'tait le
clarer le lgataire
propritaire
legs lui-mme qu'on dclarait nul.
Comment expliquer des solutions
si divergentes,
dans des questions qui prsentent une si troite anaaucune
logie? Les auteurs n'ont propos, jusqu'ici,
explication,
puisque aussi bien personne n'a, que je
Pour mon compte, je dois
sache, signal l'anomalie.
avouer mon embarras.
Voici cependant une considration l'aide de laquelle on pourrait peut-tre justifier
au moins en apparence.
ces dcisions contradictoires,
et les servitudes sont des droits qui
Les obligations
seulement, ils ne s'teignent que
peuvent s'teindre;
par des modes dtermins. Quand donc on les a constitus en dclarant qu'ils seront teints par l'arrive
d'une condition, il est possible, la rigueur, de les
* maintenir en dcidant
qu'il n'y a pas tenir compte
d'un mode d'extinction
qui n'est pas reconnu par la
loi. Il en est autrement de la proprit : droit absolu,
et partant perptuel, suivant l'ide admise, elle peut se
non s'teindre;
et quand on la transmet ddplacer,
ad tempus, on a
ou conditionnellement
terminment
transmis un droit qui n'est pas juridiquement
reconnu,
et on a fait un acte nul, comme si on avait voulu ali-

- li8

Je reconnais
du
ner une chose hors du commerce,
aux
reste volontiers
emprunt
que ce raisonnement,
mais' je
abstractions du droit, est extrmement subtil,
ne trouve pas d'autre solution la diflicult qui nous
occupe (1).
comme tant
La thorie que je viens de prsenter
celle de l'ancien droit romain, parat avoir rencontr
ds l'poque classique. Ulpien prodes contradicteurs
fessait la thse.) que la proprit revenait ipso jure
l'alinateur quand elle avait t transfre avec clause
et que la condition
de retour sous condition,
tait
accomplie. Il semble que Marcellus ait lui-mme dj,,.
sinon formellement
du moins
propos cette doctrine,
admis des solutions qui la supposent
car Ulpien invoque son opinion l'appui de la sienne propre.
est directement
La thorie nouvelle
aftirme par
Ulpien dans la loi 29, Dig., De mortis causa donat.
(xxxix, 6) :
Si mortis causa res donata est, et convaluit, qui donavit,
videndum, an habeatin rem actionem. Et, si quidem quis
sic donavit, ut, si mors contigissct, tune haberet cui donatum est, sine dubio donator poterit rem vindicare, mortuo eo tune is, cui donatum est. Si vero sic, ut jam nunc
haberet, redderet, si convaluisset, vel de prlio vel peregre rediisset, potest defendi, in rem competere donatori, si quid horum contigisset; intrim autem ei, cui donatum
(1) Voicicependant un autre point de vue: la tradition, qui est le
mode translatif suppos dans le paragraphe 283, o il s'agit de fonds
provinciaux, est gouverne, quant aux effets, par la volont des parties : or, la pense du tmdensa t de ne confrerqu'une proprit rsoluble; si cette intention ne peut pas s'accomplir, il est impossible de
scinder sa volont, et on est ainsi amen refuser tout effet la tradition. Si ce raisonnementest exact, il conduit dire que la rgle est

-- 149
est. Sed et si morte prventus *it is, cui donatum est,
adhuc quis dahit in rem donatori (1j.
Dans ce texte, Ulpien supposant une donation mortis
causa, examine qui, du donateur ou du donataire,
le droit de resuivant les circonstances,
appartient,
vendiquer la chose ainsi donne, et par suite la proprit de cette chose. Il propose ce sujet une distinction bien connue. Le transport de la proprit a-t-il
t soumis une condition suspensive, pas de difficult : tant que la condition est en suspens, c'est-dire jusqu' ce que la donation ait t rendue dfinic'est lui qui, demeur
tive par le dcs du donateur,
a seul le droit de revendiquer;
ce n'est
propritaire,
qu' son dcs que la condition
s'accomplissant
transmet au donataire la proprit,
et avec elle la
revendication.
Mais la proprit peut aussi avoir t
la condition de son retransfre immdiatement,
tour au donateur en cas de rvocation de la donation,
de survie du donateur l'vnement
o il avait prvu
qu'il pourrait trouver la mort quand il a fait la donation, ou enfin de prdcs du donataire. Alors le donataire, rendu propritaire ab initio, est investi, entre
mais arrive un des
temps, de l'action en revendication;
vraie seulementpour la traditionet le legs, qui produit aussi ses effets suivant l'intentiondu testateur; qu'elle n'est pas vraie au contraire
pour les autres modesde transfrerla proprit, tels que la mancipatio
ou l'in jure cessio; que, dans ceux-ci, quand la proprit aura t
transmise ad conditionem,elle se trouvera transmise in perpetnum,
sauf obligationconditionnellede rtrocession. Il nie parat difficilede
prsenter cet gard autre chose que des conjectures.
(1) Jung. L. 30 eod. : Qui mortis causa donavit, ipse ex pnitentia
condictionemvel utilernactionemhabet. Sur la nature de cette xitilis
actio, V. M. Pellat, op. cit., p. 282, note 4.

 150 vnements
qui donnent au donateur le droit de rela chose donne, potest defendi, suivant le
prendre
in rem competere donatori. Donc la projurisconsulte,
prit est revenue de plein droit au donateur par l'accomplissement de la condition.
Ulpien n'est pas moins explicite pour le cas de
translation de la proprit en vertu d'une vente soumise une rsolution conditionnelle :
L. 41, Dig., De rei viridic. (vi, 1). - Si quis hac lege
emerit, ut si alius meliorem conditionem attulerit, recedatur ab emptione, post allatam conditionem jam non
potest in rem actione uti. Sed et si cui in diem addictus
sit fundus, antequam adjectio sit facta, uti in rem actione
polest, postea non poterit (<).
Ce texte a, mes yeux, une importance particulire,
mais trs sreen ce qu'il en ressort, implicitement,
ment, que la possibilit de transfrer la proprit ad
tait indconditionem, pour ceux qui l'admettaient,
pendante du mode employ pour oprer cette translation. La loi 41, en effet, suppose n'en pas douter,
a t faite par un mode solennel,
que l'alination
mancipatio ou in jure cessio. Cela est vrai tout au
(1) Ce texte prvoit deux hypothsesqu'il n'est pas trs-ais de distinguer. Cequi est certain, c'est que, dans les deux cas, quoi qu'ait pu
dire Cujas, dont les explicationssur la L. 4,1sont inadmissibles,il s'agit d'une venditiopura, qusub conditioneresolvipotest(V. M. Pellat,
op. cit., p. 277, note 2\ Dans les deux cas aussi, il s'agit d'une vente
qui sera rsolue si on trouve un acheteur meilleures conditions; o
est donc la nuance qui les spare? Suivant M. Pellat (ubi supra), Ulpien prvoit successivementl'hypothse o il n'y a pas, et celle o il
y a fixationd'un dlai aprs lequel l'acheteur ne pourraplus tre cart
par des offresplus avantageuses. M. de Vangerow(Lehrbuch, 96 6,
t. 1, p. 153) voit la diffrence entre les deux espces en ce que, dans

151

moins

dans la deuxime hypothse

prvue, puisqu'il
s'agit d'un fu-ndus, et d'un fundiis que rien n'autorise
croire situ dans une province (1), partant,
d'une
chose mancipi, dont la tradition n'aurait pas pu confrer 1 e dominium ex jure Quiritium, indispensable
pour
que l'acheteur ait eu interim la rei vindicatio.
Ailleurs Ulpien, invoquant
l'autorit
de Marcellus,
tire de sa doctrine une consquence
pratique
imporde la
tante, en dcidant
que le retour au vendeur,
proprit aline en vertu d'une vente soumise une
a pour rsultat de faire tomber
condition rsolutoire,
consenties dans l'intervalle
les hypothques
par l'acheteur, ce qui n'aurait pas eu lieu
obtenir une rtrocession :

si le vendeur avait d

L. 4, 3, Dig., De in diem addict. (XVIII,2). Sed et

Marcellus libro quinto Digestorum scribit, pure vendito
et in diem addicto fundo, si melior conditio allata sit, rem
pignori esse desinere, si emptor eum fundum pignori dedisset.
L. 3, Dig., Quib. mod. pign. solv. (xx, 6). Si res distracta fuerit sic, nisi uitra certum diem meliorem conditionem invenisset, fueritque tradita, et forte emptor,
antequam melior conditio offerretur, hanc rem pignori
dedisset, Marcellus libro quinto Digestorum ait, finiri
la premire, la vente est rsolue par cela seul qu'il est fait une offre
plus avantageuse (si alius melioremconditionemattulerit), tandis que,
dans la seconde, suivant le droit commun en matire d'addictio in
diem (L. 9, Dig., De in diem addict.), elle n'est rsolue que par l'acceptation des offres. Cette deuxime explication me semble plus plausible; il est naturel qu'Ulpien fasse cette distinction dans un texte o
il se propose de dterminer le moment prcis auquel se dplace le droit
de revendiquer.
(I) Si le fonds tait provincial, il ne serait pas susceptible de vritable proprit, ni, par suite, de revendication.

 152
pignus, si melior conditio fuerit allatn ; quanquam ubi
sic res distracta est, nisi emptori displieuisset, pignus
finiri non putet (1).
Enfin on s'explique trs-bien, en se plaant dans le
mme ordre d'ides, un autre passage 4'U'P'en? qui
forme laL. 15, Dig., De pignorat. act. (XIII. 7).
Si, quum venderct creditor pignus, convencrit inter ipsum
et emptorem, ut si solverit debitor pecuniam pretii emptori, liceret ei recipere rem suam, scripsit Julianus, et
est rescriptum, ob hane conventionem pignoraticiis actionibus teneri creditorem, ut debitori mandet ex vendito
actionem adversus emptorem ; sed et ipse debitor aut
vindicare rem poterit, aut in factum actione adversus
emptorem agere.
Nous sommes ici dans une hypothse o la stipulation pour autrui est valable, suivant des rgles que ce
n'est pas lelieude dvelopper ; il n'y a d'ailleurs aucune
difficult expliquer comment le dbiteur, qui remplit
la condition formule au contrat de vente, peut exiger
du crancier la cession de l'action ex vendito, ou, dfaut de cession, l'exercer utiliter (2). Mais comment
accorde directement au djustifier la revendication
Rien n'est
biteur qui offre de rembourser l'acheteur?
plus simple si l'on veut admettre que l'accomplissement de la condition sous laquelle le retour de la propour effet de la faire revenir de
prit a t convenu;a
plein droit aux mains de l'alinateur (5).
(1) Je me rserve de m'expliquer sur la restriction qui termine le
texte, en traitant des effetsde la condition.
(2) V. L. 16, Dig., De pactis (u, H); L. 13, 25, Dig., De action,
empti (xix,1).
(3) On a proposd'autres interprtations, pour expliquercette action
en revendication autrement que par les effets de la condition rsolu-

- 153

Au point o nous sommes arrivs, nous nous trouvons en prsence du deuxime systme,
d'aprs lequel
comme une opinion personce que nous considrons
nelle d'Ulpien, ou tout au moins d'une minorit, aurait
une doctrine gnrale, admise sans
t au contraire
contradiction.

Je ne crois pouvoir mieux faire que d'emprunter

M. de Vangerow la formule thorique par laquelle, tout
aux objections qu'on
d'abord, ce systme, rpondant
lui adresse, prtend se mettre d'accord avec les principes
Sans doute, dit en substance M. de Vangerow, la proprit qui a t aline sans rserve, ne peut pas revenir,
celui qui s'en est
par le seul effet d'une convention,
il faut pour cela une rtrocession ; mais on
dpouill;
doit aussi reconnatre
que le transport de la proprit
peut tre soumis des restrictions. La justa causa est un
lment essentiel du transport de la proprit, qui ne
passe l'acqureur que dans la mesure et sous les limitations dtermines par la justa causa, et par suite par le
toire. Pothier (Pandect., tit. Depignorat. ad., n xxn) supposequ'il
s'agit d'une chose mallcipi,dont le cranciergagiste a fait tradition, et
dont le dbiteur est ainsi demeur propritaire ex jure Qui/ltium. En
parlant de cette donne,le dbiteurpeut naturellementrevendiquer,et si
on lui opposel'exceptionrei venditet tradit, il rpondra, en faisant
offredu remboursement, par la repicatioparti. Cette explicationlaborieuse a, d'abord,le tort d'enlever notre texte toute significationpour
l'poque de Justinien. Elle n'est pas satisfaisantenon plus, mme en
se rfrant l'ancien droit. En effet, Ulpien exprime une rgle gnrale, et il est arbitraire d'en faire une dcision d'espce. Enfin, mme
en restreignant la solution dans les termes indiqus par Pothier, Ulpien, pour tre exact, aurait d supposer que le dbiteur agit avant
l'accomplissementde l'usucapion au profit de l'acheteur. Son silence
cet gard est un nouvel indice de la gnralit de sa dcision.
Il est encore moins possible d'adhrer l'interprtation de Riesser

 154
contrat en vertu duquel elle a t transfre. C'est ce qui
arrive quand l'alinateur
rserve des servitudes sur le
bien qu'il aline, cas auquel ce bien n'est acquis que sous
les restrictions
rsultant de la convention;
ou encore
quand la tradition est faite sous condition suspensive :
immdiatement
alors elle ne rend pas l'acqureur
propritaire, mais seulement l'vnement de la condition.
la proprit transmise l'acqureur
En consquence,
doit ncessairement
pouvoir tre aussi limite dans sa
dure par la justa causa. Si donc il a t convenu qu'elle
n'est transmise que pour un temps dtermin, elle cesse
l'poque fixe, d'appartenir
celui qui
virtuellement,
l'avait acquise, si bien qu'une rtrocession dans le sens
juridique du mot, loin d'tre ncessaire, n'est pas mme
'possible. Cela admis, il s'ensuit que les droits rels consentis sur la chose par le propritaire intrimaire
sont
soumis la mme limitation que le sien propre, et tombent avec lui (1).
Ce raisonnement ne prouve qu'une chose, savoir que
en
le retour de la proprit
ipso jure l'alinateur,
vertu d'une condition rsolutoire.,
peut se concilieravec
la rgle, toujours persistante en droit romain, que la
proprit ne se dplace pas par l'effet des conventions.
Dans cet ordre d'ides, on peut mme reprocher M. de
Vangerow de ne pas aller assez loin, en ce que son rai(rapportepar M. de Vangerow,op. cit., t. \, p. 15f), suivant laquelle
notre loi supposerait, non pas la vente de la chose engage faite par le
crancier gagiste, mais la vente ou cession dji droit de gage. S'il en
tait ainsi, il ne serait pas besoin d'une convention pour rserver au
dbiteur le droit de recouvrer sa chose, et cette rcuprations'oprerait par le payement de la dette, non par le remboursement du prix,
commele dit le texte
(4) Lehrbuch,t. 1, 96, p. 151.

 >155
sonnement se limite la tradition, tandis que la mme
aussi bien
thse, le principe tant admis, s'appliquerait
la mancipatio et Vin jure cessio, qui se prtent trsen
bien la translation d'une proprit incomplte,
autorisant, notamment, la rserve de l'usufruit ou d'une
servitude.
de l'illustre professeur
Mais, au fond, l'argumentation
n'est qu'une ptition de principe : il s'agit de savoir si
la manire dont les jurisconsultes
romains concevaient
d'une
le dominium ne s'opposait pas l'tablissement
proprit limite dans sa dure; affirmer n'est pas dmontrer. M. de Vangerow a raison, mon avis, au point
de vue de la logique des ides; il a raison, historiquement, pour l'poque de Justinien, mais les documents
me paraissent tablir qu' l'poque classique, la plupensaient autrement.
part des jurisconsultes
Comment, en effet, expliquer dans l'opinion contraire
les textes qui donnent l'alinateur,
en vertu de la
clause qui lui assure conditionnellement
le retour de la
On en
proprit, une action purement personnelle?
propose deux explications.
En premier lieu, on fait remarquer
que, suivant les
au lieu de confrer une procirconstances, l'alinateur,
en fait, avoir transfr un
prit rsoluble, pourrait,
droit absolu, en se rservant seulement par une convention expresse ou tacite le droit d'exiger, le cas chant,
une rtrocession (t) On doit effectivement reconnatre que cela tait possible; nous en avons un exemple dans la Loi 12, Dig.,
De prxscripl verb. (xix, 5) :
(1) Cette explication tait celle laquelle les anciens commenta-

-156

Si vir uxori su fundus vendidit, et in venditione comprehensum est, convenisse inter eos, si ea nupta ei esse
desiisset, ut eos fundos, si ipse vellet, eodempretio transcriberet viro, in factum existimo judicium esse reddendum, idque et in aliis personis observandum.
C'est ce qui explique galement pourquoi, dansles contrats do ut des, ou do ut facias, la partie qui avait fait la
datio, n'a jamais eu, mme dans le droit de Justinien,
que la condictio causa data, causa non secuta, et non la
revendication,
pour recouvrer, dfaut d'excution de
la part de l'autre contractant,
la chose qu'elle avait
aline. C'est qu'ily avait eu une dalio, sans restriction :
de rendre naissait simplement
l'obligation
quasi ex
du
contractile par application des principes
gnraux
droit (1).
Et quand Ulpien lui-mme, propos de la datio dotis antrieure au mariage, nous dit que, si la proprit
a t transfre hic et nunc, on rpte par la condictio les
choses ainsi alines, lorsque le projet de mariage est
rompu (2), c'est toujours par le mme motif, savoir
que l'alination avait t faite sans rserve, et que la restitution tait uniquement
impose par une obligation
quasi ex contractu, drivant des rgles gnrales.
Il est donc avr que, mme dans la doctrine d'Ulpien, il y aura encore des cas assez nombreux dans lesquels le droit de reprendre, le cas chant, une proprit
teurs s'taient gnralement arrts. Ils distinguaient suivant que les
parties avaient employ verba directa ou verba obliqua, par exemple,
en cas de lex commissoria,suivant qu'elles avaient dit, qu' dfaut de
payement, fundus inemptusfieret ou fundus restitueretur.
(1) V., pour l'change, L. 4, C., Derer. permut. (lY,64).
(2) L. 7, 3, Dig., Dejure dot. (XXIII,
3).

 157 aline, n'impliquera

pas la rsolution
ipso jure du
et ne fera natre, au profit de
droit de l'acqureur,
l'alinateur, qu'une action personnelle tendant une rtrocession.
autres
jMais cela ne prouve pas que lesjurisconsultes,
qu'Ulpien et Marcellus, aient admis la possibilit de
transfrer la proprit ad coiiditionem, de telle sorte que,
la condition arrivant, elle fit retour de plein droit
Loin de l, le contraire est tabli par cette
l'alinateur.
circonstance, que la plupart d'entre eux reconnaissent
celui qui a alin avec rserve conditionnelle du droit
de rentrer dans sa proprit, une simple action personnelle, dans les mmes hypothses o Ulpien lui donne
la revendication.
Tel est le cas de la donation cause
de mort (1) ; il est impossible, ici, d'expliquer la diffrence des solutions par la diffrence des espces; elles
sont bien les mmes. Mieux que cela: les expressions
employes par Ulpien dans la L. 29, De mort, causa
donat. : a lltjam nunc haberet, redderet si convaluisset,n auraient pu, la rigueur, s'entendre d'une oblicette observation
gation conditionnelle de rtrocder;
prouve, d'une manire de plus en plus prcise, que le
cas o il accorde la revendication,
est le mme que celui
o les autres donnent la condictio (2).
C'est ici qu'on fait intervenir la deuxime explication
annonce plus haut. La possibilit d'intenter
la re(1) Comp. L. 29, Dig., DeM. C. dnat.; L. 13, 'Pr.; L. 39, eod.;
L. 38, Dig., Demaris.
(2) Comp. L. 45, De condict. causa dat., qui sera expliqueinfra,
p. 162 et 163.V. aussi L. 67, 3, Dig., Defurtis, o le jurisconsulte
supposel'emploi d'une action personnelle,bien que la rsolution de la
vente ait t convenueverbis directis: Quurn servus INEMPTUS
foetus sit.

- f 58 vendication
pour recouvrer,
aprs l'accomplissement
de la condition, la chose aline sous condition rsoluexclusive du droit,
toire, n'est pas, fait-on remarquer,
de ce chef, une
qu'on peut avoir galement, d'intenter,
action personnelle.
Souvent il y aura intrt prfrer
celle-ci celle-l. Sans parler de la preuve faire par
le demandeur,
qui ne sera pas la mme suivant qu'il
s'agira de l'une ou de l'autre action, elles n'ont pas la
mme tendue : on obtiendra, par l'action personnelle,
des prestations accessoires, des fruits par exemple, qu'on
n'obtiendrait
pas au moyen de la revendication.
Voil ce que l'on dit, et, je m'empresse de le reconnatre, cela est encore vrai. Je me rserve de faire ressortir exactement plus loin les diffrences
pratiques
importantes qui sparent les deux actions. En partant
de l, on s'explique trs-bien, d'une part, comment on a
maintenu, dans les textes du Digeste, la mention de
dans des cas o la revendication
l'action personnelle
donne par suite de l'arrive
aurait t certainement
de la condition rsolutoire, et d'autre part comment ces
Ulpien. Je transtextes, pour la plupart, appartiennent
cris les plus importants.
ULPIEN,L. 4, pr., Dig., De lege commiss. (XVUI,3). Si
fundus lege commissoria venierit, hoc est, ut, nisi intra
certum diem pretium sit exsolutum, inemptus fieret, videamus, quemadmodum venditor agat tam de fundo,
quam de his, quse ex fundo percepta sint? Itemque si Sed
deterior fundus effectus sit facto emptoris?.
jam decisa qustio est, ex vendito actionem competere.
(Comp. L. 5, eod.).
ULPlEN,L. 4, 4, De in diem. addict. (Dig., XVIII,2).
.Fundo autem, inquit, in diem addicto, et commodum et
incommodum omne ad emptorem pertinet, antequam

- 459 venditio transferatur; et ideo, si quid tune vi aut clam

factum est, quamvis melior conditio allata fuerit, ipse
utile interdictum habebit, sed eam actionem, sicut fructus, inquit, quos percepit, venditi judicio praestiturum.
(Comp. L. 16, eod.).
Il est donc tabli que, mme dans la doctrine de la
rsolution ipso jure, les deux espces d'actions concourent, et ds lors la mention, faite dans les textes, de
l'action personnelle
nullement
au refus de
n'quivaut
la revendication dans les mmes hypothses.
est pressante, et elle le devient
Cette argumentation
encore bien davantage, quand les auteurs auxquels je
l'emprunte, font observer que plusieurs lois, qui n'appartiennent
pas Ulpien, accordent la revendication
en vertu del clause par laquelle l'alinateur
s'est rserv conditionnellement
le droit de rentrer dans sa
proprit. On en cite cinq en effet, trois au Digeste, et
deux au Code.
Au Digeste d'abord,
Scsevola supposant
une vente
d'une lex commissoria, se demande si,
accompagne
dans telle hypothse donne, le vendeur a le droit d'obtenir la rsolution a dfaut d payement du prix, et
voici en quels termes il pose et rsout la question :
est,
L. 8,Dig., De legecommiss. (xvm, 3). .Qusesitum
an fundi non sint in ea causa, ut a venditrice vindicari
debeant ex conventione venditionis?
De mme Julien dans le cas de donation
mort:

cause de

L. 14, Dig., De mortis causa donat. (xxxix, 6). Si

mortis causa donatus fundus est, et in eum impensae necessari atque utiles factee sint, fundum vindicantes doli

- 160
niali cxceptione suuimoventur, nisi pretium eorum restituant.
Enfin Paul, dans l'hypothse d'une vente avec addictio in diem, nous dit que, pour tablir, dans l'intervalle,
une servitude de.prise d'eau sur le fonds ainsi vendu,
il faut le consentement de l'acheteur et du vendeur, afin
la servitude se trouve avoir t
qu' tout vnement
tablie vohmtate domini:
L. 9, jor., Dig., De aqua, et aqupluv. (XXXIX,3). In
diem addicto praedio, et emptoris et venditoris voluntas
exquirenda est, ut, sive remanserit pcnes emptorem, sive
recesserit, certum sit voluntate domini factam aqu cessionem.
La ncessit du concours du vendeur semble bien
prouver que Paul admet la rsolution ipso jure, sans quoi
laisserait subsister toutes les servitudes
la rtrocession
tablies par l'acheteur seul.
La mme doctrine parait consacre pour la vente avec
lex commissoria, par les LL. 1 et 4 au Code, De pactis
inter empt. (iv, 54).
L. 1. Si ea lege prdium vendidisti, ut, nisi intra certum tempus pretium fuisset exsolutum, emptrix arrhas
perderet, et dominium ad te pertineret, fides contractus
servanda est.
L. 4. - Commissoriae venditionis legem exercere non potest, qui post praestitutum pretii solvendi diem, non vindicationem rei eligere, sed usurarum pretii petitionem
sequi maluit.
En toute discussion,
il faut tre sincre, et en
toute sincrit j'avoue que ces documents sont emet de nature faire grandement
hsiter.
barrassants,

- 161

Cependant, sauf rechercher tout l'heure comment on

peut expliquer les textes qu'on vient de lire, voici des
considrations
dcisives, mon avis, pour repousser
l'opinion d'aprs laquelle la doctrine commune, l'poque classique, en droit romain, aurait a dmis le transport de la proprit ad conditionem.
D'abord, si la chose avait t possible, l'emploi de la
de gage,
fiducie comme quivalent
de la constitution
Comavant l'admission du pignus, serait inexplicable.
ment le dbiteur qui voulait donner sa chose en gage,
la proprit, en ne se
aurait-il consenti en transfrer
rservant que le droit d'en exiger la rtrocession aprs
le payement de sa dette, s'il avait pu sauvegarder
plus
ses intrts en transfrant la proprit
nergiquement
donec pecunia solvatur, de manire la recouvrer de
plein droit ds qu'il aurait satisfait le crancier ?
En second lieu, Ulpien, dans la L. 29, De mortis causa
donat., s'exprime en termes qui indiquent bien qu'il propose une innovation : potest defendi in rem competere
donatori. S'il s'agissait d'une opinion reue, tablie, il
n'emploierait
pas ces expressions dubitatives.
En troisime lieu, parmi les textes que j'ai prcdemment cits l'appui de la doctrine que je dfends, il
en est deux qui sont tellement prcis pour nier la possibilit de transfrer la proprit ad conditionem, qu'il est
impossible d'en attnuer la porte par aucune des explications proposes. Ce sont : 1 la L. 3, CDe pact.
int. empt. et vend. (supra p. 144), qui dnie expressment au vendeur le droit d'intenter la revendication en
vertu de la lex commissoria, s'il n'a pas eu soin de pre.
cariam possessionem tradere. Remarquons que la clause
tait, qu' dfaut de payement du prix, prdium ad ven.
11

 162 : ces expressions excluent bien plus

nergiquement
que celles de la L. 29, Dig., De mort.
caus. donat. (redderet vero si convaluiset), une simple
obligation de rtrocession.
o nous lisons si
2 Le 283 des Vatic. fragm.
transferri
expressment : quum ad tempus proprietas
ditorem reverteretur

nequiverit.
A ces deux textes j'en ajoute un troisime, auquel il
me semble qu'on n'a pas donn, dans cette discussion,
qu'il doit y avoir :
l'importance
L. 15, Dig., De condict. causa data (xii, 4).
POMPONIUS,
- Quum servus tuus in suspicionem furti Attio venisset,
dedisti eum in quaestionem sub ea causa, ut, si id repertum in eo non esset, redderetur tibi; is eum tradidit praefecto vigilum quasi in facinore deprehensum ; prsefectus
vigilum eum summo supplicio affecit; ages eum Attio,
dare eum tibi oportere, quia et ante mortem dare eum
tibi oportuerit. Labeo ait, posse etiam ad exhibendum
agi, quoniam fecerit quominus exhiberet. Sed Proculus
dari oportere ita ait, si fecisses ejus hominem ; quo casu
ad exhibendum agere te non posse, sed si tuus mansisset,
etiam furti te acturum cum eo, quia re alina ita sit usus,
ut sciret se invito domino uti, aut dominum, si sciret,
prohibiturum esse.
L'espce de cette loi se comprend sans qu'il soit besoin d'y insister. Elle prsente,
quant aux principes
juridiques qu'elle met en jeu, une analogie remarquable avec la donation cause de mort. Or, voici ce qui
me parat frappant dans les solutions qu'elle contient :
c'est que Proculus, recherchant,
suivant les circonstances, par quelle action pourra agir la personne qui avait

- 163

livr son esclave avec clause conditionnelle

de retour,
lorsque cet esclave a pri par le dol de celui qui elle
l'avait livr,
Proculus, dis-je, fait deux hypothses,
celle o la proprit n'a pas t transfre, dont je ne
m'occupe pas, et celle o elle a t transfre sub e
causa ut redderetur. Il refuse, pour ce cas, l'action ad
exhibendum, preuve certaine qu'il n'admettait
pas le retour de la
Mais,
proprit
par l'effet de la condition.
dit-on, c'est que, dans l'intention des parties, la proprit avait t transfre sans rserves, sous une simple
promesse de rtrocession.
Je rponds : la clause est
suppose dans les mmes termes que ceux sur lesquels
tisonne
Ulpien dans la L. 29, De mort. caus. donat :
dans un cas comme dans l'autre, il y a res data ea lege
ut sub conditionereddatur.
Au surplus, je pourrais concder cela, sans que le texte ft moins probant, car Proculus passe videmment en revue toutes les hypothses
qui peuvent se prsenter, et le silence qu'il garde sur le
cas o on aurait transfr la proprit de l'esclave ad conditionem, prouve, mes yeux, qu'il n'en admettait pas la
possibilit. Pomponius est aussi du mme avis, sans quoi
il aurait fait
remarquer la lacune qui se serait trouve
dans le raisonnement de Proculus, et il l'aurait comble.
Je rappelle enfin qu'au tmoignage de Justinien, jusla proprit ad tempus
qu' lui, les legs transfrant
taient nuls (L. 26, C., De legatis). Je ne sais si je
en prsence
m'abuse, mais il me parat impossible,
des considrations
et des textes qui prcdent, de ne
pas reconnatre que, jusqu' Justinien du moins, l'opinion qui reconnat la possibilit de transfrer
la proprit ad conditioncm, estcelle d'une minorit. Celatant
ainsi tabli, il faut de toute ncessit, que les textes in-

- i 64 voqus en sens contraire,

que j'ai cits plus haut, se
concilient avec l'opinion dominante.
Pour la L. 8, Dig., De lege comm. (Scaevola) et pour la
L. 4, C., Depactis int. empt. et vend., la conciliation se
fera aisment, en admettant
vindicare
que l'expression
qu'on y rencontre, n'est pas prise dans un sens technique,
mais signifie demander,
rclamer, d'une manire gnrale. Cela me semble dmontr d'abord par cette circonstance que, dans les deux textes, l'action fonde sur
la rsolution de la vente doit ou devrait tre dirige
contre l'acheteur ; il ne serait pas naturel
que,
contre l'acheteur, le vendeur pt avoir l'ide de recourir
la revendication,
au lieu d'exercer l'action ex vendito.
On doit, d'ailleurs,
d'autant moins s'tonner de ne pas
trouver le mot avec son sens rigoureusement
prcis,
que, dans l'un et l'autre passage, la question traite est
absolument indpendante
de celle de savoir quelle est
l'action accorde au vendeur, pour poursuivre les consquences de la rsolution du contrat. Dans la L. 8 en
les expressions : an fundi vindicari debeant
particulier,
EXCONVENTIONEYENOITlONIS,
ne permettent gure de penser
revendication.
Et enfin
qu'il s'agisse d'une vritable
quant la L. 4, au Code, si l'on remarque qu'elle est du
mme empereur qui, dans la L. 3 au mme titre, statuant directement sur la question qui nous occupe, refuse expressment au vendeur l'action en revendication,
il sera difficile de croire que, dans la L. 4, il ait dit absolument le contraire.
Il ne me semble pas non plus qu'on doive s'arrter
la L. 1, C., Depact. int. empt. ; elle suppose, il est vrai,
qu'on peut convenir, dans la vente, qu' dfaut de payement du prix, dominium ad venditorem pertinebit, mais

 165
s'agit..!! d'un retour de la proprit ipso jure ou du droit
a une rtrocession?
Le texte est trop peu prcis pour
qu'on puisse le dire, et la dcision de l'Empereur :
fides contractus servanda est, devrait faire incliner plus
volontiers vers la deuxime hypothse.
LaL. 14, Dig., De mort. caus. donation. (Julien), s'exd'une donation mortis causa
pliquera en l'entendant
faite sous condition suspensive.
Il est certain, en effet,
au donateur
que Julien n'accordait pas la revendication
cause de mort, quand la rsolution de la donation suppose faite avec effet actuel lui donnait le droit de recouvrer la chose donne. C'est ce qu'on doit conclure,
non-seulement
des LL. 13 et 19, Dig., De mort caus.
donat., o ce jurisconsulte
parle de la condictio exerce
par le donateur dans le cas suppos, mais plus spcialement de la L. 4, Dig., De donat. int. vir. et uxor.
(xxiv, 1) :
JULIEN. Idem que est (se. nullius est momenti quod agitur), et si mortis causa traditurum milii jusserim uxori
tradere, nec referre, convaluerit donator, an mortuus sit;
neque existimandum est, si dixerimus valere donationem,
non fieri me pauperiorem, quia sive convaluerit donator,
condictione tenebor; sive mortuus fuerit, rem; quam hahiturus eram in bonis meis, desinam propter donationem
habere.
Dans l'espce du texte, une donation cause de mort
est faite un mari qui, au lieu d'en profiter pour lui,
sa femme la proprit de la
ordonne de transfrer
chose qu'on veut ainsi lui donner. Il y a donc du mme
coup donation faite par le mari sa femme. Julien dclare cette dernire donation nulle tout vnement, et
il rpond l'objection
tire, de ce que les donations

- 166

entre poux sont valables quand elles n'entranent

aucun appauvrissement
du donateur (1). Pour cela, il ddu mari dans
montre qu'il y aurait appauvrissement
tous les cas possibles;
dans
sans difficult,
d'abord,
celui o la donation cause de mort est rendue irrvocable par le prdcs du donateur,
et mme, ajoutet-il, dans celui o la donation cause de mort sera r solue, car alors le mari sera tenu de la condictio qui,
dfaut de l'objet qu'il n'aurait
plus, le forcerait en
rendre la valeur.
Cette solution est exclusive, dans la pense de Julien, de tout droit, pour le donateur cause de mort,
En effet, si le donateur et
d'exercer la revendication.
eu ce droit, il aurait pu l'exercer contre la femme, au
lieu d'intenter la condictio contre le mari. Dans ce cas,
la femme n'ayant aucun recours en garantie contre le
mari, celui-ci n'aurait pas t appauvri, et le jurisconsulte n'aurait pas pu affirmer que le mari devrait,
a
tout vnement,
se trouver appauvri par la donation
faite sa femme en la supposant valable (2).
Reste le texte de Paul, la L. 9 pr., Dig., De aqua et
Mais cette ciraqu pluv. C'est le plus embarassant.
constance mme est favorable la thse que je dfends, et voici pourquoi : nous avons, mon avis, la
que Paul ne partageait pas l'opinion
preuve certaine
d'Ulpien, sur le retour ipso jure de la proprit l'aliSi cela
nateur par l'effet d'une condition rsolutoire.
est prouv, il faudra bien que la L. 9 puisse s'expliquer
autrement que par l'application
de cette thorie, et on
d) V. L. 3, 8, Dig., Dedonat. int. vir. et ux.
(2) Comp. Fitting, Goldschmidt'sZeitschrifl. t. U, p. 248 et 249.

- i 67 verra

par l que nous n'avons pas t trop hardi, en

proposant, propos des textes qui prcdent, des explications qui s'loignent un peu de leur sens apparent.
Or, la preuve que Paul n'admettait
pas, comme Ulpien, le retour ipso jure de la proprit l'alinateur par
l'effet d'une condition rsolutoire, se trouve dans la
L. 39, Dig., De mort. caus. donat. (xxxix, 6), ainsi
conue :
Si is, cui mortis causa servus donatus est, eum manumisit,
tenetur condictione in pretium servi; quoniam scit, posse
sibi condici, si convaluerit donator.
Il est bien clair, d'aprs ce texte, que dans la pense
de Paul, la proprit du donataire cause de mort ne
s'teint pas de plein droit par la survie du donateur.
Cela rsulte d'abord, de ce que le jurisconsulte
suppose
expressment que la survie du donateur ne lui ouvrirait,
tout vnement, qu'une simple condictio pour recouvrer l'esclave qu'il avait donn mortis causa. Mais cela
est encore prouv par cette circonstance, que la libert
confre l'esclave par le donataire cause de mort, est
considre comme valablement confre. Nous verrons
plus tard, en effet, que celui qui a, sur un esclave, une
proprit susceptible de s'teindre par l'vnement d'une
condition ne peut pas l'affranchir au prjudice de celui
qui la proprit doit revenir par l'effet de la condiest
tion (1). Paul, en dcidant que l'affranchissement
maintenu malgr la survie du donateur, indique par la
mme, qu' ses yeux le donataire n'avait pas une proprit susceptible de s'teindre ipso jure par les vnements qui produisent la rvocation de la donation.
RI)Comp.L. 29, 1, Dig., Qui et Il quib. manum. (XL,9).

- 168

L'opinion de Paul dans la question tant ainsi tablie,

il est vident que la L. 7, De agua et aq. phiv., ne peut
pas s'expliquer
par la supposition qu'il aurait admis la
rsolution de la proprit de l'acheteur en cas (Vin diem
addictio. Cela pos, on peut en rendre compte de plusieurs manires. On peut supposer d'abord
que, dans
l'espce, l'in diem addictio joue le rle d'une condition
D'un autre ct, comme il pouvait y avoir
suspensive.
doute, dans tel cas donn, pour savoir si la vente avec
in diem addictio tait faite sous condition suspensive ou
sous condition rsolutoire,
il est permis de croire que
Paul donne un conseil pratique, en disant que le tiers
veut acqurir une servitude
qui, dans ces circonstances,
en exigeant le
sur la chose vendue, agira prudemment
afin de se trouver
concours du vendeur et de l'acheteur,
en scurit tout vnement. Enfin, en supposant mme
Paul, qui n'iqu'il s'agt d'une condition rsolutoire,
gnorait assurment
pas la doctrine d'Ulpien, a pu vouloir encore donner un conseil de prudence,
en recommandant de se mettre en rgle au point de vue de toutes
les opinions (1).
(1) M. Fitting, qui enseigne, commenous, que l'admissionde la condition rsolutoire affectantles actes translatifs de proprit a t le rsultat d'un progrs du droit romain, lentement accompli,pense qu'on
s'tait mis d'accord pour l'admettre, ds avant Ulpien, en cas de
vente avec in diem addictio. Il fait remarquer avec finesse, que c'tait
l'hypothse o, pratiquement, le besoin de donner la clause qui accompagnait le transport de la proprit des effets rels, se faisait le
plus vivementsentir. Sans cela, en effet, le vendeur n'tait jamais sr
d'arriver au but qu'il s'tait propos; car, comment trouver un acheteur meilleurs conditions, quand ce nouvelacheteur couraitle risque
de se voir opposer les droits rels constitus sur la chose par le premier acheteur? La perspectived'un recours en garantie ne devait pas
tre suffisantepour le rassurer. (V. Op. sup. cit., p. 263 et suiv.).

169

Il est donc tabli, je crois, que, dans le droit antrieur

Justinien, la doctrine dominante,
malgr quelques
n'admettait
pas qu'il ft possible de
dissentiments,
transfrer la proprit ad conditionem, avec retour ipso
jure aux mains de l'alinateur par l'effet de la condition rsolutoire.
Mais, ainsi que je l'ai dj dit, il me
parat certain qu' l'poque de Justinien, l'opinion contraire a dfinitivement
triomph. Ici, nous rencontrons
la contradiction
des partisans du premier des trois systmes que j'ai indiqus en commenant;
ils affirment
que jamais le droit romain n'a admis la translation de
la proprit ad conditionem. Suivant eux, il est contraire
a l'essence mme du droit de
proprit qu'il soit tabli
avec limitation dans sa dure, et les conventions
qui
dans le but d'assurer condiaccompagnent l'alination,
tionnellement
le retour de la chose aline aux mains
de l'alinateur,
ne peuvent, comme toutes les conventions, que donner naissance des obligations.
Que
l'acqureur soit soumis de cette manire l'obligation
conditionnelle de rtrocder, cela se comprend, disentils, mais cette obligation ne donne, le cas chant,
l'alinateur qu'une action personnelle contre lui. Quant
aux tiers, les conventions dont nous parlons sont res
.inter alios acta; il nesaurait en rsulter aucune atteinte
aux droits que l'acqureur a pu constituer leur profit
sur la chose (1).
Cette donne ingnieuse rendrait compte de notre texte; mais elle
rencontre, il me semble, une objectioninsurmontabledans le 283des
Vat. fragm., qui nie d'une manire si absolue la possibilitde transfrer la proprit ad tempus.
(1) V. Maynz, lm. de droit romain, t. n, p. 328 et suiv.; Riesser,
op. et loc. cit.

- 170

Ce raisonnement,
on le voit, est exactement
le contrepied de celui de M. de Vangerow, que j'ai rapport
plus haut. A mon avis, ainsi que je crois l'avoir dmontr, il est conforme l'opinion dominante l'poque
classique et jusqu'au temps de Justinien. Mais, au point
de vue de la thorie pure, il ne rsiste pas une critique
le systme dont il est l'expresexacte, et historiquement,
sion, combattu dj dans l'ancien droit, me parait
avoir dfinitivement
succomb dans la lgislation
de
Justinien.
Au pointdevue
en effet, on n'aperoit pas
thorique
pourquoi un droit qui peut tre transmis limit dans
son tendue, par exemple par des servitudes
retenues
sur le bien dont la proprit est transfre, ne pourrait
transmis
limit dans sa dure. On
pas tre galement
comment les tiers, qui sont
n'aperoit
pas davantage
tenus de respecter les limitations apportes
la translation de la proprit par des retenues de servitudes,
pourraient mconnatre les li mitations qu'on aurait mises
la dure mme de la proprit. On convient que cela est
juste dans les lgislations qui soumettent la publicit
les actes translatifs de proprit,
el qui permettent ainsi
dont se trouve
aux tiers de s'assurer
des restrictions
frapp le droit de celui avec lequel ils traitent ; mais
cela n'est pas injuste non plus dans les lgislations qui
Sous un pareil rgime,
n'exigent pas cette publicit.
avec un propritaire
doivent lui deceux qui traitent
mander de justifier de sa proprit, et il ne peut le faire
sans laisser apparatre les limitations sous lesquelles il
l'a acquise (1).
i'4) Je rappelleaussi que, quoi qu'on ait pu dire, l'application de ces

- 471

Si nous quittons le terrain de la thorie pour examiner les textes, il ne nous faudra pas longtemps pour
nous convaincre
que Justinien a consacr la doctrine
autrefois propose par Marcellus et Ulpien, sur la possibilit de transfrer la proprit ad conditionem.
Deux textes surtout me paraissent dcisifs en ce sens.
D'abord la L. 2, C., De donat. qu sub modo (VIII, 55).
Si praediorum proprielatem dono dedisti, ita ut post mortem
ejus, qui accepit, ad te rediret, donatio valet, quum etiam
ad tempus certum vel incertum ea iferipotest, lege scilicet,
quse ei imposita est, conservanda.
et
Cette constitution
est des empereurs
Diocltien
les
Maximien. Quand on la rapproche,
en comparant
dates, du 285 des Vat. fragm. que j'ai cit ci-dessus
(p. 145), on voit, n'en pas douter, que les deux textes
contiennent le mme rescrit (1); seulement il se retrouve
aux Vat. fragm. dans sa puret originelle, tandis que les
du Code ne l'y ont insr qu'en en chancompilateurs
le sens primitif. Ce rapprochegeant compltement
fait par M. Pellat (2), prouve
ment, si ingnieusement
de la pronettement que la doctrine de la translation
prit ad conditionem, repousse encore l'poque de
admise
Diocltien et de Maximien, a t dfinitivement
ides ne rencontre aucun obstacle dans la solennit des modes translatifs de proprit (V. supra, p. 139 et 140.)
(4) M. Vernet, Textes choisis,p. 138, la note, pense que ce sont
deux rescrits rendus le mmejour sur la mme question. Cela est bien
invraisemblable: on ne doit pas s'arrter la diffrencedes noms que
l'un et l'autre texte donnent la personne laquelle le rescrit est
adress; il faut tenir compte des altrations invitablesque ces noms
ont d subir sous la plume des copistes. (Il y en a plus d'un exemple.
Comp. Vatic. frag., 272, et L. 1, C., Derevoc. donat.)
(2) Revendication,p. 284.

- 172

par Justinien, qui, suivant son habitude, a conserv la

constitution de ces Empereurs, en lui faisant dire diamtralement le contraire de ce qu'ils avaient dcid.
Justinien affirme, avec non moins de nettet, le changement de lgislation dont je parle, dans la L. 26, C.,
De legatis (vi, 57) :
Tllud, quod de legatis vel fideicommissis temporalibus, utpote irritis, a legum conditoribus definitum est, emendare prospeximus, sancientes, et talem legatorum vel fideicommissorum speciem valere et firmitatem habere.
Qmtm enim jam constitutum est, fieri posse temporales
donationes et contractus (3), consequens est, etiam legata
vel fideicommissa, qu ad tempus relicta sunt, ad eamdem similitudinem confirmari ; post completum videlicet
tempus ad heredem iisdem legatis vel fideicommissis remeantibus.
Aprs cela, qu'on objecte que certains textes, conservs au Digeste, donnent une simple action personnelle
l'alinateur
le
qui s'est rserv conditionnellement
cela pourra embarrasser ceux
retour de la proprit,
qui pensent que la possibilit de transfrer la proprit
ad conditionem a t admise de tout temps et par tous
les jurisconsultes.
Pour nous, ces textes, quand ils ne
du fait, soit
s'expliquent pas, soit par les circonstances
des deux actions personnelle
et
par la coexistence
et relle (1), sont tout simplement un vestige de la doctrine longtemps dominante.
(3) L'assertion de M. de Savigny (System,t. ni, cxxvn, note g),
d'aprslaquelleil ne serait pas fait ici allusion desactes translatifs de
proprit, mais des obligations contractesad tempus, est arbitraire;
elle est dmentie par la dispositionqui suit, relative aux legs et aux
fidicommis,et dans laquelle il s'agit assurmentde la proprit.
(1) V. supra, p. 155 et 157.

- i 73 maintenant,
aprs ia citation des doqui prcdent, de rfuter les interprtations
par lesquelles les partisans du systme que je combats,
cherchent mettre d'accord avec lui les passages conservs au Digeste, dans lesquels Ulpien affirme dj la
thse qui a prvalu plus tard? Je puis le faire en
Est-il
cuments

besoin

quelque mots.
Nous avons, en premier lieu, la L. 41, Dig., De rei
vind. (supra p. 150) qui, en casd'm diem addictio, dcide
que c'est au vendeur, et non plus l'acheteur,
qu'apde la chose vendue, ubi adjecpartient la revendication
tio facta sit.
Cette revendication
accorde au vendeur n'implique
pas, dit-on, que la proprit lui soit revenue ipso jure:
on suppose que l'acheteur n'a plus la possession au moment o le vendeur, ayant reu des propositions
plus
redevient, en vertu de la convention,
avantageuses,
mander la chose vendue. Dans cette hypothse, le vendeur a le droit d'exiger que l'acheteur lui fasse cession
de son action en revendication,
et, suivant une rgle
bien connue, on a fini par lui permettre
directement
de l'exercer utiliter,
comme si la cession avait t
faite (1).
Cette explication est ingnieuse,
mais elle ne rsiste
pas un examen attentif. Si le texte avait vritablement
le sens qu'on lui prte, on aurait droit de s'tonner de
voir ainsi accorder de piano au vendeur, en vertu d'une
cession suppose, l'action en revendication,
tandis que
(1) V. Mayoz, lm. de droit rom., 331, note 39, t. n, p. 323;
Kiesser, op. cit., p 275etsuiv.

- 174

dans la mme hypothse s'il s'agit des autres actions

acquises interim l'acheteur l'occasion de la chose
vendue, par exemple de l'interdit
quod vi ant clam,
on ne lui accorde que le droit d'en exiger la cession (V.
L. H, 10,Dig.Quod viaut clam XLIII,25.L. 4, 4,
Dig., De in diem addict. XVIII,2). Il y a plus ; le texte
s'il se bornait
pourrait se plier cette interprtation,
au vendeur aprs la rsolu accorder la revendication
tion de la vente; mais il ne s'arrte pas l, il refuse la
l'acheteur (1): c'est juste le contrepied
revendication
de l'explication propose, d'aprs laquelle, au contraire,
la revendication,
ipso jure du moins, continuerait reposer sur la tte de l'acheteur.
Quanta la L. 29, Dig., De mort. caus. donat., on se
contente d'y voir une singularit spciale aux donations
cause de mort, et qui ne serait nullement l'application d'un systme gnral (2). Cette assertion est dde la L. 29 avec les autres
mentie par la concordance
la mme doctrine.
fragments d'Ulpien qni contiennent
J'ai dj rfut plus haut (3) les interprtations
qui
ont t proposes pour rendre raison de la L. 13 Dig.,
De pignorat. act. autrement que par le retour ipsojure de
et il
la proprit en vertu d'une condition rsolutoire,
ne me reste plus parler que de celle qu'on a mise en
avant pour expliquer les LL. 4, 3, Dig., De in diem
addict. et 5, Dig., Quib. mod. pign. solv. (4). Ces deux
(1) Antequamadjectio sit facta, uti "in rem actionepotest, postea
nonpoterit.
(2) V. Maynz,op. cit., 331, note 65, t. u, p. 331; Riesser,
op. cit.
(3) V. p. 152, note 3.
(4) V. ces textes cits supra, p. 151.

- 475

fragments dcident, dans le cas in diem addictio, que

la rsolution de la vente fait tomber les hypothques
consenties dans l'intervalle,
par l'acheteur, sur la chose
vendue. On explique la L. 4, 3, en introduisant dans
le texte une ngation qui en change compltement le
sens., et en lisant : rem pignori esse NONdesinere, au
lieude rem pignori esse desinere. Les auteursde cette correction hardie (4) avouent bien qu'elle n'est autorise
mais ils prtendent
par aucun manuscrit,
qu'elle est
commande par l'ensemble du passage. En effet, disentinduit de la solution qu'il donne
ils, le jurisconsulte
consenties interim par
relativement
aux hypothques
cette consquence
l'acheteur,
que dans l'intervalle
de la translation
de proprit la rsolution de la
vente , celui-ci a t propritaire : Ex quo colligitur quod emptor medio tempore dominus esset; or,
cette consquence ne se concevrait pas, s'il venait de
dcider que les hypothques
sont non avenues; elle
ne se conoit qu'en supposant la dcision contraire, savoir qu'elles sont maintenues : rem pignori esse NONdesinere. Il est facile de voir que cette argumentation
altre le sens du texte, pour le mettre en contradiction
avec lui-mme et arriver ainsi rendre plausible la
correction propose. Elle serait fonde, si Ulpien dcidait, en effet, que les hypothques consenties intrim par
l'acheteur sont non avenues : il serait peu consquent
d'en conclure que l'acheteur a t propritaire danslintervalle, mais Ulpien ne dit pas cela; il dcide que ces
hypothques prennent fin, ce qui suppose qu'elles ont
(4) Maynz,op. cit., 331, note 39; Riesser, op. cit., p. 288 et suiv.
(Toutesces citationsde Riessersont faitesd'aprs M. de Vangerow.)

 17 l t rgulirement
et par suite que l'acheconsenties,
teur tait propritaire
La
quand il les a constitues.
consquence est parfaitement d'accord avec les prmisses, et rien n'autorise la correction arbitraire au moyen
de laquelle on a essay de donner le change sur la porte
de notre Loi.
LaL. 5, D., Quib modo pigne solv. contient exactement
la mme dcision que le texte dont nous venons de parler : le sens de celui-ci tant fix, il devient presque inutile de parler plus longuement
de l'autre. Un mot cependant cet gard. On allgue pour l'expliquer que,
dans l'espce, l'addictio in diem joue le rle d'une condition suspensive,
non d'une condition
rsolutoire.
L'inexactitude
de cette assertion est dmontre
deux
fois pour une par le texte lui-mme : nous y lisons que
l'hypothque
prend fin : finiri pignus, si melior conditio
fuerit allata ; s'il s'agissait d'une condition suspensive,
on ne dirait pas que l'hypothque
prend fin ; la condidevait devenir propridition sous laquelle l'acheteur
ne prendrait
taire faisant dfaut,
pas
l'hypothque
En outre, la comparaison
qu'tablit
mme naissance.
consenties par
Ulpien entre le sort des hypothques
l'acheteur
dans le cas d'addictio in diem, et dans celui
de vente sous la condition nisi res emptori displicuisset.
sufi 1 prouver qu'il a eu en vue Vaddictio in diem
formant condition rsolutoire.
en rpJe crois donc tre dans la vrit historique
tant comme conclusion, avec le savant doyen de la Fadroit romain n'avait
cult de droit de Paris : l'ancien
pas admis qu'on pt transfrer la proprit ad conditioa t propose, ds l'nem ; mais l'opinion contraire
et sous
poque classique, par quelques jurisconsultes,

- f 77 Justinien on ne doit plus douter qu'il ne soit possible

de transfrer un droit de proprit en lesoumettant
une rsolution conditionnelle.

vin
DELACONDITION
DANSLESACTESENTRE-VIFS
CONSTITUTIFS
DE
DROITSRELS.
d'un
- L'tablissement
Actes constitutifs d'usufruit.
droit d'usufruit peut assurment tre soumis une condilion suspensive, quand le mode employ pour le constituer admet lui-mme cette modalit : ainsi les textes
font souvent mention de l'usufruit lgu sub conditione.
Reste savoir si les modes au moyen desquels il est
possible de confrer entre-vifs un droit d'usufruit, admettent la condition.
A peine est-il besoin de remarquer qu'il est ici question de l'tablissement de l'usufruit comme droit rel,
et non de l'obligation de le constituer : cette obligation
contracte par promissio, vente, etc.; est soumise, quant
l'admission de la condition, aux rgles exposes dans
les II et III de ce chapitre.
L'usufruit peut tre constitu directement, ou rserv
en d'autres
dans une alination de la nue proprit:
termes, il peut tre tabli par translatio ou par deductio.
Dans le droit classique, les deux seuls modes admis
par le droiL civil pour la constitution directe (translatio)
entre-vifs de l'usufruit, sont l'in jure cessio et l'adjudicatio. Ni l'une ni l'autre n'admettent de condition. Les
exposes sur
rgles gnrales que j'ai prcdemment
M

- 178

ce sujet, se trouvent confirmes quant cette application

particulire par le 49 des Valic. Fragm. :
Ex certo tempore legari potest (ususfructus). An in jure cedi
vel an adjudicari possit, variatur. Yideamus ne non possit, quia nulla legis actio prodita est de futuro.
La solution n'est crite expressment
que pour le
terme, mais elle s'applique la condition par identit
de motifs, et mme fortiori. Un texte du Digeste (L.
16, S 2, Famil. ercise., x, 2), dcide, au contraire, que
l'usufruit peut tre adjug ex certo tempore; on comprend
les divergences d'opinion quant au terme : il peut tre
ncessaire de reculer l'ouverture de l'usufruit un temps
fix, afin d'arriver l'galit des lots; mais on ne saurait en tirer argument pour la condition. On ne concevrait pas que le juge ft dpendre d'un vnement incertain la composition d'un lot : cela serait contraire
au principe mme de l'galit proportionnelle,
qui est la
rgle fondamentale du partage.
Dans la lgislation de Justinien, que l'on admette la
constitution de l'usufruit par pactes et stipulations, ou
il est vident que dans
seulement par quasi-tradition,
tous les cas elle pourra tre conditionnelle.
Quant la deductio usufructus, elle se produisait,
entre-vifs, soit dans la mancipatio, soit dans l'in jure
cessio. Pouvait-elle tre suspendue par une condition ?
Paul se pose la question dans un passage reproduit aux
Fragm. Vatic. S 50 ; il la dclare douteuse et finalement
ne donne aucune solution :
In mancipatione vel in jure cessione an deduci possit (ususdubium est : quemvel ex conditione.,
fructus).
vel aio
admodum si is cui in jure ceditur dicit.
hune fundum meum esse deducto usvfructu, si navis et

- i 79 Asia venerit.
Ego didici et deduci ad tempus
Numquid ergo et ex tempore et conditione
posse.
deduci possit?
Au premier abord on peut tre surpris de ces doutes :
la condition, semble-t-il, ne porte pas ici sur la mancipation ou Y injure cessio, qui demeurent pures et simples,
mais seulement sur le droit rserv, et, ds lors, on ne
voit plus ce qui s'oppose ce que la rserve puisse tre
conditionnelle.
Cependant, en y regardant de plus prs, on voit que
la difficult tait extrmement
srieuse. Supposons la
mancipation d'un fonds deducto usufructu sub conditione;
dira-t-on que la pleine proprit est ds prsent transporte, sous rserve d'un droit d'usufruit qui prendra
naissance l'vnement de la condition? Mais alors la rserve serait nulle, car pour retenir il faut n'avoir pas
encore alin ; sous prtexte dedeductio, il y aurait en ralit acquisition directe d'un usufruit sur le bien d'autrui.
La chose n'tant pas possible ainsi envisage, il faudrait
donc admettre que la rserve conditionnelle de l'usufruit
suspend l'effet de la mancipation,, en ce sens que l'vnement de la condition dterminera seul si la mancipation a
eu pour objet la pleine proprit ou la nue proprit. Si ce
n'est pas l une mancipation conditionnelle, il fautavouer
qu'on n'en est pas loin : tout au plus pourrai t- on dire que
la condition, en tant qu'elle porte sur la mancipation,
n'est pas expresse; mais on voit que ladiflicult est assez
complexe pour expliquer un doute, que je me borne
constater, sans avoir la prtention de l trancher, alors
que Paul se contente de l'exposer sans le rsoudre.
L'usufruit

peut-il tre affect, lors de sa constitution,

 180
Peut-il tre tabli ad conrsolutoire?
ditionem, par exemple donce Titius consul fiai?
Oui sans aucun doute quand il s'agit de l'usufruit
: l'usufruit tant
tabli directement,
per translalionem
lien ne s'oppose
un droit essentiellement
temporaire,
ce qu'il soit assign sa dure un terme certain ou
sans
autre que le dcs de l'usufruitier,
conditionnel
qu'on puisse, du reste, de cette manire, le prolonger au
del de ce dcs. Ainsi dcide le 48 des Vat. Fragm.
pour le terme, et par suite pour la condition, qui n'est
qu'un terme ventuel :
d'une

condition

Ad certum tempus et in jure cedi (ususfruclus)

et oftcio judicis constitui potest.

et legari,

Et peu importe qu'il soit constitu au moyen d'un aclus legitimus, car, ainsi que je l'ai fait dj remarquer,
en pareil cas, l'acte translatif est pur et simple; seulement il a pour objet un droit restreint, au moins vendans sa dure.
tuellement,
Mais pourra-t-on
aussi, en faisant une alination, dduire l'usufruit ad conditionem? Paul [Fragm. Vat.,
50) nous fait connatre qu'il y avait les mmes doutes
que pour savoir s'il pouvait tre dduit ex conditione.
nous dit-il, n'admet que la translatio
et
Pomponius,
non la deductio ususfructus ad tempus (ou J ad conditionem) ; mais quant lui Paul, il se prononce rsolument
il admet la deductio comme la transen sens contraire;
latio ad conditionem, et il en donne ce motif : quia et
et in jure cessionem lex XII Tabularum
mancipationem
confirmat.
J'avoue

que je ne puis me rendre compte des raisons

qui pouvaient motiver l'opinion de Pomponius.
Quant

 181
au motif de dcision allgu par Paul, il n'est pas non
plus trs-facile saisir. Il fait allusion videmment
cette rgle de la loi des XII Tables : < Quum nexum faciet, mancipiumque, uti lingua nuncupassit ita jus esto.
En d'autres termes, les pactes adjoints la mancipation
ou encore, la manci pation produit
sont obligatoires;
ses effets conformment
la volont des parties. Ce qui
revient dire, ici, que l'on peut valablement aliner par
mancipation (ou in jure cessio) avec rserve d'usufruit.
Mais cela n'tait pas en controverse, et ds lors on peut
trouver que ce motif n'est gure topique. Mais, pour
moi, je le rpte,
je n'aperois mme pas o pouvait
tre la raison de douter.
IX
ACTESCONSTITUTIFS
DE SERVITUDES
PRDIALES.
Il existe sur l'admissibilit
de la condition dans les
actes constitutifs de servitudes, un texte bien connu, de
Papinien, qu'il faut tout d'abord transcrire :
L. h, pr., Dig., De servitut. (VIII,1). Seivitutes ipso
quidem jure neque ex tempore, neque ad tempus, neque
sub conditione, neque ad certam conditionem, verbi gratia : quandiu volam, conslitui possunt; sed tamen si hsec
adjiciantur, pacti vel per doli exceptionem occurretur
contra placita servitutem vindicanti. Idque et Sabinum
respondisse Cassius retulit, et sibi placere.
D'aprs ce texte, d'une part, on ne peut pas suspendre
d'autre
par une condition l'tablissement d'uneservitude;
part, on ne peut pas constituer une servitude avec la
clause qu'elle s'teindra
par l'arrive d'une condition.
au moyen d'excepMais on fait valoir indirectement,

- f 82 tions, ces restrictions

servitude.

mises

la constitution

de la

A premire vue, tout cela parat simple et prcis;

pourtant, nous allons voir que sous cette formule, si nette
en apparence, se cachent de srieuses difficults. Occupons-nous d'abord de la condition suspensive.
avec la L., 4 la prohibition de la condiEn admettant,
tion suspensive dans les actes constitutifs de servitudes,
quoi faut-il la rattacher ? Suivant l'opinion
commune (1), cette prohibition,
dans l'esprit dePapinien,
tenait la nature des modes employs,
savoir la mancipation, Vin jure cessio, ou l'adjudicatio,
qui n'admettaient pas de condition. D'o il suit que la L. 4 aurait t
des servitudes par actes
crite en vue de l'tablissement
solennels entre-vifs, et ne s'opposerait
nullement ce
comme tout autre legs, ft
que le legs d'une servitude,
affect d'une condition suspensive.
M. Demangeat s'est cart de cette doctrine : suivant
du mode
est absolue, indpendante
lui, la prohibition
de constitution ; elle tient une manire de concevoir
la servitude, suivant laquelle, ipso jure du moins, l'ta l'adblissement de cette espce de droits rsisterait
mission d'une condition agissant dans un sens quelconque. A ses yeux, Papinien, loin de trouver dans le mode
de constitution la raison de la rgle qu'il formule, < raisonne plutt dans l'hypothse
d'un mode de constitution qui, comme le legs, admet toute espce de modalits (2).
(4) V. Vangerow, Lehrbuch, 340. Anm. i, 4, t. i, p. 714; Maynz,
lm. de droit rom.. t. 1, p. 030.
(2) Courslm.. t. 4, p. 544.

- 183

Je crois que le savant romaniste s'est tromp,

du
moins en ce qui touche la condition suspensive, la seule
dont je m'occupe en ce moment. Le texte, il est vrai,
est bien absolu; il contient en outre une disposition
spciale, qui est de nature faire croire qu'il n'a aucunement en vue le cas o la servitude est tablie par des
modes qui excluent la condition. Je veux parler de celle
qui permet de faire valoir par une exception la condition
laquelle a t soumise la constitution de la servitude.
En effet, s'il s'agissait, par exemple, d'une injure cessio,
l'insertion d'une condition suspensive la rendrait absolument nulle, et il ne serait pas question d'une exception
de la servitude contra placita ;
opposera la revendication
Papinien, en parlant de cette exception, su ppose donc un
acte qui, par sa nature propre, n'est pas nul pour tre
fait sous condition.
C'est probablement
cette considration qui aura dtermin la conviction de M. Demangeat.
Mais il existe au Digeste un fragment qui mentionne
un legs de via fait sub conditione (L. 3 in fine, Dig., De
en parlant de la
servit. leg. XXXIII, 3). Je dmontrerai,
condition dans les dispositions
testamentaires,
que la
condition produit en ce cas son effet ipso jure, puisqu'elle
retarde le dies cedens du legs. Ce passage tablit donc
directement la possibilit de soumettre une condition
d'une servitude,
quand on
suspensive l' tablissement
emploie un mode qui admet cette modalit.
Mme en n'en tenant pas compte quant prsent, je
trouve dans la L. 4 elle-mme la preuve qu'elle se rfre
des actes entre-vifs, et non des legs. En effet, Papiallusion des actes
nien ne fait-il pas ncessairement
conventionnels,
quand il parle d'une exception depacte

- i 84 invoquer contre celui qui revendiquerait

contra placita ?

la servitude

cette exception elle-mme, destine faire

respecter la restriction mise par les parties l'tablissement de la servitude, il est bien vident qu'elle ne
mais
s'appliquera pas tous les cas sans distinction,
seulement aux cas o l'insertion d'une condition n'aura
pas en tran la nullit totale de l'opration : cela se trouve
ncessairementsous-entendu.
Ainsi, l'exception trouvera
sa place, comme je le dirai, quand la servitude aura
t constitue ad conditionem; que s'il s'agit d'une condition suspensive, pour qu'elle puisse valoir exceptions
ope, il faut supposer qu'elle a t l'objet d'un pacte adjoint la mancipation ou Vin jure cessio, faites d'ailleurs purement et simplement (1).
Quant

Au surplus, il n'est pas douteux qu'en vertu de la

maxime: non expressanon nocenl, la constitution d'une
servitude peut tre suspendue par une condition tacite.
Ainsi, d'aprs la L. 25, 1, Dig., De servit. prd. urb.
(VIII, 2), on admet la possibilit d'tablir une servitude
au profit ou la charge d'un dificium qui n'est pas
encore construit : la servitude se trouve alors implicitement tablie ex die et sub conditione de la construction (2).
Le' principe
Voici encore quelque chose d'analogue.
de l'indivisibilit des servitudes prdiales s'opposait ce
D, note 1. Cette note contient
(1) Comp.Savigny, System., CXXVIl
du reste une erreur, en supposantque les actus legitimisont annulspar
l'expressiond'une condition ad quam applique au droit transmis.
V. supra, p. 140et 4 80.
(2) Comp.L. 10, Dig., Deservit, prd. rust. (VIII,3).

- 18:)

qu'elles fussent constitues utilement par le propritaire

d'une part indivise dans le fonds destin devenir serd'une part indivise
vant, ou au profit du propritaire
dans le fonds destin devenir dominant.
Mais, par
on avait admis
la rigueur du principe,
temprament
des cessiones injure successives, de la part ou au profit
des divers copropritaires
de l'un ou de l'autre fonds :
par une fiction on les ramenait toutes l'instant o
se produisait la dernire;
de cette manire l'effet des
premires cessions tait suspendu par la condition tacite,
toutes les parties tant
que les autres se produiraient
encore vivantes
et ayant conserv leurs droits dans
le fonds :
PAUL,L. 18, Dig., Commun. prd. (vin, 4). - Receptum
est, ut plures domini, et non pariter cedentes, servitutes
imponant, vel acquirant, ut tamen ex novissimo actu
etiam superiores confirmentur, perindeque sit, atque si
eodem tem pore omnes cessissent; et ideo si is, qui primus cessit, vel defunctus sit, vel alio genere, vel alio
modo partem suam alienaverit, post deinde alius cesserit, nihil agetur; quum enim postremus cedat, non retro
acquiri servitus videtur, sed perinde habetur, atque si,
quum postremus cedat, omnes cessissent. Igitur rursus
hic actus pendebit, donec novus socius cedat. Idem juris
est, et si uni ex dominis cedatur, deinde in persona socii
aliquid horum acciderit. Ergo et ex diverso si ei, qui
non cessit, aliquid tale eorum contigerit, ex integro
omnes cedere debebunt ; tantum enim tempus iis remissum est, quo dare facere possunt, vel diversis temporibus possent; et ideo nonpotest uni vel unus cedere. Idemque dicendum est, et si alter cedat, alter leget servitutes;
uam si omnes socii legent servitutes, et pariter eorum
adeatur hereditas, potest dici utile esse legatum : si diversis temporibus, inutiliter dies legati cedit, nec enim

 186
sicut viventium, ita et defunctorum actus suspendi receptumest (1).
J'ai raisonn jusqu' prsent dans l'hypothse d'une
servitude constitue directement : commel'usufruit,
elle
pourrait aussi avoir t dduite dans une alination.
Si l'on admet la porte absolue que M. Demangeat donne
la L. 4, De servit., il faudra dcider que cette rserve
ne peut pas tre faite sous condition. Dans l'opinion contraire, on se trouverait en prsence des doutes exposs
au sujet de l'usufruit dans le 50 des Vatic. Fragm. (2).
Enfin, toujours dans le mme ordre d'ides, il faudra
dire que la L. 4 n'aura pas d'application
l'poque
de Justinien, en ce qui touche la condition suspensive,
des servitudes pactis et stipulatiodans l'tablissement
nibus, ou par quasi-tradition
(5).
(4) La dernire partie de ce texte, relative au legs d'une servitude
fait sparment par chacun des copropritairesdu fondsdestin devenir servant,est trs-remarquable.Elle prouve que, dans un legs de servitude, on ne se plaait pas l'poque du dcs du testateur, et encore
moins celle de la confectiondu testament, mais celle de l'adition
d'hrdit, pour apprcier les obstacles que l'indivisibilit de la servitude peut apporter son tablissement. Autrement,pour que les legs
dont nous parlons fussent valables, il faudrait que tous les testateurs
mourussentau mme instant, et mme, par applicationde la rgle Catonienne,que tous les testamentsfussentfaits la mmeheure. J'insisterai plus bas sur cette observation,en expliquant, propos de la condition dans les legs de servitude,la L. 3 Dig., Deservit. leg. (XXXIlt,
3).
(2) De mme, en supposant, l'poquede Justinien, l'alination d'un
immeublepertraditionem, l'alinatcur ne pourrait pas, dans l'opinion
de M. Demangeat, dduire la servitude sous condition, ce que je
regarde, au contraire, commetrs-pqssible. Le mme dissentimentse
reproduirait, pour l'ancien droit, dans l'hypothsede la dduction,
valablejure prtorio, d'une servitude, lorsqu'un fonds situ in italiro
solo tait alin par tradition.
(3) Suivant la doctrine qu'on admettra sur la maniredont se constituent les servitudesdans le droit de Justinien.

- 187

Maintenant, la servitude aurait-elle pu tre tablie ad

conditionem, ou, comme on dit, sous condition rsolutoire? Il faut, ici, faire tout d'abord une observation semblable celle que nous avons faite sur la mme question relativement
la proprit. Il est possible, en fait,
qu'une servitude soit affecte d'une chance d'extinction
J'ai dj eu occasion de
rsultant d'une
condition.
en
mentionner
incidemment
que cela se prsentait
cas de servitude constitue par un acqureur sous condition rsolutoire.
Nous verrons qu'il en est de mme
de toute servitude constitue pendente conditione,
par
lgu, ou par
l'hritier, sur un fonds conditionnellement
toute personne,
sur un hritage
qu'elle aurait prcdemment alin sous condition suspensive.
Mais, de mme que cela avait t primitivement
admis pour la proprit, les parties ne pouvaient constituer, par leur volont, une servitude dont la dure et
t conditionnellement
absolulimite; ici s'appliquait
du
ment la L. 4, De servit., et la rgle tait indpendante
mode de constitution
auquel on avait eu recours. On
S'attachait l'ide que la servitude tant une qualit,
une manire d'tre du fonds dominant, devait tre perPtuelle comme le fonds lui-mme (1).
Seulement, l'insertion d'une condition

ad quarn dans

(4) Ceisu?, L. 86, Dig., Deverb. signifie. (L. 16). Quid aliud
suntjura
praediorum,quamproedia qualiter se habentia, ut bonitas,
salubritas, amplitudo? L'ide n'est pas inexacte; mais quant
la consquencequ'on en tirait au pjint de vue qui nous occupe, il
est impossible de l'approuver : ds qu'il s'agit d'une manire d'tre
non pas naturelle, mais artificielle, ou, pour mieux parler, juridique,
commeon pourrait ne pas la constituer, je ne vois pas pourquoi on
c'aurait paspu la constituer limite, absolument ou conditionnellement,
dans sa dure,

 \b8

un acte constitutif.
n'entranait
de servitude
pas la
nullit de cet acte ; ici, comme en matire d'obligations, c'tait la condition qui tait non avenue, et jure
ipso la servitude n'en tait pas moins perptuelle. Mais,
advenant
l'vnement de la condition
prvue par les
parties, le propritaire du fonds servant rsistait, au
moyen d'une exception de pacte ou de dol, toute demande par laquelle on aurait prtendu revendiquer,
le droit de servitude. Ici s'applique encore
contraplacita,
littralement la L. 4.
De l'hypothque. L'hypothque
se constituant par
un pacte, il va sans difficult qu'elle peut tre valablement consentie sous une condition suspensive.
Le cas
est prvu dans un texte sur lequel je reviendrai prola L. 13, S 5. Dig.,, De
pos des effets de la condition,
pign. et hypoth. (xx, 1).
D'un autre ct, l'hypothque
comme
s'teignant,
elle se constitue, solo consensu, par une simple remissio (1), il en rsulte qu'on peut aussi convenir en l'tablissant, qu'elle s'teindra par l'arrive d'une condition;
en d'autres termes, pour employer le langage moderne,
l'hypothque
peut tre consentie sous condition rsolutoire. On peut invoquer en ce sens la L. 6 pr. Dig., quib.
mod. pign. solv. (xx-, 6) o nous voyons que le pigntls
(4) L. 5, pr. Dig., Quib. mod. pign. solv. (xx, 6). La renonciation du crancier l'hypothquepouvait mme tre tacite. (V. L. 7,
pr. eod.). Les interprtessont, pu reste, partags sur la question de
savoir si la remise de l'hypothqueproduit ses effetsipso jure ou exceptions ope. Ce n'est pas ici le lieu de discuter cette question.Maisje
dois faire remarquerquela solutionadmise cet gard, devra s'appliquer aux effetsde !a conditionrsolutoire insredans la constitution
d'hypothque.

 189peut tre tabli ad lem/JUs, ce qui entrane

de l'tablir ad condilionem.

ia possibilit

X
DE LA CONDITION
DANSLES ACTESDE DERNIREVOLONT.
On peut compter cinq espces de dispositions de derl'exhrdad'hritier,
rire volont (1) : l'institution
tion des hritiers siens, ou de ceux qui sont tenus pour
tels par le droit
prtorien, les legs, les fidicommis et
la nomination de tuteur.
Quanta la nomination d'un tuteur testamentaire,
je
ne fais
en rappelant qu'elle admet
qu3 la mentionner,
Sans difficult la condition, soit suspensive, soit rsolufoire (Inst.) Qui testam. tutor. dari poss., I. xiv, 5).
Pour les autres dispositions
que peut contenir un
testament, il faut examiner successivement ce qui concerne la condition suspensive
et la condition rsolutoire.
sur laquelle
moins l'exhrdation,
Toutes d'abord,
la condij'entrerai dans des dtails prcis, admettent
tion' suspensive.
C'est mme ce sujet qu'est consacr
le titre entier du
Digeste : De conditionibus et demonMrationibus (xxxv, I). Sans insister sur le principe, qui
est certain, je dois prsenter des observations sur quelMues points spciaux.
(4)Toutesces-dispositionspeuvent se rencontrerdans un testament;
voil pourquoi on les appelle, et je les appelleraisouvent dispositions
testamentaires."Mais il faut remarquer que les fidicommis pouvaient tre faits autrement que par testament, et que les legs euxtnmes taient rgulirement faits dans un codicille confirm par
testament.

- 190

Je rappelle, en renvoyant ce qui a t dit prcdemment, que le terme incertain vaut condition dans
les testaments (L. 75, Dig., De condit., xxxv, 1; et supra,
illicites ou
p. 9); et que les conditions
impossibles,
immorales y sont tenues pour non crites (L. 3, eod., et
supra, p. 22 et 52). Toutefois, nous verrons bientt une
exception cette dernire rgle dans le cas de l'institution d'un fils de famille (L. 15, Dig., De condit. instit.,
XXVllI, 7).
Mais il se prsente une premire question gnrale,
qui demande tre traite avec quelques dveloppements. Il s'agit de savoir si on peut faire dpendre les
soit de la mera voluntas du
dispositions testamentaires,
bnficiaire de la disposition, de celui qui en est grev,
ou d'un tiers, soit d'une condition potestative proprement dite, de la part des mmes personnes.
1 Nul doute que l'institution
d'hritier ou le legs
puissent tre soumis une condition potestative de la
part de l'institu ou du lgataire, en ce sens qu'ils deses effets,
vront, pour faire produire la disposition
accomplir quelque acte extrieur volontaire ou s'en abstenir. C'est mme en se plaant au point de vue du
gratifi que la L. 60, Dig., De condit., distingue la condition potestative de la condition casuelle.
Quant la condition : si institutus vel legatarius vuin merum
luerit, qui remet le sort de la disposition
arbitrium de celui qui elle s'adresse, il est bien vident qu'elle n'est jamais une, cause de nullil ; toute la
question est de savoir si elle produit quelque effet, ou si
elle est superflue. Sur ce point, il faut faire des distinctions. S'agit-il d'une institution d'hritier, cette condition, inutile, comme rptition d'uneconditio jaris, pour

- 194
l'hers etraneus qui ne devient jamais hritier que par
l'adition, est au contraire de grande importance pour
l'heres necessarius qui, par elle, se trouve plac dans la
condition d'un hritier

volontaire :

L. 42, Dig., De condit. institut. (xxvm,7).

HERMOGNIEN,
Verba haec: Publius Mvius, si volet, heres esto,
in necessario conditionem faciunt, ut si nolit, heres non
existt; nam involuntariaheredis persona frustra adduntur, quum, etsi non fuerint addita. invitus non efficitur
heres (1).
S'agit-il d'un legs fait sous la condition si legatal'ius voluerit, j'ai dj dit qu'il tait vritablement
conditionnel, bien que l'efficacit des legs dpendt dans
tous les cas de la volont du lgataire : on interprtait
la volont du testateur en ce sens
qu'il avait subordonn
Sa disposition une
personnelle du lgaacceptation
taire, et cette acceptation seule rendait le legs transmissible. (V. L. 69, De condit. et demonstr., et supra, p. 55
et suiv.).
Quand
2 Condition potestative de la part du grev.
Un legs ou un fidicommis,
si heres
par la condition
voluerit, se trouve remis ad meram voluntatem de l'hritier qui en est grev, il y a absence de lien obligatoire,
et par suite nullit. Cependant, le dsir de faire prvaloir, avant tout, la volont probable du testateur, avait
fait apporter des restrictions ce principe. Ainsi d'abord, quand le disposant, au lieu des expressions : si
heres voluerit, avait employ celles-ci : si heres fuerit
urbitratus ou stimaverit, ou autres analogues, on considrait qu'il avait entendu se rfrer non la mera
(1) Comp. L. 69, Dig.. DeJwredib.instit. (xxvm,o).

 192
mais ad arbitrium boni viri. La
voluntas de l'hritier,
rgle et l'exception sont exprimes dans les textes qui
suivent :
ULPIEN, L. H, 7, Dig., De lgat. 3 (xxxii). Quanquam autem fideicomniissum ita relictum non debeatur :
si volueris, tamen si ita adscriptum fuerit : sifueris arbitratus, si putaveris, si stimaveris, si utile tibi fuerit
visum, vel videbitur, debebitur; non enim plenum arbitrium volunlalis hcredi dedit, sed quasi viro bono commissum relictum.
lib., L. 75, pr., Dig., De legato 1 (xxx). Si sic legatum
vel lideicommissum sit relictum : si stimaverit heres,
si comprobaverit, si justum putaverit, et legatum et
lideicommissum debebitur, quoniam quasi viro potius
bono ei commissum est, non in meram voluntatem lieredis collatum (<).
En second lieu, quand il s'agissait d'un fidicommis
de libert, on interprtait
facilement la condition : si
heres voluerit en ce sens, qu'elle se rfrait ad arbitrium
boni viri. (V. L. 46, S 3, Dig., De fideicomm. libert.
(XL, 5.).
Enfin, au moyen d'une distinction subtile, on parat
tre arriv valider, d'une manire gnrale, tout fidicommis fait sous la condition du bon vouloir de l'hritier, quand on pouvait admettre que le testateur avait
entendu que l'hritier ft li par son adhsion, sans conserver le droit illimil de se refuser l'excution.
ULPIEN,L. H, 5, Dig., De legato 3 (XXXII). Sic
fideicomniissum relictum ; nisi heres meus noluerit, illi
(1) L'assertion de M. de Savigny (System, cxvn, note k), qui ne
voit dans ces expressionssi stimaveritheres, si justwnputaverit, etc..
qu'une formule de politesse l'gard de l'hritier, estdmentie par les
textes mmes.

 193 decem dari volo, quasi conditionale fideicomuiissuni est,

et primamvoluntatem exigit; ideoque post primam voluntatem non erit aibitrium heredis diceridi noluisse.
une fois donne, ayant pour
L'adhsion de l'hritier
rsultat de l'ohliger, joue le rle d'une vritable condition. et on ne se trouve plus, telle est la pense d'Ulpien, dans le cas d'un fidicommis sans efficacit juridique, parce qu'il serait remis absolument ad merum
arbitrium heredis.
J'explique de la mme manire un autre texte du
mme jurisconsulte,
la L. 46, pr., Dig.) De fideicomm.
libcrtat. (XL, 5) :
Fideicoinmissa liberlas ita potest dari : heres, si volueris,
fidei tn commito, ut Stichum manumiltas, quamvis
nihil [aliud] in testamento potest valere ex nutu heredis.
Le mot aliud, s'il tait maintenu dans le texte, donnerait croire qu'il y a ici une rgle spciale aux
fidicommis de libert, en venu de laquelle ces fidicommis seraient valables dans tous les cas, tant faits
sous la condition : si heres voluerit. Mais cela est
dans l'espce
car alors on retomberait
inadmissible,
prvue par le 5 de la mme loi, dont la solution est
loin d'tre aussi absolue. Je pense donc, avec Potier (1), qu'il faut regarder ce mot comme une addition
inintelligente de quelque copiste, et donner ce passage le sens que j'ai indiqu.
Si, au lieu d'une condition qui fait dpendre la disposition de la pure volont de celui la charge de qui
elle est mise, nous supposons une condition propre'.4. Vundectfit.l)v <ondit.t:t dnions!ril0 iio.
LJ

- 194

de sa part, il semblerait
dite potestative
sans
difficult de dcider que le legs ou le fidicommis ainsi
Telle est, en effet, la rgle sous
faits sont valables.
Justinien ; mais dans le droit classique, ils taient, au
contraire, le plus souvent nuls. Cela tenait la prohisi rigoubition des legs pn nomine, prohibition
reuse, nous disent les Institutes (2), qu'elle s appliquait
ment

mme au testament
militaire, et aux legs faits l'Empereur. Or, le legs pn nomine est justement celui qui
est fait sous la condition
d'un acte ou d'une abstention imposs l'hritier qui en est grev. Exemple :
Titio rolloHeres meus, si filiam suarn in matrimonium
caverit, ou si non collocaverit, datu decem aureos Seio.
ou si non
Heres meus, si servttm Stichum alienaverit,
Titio decem aureos dato.
alnaverit,
Donc, toutes les fois que le legs fait sous une condide la part de l'hritier
tion potestative
qui en tait
grev, rentrait dans la classe des legs pn nomine,
il tait nul; mais dans le cas contraire il tait valable.
On recherchait en fait si le legs tait ou non, dict par
le dsir de contraindre
l'hritier,
plutt que par celui
de gratifier le lgataire : Pnam a conditione uolwitas
testatoris separat, et an pna, an conditio,.
sit, e.r
voluntate defuncti apparet. (L. 2, Dig., De his qu
pn. caus. rel. (xxxiv, 6).
des legs pn
A l'poque de Justinien, la prohibition
nomine ayant t leve, les legs et les fidicommis sous
de la volont de l'hritier
une condition
dpendant
valables dans tous les cas : on ne regrev devinrent
cherchait, du reste, pas plus ici que dans les obliga(2) Lib. II, tit. xx, De leyatis, 36.

- 195

de la condition imposait au
tions, si l'accomplissement
dbiteur une gne plus ou moins srieuse : le testateur
tait le seul juge de l'importance
qu'il convenait d'attacher au fait ou l'abstention
qu'il avait dtermins.
Cependant, Justinien conserva la nullit du legs pHO nomme, quand il tait fait en vue d'imposer l'hritier une chose impossible,
contraire aux lois ou aux
murs (1).
Cette rgle nouvelle s'loigne du droit commun
deux points de vue diffrents. Elle s'en loigne, d'abord,
quand la condition a pour objet une chose impossible,
car comme elle est suppose conue in non faciendo (2) :
Je lgue mille Titius si mon hritier ne fait pas.,
on aurait, suivant les rgles ordinaires, un legs sous une
condition ncessaire, et partant un legs pur et simple.
Elle s'en loigne, en un autre sens, quand la condition
se rfre un acte illicite ou immoral, et que le legs
est fait pour le cas o l'hritier ne commettra pas cet
acte. D'aprs le droit commun, la condition serait regarde comme non crite, tandis qu'ici elle rend le
legs nul. (Comp. supra, p. 50, la note.)
3 Condition dpendant de la volont d'un tiers. Sur ce point, nous trouvons tout d'abord cette rgle
testamentaires
ne peugnrale, que les dispositions
vent pas dpendre ex arbitrio alielw. Ainsi, on ne
de son
pouvait pas laisser un tiers la dsignation
hritier.
(4) L. un., C., De his qttoepoteotolit- (VI,41).
(2) Si elle tait conue in faciendo : si monhritier touche le ciel
du doigt, il y aurait une condition impossible ordinaire, rpute non
crite.

- 196

GAUS, L. 32, pi., Dig., De hered. illstif. (xxvm, 5). Illa institutio : quos Titius voluel'it, itleo vitiosa est,
quod alieno arbitrio permissa est; nam satis constanter
veteres decreverunt, testamentorum jura ipsoper se firma
esse oportere, non ex alieno arbitrio pendere.
Remettre un tiers le soin de dsigner son hritier,
ce n'est pas tester, c'est dlguer le droit de tester,
et incommunicable.
droit essentiellement
personnel
Et remarquons
que la solution aurait t la mme si
un cercle de
le choix du tiers avait t circonscrit
dtermines,
par exemple : quos Titius ex
personnes
propinquis meis elegerit; car la nullit ne se rattache
d'une personne incertaine,
mais la
pas l'institution
violation de ce principe fondamental : testamenta ex
alieno arbitrio pendere non possunt.
La mme ide avait conduit annuler l'institution
et le legs faits au profit d'une personne dd'hritier
nomme dans le testament,
mais sous la condition du
pur vouloir d'un tiers : Titius heres esto, ou : Titio dcent do lego, si Muius voluerit.
On considrait
que
c'tait encore une manire de dlguer
un tiers le
le pouvoir
droit de tester pour soi, en lui remettant
absolu de donner ou non effet la dispositioh.
Mais on validait sans diflicult l'institution
d'hritier ou le legs sous une condition
dite
proprement
de la part d'un tiers ; et peu importait que
potestative
le fait, objet de cette condition,
ft d'un accomplisde la
sement tellement
ais, qu'on eut l'quivalent
condition
si Titius voluerit. Par exemple , tait
valable l'institution
faite dans les termes suivants : si
Titius Capitolium ascenderit,
Sempronius heres esto. Les
textes nous disent qu'on applique ces cas la maxime :

- 197

non expressa non nocntl, ou, autrement, que le testateur

peut faire dpendre sa disposition de la pure volont
d'un tiers, pourvu qu'il n'exprime pas cela directement.
Mais il y en a une raison plus profonde, c'est que le
testateur est le meilleur et le seul juge de l'importance
qu'il attache l'acte le plus indiffrent aux yeux d'autrui, et du rapport qu'il tablit entre cet acte et sa
disposition. Je transcris deux textes qui rsument toute
cette doctrine, en l'appliquant,
l'un aux institutions
d'hritier, l'autre aux legs.
L. 08, Dig., De hered. instit. (xxvm,5). POMPO.MUS,
Si quis Sempronium heredem instituent sub hac conditione : si Titius in Capitolium ascenderit, quamvis
non alias heres esse possit Sempronius, nisi Titius ascendisset in Capitolium, et hoc ipsum in potestate sit rcpositum Titii, quia tamen scriptura non est expressa voluntas Titii, erit utilis ea institutio. Atquin si quis ita
scripserit : si Titius voluerit, Sempronius heres esto,
non valet institutio. Quaedam enim in testamentis si
exprimantur, effectuai nullum habent, quando, si verbis tegantur, eamdem significationem habeant, quam
haberent expressa, et momentum aliquod habebunt.
L. 52, Dig., De condit. et demonstr. (xxxv, 1). MODESTIN,
Nonnunquam contingit, ut quaedam nominatim expressa
officiant, quamvis omissa tacite intelligi potuissent, nec
essent obfutura, quod evenit, si alicui ita legatur : Titio
decem do lego, si Mvius Capitolium ascenderit; nam
quamvis in arbitria Maevii sit, an Capitolium ascendat,
et velit efficere, ut Titio legatum debeatur, non tamen
poterit aliis verbis utiliter Iegari : Si Mvius voluerit,
Titio decem do, nam in alienam voluntatem conferri
legatum non potest. Inde dictum est : expressa nocent,
non expressa non nocent.
Rien n'est plus prcis que la distinction

prsente

- 198 par ces deux lois. Mais il n'est pas sr qu'elle ait t
Du moins, cermaintenue par tous les jurisconsultes.
tains textes d'Ulpien semblent bien dcider que, suivant lui, ds qu'on admettait le legs avec la condition :
si Mvius Capitolium ascenderit, il n'y avait pas de raison pour ne pas l'admettre
galement avec la condition : si Mvius volucrit. Comme les commentateurs
sont loin d'tre d'accord sur ce point, je dois m'y
arrter un peu.
Je reconnais bien volontiers que la preuve du dissentiment d'Ulpien ne ressort pas suffisamment de la L. 43,
2, Dig.) De leg. 1 (xxx) qu'on a quelquefois invoque
en ce sens. Voici comment elle est conue :
Legatum in aliena voluntate poni potest, in heredis non
potest.
Sans doute, le sen3 le plus naturel de ce fragment,
c'est que le legs est valablement fait sous la condition :
si Titius voluerit, non sous celle : si heres voluerit, ce
qui tablirait
qu'Ulpien ne partageait
pas l'opinion
commune sur le point qui nous occupe; mais ce passage peut s'entendre aussi de la condition potestative
dite : si Capitolium ascenderit, valable,
proprement
comme nous le savons, dans la personne d'un tiers,
nulle le plus souvent dans la personne de l'hritier,
parce qu'il en rsulte un legs fait pn nomine (1).
Mais l'opinion particulire d'Ulpien s'accentue dj
(1) Cependantle texte ainsi entendu serait trop absolu, car il n'est
pas vrai que tout legs fait sous une conditionpotestative de la part de
l'hritier soit un legs pamrpnmninA.C'est dj une raison pour prfrer l'autre interprtation.

 199
dans
davantage
liber t. (XL, 5) :

la L. 46,

S 2, Dig.,

De fideicomm.

Sed et si ita adscriptum sit : si Seius voluerit, Stichum

liberum esse volo, mihi videtur posse dici, valere lihertatem, quia conditio potins est, quemadmodum si mihi
legatum esset, si Titius Capitoliurn ascenderit.
On a bien allgu que c'tait l une tolrance exceptionnelle pour le fidicommis de libert; mais le raisonnement du jurisconsulte
et l'assimilation
qu'il tablit entre cette hypothse
et celle du legs sous la
condition
si Titius Capitoliurn ascenderit,
ne permettent gure de douter qu'il n'entende appliquer une
rgle gnrale.
Cela devient, on peut le dire, une certitude quand on
lit la L. 1, pr., Dig., De lgat. 2 (xxxi), ainsi conue :
ln arbitrium alterius conferri legatum veluti conditio potest; quid enim interest : si Titius in Capitolium ascenderit, mihi legetur, an : si voluerit?
Les interprtes qui ne veulent pas admettre qu'Ulpien s'loigne ici de la doctrine gnrale, paraphrasent
ce fragment de la manire suivante : En fait, on peut
un
arriver, au moyen d'une condition, subordonner
legs la volont d'autrui ; c'est ce qui arrivera quand
on l'aura soumis une condition potestative de la part
d'un tiers, et que le fait prvu sera d'un accomplissement si facile que cela reviendra la condition : si
Titius voluerit. D'aprs cette manire d'entendre
le
texte, Ulpien aurait eu pour but de faire remarquer,
non pas que le legs est valablement fait sous la condition expresse : si Titius voluerit, mais qu'on pourra

 200
arriver au mme rsultat, en prenant la forme d'une
condition potestative quivalente (1).
Je pense, au contraire, qu'Ulpien, considrant
qu'il
n'y a aucune utilit poser une prohibition qu'il est si
facile d'luder, admet franchement le legs si Titius voluerit; et voici, mon avis, le sens exact de la phrase :
On peut faire dpendre le legs de la volont d'autrui, en
d'un tiers la condition de ce
faisant du consentement
legs, car on ne saurait tablir de diffrence srieuse, en
droit pas plus qu'en fait, entre la condition : si Titius
voluerit, et celle ci : si Titius Capitolium ascenrlerit.
Voici les raisons qui me portent admettre cette indj propose par Cujas (2). Je me fonde
terprtation
de notre texte avec la
surtout sur le rapprochement
L. 46, 2, cit. La difficult est, en effet, tout entire
sur le sens des mots : veluti conditio; signifient-ils :
comme on l'a dit; ou
par le moyen d'une condition?
ne signifient-ils
pas plutt, comme je le crois, la volont d'autrui jouant le rle d'une condition ? Or,
(4) V. de Savigny, System, T. m, CXVII,note 1; de Vangerow.
Lehrbuch, 432, Anm.4; Demangeat, Cours lni., t. p. 770.
lib. n, c. 2. Cujas fait remarquer que, dans le sens
(2) ObSfWV.
que nous lui donnons, le texte serait plus correct s'il portait: veluti
condilionem.Mais, dans l'opinion que je combats, il ne l'est pas davantage; il faudrait qu'il portt : veluti conditione. On pourrait, du
reste, lui donner un troisime sens, conforme l'opinion que je dfends, et d'aprs lequel il serait on ne peut plus correct, en traduisant : Le legs peut tre remis in arbitrium al tenus, comme la
condition du legs peut elle-mme tre remise in arbitrium alterius.
Mais je n'ose admettre cette traductin plus littralement exacte,
parce qu'elleheurte trop directement le principe: Testamentaex alieno
arbitrio, etc., et aussi parce qu'elle ne cadrerait plus avec le motif de
la L. 46. 2, De fidekomm. libert.: quia conditiopotinsest (V. la suite
du texte).

!Ol-

la L. 46, "2, consacre la dernire interprtation;

elle
dclare valable le fidicommis de libert si Seins voIUCf, pourquoi ? Quia conditio potius est, parce que la
volont de Sius est ici une condition qui ne diffre pas
au fond de celle-ci : si Seins Capitolium ascenderit.
Ce rapprochement
me parait tout fait probant. J'ajoute que nous avons dj vu le mme Ulpien valider le
nisi heres volnerit, quand on pouvait dtidicommis
cider, en fait, que l'adhsion de l'hritier jouait, dans
la pense du testateur,
le rle d'une condition,
et que
cette adhsion une fois donne, devait lier l'hritier dfinitivement.
Y. L. 11,
5, De leg. 5 (Dig., XXXII), et
supra,

p. 192.
XI

OBSERVATIONS
SPCIALES
SURINADMISSIBILIT
DE LA CONDITION
DANSL'INSTITUTION
D'HRITIER.
d'hritier puisse tre faite sous conQue l'institution
dition, c'est une chose qui n'est pas douteuse en principe. Mais il y a certaines personnes que le testateur
doit, soit en vertu du droit civil, soit en vertu du droit
Ces
ncessairement
instituer ou exhrder.
prtorien,
personnes doivent-elles se tenir pour satisfaites d'une
institution
conditionnelle?
Si non,
qu'arrivera-t-il
sous condition ?
quand elles auront t institues
La solution de cette question demande des distinctions assez nombreuses.
Elle n'est pas la mme d'aprs
le droit civil et d'aprs le droit prtorien ; en droit civil, il faut encore distinguer suivant qu'il s'agit d'un
fils du testateur, ou de tous autres descendants;
suivant

 202 qu'il s'agit d'enfants ns lors de la confection du testament, ou de posthumes. Enfin, les rgles sont diffrentes
l'poque classique et au temps de Justinien.
d'abord du droit civil.
Occupons-nous
D'aprs le droit civil, le testateur doit instituer ou
les enfants ou descendants
d'abord,
exhrder,
qu'il a
et qui sont prsomptivement
ses
sous sa puissance,
o il fait son testament.
heredes sui l'poque
Mais
cette obligation n'est pas impose l'gard de tous sous
la mme sanction.
Si c'est un fils que le testateur a omis, cette omission
rend le testament injustum, et, suivant l'opinion qui a
prvalu, il demeure sans effet quand mme le fils omis
serait dcd avant le testateur (1).
Au contraire, l'omission des filles et petits-fils laissait
le testament valable, et leur ouvrait seulement un jus
adcrescendi, en vertu duquel ils venaient recueillir une
certaine part de l'hrdit,
comme s'ils eussent t institus (2).
Il tait utile de rappeler brivement
ces principes,
car les rgles sur les consquences
que produit, suivant
les cas, l'omission des hritiers siens, exercent une influence dcisive sur les effets de l'institution
sub conditions de ces mmes hritiers.
S'agit-il d'un fils plac sous la puissance du testateur, il ne peut pas, en rgle gnrale, tre institu sous
peine de nullit du testament.
La raison
condition,
en est que, si la condition vient faire dfaut, il se
trouvera n'avoir jamais t institu ni exhrd; on ne
(4) Gaus, Comrn. n. 123.
j2) M.. eod., 124.

 203 pouvait pas dire, l'inspection du testament, qu'il ft

institu ou exhrd, et cela suffisait pour que, sans attendre l'vnement, on dclart la nullit.
Pour viter cette nullit, le testateur devait, en instituant son fils sous une condition, l'exhrder sous la
condition contraire, ou, comme disent les textes, l'exhrder pour le cas de dfaillance de la condition : in
efectum conditionis. De cette manire, le fils se trouvait
tout vnement institu ou exhrd (1).
Par exception, le fils tait valablement
institu sous
toute condition potestative de sa part, sans qu'il ft
ncessaire de l'exhrder
in dcfectum conditionis. Il ne
pouvait pas se plaindre d'avoir t omis, quand il dpendait de lui d'tre hritier. Je vais revenir sur cette
exception, pour prsenter les dveloppements
qui s'y
mais je cite d'abord les textes qui consarapportent;
crent toute cette thorie.
L. 4, G., De instit. (VI, 25). Si pater filium quem in
potestate habebat, sub conditione, quse in ipsius potestate
non erat, heredem scripsit, nec in defectum ejus exhereD
davit, jure testatus non videtur.
L. 86, pr., Dig., De hered. instit. (xxviii, 5).
MARCIANUS,
(1) Encore, dans ce cas. le testament n'tait-il valable que si la
conditions'tait ralise, ou avait fait dfaut, du vivant du fils; sans
quoi celui-ci serait mort sans avoir t ni institu ni exhrd. Ainsi
dcideTryplioninus
danslaL. 28, pr., Dig., De liber.et post. (xxvm,2).
Je ne puism'empcherde remarquerqu'en poussant bout cette logique
outrance, on aurait d, mmeen supposant l'exhrdalionin defectum conditionis, dclarer le testament nul ab initio, pour ce motif
qu'on ne pouvait pas affirmer, au vu du testament, que le fils serait
en fin de compte, institu ou exhrd. (Comp. sur l'inefficacitde
l'exhrdationpost mortem,L. 4 3,2. Dig., De liber. et post.)

Jam duhitari non potcsi, sues quoque heredes suh

liac conditione institui posse, ut, si voluissent, heredes
essent, si heredes non essent, alium quem visum erit,
iis substituere; negatumque, hoc casu necesse esse, suh
contraria conditione filium exhererlari.,
(JLPIEN,L 4, pi'., eod. - Suus quoque heres suh conditione potest institui. Sed excipiendus est filius, quia
non sub omni conditione institui potest ; et quidem suh
ea conditione quse est in potestate ipsius, potest, de hoc
enim inter omnes constat,.
Quand le fils tait institu sous la condition si voluerit, ou sous toute autre condition potestative, il devenait un vritable hritier volontaire, et ne jouissait pas,
du bnfice d'abstention :
en cas d'acceptation,
L. 8, 1, Dig., De hered. instit. Non ab re autem hoc
loco velut excessus hic subjun^etur, suis ita lieredibus
inslitutis, si voluerint heredes esse, non permittendum
amplius abstinere se hereditate, quum ea conditione
instituti, jam non ut necessarii, sed sua sponte heredes
extiterunt; sed et ceteris conditionibus, qu in ipsorum
sunt potestate si sui pareant, jus abstinendi assequi non
debent.
entre la
contradiction
N'y a-t-il pas une certaine
dernire partie de cette loi, et la L. 42, S 5, Dig., De acquir. vel omilt. hered. (xxix, 2)? Quelques interprtes
l'ont pens (1), et voici en quoi, d'aprs eux, consisterait
la contradiction : suivant notre L. 86, SI, l'accomplissement, par l'hritier sien, de la condition potestative
une acceptation
sous laquelle il a t institu/serait
volontaire
qui ne laisserait aucune place au bnfice
(( Pothier, Pandect. fil. neol'.j. vel omitt. her., n 16: M. Vernet. Quotit(liqp., p. 30.

 205
l'acd abstention ; suivant la L. 42, 5, au contraire,
de la condition ne constituerait
une imcomplissement
mi.l'rio qu'autant qu'il impliquerait
ncessairement
Fintention de renoncer
au bnfice d'abstention.
Je
En effet, je
crains bien qu'il n'y ait Ii. un malentendu.
remarque d'abord, que dans la L. 42, S 5 il s'agit, non
le fils, dans
d'une condition,
mais d'un fidicommis;
l'espce de ce texte, est hritier pur et simple, et la
du fait objet du
est de savoir si l'excution
Tout autre est
fidicommis, est ou non une immixtio.
notre hypothse ; il s'agit d'une condition que l'hritier
Sans doute,
doit accomplir
pour acqurir l'hrdit.
quand il aura accompli l'acte prvu, il pourra prtendre
et prouver qu'il l'a fait librement et non implend- condition k; causa ; mais quand il l'aura accompli implcnd
conditionis causa, il rsulte de notre texte que cela entrainera, dans tous les cas et sans distinction,
acquisition de l'hrdit,
et une acquisition
qui, tant volontaire, carte le bnfice d'abstention
(i).
question

maintenant
que le fils institu sous une
Supposons
condition qu in potestatc est ipsius, ne l'accomplisse
pas. Que va-t-il arriver ? Un premier point certain, c'est
que le testament n'en aura pas t moins rgulirement
fait et justum ab initio (2). Il y aura seulement dfaillance
(i) En cela, la position de l'hritier sien, institu sous une condition qu in putestate rat ipsius, diffre de celle d'un vritable
keres roluntarius institu sous une semblable condition. Celui-ci,
aprs l'accomplissement de la condition, demeurerait encore libre
d'accepterou de rpudier(L. 19. Dig.. De cOlld.instit. ,xxvui,~j, tandis
que l'hritier sien, dans le mme cas, se trouve avoir ncessairement
acquis l'hrdit.
(2) V. L. I. pr. in fin. vcite un peu plus bur. De heredib. instit.

206

de l'institution
faite au profit du fils, et, pour dterminer
les effets de cette dfaillance, il faut distinguer suivant
qu'il a t donn au fils un cohritier ou un substitu,
ou enfin qu'il est seul institu sans substitution.
celui-ci pourra, delibeD'abord, s'il a un cohritier,
rante fiilioan conditioni parere velit, faire ds prsent
adition ; il ne le pourrait pas si, faute par le fils d'obtemprer la condition, le testament devait tomber comme
fait ; dans cet ordre d'ides,
ayant t irrgulirement
le cohritier du fils n'aurait pas pu faire adition) tant
que celui-ci n'aurait pas eu assur le maintien du tesla condition. Mais il
tament paternel, en accomplissant
n'en tait pas ainsi; le sort du testament ne dpendant
de la condition mise l'inpas de l'accomplissement
stitution du fils, le cohritier voyait s'ouvrir son droit
par la mort du pre, et il pouvait accepter ds ce moment, avec la chance de voir, plus tard, par la dfaillance
de la condition, la part du fils accrotre la sienne. C'est
ce que nous voyons dans laL. 4, pr., Dig., De hered. instit., qui, la suite du passage plus haut transcrit, continue en ces termes :
Sed utrum ita demum institutio effectum habeat, si paruerit conditioni, an et si non paruerit et dicessit, Julianus
putat, filium sub ejuslllodi conditione institutum, etiamsi
conditioni non paruerit, summotum esse; et ideo si
coheredem habeat ita institutus, non debere eum exspectare, donec conditioni pareat filius, quum, etsi patrem
intestatum faceret, non parendo conditioni, procul dubio
exspectare deberet; quae sententia probabilis mihi videtur, ut sub ea eonditione institutus, qu in arbitrio ejus
sit, patrem intestatum non faciat.
Quand le pre de famille,

instituant

son fils sous une

 207
qu in potestate ejus est, lui a donn un substitu, la substitution s'ouvre l'poque o Pon peut dire
que la condition est dfaillie. Ainsi, si le testateur a fix
un dlai dans lequel le fils a d obir la condition
qu'il lui a impose, la substitution s'ouvrira l'expiration
de ce dlai, si le fils ne s'est pas excut dans le temps
condition

fix :
ULPIEN. L. 6, pr., eod. tit. Sed si couditioni dies esset
adjectus, ut puta : si Capitolium intra dies triginta ascenderit, tantumdem potest dici, ut, si non paruerit conditioni, substitutus possit admitti, iilio repulso; consequens
est sententiae Juliani et nostrae.
A dfaut de dlai fix, la condition
sera dfaillie,
quand il s'agit d'une condition non faciendi,
lorsque
le tils institu aura contrevenu la volont paternelle;
elle le sera son dcs seulement,
quand il s'agira
d'une condition positive dont il aura toujours diffr
(l). Toutefois, dans ce dernier cas,
l'accomplissement
il y a une distinction faire pour mieux prciser.
La condition impose peut tre de nature pouvoir
dernier moment de la vie du fils
s'accomplir jusqu'au
institu, par exemple : si decem Tilio dederit. Elle peut
aussi tre telle, qu'il devienne certain, mme avant le
dcs, qu'elle ne pourra plus s'accomplir,
par exemple :
si Alexandriam eirit. Dans la premire hypothse,
la substitution
ne sera ouverte qu'aprs le dcs du
fils; dans la deuxime, elle le sera de son vivant.
Cette distinction a une grande importance
dans le
(4) Sauf pourtant le droit, pour les parties intresses,defaire fixer
un dlai dans lequel la condition devrait tre obie (V. L. 23, 4,
Dig., De kered.instit.; supra, p. 68j.

208 -

cas o le testateur a appel comme substitus ses petitsles enfants,

enfants, c'est--dire
supposs demeurs
dans la famille, du fils qu'il avait institu sous une con En effet, si la condition est telle
dition potestative.
qu'il devienne certain, ds avant le dcs du fils, qii'elle
ne s'accomplira
pas, les petits-enfants
appels, par l'oudu vivant de leur pre, la
verture de la substitution,
succession de leur aeul, faciunt ipsum patrem hcrcdem
necessarium avo (1). En consquence,
les biens du pre
et ceux du fils formeront une masse unique dont la dvolution sera rgle par le testament de ce dernier ; les
petits-enfants
n'y prendront part que dans la mesure et
sous les charges dtermines par ce testament ; enfin ils
ne pourront pas sparer les deux hrdits pour jouir
du bnfice
vis--vis de chacune d'elles sparment,
d'abstention.
Si, au contraire, la condition ayant pu
la substitution
s'accomplir jusqu'au dernier moment,
s'est ouverte aprs le dcs du fils, les petits-enfants
recueilleront,
pour leur propre compte, la succession de
de celui-ci : leur droit
l'aeul, en vertu du testament
cette succession sera compltement
distinct de leur
vocation l'hrdit
et s'ils se trouvent
paternelle,
appels aux deux, il y aura deux masses distinctes,
chacune desquelles
s'il y a
s'appliquera
sparment,
lieu, le bnfice d'abstention
(V. infra L. 28, Dig., De
conda.

inslit., XXVIlI, 7).

Enfin, nous pouvons supposer que le fils institu sous
une condition qui dpend de sa volont, n'avait ni cohDans ce cas. il tait le matre, en
ritier, ni substitu.
faisant dfaillir la condition,
par exemple en n'accom(I; 1.. G, 5, Dig., De adqllir. t'el (Imitt. heml. xxix, 2).

 209
plissant pas, dans le dlai fix, ce qui lui avait t impos
(L. 0, Dig., pr., De hered. inst.), d'ouvrir a son profit la
succession ab intestat A\ y aurait gagn de ne pas excuter
les dispositions du testament. Les volonts du testateur
auraient donc t mconnues, si le prteur n'y avait mis
ordre. Mais on sait que, d'une manire gnrale, l'Edit
imposait toute personne qui, appele l'hrdit ex
ce titre pour la recueillir
la rpudiait
testamento,
ab intestat, l'obligation
d'excuter les charges que lui
imposait le testament (V. Dig., Siquis omissa causa testam., xxix, 4). Cette disposition de l'Edit trouvait son
application toute naturelle toutes les fois que, comme
dans notre hypothse, l'hritier ab intestat tant institu
sous une condition
potestative de sa part, il ne l'accomplissait pas, pour faire tomber le testament.
ULPIEN, L. 4, 8, dict. tit. Qui sub conditione
institutus heres potuit pal'erc, conditioni, nec paruit,
quum conditio talis sit, ut in arbitrio sit hcrcdis instituti, deinde ab intestato possideat hcrcditatcm, debebit
edicto teneri., quia ejusmodi conditio pro pura debet
habcri.

A dfaut de dlai fix, quand il s'agissait d'une condition positive,

les distinctions
c'est d'aprs
prcab
demment
faites qu'on
dcidait
si la succession
intestat s'tait ouverte avant ou aprs le dcs de
Elle s'ouvrait
l'institu.
du vivant de l'institu,
quand la condition tait de telle nature qu'elle ne pt
dans le
pas s'accomplir jusqu' son dernier moment;
elle s'ouvrait seulement aprs le dcs,
cas contraire,
suivant la rgle que la succession ab intestat n'est d11

 210 fre qu'au jour o il devient certain qu'il n'y a pas

lieu l'hrdit testamentaire
(1).
Les points fondamentaux
de toute cette thorie sont
poss par Papinien dans la L. 28, Dig., De cond. instit.
(xxvin, 7) :
Si filius sub conditione heres erit, et nepotes ex eo substituantur, quum non sufficit, sub qualibet conditione
filium hercdem institui, sed ita demum testamentum
ratum est, si conditio fuit in lilii potestate, consideremus, numquid intersit, qu conditio fuerit adscripta,
utrum qu moriente filio impleri non potuit, veluti : si
Alexandriam ierit filius, heres esto, isque Romac decessit,
an vero qu potuit etiam extremo vit momento impleri,
veluti : si Titio decem dederit, filius heres esto, quae
conditio nomine filii per alium impleri potest. Nam
superior quidem species conditionis admittit vivo lilio
nepotes ad hereditatem, qui, si neminem substitutum
haberet, dum moritur, legitimus patri heres extilerit ;
argumentoque est, quod apud Servium quoque relatum
est, quemdarn enim refert ita heredem institutum : si
in Capitolium ascenderit ; quod si non ascendisset, legatum ei datum, eumque, antequam ascenderet, mortem
obiisse; de quo respondit Servius, conditionem morte
defecisse, ideoque moriente eo legati dicmcessisse. Altra
vero species. conditionis vivo filio non admittit nepotes
ad hereditatem, qui, substituti si non essent, intestato
avo heredcs existerent; neque enim filius videretur obstitisse, post cujus mortem patris testamentum destituitur,
quemadmodum si exheredalo eodem filio nepotes, quum
filius moreretur, heredes fuissent instituti.
Ce texte indique brivement
considra.
l'importance
ble qu'il peut y avoir, dans notre hypothse, rechercher si le testament se trouve sans effet, par la dfail(1) Instit. Ill, 4. 7.

- 211

avant ou aprs le dcs du fils

lance de la condition,
institu. Si c'est avant, la succession ab intestat s'ouvre
au profit du fils lui-mme;
dans le cas contraire,
elle
s'ouvre au profit des hritiers du pre qui, tant conus
en rang pour rel'poque de sa mort, sont aujourd'hui
cueillir. De l les diffrences les plus graves dans la
dvolution des biens du pre, suivant qu'on se place
dans l'une ou dans l'autre hypothse.
D'abord les hritiers ab intestat du pre peuvent ne pas tre les mmes
que ceux du fils, sans compter que, peut-tre, celui-ci
aura laiss un testament;
ce point de vue dj, il est
de savoir si le fils a recueilli ab intestat
trs-important
la succession
de son pre pour la transmettre
ses
ou si elle ne s'ouvre
sa
propres hritiers,
qu'aprs
En supposant
mort, au profit de qui il appartient.
mme que le fils laisse ses propres enfants pour hritiers ab intestat,
ils peuvent n'tre pas tous appels
la succession
de leur aeul, dont quelques-uns
se
trouvront
exclus parce qu'ils n'taient pas conus
l'poque de son dcs (1); il serait trs-intressant
pour ceux-ci que leur pre l'et recueillie et l'et transmise avec ses propres biens, dans lesquels ils ont une
part gale celle de leurs frres et surs. Fussent-ils
tous appels ab intestat aux deux successions, le testament du fils peut avoir cr entre eux des ingalits, qui
certains d'entre eux intrt tre appedonneraient
ls jure proprio l'hrdit de leur aeul, au lieu de la
recueillir par transmission.
Enfin, en admettant qu'ils
viennent tous galement l'une comme l'autre hrdit, il n'est pas indiffrent pour eux de recueillir deux
0
(4) Instit., De heredit. qu abintest. (m, 4), 8.

 242
successions distinctes. ou de n'en recueillir qu'une seule.
S'ils sont appels, d'une part, l'hrdit de leur pre,
d'autre part, jure proprio, celle de leur aeul, ils n'auront d'abord, quanta celle-ci, supporter aucune des
charges du testament qui instituait leur pre; ils pourront, en outre, invoquer le bnfice d'abstention
sparment pour chacune des deux successions, qui se liquidede sorte que l'excdant d'actif de
ront individuellement,
l'une ne servira pas payer l'excdantde passif de l'autre,
mais demeurera libre aux mains des hritiers. Il en serait
tout autrement
si la succession de l'aeul, ouverte au
profit du fils, avait t transmise par celui-ci ses enfants :
d'une part, cette succession aurait t greve des charde l'dit siquisomissa
ges testamentaires,
parapplication
causa (L. 1, 8 cit., Si quis omissa causa; Dig., xxix, 4);
d'autre part. n'y ayant qu'une hrdit, il n'y aurait
d'o l'obligation,
qu'un bnfice d'abstention;
pour les
de subir le payement des dettes paterpetits-enfants,
nelles sur l'excdant
d'actif qui pourrait se trouver
dans la succession de l'aeul, ou vice versa.
Nous avons vu plus haut que l'exhrdalion
conditionnelle du fils est rgulire, quand en mme tem ps le fils est
institu sousla condition inverse. Autrement, elledevrait
toujours tre pure et simple. Du moins, c'est ce que nous
lisons dans la L. 5, 1, Dig., De lib. et post. (xxvm, 2) :
Pure autem filium exheredari Julianus putat; qua sententia utimur (GLPIEN).
Cependant, il estpermisde se demander si l'exhrdane serait pas valable, par analogie de l'institution,
tant
prononce sous une oondition potestative de la part du
filsexhrd. Sans doute il dpendrait toujours du (ils de

 213
faire tomber l'exhrdation,
et par suite le testament, en
s'abstenant de l'acte sous la condition duquel il an rait t
exhrd, ou en le faisant s'il a t exhrd sous condition ngative; mais du moins le testament rgulier ab
initio demeurerait valable si le fils accomplissait au conTel serait le sens
traire la condition de l'exhrdation.
exact de la question que j'ai pose. Les textes ne nous
en donnent pas la solution prcise, mais il est permis
de penser qu'il faut la rsoudre dans le sens de la nullit
ab initio d'une telle exhrdation ; cela s'induit du texte
gnral que je viens de transcrire ; il ne fait pas de distinction, et il serait d'autant plus tmraire d'en faire
par analogie de l'institution,
que, loin d'tre favorise
comme elle, l'exhrdation tait plutt vue d'un mauvais
oeil : Scvola respondit.
aliamque caiisam esse institutionis, quum benigne acciperetur, exheredationes autem
non essent adjiivandoe ; L. 19, Dig., De lib. et post.
(xxvin, 2).
Pour en finir avec les rgles du droit civil sur l'institution on l'exhrdation
du fils de faconditionnelle
mille, il reste signaler cette disposition
remarquable
d'aprs laquelle cette institution tait nulle quand elle
tait faite sous une condition turpis (V. L. 15, Decondit.
instit. XXVIII,7, Papinien;
- supra, p. 55). Suivant les
rgles gnrales, cette condition aurait d tre rpute
non crite, et l'institution,
tant regarde comme pure
et simple, aurait t rgulire, mme pour un fils de
famille. Je ne sais si on doit approuver cette drogation aux principes gnraux,
ceux-ci tant une fois
admis. En vain dira-t-on, avec le texte, que ce n'est pas
l une condition qui soit in potestate filii; qu'importe,
si on dcide qu'il n'y a pas de condition?
On peut

- 214
la solution de la L. 14 par cette
cependant expliquer
ide, qu'en dfinitive, c'est la demande de l'hritier
tait tenue pour non crite ; qu'ici
que la condition
l'intrt de l'hritier tait au contraire de la considrer
ou mieux, qu'il n'avait pas besoin
comme obligatoire,
de s'en faire dclarer
exonr, puisque le seul fait de
l'existence de cette condition rendait l'institution
nulle.
Mais il resterait toujours expliquer comment le fils
une conpeut invoquer, pour faire tomber l'institution,
dition laquelle il est libre de dsobir impunment.
On admet gnralement
que la rgle de la L. 14 s'appliquait aux conditions im possibles.
D'aprs le droit civil, le testateur
qui veut prudemment assurer l'efficacit de son testament,
doit prvoir
le cas o il lui surviendrait
des posthumes ou des quasiet les instituer ou les exhrder,
posthumes:siens,
quel
que soit leur sexe ou leur degr. L'omission d'un possien ne pouvait videmthume ou d'un quasi-posthume
ment pas rendre le testament injustum, mais elle l'exposait tre ruptum par l'agnation, ou la quasi-agnation
d'un hritier sien. L'institution
conditionnelle
d'un posthume ou quasi-posthume
ne pouvait donc pas rendre
le testament nul ab litio, mais tait-elle suffisante pour
la rupture?
Les principes conduisent
en empcher

une distinction : le testament demeurera valable si, la

survenance du posthume, la condition se trouve accomplie; il sera rompu si,, la mme poque, elle est encore
en suspens,, parce qu'alors il resterait incertain
que le
posthume dt ou non se trouver institu. C'est aussi ce
que dcident les textes :
TERENTIUSCLEMENS,L.

22, Dig.,

De lib. et

post.

 215 (XXVIII,2). Quum postumus sub conditione instituitur, si, priusquam nascatur, conditio extiterit, non rumpitur testamentum postumi agnatione.
PAUL, L. 24, eod. Postuma sub conditione heres
instituta, si pendente conditione vivo patre nascatur,
rumpit testamentum.
Toutefois il me parat certain que le testament serait
demeur valable, mme dans ce dernier cas, si l'institution du posthumesMconditione avait t accom pagne
d'exhrdation
in defectwn conditionis, ou s'il s'tait agi
d'une condition dpendant de la volont du posthume.
J'arrive maintenant
aux filles et petits-fils existant
lors de la confection du testament. Leur omission n'emil en devait tre de
portant pas nullit du testament,
mme de l'institution faite leur profit sous une condition quelconque : l'un des textes prcdemment transcrits (L. 4, pr. Dig., De hered instit.) nous a dj dit
que la rgle relative aux fils est une exception, et que
le principe est que : Suus quoque heres sub conditione
here polest institui (1) -
Mais il est bien entendu que si la condition faisait
dfaut, il y avait lieu au jus adcrescendi au profit de la
fille ou du petit-fils, qui se trouvaient par le fait avoir
t omis ; moins que la condition ne ft potestative,
ou qu'il n'y et exhrdation sous la condition contraire. La dfaillance de la condition, quand elle tait
potestative, aurait entran des consquences analogues
celles que nous avons vues se produire dans le mme
cas, pour l'institution du fils.
Enfin, si la condition tait impossible ou turpis, on ne
pouvait pas la considrer comme une vritable condi(4) Supra, p. 204.

 16
tion pour arriver la nullit du testament (Comp.,
L. 15, De condit. institet
sllpr, p. 213), puisque le
testament tait rgulier avec une institution conditionnelle. Suivant la rgle commune, on tenait la condition
pour non crite. (Arg., L. 20, pr., Dig., De bonis libert.
XXXVIII)2. V. infra.)
Ces diffrences entre les fils d'une part, les tilles et
petits-fils d'autre part, au point de vue d'une institution
subsistent-elles
sous Justinien? C'est un
conditionnelle,
point sur lequel on n'est pas d'accord. Pour moi, il me
semble rsulter de l'assimilation faite par Justinien des
filles et petits-fils aux fils, quant aux effets de l'omission
dans le testament du paterfamilias
(V. L. 4, C. De lib.
p-rter., vi, 28; Inst. De exhered. liber., II, xni, S D),
que, dsormais, les rgles que nous avons dveloppes
propos de l'institution du fils sous condition, devinrent
ncessairement applicables aux filles et petits-fils.
Le contraire est soutenu par Muhlenbruch (Erleut.
der Pand., xxvm, p. 215 et suiv.), mais par un motif
videmment faux. Suivant cet interprte)
la nullit de
l'institution du fils, dans les circonstances supposes, serait une rgle de pure faveur ; j'ai fait voir, au contraire,
qu'elle tait la consquence de ce que le testament tait
injustum quand le fils avait t omis ; elle dut s'appliquer galement pour les autres descendants, ds que leur
omission exera la mme influence sur la validit du
testament.
Il reste parler du droit prtorien. Suivant le droit
prtorien, tous les enfants et les descendants appels au
tre institues ouexhrds,
rangd'hritierssiens,doivent
qu'ils soient ou non dans la famille. Mais leur omission

- -2-17 elle ouvre seun'entrane

pas la nullit du testament;
lement leur profit une bonorum possessio contra tabulas,
qu'ils ne peuvent demander qu autant qu'ils auront survcu au testateur (1).
En consquence,
d'aprs le droit prtorien, le testament n'tant pas nul pour omission des descendants
appels par le prteur au rang d'hritiers siens, il tait,
plus forte raison, rgulier quand il les instituait sous
une condition quelconque sans qu'ils fussent exhrds
sous la condition
Mais il faut entrer dans
contraire.
quelques dveloppements,
pour dterminer d'une manire prcise les effets de cette institution
conditionnelle.
Supposons d'abord qu'il s'agit d'un enfant mancip,
qui se trouve exclusivement
plac, au point de vue qui
nous occupe, sous l'empire de la lgislation prtorienne.
Le pre est dcd, laissant un testament dans lequel cet
enfant est institu sous condition ; le testament est, en
principe, rgulier, et il n'y a pas lieu, quant prsent
du moins, donner l'mancip
la bonorum possessio
contra tabulas. Mais, pour fixer sa position d'une manire
prcise, il faut faire diverses distinctions.
Si la condition est casuelle sans exhrdation
in defectum conditionis et qu'elle vienne faire dfaut, il
obtiendra
la bonorum possessio contra tabulas. Il aura
pu aussi, pendant qu'elle tait en suspens, se faire donner
la bonorum possessio secundum tabulas, comme tout autre institu sous condition (2), et alors, dficiente condi(1) V. Gaus Comm. n, 135. Instit. De exhered. liber. Il,
XIII, i.
(2) V. L. 23, Dig., De heredib. instit.; L. 6, eod, De bonor. possess
secund. tab.

 218
tione, cette bonorum possessio se trouvera convertie en
une bonorum possessio contra tabulas, qui produit, comme
on sait, des effets bien diffrents de l'autre. Ces solutions sont crites dans le texte suivant :
ULPIEN, L. 3, Dig., De bonor. possess. contra tab.
(XXXVII,
4). 12. - Sed si sub conditione scriptnssit,
honorum possessionem contra tabulas accipere non potest; et ita Julianus quoquelibro Vicesimo tertio Digestorum scripsit. Quid ergo, si defecerit conditio?Verum est,
cum contra tabulas accipere bonorum possessionem.
13. Si sub ea conditione filius emancipatus heres sit
institutus, quse in ipsius potestate non est, quia scriptus
heres est, bonorum possessionem secundum tabulas
accipere potest, et debet, nec contra tabulas potest; et si
torte defecerit conditio, tuendus erit a praetore in tantum, quantum ferret, si contra tabulas bonorum possessionem accepisset.
Dans ce cas, un titre ou un autre, l'enfant manet
cip conservait donc l'hrdit tout vnement;
il en tait ainsi lors mme qu'il lui avait t donn un
cart,
substitu; celui ci en effet, tait ncessairement
soit par la bonorum possessio secundum tabulas confirme
par l'vnement de la condition, soit par la bonorum
possessio contra tabulas, si la condition venait faire
dfaut ; car alors l'enfant se trouvait, en fait, avoir t
omis. Aussi est-il vident que, dans notre hypothse, il
ne devait pas tre contraint de fournir les srets imqui demanposes l'hritier institu sous condition,
dait, pendente conditione, la bonrum possessio (1).
Que si l'mancip, institu sous une condition cari) Comp.Paul Sent., V, 9, 1. Dig., L. 8, pr., De stipul. prtl))',
(XLVI,5); LL.12 et 13, Quisatisd. cog. (n, 8).

 219
suelle, avait t exhrd in defectum conditionis, ou s'il
avait t institu sous une condition potestative de sa
part, il tait encore admis, pendente conditioner la bonorum possessio secundum tabulas ; mais, dans les deux
avait pour rsultat
cas, la dfaillance de la condition
de l'carter entirement,
et, par suite, il devait donner
au substitu la satisdation prescrite.
sous
En supposant
une institution
spcialement
condition potestative,
on est amen prvoir.d'autres
dcombinaisons
d'intrts.
Il est possible qu'aucun
de cette conlai n'et t fix pour l'accomplissement
dition, et alors, comme nous l'avons vu pour le fils en
puissance dans la mme hypothse,
l'mancip
pouvait l'accomplir jusqu' son dcs. S'il avait demand
en attendant la bonorum possessio secundum tabulas, le
retard qu'il mettait accomplir la condition ne laissait
aucunement
en souffrance les intrts des cranciers
du dfunt qui avaient action contre lui comme bonorum
possessor. Mais s'il ne demandait pas mme la bonorum
possessio, les cranciers, ainsi que le substitu, auraient
pu obtenir du prteur qu'il lui ft fix un dlai analogue au spatium dcliberandi, aprs lequel le substitu
obtenait l'hrdit, ou bien, dfaut de substitu,
les
cranciers taient envoys en possession des biens du
dfunt, qui taient vendus (1).
On trouve une application intressante
des principes
que je viens d'exposer sur les effets de l'institution
d'un enfant mancip, dans la loi 20,
conditionnelle
S 4, DigDe bonis libert. (xxxvm, 2). Voici ce texte,
qui appartient Ulpien :
(1) V. L. 23, 4, Dig., Dehered. instit. (XXVIII,
5), supra, p. 68; et
L. 1, Dig., Decurat. bonisdando (XLII,7).

- 220

Si libertinus filium emancipatum sub conditione heredem

instituerit, et dficiente conditione substitutus adierit,
quro, utrum patrono adversus substitutum in. partem
debitam Prtor, an emancipato filio in totam hereditatem succurrere debeat. Respondi, quum pater filium
sub conditione primo gradu heredem instituit, si deficiente conditione, sub qua filius heres institutus est, ad
secundum gradum hereditas pertinet, vel adhuc pendente
conditione filius decesserit, patrono partis debitae bonorum possessionem adversus substitutum competere. Idemque est, et si filius non petierit bonorum possessionem
tempore exclusus, vel repudiaverit. Si vero dficiente
conditione hereditas ad filium pertineat, emancipatum
potius tuebitur prtor adversus substitutum. Existimo
autem, quoties sub conditione heres filius scribitur, alias
necessariam esse exheredationem a substitutis, alias
supervacuam; nam si id genus conditionis fuerit, qu
in potestate filii esset, veluti : quum testamentum fecerit,
puto etiam omissa conditione filium locum substitutis
facere; si vero conditio non fuerit in potestate filii,
veluti : si Titius consul factus fuerit, tune substitutus
non admittitur, nisi filius ab eo nominatim exheredatus
fuerit.
ce passage, il faut se rappeler
comprendre
l'affranchi qui faisait
que, d'aprs le droit prtorien,
son testament au profit de tout autre que ses enfants
par le sang (naturelles), devait laisser son patron la
moiti de ses biens, sans quoi celui-ci obtenait, contra
tabulas, la bonorum possessio de la moiti de la succession, moins, bien entendu, que quelque enfant naturalis du testateur ne vnt lui-mme enlever l'hrdit
aux institus (1). Cela rappel, rien n'est plus simple
que les dcisions de notre L. 20, 4. Elle suppose
Pour

(4) Inslil. De success.libert., m, VII,g 4

 22!
qu'un affranchi a institu sub conditione son fils mancip, en lui donnant un substitu vulgaire. Si la condition se ralise, il est sans difficult que l'enfant
l'hrdit
ex testamento, le patron sera
recueillant
si la condiexclu. Mais qu'arrivera-t-il
compltement
alors le pation fait dfaut? Le prteur appellera-t-il
Il faut distinguer : si
tron ad debitam portionem?
le patron
l'hrdit doit en ce cas aller au substitu,
sera appel; il ne le sera pas si'l'hrdit
doit, no
nobstant la dfaillance
de la condition,
demeurer
l'enfant mancip.
Or, c'est d'aprs les rgles prcdemment
exposes qu'on dcide si, dficiente condiou s'ouvre ab
tione, la succession passe au substitu,
intestat au profit de l'mancip.
Si celui-ci a t institu sous une condition potestative de sa part, et qu'il
ne l'accomplisse pas, la substitution
s'ouvrira, et avec
elle, le droit du patron la bonorum possessio dimidi
part-is. Il en sera de mme si la condition tant casuelle,
l'enfant mancip a t exhrd in defectum conditionis. Mais en supposant
sous une
que l'institution
condition casuelle n'ait pas t accompagne
d'exhrdation in defectum conditionis, si la condition vient
dfaillir, l'mancip se trouvera n'avoir t ni institu ni exhrd, et par suite il sera admis la bonorurn possessio contra tabulas, ce qui entrane l'exclusion
du patron.
Le prteur ne mettait aucune diffrence entre t'enfant
A
demeur in patria potestate, et l'enfant mancip.
ses yeux, par consquent,
lorsque le premier avait t
institu sous une condition casuelle sans tre exhrd
sous la condition contraire, les choses ne se
passaient

 222
pas autrement que pour le second : le testament tant
il n'tait pas
suppos fait dans la forme prtorienne,
trait, jure proelorio, comme tant frapp d'une nullit
originelle, et le fils pouvait, pendente conditione, obtenir
une bonorum possessio secundum tabulas, qui, survenant
la dfaillance de la condition, se convertissait virtuellement en un bonorum possessio contra tabulas.
Mais le fils en puissance, dans ce mme cas de la
dfaillance de la condition casuelle, pouvait, au lieu de ;
recourir aux moyens prtoriens, invoquer jure civili la ;
nullit du testament, et se prsenter comme hritier
:
ab intestat. Tel est, en effet, le droit que lui reconnaissent les textes quand il a t prteritus,. tel est aussi ig
son droit dans notre hypothse, o il se
trouveprteritus
|j
de la condition. C'est ce
par suite de la non-arrive
qui rsulte implicitement du fragment suivant :
ULrIEN,L. 2, 4, Dig., De bonor. possess. secundo tab.
(XXXVII,
11) .-Si sub conditione heres institutus filius sit,
Julianus peraeque putavit, secundum tabulas competere
ei quasi scripto bonorum possessionem, qualisqualis conditio sit, etiamsi hsec : si navis ex Asia venerit ; et quamvis defecerit conditio, praelor tamen filium, qui admiscrit
secundum tabulas, tueri debebit, ac si contra tabulas accepcrit ; qu tuitio ei, qui emancipatusest, necessaria est.
Dire que, dans le cas sur lequel nous
l'mancip a besoin des secours prtoriens,
poser que le fils en puissance peut en faire
pour invoquer le droit civil. Du reste il n'y
intrt, car le prteur en lui donnant en ce
rum possessio contra tabulas, ne lui imposait
d'aucune
des dispositions
testamentaires,
profitdes personnes privilgies, prcisment

raisonnons,
c'est supabstraction
avait aucun
cas la bonol'excution
mme au
parce que,

 223
dfaut de bonorum possessio,
ab intestat :

il aurait recueilli l'hrdit

PAUL, L. i5, Dig., De legato pnestand. (xxxvii, 5). Is, qui in potestate est, prseteritus legata non debehit
prstare, etsi contra tabulas bonorum possessionem petierit, quia et non petita bonorum possessione intestati
licreditatem obtineret ; nec enimexceptio doli mali huic
noceat, et absurdum est, eum cogi legata prstare, quia
bonorum possessionem petierit, quum et sine hac licreditatem habiturus sit suo jure.
Si la condition se ralise, le fils en puissance pourra: t-il encore, dlaissant
la bonorum possessio secundum
et se prtabulas, invoquer la nullit du testament
senter
comme
hritier
ab intestat
en vertu
du
1 droit civil? Ici l'intrt serait vident : la bonorum
celui
possessio secundum tabulas soumet naturellement
l'excution de toutes les dispositions
qui l'invoque
dont le fils se dchargerait
au contraire
testamentaires,
en venant ab intestat. M. de Vangerow
pense qu'il le
peut aussi bien dans cette hypothse que dans la prcdente (1). C'est aussi l'opinion de M. Vernet (2). Cette
s'il s'agissait d'un testament
opinion serait incontestable
le prteur, en effet, n'accordait
la bonorum
nuncupatif;
en vertu d'un testament
possessio secundum tabulas
nuncupatif,
que confirmandi juris civilis gratia, et par
suite qu'autant qu'il tait rgulier suivant le droit civil.
(1) Lehrbuch, 469, in fine.
(2) Du moins, M. Verneta crit que si l'enfant demandela bonomm
possessiosecundum tabulas, il l'obtiendra sans tre tenu d'excuter les
dispositionsdu testament. V. Quotit disp., p. 67. Au reste, je crois
savoir que, depuis la publication de cet ouvrage, M. Vernet a modifi
son opinionsur ce point, et que son enseignement actuel est conforme
la doctrine dveloppeau texte.

224

Dans notre hypothse, le testament, suppos nuncupatif,

tant irrgulier jure civili, ne pouvait donner lieu
aucune bonorum possessio, et rien ne faisait obstacle
Mais si nous
l'ouverture
de la succession ab intestat.
supposons un testament fait dans la forme prtorienne,
il me semble que les choses auraient d se passer autrement. Advenant la condition sous laquelle le fils avait
t institu, le testament se trouvait rgulier jure prtorio, le fils institu pouvait obtenir la bonorum possessio secundum tabulas, et s'il prfrait venir ab intestat,
en vertu du droit civil, rien ne s'y opposait sans doute,
mais je crois qu'il devait tomber sous l'application de
l'dit si quis omissa causa testarnenti, et demeurer
oblig l'excution du testament.
On peut encore supposer le cas o l'enfant institu
sous une condition casuelle sans tre exhrd in defectum corulitionis) se trouvait in palria potestate lors de
la confection du testament, mais a t mancip avant
le dcs du testateur. Voici, mon avis, ce qui serait
alors advenu, toujours en supposant un testament dans
Si on avait suivi le droit civil,
la forme prtorienne.
le testament aurait t non avenu, mais au profit des
agnats, car le droit civil n'appelait pas l'enfant mancip l'hrdit ab intestat. Quant au prteur qui
seul l'enfant pouvait avoir recours, il ne donnait pas de
bonorum possessio ab intestat, quand il y avait un testament suffisant pour fonder une bonorum possessio seCltndum tabulas. Or c'tait ici le cas, et par suite, dans
l'espce, l'enfant aurait du demander cette dernire.
bonorum possessio, sauf, si la condition venait faire
dfaut, la convertir en une bonorum possessio contra
tabulas la charge des dispositions
au
testamentaires

 225
Mais je tiens pour cerprofit des personnes privilgies.
tain qu'il n'avait aucun moyen de venir la succession
ab intestat (1).
Je termine sur se sujet en faisant remarquer
que,
ou illicites
jure prtorio, les conditions
impossibles
d'un hritier sien taient, suivant
mises l'institution
le droit commun, rputes non crites : elles ne rendaient pas l'institution
irrgulire,
pouvait
puisqu'elle
tre conditionnelle.
XII
DE LA
OBSERVATIONS
SPCIALESSUR L'ADMISSIBILIT
DANSLES LEGS ET LES FIDICOMM1S.
CONDITION
Les legs et les fidicommis considrs en eux-mmes
tre modifis par des condipeuvent, sans difficult,
tions; j'ajoute qu'ils le peuvent quel que soit leur objet.
Mais nous avons vu plus haut que cela avait t contest
pour lelegsper vindicationem d'une servitude prdiale.
S'appuyant sur la loi 4, Dig., De servit., M. Demangeat
a pens que si une servitude prdiale avait t lgue
t tenu,
per vindicationem sous condition, il n'aurait
ipso jure, aucun compte de la condition, et qu'en droit
et
rigoureux la servitude aurait t tablie purement
sauf carter par une exception toute rsimplement,
clamation du lgataire,
tant que la condition n'aurait
pas t accomplie.
J'ai dj fait connatre

que je ne partageais

pas sur

(4) M. Vernet, op. cit., p. 66, note 5, et 67, note 5, lui accordaitla
honotumpossessio unde liberi. Je crois savoir qu'il a galement abandonn cette opinion.
45

 226
ce point l'opinion du savant professeur,
et j'ai prsent
considrations
tires du texte mme de la
quelques
loi 4, pour tablir qu'elle n'a pas la porte que M. DeMais je dois ici, comme je l'ai
mangeat lui attribue.
annonc, tablir directement la possibilit de soumettre
le legs d'une servitude prdiale une condition produisant ses effets ipso jure.
Or, c'est ce qui me parat rsulter de la loi 3, Dig.,
De servit, leg. (XXXIII, 5\ C'est un texte trs-important,
Je
et que j'aurai rappeler en d'autres
circonstances.
le transcris

ici tout entier.

Si fundum Mvo, et ad eum viam per alium

MARCELLUS.
fundum, et eumdem fundum sine via Titio legasset, si
uterque fundum vindicasset, sine via legato fundum
cessurum, quianeque acquiri per partem servitus possit.
Et si prius Msevius fundum vindicaret altero deliberante,
posse dubitari, an, si postea Titius omisisset, vigelegatum
salvum esset. Et hoc magis videbatur. Quanquam si sub
conditione quis fundum legasset, viam pure, aut pro parte
fundum pure, pro parte sub conditione, et viam sine conditione, si pendente ea legati dies cessisset, interiturum
fore viselegatum, ut responsum est, quum alteri ex vieinis
qui fundum communem habebant, viam sub conditione,
alteri pure legasset, et pendente conditione decessisset,
quia alterius legatarii persona impedimento esset, quominus solidus fundus cum via vindicaretur.
Cette loi contient quatre solutions;
la dernire seule
a trait la question qui nous occupe, mais je rsume
galement les trois autres, pour bien prsenter l'enchanement des ides du jurisconsulte."
1 Le testateur a lgu Msevius un fonds avec une
servitude de via, sur un autre fonds, pour accder au
premier. Il a lgu en outre le mme fonds Titius,

 227
mais sans via: Mavhis et Titius se trouvent donc, quant
au legs du fonds, conjuncti re; s'ils viennent l'un et
l'autre le recueillir, le legs de la via au profit de Maevius
demeurera sans effet, par application de la rgle suivant
laquelle la servitude ne peut pas tre constitue au profit
du fonds dominant. C'est
d'un seul des copropritaires
la premire solution; elle est sans difficult.
2 En conservant la mme hypothse, il peut arriver
que Maevius revendique seul le fonds lgu, alors que
Titius n'a pas encore pris parti, et que, dans la suite,
celui-ci renonce au legs fait son profit. Quelle sera
l'influence de la renonciation de Titius sur le legs de la
servitude au profit de Moevius? Ici le jurisconsulte
hsite, mais il admet que ce legs se trouvera maintenu.
Cela est l'application exacte des principes : la renonciation de Titius a un effet rtroactif (1), et Maevius tant,
par suite, considr comme seul lgataire ab initio du
fonds,, rien ne s'oppose plus l'efficacit de la disposition relative la servitude. Telle est la deuxime
solution.
5 Mais on pourrait objecter que la dcision serait
diffrente, si on avait lgu la mme personne un fonds
sous condition (ou partie purement et simplement, partie sous condition) et une servitude de via pour y
accder, sine conditione, et qu'avant l'accomplissement
de la condition dies legati servitutis cessisset (2) ; dans
(1) Si legatumnobisrelictum,coiistituerinius,nolleadnos pertinere,
pro eo erit, quasi nec legatum quidemsit. (L. 38, 4, Dig., De legat.,, 4.) J'aurai occasiond'insister plus tard sur ce point.
(2) Quelle est exactementl'poque laquelle le jurisconsulteentend
se rfrer, quandil exige,pour la validitdu legs pur et simplede servitude, que la conditionsous laquelle a t lgu en mme temps le

- 228

ce cas, en effet, le legs de la via. ,,'vanouissa! t, bien

que plus tard la condition sous laquelle le fonds avait
t lgu, au moins pour partie, vnt se raliser. Cela
est vrai ; mais cette dcision se concilie trs-bien avec
la prcdente,
car., ainsi que nous le verrons, c'est seulement l'vnement
de la condition que le lgataire
sans rtroactivit"
sub conditione devient,
propritaire
de la chose lgue; ici donc, la diffrence du cas
prcdent, on ne peut pas dire que le lgataire doit tre
considr ex post facto comme ayant t propritaire,
ou du moins propritaire
l'poque o se
intgral,
fonds dominant soit pralablement accomplie? Celarevient, il me semble, se demander quelle poque le lgataire d'une servitude
doit tre propritaire du fonds au profit de qui elle est tablie, pour
que le legs produise son effet. Marcellusparle ici de l'poque laquelle
se place le dies edens du legs, et plus loin, prcisant davantage, il
mentionne expressmentle dcs du testateur. Malgrcela, il est permis de douter que ce soit l la vraie doctrine, et je croirais plutt que
c'est seulement l'poque de l'acquisition du droit de servitude, c'est-dire l'poque de l'adition d'hrdit, que le lgataire de la servitude devait tre propritaire exclusif du fonds pour l'utilit duquel le
testateur avait entendu l'tablir. Trois arguments qui semblent dcisifs peuvent tre invoqus en ce sens : 1 cela est incontestabledans
le cas o le testateur a lgu le fonds cumservitute; ce legs serait toujours nul en ce qui touche la servitude, s'il ne suffisait pas, pour sa validit, que le lgataire ft propritaire lors de l'adition d'hrdit; or,
on le suppose constamment valable. 2 En dehors de cette doctrine
toute notre loi est inintelligible. En effet, si le legs pur et simple d'une
servitude prdiale tait nul quand le lgataire n'tait pas propritaire
du fonds l'poque habituelle du dies cedens, il faudrait aller plus
loin, et l'annuler par application de la rgle Catonienne quand le lgataire n'tait pas propritaire lors de la confectiondu testament. D'o il
suivrait que, dans le cas prvu, la proprit-otant
lgue sous condition,
la rgle Catonienneannulerait le legs de servitude malgr l'arrive de
la condition dans l'intervalle de.la confection du testament au dcs;
or, notre texte dit tout le contraire. 3 Nousavons dj vu par laL. 18,
Dig., Comm.p/'. (VIII.4, supra, p. 485 et 4 86), que c'tait

 229
serait place l'acquisition de la servitude.
Or, le legs de
servitude ne peut tre utile qu'autant
qu' l'poque o
il produit son effet, celui qui il s'adresse est propritaire, et propritaire intgral, du fonds destin devenir
dominant. Troisime solution.
continue Marcellus) est
4 Cette troisime dcision,
conforme celle qui a t admise dans l'hypothse o,
d'un fonds, on a
tant donns deux copropritaires
lgu une via pour y accder, l'un purement et simplement, l'autre sous condition. Dans cette hypothse,
si la condition
du dernier legs est encore en suspens
quand l'autre devrait produire son effet (1), tous deux
l'poque de l'adition d'hrdit, et non celle du dcs, qu'on se plaait pour tenir compte des obstacles que l'indivisibilit de la servitude
pouvait mettre son tablissement.Ce texte a une importanceparticulire dans la question, en ce qu'il emploie les expressionsdies legati cedit par relation l'adition d'hrdit. Il n'y a pas de raison pour que
la rgle soit diffrentedans notre cas. (Comp. la note suivante). En
se pntrant des observations qui prcdent, on admettra facilement
avec Cujas (Obsetv.4, c. 23, et Recit. solemn. ad h. tit. et ad h. leg.)
que versla fin de notre loi, au lieu de et pendanteconditioneDECESSISSET
il faut lire : et pendenteconditioneDIESLEGATI
en entendant
CESSISSET,
cela dans le sens de la L. 18 prcite.
Ce n'est pas dire, au surplus, que le legs de servitude n'ait pas son
dies cedensau jour du dcs, suivant le droit commun, qu'il ne devnt
pas transmissible ds cette poque, et qu'il ne ft pas soumis la rgle
Catonienne. Ainsi, il n'y a aucune raison de croire qu'on n'annult
pas, en vertu de la rgle Catonienne,le legs pur et simple d'une servitude sur le propre fonds du lgataire, quand mme il aurait cessd'en
tre le propritaire dans l'intervalle de la confection du testament au
dcs. Celase concilie trs-bien avec les solutions qui prcdent, ds que
l'on consent admettre que c'est l'poque de, l'tablissementeffectifde
la servitudequ'il faut se placerpour apprciersi les conditions requises
pour sa constitution sont remplies. - Dureste, tout en rendant compte
de cette manire des dcisionsdes textes, je ne me dissimule pas les
objectionsque tout cela peut souleverau point de vue thorique.
(1) Appliquez ce cas les observations contenues la note prc-

230

s'vanouissent : autrement on aurait, ce qui est impossuccessive des poques diffsible, la constitution
rentes, de la servitude de via au profit de l'un d'abord,
du fonds dominant.
puis de l'autre des copropritaires
C'est cette dernire solution qui tranche notre difficult : il en ressort, en effet, avec la dernire vidence,
que le legs d'une servitude sous condition produit les
d'un legs conditionnel.
Cela rsulte,
effets ordinaires
d'abord, de ce que le jurisconsulte
parle du legs conditionnel d'une servitude comme d'une chose usuelle. On
pourrait objecter qu'il se place au point de vue de la
pratique; que, suivant la loi 4, De servit., on arrivait, au
corriger la rgle du droit
moyen d'une exception,
strict, d'aprs lequel il n'y aurait pas eu, en pareil cas,
tenir compte de la condition. Mais voici la rponse dcisive cette objection. C'est que, d'aprs notre texte, la
condition suppose produit
son effet ipso jure. Dans
il faudrait dire que les
l'opinion de M. Demangeat,
deux legs faits chacun des copropritaires
sont l'un et
l'autre purs et simples, et, par suite, entranent
au
mme moment l'acquisition
de la servitude,
sauf
de la
attendre, pour s'en prvaloir utilement, l'arrive
condition. D'o il rsulterait que ces legs seraient valables au lieu d'tre dclars nuls : ils ne peuvent tre
annuls qu'en admettant
que la condition mise l'un
dente. L'argument tir de la L. 18, Comm.pr(rd., s'applique ici trsexactement, car l'obstacle l'tablissement 4e la servitude, dans l'espce, commedans la L. 18, se trouve dans son indivisibilit; toute la
diffrenceconsiste en ce que, dans la L. 18, cet obstacle se prsente du
ct du testateur, tandis que dans notre hypothse, il se prsente du
ct du lgataire. Mais il ne peut pas y avoir des solutions diffrentes
pour les deux faces de la mme question.

 231
d'eux suspend ipso jure l'ouverture
objet de confrer (1).
XIII.

du droit qu'il a pour

TESTAMENTAIRES
ADMETTENT-ELLES
LA
LES DISPOSITIONS
CONDITION
RSOLUTOIRE?
Pour rsoudre cette question, il faut distinguer avec
et
soin deux choses , savoir : la disposition elle-mme,
les droits qu'elle a confrs.
Soit d'abord l'institution
d'hritier : envisage en
elle-mme, on ne peut pas l'affecter d'une condition
on arrive un rsultat analogue en ajoursolutoire;
tant l'institution
de
pure et simple la rvocation
cette institution
sub conditione.
Nous en avons un
exemple dans ce qu'on appelle la cretio perfecta. Aprs
avoir institu un hritier sub cretione, on ajoutait : nisi
creveris exheres esto, et on nommait un substitu (2).
Au lieu de lh condition nisi creveris, on peut supposer
telle autre condition qu'on voudra, et ce sera toujours
on n'obtenait
la mme chose. Seulement , au fond,
pas, dans les rsultats, une vritable institution affecte
elle se trouvait par le fait
d'une condition rsolutoire:
soumise la condition suspensive inverse de celle qui
affectait la rvocation.
D'un autre ct, on n'aurait pas pu instituer un hritier ad certain conditionem, en ce sens que l'hrdit
(4) La dernire phrase du texte, quia alterins legatarii personaimpedimentoesset,quominussoliditfundus cum via vindicaretur, n'aurait
pas de sens si on la rattachait la dernire solution. Il faut la rattacher la premire, laquelle le jurisconsulte revient pour conclure,
aprs une digressionqui a pour objet de comparer avec sa dcision
celles qui taient donnesdans des espcesvoisines. C'est l'opinion de
Cujas (Loc.supracit.).
(2) Ulp., Reg., tit. xxn, l33 et 34: Gaus, Commn, 464-166.

- <232 acquise l'institu pourrait lui tre enleve par l'arrive d'une condition. Les droits confrs par l'institution ne peuvent pas prendre fin par l'arrive d'une condition qui ferait ouvrir la succession ab intestat, ou dont
ferait arriver un substitu. De cette mal'vnement
nire on aurait viol, dans tous les cas, la rgle semel
heres, semper heres (.1). En outre, si l'vnement de la
condition avait d appeler les hritiers ab intestat, il y
aurait eu violation de la maxime : Nemo paganus partim
testatus, partim intestatus decedere potest.
suivant
de ces principes que,
- C'est en partant
Gaus (2), il n'tait pas permis d'instituer un hritier
post mortern ejus qui nobis heres extiterit, ce qui aurait
les
t en ralit affecter d'une condition rsolutoire
Mais il faut remarquer
droits, rsultant de l'institution.
dans une certaine meque les fidicommis fournirent,
sure, le moyen d'luder la rgle, non-seulement pour le
cas particulier prvu par Gaus, mais pour tous les cas
possibles. Il suffit pour cela de grever l'hritier institu
d'un fidicommis conditionnel : toutefois, ce n'tait pas
tout fait la mme chose que s'il et t permis de
transfrer,
par l'arrive d'une condition, l'hrdit de
l'un l'autre (5).
(1) Quum alltem heres extiterit servus, non potest adjectus efficere,
ut, qui semelheres extitit, desinat heresesse. (1.. 88 in fine, Dig., De
hered. institxxvui, 5.)
(2) Comm.n, 277; Jung. Ulpien,Reg. tit. xxv, 8.
(3) Voy. dans M. Demangeat:Courslment., t. 1, p. 800et suiv.,les
diffrencesqui sparent,*soitpour l'ancien droit, soit pour l'poque de
Justinien, le fidicommisuniversel de l'institution d'hritier. M. Demangeata omis d'en rappeler une qui, pratiquement,pour le temps de
Justinien, est la plus importante: c'est que l'institution d'hritier
carte compltementceux qui elle enlve l'hrdit, moins qu'ils

 233
Il ne faut pas, au surplus, se mprendre sur le sens
de l'institution
d'hritier ad conditiode la prohibition
nem; si, en fait, une telle institution avait eu lieu, elle
n'tait pas nulle, c'tait la condition dont il n'tait pas
tenu compte, comme on ne tenait pas compte de toute
autre restriction qui limitait illgalement la porte de
l'institution.
Je remarque aussi que cette prohibition ne s'applique
il est permis au militaire
militaire;
pas au testament
d'instituer un hritier ad conditionem, soit qu'il veuille,
l'arrive de la condition, appeler un substitu (1), ou
bien ouvrir la succession ab intestat (2). On ne tient pas
plus compte en ce qui le concerne de la maxime semel
heres, semper heres, que de la rgle qu'on ne saurait
mourir partie testaI, partie intestat.
aux legs. Si nous considrons
Arrivons maintenant
d'abord la disposition elle-mme, il ne parat pas qu'on
ait connu Rome le legs fait sous une condition rsolutoire; mais on pouvait, aprs avoir fait un legs pur et
Toutesimple, y ajouter une* rvocation conditionnelle.
fois on n'arrivait pas de cette manire un legs sous
condition rsolutoire : il tait considr comme fait sous
la condition suspensive inverse de celle laquelle tait
subordonne
la rvocation,
et il tait trait, en principe, comme un legs sous condition suspensive.
JULIEN,L. 10, pr., Dig., De adim. vel transfo leg. (xxxiv,
ne soient lgilimaires; le fidicommis, au contraire, laisse ceux qui
en sont grevs la quarte Pgasienne. Dansnotre hypothse, cela donne
un grand intrt la solution rapportepar Gaus et par Ulpien.
(1)L.15, 4, Dig., De testam.milit. (xxix,1).
(2) L. 41, pr., eod.

- 234

4). Si legatum pure datum Titio adimatur sub conditione, et pendente conditione Titius decesserit, quamvis
conditio defecerit, ad heredem Titii legatum non pertinebit; nam legatum quum sub conditione adimitur, perinde est, acsi sub contraria conditione datum fuisset (1).
Ainsi qu'on le voit par ce texte, le dies cedens du legs
rvoqu sub conditione, tait retard jusqu' la dfaillance de la condition laquelle tait subordonne
la
rvocation elle-mme. Cependant on n'avait pas admis
que le legs pt se trouver par l soustrait aux nullits
rsultant de l'application
de la rgle Catonienne. C'est
ce qui rsulte du texte suivant, qui donne aussi le motif
de cette solution :
L. 14, pr., eod. tit. Legata inutiliter data
FLORENTINUS,
ademptione non confirmantur, veluti si domino herede
instituto, servo pure legatum sub conditione adimatur;
nam pure legatum si sub conditione adimatur, sub contraria conditione datum intelligitur, et ideo confirmatur;
ademtio autem quominus, non quo magis legatum debeatur, intervenit.
Voil pour ce qui concerne la possibilit d'affecter le
C'est une
legs lui-mme d'une condition rsolutoire.
tout autre question de savoir si on peut par legs confrer des droits susceptibles de s'teindre par l'arrive
d'une condition, ou) comme on dit, soumis une condition rsolutoire. Ici, la rponse varie suivant la nature
du droit confr par le legs. La solution est exactement
la mme que si ces droits avaient t crs par actes
entre-vifs.
(1) Comp. L. -107,Dig., De condit. et demonstr.: L. 6 prQuando
dieslgat.

 235
d'une crance tablie au profit du
s'agital
la charge de l'hritier, elle ne pouvait pas
lgataire,
plus s'teindre par l'arrive d'une condition que si elle
ft ne d'une stipulation.
Ainsi,

PAUL, L. 44, 1er, Dig., Deoblige et act. (XLIV,7). Placet etiam ad tempus obligationem constitui
non posse. non mayis quam legatum; nam quod alicui
deberi cpit, certismodis desinit deberi
L. 55, Dig., De legato 1 (xxx).
Quia
POMPONIUS,
nec tempore,
aut conditione finiri obligatio heredis
legatorum nomine potest.
Ici, comme dans la stipulation, l'arrive de la condition aurait permis d'opposer une exception de dol la
demande du lgataire, ou, en cas de payement antrieur, d'exercer contre lui une condictio sine causa. Il y
avait toutefois, au point de vue qui nous occupe, une
diffrence considrable
et le legs.
entre la stipulation
de l'une ou
C'est pour le cas o l'obligation rsultant
de l'autre source, aurait eu pour objet des prestations
priodiques effectuer jusqu' l'arrive d'une condition.
Nous savons qu'alors la stipulation tait una, incerta et
perpetua, avec des consquences que nous avons dtermines (1). Si nous supposons,
au contraire,
le legs
d'une certaine somme in singulos annos, donec Titius
consul fiat, on le dcomposera
en un legs pur et simde legs sous la conple, suivi d'un nombre indtermin
dition : Si Titius consul factus non fuerit (2).
S'agit-il d'un legs confrant un droit rel, il faut en(1) Supra, p. 427,
(2) LL. 40, 44,42, Dig., Quandodies legato(xxxiv,2).

 230
core distinguer. L'usufruit peut tre constitu ad conditionem, par legs comme par acte entre-vifs (Arg. Vat.
fragm., 48 et 50 in fine) (1). Au contraire., suivant
la rgle que nous avons vue dans la L. 4, Dig., De servit.,
si on avait confr par legs un droit de servitude prdiale ad conditionem, ipso jure, la servitude tait considre comme constitue in perpetuum; seulement l'vnement de la condition permettait
de tenir en chec
toute rclamation du lgataire qui aurait voulu continuer profiter de la servitude.
On n'admettait
pas non plus que la proprit pt
tre lgue ad conditionem, et il rsulte de la L. 26, C.,
De legatis, que j'ai dj cite,, que la condition extinctive mise au legs de proprit n'tait pas non avenue,
comme dans le legs de servitude, mais qu'elle entranait
la nullit du legs. Tel tait du moins l'ancien droit;
mais j'ai dj remarqu plus d'une fois que Justinien,
dans cette mme constitution,
dcida que, par legs ou
par fidicommis, on pourrait transfrer la proprit jusqu' une condition (2); dont l'vnement en oprerait de
plein droit le retour aux mains de l'hritier.
(I) V. au Cod. de Justinien, L. 12, De mufmctu (ni, 33), l'interprtation d'une conditionde cette espce.Comp. Code Nap., art. 620.
(2) Le texte dit : Ad tempus certumvel incertum, mais en admettant
mme que ces expressionstempusincertum ne dsignent pas la condition, ce qui est dit du terme s'entendrait, de soi, de la condition qui,
j'ai dj eu occasion de le dire, n'est qu'un terme ventuel.

CHAPITRE

III.

Effets de la condition.

SECTIONPREMIRE.
SUSPENSIVE
DANSLESCONTRATS.
EFFETSDE LA CONDITION
SOMMAIRE:
I. Introduction.
11.La condition
rsultant
suspendla naissancedes droitset des obligations
ducontrat.Consquences'.
III. Suite. Effetsdela perte de lachosedue,arrivepar casfortuitpendenteconditione.
IV. Suite. Application'spciale
au cas de perte de la chosedue en vertu
d'unestipulation
conditiomelle.
V. Suite.Effetsproduitspendenteconditione
faitesous
parunestipulation
condition,novandianimo.
VI. Suite. Ducas o le dbiteura perdu toute personnalit
juridique
, l'vnement
de la condition.
VII. Suite. Del'poque laquellele crancierenvertud'un contratconde la chosedue.
ditionneldoitavoirle cotnmercium
fait naltre une spes dbitnmiri. ConsVlll. Le contrat conditionnel
quences.
IX. Suite. Durangde l'hypothque
constitue
pourla sretd'une dette
ex conlractu.
conditionnelle
X. Suite. Le crancierconditionnel
petit-ilobtenirpendenteconditione
la missioin possessionem
desbiensdu dbiteur?
XI. Effetsattribusex post factoau contratconditionnel,
en vertudela rtroactivitdela condition.
XII. Suite. Dela possibilitd'oprerpar des actes intervenuspendente
conditionel'extinctiondes obligations
drivantd'uncontratconditionnel.
oula dfaillance
XIII. Rapportsdespartiesaprsl'accomplissement
de la condition. Desfruitsproduitspendenteconditione
par la chosedue.

 238

1
INTRODUCTION.
On peut rsumer en quelques mots la doctrine des
romains sur les effets de la condition
jurisconsultes
suspensive : les droits et obligations rsultant d'un acte
ne prennent naissance qu' l'vnement
conditionnel
de la condition; jusque-l
ces actes n'ont en quelque
sorte aucune existence et ne produisent
aucun effet.
Quand il s'agit de legs, on exprime cette ide en disant
que dies legati sub conditione relicti cedit-, non ex morte
testatoris, comme pour le legs pur et simple, mais seulement quurn conditio fuerit impleta (1). On retrouve aussi
cette formule pour les droits d'obligation
rsultant
d'actes entre-vifs. Chacun connat en effet le texte suivant :
ULPIEN.L. 213, Dig., De vtrb. signif. (L. 46). Cedere
diem significat inci pere deberi pecuniam; venire diern
significat, eum diem venisse, quo pecunia peti possit. Ubi
pure quis stipulatus fuerit, et cessit, et venit, dies; ubi in
diem cessit dies, sed nondum venit; ubi sub conditione,
neque cessit neque venit dies, pendente adhuc conditione.
Toutefois on reconnaissait
que, mme pendente conune spes laditione, il rsultait des actes conditionnels
quelle, du jour de l'acte, quand il tait entre-vifs, du jour
du dcs du testateur,
quand il . s'agissait d'un legs,
se rattachaient
des effets juridiques
plus ou moins
devra faire l'objet de
tendus, et dont la dtermination
(1) L. 5, 1 et 2, Dig., Quandodies legato (xxxvi,2).

 239
notre examen attentif. Une ide commune tous les cas,
c'est que, dsormais, chacune des deux parties ne pouvait
plus par sa seule volont se soustraire aux relations que
la condition. C'est cela que
devait crer l'vnementde
se rattache la rgle dveloppe plus nautique la condition
est rpute accomplie quand elle a fait dfaut par le dol
de la partie intresse ce quelle ne s'accomplt pas (1).
Dans certains cas, les jurisconsultes
romains admettaient un autre correctif leur doctrine qui reportait
l'arrive de la condition la formation
de l'acte conditionnel et la naissance des droits qui en rsultaient.
Ce
de la condition,
c'estcorrectif, c'tait la rtroactivit
-dire une fiction en vertu de laquelle on faisait, ex
la condition
s'tait
post facto, quand
accomplie,
remonter les effets de l'acte conditionnel
au jour o il
avait t consenti. On a, au surplus, beaucoup exagr
les effets de cette rtroactivit,
qui ne se produit gure,
nous le verrons, que pour les actes entre-vifs crateurs
et qui, dans ces acts mmes, ne joue
d'obligations,
qu'un rle assez limit.
Nous sommes donc conduit par l'ordre logique des
ides tudier les effets de la condition
suspensive,
d'abord quand elle est en suspens, puis quand elle est
accomplie ou dfaillie.
Il
LA CONDITIONSUSPENDLA NAISSANCE
DES DROITS ET DES
OBLIGATIONS
RSULTANT
DUCONTRAT.
-CONSQUENCES.
L'ide dominante

dont il faut d'abord

sui vre les appli-

(1) L. 461, Dig., De div. reg. juris (L , 17); supra, p. 80.

240

cations avant d'tudier les correctifs qui ont pu y tre

c'est que, pendente conditione, le contrat
apports,
n'est pas encore form, qu'il
soumis une condition
n'a encore donn naissance aucun droit, aucune
De l drivent les consquences
suivantes:
obligation
1" S'il y a eu, par erreur,pendente conditione, payement
d'une obligation contracte sous condition, ce payement
est nul et donne droit, jusqu' l'arrive de la condition,
la rptition de l'indu. J'ai dj cit (p. 15 et 16), sur
ce point, la L. 16, Dig., De condict. indeb.
2 A plus forte raison n'y a-t-il aucune action pour
faire excuter l'obligation,
tant que la condition
n'est
pas accomplie. Mais ici se prsente une difficult : il n'est
son action
pas douteux que le crancier qui intenterait
pendente conditione ne succombt quant prsent; mais
pourrait-il la renouveler aprs l'arrive de la condition?
Ne devrait-on pas dire au contraire, qu'il a consomm
son action en l'exerant
et qu'il doit
prmaturment,
tre repouss en vertu de la maxime bis de eadem re
non sit actio ?
A ne consulter que les principes, il me parait certain
qu'il faudrait lui permettre de ritrer son action.D'aprs
la L. 213, I)e verb. signif., le dies cedens d'une obligation
contracte sous condition ne se produit qu' l'arrive de
la condition; jusque-l
l'action n'existe pas, et on ne
saurait dire qu'elle a t dduite in judicium.
Nous
verrons que cette solution ne fait pas de doute pour les
trouen matire de contrats,nous
et,
l^sjb^njftilionnels,
qui paraissent bien la consacrer. Ainsi
s
tes
:
cedilit.
edicl. (xxi,
d'abord
9,
(XXI,
1)
Dig.,
D<?
OB~
S
~A. 43,
-rsub conditione homo emptus sit, redhibitoria
PAUL.
actioSi ante conditionem existentem inutiliter agilur,

- 941

quia nondum perfecta emptio arbitrio judicis .'f'-ctafieri non potest; et ideo, et si ex empto, vel vendito, vel,
redhibitoria ante actum fuerit, expleta conditione iterum
agi poterit.
La mme doctrine rsulte non moins formellement
la L. 13, S 5, Dig., De pign. et hyp. (xx, 1) :

de

MARCIEN. Si sub conditione debiti nomine obligata sit

hypotheca, dicendum est, ante conditionem non recte
agi, quum nihil interim debeatur ; sed si sub conditione
debiti conditio venerit, rursus agerepoterit.
On pourrait penser cependant
que ce dernier texte
n'est pas probant,
par ce motif que l'action hypothcaire a, au point de vue de son extinction, ses rgles
particulires : quia suas conditiones habet hypothecaria
actio, id est; si soluta est pecunia, aut satisfactum est, quibus cessantibus tenet (L. 15, S 4, Dig. eod. tit.). Ce point
de vue serait inexact : la rgle que je viens de rappeler
est exclusivement relative l'extinction de l'hypothque
par suite de l'extinction de l'obligation
principale ; elle
l'extinction
serait fausse si on voulait l'appliquer
directe de l'hypothque : il ne parat pas douteux
notamment que l'exception rei in judicium deduct ne
ft opposable en cas de ritration
de l'action hypothcaire dj intente (1). Si donc on dcide ici que cette
bien qu'elle ait t exerce
action peut tre reproduite
c'est que, suivant le jurisconsulte
pendenteconditione,
l'exercice
d'une
auquel est emprunt ce fragment,
action ante conditionem n'en opre pas la consommation.
(1) Ara. L. 46, 5, Dig., Depign. (xx,i).
16

 242
Je ferai voir tout l'heure que la L. 56 Dig., Desolut.,
(XLVI,3) est conue dans le mme sens, et que si elle
rvle des doutes, ils sont trangers au point qui nous
occupe. Il semble donc que la question pose soit rsolue sans difficult. Il n'en est pourtant pas ainsi, car un
passage des Institutes de Justinien (Lib. IV, tit. vi, 33)
dcide trs-expressment
qu'il y a plus-ptition de la
part de celui qui exerce une action en vertu d'un droit
il met cet gard la consuspendu par une condition;
dition sur la mme ligne que le terme. Dire qu'il y a,
dans l'hypothse, plus-ptition
tempore, comme dans le
cas o la demande a t forme ante diem, c'est dire que
le demandeur,
ayant chou pour avoir agi prmaturment, ne peut pas renouveler sa demande.
Comment peut-on expliquer la divergence qui existe
entre le passage des Institutes, et les textes du Digeste
que j'ai cits? MM. Schrader et Ortolan (1) ont pens
que la rgle est bien celle qui est crite aux Institutes, et
que les textes du Digeste doivent s'entendre du cas o
le crancier n'a pas pouss ses poursuites jusqu' la
me parat dmentie
litiscontestation.
Cette allgation
par les expressions mmes de ces textes, qui, en autorisant la ritration
de l'action (rursus ou iterum agi
poterit), supposent bien qu'il s'agit d'une action dj dduite in judicium. M. Machelard (2) propose une explien admettant
cation plus plausible
qu'il a pu y
avoir controverse entre les jurisconsultes
romains ; il
ne serait pas impossible, en effet, que quelques-uns
se
fussent attachs l'effet rtroactif de la condition accom(1; Schrader, note ad 33, Instit., iv, 6. ORTOLAN.
Explic.,
hist. des Inst., no 2160 (6edit.).
(2) Obligationsnaturelles, p. 352 la note.

- 243

plie, pour soutenir que l'action intente pendente eonditione se trouvait,

aprs coup, avoir exist en droit
l'poque o elle avait t exerce. Il faudrait s'en tenir
cette explication,
s'il tait prouv par un texte de
la rgle
ancien qu'il admettait
quelque jurisconsulte
Mais il ne s'en trouve pas, que
formule aux Institutes.
et le peu qui subsiste du paraje sache, au Digeste,
celui des Institutes,
graphe de Gaius correspondant
rvle entre les deux des diffrences
assez notables
pour qu'on ne puisse pas affirmer que sur ce point Justinien a copi Gaius. En cet tat des choses, il n'est
aucunement tmraire d'affirmer que les rdacteurs des
Institutes

ont pu, sinon laisser chapper une assertion

errone, du moins poser en rgle gnrale ce qui n'tait
vrai que dans des circonstances
particulires.
Je crois, et c'est l la onciliation

que j'incline
proposer, je crois, dis-je, qu'il y avait en effet tel cas,
o la demande ante conditionem quivalait la demande
ante tempus-" et produisait
les mmes effets. Nous en
avons un exemple dans la L. 56 Dig., De reb. credit.
(xu, 1). Je ne transcris pas ici ce texte sur lequel j'aurai revenir; en voici brivement
l'espce : Un dbiteur s'est engag conditionnellement
envers un tiers,
qui il a t dlgu par son crancier. Suivant des prinbientt, la novation, suite de cette
cipes que j'exposerai
de la conne sera opre qu' l'vnement
dlgation,
dition. En attendant, le dbiteur demeure donc toujours
mais cette obligaoblig envers le crancier dlguant;
tion n'est plus, en quelque sorte, que conditionnelle ;
elle est, dans un sens que je vais prciser, affecte de la
condition inverse de celle qui affecte l'obligation
contracte

envers

le tiers dlgataire.

D'o la consquence

 244

que le crancier ne peut plus intenter son action pendente

conditione, que s'il vient l'intenter, ante tempus petere
videtur. Ici la solution est exacte et conforme aux principes ; en effet, dans le cas prvu, la condition suspend
bien l'existence de l'obligation en ce sens que, d'aprs
l'vnement, l'obligation sera cense avoir toujours persist, ou avoir t teinte du jour de la promesse conmais sa formation n'tait pas reporte,
ditionnelle;
comme dans les cas ordinaires, l'arrive dela condition ;
elle prexistait, et, partant, l'action exerce irrgulirement pendente conditione a t deducta in judicium et
puise.
Je conclus qu'en rgle gnrale il n'y a pas consommation de l'action intente par le crancier ante conditionem existentem, et que la disposition des Institutes
aux. cas o l'obligation est cons'applique uniquement
ditionnelle en ce sens qu'elle se trouve soumise un
mode d'extinction
afiect d'une condition; alors, bien
que l'action soit suspendue, elle n'en persiste pas moins
en droit, et elle peut se dduire in judicium.
La rgle elle-mme n'tait vraie, bien entendu, que
s'il s'agissait d'un droit suspendu par une condition
les
vritable ; si la condition n'avait t qu'apparente,
choses se seraient passes autrement. Supposons une condition concepta in prteritum tempus, et l'action intente
avant la vrification du fait objet de cette prtendue condition; cette vrification se fera au cours de l'instance,
et dcidera du sort de la demande. Je fais cette observation, parce qu'elle me parat rendre raison de la L.
36, Dig., De solut. (XLVI,3) :
JULIEN. Si pater meus prgnante uxore relicta decesserit,

 245
et ex causa hereditaria totum hoc, quod patri meo debilum fuisset, petiissem, nihil me consumpsisse quidam
existimant ; si nemo natus sit, recte me egisse, quia in
rerum natura verum fuisset, me solum heredem fuisse.
Julianus nott: verius est me eam partem perdidisse
pro qua heres fuissem, antequam certum fuisset neminem
nasci, aut quartam partem, quia tres nasci potuerunt.
Un homme est dcd laissant un fils vivant et sa
femme enceinte : la succession ab intestat appartient au
fils actuellement
vivant pour une part indtermine:
cette part dpend du nombre d'enfants
que la veuve
mettra au monde. Il ne peut donc pas, jusqu' l'issue
de la grossesse,
exercer pour le tout les actions hrdicontre un dbiteur
taires, et spcialement
poursuivre
le payement intgral d'une crance de la succession.
S'il le fait, l'opinion qui a prvalu, c'est qu'il commet
une plus-ptition en demandant plus qu'il ne lui est actuellement d; mais cette plus-ptition ne lui fait perdre
dans la crance que la portion, fixe au quart gnralement (1), laquelle il devait avoir droit tout vnement. Quant au surplus, on considrait qu'il n'y avait
qu'un droit suspendu par une condition, et que l'exercice prmatur de son action n'avait pu compromettre.
En consquence,
si la veuve ne donnait le jour aucun
enfant, il pouvait de nouveau agir contre le dbiteur
pour les trois quarts. Ces solutions viennent l'appui
de la doctrine gnrale que j'ai prcdemment
expose.
Voici maintenant ce qui a trait ma dernire observation : Julien nous fait connaitre qu'Ursius Frox avait
il enseienseign, ce sujet, une doctrine diffrente;
(1) L. 28, 5. Dig., Dejudidis(v, 4).

 246 gnait que l'action du fils dj n aurait t rgulirement intente dans le cas o il ne lui serait pas no de
Sur le
frrek Sur quel point portait le dissentiment?
point de savoir si le droit du fils dj n tait, pour ce
qui excdait sa part assure, suspendu par une vritable condition. L'affirmative a prvalu, mais il y avait
des doutes; on avait soutenu que l'vnement futur qui
suspendait ce droit n'tait pas incertain ; qu'il tait per
naturam rerum cerium, partant qu'il y avait un droit actuel, sauf vrification, et que l'action avait t rgulirement intente (1).
III
Suite. EFFETSDE LA PERTEDE LA CHOSEDUE, ARRIVE
PAR CAS FORTUITpendente conditione.
5 Le Contrat consenti sous condition tait non avenu
quand la chose qui en faisait l'objet avait pri par cas
on considrait
fortuit, pendente conditione;
qu'il ne
pouvait pas se former faute d'un objet existant l'poque laquelle tait reporte sa formation : quia non
subest res eo tempore quo conditio impletur. L. 14, pr.,
Dig." Denovat. etdeleg. (XLVI,2).
Les consquences
de cette rgle sont trs-varies,
(1) Comp; supra, p. 3, la note. On peut voir dans la Loi 36
qu'il y avait encore une troisime opinion, suivant laquelle le droit
de l'enfant devaittre regard comme conditionnelpour le tout. On en
tirait cette consquenceque son action tait irrgulirementintente,
mais non consomme,ce qui est conformeencore la doctrine que
j'ai dfendue.

 247 suivant les divers contrats. Elles se faisaient sentir pardans le rglement des risques. S'agissaitticulirement
il d'abord d'un contrat dans lequel le crancier supporte les risques, comme la vente d'un corps certain,
s'il avait t consenti sous condition, et que la chose
vnt prir par cas fortuit, pendente conditione, la perte
tait au contraire pour
le vendeur en supposant

le dbiteur, c'est--dire
pour
une vente; ce qui signifie que,
postrieur de la condition, le ven-

malgr l'vnement
deur qui ne pouvait plus livrer la chose, ne pouvait
pas non plus exiger de l'acheteur le payement du prix.
Cette solution fait l'objet principal d'un texte important
de Paul, la L. 8, Dig., De peric. et comm.- rei vend., que
je trahscris ici en entier. sauf l'expliquer
plus tard
dans celles de ses parties qui n'ont pas trait la question actuelle.

Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio, tune

enim sciemus, cujus perieulum sit, nam perfecta emptione periculum ad emptorem respiciet. Et si d, quod
venierit, appareat, quid, quale, quantum sit, sit et pretiunij et pure veniit, perfecta est emptio. Quod sisub
conditione res venierit, siquidem defecerit conditio,
nulla est emptio, sicuti nec stipulatio ; quod si extiterit,
Proculus et Octavenus emptoris esse periculum aiunt;
idem Pomponius libro nono probat. Quod si pendente
conditione emptor vel venditor deslilerit, constat, si
extiterit conditio, heredes quoque obligatos esse, quasi
jam contracta emptione in prseteritum. Quod si pendente
conditione res tradita sit, emptor non poterit eam uscapere pro emptore, et quod pretii solutum est, *repetetur,
et fructus medii temporis venditoris sunt. Plane si
pendente conditione res interierit, perimitur emptio,
* sicuti
stiplationes et legata conditionalia perimuntur,
si pendente conditione res extincta fuerit. Sane si exstet

- 248

res, licet deterior effecta, potest dici, esse damnurn,

emptoris (1).
Cette loi, propos de la question des risques contient
une sorte de petit trait sur les effets de la vente conditionnelle.
J'aurai souvent occasion de m'y rfrer.
Quant au point spcial dqnt il s'agit ici, on peut en extraire les propositions suivantes : quand la vente a pour
objet un corps certain et dtermin, et qu'elle est pure
et simple, le risque est ds prsent pour l'acheteur.
l'acheteur supporte gaQuand elle est conditionnelle,
lement le risque partir de l'accomplissement
de ia
Si la condition ne s'accomplit
condition.
pas, la
question ne peut pas s'lever, car le contrat ne se forme
Enfin la perte de la chose vendue pendente conpas.
ditione met galement
obstacle la formation de la
vente, d'o il suit que, malgr l'accomplissement
postrieur de la condition,
cette perte sera au prjudice
du vendeur.
On aurait pu avoir l'ide d'objecter que, par l'effet
rtroactif de la condition accomplie, dont il est question dans notre texte mme un autre point de vue,
la formation du contrat se trouve reporte au jour o
les consentements
sont intervenus dans la forme lgale ;
d'o la consquence que, de ce jour-l, la vente tant
tenue pour perfecta, l'acheteur aurait d supporter
le
n'aurait t qu'une ptition de
risque. Ce raisonnement
principe : la rtroactivit suppose que la condition s'est
(4) Les mots compris entre les deux astrisques ne se trouvent pas
dans le texte, tel que nous l'avons; mais ils se supplent ncessairement d'aprs l'ensembledu passage. Cujas (ad libr. XXXIII
Pauli ad
edict.) assure qu'ils se lisaient in antiquioribus libris. Comp.
Maynz,Elm. dedroit romain, 288, not 2, t. II, p. 149.

- 249

dans l'ide roaccomplie en temps utile, et justement,

maine, elle ne pouvait plus s'accomplir utilement quand
la chose vendue avait pri par cas fortuit.
Les mmes principes reoivent leur application dans
une matire que l'on rglait par analogie de la vente,
la constitution
en dot d'une chose estime :
ULPIEN.L. 10, 4, Dig., De jure dot. (xxm, 3). Si ante
matrimonium aestimata; res dotales sunt, hc stimatio quasi sub conditione est, namque hanc habet conditionem, si matrimonium fuerit secutum; secutis igitur
nuptiis, aestimatio rerum perficitur, et fit vera venditio.
5. - Inde quaeri potest, si antenuptias mancipia aestimata
deperierint, an mulieris damnum sit ; et hoc consequens
est dicere; nam quum sit conditionalis venditio, pendente
autem conditione mors contingens extinguat venditionem,
consequens est dicere, mulieri periisse, quia nondum
impleta erat venditio, quia aestimatio venditio est.
A l'inverse, quand il s'agissait d'un contrat dans lequel le dbiteur avait la charge des risques, la perte
par cas fortuit arrive pendente conditione, empchant la
formation du contrat, tait supporte par le crancier.
Soit par exemple le mutuum: supposons que Primus
remette en dpt Secundus une certaine somme de
deniers, avec la condition que tel vnement arrivant,
titre de prt : la
l'argent demeurera au dpositaire
somme dpose et conditionnellement
prte vient
tre vole chez Secundus avant l'arrive de la condition,
le mutuum ne pourra pas prendre naissance quand elle
se ralisera plus tard, et en consquence Primus supportera la perte.
A premire vue on pourrait croire que cette solution
est contredite par le texte suivant :

 250
UtPiEN.L. i, pr., Dig., De reb. cred., (XII, 1). Si quis
nec cusam, hec propositum fnertidi habuerit, et tu
empturus praedia desideraveris mutuam pecuniam, nec
volueris creditse nomine, antequam emisses; suscipere,
atque ita creditor, quia necessitatem forte proficiscendi
habebat, deposuerit apud te hanceamdem pecuniam, ut,
si emisses, crediti nomine obligatus esses, hoc depositum
periculo est ejus, qui suscepit. Nam et qui rem vendendam
acceperit, ut pretio uteretur, periculo suo rem habebit.
Dans ce texte, on le voit, les deniers sont aux risques
de l'emprunteur
ventuel quoique la perte se produise
n'est qu'appendente conditione - Mais la contradiction
parente : si celui qui les deniers ont t remis dans
en supporte la perte, ce n'est pas en qualit
l'hypothse
car il n'y pas de prt, et on ne pourrait
d'emprunteur,
pas exercer contre lui la condictio ex mutuo; c'est en
vertu du contrat qui prcde, dpt ou contrat innomm
suivant les circonstances ; et l'action par laquelle on
obtiendra le payement de l'indemnit dont il est tenu,
est l'action depositi directa, ou l'action prescriptis verbis. Je n'ai pas d'ailleurs expliquer ici d'aprs quelles
rgles on arrive mettre le risque la charge du dpositaire ; il me suffit de faire voir que notre texte ne fait
sous condition la
nullement supporter l'emprunteur
perte survenue pendente conditione..
IV
La rgle que le contrat conditionnel ne se forme pas
quand la chose qui en fait l'objet est venue prir ante
conditionem existentem, est applique expressment

la stipulation par la L. 8Deperic, et comm. (supra p. 247).

e
- 251

Toutefois il semble qu'il n'y ait pas d'intrt pratique

car voult-on mme dire que
faire cette observation,
a pris naissance, elle se trouverait, teinte
l'obligation
par la perte de la chose due arrive sans la faute ni le
C'est en effet ce qui se produira le plus
fait du dbiteur.
souvent. Mais, dans certains cas la solution ne sera pas
aura eu pour
sans intrt ; c'est quand la stipulation
- Supposons
objet de nover une obligation antrieure.
de mille, je promette mon crancier,
que, dbiteur
Stichus sous condition. Si Stichus vient
novandianimo,
de la condi prir par cas fortuit avant l'vnement
non committitur,
tion, stipulatio
par suite la novation
ne se produit pas; mme en supposant l'vnement
postrieur de la condition (1), et je demeure dbiteur de
mon obligation primitive. Il en aurait t autrement si
la perte de Stichus s'tait produite aprs l'arrive de la
condition : dans cette hypothse
la novation se serait
opre, qui m'aurait libr de ma premire
obligation,
et je serais galement libr de la seconde rei interitu.
est faite
Ainsi, quand une stipulation conditionnelle
novandi causa, la perte de la chose promise arrive par
cas fortuit pendente conditione,
met obstacle la novation. Cette rgle s'applique
aismefat dans le cas o la
novation devrait se produire
de la
par changement
chose due (2). Mais il est remarquer que les textes o
(1) Novatio non potest contingere ea stipulatione, qu non committitur. L. 24, Dig., De novat. (XLVI,2).
(2) Je suppose, bien entendu, la perte de la chose qui fait l'objet de
la promesse conditionnelle. Si c'tait l'objet d en vertu de la premire obligation, obligation pure et simple, qui vnt prir quand la
condition de la deuxime est encore en suspens, cela serait indiffrent, et la novation Se produirait nanmoins l'vnement de la condition. Plus gnralement, lorsque la novation est conditionnelle, elle

 252
elle est rappele prvoient au contraire l'hypothse o
l'objet d demeure le mme dans l'une et l'autre obligation.
ULPIEN.L. 14, pr., Dig., Denovat. et deleg. (XLVI,2).
Quoties quod pure debetur, novandi causa sub conditione
promittitur, non statim fit novatio, sed tune demum,
quum conditio extiterit. Et ideo si forte Stichus fuerit in
obligatione, et pendente conditione decesserit, nec novatio
continget, quia non subest res eo tempore, quo conditio
impletur. Unde Marcellus, et si post moram Stichus in
conditionalem obligationem deductus sit, purgari moram,
nec in sequentem deduci obligationem, putat.
On a quelque peine s'expliquer comment les jurisconsultes romains ont t amens poser la rgle dans
une telle hypothse, car alors il est sans intrt de dire
que la novation ne se produit pas : la persistance de
la premire obligation est indiffrente, car n'ayant pas
d'autre objet que celui dont la perte a mis obstacle
la novation, elle est du mme coup teinte rei interitu.
Et peu importerait qu'il y et eu changement de dbiteur dans la deuxime obligation ; quoi qu'on dcide,
les deux dbiteurs se trouveront galement dchargs de
toute espce de dette. Comment donc, encore une fois,
les jurisconsultes
romains, avec leur esprit pratique,
ont-ils pris la peine de donner une solution sans intrt?
C'est qu'ils ne la donnaient qu'en passant pour ainsi
dire, et afin d'arriver l'examen d'une difficult qui
n'est pas empchepar l'extinction de l'obligationprimitive survenue
d'une manire quelconquependenteconditione.Julien le dcide ainsi
pour l'acceptilation,dans la L. 56 8. Dig., De verb. oblig.

 253
comme on
parat les avoir diviss : ils se demandaient,
peut le voir dans notre L. 14 mme, si la mme soluen supposant que le dbiteur ft
tion se reproduirait,
en demeure au moment o est intervenue la stipulation
conditionnelle novandi causa.
Sur cette difficult il y avait, si je ne me trompe,
Suivant Marcellus dont la
trois opinions distinctes.
doctrine est ici rappele par Ulpien, la stipulation conditionnelle
faite novandi animo avait pour effet de
purger la demeure; elle quivalait des offres; en consquence, le rsultat tait le mme que prcdemment,
c'est--dire que la chose venant prir avant l'arrive
de la condition, le dbiteur n'tait tenu ni en vertu de
la deuxime obligation,
qui ne prenait pas naissance
faute d'objet, ni en vertu de la premire qui se trouvait
teinte par la perte de la chose sans le fait ni la demeure du dbiteur.
Cette doctrine de Marcellus est dveloppe dans le
texte suivant :
L. 72, 1, Dig., De solut. (XLVI,3). Quum
MARCELLUS.
Stichum mihi deberes, et in solvendo moram fecisses,
sub conditione eum promisisti; pendente ea Stichus
decessit; videamus, an, quia novari prior obligatio non
potest, petitio servi competat ea, quse competeret, si non
intercessisset stipulatio. Sed in promptu contradictio est,
debitorem, quum stipulanti creditori promisit, non videri
in solutione hominis cessasse; nam verum est, eum, qui
interpellatus dare noluit, offerentem postea periculo
liberari.
2. Sed quid, si ignorante debitore ab alio creditor eum
stipulatus est? Hic quoque existimandus est periculo
debitor liberatus, quemadmodum si quolibet nomine
ejus servum offerente stipulator accipere noluisset.

 254
3, Idem responsum est, si quis, quum surreptus sibi
servus esset, sub conditione stipulatus fuerit, quidquid
furem dare facere oportet; nam et fur condictione liberatur, si dominus oblatum sibi accipere lloluit. Si
tamen, quum in provincia forte servus esset, intercesserit
stipulatio ; et finge priusquam facultatem ejus nancisceretuy fur vel promissor, decessisse servum; non poterit
rationi, quam supra reddidimus, locus esse; non enim
obtulisse eum propter absentiam intelligi potest.
Marcellus, je l'ai dj dit, rattachait la cessation de la
demeure,, dans notre hypothse, cette ide que la stifaite novandi causa quivaut
pulation conditionnelle
des offres. Partant de l, il n'admettait pas que la demeure
ft purge quand, au moment de la promesse conditionnelle, la chose due se trouvait une telle distance
qu'il tait impossible de la donner au crancier. Mais
on ne s'tait pas tenu cette restriction, et les jurisconsultes qui partageaient
l'opinion de Marcellus avaient
fini par ne plus faire de distinction : Nec me mOvet, dit
Papinien, dans l'hypothse mme de notre L. 72, 5,
nec me movet; prsens homo fuerit nec ne (L. 11, Dig. De
condict. furt. (xm, 1).
Tout autre tait dans cette question l'opinion de
Vnulius. D'aprs lui, la stipulation
conditionnelle
novandi animo ne purgeait pas la mora antrieure ; il
en concluait que la chose due tait cense subsister en
tant qu'objet de l'obligation,
bien pu'elleet pri postrieurement
par cas fortuit, et par suite que cette
perte survenue pendente conditione novationis, supposer
que la nouvelle obligation et le mme objet que la
premire, ne mettait pas obstacle la novation. C'est du

 255
ce qui me parat rsulter
novat et'deleg. (XLVI, 2) :
moins

de la L. 31, Dig.,

De

Si rem aliquam dari stipulatus sum, deinde eamdem sub

conditione novandi animo ab eodem stipuler, manere
oportet rem in rebus humanis, ut novationi locus sit,
nisi si per promissorem steterit, quominus daret ; ideo.
que si hominem dare te mihi oporteat, et in mora fueris,
quominus dares, etiam defuncto eo teneris; et si, priusquam decederet, quum jam mora facta sit, eumdem a te
sub conditione stipulatus fuero, et servus postea decesserit, deinde conditio extiteret, quum jam ex stipulatu
obligatus es mihi, novatio quoque fiet.
En vain Pothier (1) a-t-il voulu expliquer ce passage
en supposant bien gratuitement
suivant
qu'il s'applique,
la distinction
de Marcellus, au cas o, au moment de la
la chose due n'tait pas in
conditionnelle
stipulation
en vain Vot (2) soutient-il
contre l'vidence
promptu;
que Vnulius veut parler d'une novation dont les effets
se borneraient
prcisment la purgatio mor, il suffit
de lire le texte attentivement
pour voir que Vnulius
admet en ralit, dans l'hypothse que nous tudions, la
possibilit de la novation malgr la perte de la chose
ds effets de la
pendente conditione, comme consquence
la
demeure qui, dans sa pense,
persiste nonobstant
faite novandi animo.
stipulation conditionnelle
du
C'est ce qui rsulte,
sans quivoque
possible,
de notre texte avec laL. 14 pr. eod. tit.
rapprochement
cite ci-dessus:
dans les deux fragments on commence
par poser le principe que la perte de la chose promise
(1) Pand. tit. De novat. et deleg., no vu.
(2) Ad tit. Denovat., no 10.

- 256

sous condition

novandi animo, survenue pendente condiMais, tandis

tione, empche la novation de s'oprer.
qu'Ulpien dclare que la solution reste la mme quand
le dbiteur tait en demeure, parce que la demeure est
au contraire expressment que ce
purge, Ynuliusdit
cas fait exception : nisi per promissorem steterit quomide doctrine ne saurait tre
nus daret (5). L'opposition
plus nettement accuse.
Dans l'opinion de Vnulius l'objet de la nouvelle
la chose mme qui
obligation tait vraisemblablement
avait t promise, et qui tait cense survivre raison
de la demeure. On conoit qu'on ait pu voir l une exagration des effets de la mora ; qu'elle empche de tenir
compte de la perte de la chose en tant que cette perte
l'extinction
de l'obligation
produirait
primitive, soit;
mais n'est-il pas excessif de supposer que la chose prie
post moram existe encore de manire en faire l'objet
d'une obligation nouvelle ?
C'est ce que parat avoir pens Julien, qui professait,
mon sentiment, sur la difficult qui nous occupe, un
systme distinct des deux prcdents :
JULIEN.L. 56, 8, Dig., De verb. oblig. (XLV,1). Si
hominem, quem a Titio pure stipulatus fueram, Seius
mihi sub conditione promiserit, et is pendente conditione
post moramTitii decesserit, confestim cum Titio agere
potero, nec Seius xistente conditione obligetur ; at si
Titio acceptum fecissem, Seius existente conditione obligari potest. Idcirco haec tam varie, quod homine mortuo
desinit esseres, in quam Seius opligaretur ; acceptilatione
interpositasuperest homo, quem Seius promiserat.
(3) Ces mots ne peuvent pas faire allusion une miseen demeure
postrieure l'poque o a t faite la promesse conditionnelle: je
dirai bientt que cette mise en demeure tait impossible.

- 257

bientt revenir sur cette loi qui prsente des

difficults un autre point de vue ; j'tablirai
alors
qu'elle statue bien dans notre hypothse d'une stipulation conditionnelle intervenuepost
moram dbitons, pour
J'aurai

nover une obligation antrieure. Cela admis, il en ressort

ne
que, suivant Julien, cette stipulation conditionnelle
purge pas la demeure qui subsiste pour perptuer l'ancienne obligation,
malgr la perte fortuite de la chose,
ce qui est conforme la doctrine de Vnulius;
mais
que nanmoins la perte de la chose post moram empche
la formation de
nouvelle, et que par suite
l'obligation
la novation ne se
produit pas, ce qui est contraire la
doctrine du mme jurisconsulte
(1).
L'espce sur laquelle raisonne Julien, est celle o la
question prsente le plus grand intrt pratique, savoir
celle o le promettant dans l'obligation
conditionnelle
n'est pas le dbiteur
on sent qu'alors le
primitif;
maintien de l'ancienne obligation et l'accomplissement
de la novation sont loin d'aboutir
au mme rsultat.
On se rappelle que Vnulius dans la L. 31, De novation.
de
suppose au contraire qu'il n'y a pas de changement
(1) On pourrait tre tent de croire que Paul attribue une opinion
diffrente Julien dansla L. 91,*6, Dig., Deverb. oblig. Paul, dans
ce texte, dcide, en invoquant l'autorit de Julien, qu'on peut nover
l'obligation aprs la perte de la chose due, quand cette perte est survenue dans des circonstancestelles qu'elle n'ait pas libr le dbiteur.
Maisil faut remarquer qu'ici la stipulation faite dans le but d'oprer
la novationintervient aprs la perte de la chose, et qu'elle a pour objet,
non pas cette chose mme qui n'existe plus, mais ce que doit actuellement le dbiteur. Tout autre est notre cas o la stipulation conditionnelle avait pour objet la chose primitivement due, et o il s'agit
de rechercher quelle influencela perte postrieure de cette chose, par
cas fortuit, post moram debiloris,exercesur la naissance de l'obligation
conditionnelle..
17

258

dbiteur (1), et on pourrait tre tent de cherclier dans

de la diffrence
la diffrence des espces l'explication
des solutions. En effet, quand le dbiteur est le mme,
il n'est pas tonnant qu'on applique contre lui la fiction
de l'objet au point de vue de la
de la survivance
naissance d'une obligation nouvelle comme celui du
maintien de l'ancienne;
mais, peut-on dire, les choses
dans
doivent se passer autrement,
quand le promettant
conditionnelle
n'est pas le dbiteur
l'obligation
est tranger la
primitif; dans ce cas, ce promettant
demeure, et quant lui il n'y a aucune raison de lui
faire l'application de la fiction.
Ce point de vue serait exact s'il s'agissait d'une mise
en demeure postrieure la promesse conditionnelle;
il serait vrai de dire alors qu'elle est trangre au promettant. Mais ce n'est pas ce que supposent nos textes,
puisque aussi bien, je le dirai bientt (2), cette mise en
demeure du dbiteur
primitif pendente conditione est
impossible. Or, s'agissant d'une mise en demeure qui a
le raisonnement
prcd la promesse conditionnelle,
qui prcde n'est plus exact : le dbiteur nouveau promet
ce que doit l'ancien au moment o il contracte;
il
(4) Dansl'hypothsede Vnulius,tant pos que la demeuren'tait
pas purge, il tait le plus souvent sans intrt de dire qu'il y avait
novation; peu-importe en effet que le dbiteur soit tenu de l'ancienne
obligationperptuepar la mora et non nove, ou de la nouvelleobligation dont l'objet est supposle mme. Celane serait cependantpas
indiffrent si l'une des deux obligations se trouvait munie d'une garantie qui n'existt pas pour l'autre; si, par exemple, le dbiteur avait
consenti une hypothque pour sret de la promesse conditionnelle
faite dans le but d'oprer novation; alors il y aurait utilit reconnatre la novation pour donner effet l'hypothque.

(2) V. infr, p. 268.

- 259

si je puis ainsi parler,

les
par consquent,
consquences de la mora qui n'est plus pour lui res inter
alios acta. Il faut donc reconnatre entre Vnulius et
Julien une divergence d'opinion en ce que, d'accord
pour dcider que la demeure n'est pas purge par une
stipulation conditionnelle intervenue novandi causa, ils
ne le sont plus quand il s'agit de savoir si la perte de la
chose pendente conditione, dans les circonstances
que
nous avons dites, laisse encore place la possibilit de
la novation
lorsque la condition vient s'accomplir.

pouse

V.
Suite. EFFETSPRODUITS
pendente conditione PAR UNE
STIPULATION
FAITE sous CONDITION
novandi animo.
4 Les dveloppements
qui prcdent supposent une
rgle qui est encore la consquence du principe que
nous tudions, savoir que la stipulation conditionnelle
intervenue dans le but d'oprer une novation ne l'opre
mais seulement l'arrive de la
pas immdiatement,
condition. Telle tait en effet la doctrine qui avait prvalu, mais non sans des dissentiments dont Gaius nous
a conserv le tmoignage :
Gaius Instit., Commni, 179. Quod autem diximus,si
conditio adjiciatur novationem fieri, sic intelligi oportet,
ut ita dicamus factam novationem, si conditio extiterit:
durat prior obligatio. Sed videamus
si
defecerit,
alioquin,
s
num is qui eo nomine agat, doli mali aut pacti conventi
exceptione possit summoveri. Et videtur inter eos id
actum, ut ita ea res peteretur, si posterioris stipulationis
extiterit conditio. Servius tamen Sulpicius existimavit

- 260

statim et pendente conditione novationem fieri, et, si

defecerit conditio, ex neutra causa agi posse, eoque modo
remperire.
Ainsi, Servius Sulpicius admettait qu'une stipulation
conditionnelle
suffisait pour oprer ds prsent novaMais il ne
tion dfinitive d'une obligation antrieure.
de ce
faudrait pas en conclure que, dans l'opinion
conditionnelle
existt avant
jurisconsulte,
l'obligation
si telle avait t son ide, la
l'arrive de la condition;
novation aurait d tre efface par la dfaillance de la
condition. La solution de Servius Sulpicius tenait une
sur la novation, thorie suivant la
thorie particulire
quelle l'effet extinctif attach la stipulation faite novandi animo, tait indpendant
de sa valeur au point
de vue de la formation
d'une nouvelle obligation.
Aussi Gains ajoute-t-il (loco cit.) que Servius Sulpicius
admettait galement que la novation pouvait rsulter
de la promissio faite par un esclave.
La doctrine qui avait prvalu, c'est que la novation
ne pouvait rsulter que d'une stipulation
ayant, dans
la forme au moins, une existence rgulire, sans qu'on
se proccupt d'ailleurs de savoir si elle tait utile en
ce sens qu'elle produist une obligation valable(V. Gaius,
Comment, m, 176).
conditionnelle
n'tant commissa
Or, la stipulation
qu' l'arrive de la condition, pendente conditione, elle
n'avait aucune existence, et elle ne pouvait, suivant la
rgle de la L. 24, Dig., De novat., produire aucune
novation immdiate.
Ainsi, dans la doctrine qui avait
la stipulation
conditionnelle
faite novandi
triomph,
animo n'oprait novation que par l'arrive de la condition, et l'poque o elle se ralisait. Si la condition

- 264
faisait dfaut,
efficacit.

l'obligation

primitive

conservait

toute son

rien que de
impliquait changetrs-acceptable
ou substitution
d'un
ment dans l'objet de l'obligation,
tiers l'une ou l'autre des parties. On conoit trsbien que l'intention
des parties ait t alors de n'oprer
ces modifications que sous la condition convenue, et de
L'application

de cette doctrine
quand la novation

n'avait

laisser les choses dans l'tat primitif en cas de dfaillance

de la condition.
Par exemple, quand je dois cent purement et simplement
Titius, et qu' la place de cette
somme je lui promets Stichus novandi animo, mais sous
notre intention commune peut raisonnablecondition,
ment s'interprter
en ce sens que nous avons voulu
simplement changer conditionnellement
l'objet de l'oMais nos textes supposent
au contraire que
bligation.
n'est pas chang, et que les parl'objet de l'obligation
ties demeurent
les mmes. En partant de ces donnes,
naturelle
de l'opration,
c'est qu'on
l'interprtation
l'obligation
avait voulu -substituer
les
primitive
Si donc en ce
conditionnelle.
chances de l'obligation
cas la novation n'tait pas immdiate et indpendante
de l'vnement
ou de la dfaillance de la condition,
cela ne tenait qu' une pure question de forme (1).
Aussi Gaius, dans le paragraphe
que j'ai transcrit, dcidait-il que si la condition venait faire dfaut, et
qu'ainsi en droit rigoureux la novation ne ft pas produite, le dbiteur pouvait au moins opposer la rclama(1) Une question de forme, en ce sens que la novation ne peut pas se
Produire par la seule volont des parties, et que le contrat verbis destin l'oprer n'avait pas d'existence tant que la condition tait en
suspens.

 262
- tion du crancier

l'exception pacti conventi oudolimali.

cette solution de Gaius est inattaRationnellement
rien fait de
les parties n'auraient
quable ; autrement
restant le mme, le
srieux : l'objet de l'obligation
tout vnement, tenu de la
dbiteur se trouverait,
mme dette envers le mme crancier. Cependant la
forme sous laquelle Gaius nous donne son opinion nous
indique qu'elle n'allait pas de soi; il n'est pas mme
certain qu'elle ait prvalu, et en croire certains interA l'appui
prtes, Gaius lui-mme l'aurait abandonne.
de cette dernire assertion, on invoque le texte suivant :
GAIUS,L. 30, 2, Dig., De pactis (II, xiv). Si sub conditione stipulatus fuerim a te, quod Titius mihi pure
deberet, an deficiente conditione si a Titio petam, exceptione pacti conventi et possim, et debeam summoveri ?
Et magis est, exceptionem non esse opponendam.
Mais pour repousser l'argument
qu'on tire de ce
texte, il suffit de remarquer que Gaius n'y prvoit plus
la mme hypothse que celle sur laquelle il raisonne
dans son 179. Ici, il y a changement de dbiteur dans
et rien n'est plus naturel
la stipulation conditionnelle,
que le crancier, en acceptant ce nouque d'admettre
veau dbiteur pour le cas o la condition se ralisera,
a entendu se rserver tous ses droits contre l'ancien
de pacte
pour le cas o elle ferait dfaut. L'exception
de la volont des parties,
s'accorde par interprtation
et il n'y a aucune contradiction la refuser dans notre
lorsque le crancier a stipul
espce, en l'accordant
novandi causa, mais sous une condition qui a fait dfaut, de son dbiteur lui-mme, ce qu'il lui devait pr-

 263

cdemment
en vertu d'une obligation pure et simple.
On peut mme ajouter quelque chose de plus radical ;
c'est que l'exception de pacte peut tre invoque,
non
mais seulement
par toute personne
intresse,
par
celui qui a t partie au pacte., ou par celui dont la
libration
a de l'intrt pour la partie envers qui le
pacte a t consenti (1). Or, ici, il s'agirait de permettre
au dbiteur originaire d'invoquer un pacte auquel il n'a
celui qui est intervenu
pas t partie, quand d'ailleurs
au pacte n'a pas d'intrt ce qu'il soit libr. En partant de l, le texte, loin de prouver que Gaius ait abandonn son opinion, tablirait plutt qu'il y a persist,
car il ne poserait mme pas la question dans l'espce
delaL. 30, S2, s'il n'admettait pas d'abord, en principe,
que l'opration
implique un pacte de remise pour le
cas o la condition ferait dfaut.
Mais, si Gaius n'a pas dsert son opinion, il n'est pas
ait t gnralement
dmontr qu'elle
admise, et le
contraire parat rsulter de laL. 60, 1, Dig.,D condict.
indeb. (XII, 6) :
PAUL. Ubi autem quis, quod pure debet, sub conditione
novandi animo promisit, plerique putant, pendente novatione solutum repetere posse, quia, ex qua obbigatione
solvat, adhuc incertum sit ; idemque esse, etiamsi diversas personas ponas eamdem pecuniam pure, et sub conditione novandi animo promisisse; sed hoc dissimile est,
in stipulatione enim pura et conditionali eumdem debiturum certum est.
Il est difficile de nier que, dans la pense de Paul, la
(4) V. L. 21, 5, Dig., Depactis.

 264
dfaillance

laquelle a t soumise la
faite animo novandi, ne laisstipulation conditionnelle
st subsister l'obligation
primitive avec sa pleine efficacit : les expressions qui terminent le texte sont on ne
dont il cripeut plus prcises. Mme, les jurisconsultes
de la condition

tique l'opinion ne paraissent pas tre, sur le point qui

nous occupe, d'un autre avis que le sien. En effet, s'ils
admettent la condiclioindebiti
de la part du dbiteur qui
a pay par erreur pendente novatione, ce n'est pas qu'ils
pensent que ce dbiteur ait une chance d'tre libr
mme par voie d'exception;
ils la fondent uniquement
sur cette circonstance
qu'on ne peut pas dire qu'elle
est l'obligation
qu'il a paye : cette manire de dire
suppose elle-mme qu'il sera tout vnement, et efficacement tenu de l'une ou de l'autre.
Cependant, si l'on veut bien remarquer
que le point
de savoir si l'opration dont il s'agit, devait se rsoudre
en un pacte de remise en cas de dfaillance de la condition, tait une pure question de fait rsoudre suivant
les circonstances
de chaque espce, on reconnatra que
le dissentiment
ne saurait tre aussi considrable
qu'il
le parat au premier abord.
Tout ce qu'on peut induire du texte que nous venons
de citer, c'est que, d'aprs l'opinion commune, l'interdonne par Gaius n'tait pas admise comme
prtation
de l'intergnrale, mais sans prjudice
prsomption
prtation donner, suivant les circonstances,
pour chaque cas spcial. Or, il est bien certain que Gaius luimme n'entendait
pas donner une solution absolument
de l'apprciation
des faits. On concevrait,
indpendante
tait purepar exemple, que si la premire obligation
ment naturelle, ou dcidt qu'en cas de dfaillance de

 265

la condition

en oblisous laquelle on l'avait convertie

dans son tat primitif.
gation civile, elle devaitsubsister
De mme si la premire obligation
tait garantie par
des fidjusseurs qui n'aient pas accd la promesse
on pourrait supposer assez naturelleconditionnelle,
ment que l'intention du crancier tait de les librer au
cas d'vnement de la condition, mais sous rserve de
tous ses droits dans le cas contraire. On pourrait donner
d'autres

Je crois donc
exemples.
opinions ne devaient pas arriver
diffrents.

qu'en fait les deux

des rsultats trs-

On peut cependant se demander

si, abstraction faite
de ce qui
interveconditionnelle
prcde, la stipulation
nue inter easdem partes,,dans
le but de nover une obligation antrieure
produire par elle
quelques effets?

ayant le mme objet, ne peut pas

mme et pendente adhuc conditione

Nous avons vu prcdemment

que, suivant certains
elle avait pour effet de purger la demeure
jurisconsultes,
antrieure du dbiteur. Je renvoie aux dveloppements
que j'ai dj donns ce sujet.
La stipulation conditionnelle
dont nous parlons produisait dans tous les cas un autre effet, en ce qu'elle
soumettait
virtuellement
l'obligation
pure et simple
inverse de celle laquelle
antrieure
la condition
elle tait elle-mme subordonne.
Si vous devant mille
purement et simplement, je vous les promets novandi
animo sous la condition si navis ex Asia venerit, mon
ancienne obligation se trouvera ipso facto, subordonne
la condition
si navis ex Asia non venerit. C'est ce

- 266
que nous trouvons
allusion.

dans un texte

auquel

j'ai dj fait

JAVOLENUS.
L. 36, Dig., Dereb. credit. (xii, 4). - Pecuniam, quam mihi sine conditione debebas, jussu meo
promisisti Attio sub conditione, quumpendente conditione
in eo statu sit obligatio tua adversus me, tanquam sub
contrariam condilionem eam mihi spopondisti, si pendente
conditione petam, an nihil acturus sum? Respondit :
non dubito, quin mea pecunia, quam ipse sine conditione stipulatus sum, etiamsi conditio in persona Attii,
qui ex mea voluntate eamdem pecuniam sub conditione
stipulatus est, non extiterit, credita esse permaneat;
perinde est enim, ac si nulla stipulatio intervenisset ;
pendente autem causa conditionis idem petere non possum, quoniam, quum incertum sit, an ex ea stipulatione
deberi possit, ante tempus petere videor.
Je n'ai plus insister sur la solution qui fait le fond
de cette loi (1); je m'arrte
seulement l'ide qui se
rattache mon sujet actuel : on voit qu'elle justifie
savoir qu'en cas de novapleinement ma proposition,
don conditionnelle,
l'obligation primitive se trouve virtuellement
soumise la condition
inverse de celle
la novation. Le texte, il est
laquelle est subordonne
de
vrai, prvoit le cas de novation par changement
la mme,
crancier, mais la rgle serait videmment
de la
d'abord s'il y avait eu expromissio conditionnelle
part d'un tiers; dans ce cas, sans doute, le crancier
mais quant
doit demeurer crancier tout vnement,
prsent il ne saurait dire- de qui; le dbiteur sera
l'expromissor si la condition de l'expromissio se ralise ;
(1)V. supr, p. 243.

 267
ce sera l'oblig primitif dans le cas contraire,
et il
est encore vrai que son obligation
n'existe plus que
sous la condition inverse de celle laquelle est subordonne la novation. Enfin il n'en serait pas autrement
tait intervenue
si la stipulation
conditionnelle
entre
dans
les mmes parties,
mme
sans changement
Si l'analogie ne suffisait pas, on
l'objet de l'obligation.
en trouverait au besoin la preuve dans la L. 60, . 1,
D., De condict. indeb. (XTI)6), que j'ai dj analyse :
on y discute la question de la validit du payement fait
pendente conditione dans le cas suppos; or, cette discussion ne s'lverait pas si l'obligation primitive tait
demeure pure et simple. Seulement, dans cette hypothse, le mme dbiteur se trouvant tenu envers le mme
crancier, de la mme chose, en vertu de deux causes,
sous deux conditions inverses l'une de l'autre, on peut
caractriser
sa situation,
en disant qu'il se trouve
oblig terme incertain : quoi qu il arrive) il sera tenu
ipso jure du moins, mais il ne pourra tre poursuivi
o l'on pourra dire ex qua
qu' l'poque indtermine
causa debetur.
au reste que l'obligation
Remarquons
primitive
nove sous condition ne devient pas vraiment
conditionnelle; elle est seulement traite certains gards
comme si elle l'tait (tanquam sub contrariant conditionem eam mihi spopondisti). En droit, elle demeure provisoirement
pure et simple, et nous avons vu que dans
ce cas l'exercice de l'action pendente conditione en opMais les poursuites du cranrerait la consommation.
cier sont suspendues en fait, parce qu'on ne sait pas si
de la condition ne viendra pas plus
l'accomplissement
comme teinte rtroactivement.
tard la faire considrer

268

De l rsulte notamment que le dbiteur ne peut plus

tre mis en demeure pendente novatione. C'est, on peut
le dire, une dcision de bon sens, qui trouve d'ailleurs
un incontestable
appui dans laL. 36, De reb. credit., et
dans la L. 60, . 1, De condict. indeb. Dans le cas
prvu par le premier texte, celui d'une dlgation considre comme oprant
novation par
(sous condition)
changement de crancier, le refus d'action au crancier
primitif pendente novatione est tellement positif qu'on
n'a pas pu lever de contestation.
Mais Cujas (1) et aprs
lui Pothier (2) ont voulu restreindre
la solution ce
cas, et ont refus de l'tendre au cas de simple expromissio conditionnelle,
et celui o la novation (toujours
suppose conditionnelle)
s'opre inter easdem partes.
On cherche vainement
les raisons de ces distinctions,
le crancier s'est mis
car, dans toutes les hypothses,
sa
par sa volont dans le cas de ne plus conserver
crance primitive que deficiente conditione novationis;
dans toutes les hypothses, il s'est mis dans l'impossibilit d'affirmer pendente conditione que la crance ancienne persiste, puisqu'elle peut se trouver rtroactivement efface par la conclusion de la novation. Ces
confirmes
considrations
sont
par la
pleinement
L. 60, . 1, De condict. indeb. : nous y avons vu que
d'une- expromissio conditionnelle
on
dans l'hypothse
annulait le payement fait pendente conditione, et qu'il
en tait ainsi, suivant l'opinion dominante,
mme.
conditionnel
tait le dbiteur
le promettant
quand
primitif. Comment admettre q'il puisse y avoir de(4) Adlibr. LII,Dig., Jul. Recit. solem., (op., hd. Neap., t. vi,
p. 355). V., aussi t. 4, p. 4 203et t. x, p. 418.
(2) Pand., ad tit. De novat, no 7.

 269
meure quand
valable ?

il n'y a pas mme lieu un payement

Cependant Cujas invoque l'appui de sa doctrine

la L. 56, 8, Dig., De verb. oblig., que j'ai prcdemment transcrite.
Elle traite, on s'en souvient, la question de savoir si l'expromissor
conditionnel
peut tre
tenu quand, l'vnement
la chose
de la condition,
due a pri aprs la demeure
du dbiteur
primitif.
cette demeure tait antrieure l'enSuppose-t-elleque
ou qu'elle s'est produite
gagement de Yexpromissor,
pendente conditione expromissionis?
dit
Evidemment,
Cujas, il s'agit d'une mise en demeure postrieure
de Yexpromissor, car le texte dcide que
l'engagement
la novation ne se ralisant
pas raison de la perte de la
chose, le dbiteur primitif sera tenu ex mora sua.
la mora anOr, il n'en serait pas ainsi en supposant
trieure Yexpromissio;
elle aurait t purge par le
fait mme de l'expromissio,
et le dbiteur originaire,
dfaut de la novation demeure imparfaite,
aurait
t libr par la perte de la chose survenue par cas
fortuit.
serait irrfutable
s'il tait admis,
Ce raisonnement
comme point de dpart, que la novation conditionnelle
d'une obligation
de
pure et simple a pour rsultat
Mais j'ai fait voir plus
purger la demeure antrieure.
haut que telle n'tait pas l'opinion de tous les jurisconsultes romains. Notre L. 56, 8, s'expliquera
donc
en admettant,
comme je l'ai dit prtrs-facilement,
cdemment,
que Julien son auteur tenait pour l'opidans cette donne,
nion oppose. Il faudra dire,
qu'elle prvoit une mora antrieure l'expromissio faite
sous condition, et ds lors elle ne sera plus en contra-

- 270

diction avec la thse que je dveloppe en ce moment.

Cette interprtation
moins favorise, je le reconnais,
par le texte littral que celle de Cujas. n'est pas seulement plausible;
elle me parat ncessaire. Autrement il faudrait reconnatre,
en effet, la possibilit
d'une mise en demeure du dbiteur pendente conditione novationis, sauf le cas o il s'agirait d'une node crancier. Or, d'une part,
vation par changement
la rgle me paratrait injustifiable en logique, et, d'autre part, je ne vois pas comment on pourrait expliquer la distinction qu'on est ainsi oblig de faire entre les cas qui rentrent dans la rgle, et celui qui
constituerait l'exception. Au surplus, le texte lui-mme
fournit qui l'examine de prs, la preuve que la mise en
demeure du dbiteur originaire tait impossible alors
que la novation tait pendante par suite d'une expromissio conditionnelle.
Nous y lisons qu'aprs la perte
tant ainsi acquise que la
de la chose la certitude
novation n'aura pas lieu, le crancier
peut agir de
suite, confestim, contre le dbiteur primitif. Cette inde la possibilit d'une poursuite immdiate
dication
quand il est devenu certain que la novation ne se
produira pas, n'implique-t-elle
pas que toute poursuite,
et ds lors toute mise en demeure tait impossible tant
que la novation tait pendante (1) ?
(1) M. Arnault, agrgprs la Facult de droit de Nancy, dans sa
remarquablethse pour le doctorat (p. 69 et suiv.), a proposune interprtation de la L. 56, 8, fondesur des donnestoutes diffrentes.
Il pense que dans l'hypothse du Uxte, Sius l'oblig conditionnel
n'est pas intervenu comme epromissor,mais dans l'intention de se
constituer coobliginsolidum, hypothseprvue en effet par la L. 8,
5, Dig., De novatet deleg. Cela admis, il serait tout simpleque le
dbiteur primitif pt encore tre mis en demeure aprs la promesse

 274

't'"

VI

DU CAS OU LE DBITEURA PERDUTOUTEPERSONNALIT

DE LA CONDITION.
JURIDIQUEAVANTL'VNEMENT
Pour

conditionnelle
puisse se forque l'obligation
il se
de la condition
mer, il faut qu' l'vnement
trouve une personne juridique
sur la tte de qui ellepuisse reposer. En consquence,
elie ne pourra prendre
de la condition
le dbiteur
si l'arrive
naissance,
ventuel a perdu* toute personnalit
sans
juridique,
que personne lui ait succd.
La mort du dbiteur, je le redirai plus tard, ne produit pas cet effet en rgle gnrale,
car il se trouve
reprsent par ses hritiers, ou par sa succession mme
si elle est encore vacante l'arrive de la condition
(1).
de Sius. Certes, j'aimerais mieux entendre ainsinotre loi que d'adhrer
la doctrine de Cujas. Mais je persiste dans mon explicationparce
que je suis convaincu, avec le plus grand nombredes commentateurs,
l'unanimit, je crois, jusqu' M. Arnault, qu'il s'agit bien dans le
texte d'une novation conditionnelle. En voici la preuve: c'est que le
jurisconsulte tablit comme deux ides corrlativesla possibilit d'une
poursuite immdiate contre le premier oblig, et l'inefficacit de la
deuxime obligation. Si Titius peut tre poursuivi sur-le-champ,
Confestim,c'est que l'obligation de Sius ne peut plus prendre naissance. Donc, la possibilit de la naissance de l'obligation la charge
de Sius s'opposerait provisoirement toute action contre Titius, le
dbiteur primitif, ce qui n'aurait pas lieu supposerque Sius ft intervenu dans le but de se constituer codbiteurin solidum.
(1) L. 24, Dig., de Novat. Ce texte donnelieu des observations
particuliresquant la dtermination exacte de la personne que rprsente l'hereditasjacens. Ces observations trouveront leur place dans la
partie de ce travail C je traiterai des effetsde la condition dans l'institution d'hritier.

 272
Mais cela se prsentera
quand le dbiteur ventuel
aura subi pendente condilione l'une des deux grandes
des
entranant
la confiscation
capitis deminutiones,
biens : il perd alors toute capacit de droit, et n'a pas
de reprsentant,
car le fisc n'est pas un successeur la
personne. Tel sera, par exemple, le cas o il aura t
de
dport (1). Ulpien fait une application remarquable
ce principe dans le texte suivant :
L. 14, 4, Dig., Denovat. et deleg. (XLVI,2). Sed si,
quod sub conditione debetur, pure quis novandi causa
stipuletur, nec nunc quidemstatimnovat, licet pura stipulatio aliquid egisse videatur, sed tune novabit, quum extiterit conditio ; etenim existens conditio primam stipulationem committit, commissamquein secundam transfert.
Et ideo si forte persona promissoris pendente conditione
fuerit deportata, Marcellus scribit, ne quidem existente
conditione ullam contingere novationem, quoniam nunc
quum extitit conditio, non est persona, qua,, obligetur.
Voici l'ordre des ides : bien qu'on puisse pendente
conditione nover une obligation
conditionnelle,
cepenne s'opre
dant la novation
en ralit que quand
l'obligation s'est forme par l'arrive de la condition (2);
si la condition
ne se ralisait
pas , il ne pourrait
pas y avoir de novation ; et il en est de mme quand,
avant l'arrive de la condition, le promettant
a t
inutilement,
dport, car alors elle s'accomplit
puisqu'il ne se rencontre cette poque personne qui puisse
jouer le rle de dbiteur.
(1) L. 1 pr., Dig., De bonis damnai, (XLVIII,
20).
(2) Comp. L. 8, $1er Dig., De novat. et deleg. (XLVI,
2).

 973
Il faudrait donner la mme solution
si une obligation pure et simple avait
eoopromissio conditionnelle , et que
et t dport :
tione, l'expromissor
produirait
pas, faute d'une personne
l'vnement
de.la condition le rle

en sens inverse,
t l'objet d'une
pendente condila novation ne se
qui pt jouer
de dbiteur dans

Veoopromissio (1).
Tout cela serait galement vrai si, au lieu d'une conle dbiteur avait encouru
damnation la dportation,
une condamnation
entrainant la servitude de la peine,
et avec elle la confiscation
des biens. Enfin je crois
qu'il en aurait t de mme si le dbiteur tait mort
pendente conditione sans laisser d'hritier.
Il faut bien prciser les consquences de cette rgle :
la
nous venons d'en voir une importante
concernant
rovation d'une obligation conditionnelle,
ou la novation conditionnelle
d'une obligation pure et simple. On
aussi, relapeut en signaler une autre, trs-importante
tive la fidjussion : quand une dette conditionnelle
avait t garantie par un fidjusseur, et que pendente,conditione le dbiteur venluel avait t frapp d'une
ou qu'il tait
capitis deminutio maima ou media,
dcd sans laisser d'hritier, malgr l'vnement
postrieur de la condition, le fidjusseur n'tait pas tenu,
parce qu'il n'y avait personne pour revtir l'obligation
principale (2). Cette dernire dcision s'appuie sur le
texte qui suit :
(4) Mais quand la premire obligationest pure et simple et qu'il intervient une stipulation conditionnellepour la noier, la novation se
produit l'arrive de la condition malgr l'extinction de la dette primitive survenue pendente conditione(Comp., p..251, note 2.).
(2) Les mmes vnements survenuschezle dbiteur principal dans
48

 274
PAPiNiEN.
L. 5,pr., Dig., Ut lgat, seu fideic. servand.(xxxvi,
3). Postquam heres ab hostibus captus est, conditio
legati, cujus nomine proposita stipulatione cautum fuerat,
extitit; fidejussores. interim teneri negavi, quia neque
jus, neque persona esset, ad quam verba stipulationis
dirigi possint.
Cette loi est dans l'hypothse
d'une fidjussion
donne pour la sret d'un legs conditionnel,
mais en
ce point les principes ne sauraient tre diffrents pour
les obligations drivant de legs, et pour celles drivant
de contrats. Il faut aussi remarquer
que, dans l'espce
sur laquelle il raisonne, Papinien ne dclare pas que la
fidjussion tombe, mais seulement que provisoirement
elle ne produit pas ses effets. C'est qu'ici l'hritier dbiteur du legs est en captivit chez l'ennemi, et que
son tat est en suspens, sauf lui appliquer la fiction
du postliminium ou celle de la Lex Cornelia, suivant qu'il
recouvrera la libert ou qu'il mourra en captivit. Luimme dans le premier cas, son hritier dans le second,
se trouvera grev de l'obligation drivant du legs dont
la condition s'est accomplie, et alors la fidjussion deviendra utile. Mais il est vident que s'il s'tait agi
d'un tat dfinitif, Papinien aurait dcid absolument
que l'obligation du fidjusseur ne pouvait pas prendre
naissance.
Du reste, je pense que, dans tous ces cas, l'obligation
dont la condition s'tait ralise aprs que l'un des
faits prvus s'tait produit dans la personne du dbiteur, avait nanmoins effet sur les biens de celui-ci. En
l'obligation pure et simple ou aprs l'vnementde la condition ne
libreraient pas, au contraire, le fidjusseur. V. L. 95 1er in fine,
Dig., Lesolut., et le commentairede ce texte par M. Pellat: Textes
choisis,2e ditp. 4 91 et suiv.

 275,
cas de confiscation,
le fisc ne prenait les biens qu' la
charge des dettes intra vires; dans l'hypothse du dcs
sans hritier,
se faisaient envoyer en
les cranciers
possession, et je crois que le crancier dont nous parlons tait appel exercer ses droits sur les biens
comme les autres. J'en trouve la preuve dans la dcision
dont
donne au sujet d'un fidicommis
conditionnel
tait
biens

greve

objet
confiscation,
commissaire

une personne frappe de confiscation : les

du fidicommis
taient englobs dans la
mais la charge de les restituer au fidiau cas que la condition du fidicommis

vnt s'accomplir (L. 48, l,Dig., De jure fisci, XLIX,14).

Il n'y avait
pas de raison pour qu'il en ft autrement
du payement d'une dette conditionnelle.
Les textes ne nous disent pas que le contrat conditionnel ft galement non-avenu quand c'tait le crancier qui, par un des vnements
qui viennent d'tre
signals, avait perdu toute personnalit juridique avant
l'arrive de la condition.
Mais on ne saurait douter
qu'il n'en ft ainsi : pour que l'obligation
puisse se
l'existence juridique
de son sujet actif n'est
former,
pas moins indispensable
que celle de son sujet passif.
- Quoi
d'un contrat
qu'il en soit, lorsqu'il
s'agissait
il est certain que la dportation
de
synallagmatique,
l'une des parties ou son dcs sine herede survenu
pendente conditione, auraient eu pour rsultat d'empcher absolument la formation du contrat. Alors, en effet,
chaque partie se trouvait dbitrice de son ct, et ds
qu'elle ne pouvait plus le devenir, le contrat devenait
impossible. C'tait, mon avis, dans ces casque devait
dans toute sa rigueur, et sans aucun cors'appliquer
rectif, la rgle que je viens de dvelopper.

- 276
VII
C'est l'vnement de la condition qu'il faut se placer
si la chose due est ou non dans le
pour rechercher
commerce relativement au crancier.
Ainsi on ne peut ni stipuler ni acheter sa propre
chose; mais si la stipulation ou la vente sont faites
sous condition, il suffira pour leur validit que le crancier ait cess d'tre propritaire
quand la condition
viendra se raliser : on ne tient pas compte de la proprit antrieure, puisque c'est seulement ce moment
que se forme le contrat.
L. 34, Dig., De verb. oblig. (XLV,
Si rem
POMPONIUS,
meam sub conditione stipuler, utilis est stipulatio, si
conditionis existentis tempore mea non sit.
L. 64, Dig., De contrah., empt. (XVIII,1). MARCELLUS,
Existimo, posse me id, quod meum est, sub conditione
emere, quia forte speratur, meum esse desinere.
De mme, on pourra stipuler sous condition une
servitude au profit d'un fonds dont on n'est pas actuellement propritaire,
et cette stipulation
produira ses
effets si on l'est devenu l'vnement
de la condition.
(V. infra, L. 98, Dig., De verb. oblig.).En sens inverse, la
stipulation d'une servitude sous condition deviendrait
inutile si, l'arrive de la condition, le stipulant avait
cess d'tre propritaire
du fonds au profit duquel la
servitude devait tre constitue.
Que dcider si tant crancier, sous condition, d'une
chose dont on n'tait pas primitivement
propritaire,
on en a acquis la proprit pendente conditione ? Fau-

 277
ne pourra
dire aussi que l'obligation
pas
Ici on faisait une distinction
prendre naissance?
par
de la maxime : Du caus lucrativ in
application
cumdem hominem et eamdem-rem concurrere non possunt.
On sait que toute obligation de transfrer la proprit
d'un corps certain ex lucrativa
causa tait teinte
ex lucraquand le crancier tait devenu, galement
dra-t-il

tiva causa, propritaire

de la chose due. Mais si l'acquisition avait eu lieu titre onreux, ou, en sens inverse, si
la crance n'avait pas pris naissance ex lucrativa causa,
bien que l'acquisition
et t faite titre gratuit, le
une action
crancier
devenu propritaire
conservait
pour obtenir, dfaut de la chose dont il tait impossible de lui transfrer la proprit, du moins sa valeur.
En supposant
la crance conditionnelle,
et l'acquisition de la chose due, par le crancier, avant l'vnement de la condition, c'est par une distinction analogue
se formera ou non : elle ne
qu'on dcide si l'obligation
se formera pas dans les cas o l'obligation
pure et
simple aurait t teinte par la rgle sur le concours
des causes lucratives, mais dans les cas o l'acquisition
de la chose due n'aurait pas teint l'obligation
pure et
pas non plus l'obligation
simple, elle n'empchera
de se former. Supposons,
conditionnelle
par exemple,
et qu'
que j'aie achet une maison sous condition,
l'arrive de la condition j'en sois devenu propritaire
en vertu d'un legs, cette circonstance
n'empchera
pas
plus la vente de se former qu'elle n'aurait teint l'obligation du vendeur si la vente avait t pure et simple.
Il en sera de mme en cas de stipulation
conditionnelle si je suis devenu dans l'intervalle

propritaire
la suite d'un achat. Mais, dans ce mme cas de stipu-

- 278

si le crancier tait devenu, pendente conditione,

de la chose due par l'effet d'un legs, il
propritaire
aucun droit en vertu de la stipulation.
n'acquerrait
de ces dijustification
Voici.un texte qui contient-la
verses propositions :
lation,

L. 98, Dig., De verbe oblig., (XLV,1). ExisMARCELLUS,

timo id, quod meum est, sub conditione stipulari, item
viamstipulari ad fundum posse, quanquam interim fundus non sit meus; aut si hoc verum non est, et alienum
fundum sub conditione stipulatus fuero, isque ex Iuerativa causa meus esse cperit, confestim perimeretur stipulatio; et si fundi dominus sub conditione viam stipulatus fuerit, statim fundo alienato evanescit stipulatio ;.
on le voit, ne pense pas que l'acLe jurisconsulte,
quisition intrim, ex lucrativa causa, par le crancier, de
la chose qui lui est due ex stipulatu, empche la stipulation de se former s'il a cess d'tre propritaire l'vnement de la condition ; ce qui implique que la stipulation
s'vanouirait
si) l'arrive de la condition, le crancier
ex lucrativa causa ; et enfin la
se trouvait propritaire
mention spciale que fait Marcellus de la causa lucrativa
fait voir qu'il n'y aurait pas de doute sur le maintien
de la stipulation
onreux.

en supposant

une acquisition

titre

romains avaient fait de notre

7 Les jurisconsultes
en matire
principe une autre application remarquable
Paulienne : tant suppos que le crancier
d'action
et empch par son fait volontaire
conditionnel
l'acde la condition sous laquellevil tait
complissement
crancier, sachant que par l il causait un prjudice
ses propres cranciers, cela ne donnait pas lieu, de la

 279

On
part de ceux-ci, l'exercice de l'action Paulienne.
n'avait pas
considrait
que, "par ce fait, le dbiteur
un droit antrieurement
acquis, mais qu'il
abdiqu
refus de s'enrichir :
avait simplement
ULPIEN,L. 6, Dig., Qu in fraud. cred. (XLII,8), Pr. edictum ad deminuentes patrimonium suum,
Pertinet.
non ad eos, qui id agunt, ne locupletentur. 1. Unde
si quis ideo conditioni non paret, ne committatur stipulatio, in ea conditione est, ne faciat huic Edicto locum.
A l'inverse, il va de soi qu'au contraire,
par le mme
si celui qui
motif, il y aurait lieu l'action Paulienne
est dbiteur sous une condition potestative de sa part, la
laissait ou la faisait s'accomplir
en fraude de ses cranciers ; on ne pourrait pas allguer qu'il a simplement
refus de s'enrichir
en ne se soustrayant
pas, comme
il l'aurait pu, une obligation qui pesait antrieurement
sur lui ; la vrit est qu'il se sera frauduleusement
soumis une obligation qui n'avait pas encore d'existence.
8 On ajoute ordinairement
que le contrat conditionnel
ne constitue pas, pendente conditione, une justa causa qui
puisse fonder une usucapion : ce qui suppose qu'il s'agit
d'un contrat constituant de sa nature une justa causa
transferendi dominii, et que la tradition d la chose a t
effectue avant l'arrive de la condition.
Cela est exact et constat par plus d'un texte, mais je
crois qu'il est mieux de rattacher cela aux effets de la
de proprit
dans les actes translatifs
condition
en
en particulier.
la tradition
et dans
Il me
gnral,
parat plus facile de justifier, en se plaant ce point
de vue, la rgle suivant laquelle la tradition effectue

 280

pour l'excution anticipe d'un contrat conditionnel ne

peut donner lieu aucune usucapion: tant que la condition est en suspens.
VIII
LE CONTRAT
CONDITIONNEL
PRODUITUNEspes debitum
- CONSQUENCES.

tri.

Jusqu' prsent nous avons tir les consquences de

tant que la
ce principe que le contrat conditionnel,
condition est en suspens, ne donne naissance aucun
droit, ni aucune obligation. Nous devons maintenant
tudier les correctifs qu'on apportait
ce principe.
D'abord, comme je l'ai dj dit, il y avait au profit du
crancier
conditionnel
une spes debitum iri dont les
effets ne laissent pas d'tre considrables.
Elle constitue ds prsent dans le patrimoine du crancier un
droit sui generis dont l'efficacit, ainsi que je l'ai dit,
est indpendante de la pure volont du dbiteur.
de cette spes debitum iri exige ds
L'acquisition
prsent chez les parties la capacit de contracter suivant le rle qu'elles jouent dans le contrat. Cela va de
soi, puisque c'est en vertu du consentement actuellement donn qu'elles doivent plus tard se trouver lies
l'une envers l'autre. Mais elle exige en outre, chez le
crancier ventuel, l'aptitude actuelle devenir crancier. Je m'explique: lorsque le stipulant est un servus
sine domino, par exemple,. dans l'ancien droit, un
esclave affranchi par un nu-propritaire,
la stipulation
mme conditionnelle
qu'il pourrait faire, ne lui donnera pas une crance civile, bien que la condition se

281
soit

de l'usufruit l'a
ralise aprs que l'extinction
conduit la libert. C'est encore l ce qui explique
pourquoi l'esclave d'une hrdit jacente ne peut pas
stipuler, mme sous condition, un droit d'usufruit:
Ususfructus
PAUL.,L. 26, Dig., Destip., serv. (XLV,3).
sine persona esse non potest, et ideo servus hereditarius
inutiliter usumfructum stipulatur.
Qui:! ergo, si sub
conditione stipuletur? Nec hoc casu valeat stipulatio,
quia ex praesenti vires accipit stipulatio, quamvis petitio
ex eo suspensa sit (4).
Cette spes debitum iri. ce droit sui generis est transftiissible activement et passivement aux hritiers des
contractants :
Ex conditionali stipulatione tantum spes est debitum iri,
eamque ipsam spem in heredem transmittimus, si prius,
- quam conditio existt, mors nobis contigerit (Instit., De
verb. obliq., HI, xv, 4).
Hic enim morte promissorisnon extinguitur stipulatio,
sed transit ad heredem. (L. 24, in fine, Dig., De novat.
et deleg., XLVI,2) (2).
On retrouve la mme dcision dans la L. 8, Dig.,
De peric. et comm. (XVIII, 6), que j'ai transcrite
plus
de la
haut ; mais elle y est rattache la rtroactivit
condition ; Quod si pendente conditione emptor vel
venditor decesserit,
constat, si extiterit conditio,
heredes quoque obligatos esse, quasi jam contracta
emptione in prteritum. Je ne crois pas que cette
ide soit exacte, et les Institutes me paraissent
bien
(1) Le mmefragment forme le 55 des Fraym. Vat.
(2) Cornp.,Inst. Ill, xiv, 25; L. 36, 4, infini, Dig., De usufr.,
(vu, i); L. 57, Dig., Deverb. Qblig. (XLV.1).

 282

plus dans le vrai quand elles parlent de la transmissibilit aux hritiers,

du
et passivement,
activement
droit tel quel rsultant du contrat conditionnel.
La
de la condition accomplie
preuve que la rtroactivit
est sans importance
ici, c'est qu'en matire de legs
o il n'y a assurment aucune rtroacconditionnels,
tivit, l'obligation ventuelle de l'hritier dbiteur du
legs se transmet passivement ses propres hritiers)
qui seront tenus malgr le dcs de leur auteur avant
l'vnement de la condition. A quoi bon d'ailleurs recourir une fiction pour expliquer ce qui s'explique
par une notion aussi simple que celle que j'ai indique?
aux hritiers des
Relativement la transmissibilit
droits ventuels,
actifs et passifs, rsultant d'un contrat conditionnel,
deux observations importantes sont
faire. La premire, c'est que si dans les contrats la
condition peut, en rgle gnrale, s'accomplirutilement
aprs le dcs des parties, on n'aurait pas pu, du moins
dans l'ancien droit, soumettre un contrat une condition qui n'aurait pu absolument se raliser qu'aprs la
On aurait
mort de l'un ou de l'autre des contractants.
mortem stit alors dans le cas d'une
post
stipulation
pulantis, ou post mortem promittentis (Instit. lIJ, xix,
15).
Voici la deuxime

observation : pour que la condition

puisse s'accomplir utilement aprs le dcs des parties,
il faut supposer qu'il s'agit d'un contrat que ce dcs
ne dissoudrait
pas s'il tait dj form. S'il s'agissait
par exemple d'une socit," il est bien clair que le dcs
de l'un des contractantspendente
conditione empcherait
la socit de se former ; sauf le cas exceptionnel d'une
socit vectigalis, elle tie pourrait pas plus se former

- 289

avec les hritiers qu'elle ne leur serait transmissable

cas de mort postrieure la formation du contrat.

en

conditionnelle
pouvait pendente condiL'obligation
Il est bien entione tre garantie par un fidjusseur.
tendu que la fidjussion tait virtuellement soumise
la mme condition
mais
principale,
que l'obligation
elle pouvait,tre donne ab initio, ce qui ne saurait surprendre, car on sait que l'on admettait la fidjussion
d'une dette future :
ULPlEN,L. 6, 2, Dig., De fidejuss. (XLVI,4). Adhiberi
autem fidejussor tam futurse, quam prsceedenti obligationi
potest, dummodo sit aliqua vel naturalis futura obligatio (1).
IX
CONSTITUE
Suite. I)U RANGDE L'HYPOTHQUE
POUR
ex contractu.
SRETD'UNEDETTECONDITIONNELLE
Parla mme raison, l'on pouvait pendent' conditione
donner une hypothque pour sret d'une dette con ditionnelle, et cette hypothque avait rang du jour o
elle avait t consentie, et non du jour de l'vnement
de la condition

GAIUS,L. 14, t, Dig., Qui pot * inpign, (xx, 41. -Videamue, an idem dicendum sit, si sub conditione stipulatione facta hypotbeca data sit, qua pendente alius credidit pure, et accepit eamdem hypotbecam, tune deinde
prioris stipulationis existt conditio, ut potior sit, qui
postea credidisset? Sed. vereor, num hic aliud sit dicen(*) Comp. lnstit. III, xx, 3.

- 284

dum; quum enim semel conditio extitit, perinde habetur,

ac si illo tempore, quo stipulatio interposita est, sine
conditione facta esset; quod et melius est.
L. 9, 1, eod. Amplius sub conditione crediAFRICAIN,
torem tuendum putabat adversus eum, cui postea quidquam deberi cperit, si modo non ea conditio sit, quae
invito debitore impleri non possit.
Ces deux textes consacrent notre proposition ; mais
l'un en donne un motif, l'autre y apporte une restriction, sur lesquels je dois m'arrter.
La L. 11, 1er, rattache notre rgle l'effet rtroactif
qu'on accorde la condition quand elle est accomplie.
Cela est vrai en ce sens que cet effet rtroactif est, si
l'on veut, une raison de plus pour admettre la rgle;
mais il serait inexact de croire que le mme rsultat
ne se ft pas produit indpendamment
de toute rtroactivit : en effet, l'hypothque
peut en principe
tre constitue pour sret mme d'une dette future (1)
avec rang du jour o elle a t consentie. Nous verrons qu'il en est de mme de l'hypothque
qui serait
donne pendente conditione pour sret d'un legs confiction de
ditionnel;
or, il est certain qu'aucune
rtroactivit ne fait remonter la crance rsultant d'un
plus haut que l'poque de l'arrive
legs conditionnel,
de la condition. Si l'on voulait parler de rtroactivit
en cette matire, il faudrait l'appliquer la condition
toute hypothque
consentie
qui affecte virtuellement
ou future. Cette
pour sret d'une dette conditionnelle
(1) La dette conditionnelleest bien aussi une dette future, maisje
dsignerai plus spcialementsous le nom de dette future, celledont
l'existencene rtroagitpas. Je donnerai des exemplesdans la suite.

 285

est en effet soumise la condition

hypothque
que
*
et on pourl'obligation principale prendra naissance,
rait dire que l'accomplissement
de cette condition
donne l'hypothque
une existence rtroactive du jour
o elle a t consentie. Mais'pourquoi
toutes ces fictions? Pourquoi ne pas dire tout simplement que les
une garantie
parties peuvent ds prsent constituer
pour la sret d'une obligation qui n'est pas encore
ne ? Cela n'a rien d'illogique, et je ne vois pas qui pourrait s'en plaindre.
Toutefois, c'est ici que se prsente la restriction apporte notre rgle pour la L. 9, 1, Qui potior. Suivant ce texte, l'hypothque
conditione
consentiependente
pour sret d'une dette conditionnelle
n'a rang du jour
o elle a t constitue,
qu'autant
que la condition
n'est pas de celles dont l'accomplissement
dpend de la
volont du dbiteur ; autrement, elle n'aurait rang qu'
partir de la condition accomplie.
Gnralement
on s'est rattach cette disposition
de la condition acpour soutenir que la rtroactivit
complie ne se rencontre pas en matire de conditions
potestatives de la part du dbiteur. Conue en termes
aussi gnraux,
cette allgation est inexacte : a tout
prendre, il ne serait pas d'une bonne logique de conclure de la ngation de l'un des effets de la rtroactivit la ngation de la rtroactivit
elle-mme et de
ses autres effets. Mais j'ai fait voir que la rgle que
de la rtroactivit de la
nous tudions est indpendante
condition accomplie, et ds lors la restriction qu'elle
comporte ne saurait se rattacher la ngation de la
dans le cas prvu. Nous verrons donc que
rtroactivit
les effets qu'on peut attribuer cette rtroactivit
se

- 286

sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les

produisent
conditions potestatives ou casuelles.
Mais il nous faut examiner en elle-mme cette solution de la L. 9, 1, sur le rang de l'hypothque
consentie pendente conditione, pour garantir une obligation
contracte sous une condition dont l'accomplissement
dpend de la volont du dbiteur. Je n'hsite pas dire
qu'elle est inacceptable dans les termes gnraux dans
lesquels elle est formule. Pour le prouver, je prends
d'abord un exemple au sujet duquel je ne rencontrerai
pas, je pense, de contradiction.
Supposons une obligation avec clause pnale, et une hypothque
consentie
pour garantir le payement de la clause pnale. Il s'agit
bien d'une obligation sous une condition dont l'accomplissement dpend de la volont du dbiteur. Qui vouici n'aurait pas
drait dire pourtant que l'hypothque
Nous pouvons
rang du jour o elle a t constitue?
encore nous placer dans l'hypothse d'un contrat synconsentie
allagmatique,
par exemple d'une vente,
sous une condition potestative de la part de l'acheteur,
avec constitution d'hypothque
pour assurer le payement du prix : la condition sera par exemple celle-ci :
si l'acheteur embrasse telle profession. N'y aurait-il pas
une injustice criante dnier au vendeur une sret en
vue de laquelle il a contract un engagement
qu'il ne
dpend pas de lui de rompre?
du moins appliquer
la solution au cas
Faudra-t-il
d'une condition qui remettrait la formation de l'obligation la pure volont du dbiteur? C'est ce qu'on admet
le plus gnralement ; et pourtant, mme dans ces
termes, cela me parat inacceptable. Prenons l'exemple
de la vente l'essai sous condition suspensive, avec hy-

 287

comme garantie du
pothque consentie par l'acheteur,
payement, pour le cas o ayant agr la chose vendue,
il aura ainsi
parfait le contrat. Ne serait-il pas contraire
aux notions les plus simples de l'quit, d'annihiler
la
garantie en raison de laquelle le vendeur a consenti
se
lier (1)?
Pourtant, inique ou non, premire vue les textes
semblent favorables cette doctrine. On peut, en effet,
invoquer l'appui la L. 11, pr. Dig., Qui potior in pigne
(XX.,4.)
GAlUS.- Potior est in pignore, qui prius credidit pecuniam,
et accepit hypothecam, quamvis .cum alio ante convenerat, ut, si ab eo pecuniam acceperit, sit res obligata,
licet ab hoc postea accepit ; poterat enim licet ante convenit, non accipere ab eo pecuniam.
De mme
que :

en cas d'alination

de la chose

hypoth-

PAUL,L. 4, Dig., Qu res pign. (xx, 3). Titius, quum

mutuam pecuniam accipere vellet a Maevio, cavit ei, et
quasdam res hypothecae nomine dare destinavit; deinde,
postquam quasdam ex his rebus vendidisset, accepit pecuniam ; qusesitum est, an et prius res venditae creditori
tenerentur? ltespondit, quum in potestate fuerit dbitons, post cautionem interpositam pecuniam non accipere, eo tempore pignoris obligationem contractam
(1) Il est vrai que dans le cas o la vente ad comprobationemest
faite sous condition rsolutoire: nisi displicuerit, les droits rels constitus interim par l'acheteur sont maintenus malgr la rsolution du
contrat (V. L. 3, Dig., Quib. mod. pignus solv.); mais je ferai voir
plus loin qu'il n'y a en fait, dans cette dcision spciale, aucune
question de rtroactivit ou- de non-rtroactivit de la condition, et
qu'elle se justifie par des considrationstoutes particulires.

 m
videri, quo pecunia numrata est, et ideo inspiciendum,
quas res in bonis debitor numeratae pecunise tempore
habuerit.
Je ne veux pas objecter contre ces textes qu'ils ne
prvoient pas prcisment le cas d'une obligation conmais celui d'une obligation future, ce qui
ditionnelle,
n'est nullement la mme chose; on me rpondrait avec
raison qu'au point de vue du rang de l'hypothque
qui
ou obligation
conditionnelle
les garantit,
obligation
future, c'est tout un. Je l'ai constat moi-mme tout
l'heure, et la L. 9, pr., Dig. Qui pot. in pign., tablit
bien, en effet, qu'en principe l'hypothque
qui garantit
le payement d'une dette future prend rang d jour o
elle est constitue (1). La distinction est donc ici sans
intrt, et s'il est constant que l'hypothque
garantissant une obligation future ne prend rang qu'au jour o
nat l'obligation, quand celle-ci est subordonne au pur
vouloir du dbiteur, je concde qu'il devra en tre de
mme dans une obligation sous condition purement potestative de la part de l'oblig.
(1) Il s'agit dansla L. 9,pr. de l'hypothqueconsentiepourla sret
de loyers choir. Or, quoi qu'en dise la jurisprudence actuelle de la
Cour de cassation, ce n'esl pas l une crance terme, ce n'est mme
pas une crance conditionnelle, c'est une crance future: la nature
des chosess'oppose ce qu'on attacheaucunertroactivit la crance
du locateur; c'est par l qu'elle se distingue d'une crance conditionnelle. Les jurisconsultes romains ne s'y taient pas tromps. Ainsi
quand un esclaveavait lousesservices tant par an, le droit auxloyers
tait acquisinitio cujusqueanni, celui qui cette poqueavaitdroit
aux servicesde l'esclave. S'il y avait eu une seule obligationavecdivers
termes d'chance, ou mme une succession d'obligations conditionnelles, le bnfice en aurait t acquis ds l'origine celui qui
auraient appartenu cette poqueles acquisitionsfaites par l'esclave
ex operis suis. (V. Dig., LL. 25, 2, De Usufructu, et 18, 3, De
stipul. serv. V. aussi infr, p. 297, la note,.

- 9189 Or, comme je le disais, les textes qu'on vient de lire

sont bien favorables cette doctrine ; ils supposent une
consentie pour assurer la restitution
d'un
hypothque
prt non encore ralis, et ils lui donnent effet seulement
du jour o le prt sera ralis parce que, disent-ils, malgr les conventions antrieures, il dpendait toujours de N
de ne pas recevoir les deniers, et par suite
l'emprunteur
de n'tre pas dbiteur. Et en sens inverse, si la L. 9,
pr., Qui patior.,
donne, dans l'espce qu'elle prvoit,
avant la naissance de l'obligation,
rang l'hypothque
c'est, dit-elle, parce qu'il ne dpend pas du dbiteur
de s'y soustraire.
A l'appui de cette thse, on a crit que cette rgle
a pour objet de djouer des fraudes (1), dont je
ne comprends
pas bien la nature dans un rgime
o il est impossible
au crancier
de
hypothcaire
savoir jusqu'
quel point il peut compter
sur la
prtendue sret qu'il trouve dans l'hypothque.
Pour moi, sans contester la parfaite exactitude juridique des solutions ci-dessus rapportes, je crois qu'on
les a trop gnralises, et qu'on en a tir des consquences extrmes qui sont inexactes. Oui, l'hypothque
dont la
qui garantit une dette future ou conditionnelle
naissance dpend du pur vouloir du dbiteur, n'a rang
que du jour de la formation effective de l'obligation,
mais seulement quand, de son ct, le crancier futur
ou conditionnel
n'a contract aucune obligation. Telle
est l'hypothse de nos textes, et il ne faut pas les appliquer au del. Si le dbiteur, dans l'espce prvue, ne
doit l'tre que s'il le veut bien, le crancier de son ct
(1)V.Maynz,lm.de droit rom., t. II, p. 288, note 20.
19

290

ne s'est pas engag raliser le prt, et quand l'emprunteur viendra lui demander la numration des espces,
il*pourra s'y refuser s'il n'a plus la mme confiance
dans les srets qui lui sont offertes. C'est des hypothses semblables qu'il faut limiter l'application de notre L. 9, 1, Qui potiores, dans sa disposition
finale.
le cas, prvu par la
Nous supposerons
prcisment
L. 30, Dig. De reb. credit., o le futur prteur a stipul
d'avance, sous hypothque, une somme qui doit tre prte, mais sans qu'il ait d'ailleurs contract aucun enga ce prt ; c'est bien alors le cas
gement relativement
o le dbiteur n'tant tenu que sous une condition dpendant absolument de sa volont, on peut sans blesser
l'quit ne donner rang l'hypothque
que du jour o
le prt sera effectu. Cela se rencontrait,
comme on sait,
tous les jours dans la pratique romaine, et je suis convaincu que c'est en vue de cette hypothse spciale, si
qu'est crite, malgr les termes
frquente d'ailleurs,
trop gnraux dans lesquels elle est formule, la rgle
finale de notre L. 9, 1.
Mais ds que le crancier futur ou conditionnel
se
trouvera li lui-mme, comme dans le cas allgu plus
haut de vente l'essai, il est impossible d'admettre qu'il
les srets qui
soit au pouvoir de l'acheteur d'annihiler
ont dtermin le vendeur s'engager.
La thse que je viens de dvelopper peut trouver un
appui dans le texte suivant, dont le sens la vrit
prte des doutes, mais qui pourtant me parat suffisamment prcis :
L. 1, pr. Dig., Qui pot. in pign. (xx, 4). Qui
PAPINIEN,
dotem pro muliere promisit, pignus sive hypothecam de
restituenda sibi dote accepit, subsecuta deinde pro parte

- 294

numeratione maritus eamdern rem pignori alii dedit,

mox residu quantitatis numeratio impleta est; querebatur de pignore. Quum ex causa promissionis ad univers quantitatis exsolutionem, qui dotem promisit,
compellitur, non utique solutionum observanda sunt
tempora, sed dies contract obligationis, nec probe dici,
in potestate ejus esse, ne pecuniam residuam redderet,
ut minus dotata mulier esse videatur.
Dans l'hypothse
est constide la loi, l'hypothque
tue au moment de la promissio dotis, pour assurer la
restitution de la dot, stipule probablement au profit du
constituant. Le cas est. comme on voit, assez voisin de
celui o l'hypothque
garantit la promesse de restitu*tion d'un prt effectuer. Mais il y a entre les deux
cette diffrence capitale que le crancier (celui qui fait la
promissio dotis), dans notre espce, n'est pas libre d'accomplir ou de refuser la numration d'argent qui est la
condition de sa crance. Aussi dcide-t-on que l'hypoet non du
thque aura rang du jour de sa constitution,
jour o la dot aura t effectivement compte. Et le ,
c'est justement
motif qu'en donne Papinien,
que le
crancier futur est li par sa promesse. Cependant il y a
difficult sur la manire d'entendre la fin de ce passage :
Nec probe dici, in potestate ejus esse, ne pecuniam resiut minus dotata mulier esse videatur.
duam redderet,
Longtemps on a rapport cette phrase au mari, d'o
l'on a tir argument pour soutenir que la raison dcisive,
c'est que la naissance de l'obligation garantie par l'hypothque ne dpend pas du dbiteur. C'est l, je crois,
un faux sens ; le sens grammatical de la phrase indique
que ces expressions se rfrent celui qui a constitu
sous une autre forme, elles
la dot; elles reproduisent
dveloppent ce qui a t dit prcdemment,
que le con-

 292

stituant

est li (1). Appliques au mari, elles ne seraient

pas exactes, car il me parat incontestable qu'il dpend
absolument de lui de ne pas exiger le payement de la
dot, et de n'en pas devenir dbiteur (2). Il faut donc
reconnatre qu'en principe l'hypothque constitue pour
la sret d'une obligation conditionnelle,
ou mme future, produit ses effets ds l'poque de sa constitution,
toutes les fois que le futur crancier n'est pas libre de
le devenir, quand mme il dpendrait du futur dbiteur que son obligation ne prt pas naissance (3).

Pour terminer avec les effets que peut produire pendente conditione un contrat conditionnel,
en dehors de
ceux qui se rattachent la fiction de la rtroactivit de
la condition accomplie, il me reste dire quelques mots
d'un point qui est demeur trs-obscur faute de documents assez prcis. Je veux parler de la question de savoir si le crancier conditionnel peut, avant l'arrive de
la condition, se faire envoyer en possession des biens du
dbiteur ventuel. A cet gard les textes sont contradictoires. D'une part, Paul, L. 6, Dig., Quib. ex caus.
in poss. (XLII, 4) rsout la question par l'affirmative :
(1) Les Basiliquesne laissent aucundoutesur l'exactitude de cetteinterprtation; voici en quelstermes, suivant la versionlatine d'Heimbach,
elles reproduisent notre texte : Te prior sum: Quoniarnenim promissa solverenecesse habeo, solutionum tempora non seectamus, sed
contractus (Basil:, xxv, 5, 1).
(2) Du moinsenvers le constituantcrancier de la restitution.
(3) V. en ce sens Vangerow, et les auteurs qu'il cite (LehrbuchT. 1.
137 Anm.3).

 293
In possessionem mitti solet creditor, et si sub conditione ei
pecunia promissa sit.
D'autre part, Ulpien et Paul lui-mme
texte dcident absolument le contraire :

dans un autre

ULPIEN,L. 7, 14, Dig., eod. tit. Si in diem vel sub

conditione debitor latitet, antequam dies vel conditio
veniat, non possunt bona ejus venire.
PAUL,L. 14, 2, eod. Creditor autem conditionalis in
possessionem non mittitur, quia is mittitur qui potest
bona ex Edicto vendere.
Il serait puril d'numrer
les nombreuses
explications, toutes plus ou moins arbitraires,
qu'on a proposes de cette difficult. S'il m'tait permis d'exprimer
une opinion, ou, si l'on veut, une conjecture,
voici la
doctrine laquelle me paratraient
conduire les principes. D'abord il ne me semble pas douteux que lorsque
l'envoi en possession tait obtenu, et la venditio bonorum
le crancier condipoursuivie par d'autres cranciers,
tionnel devait tre admis comme les autres pour obteIl faut
nir, le cas chant, son dividende proportionnel.
donc supposer que le crancier conditionnel
vient, avant
tous autres, solliciter la missio in possessionem. Or, il est
bien certain que cela n'est pas possible dans tous les
cas ordinaires
d'envoi en possession. Il est incontestable, mon avis, que le crancier sous condition ne sera
un
pas admis, en l'absence de tous autres, demander
causa judicati, puisqu'il ne peut
envoi en possessions
ni sous prtexte que le dbipas obtenir de jugement,
causa latitat, puisqu'il n'a pas encore
teur fraudationis
d'action exercer contre lui. Mais si nous supposons le

294 -

dbiteur dcd sans que la succession soit recueillie par

un hritier ou Un bonorumpossessor, il n'y a rien d'illode ses
gique admettre
que, pour la conservation
droits, le crancier conditionnel pourra demander l'envoi en possession des biens qui forment son gage ventuel. Et la preuve qu'il devait en effet en tre ainsi,
c'est que le crancier sous condition tait admis obtenir la separatio bonorum, ce qui implique une missio in
bona defuncti :
PAPINIEN,L. h, pr., Dig., De sparai, (XLII,6). - Creditoribus, qui ex die vel conditione debentur, et propter
hoc nondum pecuniam petere possunt, oeque separatio
dabitur, quoniam et ipsis cautione communi consulatur.
En rsum, je distinguerais suivant que la missio in
possessionem, raison de la cause en vertu de laquelle
elle est demande,
implique ou non le droit d'exercer,
comme nous dirions aujourd'hui,
acdes poursuites
tuelles contre le dbiteur (1).
XI
DE JA CONDITION
ACCOMPLIE.
DE LA RTROACTIVIT
Un autre correctif la-rgle que le contrat conditionnel ne se forme, et ne donne naissance des obligations
de la condition,
se rencontre dans
qu' l'vnement
l'effet rtroactif de la condition accomplie,
qui vient
aprs coup faire produire au contrat conditionnel cer(1) V.j sur les diversescauses qui peuvent motiverla missioin bona
des cranciers, Gaius,m, 78.

 295
tains effets dans

le pass. Cette rtroactivit

est proconditionprement parler ce qui distingue l'obligation
nelle de l'obligation future. C'est une question de savoir
exactement sur quelles bases juridiques elle est fonde ;
la solution de cette question sera plus facilement donne
quand nous aurons constat avec soin les consquences
romains la
pratiques attaches par les jurisconsultes
rtroactivit.
se prsentait quand le
L'une des plus remarquables
crancier conditionnel
tait une personne en puissance
d'autrui, un esclave par exemple, ou un fils de famille.
Si l'on s'tait attach rigoureusement
au principe que le
droit ne nat qu' l'arrive de la condition, c'est cette
poque qu'il aurait fallu se placer pour dcider au bnfice de qui il serait constitu. C'est ce qui arrivait dans
les obligations futures. Supposons, par exemple, qu'un
esclave grev d'usufruit a lou ses services, et stipul
un salaire tant par jour. On considrait qu'il y avait
futures que de jours de travail,
l autant d'obligations
outre la crance relative au premier jour qui tait pure
et simple ; et le droit chacune de ces crances successives tait acquis quotidie la personne qui avait droit
aux oper de l'esclave, c'est--dire l'usufruitier
tant
renque durait l'usufruit, et ensuite au nu-propritaire
tr dans la jouissance de sa chose. J'ai choisi cette hyrsolue par les
pothse parce qu'elle est directement
textes (1). On peut la modifier en supposant que l'esclave
qui a stipul in singulos dies pour prix de ses services
n'tait pas grev d'usufruit, mais qu'il a t affranchi;
(1) LL. 25, 2. Dig., De usufructu (vu, 1), et 48, 3, De stipul. seru. (XLV,3).
M

- 296 - partir de sa manumission,

c'est lui qui profitera des
salaires.
rsulIl en allait tout autrement en cas d'obligation
tant d'un contrat form sous condition. Supposons par
faite par un esexemple une stipulation conditionnelle
clave ou un fils de famille, le bnfice en sera acquis au
sous la puissance duquel ils se trouvaient
paterfamilias
au jour de la stipulation, quels que soient les changements survenus dans leur tat autour de l'vnement
de la condition. Peu importe, par exemple, quele fils de
famille ait t mancip dans l'intervalle,
que l'esclave
ait t affranchi ou qu'il ait chang de matre pendant
que la condition tait encore en suspens :
PAUL,L. 78, pr., Dig., De verb. obiig. (XLVI,1). Si
filiusfamilias sub conditione stipulatus emancipatus
fuerit, deinde extiterit conditio, patri actio competit,
quia in stipulationibus id tempus spectatur quo contrahimus.
Nous verrons que c'est l une des diffrences
lantes entre les obligations
conditionnelles
ex
tractu,et celles qui naissent d'un legs. Ce contraste,
en temps opportun, est exprim
lequel j'insisterai
tamment dans la L. 18, Dig., De div. reg. jur. (L.,

sailconsur
no17).

- Quae legata mortuis nobis ad heredem nosPOMPONIUS.

trum transeunt, eorum commodum per nos his, quorum
in potestate sumus, eodem casu acquirimus ; aliter atque
quod stipulati surnus; nam et sub conditione stipulantes
omnimodo iis acquirimus, etiamsi liberatis nobis potestate domini conditio existat:
Ces dcisions
stipulation

ayant

pas appliques en cas de

d'un prt
pour objet la restitution

ne se seraient

 297
(V. L. 30, Dig., De reb. credit.). Dans cette hypothse on avait non une crance conditionnelle,
mais
une crance future qui ne prenait naissance, sans aucune rtroactivit,
des esqu'au jour de la numration
pces (1). Ce rapprochement
prouve bien que c'est par
l'ide de rtroactivit
que s'explique la diffrence ; il ne
suffirait pas de dire que le droit rsultant d'une stipulation conditionnelle
est acquis la personne sous la
puissance de qui se trouvele stipulant l'poque o elle
intervient, parce qu'elle fait natre ab initio une spes debitum iri qui compte dans le patrimoine,
et qui est transoiissible aux hritiers.
Cette transmissibilit
existait
galement dans l'hypothse
que je viens de prsenter
en dernier lieu ; en supposant que l'hritier du stipulant et ralis le prt postrieurement
la mort de
son auteur, il aurait pu agir en vertu de la stipulation
faite par celui-ci^ et cependant, au point de vue qui
nous occupe, les deux cas n'taient pas traits de la
mme manire.
dans les effets de
De l une diffrence remarquable
la fidjussion contracte envers une personne in aliena
potestate, suivant qu'elle s'applique une dette conditionnelle, ou une dette future. Dans les deux cas la fieffectuer

(4) Ainsi, en supposant une telle stipulation faite par un esclave

grev d'usufruit, la crance demeureraitin suspensojusqu' ce que la
'numration des espces soit venue dterminer, qui, de l'usufruitier ou
du nu-propritaire, sera crancier. Que si .Ia numration avait t
effectueaprs la fin de l'usufruit, la crance aurait t acquise dans
tous les cas au propritaire, lors mmeque le prt aurait t ralis au
moyende deniers fournispar l'usufruitier. Du moins telle tait la rgle
rsultant de l'application des principes rigoureux du droit, mais dans
la pratique certainsjurisconsultess'en cartaient par des considrations
d'quit, ou, commedit Ulpien, d'humanit (L. 25, 1er, Dig., De usufrUcfJu,VII,4).

 298
est galement valable ab initio, puisqu'elle
peut prcder l'obligation
principale, et le bnfice en
au chef de famille qui a le
est acquis naturellement
Mais s'il s'agit d'une oblistipulant sous sa puissance.
se
gation conditionnelle , pourvu que la condition
ralise, mme aprs que le stipulant est sorti de la
celui-ci conservera,
avec la
puissance dupciterfamilias,
crance principale, son droit accessoire contre le fidjusainsi en cas d'obli-"seur. Il n'en sera pas ncessairement
si le chef de famille n'aquiert
gation future;
pas la
crance principale,
qui n'aura pris naissance qu' une
poque o il n'avait plus la puissance sur le stipulant,
il est clair qu'il perdra tout droit contre le fidjusseur,
puisqu'il ne sera pas crancier. Et, en droit rigoureux,
djussion

mon avis, leudjusseurdevraittrecompltementlibr,

car il ne peut pas tre tenu non plus envers le stipulant
immdiat qui tait in alina potestate au temps de la promesse, etn'a pas pu en acqurir le bnfice pour lui. De
ces deux dernires solutions, la premire est certaine ;
elle est donne trs-expressment
par Paul dans la
L. 152, 1, Dig., De verb oblig. (XLV,1).
Filiusfamilias ita stipulatus est : quantam pecuniam Titio
credidero, fide tua esse jubs ? et emancipatus credidit;
patri non debebit fidejussor, quia nec reus ei tenetur.
Mais la nullit de l'obligation du fidjusseur envers
le
le fils qui aurait effectu, aprs son mancipation,
le cautionnement,
prt en vue duquel tait intervenu
est-elle aussi certaine? Je dois-avouer que, bien qu'elle
paraisse driver des principes, bien qu'elle trouve un
appui solide dans la solution donne pour le cas tout
un legs
fait identique
de la fidjussion garantissant

 29
conditionnel
(t), je dois avouer, dis-j, que la dcision
que j'ai avance sur ce point est contredite, dans une certaine mesure, par Papinien,
dans la L. 47, 1., Dig., De fidejuss. et mand. (XLVI, 1).
Si filius in causa peculiari ita fidejussoremacceperit : quantam pecuniamcredidero, fide tua esse jubs ? et emancipatus credat, patri quidem, si non est reus obligatus, non
tenebitur, filio vero humanitatis intuitu obnoxius esse
debet.
La contradiction
existe, je ne puis le nier; mais cette
ne dtruit pas les principes que j'ai pocontradiction
en donnant sa solution, avoue
ss, car le jurisconsulte,
et se fonde uniqueqn'-elle s'carte du droit rigoureux,
ment sur des considrations
d'humanit : humanitatis
intuitu.
II pourrait arriver qu'un esclave ou un fils de famille
et contract en soumettant
le contrat
prcisment
la -condition qu'il sortirait de la puissance la quelle il
tait soumis. C'tait, par exemple, un fils de famille
qui stipulait dans les termes suivants : Promittisne mihi
centum quum emancipatus fuero ? On aurait pu croire
qu'en pareil cas du moins il fallait apporter une exceple btion Ja rgle qui fait acqurir au paterfamilias
nfice des stipulations mme conditionnelles
faites par
le fils qu'il avait sous sa puissance,
mais dans ce cas
mme l'effet rtroactif de la condition accomplie avait
prvalu :
U 40, Dig., De stipul. serv. Quidquid conPOMPONIUS,
traxit servus, dum nabis servit, etiam si stipulationem
(4) V. L. 28, Dig., Depign. et hyp. (xx, 4); intr, p. 342.

 300
contulit in alienationem vel manumissionem suam, tamen
nobis idacquisilum erit, quia potestas ejus tum, quum id
contraheretur, nostra fuit. Idque est, si filiusfamilias
contrahat, namque etiam quod in emancipationis su
tempus contulerit, nobis debebitur, si tamen dolo malo
id fecerit.
Il ne faudrait pas attacher d'ailleurs
trop d'importance la restriction qui termine ce texte. En la supposant bien authentique,
ce dont on peut doitfer, elle n'a
car on doit admettre qu'il
pas une grande importance,
y a dol, c'est--dire fraude aux droits du paterfamilias,
en la
toutes les fois que le bnfice de la stipulation,
supposant pure et simpl, lui et t acquis (1).
On peut se demander en sens inverse si le pater familias aurait t tenu de peculio des obligations
contractes par l'esclave ou le fils de famille sous une condition qui ne se serait ralise qu'aprs qu'ils auraient
cess d'tre sous sa puissance. Je ne connais pas de
texte qui rsolve cette question, ni d'auteur
qui l'ait
une fois adexamine; mais l'ide de la rtroactivit
mise, il me parat difficile qu'elle ne produise pas ses
effets au point de vue passif comme au point de vue
actif. Je penserais donc que le pcule tait ventuellemme conditionnelles,
ment affect des obligations,
contractes par l'esclave ou le fils de famille; et comme
l'anne accorde pour agir de peculio aprs la cessation
(1) Il est remarquer que le texte n'apporte aucune restriction au
principequ'il formule dans le cas o le stipulant est un esclave: cela
me parat tenir ce que nulle des acquisitionsfaites par l'esclave ne
pouvait chapper au matre. Cette observationconfirme le sens que
je donne aux mots: Si dolo malo id fecerit, en ce qui touche la stipulation faite par le fils de la famille.

 301
du lien

de puissance
pouvait tre intente
tion vint s'accomplir

tait une anne utile, l'action

quelque poque que la condi(1).
XII.

Un autre effet dpendant de la rtroactivit attribue

la condition accomplie, relatif l'extinction par acceptilation, pendente conditione, de l'obligation
conditiond'une manire gnrale
nelle, m'amne rechercher
si une obligation
contracte
sous condition peut tre
teinte en vertu d'un mode d'extinction
qui s'est produit quand la condition tait -encore en suspens.
Il n'y a pas de difficult pour le payement et la novation. En ce qui touche le payement, j'ai djeu occasion de citer et d'expliquer
la L. 16, Dig. De solut.
(XLVI, 3). J'ai galement transcrit plus haut la L. 14,
1, Dig. De novat. et deleg., qui dcide la mme chose
Seulement il faut remarquer
deux
pour la novation.
choses
; la premire, c'est que ce payement et cette nod'effet que si la condition vient
vation ne produisent
se raliser, et se raliser de manire donner naissance
l'obligatign
Ainsi il
qu'ils sont destins teindre.
n'y aurait pas de novation si la condition se ralisait
aprs la perte fortuite de la chose objet de l'obliga(4) Qn peut rapprocher de cette solution celle de la L. 27, Dig.,
pro socio(xvu, 2), qui fait supporter la socit les dettes conditionnelles contractes par l'un des associs, quand mme elles ont t
contractessous une condition qui s'est ralise aprs la dissolutionde
la socit. Je ne veux cependant pas rattacher cette dernire dcision la rtroactivit de la condition, car il s'agit non des effetsde
l'obligation conditionnelle, mais d-el'tendue de l'action pro socio.

 302
tion conditionnelle (1). La deuxime chose remarquer.
c'est que la possibilit de payer ou de no ver ventuellement une obligation conditionnelle
quand la condition
est encore en suspens, est indpendante
de la rtroactivit attribue l'accomplissement
de la condition: nous
savons en effet par des textes prcis qu'on peut nover
ventuellement,
pour le cas o elle natra, une obligation future, dont aucune fiction de rtroactivit ne fait
remonter l'existence une poque antrieure celle
laquelle elle est ne.
ULPIEN,L. 8, 2, Dig., De novat. et deleg. Si quis stipulatus a Seio sit : quod a Titio stipulatus fuero, dare spondes? an, si postea a Titio stipulatus sim, fiat novatio,
solusque teneatur Seius ? Et ait Celsus novationem fieri,
si modo id actum sit, ut novetur, id est, ut Seius debeat,
quod Titius promisit ; nam eodem tempore et impleri
prioris stipulationis conditionem, et novari ait; eoque
jure utimur.
Il en est autrement
de l'acceptilation ; il est ncessaire de faire intervenir l'effet rtroactif de la condition
d'une dette conaccomplie pour valider l'acceptilation
ditionnelle
quand elle s'est produite pendente adlmc
conditione ; aussi n'admet-on
d'une
pas l'acceptilation
dette future.Voici des textes qui tablissent le contraste:
L. 42, Dig., De acceptil. (XLVI,4). Quod in
POMPONIUS,
diem, vel sub conditione debetur, acceptilatione tolli
potest; sed ita id factum apparebit, si conditio stipulationis extiterit, vel dies venerit.
(4) V. Supra, p. 251. De mme il n'y aurait pas novation si le
promettant conditionnelavait t dport, tait devenu servus pn,
ou tait dcd sine herede,avant l'accomplissementde la condition
*
(supra, p. 272-273).

303 -

Idem., L. 16, Dig., De solut. (XLVI,3). Sub conditione

debitori si acceptum feratur, postea conditione existente
intelligitur jamolim liberatus.
ULPIEN,L. 13, 9, Dig., De acceptil. (XLVI,4). Qui ita
stipulatur afidejussore : quod Titio eredidero, fide tua
esse jubes ? deinde, antequam crederet, acceptum fecit
fidejussori, reus non liberabitur, sed quandoque ei creditum fuerit, tenetur ; nam et si fldejussorem non ante
liberatum esse credimus, quam quumfuerit ereditumreo,
non tamen reus antiquiore acceptilatione, quam obligatio
ejus est, liberari potuit.
nous le savons, peut se trouver affecL'acceptilation,
te d'une condition tacite ; c'est ce qui explique comment elle peut s'appliquer
une obligation conditionsoumise la
nelle, et, par suite, tre virtuellement
Mais cependant quand l'arrive de
mme condition.
cette condition lui aura donn une existence dfinitive,
il impliquerait
contradiction
ne ft pas, au
qu'elle
moins fictivement,
considre
comme ayant produit
une libration
immdiate l'poque o elle est intervenue : et ds lors elle ne peut s'appliquer
qu' une
du moins par fiction,
obligation qui ait elle-mme,
une existence actuelle : tel est le sens de l'observation
si exactement judicieuse
qui termine le dernier texte
ci-dessus transcrit : non tamen reus antiquiore acceptilatione, quam obligatio

ejus est, liberari

potuit (1).

(4) L'acceptilationpourrait aussi tre soumise une condition sousentendue(supra, p. 57), par exemplequand elle intervenait dotis causa.
Dans ce cas elle ne pourrait plus tre rpute avoir produit la libration l'poque o elle tait intervenue. Elle tait au contraire cense
tre intervenue l'arrirve"de la condition laquelle elle tait tacitement soumise. La consquencetait qu'elle aurait t non avenue si
* le crancier
qui avait fait acceptilation dotis causa en en reportant

304

Cela pos, on comprend sans peine la diffrence qui

spare, au point de vue qui nous occupe, l'obligation
conditionnelle
de l'obligation
future proprement dite :
celle-l peut se trouver teinte par une acceptilation
intervenue avant l'arrive de la condition,
parce que,
elle est cense avoir exist
grce la rtroactivit,
s'est produite.
Il n'en est
l'poque o l'acceptilation
future.
pas de mme de l'obligation
On doit remarquer dans la L. 139, De acceptil., que
le fidjusseu,r d'un prt effectuer est libr, lui,
la diffrence du dbiteur principal,
par l'acceptilation
antrieure la ralisation du prt, ce qui tient ce que
la fidjussion, mme pour une dette future, estconsidre comme immdiatement
sous la conobligatoire,
dition de l'existence postrieure
de l'obligation
principale.
On rapporte galement l'effet rtroactif de la condition accomplie,
en matire d'obligations
drivant
de contrats, les rgles relatives au risque de la perte
partielle ou de la dtrioration survenues par cas fortuit,
d'un
pendente conditione dans la vente conditionnelle
corps certain. Nous avons vu plus haut que la perte
totale de la chose vendue sous condition,
quand elle
vient se produire ante conditionem existentem, demeure la charge de l'acheteur,
malgr l'vnement
postrieur de la condition. Il n'en est pas de mme des
l'effet au jour du mariage, tait dcfedpendente conditione. Cette
thorie sera dveloppedans son applicationgnrale aux actus legitimi affectsd'une condition sous-entendue,quand je traiterai de la
condition dans les actes translatifs de proprit (infm, sect. m,
2e partie)..

 305 dtriorations
ou de la perte partielle
survenues dans
les mmes circonstances ; quand la condition se ralise,
les choses se passent ce point de vue, de mme qu' certains autres, comme si la vente avait t pure et simple
ab initio; l'acheteur doit payer son prix intgral malgr
les diminutions matrielles qu'a subies la chose vendue.
C'est donc lui qui supporte ce genre de risque (V. L. 8,
prin fine,

Di g.,Deperic.

et comm.(XVIII, 6. supra, p.24 7).

de la condition
La rtroactivit
accomplie doit encore conduire,
en cas de novation conditionnelle,

un rsultat remarquable
et consacr au moins indirectement par les textes. J'ai dj eu occasion d'observer
que l'extinction de l'obligation
pure et simple nove
sous condition, quand elle se produisait pendente condine mettait pas obstacle la novatione novationis,
tion (1). Cela ne pourrait pas tre si l'effet de la novation n'tait pas report au jour o a t faite la promesse conditionelle
ayant pour but de l'oprer. Sans
cette rtroactivit,
nouvelle prenant naisl'obligation
sance une poque laquelle n'existe plus celle qu'elle
devait teindre, se trouverait contracte sans cause, et
celui qui l'a contracte pourrait demander sa libration
admise au
par la condictio sine causa. La rtroactivit
contraire, il est rigoureusement
tenu; mais l'inverse,
si c'est par un payement que le dbiteur
originaire
s'est libr pendente conditione expromissionis, c'est lui
aura pay sans cause et qui
qui, par l'vnement,
pourra rpter. Cette dcision, qui se dduit logique(1) A moins que cette extinction ne rsultt de la perte de la chose
due arrive par cas fortuit, et que cette mme chose ft l'objet de la
nouvelleobligation. Comp. supr, p.251, note 2,
20

 306
ment des principes, est implicitement
confirme par la
L. 60, 1, Dig., Decondict. indeb. dj cite dans une
autre partie de ce travail. Ce texte accorde au dbiteur
le droit
qui a pay pendente conditione expromissionis
d'exercer la rptition avant l'arrive de la condition,
c'est--dire un moment o il n'est pas certain qu'il sera
A plus forte raison doit-elle lui tre accorde
a dmontr qu'il n'tait plus oblig.
quand l'vnement
clore la
Enfin on peut, je crois, sauf controverse,
liste des effets attribus ex post facto l'obligation conditionnelle ex contractu raison de la rtroactivit
de
la condition, en indiquant que le crancier conditionnel
de la condition,
exercer l'acpeut, aprs l'vnement
tion Paulienne raison des actes faits pendente conditione en fraude de ses droits. Nous avons une dcision
de la loi Mlia
expresse cet gard, pour l'application
Sentia aux affranchissements
faits pendant que la condition est en suspens ; il n'y a pas de difficult transporter cette dcision d'une manire gnrale l'action
Paulienne :
libr.

L. 27 Dig., Qui et a quib. manum. lib. non

HERMOGNIEN,
fiunt (XL, 9). In fraudem creditorum manumittitur,
liberque esse prohibetur, sive dies solvendse pecuniae
jam cessit, sive m diem vel sub conditione sit debitum.
Diversa causa est legati sub conditione relicti, nam antequam conditio extiterit, inter creditores legatarius iste
non habetur.
tablit
Onremarquera
ladiffrencequelejurisconsulte
cet gard entre le crancier conditionnel ex contractu,
et celui qui est crancier en vertu d'un legs fait sous condition. J'insisterai
bientt l-dessus. Quant -prsent
sur le motif allgu
l'attention
j'appelle seulement

 307
l'appui de cette solution ; savoir : que ce lgataire n'est
pas encore crancier tant que la condition est en suspens.
La mme ide se retrouve gnralise dansla L. 42, Dig.,
he oblig. et act. (XLIV, 7), o Ulpien dclare en sens
inverse que celui qui a stipul sous condition est tenu
pour crancier mme avant qu'elle se soit accomplie.
Nous venons de voir quelle est pratiquement la valeur de
cette formule : nous aurons voir quelles consquences
il faut tirer de la formule contraire donne pour le legs.
A quelle ide faut-il rattacher
cet effet rtroactif
attribu parla lgislation romaine la condition accomplie? Je suis dispos y voir simplement un correctif la
rgle qui reportait l'vnement de la condition la formation du contrat. Cette rgle, quelque illusion qu'elle
fasse au premier abord, n'est pas exacte: dans la ralit,
le contrat conditionnel se forme au moment o il interil donne immdiavient, seulement il est conditionnel;
tement naissance des droits; seulement ils sont conditionnels, l'arrive de la condition les confirme plutt
qu'elle ne les fait natre. Telle est la vrit, et comme la
vrit reprend forcment ses droits, les jurisconsultes
romains, aprs avoir t conduits par un raisonnement
juridique subtil proclamer l'ide oppose, n'ont pas
pu, en pratique, la pousser ses consquences extrmes,
et l'ont corrige par la fiction de la rtroactivit.
Des interprtes, acceptant comme exacte l'ide que le
contrat conditionnel
se forme l'arrive de la condition, ont allgu que le droit pur se trouvait ici modifi
de la volont des parties. Je suis
par l'interprtation
convaincu au contraire que, dans l'esprit des jurisconsultes romains, la rtroactivit est une ide du pur
droit, aussi bien que le principe qu'elle avait pour

 308
but d'attnuer. La preuve en est dans un texte que j'ai
de la personne qui
cit, relatif la dtermination
faits par un esprofite des contrats conditionnels
clave ou un fils de famille. Je veux parler de la L. 40,
suivant lap. 299),
Dig., De stipul. serv. (supr,
quelle, quand l'esclave stipulant, contulit obligationem
in tempus alienationis vel manumissionis su, le bnfice n'en est pas moins acquis au matre qui il appartenait l'poque de la stipulation. Comment peut-on,
ayant pour base
aprs cela, parler d'une rtroactivit
une interprtation
de volont?
XIII
EFFETSDELACONDITION
ENVISAGE
APRSQU'ELLEESTACCOMPLIE OU DFAILLIE.
Les dveloppements qui prcdent me laissent peu de
chose dire sur les rapports qu'tablit entre les parties
de la condition : compter de l'pol'accomplissement
que o il se produit, et pour l'avenir, le contrat obtient
tous les effets d'un contrat pur et simple ; les actions qui
en drivent peuvent tre exerces, et le payement qui aurait t antrieurement
fait, mme par erreur, cesse de
pouvoir tre rpt.
Nous avons mme vu qu'une fiction de rtroactivit,
dont j'ai dtermin les consquences, reporte, certains
gards, la formation du contrat au jour o les consentements ont t donns dans la forme lgale. Il en rsulte
que les actions auxquelles donne naissance l'vnement
de la condition, pourront,
suivant les circonstances,
trouver leur objet et leur fondement dans des faits an-

 309
trieurs. Ainsi, nous savons que, dans le cas de vente
conditionnelle
d'un corps certain, l'acheteur supporte le
survenues
risquedela perte partielle et des dgradations
auront t
pendente conditione; mais ces dtriorations
souvent le rsultat de dlits commis par des tiers, les
actions rsultant
de ces dlits, par exemple l'action
legis Aquili, auront t, pendente conditione, acquises
au vendeur;
mais il n'est pas douteux qu'il ne doive,
aprs l'arrive de la condition, les cder l'acheteur, ou
lui en restituer le bnfice, s'il les a dj exerces (1).
De mme, c'est partir du jour o le contrat est intervenu entre les parties que le dbiteur est tenu de la
responsabilit des fautes qu'il peut avoir commises dans
la garde de la chose due. Cette responsabilit
se mesure
d'aprs les rgles propres chaque espce de contrats.
On peut, je crois, rsumer exactement la situation au
moyen de la formule suivante : quand la condition s'est
les parties sont considrer,
ex
accomplie utilement,
post facto, quant aux rapports obligatoires drivant du
contrat, comme ayant contract ds l'origine sous un
en effet, comprenait
terme incertain.
La condition,
deux choses : l'incertitude
quant la formation du contrat, et un dlai indtermin pendant lequel, raison de
(1) V. Inst. De empt. vendit. (m, XXIII), 3, in fin. Mais il n'en
est ainsi, bien entendu, que danslescontrats o cette cession d'actions
aurait pu tre exige enles supposantpurs et simples. Cela ne se serait pas produit, pour l'action legis Aquili, dans une stipulation conditionnelle. En effet, mmeen la supposantpure et simple, le promettant n'tait pas tenu de cdercette action au stipulant, relativement au
damnuminjuria datum la chose promise dans l'intervalle de la promesse la tradition. Le stipulant devait alors recourir l'action de
dolo ou une action in factum, suivant les cas, contre l'auteur du
dommage.

- 310

mme, le contrat ne devait recevoir

L'arrive de la condition ayant supr
on peut bien supposer que les obliprim l'incertitude,
mais on ne
gations ont exist, en droit, ds l'origine,
- peut pas faire que l'excution
n'en ait t reporte
l'poque o la condition s'est accomplie.
cette incertitude
aucune excution.

Cette observation
rsout, mon avis, une question
et sur la solution de laquelle les textes
trs-dbattue,
ne nous fournissent pas de renseignements
prcis. Elle
est relative aux fruits produits par la chose due pendente
conditione, Pour qu'elle se pose, il faut supposer qu'il
s'agit d'un contrat qui, s'il et t pur etsimple, et permis au crancier d'exiger, de plein droit, et avant toute
mise en demeure, les fruits produits par la chose due.
C'est ce qui seprsente dans la vente. Beaucoup d'ausur l'effet rtroactif de la condition acteurs-, s'appuyant
complie, admettent qu'en cas de vente conditionnelle,,
a droit
lorsque la condition s'est ralise, l'acheteur
aux fruits produits par la chose du jour de la convention. On donne la mme solution
pour les accessiones
autres que les fruits, telles que le part de l'esclave.
Il m'est impossible d'admettre cette doctrine. Thoelle n'a d'autre base que la rtroactivit
de
riquement
la condition;
mais je viens de faire voir que cette rtroactivit qui reporte en arrire l'existence du droit,
n'efface pas le terme implicite compris dans toute condition. Or, si nous supposons une vente avec un terme
fix pour l'entre en jouissance- de l'acheteur,
il est
bien certain que les fruits perus dans l'intervalle
ap"
au vendeur; et il n'en saurait tre autrepartiendront
ment dans notre espce o l'entre en jouissance est

311

l'vnement
de la
ncessairement
jusqu'
suspendue
condition.
Voil pour les principes : ils conduisent q tasser au
vendeur les fruits produits pendente conditione par la
chose vendue. Il faudrait des textes bien prcis pour
me faire admettre que les jurisconsultes
romains ont
pu s'carter de cette donne logique, et je ne crois pas
en allguer un seul. Il est
qu'on puisse srieusement
impossible, en effet, de s'arrter au texte suivant, qu'on
a pourtant
invoqu dans le sens de l'opinion que je
repousse (1).
L. 6I,Dig., De verb. oblig. Hujusmodi stipuAFRICAIN,
latio interpoaita est : Si Titius consul factus fuerit, tum
ex hac die in annos singulos dena dari spondes? Post
triennium conditio extitit; an huju^ temporig nomine
agi possit, non immerito- dubitabitur. Respondit eam
stipulationem utilem esse, ita ut in ea eorum quoque
annorum, qui ante impletam conditionem intercesserint,
prstatio in id tempus collata intelligatur, ut sententia
ejus sit talis : tune, quum Titius consul factus fuerit, l'n
annos singulos, etiam prteriti temporis habita ratione,
dena praestentur.
l'esprit bien prvenu d'une ide prun argument
conue pour fonder sur ce fragment
l'appui de la thse que je combats : il suffit de le lire
sans prvention,
pour voir qu'il n'y est point question
d'intrts qui seraient dus comme accessoire d'un caqui spital promis sous condition,
pour l'intervalle
pare la promesse de l'arrive de la condition, mais que
les prestations rtroactivement
dues sont elles-mmes
l'objet de la promesse conditionnelle.
Il faut avoir

(4) V. Sell., BedingteTraditionen, 15, p. 443 etsuiv.

- 342
Et quand le mme auteur prtend trouver l'affirmation directe de sa doctrine
dans la L. 12, 2, Dig.,
Fam. ercisc. (Xi 2), on a vraiment peine croire il
une argumentation
srieuse. Voici le texte :
Res, qu sub conditione legata est, interim heredum est:
et ideo venit in familise erciscundae judicium, et adjudicari potest, cum sua scilicet causa : ut existmte conditione
eximatur ab eo, cui adjudicata est, aut dficiente conditione ad eos revertatur, a quibus relicta est.
Rien n'est plus simple que cette dcision ; une chose
l'arrive
a t lgue sous condition;
de la
jusqu'
aux hritiers, et s'il
condition, elle continue d'appartenir
y a un partage, elle y sera comprise. Seulement elle
sera adjuge cum sua causa, c'est--dire,
comme Ulpien
l'explique, avec la chance pour l'hritier dans le lot duquel elle a t mise, de se la voir enlever par l'arrive
de la condition.
Il faut, on doit l'avouer,
un certain parti pris, pour dire que la chose sera adjuge
cum sua causa, c'est--dire avec les fruits et accessoires
d'o l'on tire la consquence
qu'elle doit produire,
l'hritier dans le lot duquel
la condition,
qu'arrivant
elle a t mise devra la rendre au lgataire avec les
mmes fruits et accessoires ! L'argument
est d'autant
plus singulier qu'il me parat certain qu'en matire de
legs, les fruits perus pendente conditione n'appartiennent pas au lgataire.
Il est vrai qu'en cas de vente sous condition rsolutoire, par exemple de vente avec in diem addictio
ou de vente avec pacte commissoire, l'acheteur devait,
advenant la ralisation de la condition,
restituer, avec
la chose, les fruits qu'elle avait produits dans l'inter-

- 313

valle. Mais, c'est une trs-grande erreur, bien qu'on la

en les retournant,
les
commette souvent, d'appliquer,
rgles crites pour la condition rsolutoire la condition suspensive, et vice versa. Sans doute, quand la proprit a t transfre en vertu d'une vente sous condition rsolutoire,
s'il a t mis en possession
l'acheteur,
est tenu sous condition .suspensive la restitution de la
chose vendue, comme le vendeur est tenu sous condition suspensive la livraison de la chose vendue, en
cas de vente conditionnelle.
Mais il ne sont pas tenus au
mme titre : l'acheteur sous condition rsolutoire, qu'on
ne s'y trompe pas, n'est pas un vendeur sous condition
Il n'y a donc aucune assimilation tablir
suspensive.
entre des obligations qui ne procdant pas de causes
doivent, quant leur tendue, se gouveridentiques,
ner chacune par les rgles qui lui sont propres.
On pourrait faire une autre objection, en disant que
l'attribution
des fruits l'acheteur, du jour de la vente,
n'est qu'une application de la rgle qui lui donne droit
la chose
tous les accroissements
qui surviennent
vendue, comme compensation de la charge des dtriorations qui lui incombe ds la mme poque; d'o l'on
conclurait que l'acheteur mme sous condition suspen partir du contrat, le periculum detesive, supportant,
il doit aussi obtenir le ddommagement
riorationis,
correspondant.
Sans nier que la corrlation qui vient d'tre rappele
ft, dans une certaine mesure, admise par les jurisconsultes romains, je remarque cependant que l'attri.
bution des fruits et accessoires l'acheteur, ex die emptionis, tait avant tout une question
d'interprtation
du contrat, et qu'elle tait loin d'tre absolue : en cas

 314
de vente avec un terme pour la traditiop, par exemple,
les risques du jour du contrat,
l'acheteur supportait
bien qu'il n'et pas encore droit aux fruits. Or, j'ai
dit plus haut que toute condition
contient implicitement un terme incertain
effac
qui n'est nullement
attache son accomplissement.
par la rtroactivit
J'ai rpondu prcdemment-aux
textes qui ont t
invoqus par certains partisans de la doctrine que je
combats. Je reconnais volontiers qu'il n'en est aucun
que je puisse, de mon ct, invoquer, avec certitude.
Toutefois, l'on en doit convenir, l'opinion que je dfends trouverait au besoin un appui assez solide dans
la L. 8. Dig., De peric. et comm. (transcrite
supra,
p. 247). Elle suppose une vente faite sous condition
et dans cette hypothse,
elle attribue
suspensive,
au vendeur les fruits produits par la
expressment
chose, pendente conditione : (': et fructus medii temporis venditoris sunt. On allgue
que cette dcision suppose que la perte de la chose, survenue
de la condition,
a rendu imavant
l'vnement
du contrat; car, dit-on,
la loi
possible la formation
les consquences
entire a pour but de dterminer
de la perte de la chose vendue, survenue
par cas
Cette allau contrat.
fortuit
postrieurement
rien moins que justifie,
Sans doute, la
gation-n'est
L. 8 a pour objet principal ce qu'on appelle la thorie
des risques en matire de vente, mais incidemment elle
arrive traiter d'une manire gnrale de la vente conditionnelle, dont elle dtermine les effets en se plaant
dans les diverses hypothses qui peusuccessivement
vent se prsenter. Par exemple, nous y lisons que les
et de l'acheteur
obligations
du vendeur
rciproques

 315 sont transmissibles leurs hritiers,

mourir avant l'accomplissement

quand ils viennent

de la condition : il
ne serait pas question de cette transmissibilit,
si l'on
supposait que la chose vendue a pri par cas fortuit
dans la
pendente conditione. Il n'y a rien, d'ailleurs,
phrase d'o j'ai extrait le passage invoqu, qui exige
de cette perte par
pour tre expliqu la supposition
cas fortuit. A mon avis, c'est seulement dans la phrase
suivante que le jurisconsulte
s'occupait de cette hypothse. Mais, comme le texte est incomplet, et que nous
suffisamment
manquons de documents
authentiques
pour le reconstruire (V. supra, p. 248 la note), je
concde qu'on puisse ne pas le considrer comme dcisif.
Quand la condition fait dfaut, les parties se trouvent
naturellement dans la mme ft que si elles n'avaient
pas contract : aucun etfet juridique ne peut s'attachera un contrat qui ne s'est piis form,

SECTION II
EFFETSDE LACONDITION
SUSPENSIVE
DANSLESLEGSQUI
CONFRENT
AULGATAIRE
UNDROITDE CRANCE.

SOMMAIRE.
1. Introduction.
II. Ledroitdu lgataireconditionnel
ne prendnaissancequ'l'vnement
de
la condition. Consquences.
III. Ledroitdrivantd'unlegs conditionnel
n'est pas transmissible
aux hritiersdu lgatairedcdpendenteconditione.
IV. La conditionaccomplie
ne donne la crancedu lgataireconditionnel
aucuneexistencertroactive. Consquences.
V. Effetsjuridiquesattachspendenteconditione la spes debitumiri rsultantd'un legs conditionnel.
VI. Suite. Lacranceconditionnelle
ex legatopeuttre novepar un acte
de la condition.
antrieur l'vnement
VII. Desdroitsactuelsqui peuventtre exercspar le lgataireavantl'arrive
de la condition. CautionMucienne.
VIII.Rapportsdes partiesaprsl'accomplissement
oula dfaillance
dela condition.

(
INTRODUCTION.

Je vais m'occuper

ici d'une manire

plus spciale des

 317
legsqui confrent au lgataire un simple droit de crance,
c'est--dire pour l'poque classique, des legs per damentre les
nationem (1), afin d'tablir une comparaison
effets de la condition dans ces legs, et ceux qu'elle prodrivant de contrats.
duit en matire d'obligations
Cependant il faut d'abord rappeler quelques notions
gnrales.
Nous savons que pour les legs, plus particulirement
drivant de contrats,
encore que pour les obligations
on rsumait les effets de la condition en une formule
brve, en disant que les droits rsultant de l'acte conditionnel n'avaient leur dies cedens qu' l'accomplissement de la condition. L'opposition qui existait, sous ce
rapport, entre les legs purs et simples ou suspendus par
un simple terme d'excution,
d'une part, et les legs
d'autre part, est rappele d'une manire
conditionnels
trs-nette dans le texte qui suit :
*

ULPIEN,L. 5, 1, Dig., Quando dies legato Itaque si

purum legatum est, ex die mortis dies ejus cedit; si
vero post diem sint legata relicta, simili modo, atque in
puris dies cedit.
2. Sed si sub conditione sit legatum relictum, non prius
dies legati cedit, quam conditio fuerit impleta; ne quidem si ea sit conditio, quae in potestate sit legatarii.

donc ici les mmes formules que

Nous retrouvons
nous avons rencontres dans la L. 215, Dig., De verb.
signi{., pour caractriser l'opposition entre la stipula(1) Ce queje dirai des legs conditionnelsdevra d'ailleurs s'appliquer
aux fiiicommis qui ne suivent pas des rgles diffrentesquant aux
effetsde la conditionqui les affecte.

- 318

tion pure et simple ou terme, et la stipulation

conditionnelle.
il faudrait bien se garder de
Pourtant,
croire des positions identiques.
Si nous comparons d'abord ie legs et la stipulation
nous remarquons
non conditionnels,
dans leurs effets,
au point de vue de l'acquisition des droits qu'ils conAinsi, le dies cedens
frent, des diffrences importantes.
se place au
de l'obligation
rsultant d'une stipulation
est intervenue ; l legs
jour mme o la stipulation
mme pur et simple n'a pas son dies cedens au jour de
la confection du testament : du vivant du testateur il ne
produit aucun effet ; c'est seulement au dcs que dies
D'autre
legati cedit.
part, ce dies cedens du legs qui
ainsi que je le dirai
produit des effets considrables,
plus bas, n'assure cependant pas au lgataire un droit
Le droit du lgataire dexempt de toute incertitude.
car le dfaut d'adition
pend de l'adition d'hrdit,
entrane la chute du testament tout entier. En logique
du droit
on aurait pu retarder l'ouverture
rigoureuse,
au legs jusqu' l'adition, et si, pour des motifs que je
n'ai pas rappeler, on l'a reporte au dcs, du moins
en gnral, l'adition n'en forme pas moins une condition tacite de laquelle dpend l'efficacit dfinitive de
la disposition. Au contraire, en matire de stipulation
le droit du stipulant est soustrait
non conditionnelle,
ds l'origine toute ventualit : il existe dans toute
sa plnitude.
Si maintenant nous nous occupons du legs conditionnel, pour le comparer, compter du dcs du testateur,
nous reconnatrons
la stipulation conditionnelle,
que
la suspension du dies cedens dans l'une et l'autre matire
est loin de produire les mmes consquences. Le droit

 319
du lgataire conditionnel
consiste bien, partir du dcs, et pendente conditione, en une spes debitum iri,
en vertu d'un
comme le droit du crancier conditionnel
contrat, mais cette spes debitum iri n'tait pas considre comme un droit faisant d'ores et dj partie du patrimoine du lgataire;
et, d'autre part, nulle fiction de
rtroactivit
ne venait corriger la rgle qui reportait
l'vnement
la naissance des droits et
de la condition
obligations rsultant du legs. De l les diffrences que
tout l'heure , et que je dvelopperai
j'annonais
bientt.
Ces diffrences sont rsumes dans une formule gnrale par un texte que j'ai dj cit (supr, p. 507), et
dont on a quelquefois tir des consquences
exagres.
Je le transcris en cet endroit :
ULPIEN,L. 42, pr., Dig., Deoblig. et act. (XLIV, 7). Is,
cui sub conditione legatum est, pendente conditione non
est creditor, sed tune, quum extiterit conditio, quamvis
eum, qui stipulatus est sub conditione, placet, etiam
pendente conditione creditorem esse.
Du reste, il ne faudrait pas croire que la spes debitum
iri qui appartient pendente conditione, partir du dcs,
au lgataire sous condition, soit absolument dnue de
toute efficacit juridique.
Elle tablit dj un lien la
charge de l'hritier
qui fait aditiOii, lien transmissible
comme je vais le dire, et dont il ne peut
passivement,
se dbarrasser
en empchant; injuria l'accomplissement
ainsi que je l'ai expliqu prcdemde la condition;
ment (p. 80 et 81).
au moyen d'une formule
J'ai cherch caractriser
cette situation sui generis du lgataire condijuridique

 320
tonnel, et il m'a paru qu'on pouvait l'assimiler au crancier d'une obligation future, dont je me suis plusieurs
fois occup. Ce rapprochement
me semble donner la
clef de bien des points qui ont paru embarrassants

d'autres.
Maintenant

j'arrive

aux dtails

pratiques.

II

Il nous faut rechercher,

en premier lieu, les consquences rigoureuses de la rgle qui reporte l'vnement de la condition la naissance du droit du crancier.
il en est qui reproduisent des
Parmi ces consquences,
solutions exposes propos des obligations conditionnelles ex contractu; ce sont celles dont je m'occupe
d'abord.
1 D'aprs les principes, le payement d'un legs conditionnel, fait par erreur pendente conditione, doit donner lieu rptition. Telle est, en effet, la rgle
l'poque de Justinien, sauf exception pour le legs venerabilibus locis relictum (1) ; mais dans l'ancien droit
cette rgle recevait une exception beaucoup plus large.
Le payement fait par erreur ne pouvait jamais tre rpt quand il avait t fait dans la pense d'excuter un
legs per damnationem ayant pour objet un certum.
At id quod ex causa
GAIUS,Instit., comm. n, 283.
falsa per damnationem legati plus debito per errorem
solutum sit, repeti non potest. Idem scilicet juris est de
7.
(4) L. 2, C., Comm.de legatis(VI,43). Instit. III, XXVII,

- 321
eo legato quod non debitum, vel ex hac, vel exilla causa,
per errorem solutum fuerit (1).
S'il en tait ainsi quand on avait acquitt un legs qui
n'existait pas, il ne pouvait en tre autrement
quand
on avait acquitt un legs suspendu par une condition.
Le motif de cela, c'est que l'action ex testamento, en
excution d'un legs per damnationem ayant pour objet
un certum, tait au nombre de celles qu inficiando
crescebant in duplum, ce qui suffisait, on le sait, pour
exclure la condictio indebiti (2).
C'est sous cette restriction considrable que s'applique
en cette matire, dans l'ancien droit, la solution que
nous avons donne plus haut : elle n'est vraie alors que
pour les fidicommis, et pour les legs qui ne rentrent
pas dans la classe dont nous venons de parler (3).
2 Le lgataire conditionnel n'a pas d'action, pendente
le payement de son legs.
conditione, pour poursuivre
Que s'il l'avait exerce en fait, avant l'arrive de la condition, il ne parat pas douteux qu'il ne pt la renouveler post diem legati cedentem (arg., L. 1, 4, Dig.,
Quando dies ususfruct. (vu, 3). Nous savons que ce point
fait quelque difficult en ce qui touche les obligations
conditionnelles
ex contractu. (V. supr, p. 240 et suiv.)
3 Quand la chose qui fait l'objet du legs vient
prir par cas fortuit pendente conditione, le droit du
lgataire ne prend pas naissance : la L. 8, Dig., De
perie. et comm. rei vend. (cite supr, p. 247), met sur
(1) Comp.lnst. Just. m, xxvn, 7, et (iaus iv. 9.
(2) lnst., loc. cit.
(3) Gaus,loe. cil.
21

 322

la mme ligne, cet gard, le legs et la stipulation :

Sicuti slipulationes
et legataconditionalia
perimuntur,
sipendente conditione res extincta fuerit. Seulement,
on pourrait
ne voir l qu'une solution doctrinale sans
intrt pratique : la chose lgue, en effet, et-elle pri
de la condition, l'hritier
dbiteur
aprs l'vnement
se trouverait libr rei interitu. Il y a pourtant une diffrence srieuse entre les deux cas : quand la chose
lgue prit pendente conditione, le legs n'ayant jamais
exist, malgr l'vnement
postrieur de la condition,
le lgataire n'aura pas droit aux accessoires qui pourraient subsister; il y aurait droit, au contraire, si la perte
ne s'tait produite qu'aprs l'arrive de la condition :
l'extinction
de l'obligation,
quant au principal, la laisserait subsister pour les accessoires.
Ainsi, supposons
le legs d'un esclave cumpeculio,
le dcs de l'esclave
ante diem legati cedentem, rend le legs inutile mme
pour le pcule ; si l'esclave ne meurt que post diem leici aprs l'arrive de la congati cedentem, c'est--dire
dition, la mort fortuite de l'esclave n'empchera
pas
du pcule.
ne soit tenu la dlivrance
que l'hritier
Dig., De pec. leg.;
(Arg., LL. 1, 2 et 12 compares,
XXXIII, 8.)
4 La maxima ou media capitis diminutio avec confiscation des biens survenue chez l'hritier dbiteur du
legs sous condition, pendant que la condition est encore
en suspens, empche son obligation de naitre en tant
Il faut reproduire ici ce qui
qu'obligation
personnelle.
a t dit plus haut, pour le cas o les mmes accidents se produisent
conditionnel
chez le dbiteur
ex contractu. Je rappelle que l'intrt de cette solution
se prsentait pour les fidjusseurs qui se trouvaient li-

 ;m

brs quand ces faits se produisaient

ante diem legali
cedentem, non quand ils survenaient plus tard. Je rappelle galement
que la solution devait tre la mme
lorsque l'hritier dcdait sine herede (1).
comme en ma5 En matire de legs conditionnels,
tire d'obligations
conditionnelles
drivant d'un conde
l'vnement
trat, c'est au dies cedens, c'est--dire
la condition qu'on se plaait pour apprcier si le lgataire avait le commercium relatif de la chose objet du
legs. Ainsi, soit le legs d'une chose qui appartient au
et qu' l'arrive
lgataire, si ce legs est conditionnel,
de la condition le lgataire ait cess d'tre propritaire
de la chose lgue, le legs produira ses effets.
Si le legs dont je viens de parler avait t pur et
simple, il aurait sembl qu'on dt se placer pour apprcier sa validit au point de vue qui nous occupe, au
jour du dcs du testateur, puisque c'est cette poque
qu'il avait son dies cedens. D'aprs cela, on aurait dcid
le lgataire
de la chose
qu'en supposant
propritaire
le legs n'en
lgue lors de la confection du testament,
et pas moins t valable, pourvu que la proprit et
chang de mains la mort du testateur. Mais il en avait
t dcid autrement par une rgle clbre, connue sous
le nom de rgle Catonienne, et en vertu de laquelle tout
legs qui avait son dies cedens au jour du dcs, devait
runir, ds l'poque de la confection du testament, les
diverses conditions requises pour sa validit.
On la formulait en disant que tout legs qui aurait
t nul si le testateur tait mort aussitt aprs avoir fait
son testament, demeurait nul malgr les changements
(1) Comp.sui>r* p. 271 et suiv.

 324
dans l'intervalle
qui auraient pu le rendre possible,
de la confection du testament au dcs : Quod, si tes.
lamenti facti tempore decessisset testator, inutile t'oret,
id legatum, quandocumque decesserit, non valere (1).
Cette formule mme indique que les legs conditionnels
n'taient pas soumis la rgle Catonienne; car ces legs
n'ayant pas leur dies cedens au dcs, le testateur ft-il
mort lors de la confection du testament, il serait encore
rest un intervalle pendant lequel les obstacles leur
C'est-l ce qui explivalidit auraient pu disparatre.
que la solution donne plus haut, quant l'poque
laquelle le lgataire devait avoir le commercium relativement la chose lgue. Mais cette solution elled'une ide
mme n'est qu'une application particulire
ainsi : toutes les
plus gnrale qu'on peut exprimer
conditions
de validit du legs qui sont exiges
en vertu de
l'poque de la confection du testament,
la rgie Catonienne,
quand le legs est pur et simple,
de la condition,
ne sont plus exiges qu' l'vnement
quand il est conditionnel.
J'insiste sur ce point qu'il s'agit seulement des conditions auxquelles s'applique la rgle Catonienne, c'est-dire de celles qui, indpendamment
de cette rgle, ne
seraient jamais requises qu'au dies cedens, et par consquent au dcs, mme dans les legs purs et simples. Quant
aux conditions de validit du legs qui sont requises ds
l'poque del confection du testament, en vertu des prinde la rgle Catocipes gnraux, et indpendamment
nienne, telle que serait, par exemple, la testamenti factio chez le lgataire, la mme distinction ne se produit
(1) V. Dig., De reg. Cat. (xxxiv,7). L. 1, pr.

325 -

Plus :elles doivent se rencontrer ab initio, mme en ce

qui touche le legs conditionnel.
Ne pouvant pas entrer ici dans l'examen des difficults que soulve la dtermination exacte des cas auxquels
s'applique la rgle Catonienne, je prends seulement
ceux qui sont incontests pour leur faire l'application
de la rgle gnrale que j'ai formule plus haut.
C'est en vertu de la rgle Catonienne qu'on a dcid,
aprs controverse,
que le legs pur et simple fait
l'esclavede l'hritier unique tait nul, et demeurait tel,

quoique l'esclave lgataire et cess d'appartenir

l'hritier dans l'intervalle de la confection du testament
au dcs. En consquence, s'il s'agissait d'un legs
il tait valable, au contraire, quand, avant
conditionnel,
l'vnement de la condition, l'esclave lgataire, parmanumission on alination,
tait sorti du domaine de
l'hritier :
Instit. De legatis. (il, XX, 32). - An servo heredis recte
legamus, quseritur. Et constat pure inutiliter legari, nec
quidquam proficere, si vivo testatore de potestate heredis
exierit; quia quod inutile foret legatum, si statim post
factum testamentum decessisset testator, non hoc ideo
debet valere, quia diutius testator vixerit. Sub conditione vero recte legatur, ut requiramus an, quo tempore
dies legati cedit, in potestate heredis non sit (1).
De mme, c'est en vertu de la rgle
le legs pur et simple est nul, quand il
res propria legatarii, et qu'il demeure
lination que le lgataire aurait faite

Catonienne que
a pour objet la
nul malgr l'ade cette chose

La mme rgle s'applique

n
Comm.

244.
Gaus,
(l)Comp.
d'ailleurs au legs fait toute personne place in potestate, manu, vel
mancipioscripti heredis. V. Ulp, Reg., xxiv, 3.

 326
avant le dcs du testateur. En consquence,
ainsi que
il sera valaje l'ai dit, s'il s'agit d'un legs conditionnel,
ble au contraire, pourvu qu' l'vnement
de la condition le lgataire ait cess d'tre propritaire
de la chose
qui lui a t lgue. C'est ce que nous lisons, avec un
troisime exemple que le texte fera suffisamment connatre, dans le fragment qui suit :
ULPIEN, L. 41, 2, Dig., De legato 1, (xxx). Tractari
tamen poterit, si quando marmora, vel columnae fuerint
separat ab dihus, an legatum convalescat. Et si quidem ab initio non constitit legatum, ex post facto non
convalescet, quemadmodum nec res mea legata mihi,
si post testamentum factum fuerit alienata, quia vires ab
initio legatum non habuit. Sed si sub conditione legetur,
poterit legatum valere, si existentis conditionis tempore
mea non sit, vel sedibus juncta non sit, secundum eos,
qui etiam rem meam sub conditione, et promitti mihi
stipulanti, et legari aiunt. Purum igitur legatum Catoniana rgula impediet, conditionale non, quia ad conditionalia Catoniana nonpertinet (1).
Il pourrait

arriver

que le lgataire

conditionnel

qui

(1) Comp. Instit., n, xx, 40. Ces solutions, en ce qui concerne

le legs de lares propria legatarii, ne sont pas contredites, comme pourrail le faire croire une lecture superficielle,par la L. 1, 2, Dig., De
reg. Cat : Item, si tibi legatus est fundus, qui scribenditestamenti tempore tuus est, si eum vivo testatore alienavcris legatum. tibi debetur;
quod non deberetur, si testatot statim decessisset.Celsus, dans ce passage, ne veut pas dire que le legs dela res propria legatarii devient
valable quand le lgataire a alin la chose lgue du vivant du testateur, mais qu'il est valable quand il est fait sous la condition de
cette alination, et qu'elle s'est ralise. Le but du jurisconsulte n'est
pas d'carter la rgle Catoniennedans l'hypothse du legs de la. respropria legatarii, mais de faire voir que la formule habituelle de la rgle
Catonienneest endfaut lorsque le legs de la propre chose du lgataire
est fait sous la condition que le lgataire aura alin cette chose vivo
testatore(V.M. Machelard,Etude sur lu rgle Cal., nO8, p. 4 la noie).

 327
de la chose objet du legs fait
n'tait pas propritaire
son profit l'et acquise dans l'intervalle du dcs l'vnement de la condition. Il faudrait appliquer ce cas ce
qui a t dit propos du mme fait quand il se produisait
pendente conditione dans l'hypothse d'un contrat conditionnel
C'est--dire que le lgataire conservait action
contre l'hritier
toutes les fois qu'il avait acquis la
chose lgue non ex luerativa causa. On peut dire d'une
manire gnrale que cette acquisition, ante conditionem
existentem, par le lgataire,, de la chose qui lui a t
lgue sous condition, empche son droit de natre, oa
le laisse nanmoins prendre naissance, dans les mmes
de
cas o cette acquisition,
postrieure l'vnement
la condition, aurait ou n'aurait pas entran la libration de l'hritier (1).
Des observations analogues sont faire pour l'hypothse o le legs, aulieu de la proprit, aurait pour objet
un droit rel sur la propre chose du lgataire. Tel serait
le cas o le testateur aurait lgu, toujours per damou de servitude
un droit d'usufruit
nationem,
que
l'hritier serait tenu de procurer sur un bien apparteCe legs frapp de nullit
nant au lgataire lui-mme.
radicale et irrmissible par la rgle Catonienne, quand il
est pur et simple, ne sera pas, au contraire, nul ab initio,
quand il aura t fait sous condition : il sera valable si,
a cess
l'vnement
de la condition,
le lgataire
d'tre propritaire
du fonds sur lequel doit frapper le
droit qui fait l'objet du legs. Et, en supposant que,
non propritaire l'poque de la confection du testade
ment, le lgataire le soit devenu avant l'vnement
J) V. Inst. II, xx, 6. Comp.supr, p. 276 et sniv.

- 828

la condition, c'est encore suivant que l'acquisition se sera

opre titre gratuit ou titre onreux, qu'on prononcera la chute ou le maintien du legs.
Il est superflu de faire observer, comme une consquence du principe qui nous occupe, que l'action Paudu
lienne n'aurait
pas t accorde aux cranciers
lgataire insolvable raison de ce qu'il aurait volontairement fait dfaillir la condition mise au legs fait son
profit (1). On sait en effet que la rpudiation mme du
legs pur et simple ne donnait jamais lieu l'action Paulienne (2).

III

LE DROITDRIVANT
D'UNLEGSCONDITIONNEL
N'ESTPASTRANSMISSIBLE
AUXHRITIERSDU LGATAIREDCDpeildeMe
conditione.

Jusqu'ici, les effets de la condition suspensive, dans

les legs qui confrent un simple droit de crance, ne se
sont pas trouvs sensiblement diffrents de ceux qu'elle
drivant de contrats.
produit en matire d'obligations
Mais voici un premier point trs-important
o la diffrence se fait remarquer : quand le lgataire sous condition vient dcder pendente conditione, il ne trans- met aucun droit ses hritiers, qui ne seront pas appels recueillir le legs, malgr l'vnement postrieur
(1) Comp., supr, p. 278.
(2) L 6, 4, Dig.. Qurpin fraud. cred. (XLII,8).

 329
de la condition; c'est seulement compter du dies cedens
que le droit au legs devient transmissible aux hritiers
du lgataire. C'est l une rgle bien connue.
Nous savons, au contraire,
qu'en matire de contrats, de stipulation, par exemple, le dcs du stipulant pendente conditione n'teint pas son droit, mais
.le transfre tel quel, avec les ventualits auxquelles il
est subordonn,
ses hritiers (L. 57, Dig., De Verb.
oblig
D'o vient une diffrence si considrable?
Il n'est
pas rare de l'entendre attribuer au dfaut de rtroactivit de la condition accomplie dans les legs. J'ai dj
dit par avance que,dans ma pense,la rtroactivit ou la
non-rtroactivit
de la condition accomplie n'exerait
aucune influence au point de vue qui nous occupe. Nous
en avons la preuve dans une circonstance que j'ai dj
bientt ; c'est que
releve, et sur laquelle j'insisterai
drivant d'un legs, si elle
l'obligation conditionnelle
n'est pas transmissible activement,
en cas de dcs du
lgataire pendente condiiione, l'est au contraire passivement en cas de dcs de l'hritier a quo legatum est (1).
Et pourtant la condition accomplie, en matire de legs,
ne rtroagit pas plus videmment quant l'obligation
de l'hritier que quant la crance du lgataire ; il
serait contradictoire qu'ilen ft autrement; l'obligation
ne peut pas prcder la crance.
Il faut donc chercher ailleurs la raison de la diffrence que nous venons de relever quant aux effets de la
condition entre les obligations qui ont leur source dans
(1) Comp. L. 65, Dig., Decondit. et de monstr. (infr, p. 338, et
L. 57. De verb. ohlig.)

 330
un contrat, et celles qui ont leur source dans une disposition testamentaire.
Cette raison se trouve dans le caractre exclusivement
testapersonnel de la libralit
mentaire : le droit au legs ne peut tre acquis que par
celui qui il s'adresse ; il ne saurait prendre naissance
sur une autre tte, ft-ce sur celle des hritiers du lgataire, en vue desquels le testateur n'a pas fait sa dison stipule pour soi et
position. Quand on contracte,
pour ses hritiers,et il est naturel que ceux-ci succdent
mme aux simples esprances
qui rsultent du contrat; il n'en est plus de mme en matire de legs :
ici la libralit est faite en vue d'une personne dtermine ; elle ne peut profiter ses hritiers que si le
droit a fait d'abord impression
sur la tte du lgataire.

IV
Il est vrai, au surplus, qu'aucune fiction de rtroactivit ne venait, en matire de legs, temprer la rgle
de la condition
rigoureuse qui reportait l'vnement
la naissance du droit de crance rsultant
d'un legs
De l de nouvelles diffrences entre les
conditionnel.
effets de la condition dans les contrats et dans les legs
considrs comme produisant un droit de crance. Ces
diffrences sont, du reste, exactement celles que j'ai sientre l'obligation conditionnelle
gnales prcdemment
et l'obligation future.
En premier lieu, quand un legs conditionnel tait fait
au profit d'une personne in aliena potestate, c'est l'de la condition qu'il fallait se
poque de l'vnement

- 331

placer pour dterminer

qui devait en recueillir le bnfice. Si l'on et suivi ici des rgles analogues celles
conditionqui avaient prvalu en matire de contrats
de diffnels, on n'aurait
pas mis, sous ce rapport,
rence entre le legs pur et simple ou terme, d'une part,
et le legs sous condition, d'autre part ; c'est--dire qu'on
et examin dans tous les cas l'tat du lgataire l'poque du dcs du testateur, pour attribuer d'une manire
irrvocable
le bnfice ventuel de la disposition.
Mais
il n'en tait pas ainsi, et l'on s'en tenait rigoureusement
au principe qui reportait l'vnement
de la condition
le dies cedens du legs.
En consquence,
en supposant que le lgataire ft un
esclave, le droit au legs tait acquis, non pas au maitre
sous la puissance duquel il tait plac l'poque du dcs du testateur, mais celui auquel il appartenait

l'vnement de la condition. Et si, l'vnement

de la
condition, le lgataire tait devenu libre, c'tait lui qui
tait appel recueillir le bnfice du legs. De mme,
quand le lgataire tait un fils de famille, et qu'il avait
t mancip dans l'intervalle du dcs l'vnement de
la condition, c'tait lui qui profitait de la disposition.
Ces solutions
sont tablies par la L. 18, Dig., De
div. reg. jur.,
d'une manire
vant :

elles sont crites

plus haut transcrite;
plus expresse encore dans le texte sui-

UifiEN,L. 14, 3, Dig., Quando dies legato (XXXVI,2). Si (lies legati cesserit, deinde legatarius in jus alienum
pervenit, ipsi potius debetur legatum, in cujus ipsejus
pervenit; transeunt enim cum eo quae ei debebantur.
Sed si sub conditionc fuerit legatum, non transit, sed
exspectabit conditionem, eique acquirelur, cujus juris

 332
erit conditionis existentin tempore; quod si sut juris
fuerit eo tempore, sibi potius acquiret.
Dans l'hypothse
prvue par Ulpien, le lgataire est
sui juris au moment du dcs du testateur, et c'est plus
il s'est trouv
tard que, par le rsultat d'une adrogation,
Si le legs tait pur et simple ou
plac in alinapotestate.
terme, l'adrogation,
suruenuepost diern legati ceden(1),
tem, en aura, dans le droit des jurisconsultes
et
le bnfice l'adrogeant;
transport irrvocablement
il en sera de mme si, le legs tant conditionnel, l'adrogation s'est produite aprs l'arrive de la condition. Mais
a eu lieu pendente conditione legati, l'asi l'adrogation
drogeant n'aura pu acqurir immdiatement aucun droit
au legs, et ce sera la position du lgataire l'vnement
de la condition qui dterminera,
suivant les rgles qui
viennent d'tre exposes, la personne sur la tte de qui
se fixera le droit au legs.
Les mmes principes sont encore appliqus dans un
outre texte, qui met en parallle, au point de vue qui
rsultant d'un
nous occupe, les droits conditionnels
contrat, et ceux rsultant d'un legs :
PAUL,L. 2, 3, Dig., Dcollt, (XXXVII,
6). Id quoque,
quod sub conditione ex stipulatu debetur, emancipato
conferri debet. Diversum est in legato conditiollali,
quia, etsi in potestate fuisset, et post mortem patris conditio extitisset, ipse haberet actionem.
L'enfant mancip,

appel par le prteur,

au moyen de

(4) A l'poquede Justinien, l'adrogeant n'acquiertplus que la jouissance des biens de l'adrog; ces biens forment l'adrog un pcule
adventice. V. L. 41 C., Comm.desuceess. (VI, 59), et Instit. ni, x,
2-

 333
la bonorum possessio unde liberi, prendre sa part dans
avec ses frres et
l'hritage paternel en concurrence
surs demeurs inpatriapotestate,
devait, comme on sait,
pour rendre les positions gales, confondre dans la masse
partager les biens qu'il avait acquis depuis son mancipation, et qu'il aurait acquis pour le pre de famille
s'il ft rest sous sa puissance. Tel tait l'objet de la
collatio. Or, au moment du dcs du pre commun, l'enfant mancip pouvait se trouver crancier conditionnel
en vertu d'un contrat, ex stipulatu, par exemple, ou en
vertu d'un legs. Devra-t-il mettre la masse cette crance,
et en partager le montant avec ses frres et surs,
supposer que la condition se ralise plus tard?
Le jurisconsulte distingue : la collatio est due pour la
crance conditionnelle ex stipulatu, car par cela seul que
la stipulation, toute conditionnelle qu'elle tait, s'est produite vivo ptre, le bnfice en et t acquis immdiatement au pre, si l'enfant n'et pas t mancip. La
collatio n'est pas due, au contraire, pour la crance d'un
legs conditionnel, car, l'enfant mancip ft-il demeur
sous la puissance paternelle, il aurait, dans tous les cas,
conserv pour lui seul le bnfice du legs dont la condition n'aurait t accomplie qu' une poque o la mort
de son pre l'aurait rendu suijuris.
Les principes qui viennent d'tre exposs donnent une
importance nouvelle la rgle suivant laquelle on regarde comme conditionnels les legs faits ex die incerto, et
celle aussi suivant laquelle les legs de prestations priodiques quoad legatarius vivet se dcomposent en un
premier legs pur et simple et en une srie indfinie de
dont la condition est la survie du llegs conditionnels,
gataire l'ouverture de chaque priode. Dans ce dernier

 334
cas spcialement, chacun de ces legs ayant un dies cedens
distinct, on conoit que les changements d'tat du lgataire rendent en quelque sorte la disposition ambulatoire
et peuvent en transporter successivement le bnfice
des personnes diffrentes (1).
L'absence de tout effet rtroactif attribu la condition accomplie, quand il s'agit d'un legs conditionnel,
se fait remarquer en second lieu lorsqu'on examine la
possibilit d'appliquer
par avance, pendente conditione,
la crance conditioncertains modes d'extinction
nelle ex legato. Je veux faire allusion l'acceptilation.
J'ai expliqu plus haut comment, grce la fiction qui
fait remonter
conditionnelle
ex contracta
l'obligation
au jour o s'est produit le contrat d'o elle drive, on
pouvait par avance en faire acceptilation pendente conditione. Cela est-il possible pour une crance drivant
d'un legs conditionnel?
Il faut d'abord expliquer comment la question peut se poser.
n'est applicable directement qu' l'exL'acceptilation
tinction des obligations qui ont t contractes verbis,
non celle des obligations qui drivent de toute autre
source, et notamment d'un legs. Mais les obligations
qui ne sont pas nes verbis peuvent cependant se trouver
Cela
indirectement teintes au moyen de l'acceptilation.
se rencontre : 1 quand cette obligation a t garantie
par un fidjusseur ; 2 quand, au moyen d'une novation,
elle a t convertie en une obligation verbis. Dans le
faite au fidjusseur oblig
premier cas, l'acceptilation
verbis aura libr par contre-coup le dbiteur principal;
(1) L. 10, L. 44, L. 12. pr. 1-3, Dig., Quandodies leijut.

 335
dans le deuxime cas, l'obligation premire n'aura
pas
mais bien
t, vrai dire, teinte par l'acceptilation,
par la novation, et c'est l'obligation qui lui aura succd que s'appliquera l'acceptilation.
Pour que notre question se prsente, il faudra donc
supposer, ou que l'obligation rsultant du legs conditionnel a t garantie pour une fidjussion, ou qu'il est
intervenu, pendente conditione, une stipulation
ayant
ex
pour objet de nover, le cas chant, l'obligation
legato; puisque, toujours avant l'vnement de la condition, il est intervenu une acceptilation entre le lgataire d'une part, et le fidjusseur ou celui qui a promis,
novandi animo, le payement du legs, soit l'hritier, soit
Un tiers, d'autre part. Quel sera l'effet de cette acceptilation, si plus tard, la condition vient se raliser?
On pourrait croire premire vue que la rponse
doit tre la mme dans les deux hypothses que je viens
de prsenter. Il n'en est rien pourtant, et, au contraire,
les textes nous donnent avec raison deux solutions diffrentes pour les deux cas.
faite au fidjusEn supposant d'abord l'acceptilation
seur qui est intervenu pendente conditione, pour garantir
ventuellement le payement du legs, on dcide qu'elle
sera sans influence sur l'obligation
de l'hritier, qui
naissance par l'vnement de
prendra postrieurement
la condition :
ULPIEN,L. 13, 8, Dig., De acceptil. (XLVI,4). Si legatorum sub conditione relictorum fidejussori dato accepto
latum sit, legata debebuntur, postea conditione eorum
existente.
Cette solution est la consquence

directe du dfaut de

- 336

rtroactivit
dans les effets d'un legs conditionnel.
Je
l'ai expliqu plus haut : l'acceptilation , bien qu'elle
une condition tacite,
puisse se trouver subordonne
ne saurait cependant s'appliquer une obligation dont
la naissance ne se reporterait pas, au moins par une
fiction, avant l'poque o elle est intervenue. Elle teindra sans doute l'obligation
du fidjusseur
qui drive
d'un contrat et dont la formation rtroagit au jour o
le fidjusseur a fait la promesse, mais non celle de l'hritier qui ne prexiste pas l'vnement
de la condition.
Je trouve ici une premire occasion de confirmer le
caractre de crance future auquel je rattache les rgles
concernant
les droits du lgataire sous condition. La
solution qui prcde est, en effet, exactement
celle
faite au fidjusseur
qui s'applique en cas d'acceptilation
d'une dette future, par exemple au fidjusseur qui a garanti la restitution d'un prt non encore effectu ; cette
acceptilation librera bien le fidjusseur, mais non l'emprunteur entre les mains de qui le prt aura t postrieurement ralis. Les motifs sont ici les mmes que
dans le cas du legs conditionnel,
et le rapprochement
entre les deux hypothses est fait par Ulpien dans la
L. 13, De acceptil., dont je viens de transcrire le para9 continue en ces
graphe 8, et dont le paragraphe
termes :
Qui ita stipulatur a fldejussore : QuodTitio credidero, fide
tua esse Jubes? deinde, antequam crederet, acceptum
fecit fidejussori, reus non liberahitur, sed quandoque ci
creditum fuerit tenetur ; nam etsi fidejussorem non ante
liberatum esse credimus, quam fuerit creditum reo, non
tamen reus antiquiore acceptilatione, quam obligatio
ejus est, liberari potuit.

 337
Si nous passons maintenant au cas o l'acceptilation
intervient la suite d'une promesse faite novandi animo,
nous trouvons une rgle toute diffrente :
L. 21, Dig., De acceptil. Si sub conditione
VENULEIUS,
legatum mihi datum novandi causa stipulatus sum, et
ante existentem conditionem acceptum fecero, Nerva
fiiius ait, etiamsi conditio extiterit, neque ex testamento
competituram actionem, quia novatio facta sit ; neque ex
stipulatu quai acceptilatione soluta sit.
Ainsi, dans cette hypothse, l'acceptilation intervenue
teint la crance
pendente conditione aura indirectement
du lgataire. Cette dcision se concilie sans difficult
avec celle de la L. 13, '8. Ici l'obligation ex legato,
le texte le dit clairement, n'est pas en ralit teinte
mais bien par la novation qui peut
par l'acceptilation,
se produire
conditionnellement
pour une dette future (1), et c'est l'obligation
nouvelle ex stipulatu qui
est l'objet de l'acceptilation;
chose possible, car il s'agit
d'une obligation conditionnelle
drivant d'un contrat,
qui, par l'effet rtroactif de la condition accomplie, remonte une poque antrieure l'acceptilation.
On ne doit pas douter que la solution de la L. 21 ne
ft galement applicable si les faits qu'elle suppose s'taient produits au sujet d'une obligation future, par
exemple de celle qui devrait rsulter d'un prt non encore effectu.
Un troisime

point de vue l'gard

duquel

se mani-

(1) V. infra, p. 342 et suiv. les dveloppementsrelatifs la novation

d'une crance conditionnelle ex legato en vertu d'un acte intervenu
pendenteconditione.
22

 338
feste l'importance
pratique du dfaut de rtroactivit
en matire de legs conditionnels,
est relatif l'action
Paulienne : le lgataire ne pourra pas, aprs l'accomplissement de la condition, attaquer comme ayant t
faits en fraude de ses droits des actes consentis par
l'hritier pendente conditione. Je renvoie sur ce point
la L. 27, Dig., Qui et a quib. manum., (XL, 9), que j'a
transcrite

plus haut (p. 506).

V
ATTACHS
EFFETSJURIDIQUES
pendente conditione A LA spes
debitum

iri RSULTANT
D'UN LEGS CONDITIONNEL.

Il faut bien se garder d'attribuer

l'absence de rde la condition accomplie en cette matire,
troactivit
des effets trop absolus :
quelle qu'en soit l'importance,
le legs, mme conditionnel,
fait natre d'ores et dj au
profit du lgataire une spes dehitum iri qui doit tre
prise en considration.
Sans doute cette spes dehitum iri, nous le savons, ne
forme pas dans le patrimoine
du lgataire un bien
transmissible activement, mais cependant elle constitue
dj dans le patrimoine de l'hritier une charge transmissible passivement.
C'est ici le lieu de citer le texte
qui formule cette importante-proposition
fois mentionne :

dj plusieurs

PAUL,L. 65, Dig., De cood. et demonstr. Legato sub

conpitionc lielicto, si heres, a quo sub conditione lep;-

 339
tum est, pendente conditione moriatur, heredem suum
obligatum rclinquet (4).
En outre, la crance conditionnelle
d'un
rsultant
legs peut, ds prsent, tre garantie, comme celle qui
rsulte d'un contrat,
par une fidjussion ou par une
Sans doute, l'efficacit de cette fidjussion
hypothque.
ou de cette
hypothque sera subordonne a l'vnement
de la condition, mais, existente conditione, le
fidj4tisseur
ne pourra pas se dgager sous prtexte qu'il a garanti
une obligation inexistante l'poque o il a promis, et
s'il est dcd dans l'intervalle,
ses hritiers seront tenus comme il l'aurait t lui-mme;
de mme l'hypothque prendra rang du jour o elle aura .t constitue.
Cela n'a rien qui puisse tonner : en ce qui touche
la fidjussion d'abord, on sait qu'elle peut aussi bien
prcder que suivre l'obligation
principale (2), ou autrement que le fidjusseur s'engage valablement
pour
la sret d'une dette future. V. Ulpien, L. 6, 2, Dig.,
De fidejuss. (XLVI, 1), supr, p. 285.
de ces principes notre hypothse
L'application
n'est pas douteuse. On sait, en effet, que le lgataire
la
sous condition avait le droit d'exiger de l'hritier
satisdatio legatorum, ce qui implique forcment la possibilit d'une fidjussion. Cette possibilit
est atteste
au surplus par des textes, et spcialement par la L. 13,
8, De acceptil. ci-dessus rapporte : ce texte recherchant l'influence de l'acceptilation
faite au fidjusseur,
pendente conditione,

dans notre hypothse,

(1) Comp. L. 51. Dig., Deverb. oblig.

(2) V. lnst. m, xx 3.

suppose

par

 340
l mme la validit de la fidjussion qu'il mentionne
d'ailleurs comme une chose toute naturelle (1).
Les considrations
qui prcdent s'appliquent galeIl est de principe qu'une hypoment l'hypothque.
thque peut tre constitue avec rang immdiat pour la
sret d'une dette future, pourvu que la naissance de
soit indpendante
de la pure volont
cette obligation
de l'une ou de l'autre des parties. Or, c'est ici spcialement le cas; ici, en effet, la naissance de l'obligation
de la volont de l'hritier dbiteur
est indpendante
ventuel. Nous avons sur ce point un texte formel :
L. 9, Dig., Qui potiores in pign. Sed elsi
AFRICAIN,
lieres ob ea legata, qu sub conditione data erant, de
pignore rei suse convenisset, et postea eadem ipsa pignora
ob pecuniam creditam pignori ddit, ac post conditio
legatorum extitit, hic quoque tuendum eum cui prius
pignus datum esset, existimavit (2).
(1) M. Vernetacru trouver au contraire, dans la L.4 3, 8, Dig.,
Deacceptil. la preuve que la cranceconditionnelleex legatone pouvait
tre cautionnependenteconditione (Texteschoisissur la thorie des
obligations,p. 130). Suivant lui, le texte prouverait la fois l'inefficacit de la fidjussionet celle de l'acceptilation intervenuespendente
conditione.Maisil est manifestequ'il ne saurait prouverles deux choses
en mme temps; si la fidjussiondoit tre tenue pour nulle, l'acceptilation faite au fidjusseurapparentsera, pour ce motif mme, sans influence sur l'obligation principale, et il deviendra impossible d'affirmer que le texte la dclare inefficace raison de ce qu'elle intervient
pendente conditione.Au fond, il est certain que la L. 13, 8, implique par ses termes mmesla validit de la fidjussion(comp.le 9
eod.) et c'esten la supposantrgulire.qu'elle recherchesi l'acceptilation
faite au fidjusseurdevra ou non, raison des circonstances, librer
le dbiteur principal.
(2) Ici encore M. Vernet (loc. cit.) a commisune erreur vidente
en affirmant qu'aucunehypothquene peut tre valablementconstitue
p endenteconditionepour garantir une crance conditionnelleexlegato.

- 341
L'efficacit de la fidjussion et de l'hypothque,
dans
les circonstances
dont il s'agit ici, dpend, je l'ai dj
mais leurs effets,
de la condition;
dit, de l'vnement
par suite de l'arrive de la condition, sont considrs
comme s'tant produits ab initio. De l un rsultat singulier qui pouvait se produire quand il s'agissait d'un
legs fait une personne in potestate alina : la crance
rsultant de la fidjussion comme le droit rsultant de
la constitution
taient alors acquis ab
d'hypothque
initio au paterfamilias,
tandis que le droit au legs tait
attach la tte du lgataire et lui profitait personnellement s'il se trouvait sui juris l'arrive de la condition. La consquence
de cela tait que si, par suite de
son changement
d'tat, le lgataire alieni juris l'de l'hypopoque de la fidjussion ou de la constitution
tait appel recueillir le legs, personne ne
thque,
Le texte si prcis que je viens de citer lui a chapp. On peut s'en
tonner; car, vers commeil l'est dans la connaissancede nos anciens
commentateurs,il ne peut pas ignorer que Doneau (Ad leg. 78 De verb.
oblig.) en tirait son argument principal pour soutenir qu'il y avait un
effet rtroactif attach la condition accomplie dans les legs. Doneau
se trompait en pensant que la possibilit de constituer une hypothque
ne se conoit pas sans la rtroactivit de la condition. Son erreur est
la mme au fond que celle de M. Vernet; pour l'un et pour l'autre elle
consiste mconnatrequ'on puisse constituer une hypothque avec
rang immdiat pour la garantie d'une dette future. En ce qui touche
particulirement M. Vernet, il a eu le tort de s'attacher trop rigoureusement au principe crit dans la L. 42, Dig., Deoblig. et act., suivant
laquelle le lgataire conditionnel n'est pas encore crancier tant que
la condition est en suspens. D'une part, on sait qu'il faut toujours se
garder d'attacher un sens trop absolu des maximes que les jurisconsultes romains avaient formulesle plus souvent en vue d'une solution
spciale; d'autre part et principalement,je ne puis trop insister sur ce
point que l'existence actuelle d'une obligation principale n'est nullement ncessaire pour la constitution de l'hypothque.

342 -

se prvaloir de la fidjussion ni de l'hypothque,

lesquelles taient ainsi dnues de tout effet. Le lgataire n'tait pas admis s'en prvaloir, parce que le bnfice en avait t originairement
acquis au paterfamilias; quant celui-ci, n'tant pas crancier, il n'avait,
faute d'intrt, aucune action pour invoquer les garanties de la crance. Ainsi dcide le jurisconsulte
Paul
dans le texte suivant :

pouvait

L. 28, Dig., De pign. et hyp. (xx, 1). Si legati conditionalis relicti filiofamilias pater ab herede rem propriam ejus pignori accepit, et mortuo patre vel emancipato filio, conditio legati extiterit, incipit filio legatum
deberi, et neque pater potest pignus vindicare, neque
filius, qui nunc habere cpisset actionem, nec ex prcedente tempore potest quidquam juris habere in pignore,
sicut in fidejussore dicitur (f).
IV
Il est manifeste galement
qu'il n'y a pas de diffrsultant
rence tablir entre la crance conditionnelle
d'un legs, et celle qui rsulte d'un contrat, en ce qui
touche la novation qui aurait pu tre consentie pendente
conditione. Le droit romain admet qu'on puisse nover
avant sa naissance une obligation future dans le mme
(1) On a vu plus haut, p. 297-298,que la solutiontait la mme dans
le cas d'une fidjussionintervenue pour garantir la restitution promise
un fHsde famille, d'un prt futur ralis par lui aprs son mancipation. Mais ici le texte se tient dans les principes rigoureux, en annulant la fidjussionmme l'gard du fils mancip, tandis que dans
l'autre hypothse, Papinien considre, humanitatis intuitu, le fidjusseur comme oblig envers le fils.

 343
sens qu'il l'admet pour une obligation conditionnelle.
C'est--dire que sans doute l'effet de cette novation sera
subordonn
la formation de l'obligation
qu'elle doit
teindre, mais que,, l'obligation
forme, elle se trouvera au moment mme teinte en vertu de la promesse
antrieurement
conditionfaite, promesse virtuellement
ex post
nelle, dont l'effet sera report rtroactivement
facto au jour o elle est intervenue :
ULPIEN,L. 8, 2, Dig., De nov. et deleg. (XLV" 2). - Si
quis ita stipulatus a Seio sit : quod a Titio stipulatus
fuero, dare spondes? an, si postea a Titio stipulatus sim,
fiat novatio, solusque teneatur Seius ? Et ait Celsus novationem fieri.;
nam eodem tempore et impleri prioris
stipuationis conditionem, et novari ait, eoque jure
utimur.
Le principe est spcialement
appliqu au legs conditionnel dans le paragraphe premier de la mme loi :
Legata vel fideicommissa si in stipulationem fuerint
deducta, et hoc aotum, ut novetur, fiet novatio; siquidem pure vel in diem fuerint relicta, statim, si vero
sub conditione, non statim, sedubi conditio extiterit (<).
(4) M. Vernet (op. et loc. suprcit.), sous l'influence des ides que
j'ai signales plus haut, refuse tout effet l'acte intervenu pendente
conditionepour nover une crance conditionnelle ex legato. Ici encore, sous l'empire d'une ide prconue,il a mconnu des principes
certains et des textes prcis. Nul, je pense,ne se mprendrasur le sentiment qui me fait relever ces oublis chapps un collguedont j'apprcie autant quepersonne le savoir et la puissante logique. Deserreurs
graves peuvent chapper aux meilleurs esprits. Puisse cette rflexion
demeurer prsente au souvenir de mes lecteurs, et les disposer l'indulgence pour les erreurs qui n'auront pas manqu de m'chapper
moi-mme!

 344
La novation

tant alors subordonne la formation

de l'obligation qui doit rsulter du legs, il faut en conclure que la promesse faite novandi animo sera non avesi la condition ne se ralise pas,
nue, non-seulement
mais encore si elle se ralise aprs le dcs du lgataire,
aprs la perte par cas fortuit du corps certain qui a t
lgu, ou enfin aprs la capitis diminutio maxima ou
a quo legatum est, ou son dcs
media de l'hritier
quand il ne laisse pas d'hritier.
D'autre part, quand la condition du legs s'accomplit
utilement, la promesse faite novandi animo produit une
obligation dont la naissance remonte l'poque o la
stipulation a eu lieu, car elle rsulte d'un contrat conditionnel ; nous en avons vu prcdemment la preuve
dans la L. 21, De acceptil. (supr, p. 355), d'aprs laquelle cette obligation peut se trouver teinte en vertu
d'une acceptilation intervenue pendente conditione.
Ulpien ne s'est-il pas contredit lui-mme, et n'a-t-il
pas ni la possibilit d'oprer ainsi l'avance la novation de la crance rsultant d'un legs conditionnel dans
le texte suivant ?
L. 41, Dig., De condit. et demonstr. (xxxv, 1). Legata
sub conditione relicta non statim, sed quum conditio
extiterit, deberi incipiunt; ideoque intrim delegari
non potuerunt.
De tout temps on s'est proccup de la contradiction
que l'on a cru apercevoir entre ce passage tel qu'il vient
d'tre transcrit, et les rgles incontestes dont l'exposition prcde. Avant de rechercher si la contradiction
existe en effet, je dois dire qu'on n'est pas d'accord sur

 345
les expressions mmes du texte. Je l'ai donn d'aprs la
Florentine, mais la Vulgate et Haloander, d'aprs d'autres manuscrits, en modifient la dernire partie en substituant legari delegari, de la manire suivante.
:
ideoque interim LEGARInon potuerunt.
Si l'on admet cette dernire leon, toute apparence de
contradiction
s'vanouit. Le texte sera alors dans l'hypothse d'un legs per vindicationem fait sous condition,
et il noncera cette rgle certaine que le lgataire n'tant
pas propritaire de la chose lgue avant l'arrive de la
condition, ne peut pas lui-mme la lguer per vindicationem dans un testament fait pendente condilione. On
pourrait objecter que cette manire de lire le texte est
en dsaccord avec les expressions deberi incipiunt qui
semblent caractriser
un legs per damnationem;
mais
cela ne serait pas dcisif, car on trouve la mme locution employe propos d'un legs per vindicationem
dans la L. 13, Dig., Quando dies legato (xxxvi, 2). Ce
qui est plus dcisif, c'est que les Basiliques confirment
pleinement sur ce point la leon donne par le manusur laquelle porte le
scrit de Florence. L'expression
delegari se trouve reprsente par le
doute, legari.
spsaeat, dont le sens est sans doute
grec uera fj.sTocyepecr9xi
un peu lastique, mais qui ne suppose nullement l'ide
d'un legs (1).
(1) M. Fitting, qui admet bien, sur l'autorit des Basiliques,que la
leon delegari est la seule exactedans la compilation de Justinien, incline penser que le texte original d'Ulpien tait tout autre. Ulpien
aurait crit ideoque intrim no LEGO
legari non potuerunt, ce qui
serait conformepour le sens la version d'Haloanderet de la Vulgate.
Cette forme est en effet trs-frquemmentemploye pour dsigner le
legs per vindicationem(V. Fragm. Vat,, 47, 57, 75, 83, 86, 87).

 346
Il est donc vraisemblable qu'il faut s'en tenir au texte
florentin et admettre qu'il s'agit d'une crance conditionnelle ex legato, de laquelle on dit : intrim delegari
non potuit. Mais il me semble qu'on a fait fausse route
d'une novaquand on a entendu cela de l'impossibilit
tion. Ainsi que l'avait dj remarqu Cujas (1), delegare
est une expression qui est susceptible de deux sens trsdiffrents suivant le rgime qu'on lui donne. Il ne faut
pas confondre delegare nomen ou actionem avec delegare
debitorem. La dlgation du dbiteur suppose que le
crancier a donn mandat un tiers de stipuler du
contracte
dbiteur, de telle sorte que l'obligation
par
celui-ci envers le tiers dlgataire produise novation de
son ancienne dette. Entendu comme il l'a t jusqu'ici,
d'une telle opration, notre texte n'aurait pas de sens.
Comment pourrait-on avoir l'ide que l'hritier dbiteur
ventuel du legs consentt
s'engager envers un tiers
avant l'arrive de la condition 7 Et si par hasard il l'a
fait, ft-ce par erreur, ne sait-on pas que son obligation
serait pleinement valable l'gard du dlgataire
(2)?
- Ou enfin voudrait-on dire que malgr l'obligation valablement contracte par l'hritier
dlgu, celui-ci n'en
demeurerait pas moins tenu de l'obligation ex testamento
si la condition du legs venait se raliser ? On aurait
mais on reconnais
il est vrai, un sens intelligible,
ainsi,
Vraisemblablementcette formule usuelle s'crivaiten abrg au moyen
d'o les copistes auront pu faire
des initiales D. L. (D. L. LEGARI),
par suite DELEGARI
(Fitting, Ueber Lehire der Ruckziehurlg,p. 60 et
61). Cette conjecture n'est pas inadmissible, mais eue est inutile,
commeon va le voir, pour l'explication du texte.
(1) Paratit ad Cod. Tit. De novat.
(2) A moins que la dlgation n'et lieu donationis causa (comp.
]L. 43, Dig., De novat., et L. 2, 3, De donat.)

 347
tra que le jurisconsulte
aurait employ pour rendre sa
pense une expression singulirement
elliptique.
Aussi bien ne s'agit-il nullement, dans notre L. 41/
de la delegatio dbitons, mais de la delegatio nominis
qui est tout autre chose. Delegare nomen est une locution
synonyme de mandare cictiones (1). Elle est employe
dans les textes pour signifier l'opration qui consiste
cder une crance en constituant le cessionnaire procurator in rem suam pour en oprer le recouvrement.
Une telle opration implique l'existence actuelle d'une
action dont le cessionnaire puisse s'assurer le bnfice
en liant)'instance
avec le dbiteur. C'est cette ide qu'a
voulu simplement
noncer Ulpien dans la L. 41 ; il a
voulu dire que tant que la condition du legs est en
suspens, le lgataire ne saurait arriver transporter
sa crance ventuelle : la matire aurait manqu ce
transport. La L. 41 ainsi "explique est donc compltement trangre toute question de novation, et ne
contredit nullement les principes exposs ci-dessus (2).
(4) Cette synonymie, sinon absolue,au moinshabituelle, rsulte notammentde la L. 54, Dig., De peculio(xv,i). Ergo si paratus sit
in idem redibit, si actionesparatus
actiones mandare,absolvetur.
sit prstare; et in omnibus quos idcirco teneri dicimus, quia habent
actioem, delegatiopro justa praestatione est. Comp. L. 4, 42,
Dig., De coll. bon. L. 77, 48, De legato 2. L. 4, C., De contr.
jud. tut. (v. 58), etc., etc.
(2) Le textedes Basiliquescit plus haut confirmecette interprtation.
Le grec [ma [Aetapeiv
spstvsignifieproprementtransfrer, transporter.
Maisla proposition,mme entendue en ce sens,n'est plusexacte dansle
droit de Justinien ni dans le droit byzantin. En effet, dans le dernier
tat du droit, il n'est pas douteux qu'on peut cder une crance future.
Par suite des progrsdu droit, on tait arriv donnerau cessionnaire,
en vertu de la simpleconvention, une action utile contre le dbiteur
cd. Dans cet tat de la lgislation, la ncessit d'une procuratio in

 348

vir

DES DROITSACTUELSQUI PEUVENTTRE EXERCSPAR LE

AVANT
LGATAIRE
CONDITIONNEL
L'ARRIVE
DELACONDITION.
- CAUTIONMUCIENNE.

rsultant
A certains points de vue, l'esprance
d'un legs conditionnel donne au crancier ventuel des
droits plus tendus que ceux que nous avons reconnus
au profit du crancier conditionnel ex contractu. En
effet, le lgataire conditionnel
peut, pendente conditione, exiger la cautio, ou plus exactement la satisdatio
legatorum, et dfaut obtenir l'envoi en possession
des biens (V. au Dig. le titre Ut legato seu fideicomm.
servand. caus. cav. (xxxvi, 3), et spcialement la L. 10.
V. aussi L. 8, e 4; Dig. Qui satisd. cog., 11, 8).
Enfin il y avait, comme on sait, des cas o le lgataire tait admis exiger l'excution immdiate du legs,
bien que la condition ne ft pas encore accomplie, en
rem suam suivie d'une litiscontestatio pour oprer la cession tant
carte,rien ne s'opposaitplus la cessiondes crancesfutures. Il faut
donc regarder le maintien au Digestede la L. 41, comme le rsultat
d'une inadvertancedes compilateurs. Je dois confessertoutefois que
la possibilitde cderune crance future titre de donationparat dj
constatepar un rescrit de l'empereur Dciusde l'an 25J (L. 3, C., De
donat. VIII,54), tandis que l'action utile en vertu d'un transport de
cranceoprdonationistitulo, ne fut accordeque par Justinien (L. 33
eod).Mais on sait qu'il ne faut accorderqu'une foi trs-rserve ces
anciennesconstitutionsque le Codenous transmet sous formeabrge.

- 349

sous caution en procurer

s'engageant
l'accomplis restituer ce qu'il
sement ou, en cas de contravention,
aurait reu ; c'tait l ce qu'on appelait la caution
Mucienne. Pour que le lgataire et ce droit,, il fallait
ou le nond'abord,bien
l'accomplissement
entendu,que
de la condition dpendt de lui, en
accomplissement
d'autres termes, qu'il s'agt d'une condition potestative
de sa part ; il fallait,en second lieu,que, d'aprs la nature
de la condition, l'accomplissement
n'en pt tre certain
qu' la mort du lgataire.
Tel est le caractre qu'aurait prsent une condition
de ne pas faire, ou autrement
une condition potestative
ngative impose un lgataire.On trouve dans les textes
de nombreux exemples o l'on voit la caution Mucienne
intervenir propos de legs faits sous des conditions de
cette espce. En voici un qui, outre l'application,
contient la formule de la rgle gnrale :
PAPINIEN,L. 73, Dig., De condit. et demonstr. (xxxv, 1).
Titio fundus, si in Asiam non venerit , legatus
est; quum in omnibus conditionibus qu morte legalariorurn finiuntur, receptum est, ut Muciana cautio inter(Comp.
ponatur, heres cautionem a Titio accepit.
L. 7, Dig., eod.)
Le lgataire n'aurait pas pu offrir la caution Mucienne pour obtenir la dlivrance immdiate du legs,
si la condition avait t de ne pas faire un acte dans lequel dt intervenir un tiers; exemple : je lgue cent
Seia si Titio non nupserit. Dans ce cas, le prdcs
de Titius pourrait
assurer l'accomplissement
de la
condition avant la mort de Sia, lgataire, et il suffit
qu'il y ait possibilit que le lgataire recueille de son

 350
vivant, pour carter la caution Mucienne. Il y a, entre
cette hypothse et celle o la caution est reue, la mme
diffrence qu'entre le legs quum legatarius morietur, et
le legs quum Tititts morietur (1).
Au surplus, la caution Mucienne pourrait tre offerte
mme en cas de legs soumis une condition affirmative,
si'cette condition avait pour objet d'imposer au lgad'un fait qu'il dt ritrer ptaire l'accomplissement
riodiquement
pendant toute sa vie. Telle serait la condition de dposer chaque jour, ou chaque semaine,
certaine offrande sur le tombeau du testateur. La formule
exactement ici, et
de la L. 75 De condit. s'applique
d'ailleurs la condition dont il s'agit se ramne virtuellement une proposition ngative inverse : si le lgataire ne manque pas un jour ou une semaine de, etc.
Cette conversion
possible de la condition, de quelque
manire qu'elle soit formule, en une condition potestative ngative servira de criterium dans tous les cas.
Reste savoir pourquoi on avait drog, pour les
hypothses qui viennent d'tre dtermines, aux rgles
(1) L. 106, Dig., Decondit. et demonstr. Toutefoison nemainte- nait pas trs-rigoureusement cette rgle. Ainsi, la caution Mucienne
tait reuequand le lgataire tant trs-attach au tiersdontle prdcs
aurait pu assurer de son vivant l'accomplissementde la condition, il
aurait paru trop cruel d'interprter la chosedans le sens d'un legs fait
pour l'poquede la mort de ce tiers. Tel serait le cas d'un legs adress
une mre, si a liberis non discesserit(V. L. 72, pr. et 4er, Dig.
be cond. et dem.). Mme, il est remarquer que l'admission de la
caution Muciennen parat pas avoir.souffert de difficultdans l'hypothsede la condition de ne pas affranchirun esclave (V. LL. 7 et
67 eod.),et pourtant le dcsde l'esclave et pu galementassurer du
vivant du lgataire l'accomplissementde la condition. Cette absence
de rgles rigoureuses se comprendquand on rflchitque tout drivait
ici de l'interprtationde la volontdu testateur.

aM

gnrales sur les effets de la condition, et pourquoi on

testamenn'y avait drog que pour les dispositions
taires, et non en matire d'actes entre-vifs qui auraient
des conditions de la mme
pu se trouver subordonns
nature.
On dit quelquefois qu'on avait t amen cet expdient pour viter la nullit qui sans cela aurait ncessairement frapp tout legs fait sous une condition non
susceptible d'tre accomplie du vivant du lgataire. Un
tel legs, a-t-on dit, est virtuellement
fait post mortem
legatarii, ou, ce qui revient au mme, la condition laquelle il est soumis ne pouvant se raliser qu'aprs la
mort du lgataire, il aurait d tre dclar nul, et, pour le
faire valoir, il a fallu, par interprtation
de la volont du
comme pur et simple sous la
testateur, le considrer
charge de fournir la caution Mucienne.
Je ne crois pas qu'il faille s'arrter cette manire de
sur lequel elle repose tait
voir. Si le raisonnement
fond, il conduirait annuler les stipulations mmes,
des conditions de
quand elles seraient subordonnes
l'espce dont nous parlons, car s'il n'est pas permis de
faire un legs post mortem legatarii, il ne l'est pas davantage de stipuler post mortem suam. Sans doute, dans la
la diffrence du legs, la condition peut
stipulation,
s'accomplir utilement aprs la mort du crancier, mais
il est indispensable qu'elle puisse s'accomplir avant. Or.
nous ne voyons pas que la stipulation ait t dclare
dont il s'agit ici. La vrit
nulle dans les circonstances
est, en effet, que les conditions dont il est question s'accomplissent non aprs la mort, mais la mort du lgataire. C'est donc comme si on avait lgu la mort du
lgataire,

ce qui est trs-rgulier.

 352
Mais il est remarquer que, bien que rgulier, le legs
sous une condition dont l'accomplissement
ne pourrait
pas tre antrieur au dcs du lgataire ne profiterait en
dfinitive qu' ses hritiers. C'est pour viter ce rsultat,
contraire la volont probable du testateur, que l'on interprtait la condition en ce sens que le lgataire devait
s'engager par la caution Mucienne se conformer la
volont du disposant.
La caution Mucienne tait une satisdatio (LL. 67 et
106, Dig. De condit. et demonstr. (xxxv, 1) ; elle tait
fournie la personne qui devait, en cas de contravention, profiter de la dchance du lgataire (L. 18 eod.),
l'hritier.
Toutefois il auc'est--dire
gnralement
rait pu arriver que le testateur appelt un autre lgataire in defectum conditionis, et dans ce cas il aurait
paru naturel que la caution ft fournie au lgataire
substitu. Il ne semble pourtant
pas qu'il en ft ainsi
dans la pratique : nous voyons par les textes que, dans
ce cas mme, la caution tait fournie l'hritier oblig,
le cas chant, envers le lgataire substitu
(LL. 67 et
73 Dig. eod.). Cela se comprend; le lgataire en deuxime
ordre n'tant
appel que sous une condition, aurait
perdu toute espce de droit s'il tait mort avant l'vSi donc il avait reu la sanement de cette condition.
tisdatio, il aurait pu arriver que celle-ci ft sans effet,
et que l'hritier
appel par son prdcs profiter de
la dchance du premier lgataire se trouvt sans garantie. La satisdatio
fournie l'hritier
responsable
envers le second lgataire tait, au contraire, efficace
tout vnement, et sauvegardait
tous les intrts.

 :io

VII
RAPPORTSDES PARTIES APRS L'VNEMENTOU LA
DFAILLANCE
DE LA CONDITION.

L'arrive

de la condition,
quand elle s'accomplit
ouvre le droit du lgataire, et donne naisutilement,
sance son profit l'action ex testamento (1) pour obtenir l'excution
du legs. L'hritier
est responsable,
mme dans le pass, de tout fait par lequel il aurait dtruit ou dtrior la chose lgue, dans la mesure dans
laquelle il en aurait t responsable si le legs avait t
n'a aucun droit aux
pur et simple. Mais le lgataire
fruits produits par la chose lgue avant l'vnement
de la condition. C'est ce que supposent notamment
les
LL. 88, 3, et 73, 4, Dig., Ad leg. Falcid. (xxxv, 2),
o nous voyons que, pour le calcul de la Falcidie, les
legs conditionnels doivent tre diminus du montant des
ab adita herefruits ou intrts perus par l'hritier
ce qui imditate jusqu'
l'vnement
de la condition,
plique bien que l'hritier conserve ces fruits. Du reste,
mme dans les fidicommiset
les legs les plus favoriss,
les fruits ne sont dus qu' partir de la demeure
(V. Gaus, ii 280), et aucune mise en demeure n'tant
cela supde la condition,
possible avant l'vnement
prime toute espce de doute (2).
(1) Ou une persecutioextraordinaria quand il s'agissait d'un fidicommis.
5).
(2) V. aussi L. 2,1 Dig., De opt. leg. (XXXIII,
23

 354
Dans le cas o la chose lgue aurait t dtruite
pendente conditione par le dlit d'un tiers, l'hritier
serait libr, et il aurait, l'exclusion
du lgataire,
l'action Legis Aquili, contre l'auteur
du dommage.
C'est l'application
de,la rgle que le legs ne produit
aucun droit quand la chose lgue prit par cas fortuit
avant l'arrive
de la condition.
Que si la chose lgue avait t simplement dtriore, l'hritier serait-il
quitte en la livrant telle quelle, ou devrait-il cder, en
Je crois que
outre,, au lgataire l'action damni injurtl
le lgataire ne pourrait pas exiger cette cession, car il
est muni d'une action de droit strict en vertu de laquelle
il ne peut demander
que la chose due (1). De mme.,
en cas de vol, le lgataire n'aurait pas le droit d'obtenir la cession de l'action furti, ni mme, je crois, la
condictio furtiva, mais il pourrait
toujours exiger le
supposer que la chose
de la proprit,
transport
existt encore, ce qui lui permettrait
d'agir en revendication. S'il s'agissait d'un fidicommis,
on peut
conjecturer
que, vu l'tendue des pouvoirs du magisau fidicommissaire
trat, l'hritier aurait d transfrer
toutes les actions qu'il avait acquises mme avant l'ar l'objet de la
rive de la condition,
relativement
disposition.
Quand la condition faisait dfaut, le legs ou le fidicommis tant non avenus, les choses se passent, dans les
avec l'hrapports du lgataire ou du fidicommissaire
ritier, comme si la disposition n'avait pas t crite dans
(1) Nec obstat, L. 15 pr., in ifne, Dig., Ad leg. Aquil. Ce texte,
relatif un legs per vindicationem,sera expliquplus bas.

 355
le testament, sauf d'ailleurs l'application, s'ily avait lieu,
des rgles bien connues sur la revendication
des caduau
ques (1) l'poque classique, et sur l'accroissement
temps de Justinien

(2).

(4) Les dispositionsqui faisaient dfaut par suite de la non arrive

de la condition laquelle elles avaient t subordonnes taient in
causa caduci. L. un., -88 2 et 7 C., De cad. toil., (vi, 51.)
Je ne parle pas du temps antrieur aux lois caducaires,parce
qu'alors, le legs tant supposper damnationem,il n'y avait jamais
d'accroissement,et la dfaillanceprofitait toujours l'hritier (Gaus.
ii, 205). Quant aux fidicommis, ils n'taient pas encore obligatoires.

SECTIONIII
POUR
DANSLES ACTESAYANT
EFFETSDE LACONDITION
SUSPENSIVE
OUDE SES nMEMBREDE LA PROPRIT
OBJETLE TRANSPORT
MENTS.
SOMMAIRE:
I. Introduction.
Legsper vindicationem.
PARTIE.
PREMIRE
sommairedeseffetsdu legs per vindicationem,
II. Exposition
quandil n'est
pas affectd'unecondition.
III. Effetsgnrauxde la conditiondansleslegsper vindicationem.
IV. Suite. Le lgataireconditionnel
n'acquiertla propritqu'a l'arme
dela condition.
V. Suite. - Des restrictionsdont le legs conditionnel
ftappela proprit
entreles mainsdel'hritier.
-VI. Aucunefictionde rtroactivit
n fait remonterla propritdu lgataire
une poqueantrieure l'arrivedela condition.
Actesentre-vifs.
DEUXIME
PARTIE.
VII. Effetsgnrauxde la conditiondanslestraditions.
transfre-t-elle
VIII. Latraditionconditionnelle
abinitio la possession?
IX. Des restrictionsapportesauxdroits du tradenspar la traditionconditionnelle.
X. Influencedela mortdu tradens, survenuependenteconditione,surla
traditionconditionnelle.
XI. Ducas o il s'agitd'unaetus legitimusaffectd'uneconditionsous-entendue.
XII. La propritacquise l'vnementde la conditionne rtroagitpas au
jour de la tradition.
XIII. Exception la rgleprcdente..
XIV.Influencede la rtroactivit,
encasdetradition
ou dela non-rtroactivit,
conditionnelle
faite unepersonnealienijuris.
XV. De l'usucapionencasde traditionconditionnelle
faitea nondomino.

 357
I
Nous retrouvons
tout d'abord,
en cette matire, le
principe que les droits rsultant d'un acte conditionnel
ne prennent naissance qu' l'vnement
de la condition.
Mais ici l'application
du principe n'est pas attnue,
comme dans les obligations
conditionnelles
rsultant
attad'actes entre-vifs, par la fiction de la rtroactivit
che la condition
cette fiction, comme
accomplie;
nous le verrons,
n'avait point paru ncessaire
pour
les intrts lgitimes de' celle des parties
sauvegarder
dont la proprit tait suspendue par une condition. A
cet gard il n'y a pas de distinction
faire entre les
actes entre-vifs et les legs.
Dans les dveloppements
que je vais donner aux diverses propositions
qui prcdent, je suivrai un ordre
inverse de celui que j'ai suivi au sujet des obligations,
d'abord des legs : les textes en ce qui
et je m'occuperai
les concerne sont plus nombreux et plus prcis ; ils me
permettront d'asseoir avec plus d scurit une doctrine
fera ensuite
aux actes entre-vifs
dont l'application
l'objet de mon examen.
PREMIRE

PARTIE.

LEGS PER VINDICATIONEM.

II

l'influence de la condiclairement
Pour dterminer
de la
tion sur un legs ayant pour objet la translation
proprit ou d'un autre droit rel, ou, pour parler le
langage de l'ancien droit, sur un legsper vindicationem,
il faut d'abord rappeler quels seraient les effets de ce
legs en le supposant pur et simple.
Le legs, mme pur et simple, ne transfre pas la pro-

 358 prit du jour du dcs du testateur, du moins quand

l'hrdit est dfre un heres extraneus. Le dcs assure
seulement au lgataire un droit au bnfice du legs,
ses hritiers, droit acquis la perdroit transmissible
sonne sous la puissance de qui il est actuellement plac
mais qui doit s'vanouir si
en le supposant alienijuris,
le testament vient ensuite tre desertum. Le droit lgu
lui-mme n'est tabli, au plus tt, qu'au moment o l'avient assurer la confirmation
et le
dition d'hrdit
maintien du testament.
Mme, suivant la doctrine des
n'aurait pas t acquise ipso
la proprit
Proculiens,
ds l'poque de l'adition, mais seufacto au lgataire
lement au moment o, ayant connaissance du legs fait
son profit, il aurait manifest la volont de l'accepter. Mais les Sabiniens n'taient pas de cet avis; ils
transfrait au lgapensaient que l'adition d'hrdit
taire, ipso facto,' mme [ son insu, la proprit de la
Chacun connat, cet
chose lgue per vindicationem.
gard, le 195, comm. 11, des institutes de Gaus :
In eo vero dissentiunt prudentes, quod Sabinus quidem et
Cassius, ceterique nostri prseceptores, quod ita legatum
sit, statim post aditam hereditatem putant fieri legatarii,
etiamsi ignoret sibi legatum esse dimissum ; et posteaquam scierit et repudiaverit, tum perinde esse atque si
legatum non esset; Nerva vero et Proculus, ceterique
Mlius scholae auctores, non aliter putant rem legatarii
fieri quam si voluerit eam ad se pertinere. Sed hodie ex
Divi Pii constitutione hoc magis jure uti videmur quod
Proculo placuit; nam cum.legatus fuisset Latinus per
vindicationem coloniae, Deliberent, inquit, decuriones
an ad se velint pertinere, proinde ac si uni legatus esset.
Il importe de fixer exactement

la porte de cette dis-

 359
n'existe au fond que sur la
le dissentiment
condition de la chose lgue, au point de vue de la promoment o le lprit, partir de l'adition
jusqu'au
des Sabiniens, elle
gataire prend parti. Dans l'opinion
au lgataire,
sauf revenir
passerait immdiatement
sidence:

l'hritier
en cas de rpudiation
du
rtroactivement
la prolegs ; ce qui revient dire que dans l'intervalle
attribue
prit est in suspenso, bien que provisoirement
au lgataire. Suivant les Proculiens au contraire, dans
la chose lgue tait res nullius; elle n'au lgataire qu' partir et en vertu de son
acceptation (t).
On a quelque peine se rendre compte des fondements sur lesquels pouvait reposer cette dernire
opinion; si encore les Proculiens avaient attribu interim
l'hritier
une proprit
rsoluble
sans rtroactivit (2), cela aurait pu se comprendre,
mais donner au
legs l'effet de faire sortir la chose Lgue des biens transen mme temps au
sans l'attribuer
mis l'hritier,
c'est une ide qui me parat illogique et
lgataire,
contradictoire
(5). Les textes ne nous renseignent
pas
de la doctrine
sur les rsultats
d'ailleurs
pratiques
l'intervalle,
tait acquise

(1) Gaus,H, 200.

(2) C'est ce que dcidaient les Sabiniens, nous le verrons, dans l'hypothse du legs conditionnel, et tous les jurisconsultes, sans distinction, au cas d'affranchissementtestamentaire sub conditione(V. Gaus,
loc. cit.).
(3) Il faut dire pourtant que les Proculiens, en ne s'arrtant pas
l'ide si simple, leur point de vue, de laisser la proprit l'hritier
jusqu' l'acceptatinlu lgataire, chappaient un inconvnient pratique considrable; ils empchaient par ce moyen l'extinction, par confusion, des servitudes prdiales qui auraient pu exister sur le fonds
lgu, au profit d'un fondsappartenant l'hritier, ou rciproquement.

- 360
proculienne
quant au point qui nous occupe, en comoppose. On peut
paraison avec ceux de la doctrine
en signaler quel l'aide des principes,
cependant,
ques-uns.
1 On peut supposer que le lgataire, avant qu'il et
connaissance du legs fait son profit, mais post aditam
hereditatem, a lgu lui-mme per vindicationem la chose
qui lui avait t lgue. Ce nouveau legs, valable dans
l'opinion des Sabiniens, serait nul dans la doctrine oppose, suivant la rgle que, pour la validit du legs per
vindicationem d'un corps certain, le testateur doit tre
de l'objet lgu l'poque de la confection
propritaire
du testament (1).
Sur ce premier point (et je ferai voir qu'il en est de
mme pour ceux qui suivent), c'est incontestablement
l'opinion des Sabiniens qui a prvalu, comme on le voit
dans laL. 44, 1, Dig. De legato 1 (xxx).
ULPIEN. Si quis rem sibi legatam ignorans adhuc legaverit, postea cognoverit, et voluerit ad se pertinere, legatum valebit, quia, ubi legatarius non repudiavit, retro
ipsius fuisse videtur ex quo hereditas adita est; si vero
repudiaverit, retro videtur res repudiata fuisse lieredis.
2 Quand la chose lgue est un esclave, dans l'inter l'acceptation
du lgataire, cet esvalle de l'adition
clave sera, d'aprs le systme des Proculiens, un servus
sine domino, et partant il ne pourra rien acqurir, par
aucun acte entre-vifs, et toute disposition testamentaire
faite son profit serait nulle, faute d'un matre qui il
la lestamenti factio. Suivant le syspuisse emprunter
(1) Gauq,il, 196.

- 361

tme sabinien, il en serait autrement,

et il y aurait
seulement incertitude sur le point de savoir, quant
prsent, quel est le matre qui doit profiter des acquisitions faites par l'esclave, ou en la personne duquel
l'esclave trouvera
la testamenti factio ncessaire pour
tre inscrit dans le testament. Cette dernire doctrine
est en effet celle que professe Julien dans la L. 86, 2,
Dig., De legato 1 (xxx), ainsi conue :
Quum servus legatur, et ipsius servi status, et omnium,
quse personam ejus attingunt, in suspenso est; nam si
legatarius repulerit a se legatum, nunquam ejus fuisse
videbitur, si non repulerit, ex die. aditse hereditatis ejus
intelligetur. Secundum hane regulam et de jure eorum,
quse per traditionem servus acceperit, aut stipulatus
fuerit, deque his, quse legata ei vel donata fuerunt, statuetur, ut vel lieredis, vel legatarii servus singula gessisse existimetur.
5" La chose lgue peut tre une servitude : en suivant la doctrine
tant que le lgataire
proculienne,
n'aura pas connu et accept la disposition faite son
profit, la servitude n'ayant aucune existence ne pourra
pas s'teindre par le non-usage, et, d'autre part, si le lgataire, l'poque o il a connaissance du legs, a cess
d'avoir la proprit du fonds pour l'utilit duquel la servitude a t lgue, la disposition demeurera sans effet,
la servitude ne pouvant plus ce moment s'tablir au
profit du lgataire. Il n'en est pas de mme dans l'opinion de l'autre cole : la servitude existant de droit
compter de l'adition, est ds ce moment susceptible de
s'teindre par le non-usage, et, loin que l'alination du
fonds dominant, consentie par le lgataire
avant de
prendre parti, puisse porter atteinte l'efficacit du

 362
la servitude au noulegs, elle transmet virtuellement
veau propritaire,
au prjudice duquel la rpudiation
ne peut plus avoir lieu. Nous retrouvons ces deux dernires solutions dans un texte de Pomponius.,
qui,
comme on sait, se rattachait
aux docgnralement
trines de Sabiniens.
L. 19, I, Dig., Quemadm. serait, amitt. (VIII, 6). Si
per fundum meum viam tibi legavero, et adita mea
hcreditate per constitutum tempus ad amittendam servitutem ignoraveris eam tibi legatam esse, amiltes viam
non utendo; quod si intra idem tempus, antequam rescires tibi legatam servitutem, tuum fundum vendideris,
ad emptorem via pertinebit, si reliquo tempore ea usus
fuerit; quia scilicet tua esse cperat, ut jam nec jus repudiandi legatum tibi possit contjngere, quum ad te
fundus non pertineat.
Au surplus, bien que Gaus paraisse ici considrer la
doctrine de ses matres comme condamne par un resle Pieux, qui me parat loin d'avoir la
crit d'Antonin
porte qu'il lui attribue (1), les textes qui nous ont t
conservs au Digeste prouvent, au contraire, que cette
doctrine avait prvalu. Cela ne rsulte pas seulement du
texte dePomponius
qui prcde, et qui pourrait encore
passer pour l'expression de l'opinion d'une secte; cela
rsulte surtout de passages emprunts des jurisconsultes d'une poque postrieure,
qui affirment la rgle
sans mme
enseigne auparavant
par les Sabiniens,

(1) Le rescrit dcide que les dcurionsdoivent dlibrer, commele

ferait un particulier, sur le point de savoir si velint ad se pertinere legatum; mais, dans toutes les opinions,le lgataire est appel prendre
.unedcisionsur l'acceptation ou la rpudiation du legs.

 363
laisser souponner
voici deux :

l'existence

d'une

controverse

; en

L, 80, Dig., De Legatis II, (xxxi). Legatum

PAPINlEN,
ita dominium rei legatarii facit, ut hereditas heredis res
singulas; quod eo pertinet, ut, si pure res relicta sit, et
legatarius non repudiavit defuncti voluntatem, recta via
dominium,quod hereditatis fuit, ad leqatarium transeat,
nunquam factum heredis.
L. 15, Dig., De rbus dubiis (xxxiv, 5).
MARCIEN,
Qu."
dam sunt, in quibus res dubia est, sed ex post facto retroducitur, et apparet, quid actum est. Ut ecce si res
legata fuerit, et deliberante legatario eam rem heres alii
tradiderit; nam siquidem voluerit legatarius habere legatum, traditio nulla est, si vero repudiaverit, valet. Tan-*
tumdem est, et si pecuniam hereditariam legatam crediderit heres; nam si quidem non repudiaverit legatarius,
alienam pecuniam credidit, si vero repudiaverit, suam
pecuniam credidissc videtur.
Ces deux fragments attestent donc que, vers la fin de
conformment
la
l'poque classique, on admettait,
doctrine des Sabiniens, que par le fait de l'adition, le
lgataire, quand le legs tait per vindicationem et pur et
simple, devenait de plein droit, etiam ignorans, propritaire de la chose lgue, sauf effet rtroactif attribu
la rpudiation (1). Cette doctrine sera le point de dtablir
part de la comparaison
qu'il faut maintenant
entre le legs pur et simple et le legs conditionnel.
(<) V. aussi Ulpien, L. 44, I Dig., Delgat. 10 (swpra,p. 360),
r-t Nratius, L. 64 Dig., De radis (XLYII,
2).

364 III.

EFFETSGNRAUX
DE LA CONDITION
DANSLE LEGSPER
VINDICATIONEM.
diffre d'aLe legs per vindicationem conditionnel
bord du legs pur et simple, en ce qu'il ne donne pas au
lgataire, du jour du dcs, un droit transmissible ses
hritiers : j'aurais
reproduire ici les rgles que j'ai
prcdemment
exposes propos du legs considr
comme confrant un droit de crance, sur le dies cedens
en matire de legs, et sur ses effets. Mais ce sont des
notions trop connues pour qu'il soit ncessaire d'y insister. Je me contente donc de rappeler sommairement:
1 Que le legs per vindicationem, comme tout autre
ne produisait
d'effet
legs, quand il tait conditionnel,
lqu'autant que la condition se ralisait du vivant du
gataire ;
20 Que le legs tant suppos fait une personne alieni
juris, c'est l'vnement de la condition qu'il fallait se
qui devait en obtenir le bnplacer pour dterminer
fice ;
5 Que la rgle catonienne n'avait pas d'application
en matire de legs conditionnels.
IV.
LA PROSuite. - LE LGATAIRECONDITIONNEL
N'ACQUIERT
PRIT DE LA CHOSELGUEQU'A L'VNEMENTDE LA
CONDITION.
Mais, pour apprcier d'une manire plus prcise les
effets de la condition dans le legs per vindicationem, il

 365
faut surtout nous proccuper
de l'influence de la condu droit au legs, mais
dition, non sur l'tablissement
sur la constitution
mme du droit qui en fait l'objet ;
droit de proprit, d'usufruit
ou de servitude prdiale.
Pour cela, il faut nous placer aprs l'adition d'hrdit,
et marquer avec soin les diffrences pratiques qui spaau
rent le legs pur et simple et le legs conditionnel
du droit rel qu'ils ont
point de vue de l'acquisition
pour objet de confrer.
Dans le legs conditionnel,
du droit de
l'acquisition
proprit, d'usufruit ou de servitude qui en fait l'objet,
Dans l'inest reporte l'vnement
de la condition.
tervalle de l'adition
d'hrdit
l'arrive de la condition, la chose lgue demeure la proprit de l'hritier;
le droit d'usufruit ou de servitude qui a t lgu n'amoindrit pas encore la proprit,
qui demeure pleine
entre ses mains.
En nous occupant spcialement
du legs ayant pour
les jurisconsultes
romains
objet la pleine proprit,
bien avoir toujours t d'accord pour reparaissent
de la condition
du
porter l'vnement
l'acquisition
ils
droit au profit du lgataire, mais, chose singulire!
la
ne l'taient plus pour dcider que, dans l'intervalle,
rsider sur la tte de l'hritier.
proprit continuait
mais les
Cette opinion tait bien celle des Sabiniens,
la chose
Proculiens enseignaient
que, dans l'intervalle,
lgue tait res nullius :
GAlUS.lnstit. comm., il, 200. Illud quaeritur, quod
sub conditione legatum est, pendente conditione cujus
esset. Nostri prseceptores heredis esse putant exemplo
statuliberi, id est, ejus servi qui testamento sub aliqua
conditione liber esse jussus est, quem constat interea

 36G
lieredis servum esse. Sed diversse schol auctores putant
nullius intrim eam rem esse: quod multo magis dicunt
de eo quod sine conditione pure legatum est, antequam
legatarius admittat legatum.
Il n'est pas plus ais ici qu'en matire de legs pur et
simple de trouver Je fondement de l'opinion des Procucomment le legs peut avoir pour
liens, et d'expliquer
rsultat de dpouiller
sans investir le lgal'hritier,
il est
taire. Quant l'intrt pratique du dissentiment,
encore moins facilement saisissable que quand il s'agit
du legs pur et simple. On peut remarquer cependant
que, dans la doctrine des Sabiniens, si l'hritier, dans
l'intervalle, avait fait son testament, et qu'il et lgu
per vindicationem la chose objet du legs conditionnel, ce
nouveau legs tait valable ab initio, et le devenait dfinitivement quand la condition du legs primitif faisait dfaut. Il est permis de conjecturer qu'il en tait autrement
dans le systme des Proculiens, et que le legs fait par
dans les circonstances
l'hritier
que j'ai dites serait
nul, la proprit de la chose lgue n'ayant pas appartenu au testateur lors de la confection du testament. On
pourrait aussi reproduire ici ce qui a t dit au sujet du
o se
legs pur et simple relativement l'impossibilit
serait trouv, par application de la doctrine proculienne,
un esclave lgu, de stipuler ou d'tre inscrit dans un
testament, jusqu' l'poque o il serait pass dans la
proprit du lgataire.
Au surplus, il est remarquable,
et le texte de Gaus
ci-dessus transcrit en fait fcri, que la controverse dont
nous nous occupons ne s'tait pas leve en ce qui concerne l'affranchissement
testamentaire
par forme de
legs. Le legs de libert, j'ai dj eu occasion de le dire,

 367
tait en ralit un vritable legs per vindicationem.
Eh
l'on n'hsitait
bien ! quand il tait fait sous condition,
pas dcider que, pendente conditioner partir de l'adition d'hrdit,
l'esclave ainsi affranchi conditionnelle l'hritier
ment, ou statuliber, continuait
d'appartenir
et demeurait esclave, jusqu' l'poque o l'arrive de la
condition lui faisait acqurir la libert. On ne comprend
gure quelle raison les Proculiens
allguer
pouvaient
aux autres cas la rgle admise
pour refuser d'appliquer
pour celui-ci.
Quoi qu'il en soit, il est bien certain que l'opinion
des Sabiniens l'avait emport; c'est la seule qu'on retrouve dans les nombreux textes du Digeste, que je vais
avoir l'occasion de citer.
de la condition, la chose
Donc, jusqu' l'vnement
l'hritier qui a fait adilgue, continue d'appartenir
tion d'hrdit,
et le droit rel objet du legs n'appartient pas au lgataire.
V
DES RESTRICTIONS
DONT LE LEGS CONDITIONNEL
Suite. FRAPPELAPROPRITENTRELESMAINSDE L'HRITIER.
Faut-il

cependant en conclure quependente conditione

le legs conditionnelper
vindicationem n'a encore aucune
efficacit, et n'affecte en aucune faon le droit de
L'hritier
l'hritier?
n'a plus qu'une
Nullement.
suivant les cas, ou de s'teindre
proprit susceptible,
ou de subir des restrictions
plus ou
compltement,
d'une condition,
moins considrables
par l'vnement
et il ne peut transfrer lui-mme que des droits affects
En combinant cette proposides mmes ventualits.

368

tion avec la prcdente,

dont elle limite la porte, on
obtient la formule exacte au moyen de laquelle on
dtermine les effets de la condition suspensive quand
elle affecte un legs destin a oprer la translation de la
ou la constitution
d'un droit
rel. Cette
proprit,
formule ne se trouve nulle part exprime plus nettement que dans un texte que j'ai dj cit, mais que je
ici comme point de dpart des dveloppereproduis
ments qui vont suivre :
ULPIEN,L. 12, 2, Dig., Famil. ercisc. (x, 2). Res,
qu sub conditione legata est, interim heredum est; et
ideo venit in familise erciscundse judicium, et adjudicari
potest, cum sua scilicet causa, ut existente conditione
eximatur ab eo, cui adjudicata est, aut deficiente conditione ad eos revertatur, a quibus relicta est. Idem et in
statulibero dicitur, qui interim est heredum, existente
autem conditione ad libertatem perveniat.
de l'adition
d'hrdit
l'vneDans l'intervalle
la chose lgue, ou l'esclave
ment de la condition,
sont donc considrs et traits provisoirestatuliber,
ment, en principe du moins, comme proprit libre de
ou des hritiers ; et notre texte en fait une
l'hritier
application en dcidant que cette chose est comprise
dans le partage de la succession, et peut tre l'objet
d'une adjlldicatio.
Une autre consquence de la mme ide, c'est que si
la chose lgue se trouve en la possession d'un tiers,
l'hritiers a intrim qualit, et qu'il a seul qualit, pour
en exercer la revendication ; c'est ce que nous lisons
en effet dans le texte suivant :
PAUL,L. 66, Dig., De rei vindic. Non ideo minus recte

 369
quid nostrum esse vindicabimus, quod abire a nobis
dominium speratur, si conditio legati vel libertatis extiterit.
Enfin, les
de la chose
rguliers, et
ment de la

actes par lesquels l'hritier

aurait dispos
sont en principe
lgue sous condition,
leur effet persiste jusqu' ce que l'vnecondition, mettant fin la proprit de
des
entrane du mme coup l'extinction
l'hritier,
droits qu'il avait confrs. La rgle est si certaine que
les textes la supposent
plutt qu'ils ne l'noncent ;
ils se contentent en effet, pour la plupart, de mentionner
la restriction
et suivant laquelle les
qui la limite,
actes de disposition
ne peuvent
mans de l'hritier
condiporter aucune atteinte aux droits du lgataire
tionnel. On peut citer cet gard notamment
les pasrelatifs au statuliber :
sages si remarquables
ULPIEN,L. 2, pr., Dig., De statuliberis (XL, 7). Qui
statuliberi causam apprehendit, in ea conditione est, ut,
sive tradatur, salva spe libertatis alienetur, sive usucapiatur, cum sua causa usucapiatur, sive manumittatur,
non perdat spem orcini liberti.
L. 13, i, Dig., De pignor. et hyp. (xx, 1).
MARCIEN,
Statuliber quoque dari hypothecae poterit, licet conditione existente evanescat pignus.
Donc, pendente conditione, l'hritier, demeur propritaire de la chose lgue, ou de l'esclave affranchi sous
condition, en dispose valablement par voie d'alination,
ou de tous autres droits,
de constitution d'hypothque
mais sous la rserve expresse que tout cela ne portera
aux droits du lgataire.
Le premier
aucune atteinte
des deux textes que je viens de transcrire
fait cette
U

370 -

rserve au profit du statuliber qui, pendente conditione,

aurait t affranchi par l'hritier.
L'affranchissement
est le
est valable sans aucun doute; interim l'hritier
et si celui-ci vient mourir ante
patron de l'affranchi,
conditionem existentem, il mourra libertus heredis. Mais
de la condition mise l'affranchisarrive l'vnement
celui-ci
sement testamentaire,
produit ses effets et
annihile, pour l'avenir au moins, les effets de l'autre.
L'affranchi n'est plus libertus heredis, il est libertus orcinus, et par suite, si l'hritier n'est pas l'enfant du testateur, il n'a aucun droit de patronat.
La mme rserve nous conduit admettre
que la
chose juge contre l'hritier
qui aurait revendiqu
et
l'objet
lgu sous condition
pendente conditione
possd par un tiers (V. supr, L. 66, De rei vindic.),
ne serait pas opposable
au lgataire;
le. lgataire
en
effet tient ses droits du testateur;
il n'est pas l'ayant
cause de l'hritier ; il est propritaire
aprs lui, sans
lui succder dans la proprit.
Ce caractre prcaire des droits constitus pendente
conditione par l'hritier sur la chose lgue n'implique
nullement, qu'on le remarque
bien, une rtroactivit
attache aux droits du lgataire une fois
quelconque
qu'ils ont pris naissance par l'arrive de la condition.
de la rgle qu'on ne sauC'est simplement l'application
rait transfrer
plus de droits qu'on n'en a soi-mme,
maxime qui n'est pas moins vraie, comme on en a fait
la remarque
judicieusement
(t), de la dure que de
l'tendue des droits que l'on peut confrer. S'il y avait
rtroactivit
de l'acquisition
de la proprit
au profit
(1) Fitting, Vcbcrden Begriffder Rckziehung,p. 66.

- 371
du lgataire, les textes ne diraient pas que les droits
l'arrive de
confrs intrim par l'hritier s'teignent
la condition, ils diraient qu'ils sont considrs comme
ayant t ab initio confrs sans droit; or, nous venons
de le voir, et nous le verrons encore par la suite, tel
n'est pas leur langage.
Il n'y a que deux cas dans lesquels, par exception, et
on dclare sans effet ab
pour des raisons particulires,
initio des actes par lesquels l'hritier a dispos pendente
conditione de la-chose lgue sous condition,
savoir le
cas o il aurait affranchi l'esclave ainsi lgu, et celui
o, s'agissant d'un fonds, il aurait voulu le rendre religiosus :
PAUL,L. H, Dig., De manumiss. (XL,1). Servum, qui
sub conditione legatus est, intrim heres manumittendo
liberum-non facit.
GAIUS,L. 29, 4, Dig., Qui et a quib. rnanum. (XL, 9). Sub conditione servus legatus pendente conditione pleno
jure heredis est, sed nullam libertatem ab eo consequi
potest, ne legatario injuria fieret.
PAUL,L. 34, Dig., De religiosis (xi, 7). Si locus sub
conditione legatus sit, interim heres inferendo mortuum
non facit locum religiosum.
Pourquoi dans ces deux cas avoir refus ab initio
C'est que
toute efficacit l'acte fait par l'hritier?
dans l'esprit des jurisconsultes
romains, les actes dont
il s'agit avaient un caractre irrvocable.
Nous sommes
en prsence d'une disposition
analogue celle de la
loi jElia Sentia qui annule,au lieu de le dclarer rvoin fraudem
creditorum.
Le
cable, l'affranchissement
principe tant admis, il fallait, dans nos hypothses,

 372
s'arrter au parti indiqu par nos textes, ou sacrifier
le droit du lgataire et le rduire un recours contre
ce point de
l'hritier, ce qui n'tait pas acceptable:
vue est nettement indiqu dans le passage de Gaus cidessus transcrit (L. 29, 1er, Quiet aquib., Dig.,xL, 9):
Sed nullam libertatem ab eo consequi potest, ne legatario
injuria fieret.
La rgle que je viens de relever sur l'inefficacit de
de l'esclave lgu sous condition,
l'affranchissement
recevait une application
remarquable. au cas du legs
d'option, ou du legs per vindicationem d'un esclave in
Comme l'exgenere prendre parmi ceux du testateur.
un texte que je vais reproduire,
de
plique trs-bien
tels legs ontconditionnellement
pour objet chacun des
au testateur, et ds lors l'hritier
esclaves appartenant
ne saurait, tant que le lgataire n'a pas fait son choix,
son option par un affranchissement
soustraire
aucun des esclaves entre lesquels cette option doit
s'exercer.
GAlUS,L. 3, Dig., Qui et a quib. manum. (XL, 9). Si
optio hominis data sit, vel indistincte homo legatus sit,
non potest heres quosdam servos, vel omnes manumittendo aut evertere, aut minuere jus electionis; nam
optione, sive electione servi data quodammodo singuli
sub conditione legati videntur.
La mme solution se trouve encore applique
au legatum optionis dans la L. 14, Dig., De optione leg.
(xxxm, 5), qui fournit, je crois, la rponse une
des textes prdifficult que soulve l'interprtation
cdents
Suivant ces textes, l'affranchissement
confr pen-

 :m

l'esclave lgu sous

dente conditione par l'hritier
condition est dclar sans effet ab initio, mais est-ce
seulement
et pour le cas o la
l'gard du lgataire,
ou faut-il dire que cet
condition se serait accomplie,
affranchissement
frapp d'une nullit radicale demeure
inefficace tout vnement,
quand mme la condition
ferait dfaut?
Mme question si l'on suppose, qu'il
de rendre religiosus le fonds
s'agit de la prohibition
lgu.
Mme en raisonnant
abstraction faite des textes, il
ne faudrait pas admettre la deuxime alternative : en effet, d'une part, la prohibition,
n'ayant pour objet que
la protection
des droits du lgataire, doit s'effacer ds
d'autre part, quand la condique ceux-ci disparaissent;
tion du legs fait dfaut, c'est comme s'il n'y avait jamais eu de legs. Enfin on peut invoquer l'analogie de
la loi vElia Sentia, qui, elle aussi, en dclarant
nul
in fraudem creditorum, le laisse cel'affranchissement
pendant valoir dfaut de rclamation des cranciers,
ou lorsqu'ils
sont dsintresss.
Ces donnes thoriques sont prcisment confirmes
par le texte que je viens d'indiquer;
prvoyant le cas
d'un legs d'option qui se gouverne, au point de vue qui
nous occupe, d'aprs les rgles du legs conditionnel (1),
il considre
comme dfinitivement
affranchis tous esclaves autres que celui sur lequel s'est arrte l'option
du lgataire :
Si, cum optio servi ex universa familia
JAVOLENUS.
legata esset, heres aliquem, priusquam oplaretur, manumisit, ad libertatem eum interim non perducit, servum
(1) Le legs d'option est encoreconditionnelen un autre sens, don
je n'ai pas me proccuperici.

 374
tamen, quem ita manumiserit, amittit, quia is ant
electus legato cedit, aut relictus tune liber osienditur.
VI
Aucune

fiction de rtroactivit
ne fait remonter la
l'arproprit du lgataire une poque antrieure
rive de la condition.
En dehors des deux exceptions qui viennent
d'tre
exposes, on reconnat en toute circonstance la validit
originelle des actes de disposition faits pendente condisauf ajouter que l'effet de ces
tione par l'hritier,
actes cesse de se produire l'arrive de la condition.
Telle est encore la formule que nous rencontrons
dans
o l'hritier
aurait lui-mme
l'hypothse
lgu per
vindicationem la chose conditionellement
lgue ab eo :
la condition du premier legs venant se raliser, on ne
dclare

rtroactivement
nul, comme
pas le deuxime
ayant t fait a non domino, on dcide seulement
qu'il
ne fait pas obstacle l'excution
de l'autre :
JULIEN,L. 81, pr., Dig., De legatis 1 (xxx). Si fundum sub conditione legatum heres pendente conditione
sub alia conditione alii legasset, et post existentem conditionem, quaB priore testamento proposita fuisset, tune
ea conditio, sub qua heres legaverat, extitisset, dominium a priore legatario non discedit.
Sans doute le rsultat
est le mme, ce
pratique
point de vue, que si l'on avait fait remonter la proprit
du lgataire, par une fiction de rtroactivit,
au jour
de l'adition d'hrdit.
Mais, raison des consquences
il est
en tirer sous d'autres
qu'on pourrait
rapports,
des
important de bien remarquer
que l'anantissement
droits confrs pendente conditione par l'hritier sur la

- 375

chose lgue ne se rattachait

nullement, dans l'esprit
des jurisconsultes romains, l'acquisition rtroactive de
la proprit au profit du lgataire ; loin de l, qu'il est
constat par les textes en des termes qui cartent au
contraire l'ide d'une telle rtroactivit.
M. Vernet me parat en effet tre tomb dans une
erreur certaine, en admettant que la proprit du lgataire conditionnel,
en cas de legs per vindicationem, remonte rtroactivement
au jour de l'adition
d'hrdit (i). Et pourtant,
abstraction faite des textes, qui
sont dcisifs comme nous allons le voir, une considration bien simple aurait d le prserver de cette erreur.
C'est que cette prtendue rtroactivit
est inconciliable
avec l'un des effets les plus importants
de la rgle qui
de la condition
le dies cedens du
reporte l'vnement
En vertu de cette rgle, si le lgalegs conditionnel.
taire est une personne alienijuris,
et que, dans l'intervalle de l'adition d'hrdit l'vnement
de la condiil doit recueillir le legs
tion, il soit devenu suijuris,
pour lui-mme. Mais videmment, alors, sa proprit ne
peut pas remonter une poque o il tait incapable
remonter l'adid'tre propritaire ; elle ne pourrait
sous la
tion sous peine d'tre acquise la personne
puissance de qui se trouvait alors le lgataire, ce qui
serait en contradiction
avec les principes que je viens
au
de rappeler. Le mme raisonnement
s'appliquerait
serait pass
cas o le lgataire, sans devenir sui juris,
dans l'intervalle sous la puissance d'un paterfamilias
nouveau.
Voyons cependant

par quel raisonnement

(4) Texteschoisissur la thorie desobligations,p. 146.

M. Vernet

 376
a t amen proposer une telle doctrine. Il argumente
a fortiori de la rtroactivit
attache, au profit de l'hdu lgataire pur et simple per
ritier, la rpudiation
vindicationem.
Ainsi que nous l'avons vu plus haut,
suivant la doctrine qui avait prvalu, le lgataire pur et
etiam ignorans,
simple devenait, par le fait de l'adition,
de la chose lgue ; mais, s'il rpudiait,
propritaire
considr comme ayant
l'hritier tait rtroactivement
Or, dit le savant inter.
toujours conserv la proprit.
prte dont j'expose la thorie, au regard de l'hritier,
est une condition
tacite
la rpudiation du lgataire
son droit la chose lgue ;
laquelle tait subordonn
tacite rtroagit,
plus forte
si donc cette condition
raison doit-il en tre de mme de la condition expresse
laquelle est subordonne
de la proprit
l'acquisition
et par contre-coup
au profit du lgataire conditionnel,
la rsolution du droit de l'hritier
sur la chose objet
du legs.
Il y a une rponse dcisive faire ce raisonnement :
pur et simple rpudie, cette rpulorsque le lgataire
diation anantit forcment le legs dans le pass comme
la proprit
dans l'avenir;
elle efface rtroactivement
du lgataire, parce qu'elle fait tomber son titre. Il n'en
est pas de mme dans notre hypothse : quand la condition du legs vient se raliser, on conoit parfaitement
qu'elle dplace la proprit l'poque mme o elle se
ralise, et cette poque seulement; car c'est alors que
le legs produit son effet; il n'est pas du tout ncessaire
d'effacer pour le pass la proprit de l'hritier.
Du reste, ainsi que je l'ai annonc, les textes ne laissent pas de doute sur la vritable doctrine des jurisconsultes romains en cette matire, et il est regrettable que

377

M. Vernet,
qui ils sont si familiers, en ait fait
ici compltement abstraction. Il est vrai qu'il n'en existe
pas, que je sache, qui aient statu sur le point auquel il
a rduit l'intrt pratique de la question, savoir quel
sera le sort des actes par lesquels le lgataire aurait dispos de la chose lgue avant l'vnement de la condition. Mais, en laissant ce point de vue de ct pour un
moment, la question prsente de l'intrt sous d'autres
rapports au sujet desquels les textes prsentent au contraire des solutions trs-prcises.
Ainsi d'abord, il est bien vrai, je l'ai dj fait remarquer, que, de toute faon, les actes de disposition faits
pendente conditione par l'hritier sur la chose lgue ne
seront pas opposables au lgataire aprs l'arrive de la
condition ; mais, quant aux actes par lesquels l'hritier
aura acquis un droit rel utile la chose lgue, deLa ngative est certaine si
vront-ils tre maintenus?
l'arrive de la condition a eu pour rsultat d'effacer rtroactivement
la proprit de l'hritier.
Eh bien ! c'est
au contraire l'affirmative qui tait admise par les jurisconsultes romains :
L. 11, 1, Dig., Quemadm. servit. amitt.
MARCELLUS,
(vin, .p).- Heres, quum legatus esset fundus sub conditione, imposuit ei servitutes; extinguentur, si legati
conditio existt, videamus, an acquisit sequantur legatarium ? Et magis dicendum est, ut sequantur.
Il n'en serait pas ainsi assurment, et les servitudes,
actives elles-mmes,
acquises pendente conditione au
profit du fonds lgu, devraient tre regardes comme
non avenues, si, par une rtroactivit
attribue
aux

droits

378 -

du lgataire,

l'hritier
devait tre considr
comme n'ayant jamais eu la proprit.
Voici une autre hypothse dans laquelle les jurisconsultes romains avaient appliqu jusque dans ses consquences les plus extrmes le refus de toute rtroactivit au droit du lgataire conditionnel.
JULIEN,L. 17, Dig., Quib. mod. ususfr. (vu, 4). Si tibi
fundi ususfructus pure, proprietas autem sub conditione
Titio legata fuerit, pend ente conditione dominium proprietatis acquisieris, deinde conditio extiterit, pleno jure
fundum Titius habebit, neque interest, quod detracto
usufructu proprietas legata sit; enim dum proprietatem
acquiris, jus omne legati ususfructus amisisti.
Julien suppose qu'un testateur a lgu purement et
simplement l'usufruit d'un fonds une personne, et
une autre la nue proprit du mme fonds sous condition ; la condition de ce dernier legs tant encore
le lgataire de l'usufruit acquiert de l'hripendante,
tier la nue proprit; il se produit une consolidation
et dont le rsultat persiste, suiqui teint l'usufruit,
vant le jurisconsulte,
de
mme aprs que l'vnement
la condition a fait cesser les effets de cette acquisition en
ouvrant le droit de l'autre lgataire, si bien que celui-ci,
trouvant l'usufruit teint, recueillera la pleine proprit
au lieu de la nue proprit qui lui avait t lgue.
Certes, la solution est dure pour le lgataire d'usufruit, et il faut convenir que 'aurait bien t le cas
de la prod'invoquer,
pour l'carter, la rtroactivit
si cette rtroactivit
prit du lgataire conditionnel,
avait t admise. En effet, en effaant, mme dans le
pass, l'acquisition de la nue proprit par le lgataire

 379
de l'usufruit, elle aurait effac du mme coup la consovidemment
lidation, que n'aurait
pas pu produire
une acquisition faite en ralit a non domino. Le maintien des suites de la consolidation malgr l'vnement
de la condition, qui dpouille le lgataire d'usufruit de
la proprit, sans lui rendre son droit antrieur, est une
des consquences les plus rigoureuses de la non-rtro.
activit de la condition en cette matire.
Nous pouvons dsormais considrer cette non-rtroactivit comme tablie, et, sans plus me proccuper de
la prouver, je vais continuer
d'en faire ressortir les
effets.
Un esclave a t lgu ou affranchi par testament sous
est victime
condition;
pendente conditione l'hritier
d'un meurtre; l'esclave tombera, comme lui appartedu snatus-consulte
Silanien
nant, sous l'application
de publica qustione a familia necatorum habenda:
ULPIEN,L. 1, 4, Dig., De Senatusc. Silan. (xxix, 5).
Servi appellatione etiam hi continentur, qui sub conditione legati sunt; nam medio tempore heredis sunt, nec,
quod conditio existens efficit, ut desinant esse heredis,
facit, ne videantur interim ejus esse. Idemque erit dicendum in statulibero.
L'esclave lgu ou affranchi sous condition commet
un dlit envers l'hritier, dans l'intervalle de l'adition
d'hrdit l'arrive de la condition : l'hritier pourra-til, une fois la condition ralise, exercer l'action ex male.
ficio contre l'anranchi ou l'action noxale contre le lgade l'esclave quand
taire? Non, car il tait propritaire
le dlit a t commis; il le pourrait, au contraire, si la
efface par la rtroacproprit tait rtrospectivement

 380
tivit

de la condition
(Comp. L. 64, Dig., De furtis). De mme, si le dlit tait antrieur l'adition d'hrdit, l'action s'teindrait pour ne plus renatre, suivant
l'opinion qui a prvalu (Inst., iv, VnI) 6 ; comp. Gaus,
iv, 78), aprs l'vnement
de la condition.
Un testateur institue pour son hritier une personne
qui avait un droit d'usufruit sur l'un de ses biens, et il
lgue ce bien sous condition un tiers, ou bien, s'il
s'agit d'un esclave, il l'affranchit galement sous condition; la proprit intrimaire de l'hritier aura eu pour
rsultat d'teindre son droit par consolidation,
et, l'arrive de la condition, le legs confrera
la pleine prola libert immprit ou, en cas d'affranchissement,
diate (1).
ULPIEN,L. 6, Dig., De manum. testam. (XL,4). Si fructuarium dominus proprietatis heredem scripserit, et
servo sub conditione sit libertas data, quoniam intrim
sitlieredis, confusione facta ususfructus, si extiterit conditio, perveniet ad libertatem.
de la proprit du
C'est encore la non-rtroactivit
lgataire sous condition qui motive une solution que
dans la L. 3. Dig.,
nous avons signale prcdemment
De servit. legS (XXXIII)3) (2). Ce texte dclare nul le legs
pur et simple d'une servitude au profit d'un fonds lgu
(1) On sait que l'affranchissementman du nu-propritairene confrait, dans l'ancien droit, la libert l'esclave qu' la fin de l'usufruit
(V. Ulpien, Reg., i, 19). Cela a t chang par Justinien (Instit.,
II, xiv pr., et L. 4 C., Comm.de manum. (VII,15). Maisalors mme,
l'extinction de l'usufruit n'est pas sans intrt, dans l'hypothseprvue
au texte, raison des servicesdont l'esclave aurait t autrement tenu
en fait, tant qu'aurait dur l'usufruit.
(2) Supr, p. 226.

- 381
mais sous condition,
lui-mme la mme personne,
quand au moment o se produit le dies cedens du legs
de la servitude, la condition de l'autre legs est encore
pendante. Cette dcision est fonde sur l'impossibilit
o se trouve le lgataire de profiter d'une servitude tablie pour l'avantage d'un fonds dont il n'est pas propritaire l'poque o elle serait constitue. Il faudrait,
au contraire, valider le legs de servitude, si l'vnement
de la condition, laquelle tait subordonn le legs du
fonds, avait pour rsultat d'en donner rtroactivement
la proprit au lgataire : cette rtroactivit lverait, en
de la
effet, le seul obstacle qui s'oppose l'acquisition
servitude.
Les mmes principes conduisent dcider que le part
d'une femme esclave, lgue ou affranchie sous condition, est la proprit de l'hritier, quand il nat joendente conditione, et il en est de mme des acquisitions
que pourrait faire un esclave dans les mmes circonstances. Sur les deux points, nous avons des textes prcis. - En voici d'abord un relatif au part de l'esclave :
ULPIEN,L. 16, Dig., De statulib. (XL,7). Statulibera
quidquid peperit, hoc servum lieredis est (1).
Il faudrait coup sr en dire autant du crot des
comme de tous fruits produits
animaux,
pendent
conditione par la chose lgue ; mais on pourrait trsdes fruits l'hritier avec
bien concilier l'attribution
la rtroactivit
du droit du lgataire,, tandis que la
proprit du part, qui n'est pas un fruit, est forcment
dtermine par la proprit et la condition de la mre.
(1) Comp. LL. 15 et 16 Dig., Destatu hom. (1, 5).

 382
Quant aux acquisitions faites pendente conditione par
l'esclave lgu ou affranchi sous condition, nous avons
citer un texte bien remarquable :
JULIEN,L. 11, Dig., De opt. leg. (XXXIII,5). Si Eros
Seio legatus sit et Eroti fundus, deinde optio servi Mvio
data fuerit, isque Erotem optaverit, fundus ad solum
Seium pertinebit, quoniam aditse hereditatis tempore is
solus erat, ad quem posset legatum pertinere.
occasion d'expliquer
comment
J'ai eu prcdemment
le legs d'option se trouvait ramen un legs condisous condition la
tionnel, ou, si Ton veut, transportait
proprit de l'objet sur lequel tombait le choix du lgataire. Cela rappel, supposons avec notre texte qu'un
testament ait dispos dans les termes suivants: Seio Erolem do lego, Eroti fundum Cornelianum do lego*
Mvio quem ex familia mea optaverit do lego. Si le choix
de Msevius se porte sur l'esclave Eros, il se trouvera
que Sius et Maevius auront t lgataires conjuncti re,
et par suite deviendront
du mme Eros.
copropritaires
Mais cette coproprit ne datera que de l'option faite
exclusif de
Sius, propritaire
par Mvius; jusque-l
l'esclave, profitera seul des acquisitions par lui faites,
et spcialement c'est lui qui recueillera, l'exclusion de
Mvius le legs du fonds Cornlien fait Eros : il aurait
d partager ce legs avec Maevius si on avait fait rtroagir
la proprit de celui-ci au jour de l'adition d'hrdit.
On arrive ainsi la rgle gnrale suivante : le lgataire
conditionnel d'un esclave n'a aucun droit aux acquisitions faites par cet esclave pendente conditione, depuis
l'adition d'hrdit.
Elles appartiennent
l'hritier,
moins que, comme dans l'hypothse prvue par notre

 383
L. 11 , il n'y ait un colgataire
pur et simple (1).
Une dernire application de notre principe, emprunte aux textes, est relative au legs conditionnel
de libert. Pendente conditione le statuliber peut avoir contract des obligations : le crancier avec qui il aura
contract aura-t-il action contre lui post existentem conditionnent? Non, car il a trait avec un esclave :
L. i, C., An servus ex suo facto (tv, 44). Quamvis cum
statulibero contraxeris, tamen ex ante gesto te non habere cum eo post impletam conditionem libcrtatis actionem, scire debes.
Que si nous arrivons enfin la question spcialement rsolue par NI. Vernet., savoir le sort des actes de
disposition concernant la chose lgue accomplis par le
lgataire pendente conditione, la solution, dans le silence
des textes, ne saurait plus dsormais tre douteuse, et
elle est tout juste le contre-pied de celle qu'a propose
notre savant collgue. Ces actes devront tre considrs
comme ayant pour objet
la chose d'autrui au moment o ils se sont produits, et c'est en partant de ce
leur efficacit.
point de vue qu'il faudra dterminer
Ainsi on devra dclarer radicalement
nul, ab initio, le
legs per vindicationem
par lequel le lgataire aurait
dispos de la chose lgue. Toutefois cette rgle tho(1) S'il s'agissait, commedans le texte, d'un legs fait l'esclave lgu sous condition,et qu'il n'y et pas de colgataire, ce legs, suppos
pur et shople; serait nul moins que la condition sous laquelle a t
lgu l'esclave ne ft de nature pouvoirs'accomplirdans l'intervalle
du dcs l'adition d'hrdit (poque du diescedensd'un legs fait
un esclavelgu). Il en serait de mmepour le legs pur et simple au
profit d'un esclaveaffranchisous condition(V.la rgle avec des exemples dans la L. 91, 4 Dig., De legato1 (xxx).

- 38t

rique se trouve modifie pratiquement

par l'application du snatus-consulte
Nronien, et au temps de Justinien, le legs fait dans ces circonstances aurait t valable, la charge de prouver que le testateur savait
que la chose ne lui appartenait
pas encore. Quant
l'alination entre-vifs, il faut distinguer : la mancipation ou Vin jure cessio faites par le lgataire pendente
conditione seraient ncessairement
nulles dans tous les
cas ; mais la tradition serait valable si elle avait t
soumise la mme condition que le legs ; elle serait
nulle seulement dans le cas o l'on aurait entendu lui
faire produire une alination pure et simple. On appliquerait aisment les mmes rgles, positis ponendis, aux
actes par lesquels le lgataire aurait voulu tablir, avant
l'arrive de la condition, des droits rels sur la chose lgue.
Au surplus, la situation rsultant d'un legs conditionnel, pour l'intervalle qui spare l'adition d'hrdit
de l'vnement de la condition, au point de vue de la
proprit de la chose lgue, est indique avec nettet
dans un texte clbre d'autres gards, et par lequel
je termine tous ces dveloppements :
ULPIEN,L. 12, 5, Dig., De usufr. Julianus libro trigesimo quinto Digestorum tractat : si fur decerpserit vel
desecuerit fructus maturos pendentes, cui condictione
teneatur, domino fundi, an fructuario? Et putat, quoniam fructus non fiunt fructuarii, nisi, ab eo percipiantur, licet ab alio terra separentur, magis proprietario condictionem competere, fructuario autem furti
actionem, quoniam intrfuit ejus, fructus non esse ablatos. Marcellus autem mo.vetur eo, quod si postea fructus
istos nactus fuerit fructuarius, fortassis fiant ejus; nam
si fiunt, quse ratione hoc evenit, nisi ea, ut intrim fie-

 :385
rent proprietarii? Mox apprehensi fructuarii efficientur,
exemplo rei sub conditione legatae, quae interim lieredis
est, existente autein conditione ad legatarium transit;
verum est enim condictionem competere proprietario.
Quum autem in pendenti est dominium, ut ipse Julianus ait, in ftu, qui summittitur, et in eo, quod servus
fructuarius per traditionem accepit nondum quidem
pretio soluto, sed tamen ab eo satisfacto, dicendum est,
condictionem pendere, magisque in pendenti esse dominium.
La question principale traite dans ce fragment est
bien connue; il s'agit de savoir qui, de l'usufruitier
ou du nu-propritaire,
appartient la condictio furtiva,
raison des fruits drobs, dj mrs, mais avant que
la perception en et t faite par l'usufruitier,
sur un
fonds grev d'usufruit.
Pour avoir la condictio furtiva, il faut tre propritaire de la chose vole ; le point rsoudre tait donc
en ralit celui-ci : qui, dans l'espce, appartenaient
les fruits au moment du vol? Julien qui avait pos
l'action au nu-propritaire,
la question,
donnait
en
dcidant que l'usufruitier
ne devenait propritaire
des
fruits que par la perception. Toutefois il laisse percer
dit-il, condicmagis proprietario,
quelque hsitation;
tionem competere.
Marcellus parat avoir t plus affirmatif dans le
mme sens, et voici, d'aprs Ulpien, le motif qui lui
avait paru dterminant : si, par la suite, disait-il, l'usufruitier parvenait se mettre en possession des fruits
c'est donc que
vols, on dirait qu'il les acquiert;
au
ils
nu-ptopritaire
appartiennent
jusque-l
(1).
(1) Ce motif, prtendu dterminant, n'est qu'une tautologie; mais ce
25

 386
Ulpien, enfin, reprend le raisonnement de Marcellus,
en faisant remarquer que si, postrieurement
au vol,
l'usufruitier
parvenait se mettre en possession des
ce
fruits, il se passerait quelque chose de semblable
qui arrive pour la proprit d'une chose lgue sous
cette chose appartient
condition. Intrimairement,
l'hritier;
par l'arrive de la condition, elle passe au
Cette analogie, invoque par Ulpien pour
lgataire.
appuyer la doctrine de Marcellus, nous fait voir que
cette ide du dplacement de la proprit, sans rtroacde la condition, tait admise
tivit, par l'vnement
sans contestation dans notre hypothse du legs conditionnel. La difficult tait de savoir s'il en aurait t
de mme au cas prvu par Julien, ou si l'on ne devait
pas plutt voir dans ce cas un exemple de proprit
va pendenti, comme dans les hypothses
prvues la
fin du texte (i).
Le passage que je viens d'analyser
ne contient pas
seulement la formule d'un principe; il conduit des
mode de raisonnementtait assezdans les habitudesde Marcellus; on
peut s'en convaincreen lisant la L. 4, 3 Dig., De in diem addict.
Ex quo colligitur, quod
(supra, p. 451): rempignori esseDESINERE,
emptormediotemporedominusesset.
(1) Je ne m'occupe de la L. 12, 5, De usufructu que pour mettre
en relief la propositionqu'elle contient relativementau legs conditionnel. Mais je dois noter que, quant la question principalequi en fait
l'objet, elle n'a pas toujours t entendue dans le sensde l'analyse rapide que je viens de prsenter. Sans parler des Basiliques o elle se
trouve reproduited'une manire inintelligente, de faon prsenterun
sens contradictoire(V. Bas., xvi, 1, 12), la Glose en donne une interprtation toute diffrentede celle que'j'ai admise (V. aussi Faber, Rationalia ad Pand. ad h. leg.). L'interprtation que j'ai prsente, et
qui prvaut aujourd'hui, a t expose avec une grande autorit par
Fitting (Beariffder Rckz., 34 et suiv.).

387

applications pratiques qui ne sont pas sans importance.

D'abord, en supposant que la chose lgue ait t vole
pendente conditione, elle amne dcider que la con l'hritier,
dictio furtiva
et non au
appartiendrait
lgataire, malgr l'arrive postrieure de la condition.
Je ne vois mme pas que le lgataire et un moyen
quelconque pour obtenir la cession de cette action. Il
la revendication,
aurait pu seulement recourir
qui
tait loin d'assurer
les mmes avantages
que la condictio furtiva.
On arrive des rsultats encore plus remarquables
en supposant que le legs avait pour objet un esclave ou
un animal, qui a t tu injustement par un tiers avant
de la condition.
Dans ce cas, la chose
l'vnement
lgue ayant pri sans le fait ni la faute de l'hritier
ante diem legati cedentem, le legs s'vanouissait,
et
l'action raison du damnum appartenait
l'hritier.
C'tait une de ces hypothses
dans lesquelles la perte
de la chose lgue profitait . l'hritier.
Que si, au lieu de supposer que l'esclave ou l'ani.
mal lgu a t tu pendente conditione, nous supposons
t bless, le legs tiendra, mais
qu'il a simplement
l'action legis Aquili n'appartiendra
pas au lgataire
l'hritier, qui touproprio nomine. Elle appartiendra
tefois devra la cder au lgataire (1).
(1) Cette cession sera impose l'hritier offlciojudicis; il faut se
souvenir que l'action intente par le lgataire est la rei vitidicatio,
action arbitraire, ce qui permet au juge, dans son arbitrium, d'exiger,
outre la restitution de la chose, la cession de l'action legis Aquili.
Maisil est remarquer que si la chose lgue tait en la possession
d'un tiers contre qui le lgataire dt intenter la revendication, il
n'aurait aucun moyen d'arriver se faire cder l'action rsultant du
dlit.

 388

Les deux propositions qui prcdent ne sont crites

dans aucun texte, mais elles s'appuient par analogie
sur la L. 15, pr., Dig., Ad Leg. Aquil., qui, en supposant un legs pur et simple, donne ces solutions pour
le cas o le damnum aurait t commis ante aditam
avant que le lgataire et
hereditatem, c'est--dire
acquis la proprit.
DEUXIME PARTIE.

ACTESENTRE-VIFS.
VU

DANSLATRADITION.
DE LA CONDITION
EFFETSGNRAUX
d'abord
Je m'occupe
de l'effet de la condition
dans la tradition, parce que, parmi les actes entrevifs translatifs
de proprit
c'est le seul au sujet
duquel les textes fassent mention de cette modalit.
Cet etfet consiste d'une manire gnrale en ce que le
transport de la proprit, que la tradition avait pour
but d'effectuer, est suspendu jusqu' l'arrive de la
condition. C'est exactement la mme formule que pour
les legs conditionnels : la situation respective du tradens et de Vaccipiens, quant la proprit de la chose
livre sous condition, est en effet la mme, pendente
conditione, que celle de l'hritier et du lgataire conditionnel per vindicationem,
dans l'intervalle qui spare
l'adition d'hrdit de l'vnement de la condition.
Cette formule gnrale qui se dduit de la nature
mme de la condition, se trouve aussi dans les textes:
ULPIEN,L. 7, 3, Dig., De jure dot. Si l'es in dotem
dentur,
Quid
ergo, si ante niatrimo-

nium ? Si quidem sic dedit mulier, ut statim ejus fiant

efficiuntur; enimvero si hac conditione ddit, ut tune
efficiantur, quum nupserit, sine dubio dicemus, tune ejus
fieri, quum nupti fuerint secut (f).
De l il rsulte que, tant que la condition est en
aura seul
suspens, le tradens demeur
propritaire
tout dbiteur de la
l'action en revendication
contre
chose. La dcision gnrale de la L. 66, Dig., De rei

distinctement
vindic. (supra, p. 568) est applique
au sujet de la donation cause de
notre hypothse,
mort, par la clbre L. 29, Dig., De mort. caus. donat.
o nous lisons :
transcrite,
qui a t prcdemment
si quidem quis sic donavit, ut, si mors contigisset,
.Et
tune haberet, cui donatum est, sine dubio donator poterit
rem vindicare, mortuo eo, tune is cui donatum est.
En droit, cette revendication
du tradens peut procder contre l'accipiens lui-mme, et dans bien des cas
rien ne la paralysera.
d'une
Ainsi, dans l'hypothse
donation cause de mort, quand le donateur n'aura
pas renonc la facult de rvoquer, il est bien clair
ds qu'il lui plaira, la chose
qu'il pourra revendiquer,
livre sous condition. Il y en a un autre exemple dans
le cas de la tradition faite ex causa venditionis quand
le vendeur n'a pas t pay, n'a pas reu de garanties,
et n'a pas suivi la foi de l'acheteur.
Nous savons que
de la proprit se trouve alors virtuella translation
lement soumise la condition que le prix sera pay,
(1) Comp. L. 1 pr., L. 2, 5, Dig., De donat. (xxxix,5), L. 2 in
fine et L. 29 Dig., De mort. caus. donat. (xxxix,6), L. 1, 2, Pro dote
(xu, 9).

390

et jusqu'au payement, le droit pour le vendeur d'exerde la chose ne

cer, contre l'acheteur, la revendication
saurait tre mis en doute.
Mais dans bien des cas aussi, l'action en revendication du tradens se trouvera paralyse par une exception quand elle sera dirige contre l'accipiens luimme. Nous en avons un exemple dans le cas d'une
tradition dotis causa suspendue
si
par la condition
nupti sequantur.
L. 7, 3, Dig., De jure dot.
Sed ante nuntium remissum si vindicabit (mulier), exceptio poterit nocere
vindicanti aut doli, aut in factum; doti enim destinata
non debebunt vindicari.
Et il en sera de mme, toutes les fois que la volont
des parties aura t que l'accipiens
conservt la posen suspens.
session, tant que la condition demeurerait
Ainsi en sera-t-il notamment
quand, dans une vente
il aura t convenu que nanmoins la
conditionnelle,
tradition serait faite immdiatement,
sauf tre suspendue quant ses effets par la mme condition.
VIII
LA TRADITION
CONDITIONNELLE
TRANSFRE-T-ELLEIMMDIATEMENTLA POSSESSION
?
tant
L'accipiens qui n'est pas encore propritaire
au moins
que la condition est en suspens, acquiert-il
ds prsent la possession ?.La question est dbattue
et dlicate. Sell l'a rsolue par la ngative (lj. En faveur de cette opinion, l'on peut raisonner de la ma(1) BedingteTraditionen,p. 36 et suiv.

 391
de soi, n'est pas autre
nire suivante : la tradition,
chose que le transport de la possession ; la translation
de la proprit n'en est que la consquence
mdiate.
En d'autres
termes, la translation de la proprit par
la tradition est la consquence
du transport de la possession. Donc, soumettre la tradition une condition,
c'est rendre conditionnel l'effet
direct, immdiat de la
savoir le transport
plus
tradition,
de la possession;
de la
la condition qui affecte le transport
simplement,
de celle qui
proprit ne peut tre que le contre-coup
affecte le transport de la possession.
Ce raisonnement
ne manque pas de force. Je crois
et que l'opinion
cependant
qu'on peut y rpondre,
contraire doit tre prfre.
Sans doute, dans la trade la proprit
est la consdition, la transmission
de la possession ; mais elle
quence de la transmission
n'en est pas la consquence
a
force ; la tradition
une porte diffrente suivant l'intention
qui y prside; elle aura transfr la proprit avec la possesdes parties ; elle aura pu
sion si telle a t l'intention
que le dplaaussi, comme dans le pignus, n'oprer
cement de la possession. Ds lors, rien ne s'oppose,
il me semble, ce que les parties s'accordent
pour
la possession comme telle,
transfrer
immdiatement
de
l'effet translatif
en soumettant
une condition
du
pu n'y point attacher
proprit qu'elles auraient
tout. Tout se rduit donc une question d'interprtation de volont. Or, en se plaant ce point de vue,
il ne saurait gure y avoir de doute. On ne peut pas
que le tradens, en mettant
supposer raisonnablement
et la garde de l'acen fait la chose la disposition
conserver la possession
cipiens, ait voulu cependant

 392
juridique, et avec elle les interdits destins la procontraire de
d'une manifestation
tger. En l'absence
volont, on doit prsumer que la volont commune
des parties a t de rendre l'accipiens immdiatement
sur Je
la condition portant uniquement
possesseur,
transport de la proprit qui, sans elle, se serait produit
hic et nunc avec le dplacement de la possession (1).
Je viens, dans le raisonnement
qui prcde, d'inde la difficult que j'exadiquer l'intrt
pratique
les
mine ; il consiste savoir qui appartiendraient
interdits, au cas de trouble ou de dpossession de l'accipiens pendant que la condition est en suspens. Suivant l'opinion que j'ai dfendue,
je les attribue
l'accipiens, et j'ajoute
qu'on devrait les lui accorder
mme contre le tradens, si c'tait lui qui ft l'auteur
du trouble ou de la dpossession. Mais on ne trouve,
que je sache, aucun texte qui statue sur la question, ni
ni au point de vue de la consquence
thoriquement,
pratique qui s'y rattache.
Sell a invoqu l'appui
de l'opinion
Toutefois,
oppose la L. 38, ier, Dig., De acquir. possess.
(XLI, 2) :
JULIEN. Si quis possessionem fundi ita tradiderit: ut ita
demum cedere ea dicat, si ipsius fundus esset, non videtur possessio tradita, si fundus alienus sit. Hoc amplius
existimandum est, possessiones sub conditione tradi posse,
sieut res sub conditione traduntur, neque aliter accipientis fiunt, quam conditio extiterit.
Pour

qui l'examine

sans

prvention,

ce passage

si-

(1) En admettant cette doctrine, on aura un cas de plus dans lequel

la possessionad interdicta appartiendra une personne, tandis qu'une
autre (ici le tradens) conserverala possessionad Ilsucapionem.

 393
gnifie simplement
que la tradition, quand elle a pour
but unique le transport
de la possession,
peut tre
une condition, aussi bien que quand
subordonne
elle tend au transport de la proprit. On n'y peut rien
voir de plus. Sans doute il est permis de dire, par voie
de commentaire,
que dans les deux cas c'est au fond la
translation de la possession qui est conditionnelle
(1);
mais c'est l une glose et non pas le texte. Quant
affirmer, avec Sell, que notre loi tranche expressment la question, parce qu'elle assimile absolument,
quant leurs effets, la tradition translative de la simple possession et la tradition translative de la proprit
dans le cas o elles sont affectes d'une condition, c'est
lui donner de parti pris une porte qu'elle n'a videmment pas.
A l'appui de la doctrine que je dfends, il est permis
de certaines expressions des textes relatifs
d'argumenter
un point qui sera trait plus loin avec dtail, savoir
la rgle que, dans notre hypothse, l'usucapion
n'est
pas possible, au profit de l'accipiens, tant que la condition
est en suspens. Le plus souvent les jurisconsultes
formulent la rgle sans la motiver; quelquefois cependant
ils la motivent, et alors ils la motivent sur cette circonstance que pendente conditione il n'existe pas encore de
Ainsi, dans le
justa causa qui puisse fonder l'usucapion.
Paul explique que lorsque la
111 des Vat. Fragm.,
chose d'autrui a t livre au futur mari ante nuptias
il ne peut pas usucaper avant le maavec estimation,
(4) Telle parat tre l'ide de M. de Savigny(Possession, 19 vers la
fin). Voir aussi la note ajoute ce passage dans la 7e dition de l'ouvrage, publie par M. Rudorff.

394

riage, parce que, dans ce cas, l'usucapion

procde
la
ex empto, et que la vente est suspendue
jusqu'
du mariage.
conclusion
Cette manire de raisonner
suppose videmment que le futur mari, qui tradition
conditionnelle
a t faite, est devenu immdiatement
autrement
on ne motiverait
possesseur,
pas le refus
sur l'absence de justa causa, chose relatid'usucapion
bien
vement secondaire,
mais sur la considration
de possession (1). Enfin on
plus radicale de l'absence
au trapeut ajouter que le refus de la revendication
dens contre l'accipiens, au moins dans certaines hypothses, vient encore l'appui de cette opinion. Il serait
bien singulier
que celui qui ne peut pas tre dpossd par une revendication;
demeurt sans protection
contre un trouble de fait ou une dpossession violente,
de la part notamment
de la personne mme qui n'est
contre lui.
pas admise revendiquer
Il y a toutefois une hypothse spciale o l'on peut
soutenir avec beaucoup
de vraisemblance
que la conune tradition, affecte
dition, laquelle est subordonne
indistinctement
tous les effets de la tradition, le transport de la possession comme celui de la proprit. Je
veux parler du cas o la tradition, tant faite en vertu
d'une vente pure et simple, se trouve soumise virtuellement la condition du payement du prix. Ici le vendeur,
peut-on dire, doit tre considr comme ayant subordonn cette condition tous les effets de la tradition.
Tout au moins, il faut, ce qu'il semble, retourner
en ce sens, la prsomption
tablie en sens inverse
pour les autres hypothses.
(4) Voyez en ce sens M. le professeurJehring, Examen critique du
livre de Seil. (Itichter's Jahrbcher,4847, p. 882 et suiv.)

 395
C'est ce qui est enseign par M. Machelard (1), qui
s'est rattach cette solution pour expliquer l'intervention assez frquente,
propos
parat-il, du precarium
de la vente
(2). Le vendeur aurait eu recours au preca
rium, suivant lui, afin, d'une part, de transfrer
l'acheteur
la possession qu'il n'aurait
pas eue sans
ainsi du soin d'exercer les
cela, et de se dcharger
interdits possessoires, et, d'autre part, de se mnager
un moyen facile de reprendre la possession son gr.
Je conviens que cette hypothse est plus dlicate
mme dans ce cas, je mainque les autres ; cependant,
tiendrais
contraire
de
qu'il y a, sauf manifestation
translation
La
volont,
immdiate
de la possession.
preuve qu'on interprtait
en ce sens l'intention
des
parties (5), me semble rsulter du texte mme des
quelles conditions la tradiInstitutes, qui dtermine
tion faite ex causa venditionis peut transfrer
la proprit : Vendit vero res et TRADITnon aliter emptori
acquiruntur,
quamsi.
(4). Ce texte suppose bien qu'il
y a eu tradition, c'est--dire transport de la possession,
et que ce qui est conditionnel,
c'est l'effet translatif de
du
Quant l'emploi
proprit attach la tradition.
(4) Thoriedesinterdits, pp. 266, 267.
(2) L. 20 Dig., De precario (XLIII,26). Ea qudistracta sunt, ut
precario penesemptoremessent, quoadpretium universumpersolveretur,
si per emptoremstetit, quominuspersolveretur,venditoremposse consequi. Comp. L. 43, 2, De act. empti, L. 'M, 12, Quodvi aut clam.
(3) Je dis l'intention des parties. M. Demaugeat, dont l'opinion sur
ce point est la mme que la mienne, raisonne uniquement d'aprs l'intention de l'acheteur (Courslm.,t. 4, p. 482), C'est tort, je croiscar, ds qu'il s'agit d'une possessiondrive, Vanimuspossidendi isol
chezcelui qui l'acquiert est insuffisant; il ne peut acqurir que ce qu'on
a voulu lui transfrer.
(4) Instit., De divis. rer. (II, 4), 41.

 396
de
il n'est pas besoin, pour le justifier,
supposer qu'il est ncessaire pour donner l'acheteur
les interdits possessoires; il est utile en ce qu'il donne
au vendeur une facilit pour rentrer
en possession.
A mon avis, loin d'ajouter
aux effets de la tradition
dans laquelle il intervient, il les restreint au profit du
vendeur.
precarium

JX
DES RESTRICTIONS
APPORTESAUX DROITSDU lradens

PAR

LA TRADITION
CONDITIONNELLE.

L'effet

du moins en
que je viens de reconnatre,
n'est pas le seul
principe, la tradition conditionnelle,
Elle a en outre, et
qu'elle produise immdiatement.
incontestablement,
pour rsultat direct de limiter entre
les mains du tradens la proprit qui lui est conserve;
elle lui enlve le droit de disposer de la chose au prjudice de la proprit qui doit, le cas chant, appartenir l'accipiens. Elle soustrait la volont de l'alinateur, pour ne la subordonner
qu'aux chances de
l'vnement de la condition, la translation ventuelle du
domaine l'acqureur.
Soit, par exemple, le cas d'une vente conditionnelle :
la position de l'acheteur, au point de vue de la proprit,
sera bien diffrente suivant qu'il lui aura t fait ou
non, pendente conditione, tradition de la chose, sous la
condition qui affecte la vente elle-mme. Sans doute,
l'arrive de la condi, dans l'une et l'autre hypothse,

 397
tion soumettra le vendeur aux obligations drivant du
contrat, mais s'il n'y a pas eu tradition conditionnelle,
lui qu'un
l'acheteur n'aura contre
simple droit de
tous les
crance, et devra subir, sauf son recours,
droits rels dont le vendeur aura pu grever la chose
dans l'intervalle.
s'il y a eu
Il en sera autrement,,
le vendeur
tradition : ds qu'elle sera intervenue,
n'aura plus la possibilit
sur la chose
de cohfrer,
vendue, des droits qui puissent prjudicier ceux de
l'acheteur.
mme condiMais l'effet immdiat de la tradition,
tionnelle, est encore plus remarquable
quand il n'y a
Pas entre les parties de rapport de droit autre que celui
qu'elle a pour but de faire natre elle-mme. Tel serait
le cas d'une datio dotis, ou d'une donation conditionnelles. Alors, ce n'est plus seulement la translation de
la proprit,
mais l'opration
dans son
juridique
ensemble, qui se trouve soustraite la bonne volont
et qui, par la vertu de la tradition irrde l'alinateur,
vocable comme telle, se consommera
malgr lui
l'arrive de la condition.
Quant aux consquences
pratiques de la situation
elles
faite aux parties par la tradition conditionnelle,
sont les mmes en principe que dans l'hypothse d'un
dans l'intervalle
legs conditionnel,
qui spare l'adition
d'hrdit de l'vnement de la condition.
En premier lieu, on devra considrer comme absolument interdits au tradens tous actes qui aboutiraient,
raison de leur caractre d'irrvocabilit,
une disposition dfinitive de la chose livre sous condition. S'il
s'agit d'un esclave, il ne pourra pas l'affranchir, et s'il

s'agit

d'un

terrain,

398

il ne pourra

pas en faire

un locus

religiosus (1).
Pour tous autres actes de disposition,
ils ne confreront que des droits soumis aux mmes restrictions
que
celui du tradens, c'est--dire qu'ils s'teindront
lorsque
l'arrive de la condition viendra mettre fin la proprit
de celui qui les avait constitus (2) : ici on peut outre les
textes relatifs aux legs conditionnels,
invoquer ceux qui
concernent les actes faits par la personne qui on a transfr une proprit soumise une condition rsolutoire
(V. Dig., L. 4, S 5, De in diem addict, (xvm, 2) et L. 3,
Quib. mod. pign. solv. (xx, 6). Ils sont ici d'une application directe, car celui qui a alin sous une condition
devient par ce
suspensive, je l'ai dj fait remarquer,
fait propritaire
sous une condition
extinctive.
Il y a cependant une diffrehce de fait considrable
entre celui qui a fait tradition
sous une condition suspensive, et celui qui a reu tradition sous une condition
dans l'intervalle,
a la
rsolutoire ; c'est que celui-ci,
chose entre ses mains, tandis que le premier ne l'a plus.
Il pourra donc, de mme que l'hritier a quo legatum
est, accom plir avec les chances de droit, mme ceux
des actes de disposition
de la
qui exigent la tradition
ne pourront
chose. Ces actes, au contraire,
pas en
gnral tre accomplis par celui qui a dj fait tradition
Pour appliquer notre
sous une condition
suspensive.
rgle, il faut surtout songer au cas o le tradens aurait
ou un autre droit rel sur la
constitu une hypothque
(1)Comp. supr, p. 374.
(2) Comp. de Vangerow, 95, anm. II, 2 b. Fitting, op. citM
p. 64et suiv.

 399 chose qu'il avait auparavant conditionnellement

aline.
Ces hypothques
ne seraient pas opposables l'acqureur aprs l'accomplissement
de la condition.
Il serait
mme possible d'imaginer une deuxime tradition faite
quand la condition de la premire tait encore en suspens, en supposant que le tradens tait rentr en possession par une circonstance quelconque.

INFLUENCE
DELA MORTDU tradens SURVENUE
pendente conditione SURL'EFFICACITDELATRADITION
CONDITIONNELLE.

En partant de l'ide principale que je viens de mettre

en relief, savoir que celui qui a consenti une tradition
sous condition suspensive ne conserve plus qu'une proprit restreinte, ou, pour mieux parler, conditionnelleou transfrer
ment prissable, et qu'il ne peutconfrer
que des droits soumis aux mmes chances d'extinction
que le sien propre, on doit arriver reconnatre sans difficult que son dcs survenu pendente conditione ne saurait apporter aucun obstacle au transport de la proprit
de la condition.
qui doit se produire l'vnement
Julien dans
Telle est en effet la dcision du jurisconsulte
la L. 2, 5, Dig., de Donat. (xxxix, 5) :
Si pecuniam mihi Titius dederit absque ulla stipulatione,
ea tamen conditione, ut tune demum mea fieret, quum
Seius Consul factus esset, sive furente eo, sive mortuo
Seius consulatum adeptus fuerit, mea fiet.

 400
Mais cette dcision est contredite par Ulpien dans la
L. 9, 1, Dig., De jure dot. (XXIII, 3) :
Si res alicui tradidero, ut nuptiis secutis dotis efficiantur,
et ante nuptias decessero, an secutis nuptiis dotis esse
incipiant? Et vereor, ne non possint in dominio ejus
effici, cui datse sunt, quia post mortem incipiat dominium discedere ab eo, qui ddit, quia pendet donatio in
diem nuptiarum, et quum sequitur conditio nuptiarum,
jam heredis dominium est, a quo discedere rerum non
posse dominium invito eo fatendum est. Sed benignius
est, favore dotium necessitatem imponi heredi consentire ei, quod defunctus fecit, aut si distulerit, vel absit,
etiam nolente vel absente eo dominium ad maritum
ipso jure transferri, ne mulier maneat indotata.
On voit qu'Ulpien,
au contraire de Julien dans le
texte prcdemment
transcrit, admet que le dcs du
tradens, survenu pendente conditione, empche la translation de la proprit de s'accomplir l'vnement de
la condition. Cependant la fin du passage apporte
cette doctrine une rserve qui l'anantit et la rduit
l'affirmation
d'un droit thorique rigoureux qui ne serait pas suivi en pratique. Je crois, avec M. Pellat (1),
que cette rserve ne peut pas avoir t formule par
Ulpien ; elle manque de base juridique, et on doit l'attribuer aux compilateurs des Pandectes.
Quoi qu'il en soit de ce point secondaire, il reste toud'opinions
que nos
jours apprcier la divergence
textes paraissent rvler entre Ulpien et Julien sur la
Et d'abord,
cette divergence
question de principe.
existe-t-elle rellement?
du titre De
M. Pellat, dans son beau commentaire
(1) Textessur la dut, ad h. 1.

 401
jure dotium (2), a expos et rfut avec sa nettet habituelle les tentatives faites par Cujas, Sell et de Savigny
pour arriver une conciliation entre les deux passages
dont il s'agit. Il serait superflu de refaire aprs lui ce
travail ; je ne puis que renvoyer le lecteur son livre.
Quant lui, le savant doyen de la Facult de droit
de Paris arrive reconnatre un dissentiment entre les
deux jurisconsultes
(1); dans son opinion, Ulpien, en
cas de tradition conditionnelle,
aurait exig la persistance de la volont de l'alinateur l'arrive de la condition, tandis que Julien ne l'aurait pas exige. Quant
aux considrations
qui auraient motiv l'opinion d'Ul M. Pellat, de
pien, je les emprunte textuellement
peur de les affaiblir ou de les rendre moins claires en
les rsumant.
Il D'aprs les intentions de celui qui a livr les choses
au futur mari, dit M. Pellat, la proprit ne devait en
tre transfre celui-ci qu'au moment du mariage ;
non plus
or, ce moment, la proprit appartenait,
lui, dj dcd, mais son hritier : c'tait donc de
celui-ci que la proprit devait passer au mari. Mais la
sans sa
proprit ne peut pas chapper au propritaire
volont : il faut donc que l'hritier, propritaire actuel,.
Vainement dira-t-on
consente cette translation.
que
son auteur y a dj consenti. Un hritier n'est oblig
de reconnatre, de subir la volont de son auteur, qu'autant qu'elle a produit un de ces deux effets, ou l'alination d'un droit rel, ou la constitution d'une obliga(1) Textessur la dot, ad h. l.
(2) Tel parat tre aussi le sentiment de M. de Vangerow,Lehtbuch,
| 95, anm. ii, 2 e, t. 4, p. 148.
2*3

402

tion. Or ici, d'une part, le dfunt n'a jamais cess

d'tre propritaire ; d'autre part, il ne s'est impos auIl a seulecune obligation de transfrer la proprit.
ment, sans l'avoir promis, entrepris de la transfrer, et
il n'a pas achev. L'hritier
n'est pas tenu d'achever

une opration que le dfunt a laisse incomplte,

moins que celui-ci ne se ft oblig l'excuter, auquel
cas son obligation passerait l'hritier.
Malgr l'autorit qui s'attache si justement aux opinions de l'minent jurisconsulte
que je viens de citer,
il me rpugne de penser qu'Ulpien, l'homme du progrs
dans le droit, ait pu venir, longtemps dj aprs que l'opinion contraire aurait t propose par Julien, professer que la tradition conditionnelle
perdait toute efficacit par le dcs du tradens survenu pendente conditione.
Il suffit, d'ailleurs, pour repousser cette ide, de rflchir aux consquences o on aurait t amen en partant de cette prtendue opinion d'Ulpien. S'il est vrai
que les effets des actes accomplis par le dfunt ne sont
opposables ses hritiers qu'autant qu'ils ont produit une
obligation ou l'alination d'un droit rel, il faudra dire
aussi que les effets des actes accomplis par le dfunt ne
activement ses hritiers qu'autant
sont transmissibles
d'un
qu'ils ont produit une crance ou l'acquisition
droit rel ; c'est--dire
que le dcs de l'accipiens survenu pendente conditione rendra aussi la tradition inefficace, malgr l'arrive postrieure de la condition. Ce
n'est pas tout ; s'il est vrai que la proprit ne peut
actuel contre sa volont,
pas chapper au propritaire
bien que ce propritaire tienne ses droits d'une personne
de la
qui avait auparavant fait tradition conditionnelle
chose un tiers, cette rgle pourra tre invoque, non-

 403
par l'hritier du tradens, mais encore, et
plus forte raison, par ses successeurs titre particulier,
et voici quelle consquence nous arriverons : c'est que
le tradens pourra,
en alinant pendente conditions,
par exemple en cdant injure la chose prcdemment
ineffilivre sous condition,
rendre cette tradition
cace, et transmettre des droits qu'il n'avait plus luile
mme. Ces consquences
tant
inadmissibles,
principe est faux et il me parat impossible qu'Ulpien
ait pu le formuler.
la
Reste savoir comment
l'on peut expliquer
L. 9, g 1. Je ne sais si je me fais illusion, mais il me semble qu'il n'est pas impossible d'en rendre raison, sans la
mettre en contradiction
avec les principes, non plus
qu'avec le texte de Julien, qui en contient l'application
exacte. Pour cela, il suffit d'admettre qu'Ulpien parlait
dans ce passage, non pas d'une tradition, mais d'une
ou d'une in jure cessio faite sous la condimancipation
: si nupti secut fuerint.
tion sous-entendue
seulement

XI
On n'a pas oubli, en effet, que la translation
de la
d'un droit rel dmemproprit, ou la constitution
brement de la proprit, pouvaient se trouver suspendues par une condition, mme quand elles rsultaient
d'une mancipation ou d'une in jure cessio; il suffisait,
pour rendre la chose possible, que la condition ft souscomme les
entendue^ ). Cette condition sous-entendue,
(1) C'est un principequi a t mconnupar M. de Savignydans l'explicationqu'il a tente de la L. 9, 1.

 404
conditions exprimes dans la tradition, avait pour effet
de reporter l'poque de son arrive la naissance du
droit, par exemple le transport de la proprit. Mais
on arridans l'application de cette ide fondamentale,
vait ici, par la force des choses, des rsultats bien
plus rigoureux qu'en matire de tradition.
Il faut, je crois, poser cet gard
suivante :

la rgle gnrale

Toutes les fois qu'un actus legitimus se trouve en fait

subordonn une condition sous-entendue,
cet acte
doit tre considr d'une manire absolue comme se
formant l'arrive de la condition. Sans doute, cette
poque, il se formera fatalement, mme l'insuet contre
le gr des parties,, en vertu des consentements
antrieu-,
rement donns dans les formes solennelles prescrites,
mais il faudra pour cela que les choses soient demeures dans un tat tel que les parties pussent encore le
consentir. Il y a une sorte de fiction ncessaire, en vertu
de laquelle l'acte dont il s'agit est cens se produire
l'vnement de la condition.
Jusque-l il est, en droit,
non avenu.
J'ai parl d'une fiction ncessaire;
en effet, juridiquement, les actes dont il s'agit ne peuvent absolument
est sousquand la condition
pas tre conditionnels;
entendue, c'est par tolrance qu'on admet la validit de
l'acte, et cette tolrance consiste en ce qu'on le suppose
se profait l'poque o il aurait pu rgulirement
duire, bien qu'il l'ait t un moment o il ne pouvait
passe former suivant le dl'oit rigoureux.
Les consquences pratiques de cette formule sont
faciles dduire. Soit, par exemple, la mancipation ou

 405
de dot anle
l'in jure cessio en vue d'une constitution
de ne transfrer la proprit
nuptias, avec l'intention
ne
qu'au jour du mariage, ce transport de proprit
est dcd
pourra plus avoir lieu, si le constituant
avant le mariage, ou s'il est en tat de folie au jour du
ou enfin si la mme poque il a alin la
mariage,
de
chose. Dans tous ces cas, il devient
impossible
fait l'arrive
reporter par fiction l'acte antrieurement
de la condition, puisqu'
ce moment le constituant ne
Que si le constituant , sans
pourrait plus l'accomplir.
aliner la chose, l'a greve de droits rels, la proprit
ne passera plus au mari que sous la charge de ces droits
tait encore pleitablis une poque o l'alinateur
nement propritaire.
Nous ne pouvons pas, dans l'espce d'une constitution de dot, supposer la mort ou la folie de l'acqureur
conditionnel,
puisque l'une et l'autre rendraient imposla ralisation
sible le mariage, c'est--dire
de la condition. Mais s'il s'agissait d'une donation cause de
mort, il faudrait dire galement
que l'tat de folie du
donataire au dcs du donateur
mettrait
obstacle
de l'alination.
l'accomplissement
De mme, en supposant une constitution de servitude,
elle ne s'effectuerait que si, l'arrive de la condition,
la proprit des deux fonds entre lesquels la servitude
doit s'tablir n'avait pas chang de mains.
Enfin, les principes seraient les mmes s'il s'agissait
d'une acceptilation soumise une condition sous-entendue, comme dans le cas d'une constitution de dot (L.
se trou45, pr., Dig., De jure dot.). Cette acceptilation
verait sans effet, si le crancier tait dcd ante nuptias,

 406
ou s'il avait reu le paiement dans l'intervalle
( 1 ).
La thorie que je viens d'exposer me semble incontestable d'aprs la logique des principes. On conoit
qu'elle ne peut pas se trouver affirme expressment
dans les textes qui nous sont parvenus (2); mais je ne
une trace dans
doute pas qu'il ne faille en reconnatre
desPannotre L. 9, 1er, De jure dot. Les compilateurs
tradidero celles
dectes auront substitu l'expression
dont Ulpien avait d se servir : mancipavero, in jure
cessero, en ajoutant la solution, dsormais en contradiction avec les rgles tablies, le singulier correctif qui
termine le texte. Ce qui donne du poids cette opinion,
c'est que la L. 9, comme il est facile de le voir, tait,
dans les crits d'Ulpien, la continuation
immdiate du
passage transcrit au 5 de la L. 7 eod., emprunte
comme la L. 9 au livre xxxi du commentaire
de ce jurisconsulte ad Sabinum. Or, dans la L. 7, 3, Ulpien
s'occupant de la datiodotis, avait d expliquer, M.Pellat
la remarque,
en a fait lui-mme judicieusement
les
effets des divers modes employs,
suivant les cirn'ont pas
Les compilateurs
constances,
pour l'oprer.
mme supprim toute trace des distinctions
qu'il avait
prsentes cet gard ; mais ils ont au moins supprim
avec le plus grand soin la mention de la mancipatio ou
de Vin jure cessio. Cela tant bien reconnu, on ne peut
(1) Comp. supr, p. 303 texteet note.
(2) Je trouve cependant, l'appui de cette doctrine, un argument
d'analogie assez puissant dans la L. 18 Dig., Comm.prd. [supra,
p. 485.) Nous y avons l'exempled'actes forcmentsuspenduspar une
conditionvirtuelle, et qui sont non avenus si les chosesne se sont pas
maintenuesjusqu' l'arrive de la condition dans un tat tel que ces
actes pussent encore se produire.

 407
que le passage suivant, qui se trouve
aujourd'hui dans la L. 9, n'ait t l'objet de mutilations
semblables, et que le sens primitif n'en ait t altr. Qui
ne sait d'ailleurs
dans combien d'autres circonstances
les textes prsentent des substitutions
semblables, ou
gure

douter

d'autres analogues?
Mais il faut bien se garder d'appliquer la tradition
conditionnelle les mmes principes : la tradition peut
tre ouvertement
suspendue par une condition ; sans
doute elle ne produira, dans ce cas, son effet dfinitif
qu' l'arrive de la condition, mais, de mme que l'obligation contracte sous condition limite dj la libert
du dbiteur ventuel, et produit une spes debitum iri au
profit du crancier ventuel, de mme la tradition conditionnelle affecte ab initio la proprit du tradens, elle.
fait natre au profit de l'autre partie une spes acquirendi
dominii indpendante du dcs de l'un et de l'autre,
et des actes par lesquels l'alinateur
aura pu disposer
de la chose ante eventum conditionis.
9
XII
DE LA CONDITION
LA PROPRITACQUISEA L'VNEMENT
NE
PASAUJOUR DE LA TRADITION.
RTROAGIT
Les effets que j'ai reconnus comme tant produits
immdiatement
ne suppar la tradition conditionnelle
attache, en cette
posent du reste aucune rtroactivit
de la condition ; et j'ajoute
matire, l'accomplissement
il ne faut lui en
ici que, sauf un cas exceptionnel,
attribuer aucune. Cette assertion contredit une doctrine

 408
nagure encore admise sans contestation
(1), mais
que de graves autorits ont dj combattue (2). Il faut
le dire tout de suite, le malentendu
est venu surtout de
ce qu'on a voulu rattacher la rtroactivit
des effets
qui ne sont pas de son domaine. Ainsi, gnralement,
cette prtendue rtroactivit n'tait gure invoque que
de mconnatre
les droits
pour permettre l'acqureur
rels constitus sur la chose par l'alinateur,
ante conditionem existentem. Mais, comme je l'ai fait voir pour
les legs, le but tait atteint sans cela, par la simple
application de la rgle : Nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet. Seulement, en se plaant
dans
ce point de vue, au lieu d'effacer rtroactivement
ce qui est bien
le pass les actes faits par l'alinateur,
inutile, on se contente d'en carter l'effet partir de
l'vnement de la condition.
d proMais, si l'on envisage les rsultats qu'aurait
duire une vritable
il faut reconnatre
rtroactivit,
romains ne l'ont point admise ici,
que les jurisconsultes
en cas
et qu' leurs yeux, la proprit de l'acqureur,
ne remonte jamais une
de tradition conditionnelle,
poque antrieure l'arrive de la condition.
En effet les textes, pour caractriser
la situation, ne
se contentent
passe l'acpas de dire : la proprit
de la condition,
formule
qureur
par l'arrive
qui
n'exclurait
pas la rtroactivit ; ils disent : la proprit
seulement (tune demum) l'arrive
passe l'acqureur
de la condition
(V. L. 1 pr., L. 2, 5, Dig. De donat.
(4) V. Sell, op. cit., p. A05 et suiv.
(2) Fitting, Goldsehmidt'sZeitschrift, t. n, p. 255 la note. et Yantrornw. Lehrfmrh. 95, Anm. n, 2. t. i, p. 140 et suiv.

 409
xxxix, 5). Pour qui connat la prcision du langage des
jurisconsultes
romains, il y a dj l une preuve dcisive. La L. 1J, pr., Dig. De donat. int. vir. et ux.
(xxiv, i), est encore plus formelle; voici comment elle
s'exprime au sujet d'une donation mortis causa entre
poux.
ULPIEN. Sed interim res non statim fiunt ejus, cui donatae sunt, sed tune demum, quum mors insecuta est;
medio igitur tempore dominium remanet apud eum, qui
donavit.
Voil qui est on ne peut plus clair ; l'arrive de la
condition n'efface nullement dans le pass la proprit
de l'alinateur.
Ce n'est pas tout: la mme loi, dans
les paragraphes
qui suivent, fixe encore mieux la rgle
en nous faisant connatre
qu'elle pouvait recevoir une
exception, justement dans le cas d'une donation inter
virurn et uxorem. Enfin, dans son 9, elle en signale
une consquence pratique qui ne peut plus laisser aucun doute :
Si uxor rem, quam a marito suo mortis. causa acceperat,
vivo eo alii tradiderit, nihil agitur ea traditione, quia
non ante ultimum vitae tempus mulieris fuit.
(1).
On le voit, l'alination que ferait l'acqureur conditionnel pendente conditione serait nulle, moins, bien
elle-mme la
entendu,
qu'elle ne ft subordonne
comme faite a non
elle serait considre
condition;
domino malgr l'arrive ultrieure de la condition.
De
ne pourrait pas lguer la chose per
mme, l'acqureur
(1) V. la suite dutexte, infr, p. 415.

 410 vindicationem dans un testament

antrieur l'vnement de la condition.
En sens contraire, Sell (1) a invoqu la L. 8. Dig.
De reb. cred. (supra p. 113), qui semble mettre sur la
mme ligne la mutui datio conditionnelle,
et le prt de
deniers lgus, fait par l'hritier avant que le lgataire
ait pris parti. Or, dans ce dernier cas, il est certain que
la rpudiation du lgataire aura pour rsultat de valider rtroactivement
le prt compter du jour o l'hritier a vers les deniers l'emprunteur.
Mais il faut bien prendre garde que le jurisconsulte
ne met les deux cas sur la mme ligne qu' un point de
vue, je veux dire comme exemples d'hypothses o la
confirmation du mutuum est subordonne
un vnement incertain : interdum pendet mutui datio ; c'est l
tout ce qu'ils ont de commun. J'ai signal par avance
(supr, p. 115), entre les deux espces, une diffrence
capitale que nul ne saurait mconnatre, en faisant remarquer que la perte fortuite des deniers empcherait le mutuum conditionnel
de se former,
tandis
que, dans l'autre espce, supposer la rpudiation du
lgataire, les deniers auront t, du jour de leur numration, aux risques de l'emprunteur.
L'assimilation,
encore une fois, doit tre rduite aux termes dans lesquels elle est formule; les observations qui terminent
le texte, sur la validation rtroactive du mutuum, sont
spciales la deuxime hypothse, et rien n'autorise
les tendre la premire.
Il est du reste facile de justifier la diffrence qu'on
mettait sous ce rapport entre les obligations et les actes
(1) Op. et loc. cit.

 411

J'ai dj dit que toute conditranslatifs de proprit.

tion suppose un terme incertain,
qui n'est nullement
effac par la rtroactivit
de la condition. L'on peut en
effet ramener la rgle de la rtroactivit
la formule
suivante : l'acte fait sous condition doit tre considr,
comme s'il avait
de la condition,
aprs l'vnement
t fait ab initio sous un terme incertain.
Or, le terme
ne suspend que l'exigibilit"
qui, dans les obligations,
la naissance
mme du droit,
suspend au contraire
quand il s'agit d'un acte translatif de proprit. Ainsi,
en supposant
un legs per vindicationem fait ex die, le
du
lgataire ne deviendra
qu' l'arrive
propritaire
terme (1). De mme ici, la condition tant, si l'on veut,
efface par la fiction de la rtroactivit,
il restera toujours un terme que rien ne peut effacer, et qui reculera
de la condition le dplacement
forcment l'arrive
de la proprit.
Tout cela n'est au surplus que l'interprtation
de la
volont des parties, qui n'ont pas entendu que la proprit ft dplace avant l'poque incertaine o la conCette observation
dition s'accomplira.
rpond une
objection qui pourrait en tre faite. Il serait possible
et t accomplie
en
que la tradition conditionnelle
excution anticipe d'un contrat conditionnel,
d'une
vente par exemple. Dans ce cas, tant que la condition
de la vente est en suspens, il ne peut pas y avoir de
translation
de proprit
d'une
par suite de l'absence
justa causa. Mais, pourrait-on
dire, une fois la condi(1) Ulpien, L. 9, 2, Dig., Usufruct. qut,,madm.cav. - Plane si ex
die proprietas alicui legata sit, ususfructus pure, dicendum esse Pomponius ait, remittendam esse hanc cautionem fructuario, quia certum
sit, ad eum proprietatem, vel ad heredem ejus pervenhirarn.

tion accomplie, la vente, considre comme ayant une

existence rtroactive,
donnera par l mme la tradition une justa causa rtroactive,
en vertu de laquelle
elle aurait d transfrer la proprit ab initio.
Cette objection ne serait que spcieuse. Le contrat
qui motive la tradition, ne constitue une justa causa
traditionis qu'en tant qu'il rvle l'intention commune
des parties d'oprer,
le
par le moyen de la tradition,
attatransport de la proprit (1). Or, la rtroactivit
rsultant du contrat n'empche
che aux obligations
pas que les parties n'aient voulu retarder jusqu' l'vnement de la condition qui suspendait la vente, l'effet
de la tradition qu'elles ont accomplie prmaturment.
Je remarque en outre que
n'aurait aul'objection
cune porte, s'il s'agissait de l'un des cas nombreux
dans lesquels il n'y a pas de justa causa en dehors de
l'opration mme que la tradition conditionnelle a pour
but de raliser. On peut supposer, par exemple, une
tradition conditionnelle dotis ou donationis causa; il n'y
aura l aucune obligation qui rtroagisse,
aucun rapport de droit prexistant au transport de proprit qui
doit s'effectuer l'arrive de la condition.
Le principe pos et justifi, on peut, outre les consdduites, y rattacher la plupart
quences prcdemment
de celles que le principe analogue entrane dans les
legs. Pour ne prendre que les solutions les plus saillantes, je dirai que les droits rels actifs, acquis au
profit de la chose, pendente conditione, par l'alinateur,
seront maintenus au profit de l'acqureur
(2); que s'il
(4) Comp.M. Demangeat,Cours lm.,t. i, p. 477-478.
(2) Comp. supr, p. 377.

 413
s'agit d'un esclave, les acquisitions qu'il aura pu faire,
du moins en dehors de celles qui rentrent
dans la
et il en sera
l'alinateur
demeureront
jouissance,
de mme du part de la femme esclave n avant la ralisation de la condition (1).
XIII
EXCEPTIONA LA RGLEPRCDENTE.
J'ai indiqu prcdemment
qu'il y avait un cas o,
dans
l'on avait admis la rtroactivit
par exception,
de la proprit transfr sous condition.
l'acquisition
Cela se prsentait en matire de donations entre poux.
Un conjoint pouvait faire son conjoint une donation
mortis causa, mme l'poque o la prohibition
des
donations inter virum et uxorem existait dans toute sa
rigueur. Toutefois, il ne lui tait pas loisible de faire
de la mme manire qu'il
absolument
cette donation
aurait pu la faire un tranger.
Quand le donataire
tait un tranger, le donateur avait le choix entre deux
partis : transfrer la proprit sous la condition suspensive de son prdcs, ou la transfrer hic et nunc, avec
clause de retour pour le cas de prdcs du donataire.
la proprit
Entre poux, au contraire,
ne pouvait
jamais passer au donataire du vivant du donateur ; la
donation tait donc forcment faite sous condition susde la donation
pensive; mais on obtenait l'quivalent
sous condition rsolutoire, au moyen de la rtroactivit
(1) Hupr,p. 381-382.

 414
qui tait exceptionnellement
attache, dans cette hypothse, la proprit du conjoint donataire. C'est en ce
sens qu'Ulpien nous dit dans la L. 11, 1. Dig. De
donat. int. vir. et uxor. (xxiv, 1); Sed quod dicitur,
mortis causa donationem inter virum et uxorem valere,
ita verum est, ut non solum ea donatio valeat secundum
Julianum, qu hoc animo fit, ut tune res fiat uxoris vel
mariti,
quum mors insequetur, sed omnis mortis causa
donatio.
Il y avait donc consulter le but que s'tait propos
le conjoint donateur. Avait-il voulu transfrer la proprit son conjoint sous la condition suspensive de
son prdcs, on appliquait le droit commun, et la proprit ne passait en effet au donataire qu'au dcs du
L'intention du
donateur, sans aucune rtroactivit.
donateur avait-elle t, au contraire, de rendre son conjoint propritaire du jour o il lui faisait tradition,
sans doute cela tait impossible de son vivant, mais
ds que sa mort avait confirm la donation,, l'on donnait satisfaction sa volont en faisant rtroagir l'acC'est sous le bnfice de cette
quisition du donataire.
distinction, qu'il faut entendre la rgle crite dans le
texte suivant :
L. 40, Dig., De mort. caus. donat. (xxxix, 6). PAPINIEN,
Si mortis causa inter virum et uxorem donatio facta sit,
morte secuta reducitur ad id tempus donatio, quo interposita fuisset.
Cette exception confirme la fois la rgle et les motifs sur lesquels je l'ai appuye ; c'est toujours la volont des parties qui est la raison dterminante,
et on

 415 lui donne effet ds que l'obstacle

a disparu.

lgal qui s'y opposait

Quant aux consquences pratiques de la rtroactivit

il est facile de les dteradmise ici exceptionnellement,
miner en prenant le contre-pied de celles auxquelles je
suis arriv par application de la rgle gnrale. Ainsi:
d'abord, si le conjoint donataire a dispos de la chose
du vivant du donateur, cet acte sera rtroactivement
valid lorsque la donation sera confirme :
ULPIEN,L. 11, 9, Dig., De donat. int. vir. et ux-rPlane in quibus casibus placeat, retroagi donaLionem,
etiam sequens traditio a muliere facta in pendenti habebitur.
De mme,, si l'objet de la donation est un esclave, et
que cet esclave acquire quelque chose du vivant du
qui, du
donateur, c'est l'vnement
qui dmontrera
donateur ou du donataire, profiteront ces acquisitions :
L. 90, eod. tit. Si is servus, qui uxori morJAVOLENUS,
tis causa donatus est, priusquam vir decederet, stipulatus
est, in pendenti puto esse causam obligationis, donec
vir aut moriatur, aut suspicione mortis, propter quam
donavit, liberetur;.
Cela s'appliquerait
de la mme manire au part de
l'ancilla qui aurait fait l'objet de la donation.
Mais la rtroactivit se retournerait contre le donataire, si le donateur avait, depuis la tradition par lui
au profit du fonds
faite, acquis quelque servitude
donn. Cette servitude se trouvant avoir t constitue
au profit d'un non dominus serait non avenue.
Enfin, si le donataire tait fils de famille l'poque

 416 -de la tradition, bien qu'il soit devenu sui juris quand la
mort du donateur a confirm la donation, la proprit,
n'en aura pas moins t
par l'effet de la rtroactivit,
sous la puissance duquel il se
acquise au paterfamilias
trouvait

l'origine.

XIV

Cette dernire solution, certaine d'ailleurs, n'est pas

crite formellement dans les textes, mais elle rsulte, sans
de divers passages de la L. 11 dj cite,
quivoque,
De donat. nt. vir. etux., o la solution contraire estcrite
o la rtroactivit
ne se produit pas.
pour l'hypothse
2. Quando itaque non retroagatur donatio (i), emergunt vitia, ut Marcellus animadvertit
3. Idem ait, placuisse scio Sabinianis, si fili familias uxori maritus tradet, donationem ejus cum omni
suo emolumento fieri, si vivo adhuc marito sui juris
fuerit effecta; quod et Julianus libro septimo decimo
Digestorum probat.
4. Proinde et si uxor marito filiofamilias mortis causa
tradat, et is sui juris effectus sit, sine dubio dicemus,
ipsius fieri.
Il rsulterait

de ces passages

que si la tradition

condi-

(4) M. Vernet, Textes choisissur la thorie des obligations,p. 145,

entend ce passage comme s'il Y.avait : non retroagitur donatio quando
emergunt vitia, et quando emerguntvitia signifie pour lui : lorsquela
rtroactivit tournerait au prjudice du donataire. C'est un contre-sens
vident.

 417
tionnelle est faite une personne en puissance d'autrui,
elle n'en acquiert pas le bnfice, dans les circonstances
o la rordinaires et en dehors du cas exceptionnel
sous la puistroactivit est admise, au paterfamilias
sance duquel elle est actuellement
place, mais qu'il
se reporter
faut, comme dans les legs conditionnels,
l'arrive de la condition pour dterminer au profit
de qui la proprit est acquise.
La mme ide se retrouve dans d'autres passages
de la L. 11 avec des consquences assez curieuses :
uxori mortis causa donatum voluit,
5. Maritus
interposuit mulier filium familias, qui a marito acciperet, eique traderet, deinde, quum moritur maritus, paterfamilias invenitur/an valeat traditio? Et ait (Marcellus), corisequns esse dici, traditionem valere, quia
sui juris effectus est eo tempore, ad quod traditio redigitur, id est, quum maritus moriebatur.
- Marcellum
6.
Scvola

apud
nott, si
Consequenter
servum interposuit mulier, ut ei tradatur mortis causa,
isque adhuc servus dederit mulieri, deinde mortis tempore liber inveniatur, tantumdem esse dicendum.
On suppose que la femme a pris un intermdiaire
pour recevoir la donation mortis causa que veut lui
faire son mari. Le mari fait tradition de la chose
mortis causa, sous condition suspensive, la personne
qui son tour transmet la chose la femme
interpose,
Rien de mieux si l'intermsous la mme condition.
diaire est une personne sui juris ; ^nais s'il est alieni
juris, esclave ou fils de familte, l'poque o il a reu
du mari, n'aura-t-il
pas acquis pour le paterfamilias
la puissance duquel il est soumis, et ds lors aura-t'2-7

 418
il pu transmettre
la chose la femme?
rgulirement
Marcel lus et Scaevola rpondent : Peu importe la condition de l'intermdiaire
l'poque de la tradition ;
cette poque il n'acquiert
rien : c'est l'vnement de
la condition qu'il faut se placer, et si ce moment l'intermdiaire est sui juris, il aura acquis pour lui, et la
transmission
qu'il aura faite la femme sera rgulire.
Concluons donc que,, dans le cas prvu par la L. 11,
si la tradition conditionnelle est faite une personne en
puissance d'autrui, pour dterminer au profit de qui se
il faudra, suivant les circonproduira l'acquisition,
l'tat de l'accipiens l'poque de la
stances,envisager
tradition ou celle de l'vnement de la condition :
de la condition lorsque la
l'poque de l'vnement
proprit a d tre transmise sans rtroactivit conformment la rgle ordinaire; l'poque de la tradition,
au contraire, lorsque l'acquisition
a d par exception y
tre ramene rtroactivement.
Faut-il voir dans cette distinction l'application
d'un
de
principe gnral, et rattacher la non-rtroactivit
l'acquisition de la proprit, dans la tradition conditionnelle, cette consquence considrable, que le bnfice de
la tradition conditionnelle
faite une personne alieni
juris demeure en suspens jusqu' la ralisation de la
condition? Si cela est vrai, on arrivera, sous ce rapport, une diffrence bien remarquable entre les effets
de la condition dans les contrats, et ceux qu'elle produit dans la tradition.
N.e doit-on pas dire, au contraire, qu'il y a l une solution exclusivement
applicable auxdonations mortis causa, et que, hors de l, le
bnfice d'une tradition conditionnelle
est acquis ab

 419 mitio

celui qui a l'accipiens sous sa puissance?

C'est c dernier parti que s'arrte M. Fitting (1). Il
lui semble que les restrictions apportes la proprit du

tradens par la tradition conditionnelle

correspondent
l'acquisition d'un certain droit dans la personne de l'accipiens, et que ce droit, transmissible aux hritiers de
l'accipiens, doit se trouver acquis ab initio, d'une manire incommutable,
la personne qui a sur lui le droit
de puissance au jour de la tradition. L'ingnieux interprte voit ici une situation analogue celle qui se produirait dans le cas d'un legs per vindicationem ex die
fait une personne alieni juris: dans cette dernire
hypothse, bien que la proprit ne remonte pas une
date antrieure l'chance du terme, le droit cette
proprit future n'en est pas moins acquis, compter
du dcs du testateur, celui qui, ce moment, a sur le
lgataire le droit de puissance. Qu'il en soit autrement
quand il s'agit d'une donation cause de mort, cela se
conpit, et on peut en allguer plusieurs raisons : d'abord la facult de rvocation qui appartient
au donateur et qui ne permet gure de parler d'un droit
quelconque acquis avant son dcs; ensuite l'assimilation de plus en plus complte de la donation cause de
mort avec les legs, assimilation qui aura conduit apEnfin la
pliquer ici les rgles du legs conditionnel.
L. 11 elle-mme parait bien dire qu'il y a quelque
de spcial la donation cause de
chose d'exceptionnel,
mort quand elle s'exprime ainsi : Qaando itaque non reVITIA(dict. L., 2). Que
troagatur donatio, EMERGUNT
(4) Begriffder Rckziehung,p. 409 et suiv.

- 420

au droit
seraient ces vitia, sinon des drogations
commun des traditions conditionnelles?
est des plus sAssurment
cette argumentation
violence au
rieuses, mais elle fait trop directement
texte de la loi 11 pour pouvoir tre admise. Et d'abord
il faut se garder de toute quivoque. Le rle de la personne alienijuris
qui a reu tradition n'est pas toujours
le mme. Elle peut y avoir figur comme un simple
instrument du pre de famille qui a pris possession par
et alors la tradition aura t faite en
son intermdiaire,
ralit au pre de famille; il sera le vritable accipiens,
et, comme tel, il aura acquis un droit indpendant aux
future. C'est l, il faut le reconchances de l'acquisition
natre, ce qui arrivera le plus souvent, et en cela la tradition conditionnelle ditfre du legs conditionnel, dans
ce rle effac du lgalequel ne saurait se rencontrer
taire alieni juris.
Mais il peut arriver aussi, mme dans une tradition
conditionnelle,
que Y accipiens, esclave ou fils de famille,
ait figur l'acte comme vritable partie, en empruntant seulement au pre de famille la capacit ncessaire
pour y figurer. En d'autres termes la tradition peut
avoir t faite contemplatione servi vel filii, noncontemplatione patris (1). C'est alors vraiment que se prsente
(1) Ce double rle que peut jouer suivant les circonstances,dans
une tradition conditionnelle,une personne alieni juris, est trs-nettement indiqu dans la L. 23, Dig., Demortis caus. donat. (xxxix,6) :
a Si filiofamilias mortis causa donatum sit, et vivo donatoremoriatur
filius, pater vivat, qusilum est, quid juris sit. Respondit, morte filii
condictionemcompetere,si modoipsi potius filio quam patri donaturps
dederit; alioquin si quasi ministerio ejus pater usus sit, ipsius patris
mortem spectaridamesse, idque juris fore, et si de persona servi queeratur.

421

notre question, et la L. 11 ne me paratras

laisser de
doute sur la solution. Le fondement unique des dcisions si topiques que j'en ai extraites, c'est que l'acquisition de la proprit se produit, sans rtroactivit,

l'vnement de la condition. Il ne faut donc pas hsiter

tendre ces dcisions tous les cas o la proprit
est transfre une poque postrieure l'acte en vertu
duquel s'opre la translation. C'est l'vnement de la
condition, non au temps de la tradition, qu'on devr;,
apprcier la situation de l'accipiens, pour dcider s'il
aura acquis pour lui-mme ou pour son paterfamilias.
Supposons par exemple une tradition faite un esclave
titre de donation entre-vifs, mais sous condition suspensive, nous dirons : si l'esclave a reu la libert ante
eventum conditionis, c'est lui qui acquerra la proprit
par le motif si bien dduit dans la L. 11 : quia sui
juris effectus est eo tempore, ad quod traditio redigitur.
On peut supposer aussi que la tradition a t faite,
un enfant mancip
dans les mmes circonstances,
qui vient, pendente conditione, recueillir, en concours
avec ses frres demeurs in patria potestate, la succession paternelle. Dans mon opinion, il ne devra pas tre
soumis au rapport raison de l'acquisition qui pourra
se raliser plus tard par l'arrive de la condition, pas
plus qu'il n'y serait soumis raison d'un legs dont la
condition ne se serait pas ralise vivo patre. Le rapport
n'est d que pour les biens que l'mancip aurait acOr, dans
quis au pre de famille sans l'mancipation.
le pre de famille tant dcd ante evenl'hypothse,
tum conditionis, le bnfice de l'acquisition
serait demeur l'enfant, mme en supposant le maintien de la

 422
la mort du pre ( 1 ).
puissance paternelle jusqu'
Il est vrai, comme l'a fait remarquer M. Fitting, que
dans le cas du legs per vindicationem ex die, le lgataire
le droit au legs
alieni juris acqurait au paterfamilias
compter du dcs, bien que la translation de la proprit ne s'oprt qu' l'chance du terme, sans rmais c'tait l une consquence des eflets
troactivit;
spciaux attachs par le droit romain au dies cedens en
de legs. Nous ne trouvons
rien de tel en
matire
matire de tradition.
conSans doute la tradition
ditionnelle fait natre ab initio une spes acquirendi dominii transmissible
aux hritiers de Yaccipiens, contimais elle ne lui
nuateurs
de sa personne juridique,
confre ds prsent aucun de ces droits forms qui
sont acquis au paterfamilias
par les personnes qu'il a
sous sa puissance. S'il en est autrement quand il s'agit
conditionnelles
ex contractu, cela tient
d'obligations
l'effet rtroactif de la condition accomplie, qui reporte
la naissance du droit mme de crance au jour o le
contrat est intervenu, effet qui ne se produit point ici.
XV
EN CASDE TRADITION
DE L'USUCAPION
CONDITIONNELLE
FAITEa non domino.
Lorsque la chose livre sous condition n'appartenait
pas au tradens, quel moment l'usucapion.pourra-t-elle
commencer au profit de
de bonne foi? Les
Yaccipiens
(1) Comp. L. 2, 3, Dig., Dcolltsupra,

p. 332.

 423
textes rpondent que l'usucapion
ne peut pas se produire pendente conditione. Mais cette rgle, toute claire
qu'elle paraisse, ne rsout cependant pas compltement
la question.
Nous la trouvons formule dans deux cas : propos
de la vente conditionnelle
et propos de la datio dotis.
- Relativement la
vente, on lit dans la L. 8 Dig., De
peric. etcomm. (supr, p. 247) :
Quod si pendente conditione res tradita sit, emptor non
poterit eam usucapere pro emptore,.
la
Ce principe gnral est appliqu spcialement
vente avec pacte d'in diem addictio dans la L, 4, pr.,
Dig., De in diem addict. (XVIII,2).
ULPIEN. Ubi autem conditionalis venditio est, negat
Pomponius usucapere eum posse.
(I).
la datio dotis, les textes recherchant
Relativement
si le sponsus peut usucaper ante nuptias, proposent diverses distinctions qui aboutissent la conscration de
la mme rgle :
ULPIEN,L. 1, 2, Dig., Pro dote (XLI,9). Et .primum
de tempore videamus, quando pro dote quis usucapere
possit, utrum*post tempora nuptiarum, an \ero et ante
nuptias. Est quaestio vufgata, an sponsus possit, hoc est,
qui nondum maritus est, rem pro dote usucapere. Et Julianus inquit, Si sponsa sponso ea mente tradiderit res,
ut non ante ejus fieri vellet, quam nupti secut sint,
usu quoque capio cessabit; si tamen non evidenter id
actum fuerit, credendum esse id agi Julianus ait, ut sta-

(4) Comp.L. 2, 1, eod.

 4 24
tim res ejus fiant, et si aliense sint, usucapi possint;
qu sententia mihi probabilis videtur ; ante nuptias autem non pro dote usucapit, sed pro suo (1).
Ainsi de deux choses l'une, ou la tradition dotis causa
dans l'intention des parties aurait d transfrer la proau cas que le maprit hic et nunc, sauf rptition
riage ne suivt pas, ou, au contraire, la volont des parties a t que le transport de la proprit ft suspendu
jusqu' la ralisation du mariage. Dans le premier cas,
ante nuptias, parce que
l'usucapion
pourra s'accomplir
la tradition aura t pure et simple; seulement ce sera
l'usucapion pro suo, non l'usucapion pro dote, car il ne
saurait y avoir de dot tant qu'il n'y a pas de mariage.
Dans le second cas, la tradition tant conditionnelle,
il
n'y aura pas d'usucapion possible ante conditionem existentem, c'est--dire avant la ralisation du mariage.
La distinction
qui prcde n'tait du reste pas admise quand la dot avait t constitue avec estimation;
alors il n'y avait jamais place une usucapion pro suo
ante nuptias :
FRAGM.VAT., HL - L. Titius a Seia uxore sua inter
cetera accepit sestimatum etiam Stichum puerum, et
eum possedit annis fere quatuor ; quro an eum usuceperit? Paulus respondit, si puer, de quo quaeritur, in
furtivam causam non incidisset, neque maritus sciens
alienum in dotem accepisset, potuisse eum stimatum in
dotem datum post nuptias, ante non, usucapi. Quamvis
Julianus et ante nuptias res dotis nomine traditas usucapi pro suo posse existimaverit, et nos quoque idem
(1) Sur l'intrt que pouvaitprsenter la distinction entre l'usucapion pro dote et L'usucapionpro suo, V. L. 67 Dig., De jure dot., et
M.Poilat, ad h. I.

 425
probemus ; tamen hoc tune verum est, quum res dotales
sunt : quum vero sestimalse dantur, quoniam ex empto
incipiunt possideri, ante nuptias pendente venditione,
non prius usucapio sequi pctest, quam secutis nuptiis (1).
la dot a t stimata, la possession a lieu au
titrepro emptore, et la vente en vertu de laquelle la proprit aurait d tre transfre, tant suspendue jusqu'au
mariage, l'usucapion est galement suspendue jusque-l.
Toutefois il me semble qu'on a tir de ce texte des consquences trop absolues: il ne serait pas impossible que,
mme au cas d'une dos stimata, l'usucapion
pt se
produire ante nuptias. La volont des parties aurait pu
tre de faire une vente pure et simple rsoluble au cas
Quand

que le mariage
l'usucapion

ne suivt pas, et alors rien ne s'opposerait

seulement
cela n'tait pas
immdiate;
prsum, et lorsque cela se prsentait, l'usucapion n'avait pas lieu au titre pro suo, mais au titre pro emptore et
c'est mes yeux la diffrence caractristique,
au point
de vue qui nous occupe, entre cette hypothse et celle
de la dos instimata.
Ce que les textes nous disent de la vente ou de la
doit s'entendre de tout autre
datio dotis conditionnelles,
tel que celui
cas o la tradition est faite sous condition,
d'une donation cause de mort.
La rgle ainsi rappele dans les termes dans lesquels
elle nous a t transmise,
il s'agit d'en dterminer
exactement la porte.
Une consquence certaine qui en dcoule, c'est que
vient faire dfaut, quelque longue
si la condition
aucune usucapion
qu'ait t la possession de accipiens,
(1) Comp. L. 2 Dig., Pro dote (XLI,9).

 426 n'aura

pu s'accomplir de son chef. C'est l une notable

diffrence entre les effets de la tradition sous condition
suspensive et ceux de la tradition sous condition rsotoire. tant, suppos, par exemple, une vente avec
pacte d'm diem addictio, si ce pacte forme condition
rsolutoire,
l'acheteur aura pu usucaper, et l'usucapion
persistera malgr la rsolution de la vente (1), tandis
que si la vente a t suspendue par la clause dont il s'agit, et ne s'est dfinitivement pas forme, il n'aura pas
Le mme contraste se repropu y avoir d'usucapion.
duirait au sujet d'une donation
mortis causa suivant
qu'elle aurait t faite sous condition suspensive ou
sous condition rsolutoire : la donation se trouvant sans
effet par le prdcs du donateur, supposer qu'on et
donn la chose d'autrui, l'usucapion aurait t impossible dans le premier cas; elle aura pu s'accomplir dans
l'autre.
Il pourrait arriver que celui qui avait fait tradition
sous une condition aujourd'hui
dfaillie ft lui-mme in
causa usucapiendi. Dans ce cas, il me parat certain qu'il
aurait le droit de compter son profit le temps pendant
lequel la possession a t aux mains de l'accipiens. Cela
ne fait pas de doute pour ceux qui pensent que la tradition conditionnelle
laisse la possession intacte au
tradens. Mais, mme dans l'autre opinion, il faut reconnatre que les choses devaient se passer ici comme
entre le crancier gagiste et le dbiteur, Yaccipiens acqurant seulement la possession ad interdicta, et l'autre
partie conservant la possession ad usucapionem.
Supposons maintenant la condition accomplie, ; sera(4) Comp. L. 13 pr, Dig., De mort. caus. donat.

 427
t-il encore vrai de dire que l'usucapion
n'aura pas pu
courir avant l'arrive de la condition? Les interprtes
du droit romain ne sont pas d'accord sur ce point. Il
en est qui pensent qu'une fois la condition accomplie,
ab initio tradidoit dater rtroactivement
l'usucapion
tionis (1). Voici comment ils raisonnent : des trois concelui qui a reu tradition conditions de l'usucapion,
savoir la
ditionnelle
en a runi deux ds l'origine,
possession, et, il faut le supposer, la bonne foi. Seule la
justa causa faisait dfaut; or, par suite de l'effet rtroactif attach la condition accomplie, lajusta causa
doit maintenant
tre considre
comme ayant aussi
exist ab initio; donc, l'accomplissement
de la condition
a rtroactivement
effac le seul obstacle qui s'opposait
l'usucapion.
Il va sans dire que cette doctrine doit tre repousse
par les auteurs suivant lesquels la tradition conditionnelle ne transfre la possession elle-mme qu' l'arrive
de la condition : la possession est res facti, comme on
dit souvent, et il ne saurait y avoir aucune rtroactivit
dans son tablissement.
Bien que partant d'un point de vue diffrent, je crois
aussi qu'ils ne faut dater l'usucapion que de l'accomde la condition ; telle est la porte qui me
plissement
parat devoir tre accorde notre rgle qu'il n'y a pas
L'opinion
pendente conditione traditionis.
d'usucapion
contraire me semble repousse par les textes et par une
saine intelligence des principes.
Quant aux textes, d'abord, ils formulent le principe
d'une manire absolue, sans allusion aucune distinc(4) V. Jhering, Ricltter's Jahrbftcher, 1847, p. 897-898,

 4.28 lion entre le cas o la condition s'accomplit et celui o

elle fait dfaut. Mieux que cela, plusieurs d'entre eux
de la rgle prcisment au cas
supposent l'application
o la condition s'est ralise. Tel est le 111 des Fragm.
Vat. (Supra p. 424-425),
o nous lisons : Potuisse
eum
POST NUPTIAS,ANTENONusucapi; et plus loin :
Non prius usucapio SEQUI potest, quam secutis nuptiis.
Tel est encore, et plus formel, s'il est possible, le texte
suivant relatif la vente conditionnelle.
PAUL,L.
2, Dig., Pro emptore (XLI,4). Si sub conditione emptio facta sit, pendente conditione emptor
usu non capit; idemque est, et si putet conditionem
extitisse, quae nondum extitit; similis est enim ei qui
putat se emisse. Contra si extitit, et ignoret, potest dici
secundum Sabinum, qui potius substantiam intuetur,
quam opinionem, usucapere eum. Est tamen nonnulla
diversitas, quod ibi, quum rem putat alienam, quae sit
venditoris, affectionem emptoris habeat, at quum nondum putat conditionem extitisse, quasi nondum putat sibi emisse;.
Ce fragment,
au sujet de notre principe qu'il comPremire
mence par poser, soulve deux questions.
question : L'accipiens croit tort que la condition sous
laquelle la tradition lui a t faite s'est ralise; usucaNon; il est dans le cas de celui qui croit
pera-t-il?
possder en vertu d'une justa causa, tandis qu'il n'en a
pas. - Deuxime question : L'accipiens ignore l'arrive
de la condition;
usucapera-t-il?
Cette question n'aurait
videmment aucun sens si le point de dpart de l'usumme de la condition.
cap ion n'tait pas l'arrive
Admettons qu'une fois la condition
accomplie, l'usucapion datera du jour o la tradition a t faite, quelle

 429
plus ou moins
importance peut avoir la connaissance
tardive qu'aura eue l'accipiens de la ralisation de la
condition? Quant la solution,, elle tait douteuse" mais
on peut voir, par les raisons allgues dans la discussion,
qu'il s'agit toujours d'une usucapion qui commencera,
suivant les uns, l'arrive de la condition, suivant les
autres, l'poque o l'acheteur en aura eu connaissance.
Les textes sont donc dcisifs. Quant aux principes, il
faut remarquer que les partisans de la doctrine oppose
admettent la rtroactivit de la condition accomplie, dans
les actes entre-vifs translatifs de proprit, comme dans
les contrats. Avec ce point de dpart, rien de plus
logique que leur systme : Yaccipiens, par le fait de
l'arrive de la condition, aurait eu une proprit remontant l'poque de la tradition si le tradens avait t
n'est-il pas lgitime que l'usucapion ait
propritaire;
couru son profit depuis le mme temps, depuis le
tempso il a d penser qu'il tait devenu dominus? L'on
a peine croire que des partisans de la rtroactivit
en
cette matire aient refus de se rendre des considrations aussi dcisives, et il ne faut pas s'tonner s'ils
n'ont eu que des raisons sans valeur allguer l'appui
de la doctrine qui est en dfinitive la meilleure.
Mais fa thse change quand on prend pour point de
de la condition
dpart la rgle de la non-rtroactivit
dans les actes translatifs de proprit, mme entre-vifs.
Cette ide admise, il va de soi que l'accipiens n'a pas du
pouvoir usucaper avant le moment o il a d compter
c'est--dire avant l'arriqu'il deviendrait propritaire,
ve de la condition. C'est l'arrive de la condition seulement et sans rtroactivit que sa possession ad interdicta
se convertit en une possession ad usucapionem. En vain

 430
attache au contrat
objecte-t-on
que la rtroactivit
conditionnel
qui a motiv la tradition, donne ex post
facto une justa causa rtroactive la possession de l'acciserait ainsi rtrospectivement
piens, dont le caractre
modifi. J'ai par avance rpondu cette objection : j'ai
prvu qu'elle pourrait tre faite contre la ngation de
de l'acquisition
toute rtroactivit
qui rsulte d'une
La rponse faire ici est la
tradition conditionnelle.
mme que celle que j'ai faite prcdemment : les mmes
motifs qui ne permettent
pas de reporter en arrire la
translation de la proprit
quand le tradens tait propas davantage de reporter en
pritaire, ne permettent
arrire le point de dpart de l'usucapion,
quand la
tradition a t faite a non domino. Qu'on y songe
en admettant
le contraire,
on pourrait
d'ailleurs,
arriver ce singulier rsultat que, si la condition demeurait longtemps en suspens, l'accipiens se trouverait
avoir parfait l'usucapion aune poque o il n'aurait pas
du chef du tradens.
pu songer devenir propritaire
Toute mon argumentation
suppose que la condition ne rtroagit
pas en notre matire, et en la retournant, on peut dire aussi que les textes qui tablissent, avec la large porte que je lui reconnais, la rgle :
Pendente conditione usucapio procedere non potestf viennent l'appui de la non-rtroactivit.
Aussi bien ne ferai-je aucune difficult de reconnatre
que cette rgle ne s'applique plus dans le cas o, par
de la proprit
exception, l'on a admis la rtroactivit
acquise en suite d'une tradition conditionnelle : alors,
devra avoir couru au profit du conjoint
l'usucapion
donataire
partir du jour o il serait devenu propritaire si le donateur l'avait t lui-mme.

- fili

Dans les cas ordinaires, l'acqureur aura toujours la

ressource de joindre sa possession celle de l'alinateur;
mais il faudra pour cela que l'alinateur
ft lui-mme
in causa usucapiendi, sans quoi l'intervalle de la tradition l'vnement
de la condition sera forcment
L'on peut rsumer tout cela
perdu pour l'usucapion.
d'un mot en disant : tout se passera comme si la tradition
avait t faite le jour o la condition s'est ralise.

SECTIONIV.
EFFETSDE LA CONDITION
SUSPENSIVE
DANSLESINSTITUTIONS
D'HRITIER
(4).

SOMMAIRE".
I. Lacondition
suspendl'ouverturedudroitdel'institu. Consquences.
H. Suite.Effetsdu dcsou du changement
d'tat de l'institusurvenus
pendentecondilione.
Ill. L'existence
d'uneinstitutionconditionnelle
dela sucsuspendl'ouverture
cessionab intestat. tat defaitdel'hrditdansl'intervalle.
IV. Condition,
endroit, del'hrditdansl'intervalle.
V.
Dela cautionMucienne
auxinstitutions
conditionnelles.
applique
1
Pour apprcier l'effet de la condition dans l'institution
d'hritier, il faut se placer aprs le dcs du testateur.
(1) C'est le dernier acte sur lequelil me reste examiner l'influence
de la condition.En ce qui toucheles actes d'extinction des obligations,

 43-2
Tarit que vit le testateur,
mme pure et
l'institution
conditionsimple, et plus forte raison l'institution
Je
nelle, ne peut confrer aucun droit l'institu.
conditionnelle
rappelle cependant
que l'institution
suffit donner au testament la consistance ncessaire
pour rvoquer un testament antrieur.
Le testateur mort, l'effet de la condition commence
se faire sentir: elle reporte l'poque de sa ralisation
l'ouverture du droit de l'institu. A cette poque seulement, l'institu acquerra l'hrdit, s'il est au nombre
des hritiers ncessaires ou des hritiers siens ; cette
poque seulement, il sera admis l'acqurir par l'adition qu'il en fera, s'il s'agit d'un hritier externe (1).
Tel est le principe dont il faut tudier les consquences
en nous occupant plus spcialement
de
principales,
l'heres extraneus.
D'abord l'institu devra tre capable l'arrive de la
condition. L'on sait que la capacit est requise chez
l'hritier institu en premier lieu, et dans tous les cas,
au moment de la confection du testament,
puis, en
second lieu, l'poque o s'ouvre son droit, pour
l'adition
d'hrdit.
Quant
persister alors jusqu'
l'intervalle qui spare la confection du testament de
l'ouverture du droit de l'institu, on applique la rgle :
Media lempora non nocent. Dans cet intervalle donc,
avoir perdu sa capacit,
l'institu peut impunment
pourvu qu'il l'ait recouvre lorsque s'ouvre son droit,
payement,novation, acceptilatiqn,j'ai dit chemin faisant tout ce que
j'avais en dire. J'ai galement, propos des legs, trait de l'affranchissementconditionnel.
(<) V. L 2!, 2, et 32, 1, Dig. De acq. rel omitt.hererl.(xxix,2).

 433

au dcs du testateur si l'institution

c'est--dire
est
pure et simple, l'arrive de la condition si elle est
Il serait superflu de transcrire
conditionnelle.
ici le
texte si connu des Institutes de Justinien (1) d'o j'extrais ces rgles ; il ne le serait pas moins d'insister plus
longuement sur des rgles aussi lmentaires.
Ce qui prcde s'entend de la capacit proprement
dite. Quant au jus capiendi, chacun sait qu'il n'est
Mais ici
jamais exig qu'aprs le dcs du testateur.
encore se fait sentir l'influence de la condition. Quand
l'institution est pure et simple, le dlai de cent jours
dans lequel l'institu doit avoir acquis le jus capiendi
se compte a die
pour pouvoir recueillir
l'hrdit,
mortis testaoris ; il se compte partir de l'arrive
de la condition,
est conditionlorsque l'institution
iielle (2).
II
Il rsulte de ce qui prcde que l'institution conditionnelle ne peut pas produire d'effet, quand l'institu
est dcd avant l'vnement de la condition. Cette
rgle reoit son application notamment au cas de substitution vulgaire. Le substitu est institu sous la
condition que l'institu au premier rang ne recueillera
pas. Il ne pourra recueillir lui-mme que s'il existe
encore l'poque o son droit s'ouvrira par la dfaillance de l'institution :
(1) lnst. ii. xix, 4; !.. 49, 4, Dig, Delired. iristit. (xxviu,os.
(2) Arg, L. 41, Dig., De tnlg. ttpup. substit. (XXVIII.
6). Comp. L. 62. pr. Dehered.imtit. (xtevin,5,.
28

434

ULPIEN,L. 84, Dig., De acq. velomitt. hered. (xxix, 2).

- Toties videtur heres institutus etiam in causa substitutionis adiisse, quoties acquirere sibi possit; nam si
mortuusesset, ad heredem non transferret substitutionem.
De l une des diffrences qui sparaient la substituEn supposant
tion rciproque, du droit d'accroissement.
plusieurs institus invicem, substituti, l'un d'eux venant
mourir sans avoir fait adition, sa part serait recueillie
exclusivement
qui lui
par ceux de ses cohritiers
auraient survcu. Si l'un d'eux tait prdcd, mme
aprs avoir fait adition pour sa part, ses hritiers ne
pourraient rien prtendre dans la portion du dfaillant,
l'encontre des survivants :
PAUL,L. 45, 1, Dig., De vulg. et pupill. subst. (XXVIII,
6). Paulus respondit, si omnes instituti heredes omnibus invicem substituti essent, ejus portionem, qui quibusdam defunctis postea portionem suam repudiavit, ad
eum solum, qui eo tempore supervixit, ex substitutione
pertinere.
S'il n'y avait pas eu de substitution
rciproque, la
part vacante, dvolue suivant les rgles du droit d'accroissement, se serait rpartie entre les cohritiers
survivants, et les hritiers du prdcd : portio accrescit portioni, non person.
institu est une personne alieni
Lorsque l'hritier
j'tlris, onsait qu'elle acquiert l'hrdit au paterfamilias
par l'ordre de qui elle fait adition, et qu'elle l'acquiert
pour elle-mme, si elle est devenue sui juris avant
d'avoir fait adition. En consquence,
au cas d'institution conditionnelle,
si l'institu est un esclave et qu'il
change de matre ou qu'il soi: affranchi pendente condi-

 435
lione, il entranera avec lui le droit l'hrdit
qu'il
n'aura pas pu accepter auparavant.
Mme, si l'esclave
institu pure pour une part de l'hrdit, et conditionnellement pour une autre part, avait fait d'abord adition
fltssu do mini pour la portion laquelle il tait appel
purement et simplement,
puis qu'il et t affranchi
son profit personpendente conditione, il recueillerait
la portion pour
de la condition,
nel, l'vnement
laquelle il avait t institu conditionnellement.
PAUL,L. 80, 2, Dig., Deacq. vel omitt. hered. (xxix, 2).
Item si servus meus ex parte heres institutus sit pure,
ex parte sub conditione, dato scilicet coherede, et jussu
meo adierit, deinde eo manumisso conditio alterius portionis extiterit, verius est, non mihi esse acquisitam
illam porlionem, sed ipsum comitari; omnia enim paria
permanere debent in id tempus, quo alterius portionis
conditio extet, ut acquiratur ei, cui prior portio acquisita est.
Il va sans dire que la mme rgle s'appliquerait,
si
l'institu tait un fils de famille qui eut t mancip
de la condition.
avant l'arrive
Del une autre diffrence entre la substitution
rciQuand il y avait
proque et le droit d'accroissement.
plusieurs hritiers, et parmi eux un esclave, celui-ci en
son matre,
faisant adition jussu domini) acqurait
outre la portion pour laquelle il tait institu, le droit
la part de ceux des
devenir par voie d'accroissement
faire dfaut.
Et c'tait
autres hritiers qui pourraient
mme quand
le maitre qui profitait de l'accroissement,
il avait alin ou affranchi l'esclave, dans l'intervalle
de
tradition l'vnement
l'acqui donnait ouverture

 436
croissement,
puta la rpudiation de l'un des institus.
C'tait toujours l'application
de la maxime : portio
accrescit portioni. Les choses ne se passaient pas de
mme au cas de substitution rciproque;
alors, la substitution constituait au profit de l'esclave un titre disqui
tinct, duquel rsultait une acquisition distincte,
ne profitait au matre par l'ordre duquel il avait fait
adition ex parte sua, qu'autant
qu'il n'tait pas sorti
de sa puissance l'poque o une autre part devenait
vacante: que si, cette poque, il avait t affranchi, il
faisait adition pour son compte ex causa substitutionis,
et de mme il faisait adition par l'ordre et au profit de
son nouveau matre, s'il avait t alin :
et si liliusfamilias
ULPIEN,L. 35, lW., Dig., eod. tit
vel servus jussu dornini vel patris adierint liereditatem,
inox emancipatus vel manumissus ex causa subtitutionis
heredes.
adeantj erunt.
Les ides qui viennent d'tre exposes s'appliquaient
galement la substitution pupillaire, lorsque le pre
de famille auteur de cette substitution
avait dsign
pour substitus ses propres hritiers. Parmi ceux-ci,
ceux-l seulement taient admis profiter de la substitution, qui avaient survcu au fils mort impubre. Et
si au nombre des hritiers du pre, substitus pupillairement au fils, se trouvait un esclave, le bnfice de la
tait ambulatoire
avec lui ; il n'tait pas
substitution
ncessairement
acquis au matre qui avait recueilli par
son intermdiaire une part dans l'hrdit du pre
ULPIEN,L. 10, pr., Dig., De vuly. et pup. subst. (XXVIII,
6). Sed si plures sint ita substituti : Quisquis mihi ex

 437
suprascriptis heres erit, deinde quidam ex illis, posteaquam heredes extiterint patri, ohierunt, soli superstites
ex substitutione heredes existent prorata parti uni, ex quibus instituti sunt, nec quidquam valebit ex persona de,.,
functorum.
L. 3, eod. Quum llio impuberi pater ita subMODESTIN,
stituerit : Quisquis mihi heres erit, idem filio impuberi
Iteres esto, placuit, ad hanc substitutionem scriptos tantummodo ad hereditatem admitti; itaque dominus, oui
per servum hereditatis portio quresita sit, ex substitutione impuberi heres effici non poterit, si servus ab ejus
exierit potestate.
Ces rsultats s'expliqueraient
d'eux-mmes,
indpendamment de tout recours aux principes de la condition,
en admettant l'ide que la substitution
pupillaire tait
en droit ce qu'elle tait en fait, savoir l'hrdit du fils
dfre par le testament
paternel. Alors, il serait tout
simple de dire que, pour recueillir cette hrdit, il faut
exister l'poque o elle s'ouvre par la mort du de cujux,
et qu'elle ne saurait tre acquise au matre de l'esclave
substitu, en vertu d'une adition antrieure la mme
poque. Mais, sinon au temps classique, du moins au
l'ide qui a prvalu, au contraire,
temps de Justinien,
du fils, dfre par la voie
c'est qu'en droit l'hrdit
d'une substitution
pupillaire, tait une partie de l'hrdit du pre (1). Celui qui tait appel l'une et
(1) Si bien que si le pre avait donn pour substitu son fils son
proprehritier, celui-ci ayant acceptla succession du pre, tait ncessairement appel recueillir celle du fils, au moins par droit d'accroissement, ft-il mme dcd avant lui (V. L. 20, C., De jure
delib.). Mais il faut remarquer que ce droit d'accroissement ne se
produirait pas s'il survivait quelqu'autre hritier du pre galement
substitu au fils : la substitution exclut toujours l'accroissement.

 438
l'autre tait donc, en se
plaant ce point de vue, institu pure ex parte, et institu sous conditioner
alet c'est uniquement par les principes de la
teraparte,
condition qu'on peut expliquer comment son droit la
substitution
n'est pas ouvert, comment il ne peut pas
adir ex causa substitutionis, ds qu'il a accept l'hrdit principale.
III.
La condition ne suspendait pas seulement l'acquisition de l'hrdit en vertu de l'institution laquelle elle
avait t ajoute; elle suspendait galement, par contrecoup, la dvolution de l'hrdit aux hritiers ab intestat. C'est une rgle bien connue que la succession ab
intestat s'ouvre, non pas toujours la mort du de cujus,
mais l'poque o il devient certain qu'elle ne sera
pas dfre en vertu du testament laiss par le dfunt :
Quamdiupotest ex testamento adiri hereditas, ab intestato
non defertur (L. 59. Dig., De acq. vel omitt. hered.). On
n'aurait pu dcider autrement sans violer la fois
la rgle qu'on ne peut mourir partie tfstat, partie
intestat, et cette autre, que l'hrdit ne saurait tre
acquise ad tempus. En consquence, tant que la condition tait en suspens, l'hrdit demeurait forcment
jacente,et n'tait encore dfre personne. Il y avait l,
d'abord, une situation de fait qui prsentait de grands
C'est l ce qui concilie le texte que je viens de citer avec les LL. 3
et 40, Dig., De vulg. etpup. substittranscrites la page prcdente.

 439
On y pourvoyait
suivant les
pratiques.
circonstances,
par des moyens divers.
Le prteur admettait
l'institu demander pendente
conditione la bonorum possessio secundum tabulas. Ce
droit, attest par plusieurs textes (1), n'tait toutefois
accord qu' la charge d'une satisdatio qui devait tre
nous ne
fournie au substitu.
A dfaut de substitu,
voyons pas qu'une telle satisfation pt tre exige par
les hritiers ab intestat. Le silence des textes sur ce point
est d'autant plus significatif que nous retrouverons
pour
la caution Mucienne quelqne chose de semblable tabli
par des documents qu'on peut considrer comme positifs : la caution Mucienne pouvait tre exige par le subinconvnients

non par l'hritier ab intestat. J'essaierai d'expliet les raisons que j'en donnerai,
sont
quer pourquoi,
on peut rendre
galement celles au moyen desquelles
que je signale en ce moment.
compte de la particularit
On ne nous dit pas si, l'institu demeurant dans l'inaction, les hritiers ab intestat pouvaient obtenir la bonorum possessio. Nous savons bien que, quand il s'agissait
des bonorum possessiones ab intestato, il y avait pour
chaque degr un dlai dans lequel la bonorum possessio
devait tre demande, aprs quoi le droit de la demander passait au degr suivant.
Le prteur avait voulu
par l donner, autant que possible, l'hrdit un reet viter
qui pt rpondre aux cranciers,
prsentant
ceux-ci la missio in bona defuncti.
ainsi d'accorder
Mais nous ignorons s'il existait quelque chose d'anastitu,

(4) V. Dig. LL. 23, pr., Dehered.instit. (xxvm, 5), 5pr., 6, 40,
41),. 42, Qui satisd. cog.
12, De bon. poss. secund. tab. (XXXVII,
5).
(n, 8), 8, pr., Destip. prt. (XLVI,

 440
logue pour transmettre aux hritiers ab intestat le droit
de demander la bonorumpossessio nglige par l'institu.
Les motifs pratiques qui avaient fait admettre la transmission dans le premier cas, existaient avec la mme
force dans celui-ci. Cependant j'incline plutt penser
qu'il n'y avait rien de pareil ici. Rien en effet ne nous
autorise croire que le prteur se soit cart du droit
civil, en ce qui touche la rgle suivant laquelle la succession ab intestat s'ouvre seulement quand il est devenu certain qu'il n'y aura pas d'hriter
testamentaire.
Aussi les textes mentionnent-ils,
pour ce cas, comme
une chose usuelle, la missio in bona des cranciers. Cet
envoi en possession tait accord aprs l'expiration d'un
dlai imparti l'institu par analogie du spatium deliberandi (1). Le prteur pouvait mme autoriser le reprsentant des cranciers accomplir les actes les plus urgents (2). On doit admettre que le substitu aurait ph
de mme faire impartir un dlai semblable l'institu
dont il devait prendre la place en cas de dfaillance de
la condition, et obtenir ensuite la bonorum possessio si
l'institu ne l'avait pas demande (5). C'est ainsi qu'on
sauvegardait les divers intrts auxquels pouvait prjudicier le retard apport la dvolution de l'hrdit.
IV
En droit, pendant cet intervalle, l'hrdit tait jaen ralit personne. Quand
cente, elle n'appartenait
(1) L. 23, et 2, Dig., Dehered. instit. (XXVIII,
5).
(2) Bict. L. 23, 3.
(3) Arg. L, 69, Dig., Deacq. vel omitt. hered. (xxix.2).

- 441

l'vnement avait prononc, elle se trouvait ouverte au

profit du substitu, ou des hritiers ab intestat, si la condition avait fait dfaut. Il est bien certain qu'il n'y avait
en ce sens qu'
ici aucune rtroactivit
de la condition,
aucun point de vue on ne faisait remonter la dlation de
la succession une date antrieure
celle de l'arrive
de la condition. C'est une tout autre question de savoir
si l'adition faite,, par l'institu aprs la ralisation de la
condition,
par le substitu ou par l'hritier ab intestat
avait pour rsultat de les faire
aprs sa dfaillance,
considrer comme ayant succd au dfunt a diemortis.
La question du reste n'est pas spciale mon sujet;
elle s'lve galement
au cas d'institution
pure et
simple, pour l'intervalle qui spare le dcs de l'adition
d'hrdit.
Si l'on tait rest dans la vrit juridique,
on aurait
l'hrdit
dit que dans l'intervalle
tait sans matre,
que les biens dont elle tait compose taient momentanment bona vacantia. Mais au point de vue de la praaurait prtique, ce maintien du principe rigoureux
Le plus saillant aurait
sent de grands inconvnients.
t de mettre les esclaves qui faisaient partie de l'hrde rien acqurir, et spcialedit dans l'impossibilit
inscrits dans un testament,
ment d'tre valablement
soit titre d'hritiers
soit titre de lgainstitus,
taires, faute d'un matre qui ils pussent emprunter
la testamenti factio.
Il avait t pourvu cet inconvnient
par l'tablissement d'une fiction qui se rencontre dans les textes sous
deux formules diffrentes ; suivant l'une, l'hrdit jacente est une sorte de personne morale, viceperson

 m
fungitur ; suivant l'autre,
dfunt :

elle reprsente

la personne du

L. 22, Dig., De fidejuss. (XLVI,1). Mortuo

FLORENTINUS,
reo promittendi et ante aditam hereditatem fidejussor
accipi potest, quia hereditas person vice fungitur,.
ULPIEN,L. 34, Dig., De acq. rer. dom. (XLI, 1). Hereditas enim non heredis personam, sed defuncti sustinet,
ut multis argumentis juris civilis comprobatum est.
Au fond,, ces deux formules expriment
la mme
ide (1), savoir que l'hrdit
est cense, pendant la
bien qu'elle
un propritaire,
vacance, appartenir
Grce cette ficn'appartienne
pas encore l'hritier.
tion, les esclaves qui en faisaient partie pouvaient acqurir, stipuler ; ils avaient un matre qui ils pouvaient
emprunter la testamenti factio :
ULPIEN,L. 33, 2, Dig., De acq. rer. dom. Quoties
servus hereditarius stipulatur, vel per traditionem accipit, ex persona defuncti vires consumit, ut Juliano placet; cujus et valuit sententia, tesjtantis personam spectandam esse opinantis (2).
Quand il s'agit de l'institution
d'hritier, on ne se
contente pas de dire qu'elle est possible, parce que l'hrdit reprsente la personne du dfunt, on ajoute exqu'elle ne reprsente pas la personne de
pressment
l'hritier

(1) V. pour la synonymiedes deuxformules: L. 31, 1er, De heredinstit. (XXVIII,

5) : quia creditam est hereditatemdorninamesse,dl'.
functi locunrobtincrc.
(2) Comp.L. 61, eod. tit., L. 18, pr. Destiptil - sel"- Instit - III,
17. pr.

- 413

instit. De hered. instit. (II, 14), 2. Servus autem alienus post domini mortem recte heres instituitur, quia et
cum hereditariis servis est testamenti factio : nondum
enim adita hereditas personnes vicem sustinet, non heredis futuri, sed defuncti : cum etiam ejus qui in utero est
servus recte heres instituitur (1).
La fin de ce passage rvle l'importance qu'il y avait,
en cette matire, dcider que l'hrdit
vacante
sustinet personam defuncti, non heredis futuri. On validait ainsi les dispositions testamentaires faites au profit
de l'esclave de l'hrdit jacente, bien que l'hritier futur ft actuellement incapable :
PAUL,L. 52, Dig., De hered. instit. Servus hereditarius
heres institui potest, si modo testamenti factio fuit cum
defuncto, licet cam herede instituto non sit.
11 est d'ailleurs facile de comprendre comment l'heres
futurus peut avoir eu la testamenti factio avec celui qui
l'a institu, et ne l'avoir point avec celui qui veut disposer au profit de l'esclave dpendant de l'hrdit. Il
suffit de supposer, avec le texte des Institutes, qu'il est
encore in utero, posthume par consquent
l'gard
des deux testateurs, mais posthume sien l'gard du
premier, et posthume externe l'gard de l'autre. On
peut supposer aussi que le premier testateur a test
ce qui lui a permis d'instituer une perjure militari,
sonne qui n'aurait pas la testamenti factio avec tout
autre; ou enfin, que l'heres futurus est une femme, et
que les deux testateurs ont des fortunes ingales (2).
(4) Comp.L. 31, 1er. Dig., Dehered.insiit. (xxvm,5).
(2) V. Savignysystern, T. 2, Cil. M. Demangeat, Cours clm.
t. 1, p. 648-649.

 444
La fiction devenait mme indispensable,
quel que
ft d'ailleurs l'heres futurus, toutes les fois que la disposition tait faite au profit d'un esclave lgu, ou affranchi
par le testament. Dans ce cas, quoi qu'il arrive, cet esclave n'aura jamaisappartenu l'hritier,
car, au moment
mme de l'adition d'hrdit, il deviendra libre ou passera dans la proprit du lgataire. Sans la fiction dont je
faites au profit
m'occupe les dispositions testamentaires
de cet esclave auraient t ncessairement
frappes
d'une inefficacit originelle (1).
Du reste, il faut bien le remarquer, la porte de la
fiction se bornait soustraire cette nullit originelle
faits par l'esclave hrditaire,
les actes d'acquisition
ou les dispositions testamentaires
faites son profit.
Pour leur assurer une efficacit dfinitive, il faut, d'abord pour les actes entre-vifs, que l'hrdit soit postrieurement accepte :
PAUL,L. 73, 1, Dig., Deverb. oblig. (XLV,1). Si
servus hereditarius stipulatus sit, nullam vim habitura
sit stipulatio, nisi adita hereditas sit, quasi conditionem
habeat.
Quand il s'agissait d'une disposition testamentaire,
il fallait en outre que l'esclave se trouvt libre, ou aux
mains d'une personne capable, l'poque du (lies cedens pour un legs ; partir du dcs du testateur jusqu' l'adition, pour une institution d'hritier.
(1) Ne pourrait-on mme pas aller jusqu' dire que Yheresfuturus
est une persona incerta, ce qui rendrait dans tous les cas la fiction
indipensablepour donner factio testamevtiaux esclaves hrditaires?
Il n'est pas certain, en effet, que l'hrdit serarecueilliepar l'hritier
institu, et il est impossiblede prvoirau profit de qui s'ouvrirait, le
cas chant, l'hrdit ab intestat.

 445
qui vient d'tre expose est parfaitement
mais elle est contredite par des textes qui
coordonne;
posent au contraire comme rgle que l'hritier, quelque poque qu'il fasse adition, est cens avoir succd
au dfunt du jour de son dcs Voici comment s'exprime, dans la L. 26, De acq. rer. dom., le jurisconsulte Florentinus, auteur de la L. 22, De fidejuss., ci-dessus transcrite :
La doctrine

Heres quandoque adeundo hereditatem, jam tune a morte

defuncti successisse intelligitur (f).
Cette manire de voir est videmment inconciliable
avec la fiction suivant laquelle herditas jaeens sustinet
personam defuncti. En tant que fiction, car c'en est bien
une aussi, elle est beaucoup moins rationnelle que la
prcdente, et au point de vue pratique, d'aprs ce qui
vient d'tre expos, elle tait loin de prsenter les mmes avantages. Aussi pens-je, avec M. Demangeat (2),
la seule hypothse
qu'il faut en limiter l'application
o nous la trouvions faite par les textes. Cette hypothse est celle o un servus hereditarius aurait stipul
nommment heredi futuro ; cette stipulation ne pouvait
valoir qu'en faisant remonter par une fiction la proprit de l'hritier l'poque o elle s'tait produite.
L. 28, 4, Dig., De stipul. serv. (XLV,3). IIIud qusitum est, an heredi fuluro servus hereditarius slipulari
possit. Proculus negavit, quia is eo tempore extraneus
est. Cassius respondit, posse, quia, qui postea heres extiterit, videretur ex xnoitis tempore defuncto successisse;
quae ratio illo argumento commendatur, quod heredis
familia ex mortis tempore funesta facta intelligitur, licet
(I) Comp. L. 493, Dig., Dereg.jul'. L. 138, eod.,etc., etc.
(S) Courslin.. T. 2, p. 343.

 446
post aliquod tempus heres extiterit ; manifestumigitur est,
servi stipulationem ei acquirt
En dehors de ce cas, nous ne trouvons aucune autre
application de cette ide que l'effet de l'adition d'hrdit est de faire remonter au dcs la proprit de l'hritier sur les biens hrditaires
(1). Mieux que cela, on
avait maintenu, par application de la premire fiction,
une rgle assez rigoureuse, qu'il aurait t facile d'carter au moyen de la fiction oppose, si elle avait eu le
caractre de gnralit
certains
que lui supposent
textes. Je veux parler de la rgle suivant laquelle l'esni
clave d'une hrdit jacente ne peut ni stipuler,
acqurir un droit d'usufruit (2). Le motif, c'est qu'il
n'y a pas actuellement une personne vivante (l'hrdit
le dfunt), sur la tte de qui le droit ou la
reprsentant
crance d'usufruit puisse prendre naissance. Il en aurait t autrement, cela est clair, si la proprit de l'hritier avait d tre reporte ex post facto au jour du
dcs.
Il est visible du reste que la stipulation heredi futuro
(1) Cettefictionest cependant encore mentionne dans la L. 24,
Dig., Denovat. (V. supra, p. 271. la note), pour expliquer comment
l'obligationconditionnellepeut prendrenaissance,bien qu' l'poquede
l'vnement de la condition, le promettant soit dcd, et son hrdit encorejacente : Hic enim mortepromissorisnonextinguiturstiCUJUS
personam intrim HEREDITAS
suslatio, sedtransit ad HEREDEM,
tinet. Mais il est remarquerque, dans l'hypothse du texte, il
est compltementindiffrentque l'hereditas jacens reprsentela personne du dfunt ou celle de l'hritier futur. Aussine pens-je mme
pas qu'il soit ncessaired'admettreLacorrectionde la Vulgate: Sed
transit ad heredemILLIUSj
etc. Comp.Savigny, loc. cit., note e.
CUjItS,
(2) V. Vat. Fragm., 55, et L. 26, Dig., De stip. serv., supr,
p. 281.

 447
n'aurait pas pu tre valable, si l'esclave stipulant avait
t lgu ou affranchi purement et simplement.
Nous
savons qu'alors,
il ne pouvait jamais tre regard
comme ayant une poque quelconque

appartenu
l'hritier.
On doit ajouter probablement
que les acquisitions
laites durant la vacance, par un esclave hrditaire,
en ce
l'hrdit
et non l'hritier,
appartenaient
des patrisens que, s'il y avait lieu la sparation
moines, les biens ainsi acquis taient compris dans la
niasse de la succession. Toutefois les textes sont muets
sur cette application
de la rgle.
V
DE LA CAUTIONMUCIENNE
APPLIQUEAUX INSTITUTIONS
CONDITIONNELLES.
Par exception, la condition mise l'institution
d'hritier ne retardait ni la dlation, ni l'acquisition
de l'hdans lesquelles
rdit, dans les mmes circonstances
des legs. Je veux
elle ne retardait
pas l'acquisition
parler du cas o la condition ne pouvait tre accomplie
Il tait plus ncessaire ici enqu'au dcs de l'institu.
core qu'en matire de legs de venir au secours de l'in ses
l'hrdit
stitu, car, pour qu'il pt transmettre
propres hritiers, il ne suffisait pas qu'il et survcu
l'ouverture de son droit, il fallait en outre, s'il tait heres
axtraneus qu'il et fait adition avant de mourir, chose
difficile ici, sinon impossible, car il aurait fallu qu'il
manifestt la volont d'accepter l'instant mme de sa
cet instant seulement
la condition et
mort, puisque

 448
t accomplie (1). Il avait donc t admis, au cas d'institution sous des conditions de cette nature, que l'institu aurait le droit de recueillir immdiatement l'hrs'il
dit en donnant caution
Mucienne de restituer
contrevenait la condition. Par le fait, on convertissait
la condition de ne pas faire en celle de s'engager sous
caution Mucienne ne pas contrevenir la prohibition
impose par le testateur.
A
Mais envers qui devait tre pris cet engagement?
qui devait tre donne la caution Mucienne? La rponse
cette question ne prsente pas de difficult, quand
l'hritier institu sous condition a des cohritiers.
Ce
sont eux qui, ayant ds lors, par le fait de leur acceptation, un droit ventuel l'hrdit entire, avaient qualit pour exiger et recevoir la caution. Les textes mentionnent assez souvent la caution Mucienne donne aux
cohritiers. Mais dfaut de cohritiers, on dispute sur
le point de savoir si la caution peut tre exige par le
substitu ou par les hritiers ab intestat appels, ceux-ci
comme celui-l, recueillir la place de l'institu, au
cas qu'il contrevienne la condition.
L'opinion qui me parat la meilleure, c'est que la
caution Mucienne doit tre donne au substitu, mais
non aux hritiers ab intestat. Les textes sont muets en
ce qui concerne le substitu, mais nous avons vu qu'ils
lui accordent expressment le droit d'exiger caution de
l'institu qui obtient,pendente conditione, la bonorumpos(1) La facult pour l'institu d'obtenir la bonorum,possessioavant
l'arrivede la conditionne remdiait pas cet inconvnient.La bonorum
possessiodemandeet obtenueainsiavantl'ouverturedudroitdel'institu,
ne le dispensaitpas de faire adition lorsqu'il venait plus lard s'ouvrir.

 449 sessio secundum tabulas (V.Dig., L. 12, Qui salisd. cog. ;

des
L.8, De stipul. prt, ; sllpr, p.439-440).L'analogie
situations ne permet gure de douter qu'il n'et le mme
la caution Mucienne.
Au fond, il
droit relativement
s'agit, dans un cas comme dans l'autre, de savoir si le
substitu peut, ds prsent, invoquer la disposition ventuelle faiteson profit. On comprendraitla
rigueurune
solution ngative absolue;
mais l'affirmative
admise
pour une hypothse entrane forcment, par identit de
motifs, la mme dcision pour l'autre (1).
Quant aux hritiers ab intestat, par la mme analogie
en sens inverse, et en vertu du principe qu'il n'y a pas
d'hritiers
ab intestat quandiu institutus speratur, il faut
dcider qu'il n'y a pas lieu de les admettre exiger la
caution Mucienne.
ressort des textes :

Telle

est bien

aussi

la rgle

qui

ULPIEN, L. 4, 1, Dig., De condit.instit. (XXVIII,7).

IdemJulianus scribit, eum, qui ita heres institutus est, si
servum hereditarium non alienaverit, caventem coheredi
implere conditionem; ceterum, si solus heres scriptus
sit, sub impossibili conditiorie heredem institutum videri ; qu sententia vera est.
Nous voyons que la condition potestative
ngative
tait accomplie au moyen de la
impose l'hritier
caution Mucienne par lui fournie ses cohritiers;
que
s'il n'en avait pas, elle est dclareimpossible,
et, comme
telle, non crite. Cette dernire solution peut surpendre
au premier abord ; il semble que la condition potestaconserver tout son
tive ngative devrait, au contraire,
qui puisse
effet quand il n'existe pas de cohritiers
m(\)V. En ce sens VangerowLehrbuch, 436, III..t. 2, p. 154 et suiv.
29

 450
tre donne

la caution Mucienne. La condition devrait

conserver tout son effet, puisqu'il n'y a pas possibilit de
l'carter en donnant la caution. L'on peut donner de la
dcision du texte deux explications. La premire, spciale l'hypothse
prvue, se tire de cette circonstance que la condition consiste ne pas affranchir
un esclave qui fait partie de l'hrdit.
Cette condition peut-tre dite impossible en ce sens qu'elle ne
saurait tre acomplie avant l'adition d'hrdit, puisque
n'est pas_, avant cette poque, propritaire
l'institu
des biens qui composent la succession. C'est donc une
sorte de condition prpostre qui doit tre efface ds
qu'il est impossible de l'luder au moyen de la caution
Mucienne. L'autre explication, plus gnrale et qui me
parat plus conforme au point de vue des jurisconsultes
romains, se tire de la transformation que l'institution de
la caution Mucienne faisait subir aux conditions auxLa condition tait convertie en
quelles elle s'appliquait.
celle de s'engager, sous caution Mucienne, ne pas
du testament; c'est cette
contrevenir la prescription
laquelle l'autre se trouvait radernire condition,
mene, qui devenait impossible quand celui qui elle
tait impose n'avait pas de cohritiers (1). Quelle que
soit celle de ces deux explications laquelle on s'arrte,
il sortira toujours du texte la preuve que la caution
Mucienne ne doit pas tre donne aux hritiers ab intestat. Autrement, la condition dont il s'occupe ne serait
pas plus impossible quand il n'y. a pas de cohritiers,
que quand il en existe.
et) Comp.L. 20, pr. in fine, Dig., De condit. instit. supr, p. <9.
et 20. Pour diversesinterprtationsde la L. 4, <er,V. Vangerow,
loc. cit.

SECTION V.
RSOLUTOIRE.
EFFETSDE LACONDITION

SOMMAIRE.
I. Exposition.- La conditionrsolutoirene suspendpas l'existencedes
actesou desdroitsqu'elleaffecte.
Il. Applicationdu principe la vente. Consquences
relativementaux
risquesde la chosevenduesousconditionrsolutoire.
III. Suite. Examendela questiondes risquesdansla venteavecla clause
rsolutoirenisi res emploridisplicuerit.
IV. Rsum. Autresconsquences
du principe.
V. La conditionrsolutoirene suspendpas l'excutiondel vente. Consquences
VI. Suite. Effetsde la conditionrsolutoirerelativement
la proprit
transfre l'acheteur.
VII. Effetsdela conditionrsolutoireaccomplie,dans la vente. Obligations
rciproquesdesparties.
VIII. Suite. Effetsde larsolutionsur la proprittransmise l'acheteur.
IX. Suite. La propritfait retourau vendeur,par l'efftde la rsolution,
sansaucunertroactivit.
la possession.
X. Effetsdela rsolutionaccomplie,relativement
XI. Application
des principesquiprcdent la proprittransfread conditionem,en dehorsde la vente.
1
rsolutoire
doivent tre
Les effets de la condition
envisags dans les contrats o elle a t admise, et dans
les actes translatifs de proprit ou d'usufruit.
Les deux
points de vue peuvent se trouver runis dans l'hypo-

 452
thse d'une vente soumise une rsolution conditionnelle. C'est cette hypothse que je vais tudier tout
d'abord.
D'une manire gnrale, en droit romain, on peut
dire que les actes ou les droits-affects d'une clause de
rsolution sous condition sont, ab initio, et tant que la
rsolution est en suspens, considrs et traits comme
purs et simples. En ce qui touche spcialement la vente,
les textes insistent avec soin sur cette ide : non sub
disent-ils dans le cas qui
conditione emptio contrahitur,
nous occupe, sed pura est, qu sub conditione solvitur.
11
La formation de la vente n'est donc pas suspendue
jusqu' ce que la condition qui aurait pu amener la rsolution ait fait dfaut; elle se forme immdiatement,
sauf se rsoudre si la condition s'accomplit. De l des
consquences considrables, et des diffrences saillantes
entre les effets de la condition suspensive et ceux de la
condition rsolutoire. Une des plus frappantes est relative aux risques de la chose vendue. C'est un point
sur lequel il me parat qu'on n'a pas toujours su se garder d'une certaine confusion, et, pour cette raison, il est
ncessaire d'y insister. Pour plus de clart, je prends un
exemple.
Titius vend Sius une maison dtermine,
avec la
clause que la vente sera rsolue si Seius proximo armo
consul factus non fuerit. La question des risques peut se
poser alors dans deux hypothses bien distinctes. Elle
peut se poser, d'abord, au cas o la vente a t maintenue par la dfaillance de la condition rsolutoire. Dans

 453 -l'espce, Sius a t promu au consulat, mais dans l'intervalle la maison a t dtruite par un incendie, ou par
tout autre accident, sans le fait ni la faute d'aucune des
deux parties. Point de doute dans ce cas: les risques
sont pour l'acheteur ; malgr la perte de la chose, il ne
pourra rpter le prix qu'il aurait dj pay, et il sera
tenu de le payer s'il ne l'a dj fait. En supposant
la mme vente consentie sous la condition suspensive
si Seius consulatum proximo anno adeptus fuerity le
risque aurait t au contraire
pour le vendeur, en ce
sens que, malgr l'arrive de Sius au consulat, il n'aurait pas t oblig de payer son prix, si la chose
vendue tait venue prir auparavant
par cas fortuit.
La diffrence,
quant aux risques, entre la vente sous
condition

et la vente sous condition rsosuspensive

lutoire, se manifeste donc aisment lorsque l'vnement
s'est prononc pour la formation
ou le maintien du
contrat. Cette diffrence est en outre trs-facile expliquer : quand la vente est faite sous condition rsolutoire, elle est ab initio perfecta; et peu importe que
l'objet n'en existe plus l'poque o il y a certitude
acquise qu'elle ne sera pas rsolue. Voil en quel sens
il est trs-exact de dire qu'au cas de vente sous condition rsolutoire les risques sont pour l'acheteur;
c'est
en ce sens que la formation
de la vente n'tant pas
reporte l'poque o la condition sera dfaillie, elle
sera maintenue au prjudice de l'acheteur,
malgr la
perte de la chose vendue, survenue par cas fortuit pendente conditione.
encore pour l'acheteur,
Mais le risque sera-t-il
en
la perte de la chose la condition
qu'aprs
supposant
rsolutoire s'est accomplie ? Dans l'espce que j'ai faite,

- 454

Sius n'a pas t promu au consulat, et avant que cet

vnement ft venu rsoudre la vente, la maison avait
dire alors encore
pri par cas fortuit. Devrons-nous
que la vente ayant t ab initio perfecta, la perte devra
tre supporte par l'acheteur
qui demeurera
toujours
dbiteur du prix ou ne pourra pas rpter celui qu'il
aurait pay ? Ceci est une tout autre face de la question.
admise que les
C'est une opinion assez gnralement
sont
risques, dans la vente sous condition rsolutoire,
pour l'acheteur, mme au cas o l'vnement s'est prononc pour la rsolution du contrat. A l'appui, on invoque un seul argument qu'on prsente sous deux formes.
On dit : quand la vente est faite sous condition rsolutoire, la position respectivedes parties est juste l'inverse
de ce qu'elle serait si la vente avait t faite sous condition suspensive ; c'est alors le vendeur qui se trouve
crancier sous condition suspensive, de la chose vendue; la mme raison qui en mettait la perte sa
charge dans le cas o il en tait dbiteur sous condicette perte la charge de
tion, laisse au contraire
l'acheteur, dans cette hypothse o l'acheteur
joue le
mme rle. On dit aussi plus brivement : Dans
le cas de perte totale arrive pendente conditione, la rsolution ne peut pas plus prendre naissance que la vente
elle-mme dans le cas prcdent {celui de vente sous
et cela par les mmes mocondition
suspensive),
tifs (1). *
au contraire, que la perte de la
Je tiens fermement,
chose vendue, survenue pendente conditione, au cas de
vente sous condition rsolutoire,
doit tre supporte
(4) M. Vernet, Texteschoisissur la thoriedesobligations,p. 136.

 455
s'accompar le vendeur quand la condition rsolutoire
plit. Je me suis toujours tonn que les raisonnements
qui prcdent aient pu faire illusion de bons esprits.
Ils reposent au fond sur une erreur vidente, qui consiste considrer et traiter l'acheteur sous condition
rsolutoire comme s'il tait vendeur sous condition suspensive. Tout ce qu'on a dit serait vrai si la rsolution
tait une revente; mais il n'en est pas ainsi, et ds lors il
est faux d'allguer
que les parties ont, dans la vente
sous condition rsolutoire,
la position inverse de celle
dans la vente sous condition susqu'elles obtiennent
les
pensive. En effet, si, dans la vente conditionnelle,
risques sont pour le vendeur, cela tient, non pas ce
qu'il est dbiteur, mais ce qu'il est vendeur sous condition, et que la vente ne peut plus se former quand
l'objet a pri pendente conditione.
C'est la mme erreur qui se reproduit sous une autre
forme,
quand on dit que la rsolution ne peut pas
prendre naissance, si l'objet vendu n'existe plus l'arrive de la condition rsolutoire. Ici, l'improprit
du
de l'ide : la rsolution
langage trahit l'inexactitude
d'un contrat n'est pas la formation
d'un contrat en
sens inverse du premier. S'il faut un objet pour que la
vente puisse se former, il n'est nullement
ncessaire
que cet objet existe encore pour que les parties soient
dans la
remises, par l'effet de la condition rsolutoire,
situation o elles seraient si elles n'avaient pas contract. En deux mots, comme il ne s'agit pas de former un contrat, l'effet de la condition rsolutoire
se
produit malgr la perte de la chose vendue, et, par
suite, le vendeur est sans droit pour exiger ou pour
conserver

le prix.

 4 56
Une dernire observation : les partisans de l'opinion
que je combats supposent
toujours, qu'avant l'vnement de la condition rsolutoire, il y avait eu excution
de la vente par la livraison de la chose vendue, et que
Il y a alors
celle-ci a pri entre les mains de l'acheteur.
une certaine apparence de raison dire que, l'obligation
de restituer n'ayant pas pris naissance la charge de
il n'a pas pu devenir crancier de la restitul'acheteur,
tion du prix. Mais, sans accepter l'exactitude de ce raisonnement, je fais remarquerqu'il
suppose quelque chose
Il est possible qu'il n'y ait eu aucune
d'accidentel.
excution de la vente, et alors il ne saurait tre question
de restituer;
comment
d'aucune obligation rciproque
dire, en ce cas, qu'il n'y a pas tenir compte de la
condition rsolutoire, parce que l'obligation
de restituer ne peut pas natre la charge de l'acheteur
faute
d'un objet ? Faudra-t-il
donc que la solution change
suivant que le contrat aura t ou non excut (1) ?
Je crois qne les textes sont favorables
la doctrine
que je dfends ; avant de les aborder, il faut encore
faire une remarque : la perte de la chose vendue peut,
suivant les circonstances,
exercer une influence dcisive
sur la condition rsolutoire
et en empcher l'accomplissement. Nous allons voir comment cela peut se prsenter. Quand il en sera ainsi, il est bien clair que, la
(1) Je raisonneen pur droit, pour me placer dans l'ordre d'ides qui
tait celui des jurisconsultes romains, dans le rglement des risques.
Mon opinion ne serait pas moins facile dfendreen se plaant au
point de vue, dominant en droit moderne,de l'intention des parties. En
cas de vente sous condition rsolutoire, l'intention des parties n'estelle pas d'tre remises, par l'arrive de la condition, dans l'tat o
elles seraient si elles n'avaient pas contract? Or, s'il n'y avait pas eu
de contrat, le vendeuraurait support la perte.

 457
rsolution

ne se produisant pas, la perte sera forcment

supporte par l'acheteur, ainsi que je l'ai prcdemment
expos. Les textes que j'ai citer se rfrent prcisment des hypothses de ce genre, et, en dcidant que,
dans ces hypothses,
le risque est support par l'acheteur, parce que la condition rsolutoire ne peut pas se
raliser, ils dcident implicitement
qu'il en aurait t
autrement
si la condition
rsolutoire
s'tait accomplie.
Les textes les plus dcisifs sont ceux qui sont relatifs
l'in diem addictio
:
ULPIEN,L. 2, 1, Dig., De in diem addict. Ubi igitur,
secundum quod distinximus, pura venditio est, Julianus
et periscribit, hune, cui res in diem addicta est
culum ad eum pertinere, si res interierit.
PAUL,L. 3, eod. Quoniam post interitum rei Jarn nec
afferri possit melior conditio.
tant suppos une vente avec pacte d'm diem addictio formant condition rsolutoire,
la perte de la chose
empchant toute otfre de conditions meilleures, met un
de la condition.
obstacle invincible l'accomplissement
au prLa vente primitive se trouve donc maintenue
judice de l'acheteur,
qui subit les consquences de cette
perte. Mais qu'on remarque bien le motif allgu par
la L. 5 ; ce n'est pas qu'en gnral la condition
rsolutoire ne puisse plus, comme la condition suspensive,
s'accomplir utilement post interitum rei, c'est que, dans
la perte de la chose rend impossible
le cas particulier,
de la condition. Comme je le disais,
l'accomplissement
ce raisonnement,
prouve implicitement
que s'il s'tait

458 -

agi de toute autre condition, qui se ft accomplie aprs

la perte de la chose, l'acheteur en et t exonr.
On peut tirer la mme conclusion du fragment suivant, relatif la lex commissoria :
L. 2, Dig., De lege comm. (XVIII,3). Quum
POMPONIUS,
venditor fundi in lege ita caverit : Si ad diein pecunia
soluta non sit, ut fundus inemptus sit, ita accipitur
inemptus esse fundus, si venditor inemptum eum esse
velit, quia id venditoris causa caveretur; nam si aliter
acciperetur, exusta villa in potestate emptoris futurum,
ut non dando pecuniam inemptum faceret fundum, qui
ejus periculo fuisset.
La lex commissoria est une clause qui est exclusivement dans l'intrt du vendeur;
le vendeur est libre,
au lieu de s'en prvaloir,
de poursuivre
le payement
du prix. Telle est la dcision principale de notre texte,
et Pomponius fait remarquer qu'une solution diffrente
en ne payant pas son prix, de
permettrait l'acheteur,
procurer la rsolution de la vente, et de rejeter ainsi
sur le vendeur, en cas de perte de la chose, le risque
C'est donc que si la rsolution
qu'il doit supporter.
avait eu lieu de plein droit, la perte aurait t pour le
vendeur.
Je sais bien qu'on a voulu limiter la porte de cette
dcision, en la restreignant ce qu'on appelle periculum deteriorationis,
c'est--dire
la perte partielle.
En ce sens, on fait observer que, dans l'espce de Pomponius, l'objet vendu est un fundus, et que la perte
consiste dans l'incendie d'une villa,
c'est--dire
de
btiments qui ne sont qu'un accessoire de la proprit
vendue : restriction arbitraire, faite uniquement
pour
les besoins de la cause; en admettant
qu'il puisse y

 459
avoir quelque quivoque
dans l'emploi du mot fundus
(V. L, 211, Dig., De verb. signif.), la fin du fragment
indique bien nettement
qu'il s'agit du risque de la
chose vendue tout entire : fundurn qui ejus periculo
fuisset (1).
Quant la perte partielle, il est d'ailleurs incontest
qu'elle doit tre supporte par le vendeur, au cas de rau contraire,
solution de la vente ; par l'acheteur,
quand la condition rsolutoire fait dfaut.
III
Une hypothse qui demande des observations particulires est celle de la vente ad comprobalionem. Exemple : J'ai achet Stichus, avec la convention que si intra
diern certum mihi displicuisset, is redderetur ou bien
Comme la dtermination
des effets de
inemptus foret.
cette clause prsente des difficults plusieurs points
de vue, je crois utile d'en prciser le caractre.
Il parat que, dans la pratique romaine,
cette clause
avait
d'tendre , au profit de
pour but ordinaire
de la rdhibition
raison des
l'acheteur,
l'application
vices de la chose. Elle avait pour lui l'avantage de le dispenser d'une preuve difficile, et de ne pas le cantonner
dans un cercle restreint de vices rdhibitoires.
C'tait
donc un droit de rdhibition
illimit, stipul au profit
de l'acheteur.
Ce point de vue n'a rien de conjectural;
plusieurs
textes tablissent la relation qui existait entre la vente
(1) L'opinionque je viens d'exposer est admise par Sell, op. cit.
p. 269 et suiv.

 460
avec la clause nisi emptori displicuerit, et la thorie gnrale des vices rdhibitoires : ainsi, d'abord, le i 4
des Fragm. Vat.
Lege venditionis inempto praedio facto, fructus interea perceptos judicio venditi restitui p)acuit.
Cui non est contrarium quod judicium ab dilibus in
factum de reciperando pretio, mancipio reddito quia
displicuisset, proponitur; quod non erit necessarium, si
eadem lege contractum ostendatur.
On voit par ce passage que, dans notre hypothse,
les parties, au lieu de recourir, en cas de rsolution,
drivant du contrat de vente,
aux actions ordinaires
les actions dilitiennes in
avaient la facult d'intenter
La
de la rdhibition.
factum donnes l'occasion
de recourir ces actions, en vertu de la
possibilit
clause qui nous occupe, est encore atteste trs-expressment par la L. 31, 22, Dig., De dil. edict. (XXI, 1)
et par la L. 4, C. De dil. act. (iv, 58).
Je transcris cette constitution emprunte aux empereurs Diocltien et Maximien.
Si prsedium quissub ea lege comparavit, ut, si displicuerit,
inemptum sit, ut pote sub conditione venditum, resolvi, et
redhibitoriam adversus venditorem competere, palam est.
Il ne faut pas toutefois conclure de l que la rsolution en vertu de la clause nisi displicuerit, ft gouverne de tous points par l'application
des principes qui
Je ne parle pas encore
rgissaient l'action rdhibitoire.
de l'influence que pouvait exercer la rsolution sur la
translation
de la proprit effectue en vertu de la
vente. En ne nous occupant, quant prsent, que des
crs par le contrat, les textes
rapports
d'obligation

- 461

paraissent tablir entre les deux cas une diffrence au

point de vue du risque de la chose vendue. Il est certain que l'action rdhibitoire
ordinaire pouvait tre intente, mme aprs la perte de la chose vendue survenue par cas fortuit (1). Ce n'est pas toutefois qu'il y ait
lieu d'en tirer argument
l'appui de la thorie gnrale que j'ai dveloppe
plus haut sur la possibilit
d'une rsolution
post interitum rei vendit. On considrait ici que le droit aux consquences
de la rdhibition tait acquis l'acheteur
du moment o la chose
lui avait t livre vicieuse ; son droit tait donc dj
n lorsque survenait la perte.
Il parat, au contraire, qu'on n'admettait
plus l'acheteur invoquer le pactum displicenti
quand la chose
tait venue prir par cas fortuit, mme avant le terme
convenu. Du moins, c'est ce qui semble rsulter
du
texte suivant :
ULPIEN,L. 20, 1, Dig., De prscr. verb. (xix, 5). Item apud Melam quseritur, si mulas tibi dedero, ut
expcriaris, et si placuissent, emeres, si displicuissent, ut
in dies singulos aliquid praestares; deinde mulco a grassatoribus fuerint ablatae intra dies experimenti, quid
esset praestandum, utrum pretium et merces, an merces
tantum? Et ait Mela, interesse, utrum emptio jam erat
contracta, an futura, ut, si facta, pretium petatur, si
futura, merces petatur.
s'il devait tre gnralis,
Ce fragment,
donnerait
raison l'opinion
et
que j'ai combattue
pleinement
suivant laquelle la chose vendue sous condition rsolu11
1) Post modem autem hominis diliti actiones mallent. L. 47,
1er, Dig., Dedil. edict. (xxi,I).

 462
toire est absolument,
au cas de perte totale, aux risques
de l'acheteur. En supposant la clause nisi displicuerit, le
jurisconsulte Mla, au rapport d'Ulpien., dcidait qu'elle
ne pouvait plus tre invoque par l'acheteur,
aprs la
perte de la chose vendue, pour se dispenser de payer le
prix. Mais je crois que c'est l une dcision spciale
dans l'hypoqu'on ne doit pas gnraliser. L'acheteur,
thse d'une vente ad comprobationem formant condition
rsolutoire (t), ne saurait tre admis, pour rclamer le
prix aprs la perte fortuite de la chose, ou se dispenser
de le payer, invoquer ni les principes gnraux de
ni ceux de la condition rsolutoire
l'action rdhibitoire,
Il ne saurait
des
ordinaire.
invoquer
l'application
rgles de l'action rdhibitoire,
puisqu'il n'allgue pas
l'existence d'un vice qui lui aurait ouvert cette action
a die traditionis;
il ne saurait se prvaloir
du droit
commun en matire de condition
rsolutoire,
parce
qu'il est sans intrt allguer maintenant que la chose
n'est pas propre remplir le but dans lequel il l'avait
achete. Il faut le remarquer en effet, bien que l'acheteur
ad comprobationem soit absolument libre de se ddire,
l'intention
des parties a t que ce ddit ft inspir
(4) C'est cette hypothse que je rapporte ces expressionsdu texte:
emptiojam contracta, tandis que emptiofutura ferait allusion la vente
sous condition suspensive. M. Accarias, dans la remarquable tude
qu'il vient de publier sur le titre De prscriptis verbis, entend cela
d'une autre manire. Emptio jam contracta, suivant lui, devrait s'entendre du cas o l'acheteur aurait dj agr les mules. Il serait tout
simple, ds lors, qu'il et la charge des risques. Je ne demanderaispas
mieux que d'admettre cette traduction; elle me dispenseraitde reconnatre et de justifier une exception la rgle gnraleque je me suis
efforc d'tablir, mais le texte y rsiste trop imprieusement; il suppose que les mules ont t enleves intra dies experimenti,par consquent avant que l'acheteur et pris une dcision*

 463
du mrite de la chose
uniquement
par l'apprciation
vendue. On doit donc reconnatre que post interitum
dont il s'agit ne peut plus
rei, la condition rsolutoire
s'accomplir
conformment l'intention des contractants.
L'acheteur supporte le risque parce que, comme dans
l'in diem addictio, mais d'une autre faon, la perte de la
de la condition.
chose empche l'accomplissement
IV
La doctrine que j'ai expose sur les effets de la perte
de la chose vendue sous condition rsolutoire se rsume
en ces termes : toutes les fois que la condition rsolutoire peut s'accomplir post interitum rei, la perte totale
survenue pendente conditione n'empche ni le maintien
de la vente au prjudice de l'acheteur, si la condition
fait dfaut, ni la rsolution au prjudice du vendeur,
si la condition se ralise.
La mme formule s'appliquerait
exactement si l'une
des parties avait perdu toute personnalit juridique, par
exemple tait dcde pendente conditione sans laisser
d'hritier.
Cette circonstance,
qui, nous le savons,
comme la perte de la chose, mettrait obstacle la formation d'une vente conditionnelle,
ni le
n'empcherait
maintien ni la rsolution de la vente, par suite de la
dfaillance ou de la ralisation de la condition rsolutoire laquelle cette vente aurait t soumise (1).
V
Non-seulement

la condition

(1) Comp.supra, p. 275.

rsolutoire

ne suspend

464

pas l'existence de la vente, mais elle n'en suspend pas

mme l'excution.
A dfaut de convention
contraire,
chacune des parties peut donc pendente conditione exiger
de l'autre
qu'elle excute ce quoi elle est tenue en
vertu du contrat. Cette excution
produit ab initio les
mmes effets que l'excution d'une vente pure et simple.
la tradition de la chose vendue en transSpcialement,
fre immdiatement
la proprit,
dans les termes du
droit commun, si le vendeur est propritaire.
Elle met
l'acheteur in causa usucapiendi, s'il a achet de bonne
foi a non domino. Un mot sur cette usucapion,
pour ne
plus nous occuper ensuite que de la translation de la
proprit et de ses effets.
La facult d'usucapion
immdiate au profit de celui
quia reu tradition en vertu 'd'une vente conditionnellement rsoluble, drive des principes gnraux; elle est
consacre

par la L. 2, 1, Dig., De in diem addict. Elle

diffrence entre
constitue une nouvelle et considrable
les effets de la vente conditionnelle
et ceux de la vente
puraqu sub conditione solvitur. Et par l, on ne veut pas
dire seulement
au cas que la
que l'acheteur
pourra,
vente soit maintenue
par la dfaillance de la condition
dater son usucapion
a die traditionis, on
rsolutoire,
veut dire qu'il pourra parfaire, pendente conditione, une
dont les effets survivront
mme la rsousucapion
lution de la vente, et qui pourra profi ter en dfinitive au
vendeur. Que si l'usucapion,
commence par l'acheteur,
n'avait pas t accomplie pendente conditione, et que la
rsolution ft survenue, on peut se demander si le vendeur pourrait, en quelque.manire,
profiter, au point
de vue d'une usucapion accomplir en sa personne, de
la possession
intrimaire
de l'acheteur.
C'est une

 465
des
quand je m'occuperai
que j'examinerai
de la
rapports crs entre les parties par l'vnement
condition rsolutoire.

question

VI
du cas o la proprit a
maintenant
Occupons-nous
Suivant l'opinion laquelle
t transfre l'acheteur.
je me suis arrt, dans l'origine, l'acheteur devait tre
rendu propritaire sans restriction (1), soumis seulement
la proprit
l'obligation
personnelle de retransfrer
au vendeur, si la vente venait tre rsolue. Plus tard,
on arriva dcider que la condition rsolutoire laquelle la vente tait soumise pourrait affecter mme la
En nous plaant sous l'emtranslation de la proprit.
pire de ce droit nouveau, voici quelle sera la situation
des parties la suite de la tradition faite l'acheteur.
n'aura cependant acL'acheteur rendu propritaire,
quis qu'un droit susceptible de s'teindre l'arrive de
de la condition qui rsoudra le contrat. Pendente conditione, c'est lui qui aura seul l'action en revendication
contre les tiers (2); il pourra librement aliner la chose
et la grever de droits rels, mais, suivant une formule
sans pouvoir
que j'ai dj plusieurs fois employe,
prjudicier au droit de proprit qui doit, le cas chant,
revenir au vendeur. Sous ce rapport, il est exactement
dans la mme position que l'hritier propritaire
intrimaire de la chose lgue sous condition. Il faut lui
appliquer tout ce que nous avons dit de celui-ci.
Supra, p. '136 et suiv.
( Arg. L. 29, Dig., Demort, caus. donal.
30

- 466

Ainsi, si l'acheteur investi d'une proprit rsoluble

a succomb dans une contestation relative la proprit
de la chose, il n'aura compromis que son droit, et la
chose juge ne sera pas opposable au vendeur aprs la
rsolution accomplie.
De mme, si l'acheteur a affranchi l'esclave, ou s'il a
rendu religieux le terrain objet de la vente, ces actes
seront non avenus au cas que la condition rsolutoire
se ralise.
Enfin, s'il a alin la chose, ou s'il l'a greve de droits
ces
rels, de servitudes par exemple, ou d'hypothques,
droits prendront fin avec la proprit de celui qui les
avait constitus. Nous avons sur ce point des textes directs qui ont t dj transcrits (V. L. 4, 5, Dig., De in
diem add.,et L. 3, Quib. mod. pign. solv., supr, p. 151.
Il va sans dire que ces rsultats ne se seraient pas
produits, dans la doctrine qui n'admettait pas que la
proprit pt tre transfre ad conditionem; dans ce
systme, lorsque l'acheteur, en vertu de son obligation,
le domaine au vendeur, celui-ci se trouvait
restituait
l'ayant cause de celui-l, et devait respecter tous les
droits rels dont il avait grev la chose. Si l'acheteur
l'avait aline, s'il avait affranchi l'esclave, s'il avait
rendu le fonds religieux, le vendeur tait rduit une
simple action personnelle contre lui.
Mme dans le systme nouveau, on peut imaginer
telle hypothse o la rsolution du contrat ne devrait
des parties, d'autre effet
pas avoir, dans l'intention
que d'obliger l'acqureur une rtrocession (1). Alors,
la proprit tant, sauf cette obligation qui ne l'affecte
(4) V. L. 42, Digi, De presser.verb., et supr, pi 15'6 et suit.

 467
transfre d'une manire incommutable
pas rellement,
l'acheteur,
la rsolution laisserait intacts tous les
droits que celui-ci aurait confrs dans l'intervalle
sur
la chose. Je fais cette observation
parce qu'elle peut
rendre compte d'une dcision sur le fondement
de
sont trs-partags.
Je veux
laquelle les interprtes
parler de la rgle crite la fin de la L. 3, Dig., Quib.
mod. pignus solv. (supr, p. 151). Nous y lisons qu'en
cas de vente sous la condition rsolutoire nisi res empconsenties interim par
tori displicueril, les hypothques
l'acheteur ne prenaient pas fin par la rsolution de la
vente.Telle tait l'opinion de Marcellus et d'Ulpien, qui
de ces hypothau contraire, l'extinction
admettaient,
ques par l'arrive de toute autre condition rsolutoire,
laquelle la vente aurait t soumise.
La plupart des commentateurs
ont invoqu cette solution pour soutenir la thse suivant laquelle il n'y a
un effet rtroactif
la ralisation
pas lieu d'attribuer
de la condition, quand elle est potestative de la part de
celui au prjudice de qui elle doit s'accomplir.
Argument sans valeur, car nous sommes ici dans un ordre
d'ides compltement
de la
tranger la rtroactivit
condition : il ne s'agit pas de savoir si la condition rde
troagit, mais si elle affecte le droit de proprit
et si elle limite entre ses mains le droit de
l'acqureur,
disposition.
Au fond, la dcision finale de la L. 3 cit. peut s'explid'abord
quer de deux manires. Elle peut s'expliquer
que je viens de prsenter. En effet,
par l'observation
haut que, dans la pratique
j'ai fait voir plus
romaine,
la clause nisi res emptori displicuerit avait pour but
d'largir

au profit de l'acheteur,

et de lui faciliter l'exer-

 468
cice de la rdhibition.
Or, il est certain que la rdhibition lgale n'avait pas d'effets rels, et qu'elle se bornait crer entre les parties des obligations rciproques
de restitution. On conoit donc que la clause qui nous
occupe, donnant ouverture aux mmes actions, et t
dans ce sens restreint,
et qu'on et t
interprte
amen y voir, comme au cas de rdhibition
lgale,
non pas une condition
affectant la translation de la
proprit, mais une convention dont les effets purement
taient limits aux rapports des parties
obligatoires
entre elles. A ce point de vue, la L. 3, considre comme
donnant la clause son sens pratique habituel, contient
exacte.
une dcision parfaitement
Mais elle est susceptible de recevoir une explication
satisfaisante, mme en supposant que la clause et le
caractre d'une condition rsolutoire affectant la proprit, caractre qu'il aurait dans tous les cas dpendu
des parties de lui donner, en admettant,
ce qui est
assez probable, que ce ne ft pas le droit commun.
Cette condition ne pourrait rsoudre les droits constitus sur la chose par l'acheteur
qu'autant
que la
vente elle-mme
serait rsolue. Or, le fait d'avoir
ou de constidispos de la chose par voie d'alination
tution de droits rels, rendait videmment l'acheteur
non recevable se prvaloir de la rserve faite son
profit dans la vente. Il y tait non recevable pour deux
raisons : d'abord, parce qu'il devait tre considr
comme ayant agr la chose d'une manire dfinitive
ds qu'il en avait dispos ; ensuite, parce que s'tant mis
dans l'impossibilit
d'oprer la restitution dont il aurait t tenu, il ne pouvait plus poursuivre
contre le
vendeur l'excution
Si
de ses propres engagements.

 169
intrim par
donc, dans l'espce, les droits constitus
ce n'tait
l'acheteur
taient dfinitivement
maintenus,
pas malgr la rsolution, dont les effets auraient t limits raison de la nature de la condition ; c'tait
mme de ces droits
plutt parce que la constitution
de la rsolution.
tait un obstacle l'accomplissement
La proprit transfre l'acheteur, bien que soumise
le rendait propritaire
une rsolution
conditionnelle,
des fruits et accessoires produits par la chose pendente
Mais
conditione (L. 2, 1, Dig., De in diem addict.).
la porte de cette rgle a besoin d'tre dtermine avec
exactitude. La vente sous condition rsolutoire
tant,
ab initio, une vente pure et simple, elle donnait

l'acheteur un droit immdiat aux fruits, dans les termes

il pouvait
du droit
commun;
exiger par l'action
de ceux qui avaient t perus
empti la prestation
il en tait crancier, et son droit
avant la tradition;
immdiate
s'tendait
aux
une excution
accesA partir de la
soires comme la chose principale.
lui qui, propritaire
c'tait
de la chose
tradition,,
tait propritaire
des fruits et des accesvendue,
Tel est prosoires) tels que le part d'une ancilla.
prement le sens du texte cit plus haut. Cette proprit
des fruits et des accessoires n'tait
pas une proprit
elle
rsoluble comme celle de la chose principale;
de la vente. Toutefois,
persistait malgr la rsolution
ne pouvait pas conserver
la vente rsolue, l'acheteur
ces fruits; il tat oblig de les restituer au vendeur :
ULPIEN,L. 6, pr., Dig., De in diem addict. Item quod
dictum est, fructus interea captos emptorem priorem
sequi, toties verum est, quoties nullus emptor existit,
sin vero extitit
qui meliorem conditionem afferat,.

 470 conemptor posterior, fructus refundere priorem debere

stat, sed venditori ;
de restituer
tait purement
obligation
nullement la rsolution
elle n'impliquait
personnelle;
de la proprit confre l'acheteur sur les fruits et les
accessiones produits par la chose pendente conditione ;
d'o la consquence,
notamment,
que le vendeur
contre les tiers qui les
n'aurait
pu les revendiquer
Mais cette

auraient acquis de l'acheteur.

VII
ACCOMPLIE.
RSOLUTOIRE
EFFETS DE LA CONDITION

Il faut maintenant nous placer l'arrive de la condition rsolutoire,

manire
d'une
pour dterminer
exacte les effets de la rsolution.
Je suppose que le
sans
contrat a t excut et la proprit transfre,
quoi l'effet de la rsolution se bornerait faire cesser
de part et d'autre le droit de poursuivre
l'excution.
En supposant donc, ce qui sera le plus ordinaire, l'excution accomplie pendente conditione, la rsolution produira le double effet : 1 d'obliger
les parties l'une
envers l'autre se remettre,
au moyen de restitutions
rciproques, dans la position o elles auraient t si le
contrat n'avait pas eu lieu (1) ; 2 dans l'opinion qui a
prvalu, de rtablir, recta via% l'alinateur dans la proprit de la chose vendue.
(1) Comp.L. 23, M; L. 60, Dig., De redit, edict. (IXI. n.

- 471
En premier lieu, l'acheteur tait tenu de restituer la
chose vendue au vendeur, cum fructibus et omni causa.
en ce qui
J'ai prcdemment
justifi cette proposition
touche les fruits et les accessiones. Mais, Yomnis causa
avait une porte plus comprhensive.
Elle comprenait
surd'abord les indemnits raison des dgradations
venues la chose par la faute de l'acheteur, et en outre
la cession des diverses actions qu'il pouvait avoir acquises propos de la chose. Un texte que j'ai dj transcrit (p. 158), la L. 4, pr., Dig., De lege comm., mentionne avec les fruits les dommages-intrts
qui sont
dus par l'acheteur si deterior fundus effectus sit facto ejus.
En voici un autre, o on lui impose, au mme titre
encore que la restitution
des fruits, l'obligation de
cder au vendeur l'interdit quod vi aut clam qui pourrait lui compter raison de faits qui se seraient produits
pendente conditione :
ULPIEN,L. 4, 4, Dig., De in diem addict. (XVIII,2). Fundo autem in diem addicto, et commodum, et incommodum omne ad emptorem pertinet, antequam venditio transferatur : et ideo, si quid tune vi aut clam
factum est, quamvis melior conditio allata fuerit, ipse
utile interdictum habebit, sed eam actionem, sieut fructus, inquit, quos percepit, venditi judicio praestiturum.
La mme rgle s'appliquerait
l'interdit unde vi,
l'action furti, l'action legis Aquili.
De son ct le vendeur devait remboursera
l'acheteur le prix qu'il avait reu. En devait-il galement les
intrts? Aucun texte ne lui en impose l'obligation,
et
en voici mme un qui semble bien l'exclure :
L. 6, C., Depact. int. empt. (iv, 54). .Et

ideoaditus

 472
competens judex fundum, cujus mentionem facis, restitui tibi cum fructibus suis sine ulla ludificatione sua
auctoritate perficiet, praecipue quum et diversa pars
receptis nummis suis nullam passa "ideri possit injuriam.
Il n'est fait mention dans cette constitution
que de
la restitution du prix, comme donnant toute satisfaction
et on en a conclu que celui-ci ne pouvait
l'acheteur,
Je ne
intrts.
les
exiger
puis pas souscrire
pas
Je dirai tout l'heure que l'action
cette conclusion.
au moyen de laquelle se rglent les rapports entre le
vendeur et l'acheteur,
aprs la rsolution de la vente,
est une action de bonne foi. Or, dans les actions de
tre prests offcio
bonne foi, les intrts doivent
et il est
judicis, toutes les fois que l'quit l'exige,
vident que la restitution
des fruits de la part de
l'acheteur
comme compensation
entrane,
quitable,
de la part du vendeur la prestation
des intrts.
Les mmes considrations
qui imposent l'acheteur
l'obligation de payer les intrts du prix., indpendamment de toute convention,
et comme quivalent de la
de la chose vendue, doivent lui permettre
jouissance
de les exiger ici, o les avantages de la jouissance lui
enlevs.
sont, en fait, rtroactivement
L'objection
tire du texte qui prcde n'est nullement
dcisive.
Il ne traite pas d'une vritable condition rsolutoire,
mais d'une rsolution
dite, amene par
improprement
l'inexcution
des obligations de l'acheteur : on comqu'en pareil cas, celui-ci doive se
prend trs-bien
tenir pour satisfait en recouvrant ce qu'il a pay ; s'il
perd quelque chose, l'quit n'en est pas blesse, car
il subit les consquences
de sa faute. Mais il faut se
cela au cas d'une vritable condigarder d'appliquer

 47."J
tion rsolutoire dont l'accomplissement
n'impliquerait
aucune faute de la part de l'acheteur (1). On ne concevrait gure, au cas d'm diem addictio par exemple,
une rgle qui tablirait entre les parties une semblable ingalit.
Le vendeur devait galement compte l'acheteur des
et aussi, je crois, des impenses
impenses ncessaires,
utiles qu'il aurait pu faire sur la chose vendue. Cela
n'est pas douteux pour les impenses ncessaires :
ULPIEN,L. 16, Dig., De in diem addict. (XVIII,2). Imperator Severus rescripsit : Sicut fructus in diem addict domus, quum melior conditio fuerit allata, venditori restitui necesse est, ita rursus quae prior emptor
medio tempore probaverit erogata, de reditu .retineri,
vel, si non sufficiat, solvi aquum est;.
spciale que fait ici Ulpien des impenses ncessaires, semble exclusive du droit pour l'acheteur de rclamer les impenses utiles. On pourrait
est une
ajouter, en ce sens, qu'en somme l'acheteur
sorte de possesseur de mauvaise foi, puisqu'il n'ignorait
pas la chance de rsolution qui pesait sur sa proprit.
Je crois nanmoins qu'il faut lui reconnatre
le droit
de rpter ses impenses utiles, au moins jusqu' concurrence de la plus-value, si elle est infrieure au chiffre
a contrario qui ressort,
de la dpense. L'argument
contre cette opinion, du texte ci-dessus, n'est pas proMais la mention

(4) Cette observationest confirme parla rgle.bien connue,suivant

laquellel'acheteurqui subit la rsolutionen vertu de la lex commissoria
ne recouvrepas mmela partie du prix qu'il aurait paye (L. 6, pr.,
Dig., De leg. comm.).

 474 bant, car la dcision rapporte est un rescrit, dans lene statuait que sur les impenses ncesquel l'empereur
saires, parce qu'il se tenait dans les termes du fait qui
lui avait t soumis. Quant assimiler l'acheteur
un
romains
possesseur de mauvaise foi, les jurisconsultes
n'y avaient pas song, sans quoi ils ne lui auraient pas
mme accord les impenses ncessaires ; et, en raison,
cette assimilation
n'est pas admissible.
Il importe d'insister sur cette face de la question, afin de bien tablir que
c'est l une rgle gnrale, applicable tous les cas de
et
translation de proprit
sous condition
rsolutoire,
de la nature de l'action intente par
indpendamment
les effets de la rsolution.
l'alinateur
pour poursuivre
Il y a en ce sens un texte qui ne peut pas laisser de
doute, c'est la L. 14, Dig., De mort, caus. donat. (supr, p. 159). Si on l'entend avec beaucoup d'auteurs,
et rien ne s'y oppose au temps de Justinien, d'une donation
mortis causa sous condition
elle
rsolutoire,
tranche expressment
la question.
Si au contraire,
se
l'poque classique, on l'entend, comme je
reportant
sous condition
l'ai fait, d'une donation
suspensive,
a fortiori : en effet, si celui
elle fournit un argument
sous condition
suspensive,
qui a reu la proprit
recouvrer
peut, au cas de dfaillance de la condition,
utiles qu'il a faites n'tant pas encore
les impenses
plus forte raison
le mme droit
propritaire,
celui qui a fait des impenses
doit-il appartenir
bien que la proprit pt lui chaptant propritaire,
de
per. Au surplus, pour l'hypothse
particulire
la vente, il y a une raison spciale qui est dcisive ;
du droit romain qui refusent
c'est que les dispositions
au possesseur de mauvaise foi le droit de rpter ses

 475 impenses supposent qu'il n'existe entre les parties aucun rapport
contractuel ; elles ne s'appliquent
pas
quand celui qui a fait les impenses possde ou dtient
la chose en vertu d'un contrat,
particulirement,
comme ici, en vertu d'un contrat de bonne foi (i). C'est
alors d'aprs les rgles propres au contrat,
qu'il faut
dterminer
l'tendue des obligations des parties. A ce
point de vue. il ne saurait tre douteux qu'il n'entrt
dans la mission du juge d'une action de bonne foi
d'empcher l'une des parties de raliser aux dpens de
l'autre un bnfice injuste.
Il reste sur ce point dterminer exactement quelles
actions le droit romain mettait la disposition des pardont
l'excution
des obligations
ties, pour poursuivre
il vient d'tre parl. On trouve au Digeste plusieurs
textes qui, en dcidant qu'il y avait lieu de recourir aux
drivant
du contrat
actions
ordinaires
de vente,
constatent
qu'il y avait eu cet gard une
cependant
controverse

L. 6, 1, Dig., De contrah. empt. (XVIII,1).

POMPONIUS,
Si fundus annua, bima, trima die ea lege venisset, ut,
si in diem statutum soluta pecunia non esset, fundus
inemptus foret, et ut, si intrim emptor fundum coluerit, fructusque ex eo perceperit, inempto eo facto
restituerentur, et ut quanti minoris postea alii venisset,
ut id emptor venditori prstaret ad diem pecunia non
soluta, placet, venditori ex vendito eo nomine actionem
esse. Nec conturbari debemus, quod inempto fundo facto
dicatur, actionem ex vendito futuram esse; in emptis
enim et venditis potius id, quod actum quam id, quod
dictum sit, sequendum est; et quum lege id dictum
(i) V. Anal. L. 55, 4Qr,Dig., Lac.cond. (xix, 2).

 476 sit, apparet, hoc duntaxat dictum esse, ne venditor

emptori pecunia ad diem non soluta obligatus esset,
non ut omnis obligatio empti et venditi utrique solveretur.
Ce passage fait bien connatre les considrations
qui
faisaient hsiter admettre ici les actions ordinaires
drivant du contrat de vente : le contrat tant rsolu
par l'arrive de la condition, il ne pouvait plus tre
question des actions auxquelles il avait donn naiset il faut convenir qu'il
sance; telle tait l'objection,
tait difficile d'y rpondre.
Aussi, l'avait-on tourne
plutt qu'on ne l'avait rfute, en faisant remarquer
que la clause rsolutoire devait tre considre, non
comme destine entraner l'anantissement
du con trat,
mais comme un pacte adjoint in continenti une vente
la charge des
pure et simple, et crant ventuellement
parties des obligations en sensinverse de celles qui taient
rsultes du contrat.
Le texte qui vient d'tre transcrit est emprunt
Pomponius ad Sabinum ; d'o l'on voit que la doctrine
qu'il rapporte tait celle des Sabiniens. Elle tait d'ailleurs conforme la tendance gnrale de cette Ecole,
qui donnait, comme on sait, la plus grande extension
l'application des actions naissant des contrats nomms.
Les Proculiens, fidles galement leurs tendances habituelles, avaient propos de recourir l'action prl'oscriptis verbis. Des rescrits impriaux consacrrent
pinion qui permettait l'emploi des actions empti et venditi. Et quidem finita est
emptio, dit Ulpien propos
de la lex commissorici, sed jam decisa qustio est, ex
vendito actionem competere, ut Rcscriptis Imperatoris
Antomni et D. Severi declaralttf.
a (L. 4 pr., Dig., De

 477
leg. comrn.; supr p. 158).Cette conscration de l'opinion sabinienne n'tait du reste nullement exclusive de
l'action prscriptis verbis. Paul, dj, aprs avoir rapde la vente ad comprobationem,
pel, dans l'hypothse
que l'acheteur
pouvait recourir l'action empti, conformment la doctrine de Sabinus, ajoute qu'on lui accorde galement l'actio in factum proxima empti (L. 6,
Dig., Derescind. vendit.). Ce fut le dernier terme de la
lgislation sur ce point. Nous trouvons le droit de choisir entre les actions du contrat et l'action prscriptis
d'Alexandre
Sverbis consacr par une constitution
vre rapporte au Code de Justinien (L. 2, C. Depact.
int. emi)t. ; s upr, p. 144).
VIII
SURLA PROPRITTRANSMISE
EFFETSDELA RSOLUTION
A L'ACHETEUR.
La rsolution de la vente, dans l'opinion qui avait
prvalu, avait en second lieu pour effet de faire revenir
Celui-ci
ipso jure lm proprit aux mains de l'alinateur.
la chose, non-seulement
pouvait ds lors revendiquer
contre l'acqureur
dont la proprit avait pris fin, mais
contre tout dtenteur, mme contre celui au profit de
qui la chose aurait t aline pendente conditione par
A ce point de vue, la rsolution de la prol'acheteur.
prit offrait l'alinateur des avantages considrables,
et le plaait dans une situation meilleure que celle dans
laquelle il se serait trouv par suite de la simple rsolu lion du contrat. Il ne faut pas en conclure cependant

 478
que ce retour virtuel de la proprit, et l'action en revendication qui en tait la suite, eussent rendu inutile,
pour le vendeur, l'action personnelle qui lui avait t
donne de tout temps pour poursuivre l'excution des
obligations auxquelles donnait naissance la rsolution
du contrat. L'action personnelle lui tait, divers points
de vue, plus avantageuse que la revendication.
Ainsi,
d'abord, la revendication n'tait possible qu' la condition que le vendeur et t propritaire, et et transfr
la proprit l'acheteur.
Si, au contraire, le vendeur
n'tait pas antrieurement
il tait bien impropritaire,
possible que la proprit lui revnt, et qu'il pt revendiquer la chose. Cela deviendrait
saillant, surtout si
l'acheteur avait usucappendente
conditione. La rsolution de la vente obligerait bien alors l'acheteur restituer la chose au vendeur, car il doit rendre tout le bnfice qu'il a fait l'occasion du contrat, mais ce ne serait
il ne pourrait
personnelle;
qu'une simple obligation
tre question que de transfrer la proprit au vendeur.
.L'action personnelle prsentait encore des avantages
pour le vendeur relativement aux prestations accessoires
auxquelles il avait droit. Je ne crois pas que, par la revendication, il et pu obtenir la restitution des fruits ou des
accessiones acquis l'ache teurpendente conditione..Comme
je l'ai dj dit, la proprit de l'acheteur sur ces fruits ou
accessiones tait incommutable;
pour qu'il en ft autrement, il aurait fallu que la proprit ft revenue au
vendeur non-seulement
ipso jure, mais encore rtroactivement. Or, je montrerai bientt qu' cet gard, l'accomplissement de la condition rsolutoire ne produisait
aucun effet rtroactif. La restitution de ces fruits et accessoires ne pesait donc sur l'acheteur qu' titre d'obli-

 479
gation, et il ne me semble pas que cette obligation ptt.
tre supple par l'office du juge de l'action en revendication : si large que fl cet officium, il ne pouvait pas
embrasser des faits antrieurs la naissance de la proprit du demandeur, et, je le rpte, cette proprit ne
remontait pas au del de l'poque de la rsolution. Cela
surtout vident, si la revendication
deviendrait
tait
il ne pourrait pas
dirige contre un tiers acqureur;
tre question d'exiger de lui la restitution de produits
perus avant le temps o il a cess d'tre propritaire;
force serait donc au vendeur, pour les obtenir, de recourir l'action venditi dirige personnellement
contre
l'acheteur.
En m'attachant l'ide que je viens d'noncer, que le
juge de l'action en revendication ne peut avoir aucune juridiction sur des faits antrieurs la naissance du droit du
demandeur (ou de ses auteurs), j'arrive galement dire,
dans notre hypothse, que, par la revendication, le vendeur ne pourrait obtenir aucune indemnit pour les
la chose pendente condisurvenues
dtriorations
de ce chef encore
tione, par la faute de l'achetur;
l'action. venditi lui tait plus avantageuse.

IX

J'ai dj indiqu
de la proprit au
rsolutoire s'oprait
point qui a dj t

plusieurs reprises que le retour

vendeur par l'effet de la condition
sans aucun effet rtroactif. C'est un
trs-bien tabli par M. Vernet (1).

(1) Op.cit., p. 144et mk\

 480
A cet gard, les textes ne laissent aucun doute. Quand
ils nous parlent de l'extinction des droits rels constitus
ils supsur la chose, pendente ronditione, par l'acheteur,
posent toujours que, mme ecppost facto, ces droits doivent tre considrs
comme ayant t rgulirement
de la
l'arrive
comme ayant dur jusqu'
tablis,
condition, et comme prenant fin cette poque. Ulpien,
en
d'aprs Marcellus, aprs avoir fait cette remarque,
tire tnme expressment
cette consquence
que l'acheteur a eu la proprit dans l'intervalle (L. 4, 5, Dig.,
De in diem addict. Comp. L. 3, Quib. mod. 'pign. solv.;
stlpr, p. 151).
se concilie sans difficult
Ce dfaut de rtroactivit
des droits confrs interim, par l'aavec l'extinction
cheteur, sur la chose vendue. J'ai dj dit bien des fois
qu'on arrive ce rsultat simplement par l'ide que l'acheteur ne pourrait pas confrer des droits plus tendus
que le sien propre. A cet .gard, qu'on admette ou non
la rtroactivit
de la condition,
l'on arrive pratiquement aux mmes consquences.
Il n'en est pas moins
d'autres gards, de constater l'absence de
important,
rtroactivit
de la condition rsolutoire,
en tant qu'il
s'agit du retour de la proprit "au vendeur. C'est par l
que j'ai expliqu comment le vendeur ne recouvrait
la proprit des fruits, et surtout
pas rtroactivement
des accessiones telles que le part de l'esclave,
qu'il
n'aurait pas pu revendiquer
contre les tiers au profit de
qui l'acheteur les aurait alins. C'est ainsi encore qu'il
ne pouvait intenter l'action legis Aquilioe, l'action furti,
et mme la condictio furtivd raison de faits commis
pendente conditione, qu'en vertu de la cession lui faite
II aurait d pouvoir exercer ces actions
par l'acheteur.

- 481
proprio nomine, s'il et recouvr sa proprit mme dans
le pass.
de la non-rtroactivit
L'influence
se fait encore
sentir en supsosant que l'acheteur ait acquis pendente
conditione quelque servitude active au profit du fonds
objet de la vente. La servitude rgulirement
acquise
subsistera aprs la rsolution, tandis qu'elle serait forcment anantie, si la proprit intrimaire
de l'ade la
cheteur se trouvait efface par la rtroactivit
condition accomplie.
De mme, grce la non-rtroactivit,
les servitudes
qui auraient pu exister avant la vente, entre le fonds
vendu et un bien de l'acheteur, ne revivraient pas de
plein droit par l'effet de la rsolution. Mais ici l'intrt
n'est pas bien grand, car les parties auraient videmment
le droit rciproque d'en exiger le rtablissement (1).
Enfin, la non-rtroactivit
exerait une influence sur
le sort des actes par lesquels le vendeur aurait dispos
de la chose pendente conditione, ou l'aurait greve de
droits rels. Si la rsolution effaait rtroactivement
la
proprit de l'acheteur, ces actes, tenus en suspens jusqu' l'arrive de la condition, se trouveraient dans tous
les cas valids ab initio par l'accomplissement
de la rsolution. Mais la rtroactivit tant carte, il n'en sera
pas ainsi. Les actes dont nous parlons, auront t consentis a non domino, leur efficacit sera rgie par les
rgles applicables aux actes faits sur la chose d'autrui,
lorsque celui qui les a consentis devient ensuite propritaire. Ainsi, en supposant que le vendeur et lgu la
chose, per vindicationem, par un testament fait pendente
(1) Comp.L. 7, 1", Dig, De fund. dot. (xxiu,5\
Ml

 4S2 conditione , ce legs ne pourrait pas valoir, au moins en

du
tant que legs per vindicationem, et sans l'application
snatus-.consulte
Nronien, quand mme la rsolution
Je ne
ensuite
du
vivant
du
testateur.
s'accomplirait
parle pas de la tradition que le vendeur pourrait avoir
faite alors que la rsolution est en suspens ; cela ne se
prsentera gure, puisque le vendeur n'est pas en possans difficult
session. Mais le principe s'appliquerait
ou in jure
au cas o il aurait voulu par mancipation
cessio constituer quelque servitude sur le fonds vendu.
Sur ce point, toutefois,, il semble que la doctrine que
je viens d'exposer soit contredite par un texte remarC'est la L. 9, pr., Dig., De aqua et aqu
quable.
pluv. (1). Elle parat bien admettre, en cas de rsolution de la vente, l'efficacit des actes constitutifs de
servitudes mans du vendeur avant l'arrive de la condition. Elle suppose une vente avec in diem addictio,
et dcide que celui qui voudrait acqurir, pendente conditione, sur le fonds, une servitude aqu ducend, devrait, pour avoir pleine scurit, obtenir le consentement du vendeur et celui de l'acheteur. J'ai dj expos
les motifs qui me font douter qu'il s'agisse, dans la
L. 9, d'une vente sous condition rsolutoire, du moins
dans la pense de son auteur. Mais, d'une part, au temps
de Justinien, rien ne s'oppose plus ce qu'elle soit rapet, d'autre part, mme en
porte cette hypothse,
d'une vente sous condition suspensive, je
l'entendant
devrais encore en rendre raison. Dans ce cas, en effet,
ne pourrait-on pas prtendre q'elle admet la rtroactivit de la proprit de l'acheteur,
puisqu'elle tiendrait
(1) Ce texte a t transcrit, supr, p. 160.

 483
pour rgulirement constitue, le cas chant, la servitude dont il l'aurait greve pendente conditions? Or, j'ai
refus, au contraire, de reconnatre en principe aucun
de la condition mise
effet rtroactif l'accomplissement
une translation de proprit. Je dois donc dmontrer
que le texte n'implique ni la rtroactive de la proprit
de l'acheteur, s'il suppose une condition suspensive, ni
la rtroactivit
de celle du vendeur, s'il suppose une
condition rsolutoire.
il suffit de remarPour faire cette dmonstration,
quer que la L. 9 n'est pas dans l'hypothse d'une servitude tablie jure civili, et par un acte solennel. Elle
parle d'une servitude tablie jure prtorio, per usum
et patientiam,
et ce qu'elle
requiert chez le constituant, c'est une simple adhsion, un simple consentement . l'exercice de la servitude. Or, on comprend
que ce consentement puisse tre donn conditionnellement par celle des parties qui n'est qu'ventuellement
Il en est de ceci comme de la tradition
propritaire.
conditionnel ; j'ai dit qu'elle
que ferait le propritaire
serait ventuellement
valable, si elle tait soumise la
mme condition que le droit du Iradens lui-mme;
tout cela ne suppose d'aucune manire l'existence rtroactive d'une proprit transfre sous condition. La
lion rtroactivit rend nuls les actes par lesquels le proentendrait confrer sur la chose
pritaire conditionnel
un droit actuel; elle n'annule pas ceux qui, pouvant
comme dans notre
tre conditionnels
eux-mmes,
L. 9, ont t, en effet, soumis la condition de l'acquisition postrieure de la proprit, au profit de celui qui
les accomplit.
On peut prvoir enfin contre la thse de la non-r-

 484
de la condition rsolutoire, relativement la
une dernire
proprit qui fait retour l'alinateur,
objection. C'est que la rsolution de la vente, en effaant, mme dans le pass, le contrat qui avait motiv
la translation de la proprit,
doit effacer du mme
coup, galement dans le pass, la translation de la proprit elle-mme. En effet, peut-on dire, la vente disparaissant, la tradition se trouve aprs coup avoir t
faite sine justa causa.
Cette objection serait peine spcieuse. Si elle tait
fonde, il faudrait aussi annihiler l'usucapion qui aurait pu s'accomplir
ante eventum conditionis; ce serait
la consquence force de la suppression rtroactive de
la justa causa. Or, nous savons qu'il n'en tait pas
ainsi. C'est qu'aussi bien les jurisconsultes
romains ne
considraient
nullement la vente comme efface rtroactivement par l'arrive de la condition rsolutoire. Ils
disaient qu'elle prenait fin, ce qui est bien diffrent.
Et quidem finita est emptio, dit Ulpien dans un texte
que j'ai dj cit (L. 4 pr., Dig., De lege commiss.). A
ce point de vue comme tous autres, la condition que
nous appelons rsolutoire
est bien plutt, suivant une
expression que j'ai frquemment employe, une condition extinctive.
Au surplus., nous ne trouvons ici, au fond, aucune
ide nouvelle, mais bien l'application
de l'ide plusieurs fois dj mise en relief que, lorsque la condition
est accomplie,
les parties doivent tre considres
comme ayant trait ds l'origine sous un terme incertain, soit suspensif, soit extinctif.
troactivit

 485
X
RELATIVEMENT
A LA POSSESSION.
EFFETSDE LA RSOLUTION
de la proprit du vendeur persisSi l'interruption
tait, malgr le retour qui s'en oprait son profit par
plus forte raison en tait-il
l'effet de la rsolution,
ainsi de sa possession : elle tait forcment interrompue pendant tout le temps qu'avait dur celle de
l'acheteur. Il n'tait pas possible de considrer, aprs
coup, l'acheteur comme ayant possd pour le compte
du vendeur : propritaire dans l'intervalle, l'acheteur a
ncessairement
possd jwoprio nomine. De l une question qui, thoriquement,
n'est pas sans difficult.
En supposant
que le vendeur non propritaire ft
in causa usucapiendi avant la vente, et que l'usucapion
n'et pas t paracheve chez l'acheteur, l'interruption
de la possession s'opposait-elle
irrmissiblement l'accomplissement de l'usucapion commence au profit du
vendeur (1) ? Cela revient :1 se demander si le vendeur
pouvait ajouter la possession de l'acheteur la sienne
propre. Il n'y avait gure de raison de douter dans le
droit originaire, car la rsolution de la vente amenant
une rtrocession, le vendeur se trouvait, l'gard de
dans les rapports d'un ayant cause avec son
l'acheteur,
auteur. C'est ce point de vue que se place videmment Javolnus dans le texte suivant, o il admet en
(1) Je parle de l'accomplissementde l'usucapioncommenceavant la
vente, car il est certain que le vendeur, supposerqu'il soit demeur
de bonne foi, pourrait toujours en recommencerune nouvelle, en vertu
de son titre primitif, dater desa rentre en possession.

 486
effet, dans notre hypothse,
profit du vendeur.

l'accessio

possemonum

au

L. 19, Dig., De usurp. et usuc. (XLI, 3). Si hominem

emisti, ut, si aliqua conditio extitisset, inemptus fieret,
et is tibi traditus est, et postea conditio emptionem resolvit, tempus, quo apud emptorem fuit, accedere venditori debere existimo, quoniam eo genere retroacta venditio esset redhibitioni similis, in qua non dufcito tempus
ejus, qui redhibuerit, venditori accessurum, quoniam ea
venditio proprie dici non potest.
Je conviens que les derniers mots de ce fragment
sont peu en harmonie avec le raisonnement
que je suppose tre celui de Javolnus ; mais, si on voulait les
non plus seulement
prendre la lettre, ils conduiraient
accorder au vendeur l'accesfio possesionum, mais lui
permettre de compter comme sienne la possession intrimaire de l'acheteur,
ce qui n'est nullement la mme
chose, et ce qui n'est pas du tout dans la pense du
En n'en tenant pas compte,
il reste
jurisconsulte.
comme ide essentielle l'assimilation
qu'tablit Javolentre la vente
nus, relativement l'accessiopossessionum,
ad conditionem et la vente d'une chose affecte d'un
vice rdhibitoire.
Or, dans cette dernire hypothse, il
est certain que, par suite de la rdhibition,
il s'oprait
une rtrocession
de l'acheteur au vendeur ; c'est donc
par l que, dans les deux cas, se justifie le droit accord
au vendeur de joindre la possession de l'acheteur la
sienne.
Mme dans ces termes, il fallait encore des conditions assez complexes pour que le vendeur ft admis
profiter de la possession de l'acheteur
pour complter
son usucapion. Il fallait, d'une part, que l'acheteur et

 487
t de bonne foi, afin que sa propre possession ft
il fallait, d'autre
utile au point de vue de l'usucapion;
part, que le vendeur ft demeur lui-mme de bonne
foi, car il s'agissait pour lui d'une possession nouvelle,
a un titre nouveau, qui, pour s'ajouter aux possessions
devait runir elle-mme les caractres reantrieures,
quis pour permettre d'usucaper.
Dans le systme nouveau, comme le retour de la proprit s'opre sans rtrocession, les relations d'auteur
ayant cause ne peuvent plus, semble-t-il, s'tablir entre
l'acheteur et le vendeur. Malgr cela, il me semble difficile de ne pas admettre le maintien de la rgle ; c'est
bien ce qui rsulte de l'insertion au Digeste de la L. 19
cit. Cela peut d'ailleurs
en
se justifier ; le vendeur,
effet, est libre de ne pas se prvaloir de la rgle nouvelle, et il est visible que, dans notre hypothse, il n'a
aucun intrt s'en prvaloir. Lorsque se posera la
question, il se gardera bien d'arguer du retour virtuel
de la proprit, puisqu'il ne l'avait pas transmise, ne
il se placera sous l'application
l'ayant pas lui-mme;
des anciens principes qu'il n'a pas perdu le droit d'invoquer.
XI.
RSOLUTOIRE
DANSLES ACTESTRANSLATIFS
DE LA CONDITION
DE PROPRIT,EN DEHORSDE LA VENTE.
Il est facile de faire l'application des principes prdans lesquelles la
cdemment exposs aux hypothse
la translation
condition rsolutoire affecte uniquement
de la proprit. On peut prendre pour type des cas de

488 -

cette espce la donation mortis causa (1). Alors, comme

dans le cas o le transport de la proprit a t la suite
d'une vente sous condition rsolutoire,
le donataire devient ab initio propritaire,
ou, si la chose n'appartenait
il est plac immdiatement
in causa
pas au donateur,
ne liDans l'origine,
aucune restriction
usucapiendi.
advenant la rsolution
mitait rellement sa proprit;
il tait tenu d'une simple obligation
de la donation,
Le
la rtrocession
du domaine.
personnelle
d'oprer
ou ses hritiers
donateur
avaient
contre lui, pour
au
obtenir cette rtrocession,
la condictio, ou peut-tre,
choix, l'action prscriptis verbis. A cette poque il n'y
avait pas, dans la vrit des choses, de condition rsodu donataire. Quand la
lutoire affectant la proprit
possibilit d'une condition de cette espce a t enfin
admise, la proprit revenant recta via au donateur, ou
ses hritiers, par l'effet de la rsolution,
ils peuvent
dsormais agir par la revendication,
soit contre le donataire lui-mme, soit contre les tiers, mme contre
ceux au profit de qui le donataire
aurait alin o
la
engag la chose donne. Ds lors, par consquent,
proprit du donataire se trouve soumise aux mmes
(4) On pourrait citer aussi la datio dotis antrieure au mariage,
avec transmission immdiate de la proprit, et droit de reprisepour le
cas o le mariage ne s'accomplirait pas. Mais je crois qu'en principe,
dans cette hypothse, il n'y avait pas un transport de proprit ad conditionem (V. supr, p. 456), pas plus que dans la plupart des applications si nombreusesde la condictiocausa data, causa non secuta. Seulement il est vident que les parties auraient pu donner ce caractre
l'opration. Mme, dans le droit imprial,'On voit une tendance accorder dans des cas analogues, indpendamment d'une volont manifeste en ce sens, une revendication utile l'alinateur (V. L. <1,C.,
De donat. qu sub modo (viu, 55).

4M

restrictions que celle de l'acheteur sous condition rsolutoire. Mais, de mme aussi que dans la vente, ct
et concurremment
de l'action en revendication
avec
elle, on laissa subsister l'ancienne condictio qui, sans
avoir les mmes caractres que l'action venditi maintenue en cas de vente, prsentait des avantages analogues. Ainsi, d'abord, c'tait la seule laquelle le donateur pt recourir quand il avait donn la chose
d'autrui, et qu'elle avait t usucape dans l'intervalle.
C'est mme au sujet de la donation cause de mort
qu'est pose la rgle suivant laquelle cette usucapion
profite

celui qui usucapionis

occasionem

prstitit

JULIEN,L. 13, pr., Dig., De mortiscaus. donat. (xxxix, 6).

Si alienam rem mortis causa
donavero, eaque usucapta fuerit, verus dominus eam condicere non potest,
sed ego, si convaluero. (Comp. L. 33 eod.)
De mme, la condictio, non la revendication,
pouvait
faire obtenir au donateur les fruits acquis entre-temps
au donataire, et les autres accessoires produits par la
chose avant que la donation ft rsolue :
PAUL,L. 12, Dig., De condict. causa dat. (XII,4). Quum
quis mortis causa donationem, quum convaluisset donator, condicit, fructus quoque donatarum rerum, et
partus, et quod accrevit rei donat, repetere potest.
(Comp. L. 38, 2 et 3, Dig., De lIsuris, XXII,1.)
La revendication ne pouvait pas faire obtenir ces fruits
et accessoires, non-seulement en ce sens qu'ils ne pouvaient pas tre l'objet d'une revendication de la part du
donateur, qui n'en avait jamais t propritaire, et qui

 490
ds lors n'aurait
entre les mains
pas pu les atteindre
des tiers, mais encore en ce sens qu'ils n'auraient
pas
d tre restitus, officio judicis, accessoirement
la revendication
de la chose principale dirige contre le donataire (1).
Il me reste dire un mot du cas o la translation de
la proprit sous une condition rsolutoire s'est accomplie par un acte dans lequel une personne alieni juris
a jou le rle d'acqureur.
Supposons,
par exemple,
une donation de proprit, faite sous condition rsolutoire, un fils de famille. Voici quelle est la question
de la proprit
qu'on peut se poser : si la translation
est confirme dfinitivement
de la
par la dfaillance
et que cette dfaillance se produise une
condition,
est devenu sui juris, est-ce lui
poque o le donataire
ou doit-on
de l'acquisition,
qui profitera exclusivement
considrer que cette acquisition s'est produite ab inilio
et d'une manire incommutable
au profit du paterfamilias?
Il semble que la rponse ne puisse pas tre
douteuse : la proprit ayant t transfre ab inilio,
n'a pu l'tre qu'au profit du pre, et on ne conoit
gure qu'elle
fils.

se dplace

par suite de l'mancipation

du

d'une donation
Cependant,
pour le cas particulier
mortis causa, voici un texte qui implique une solution
toute diffrente :
PAUL, L. 44, Dig., De mort. caus. donat. (xxxix, 6 Si
seivo mortis causa donatum sit, videamus, cujus mors
inspici debeat, ut sit locus condictioni, domini, an ipsius
(4) Comp.sup., p. 478.

- 491
servi. Sed magis ejus inspicienda est, cui donatum esset;
sed tamen post mortem ante apertas tabulas testamenti
manumissum hc donatio non sequetur.
IJ y a dans ce fragment deux dcisions. Le jurisconsulte, supposant une donation mortis causa faite un
esclave, se demande d'abord si l'on doit s'attacher la
mort de l'esclave ou celle du matre pour ouvrir la
condictio au profit du donateur.
o il se
L'hypothse
place est bien celle de la donation sous condition rsol'exercice d'une conlutoire, puisqu'il s'agit d'admettre
dictio pour la reprise du bien donn (1). Paul dcide
qu'il faut voir qui le donateur avait voulu gratifier (2).
Puis il ajoute, et c'est la deuxime dcision du texte,
que, dans tous les cas, alors mme qu'il faudrait s'attacher la personne de l'esclave, la chose donne n'en
resterait pas moins au matre, si cet esclave avait taffranchi post mortem donatoris, ante apertas tabulas testamenti. C'est donc que si l'esclave avait t affranchi
avant la mort du donateur, il aurait profit pour luimme de la donation.
J'incline penser que c'est l une solution toute spciale la donation cause de mort, et qui ne saurait

(1) Je considre comme inadmissible la correction propose par

M. Tilting (Begriff der Rckziehuug, p. H{:; correction consistant
lire conditioniau lieu de condictimi, ce qui permettrait d'entendre
le texte d'une donation sous condition suspensive.Outre que celte correction ne s'appuie sur aucun document, la phrase construite de cette
manire ne serait, pas correcte; je ne crois pas qu'on trouve nulle part
locusest conditionipourdire qu'une condition est accomplie.
(2) (l'est ainsi que j'entends le passage: ,sW mugis cjus inspicienda
est, cui donatum esset, conformment la distinction tablie par la
L. 23, eod.tit. TV.sup., p. 420;.

 492
tre tendue aux autres cas de translation de la proprit ad conditionem, par exemple celui d'une donation entre-vifs affecte d'une condition rsolutoire.
La
drogation au droit commun, admise en matire de donations mortis causa, au point de vue dont il s'agit ici,
tablie entre
s'explique suffisamment par l'assimilation
ce genre de libralit et les legs. Par suite de cette assimilation, l'on appliquait ici la rgle qui reporte l'vnement de la condition l'acquisition
du droit au legs
conditionnel.
Le texte fournit lui-mme la justification
de cette manire de voir : l'ide que le jurisconsulte
a
mettre en relief, c'est qu'
voulu plus particulirement
la diffrence de ce qui se passe pour les legs, sous l'emil ne fallait pas reporter au
pire des lois caducaires,
du droit djour de Yapertura tabularum, l'acquisition
rivant d'une donation cause de mort. D'o l'on voit
qu'il s'agissait pour lui, de l'extension
plus ou moins
complte qu'il convenait de faire la donation mortis
causa des rgles concernant les legs.

TABLE

DES MATIRES.

!>*-

CHAPITRE

Ier. Notions

gnrales

sur la condition.

I. Dfinition de la condition.
page 4-2
II. La condition est un vnement futur.-Conditiones concept in prteritum vel prsens tempus
2-8
Ill. La condition est un vnement incertain. Du ies in certus.
8-48
sur la rgle: ies incertusfacitconditionem
Dveloppements
in testaDecertains
caso la dnomination
de diesincertusestapplique
-mento.
conditions.
devritables
IV. Suite. Des conditions ncessaires et des conditions im18-32
possibles.
,
V. Des conditions contraires aux lois ou aux murs. 32-39
VI. Suite. Des faits, licites en eux-mmes, qui ne peuvent
faire l'objet d'une condition licite.
40-50
lesmariages
Conditions
ayantpourbut d'entraver
, prohibs
la Loi
par
Julia. Condition
jurisfurandidansles dispositions
testamentaires.
Conditions
captatoires.
VII. La condition vritable doit avoir sa source dans la volont
des parties. ' Des conditions tacites.
50-59
- La condition
mmequandelleest
taeitenerendpasl'acteconditionnel,
Rgleexpressa
nocent.- Desconditions
sous-entendues.
exprime.
VIII. Divisions des conditions
59-64
IX. De l'accomplissement des conditions.
64-80
- Examende cette
Dutempsdanslequella condition
doits'accomplir.
l'obligation
donnant
innonfaciendo
question
pourlecasdela condition
de la condition.
le caractre
d'uneclausepnale.- Indivisibilit
X. Suite. Des cas dans lesquels la condition non accomplie
est lgalement tenue pour accomplie.
80-101
Caso la partiequiavaitintrt la dfaillance
de la condition
ena

est imposeau profit

pchl'accomplissement.
Casolacondition

 494
Discussion
t
dontle refusen empche
d'unepersonne
l'accomplissement.
ol'obstacle
d'uucasfortuit.
surl'hypothse
provient
CHAPITRE II.. Quels sont les actes qui admettent
condition.

la

1. Observations gnrales
4 03-4
4 4
Lacondition
le rapportdedroit
suivantlescirconstances,
peutaffecter,
nonreeir
ou l'actejuridiqueparlequelonl'tablit.
-Rgle:Actuslegitimi
piuntconditionem.
14 1-118
II. De la condition suspensive dans les contrats.
Lacondition
estadmise
danslescontrats
quiseformentre ou
suspensive
auxconrelativement
- Doutes
anciens
verbis,nondanslescontratslWeris.
tratsconsensuels,
III. Suite. - Des conditions potestatives
418-424
surla distinction
entrelavritable
Dveloppements
condition
potestative,

si voluero. Effets
et lacondition
decette.dernire:1danslescontrats
2 danslescontrats
unilatraux
synallagmatiques.
IV. Dela condition dite rsolutoire-dans tes contrats. 424-432
rsolutoire.
Les obligations
nepeuventpastreaffectes
d'unecondition
l'Mredans-certains
cas.
tes contrats
peuvent
V. De la condition dans les actes qui ont pour objet l'extinction des obligations
432-434
VI. De la condition dans les actes entre-vifs translatifs de pro434-436
prit.
Letransportdelaproprit
peuttresoumis unecondition
suspensive
au moyendela tradition.
Lesautresmodesdi l'oprer
quandil s^pre
n'admettent
nonexprimes.
quelesconditions
Vlj. Suite. Condition rsolutoire danig les actes entre-vifs
f36-177
translatifs de proprit.;.
Laproprit
rsolutoire
?Enonc
peut-elle
tretranrfre
sbupcondition
destrois principaux
et discussion
surla question.,
systmes
YUIj De la condition dans les actes entre-vifs constitutifs de
477-481
droitsrel.
diverses
surl'admissibilit
oursoDistinctions
dela condition
suspensive
lutoiredansuneconstitution
d'usufruit.
IX Suite. De l'admissibilit de la condition dans la consti- tution d'une servitude prdiale par acte entre-vifs, et dans
la constitution
d'hypotliqe.
184-489.
X. De la condition dans les actes de dernire volont. 489-204
dansles dispositions
desconditions
Influence,
quilesfont
testamentaires,
dela volont
du bnficiai
dpendre
ne,deceluiqui enestgrev,oud'un
tiers.
XL Observations spciales sur l'admissibilit de la condition
dans l'institution
d'hritier.
204-225

- 195 au profitdepersonnes
est
conditionnelle
quele testateur
Del'institution
d'instituer
tenu,soitsuivantledroitcivil,soitsuivantle droitprtorien,
oud'exhrder.
XII. Observations spciales sur l'admissibilit de la condition
225-231
dans les legs et les fidicommis.
enparticulier.
surlaL.3,Dig.,
Dveloppements
Dulegsde servitude
Deservit,leg.
XIII. Les dispositions testamentaires admettent-elles la condition
rsolutoire?.
231-236
CHAPTRE III. - Effets de l condition.
SECTIONire. Effets
contrats.

de la condition

suspensive

dans les

I. Introduction
238-239
surleseffetsdelacondition.
Formule
gnrale
II. L'a condition suspend la naissance des droits et des obligations rsultant du contrat. Consquences.. 239-246
Lecrancier
Dupayement
faitparerreurpendenteconditione.
conditionnelnepeutintenteraucuneactionavantl'vnement
delaconditionDucasoil Sauraitintente
prmaturment.
III. Suite. Effets de la perte de la chose due, arrive par
cas fortuit pendente conditione.
246-250
dela Condition
Lapertefortuitedelchoseavantl'vnement
la
empche
ducontrat.Consquences
decetterglerelativement
formation
auxrisques,dansInventeconditionnelle.
IV. Suite. Application spciale au cas de perte de la chose
due en vertu d'une stipulation conditionnelle. 250-259
conditione
du promettant
Lapertefortuitependente
empche
l'obligation
Importance
decettertgle dansl'hypothse
naissance.
depreBdre
d'une
dansle butd'oprer
unenovation.
intervenue
stipulation
- Dveloppements
conditionnelle
sila
ihtervenue
dsavoir stipulation
novandi
surlaquestion

deMarcellus
antrieure. Opinions
animopurgela demeure
divergentes
deVnulius
etdeJuliensurcettequestion.
V. Suite. Effets produits pendente conditione par une stipulation faite sous condition novandi animo. 259-270
Controverses
anciennes
surle pointdesavoirsi UneteHestipulation
ne
immdiateSuivant
quiaprvalu,
produitpasnovation
-lanovation
l'Opinion
- Discussion
neseproduitqu'l'arrive
delacondition.
spciale
surleseffets
delacondition,
del'vnement
qu'entrane
per se,indpendamment
la sticonditionnelle
inierearoem
pulation
intervenue
panes,pouroprernovation
d'nneobligation
ayantlemmeobjet.Del'expureet simpleantrieure
aucasdedfaillance
ceptiondedolaccorde
danscettehypothse
parGains,
Ledbiteurpeut-iltremisendenfeure
delacondition.
condipendente
P
tionenovaiionis

 496
VI. Suite. Du cas o le dbiteur a perdu toute personnalit
juridique avant l'vnement de la condition. 271-275
del'une
de la maximaet de,la mdiacapitisdeminutio
Consquences
des parties,oudesondcs,
sineherede,survenu
conditione.
pendente
VII. Suite. - De l'poque laquelle le crancier en vertu d'un
contrat conditionnel doit avoir le commercium de la
chose due.
276-280
-Dela stipulation
et delaventeayantpourobjetunechosequiappartient
Ducasola choseestdevenue
ou l'acheteur.
au
pendente
stipulant
* conditione
la proprit
ducrancier.
dela rglequireporte l'vnement
Autresconsquences
dela condiducontrat
conditionnel.
tionlaformation
VIII. Le contrat conditionnel produit une spes debitum iri.
280-283
Consquences.
Dela
Deslmentsde capacitrequisab initiochezles parties.auxhritiersdesdroitset obligations
transmissibilit
rsultantd'unconPossibilit
degarantirpar unefldjusson
trat conditionnel.
l'excution
d'uneobligation
conditionnelle.
IX. Suite. Du rang de l'hypothque constitue pour la sret
d'une obligation conditionnelle ex contractu. 283-292
consentie
conditione
a rangdeladatedesaconstiL'hypothque
pendente
tution.Dansquellemesurey a-t-illieudefaireexception
cettergle
delapartdudbiteur?
quandla condition
estpotestative
X. Suite. Le crancier conditionnel peut-il obtenir pendente conditione la missio in possessionem des biens du
dbiteur?
292-294
XI. De la rtroactivit de la condition accomplie..
394-304
de la rtroactivit
Consquences
quandla partiequi jouele rlede
conditionnel
est unepersonne
crancier
ce
caienjurts.Comparaison,
conditionnelle
etla crance
future.- Ducas
pointdevue,entrela crance
a cautionn
oun fidjusseur
unedetteconditionnelle
oufupar avance

alienijuris
alienjuris. Ducasolapersonne
ture,enversunepersonne
souscondition.
estdbitrice
XII. Suite. - De la possibilit d'oprer par des actes intervenus
pendente conditione l'extinction des obligations drivant
d'un contrat conditionnel.
301-308
et dela novation
Dupayement
oprs
pendenge
conditione.
- Vacceptilaactentrieur
rvnement
tionpeut-elles'oprer
dela condition
?
pa^in
Comparaison,
ce pointde vue,entrel'obligation
conditionnelle
et
future.Autres
effets
dela rtroactivit.
l'obligation
XIII., Effets de la condition envisage aprs qu'elle est accom308-345
plie ou dfaillie.
Formulegnrale
dela condition
les parties
: aprsl'accompli
seement
Csont considrer
ex poufacto,quantanxrapportsobligatoires
drivant
dsl'origineso.usun termeincertain.
du contrat,commeayantcontract
a droitauxfruitsprosur lepcpntde savoirsi le crancier
- DilKillss.ion
duitsparlachoseduependente
conditions.

 497
SECTIONH, Effets de la condition suspensive dans
un droit de
les legs qui confrent au lgataire
crance.
1. Introduction.
316-320
l'vnement
dela
a sondiescedehsseulement
Le legsconditionnel
Comparaison
sousce pointde vue,entrele legset
gnrale,
condition.
- la stipulation.
IL Le droit du lgataire conditionnel ne prend naissance qu'
l'vnement de la condition. - Conequeiices. 320-328
fait parl'hritierpendente
conitine.
- L'action
dulgaDupayement
Ducasola chose
dela condition.
tairen'existepas avantl'vnement
Effets
conditione-.
delamaxima
ou dela media
lguea pripendente
del'hritier
dbiteur
.dulegs,oudesondcssineherede,
capitisdeminutio
Dutempsauquel
lammepoque.
survenus
conditionnel
lgataire
le
dela choselgue.La rgleCatonieone
doitavoirle commercium
n'a
auxlegsconditionnels.
pasd'application
111. Le droit drivant d'un legs conditionnel n'est pas transmissible aux hritiers du lgataire dcd pendente conditione.
328-330
IV. La condition accomplie ne donne la crance du lgataire conditionnel aucune existence rtroactive.
330-338
Consquences..
Effetsdela non-rtroactivit
quandle lgataireestunepersonne
alieni
lacrance
d'teindre
conditionnelle
exlegato
juris.Delapossibilit
par
intervenue
pendente
Le
une acceptllation
conditione.
cranciercondin'a
Faction

Paulienneraisondesactesaccomplis
tionnelexlegato pas
par
la
Farrive
de
condition.
l'hritieravaigt
V..Effets juridiques attachs pendente conditione la spes debitum iri rsultant d'un legs conditionnel..
338-342
del'obligation
Transmissibilit
conditionnelle
exlegatoauxhritiersde
Effetsdela fidjussion
et del'hypothque
l'hritier.
consenties
pendente
cette
Sret
d
e
obligation.
conditione
pourla
VI. Suite. La crance conditionnelle ex legato put tre
noye par un acte antrieur l'vnement de la condition.
v .342-347
VII. Des droits actuels qui peuvent tre exercs par le lgataire
conditionnel avant l'arrive de la condition. Caution
Mucienne.
348-352.
VIII. Rapports des parties aprs l'accomplissement ou la dfaillance de la condition
353-355
SECTION
-III. -

Effets de la condition

suspensive
32

dans

- 498

les actes ayant pour objet le transport

prit ou de ses dmembrements.
I. Introduction.
Premire pal'tie.-

de la

pro-

357
Legs per vindicationem.

II. Exposition sommaire des effets du legs per vindicationem,

357-363
quand il n'est pas affect d'une condition..
laquelle
ancienne
surl'poque
la proprit
Controverse
esttransfre
decettecontroverse.
Intrtpratique
parle legspervindicationem.
III. Effets gnraux de la condition dans le legs per vinriz'cationem.
364
IV. Suite. Le lgataire conditionnel n'acquiert la proprit de la chose lgue qu' l'vnement de la condition.
364-367.
surla condition
ancienne
Controverse
dela choselgue,
dans
juridique
partirdel'adition
d'hrdit.
l'intervalle,
V. Suite. Des restrictions dont le legs conditionnel frappe
la proprit entre les mains de l'hritier.
367-374
Lesdroitsconfrs
surlachose
parl'hritier,pendente
conditione,
lgue,
abinitio,maisilsprennent
sontvalablement
confrs
finparl'arrivede
lacondition.
- Parexception,
dansdeuxcas,lesactesaccomplis
parl'hritiersontfrapps
d'unenullitoriginelle.
VI. Aucune fiction de rtroactivit ne fait remonter la proprit une poque antrieure l'arrive de la condition.
374-388
Consquences
Discussion
decetteproposition.
delanonnombreuses
rtroactivit.
*
Deuxime partie. Actes entre-vifs.
VII. Effets gnraux de la condition dans la tradition. 388-390
VIII. La tradition conditionnellle transfre-t-elle immdiatement la possession?
390-396

Discussion
etrsolution
affirmative
dela question
enthsegnrale.
du casparticulier
olatraditionfaiteeuexcution
Examen
d'unevente
estaffecte
delacondition
tacitedupayement
duprix,
pureetsimple
IX. Des restrictions apportes auxt droits du tradens par la
tradition conditionnelle.
396-399
X. Influence de la mort du tradens, survenue pendente conditione, sur l'efficacit de la tradition conditionnelle.

499
XI.
XII.
XIII.

XIV.

XV..

399-403
Du cas o il s'agit d'un actus legitimus affect d'une condition sous-entendue.
403-407
La proprit acquise l'vnement de la condition ne
407-413
rtroagit pas au jour de la tradition.
413-416
Exception la rgle prcdente.
delaproprit
exceptionnellement
peutTtroagir
awjourde
L'acpiisitiop.
danslecasdela donationmortiscausa,inter
la tradition
conditionnelle,
virumetuxorem.
Influence de la rtroactivit, ou de la uon-rtroactivit, au
cas de tradition conditionnelle faite une personne
alieni juris.
*
416-422
De l'usucapion en cas de tradition conditionnelle faite a
non domino.
422-431
- Dtermination
dusen?prcisdela rgle: Pendente
conditicme
usucapio
procedere
nonpotest.

SECTIONiv. Effets de la condition

les institutions
d'hritier.

suspensive

dans

I. La condition suspend l'ouverture du droit de l'institu. Consquences

431-433
II. Effets du dcs ou du changement d'tat de l'institu survenus pendente conditione
433-438
Application
auxsubstitutions.
III. L'existence -d'une institution conditionnelle suspend l'ouverture de la succession ab intestai. Etat de fait de
l'hrdit dans l'intervalle.
438-440
IV. Condition, endroit, de l'hrdit dansl'intervalle.
440-447
desfictions
: Bereditas
Senset importance
pratique
viceperson-fungitur
Bereditas
fferes
a
suslinet
mortedefuncti
person-am
defuncti.
succeasisse
intelligitwr.
V. De la caution Mucienne applique aux institutions conditionelles
447-450
*
auxhritiersabintestat.
nedoitpastredonne
ta cautionMucienne
SECTIONT. Effets de la condition

rsolutoire..

I. Exposition. La condition rsolutoire ne suspend pas

l'existence des actes-ou des droits qu'elle affecte. 451-452
U. Application du principe la vente. Consquences re-

- 500 -

III.

IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.

Jativement aux risques de la chose vendue sous condition rsolutoire.

452-459
Suite. Examen de la question des risques dans la
vente avec la clause rsolutoire nisi res ernp toi-i*dis
eue rit
459-463
Rsum. Autres consquences du principe.
463
La condition rsolutoire ne suspend pas l'excution de la
vente. - Consquences.
463-465
Suite. Effets de la condition rsolutoire relativement
la proprit transfre J'acheteur.
465-470
Effets de la condition rsolutoire accomplie, dans la vente.
Obligations rciproques des parties.
470-477
Suite. Effets de la rsolution sur la proprit transmise
l'acheteur.
477-479
Suite. La proprit fait retour au vendeur, par l'effet
de la rsolution, sans aucune rtroactivit..
479-484
Effets de la rsolution relativement la possession.
487-485
Application des principes qui prcdent la proprit
transfre ad
en dehors de la vente.
-'t corMUawm,
487-492
Y.

FINDELATABLE
DESMATIERES.

TABLE

DES TEXTES

ANALYSS

ou
CITSDANSL'OUVRAGE.

DEGAIUS.
INSTITUTES
COMM.
I.
page.
106
*49
106
,
g 432et suv.
comm.n.
135
? 4-).
202
g
123.
g 124
Jf217
g <35.
t07,
231
g 464 et suiv
M
77
65 358
g 493.
g
360
389, 363
200.
355
8 205..
325
244.-""
232
gi1277.
353
g 280.
320
g 2b3
74
g 286.
COMM.
XII.
295
78.
109
8 440
98 . 5,22,38 JJ
146
446
406
467
559
g
179
comm.rv.
324
J 9.

g78
g 124
iH31.

117

page.
380
127

RGLESD'ULPIEN.
TIT.i, g 49.,
380
TIT.VI,g4,5.
49
TIT.X, g 4.
406
TIT.xvn, 9 .3
74
tit. XXII,gg25 et suiv
407
231
gg33, 34.
TIT.XXIV,
325
g 3.
TIT.xxv, g 8.
232
SENTENCES
DE PAUL.
LIVREm.
TIT.IVB,e 2.
32
*
LIVREV.
TIT.IX,g 1
218
FRAGMENTS
DUVATICAN.
460
g 4 4,.
135
g 47.
g 48 411, 441, 180, 236
g M.
406, 478
g 50. 63, 478,179,180,186,236
55.
281, 446
141 393,
424,428
47
g266a.
g 283
145,
162
g 329.,.
110, 144,117

 502
FRAGMENT
DE MANUMISSIONIBUS.
4-8
25
INSTITUTES
DEJUSTINIEN.'
LIVRE1.
TIT.xiv. Quitestam.tut. dari.
poss.
1 3.
107,189
LIVREII.
TIT.i. Dedivisionererum.
g !,1,
-135,395
TIT.xiii. Deexheredatione
liberorum.
2,17
2 3.
2-16
g 5.
TIT.xiv. Dehered.instiluendis.
443
2 2.
9
41
24
1 t O.
TIT.XVII.
Quib.mod.testam.infirm.
7
g2
TIT.XIX.Dehered. quaI. et diff.
433
2 4.
2 6.
g 10.
! 23.
g 32.
! 36

TIT.xx. De legatis.
T.. 327
326
St
325
35,
194

TIT.xv. De verborumoblig.
127
g 3.
281
g 4 2, 68,114,
2
g6
;

TIT.XVII.Deslipul.servorum.
442
Pr.
TIT.XIX.Deinufit. slipulationibus,
31

2
g
11
18, 19, 21, 25
282
43
281
g 25.
TIT.xx. Defidejussoribus.
g 3.
283, 339
TIT.XXIII.
Deempt.venditione.
120
g 1.
309
g 3.
g 4.
122, 129
123
g 5.
TIT.XXVII.
Deoblig.quasiexcontr.
g7.
84, 320,321
TIT.XXIX.
Quib.mod.obi.tollitur.
133
2 3.
LIVREIV.
TIT.vi. Deactionbus.
242
33.
TIT.VIII.Denoxal.aclionibus.
2 6.

380
DIGESTE.

LIVREIII.
TIT.i. Dehered.quivabintest.
210
2 7.
211
2 8.
TIT.VII. De sticcessione
libert.
4.

TIT.x. De adquis. per adrogat.

332
g2

220

LIVREIl.
TIT.8, Quisalisd. coguntur.
L. 8.,
348
L.42.
218, 439,449
L. 13.
218
t. 21
348

- 503
TIT.44. Si quis caution!fr.
404
L. 2, g 4 et suiv.
TIT. 14. Depactis.
37
L. 7/3.
452
L. 46.,..
0>0'.,
263
L. 21, g S.
262
L. 30,3 2.
LIVREV.
TLT.4 Dejudiciis.
L. 88,1 S
TIT.4erDereivindicatione.
L. 44 V. 480,
472
L
66 368, 370, 389
LITREVII.
Tir. 4erDeusufructut qaemadm.
L. 42, g 5
L. 2S,
g2
L. 36, 4.

g
4
288,295

LIVREIX.
TIT.2, AdlegemAquiiam.
L. 45 pr.
354,388
L. 22pr
400-104
L. 23, g 2. .. 26, 94etsuiv.
LIVREE.

LIVREVI.
-

TlT.6. Quemadm.servit, amiit.

L. 44, 4
377
L. 49, g L.
362

384
297
281

TIT.3. Quandodie'susufruct.le g.
324
L. 4, g
4.
TIT.4. Quib.modousususfr.amitt.
378
L.
47.
TIT.9. ugttfr-uet.qziemadm.
caveat.
444
L. 9, g2.
UVREVIII.
TIT.4 er. lJeservlutibus.
L. 4: 63, 4^6, 484 et suiv.,236
TLT.2. De servit, prced.urban.
484
L. 23. |
4
TIT.3- Comm.lJrd. tam urb.
quamrust.
L. 48. v 488, 228-230,406

TlT. 2. Fmlioserciscund.
L. 42, g2 437, 342, 368
478
L. 46, 2
L. 25, g 13 : 78,
79
78
L. 44, g 6.
LIVREXI. ,
TIT.7 De religiosis.
L. 34.

371
, LITRE
XII.

TIT. De rebus creditis *

L. 4 pr
412,
250
8.
M3, 434, 440
L.
L. 9, 6.
22
L. 41 pr.
112
L. 30
290
.297
L. 36.
243,266,268
l.
m
3
L. 38
id.
L. 39
id.
L.
428
TIT.4. De condict.causa data.
58
L. 40, g f.
L..<2.
489
L. 45
457,
162
TIT.6. Decoridict.indebiii.
L. 46 pr.,~
45, 46, 240
L.
9, 46
L. 18.
19
L. 40.
117
L. M.,
j)7
t. 58
26
L. 60,g 4
263,268, 306

 504
TIT.7. DDcondicl. sine causa.
TIT.6. Deperie. et comm. rei
vend.
127
L.), g 2.
L. 4, gl
423
L. 8. 4, 247, 250,281.305, 3U,
LIVREXIII.
321, 423
TIT.7. De pignor. actione.
LIVREXIX.
L.
13
152,
174
TIT.4. Deactionibusempli.
LIVREXV.
152
L.')3,g 25.
TIT.1. De'peculio.
L. 28.
71
L.
347
TIT.2. Locaticonducti.
LIVRE
XVII.
475
L. 55, g 1.
TIT.2. fro socio.
TIT. 5. De prscriptis verbis.
L. 1 pr.
117
L. 42 455-156,
466
415
8 4.
L. 20,g 4
464
301
L.27.
L. 41, 4,2
71
LIVREXX.
LIVREXVIII.
TIT. 4. De pign. et hypothecis.
TIT.1ER.De contrah. emplione.
L. 43, 1.
369
241
g 4.
L.3.
129
g 5 488,
244
L. 6, 1.
475
L.
S.
241
46,g
L. 7 pr
121
L. 28.
299,342
L. 34,g 5
122
L. 35,*g4
42o
TIT.3. Qures pign.,etc.
81
L. 50.
276
L. 61.
L. 4.
287
TIT.4. Quipotioresin pign.
TIT.2. Dein diem addictione.
L. 1 pr.
290
L.
2 pr
62,
128
L. 9 pr.
288
g 4 457,
464,
469
g 1 284,
288
457
L. 3.
340
g 2.
423
L. 4 pr.
L. 11 pr.
287
151,174,398,466,4.80
g 3.
283
g 1.
174,
471
g 4 *58,
62
g 5.
TIT.6. Quib. mod. pign. solv.
4C9
L. 6 pr.
loi
L. 9.
L. 3. 451, 174, 287, 398, 466,
473
L.16.
480
L. 5,
TIT.8. Delegecommissoria.
6,
7 488
428
L. 1
LIVREXXI.
458
L. 2
L. 4 pr.
TIT.1' Deoedil. edicto.
158,471,476, 477
473
L. 6pr
L. 23, g 1.
470
L. 8.
159, 46*
L. 31, g 22 1?3,
460
240
L. 43, 9
TIT.5. Derescind.vendit.
464
L. 47, e, 1.
470
L. 60.
477
L. 6.

 505 L. 23
jw..
439
XIVEEXXII.
g 4. 68, 207, 847,249,440
440
gg2 et 3-.
TIT.4. De usuriset fruct.
L. 34, ! 4.
442-443
L. 32.;.
-.496
496
32
L.38,3..:."
443,457,489
41
L. 34.,.
L. 40,44.
65
XIVRExxm.
L. 49,45.
8,
23
483
g 4.
TIT.3. Dejure dotium.
L. 50,14.
25
L. 52
443
L. 7, g 3.
434, 486, 388, 390
433
57
L. 62 pr.,.
L. 8..:.
497
L. 68..
L. 9, g1 434, 456, 400.
494
249
L. 69.
L. 10, g4,8.
L. 70.
49
L. 43 pr 58, 436,
405
50
m
L. 74.pr
L. 67.
L. 86
203,
204
232
L. 88.
TIT.5. De fundo dotaU.
L. 7, 1

481

LIVREXXIV.
TIT. 1. Declonat. int. vir. et
uxorem.
L. 3, g 8.
466
L. 4.-.
465
L. 14pr
409
444
g 1.
446
gg2-4. u.
447
25,6
g 9.
409, 415
445
L. M.
LITREXXVIII.
TIT.2. De liberis etposthufms,
etc.
L. 3, g 1.
212
L. 43, g 2,
203
L. 19.;.
243
L. 22.
214
245
L.
24.
L. 28 pr.
203
TIT.3. De injusto, rupto, irrit.
testant.
6
L. 46.
TIT.5. De hered. instituendis.
44
L. 1, g 4
L. 4.pr.
204, 206,206,245
67
g 2.
67
L. 5.
207
L. 6 pr.
204
L. 8, 11.

TITRE.
6. De vulg. et pupill..
substit.
L. 3.
437,438
52
L. 8.
L. 40 pr
436,
438
433
L. 14.
44
L. 44, ,8
L, 45,1 4.
434
65
L.
48.
TITRE
7. De condit.nBtitutiimum.
L. 4,
M 20,
449
4-3.
46
L. 8, gg
47
g ().. ;
g 7.
* .89,97
46
g 8.;.
L. 10; i.
4-5
L.
44
83
L. 42..
51, 494
L. 44.
35
L. 45.
33, 39, 190, 243,216
46.
L.
34
L. 49.
205, 206
L. 20 pr.. 49, 20, 25, 450
L. 23.
83
L,
L.

27.
28.

38
67,208,240

"LIVRE
XXIX.
TITRE
4. DetestamentomiUtis.
L. 45, ! 4.
233
L. 44pr.,;.
44,233
TITRE
2. De aquir. velomitt.hered.
208
L. 6, g 5.
L:
24,
g 2 432

L. 32, S1.
L. 35 pr.
L. 39.,.
L. 42, g 3.
L. B1,g2
L. h9.
L. 80g 2.
L. 84.

506
U.
436
438
204, 205
408
440
435
434

TITRE
4. Si quisomissacausa
testam.
L. 4,8 8.
209,212
TITRE
5. Desenalusc.Silan. et
Claud.
379
L. 1, g 4.
LIVREXXX.
De legatis4.
L. 38, g 1.
227
L. 41, g 2.
326
L. 43, g 2
198
L. 44, g 1 360,
363
L. 54. g 4
90
g 2.
91
L. 55.
235
L. 65, 4.
55
L. 75 pr
-192
3i7
L.77, 18.
L. 81 pr
137,
374
L. 84, g 7.
26
L. S6, g 2.
361
L. 91,g 4.
383
26
L. 104, g .1.
LIVREXXXI.
De legatis2.
L. 1 pr.
199
10
L.12.g1.
L. 45, g 2.
21
L. 88.
363
LIVREXXXII.
Delegatis 3.
L. 11, g 5.
192,201
ij6.
121
g 7.
192
LIVREXXXIII.
TITRE
3. Deservitutelegala.
L. 3. 183, 186.226et suiv., 380

TITRE
5. Deoplionelegala.
382
L.
4
4
L. 15
372
L. 2,1.
353
',..
TITRE
8. Depeculiolegato.
L. 1,2, U..
322
LIVREXXXIV.
TITRE
4. De adim. vel transfer.
legatis.
233
L. 10 pr.
L. 44pr.
234
TITRE
5. Derebusdubiis.
L. 45
113,363
TITTE
6. Dehis qu pncaus.
rel.
L.
2
194
TITRE
7. De regula Catoniana.
L. 4 pr.
324
326
g 2.
52
L. 4.
LIVREXXXV.
1. Decondit.et demons/raTITRE
tionibus.
9
L. 1. g 2.
67
L. 2.
L. 3.
24, 490
L. 6, g 1.
7,83,26,87
L. 7.
69,349,350, 352
20
L. 1pg1.
L. 14 pr.
21
L. 'H, g 1.
63, 67
L. 48.
352
56
L. 21.
L. 23
73
L. 24.
81
90
L. 28 pr.
L. 29.
67
L. 31.,.
85
L. 41.
344
75
L. 43,.gil
74
2.
L. 44, 9.
74
197
L. 52.
L. 56.
74
L. 58
23,
30

 507
66
L. 59, 1.
L. 60
59,
490
45
L. 63.
45
L. 64 pr., L
L. 65.
329,338
350
L. 67.
L. 69.
53, 191
45
L. 71, l
350
L. 72 pro g 1.
44
8 4.
26
7.
349
L. 73.
42
L. 74.
L. 75
9,190
41
L. 77,g 2.
83
L~
40
L. 79 pr. 9 :1
44
4.
L. 9i.
28,87
51
L. 99.
L. 406.
42, 350, 352
L. 107.
53, 234
TITRE
2. Adlegem Falcidiam.
L. 73, 4.
353
L. 88, pro
32
3.
353
TIVREXXXIV.
TITRE
2. Quando
dies lgat, vel
jideic. cedat.
52
L. 1
10
L. 4 pr., g 1.
L. 5, gg1, 2.
238,317
83, 84
g 5.
234
L. 6 pr.
52
L. 7gg 3, 4.
235
L. 10, 11, 12.
L. 43.
10,
345
331
L. 14, g 3.
334
L. 18.
44
L. 24 pr.
53
g1
14
L. 22, pr.
53, 56
1.
3. Vllgat,seufldeic.servand.
TITRE
274
L. 5pr.,
348
L. 40

5. De legal. proest.contra
TITRE
tab. etc.
L. 45
223
TITRE
6. Decollatione.
L. g 42
347
L. 2, g 3.
332
TITRE
II. Debonor.possess. secund.tab.
L. 2, 4 ****"***I.
222
L. 5 pr.
439
L. 6.
217, 439
L. 10, 12.
430
LIVREXXXVIII.
TITRE
2. Debonis liberlorum.
L. 3, 4.3.
S
L. 20, pr.
216
219
g 4.
LIVREXXXIX.
TITRE
3. De aqua, et aqupillv.
L. 9 pr.
460,166,468, 482
TITRE
5. Dedonationibus.
L. 1 pr.
L. 2, 3.
g ,

68, 389, 408

3i6
389,399, 408

TITRE6. De mortiscausa donal.

L. 43 pr. 443, 457,465, 486,489
L. H.
459,1b5, 474
L. 18, g 1.,.
143
L. ')9.
165
L. 123
420
L. 29. 134,4i8, 457,461,163,
474,389
L. 30.,.,.
149
L. 35, g 3.
143
L. 39.,.
157, 167
L. 40.
414
490
L. 44.

LIVREXXXVII.

LIVREXL.

4. Deboiior. possess. contra

TITRE
lb.
218
L. 3, gg12, 13,.

TITRE
1. De manumissionibus.
L. 't1.
3*1
L.
15
58,436

 508
TITRE
4. Demanumissis
teslamento.
L. 6.
380
L. 13 pr.
48
L. 17, 4
73
L. 39.
31
TITRE
libertatibus.
5. Depdeicomm.
193
L.46,pr.
199
g 2.
192
g 3.
TITRE
7. Destatuliberis.
L. 2 pr.
369
L. 4, 1.
39
L. 16.
381
L. 20, g 3.
87
L. 26, e 1.
26
L. 39, g 4.
87, 93
TITRE
9. Quiet a quib.manuin.lib.
non fiunt.
372
L. 3.
L. 27
306,
338
L. 29,g 1.
167,371
TITRE
14. Si ingenuus
essedicetur.
L. 3,

1.

27

LIVREXLI.
TIT.1. De acquir.rerumdominio.
L. 26.
445
442
L. 32, g 2.
id.
L. 34.
id.
L. 61
TIT.2. De acquir.vel amitt.
possessione.
392
L. 38, 1.
TIT.3. Deustirp.et usucapionibus.
486
L. 19.
TIT.4. Pro emptore.
L. 2, g 2.
428
TIT.9. Pro dote.
L. 1, 1 2.
389,423
L. 2.
425

LIVREXLII.
TIT.4. Quib.ex causisin poss.
eatur.
L. 6.
292
L. 7, 4 4
293
id.
L. 14, g 2.
TIT.6. Desparaiionibus.
L. 4 pr.,
294
.,
TIT.7. De curat.bon.dando.
L. 1 pr.
t.
68,249
TIT.8. Quin fraud. creditorum, etc.
L. 6.
279
328
g 4.
LIVREXLIII.
TIT.24. Quodvi aut clam.
L. 11, 10
474
TIT.26. De precario.
395
L. 2J.
LIVREXLIV.
TIT.vu. De oblifl.et acl.
L. 4, g11
22
L.
Id.
L. 42 pro
307,31,341
235
L.44,<.
126
g 2.
70
5.
71
g 6.
LIVREXLV.
TIT.1. Deverborumobligationiblls.
L. 2, g 6.
78
L. 3.
id.
L. 4, 1.
77
L. 5, 4.
79
gg3 et 4.
78, 79
L. 7.
25
L. 8
98
*27
L.16, H.
L. 17
120
276
L.3<.
L. 46,gg2 et 3
120

 509
L. 42
449
434,302
L. 48.
L. 13,g8
335,339
L. 56,g 8.
256,269
303,336
g9.
L. 57.
281,329,339
L. 24
344
337,344
L. 64.
L. 69,.
72,104
TIT.5. Destipulationibusprcetoris.
444
L. 73, g L.
L. 77
404
L. 8.
248, 439, 449
L. '78.
29i
79
L. 9.
31
L. 83, 5.
76
L. 85, 6.
99
LIVREXLVII.
7.
257
L. 91, g 6.
TIT. 2. Defurtis.
L. 97
74
45
2.
L.64.
278
363,380
L. 98.
L.
69
457
L. 115,14
67, g 3 444,
g2
69,
72
35
L. 421,g 4
XLVIII.
LIVRE
L. 423.
32,35
74
L. H, 3.
TIT. 20. Debonis damnatorum.
298
L. 13, 4
L. !37,g6.
30
L. 1 pr
272
TIT.3. Destipulationeservorum.
LIVREXLIX.
L. 48, pr.
442
.TIT.44. Dejure fisci.
g 3.
288,295
L. 26
281.446
L. 48,1.
275
L. 28, g 4.
445
L. 40.
299, 308
LIVREL.
LIVREXLVI.
TIT.XVI.Deverb.
significa-tione.
TIT.4. De fidejuss. et mandat.
L. 86..
187
L. 6, g 2.
283, 339
L, 243.
238-240,347
442
L. 22,.
299
L. 47,g 4.
TIT.xvn. Dediversisregulisjuris.
et delegal.
TIR.2. Denovatiqnbus
L. 48
296,331
L. 77.
5,56, 10"4,434,136
272, 343
L. 8, g i
L. 438
445
;.
302, 343
g 2.
L.
464
80, 84, 239
316
L. 43.
L.193.
445
L. 44 pr.
133,246,252,255
L. 202.-.
84
272,304
g1
L. 24. 254,60,.274, 284,446
CODEDE JUSTINIEN.
255
L. 34.
LIVREIII.
TIT.3. De solutiorAibus
et Liberal.
TIT.33. De usufructu.
L. 46..
432, 434, 304,303
244
L. 36.
L. 12.
236
- L. 68
64
L. 72,1, 2, 3
253, 254
LIVREIV.
274
L. 95, 4.
titj 4. Deacceptilatione.
434
L.

TIT.44. Anservusexsuofacto,etc.
L. 4
283

 Mo
TIT.37. Prosocio.

TITRE
37. Delegatis.

L. 6..,
444
TIT.38. Decontrahendaemplone.
L. 13.
424
L. 45
420
TIT.54. De pactis lnt. empt. et
vend.
L. 4.
460, m
L. 2.
444,477
L. 3.
444,4 64
L. 4.
160,464
L. 6.
474
TIT. 58, De dilitiisactionibus.
L. 4.
< 40

L. 26. 44M45,463, 472,236

TITRE
40. Deindictaviduitate.
L. 4 et L. 2.
41
TITRE
41. De his quptennomine.

Utre 64. Dererum permutatione,etc.

L. fi
156
LIVREV.
TITRE
58. De eonir. jud. iutel.
L.45.
347
LIVREVI.
TITRE
24. De heredibusinstituendis,etc.
L. 9.
43
TITRE
25. De institutionib.vel
substitut.
L. 4.
203
L.
S
45
TITRE
28. Delberis prierilis.
246
L. 4.
TITRE
30. Dejure deliberandi.
L. iO.;.-.
431

L. unie.:.
36, 495
TITRE
45. De lm qucesub modo.
97
L. 4
TITRE
51. Deeadueistollendis.
355
L.
g 2.
7.
61j 355
l unie.,
TITRE
59. Communiade successiJJ.
nibus.
332
L. 44
LIVREVII.
TITRE
44. Deingenuismanumissis.
27
L.4.
TITRE
t.Communiade manumiss.
380
L. 4
*
LIVREVIIl..
39. De inutilibusstipulatioTITRE
nikus.
45
L.
2.
,
TITRE54. De donationibus.
348
L. 3 et L. Q3.
TITRE
55. Dedonat. q usubmodo.
488
L. t.
474
L. 2.

hris. ~mpriB~e~<' Dormaui),fut Cassette,9.

TABLE DES MATIRES.

CHAPITRE Ier. - Notions gnrales sur la condition.
I. Dfinition de la condition
II. La condition est un vnement futur. -Conditiones conceptoe in proeteritum vel proesens tempus
III. La condition est un vnement incertain. - Du Dies incertus
Dveloppements sur la rgle: Dies incertus facit conditionem in testamento. - De certains cas o la dnomination de dies incertus est applique de vritables conditions.
IV. Suite. - Des conditions ncessaires et des conditions impossibles
V. Des conditions contraires aux lois ou aux moeurs
VI. Suite. - Des faits, licites en eux-mmes, qui ne peuvent faire l'objet d'une condition licite
Conditions ayant pour but d'entraver les mariages, prohibs par la Loi Julia. - Condition jurisjurandi dans les dispositions testamentaires. - Conditions captatoires.
VII. La condition vritable doit avoir sa source dans la volont des parties. - Des conditions tacites
La condition tacite ne rend pas l'acte conditionnel, mme quand elle est exprime. - Rgle expressa nocent. - Des conditions sous-entendues
VIII. Divisions des conditions
IX. De l'accomplissement des conditions
Du temps dans lequel la condition doit s'accomplir. - Examen de cette question pour le cas de la condition in non faciendo donnant l'obligation le caractre d'une clause
pnale. - Indivisibilit de la condition.
X. Suite. - Des cas dans lesquels la condition non accomplie est lgalement tenue pour accomplie
Cas o la partie qui avait intrt la dfaillance de la condition en a pch l'accomplissement. - Cas o la condition est impose au profit d'une personne dont le refusen
empche l'accomplissement. - Discussion sur l'hypothse o l'obstacle provient d'un cas fortuit.
CHAPITRE II. - Quels sont les actes qui admettent la condition.
I. Observations gnrales
La condition peut affecter, suivant les circonstances, le rapport de droit ou l'acte juridique par lequel on l'tablit. - Rgle: Actus legitimi non recipiunt conditionem
II. De lacondition suspensive dans les contrats
La condition suspensive est admise dans les contrats qui se forment re ou verbis, non dans les contrats litteris. - Doutes anciens relativement aux contrats consensuels.
III. Suite - Des conditions potestatives
Dveloppements sur la distinction entre la vritable condition potestative, et la condition si voluero. - Effets de cette dernire: 1 dans les contrats unilatraux, 2 dans les
contrats synallagmatiques.
IV. Dela condition dite rsolutoire dans les contrats
Les obligations ne peuvent pas tre affectes d'une condition rsolutoire. - Les contrats peuvent l'tre danscertains cas.
V. De la condition dans les actes qui ont pour objet l'extinction des obligations
VI. De la condition dans les actes entre-vifs translatifs de proprit
Le transport de la proprit peut tre soumis une condition suspensive quand il s'opre au moyen de la tradition. Les autres modes de l'oprer n'admettent que les
conditions non exprimes.
VII. Suite. - Condition rsolutoire dans les actes entre-vifs translatifs de proprit
La proprit peut-elle tre transfre sous condition rsolutoire? - Enonc et discussion des trois principaux systmes sur la question.
VIII. De la condition dans les actes entre-vifs constitutifs de droits rel
Distinctions diverses sur l'admissibilit de la condition suspensive ou rsolutoire dans une constitution d'usufruit.
IX. Suite. - De l'admissibilit de la condition dans la constitution d'une servitude prdiale par acte entre-vifs, et dans la constitution d'hypothque
X. De la condition dans les actes de dernire volont
Influence, dans les dispositions testamentaires, des conditions qui les font dpendre de la volont du bnficiaire, de celui qui en est grev, ou d'un tiers.
XL Observations spciales sur l'admissibilit de la condition dans l'institution d'hritier
De l'institution conditionnelle au profit de personnes que le testateur est tenu, soit suivant le droit civil, soit suivant le droit prtorien, d'instituer ou d'exhrder.
XII. Observations spciales sur l'admissibilit de la condition dans les legs et les fidicommis
Du legs de servitude en particulier. - Dveloppements sur la L. 3, Dig., De servit. leg.
XIII. Les dispositions testamentaires admettent-elles la condition rsolutoire?
CHAPITRE III. - Effets de la condition.
SECTION Ire. - Effets de la condition suspensive dans les contrats.
I. Introduction
Formule gnrale sur les effets de la condition.
II. La condition suspend la naissance des droits et des obligations rsultant du contrat. - Consquences
Du payement fait par erreur pendenteconditione. - Le crancier conditionnel ne peut intenter aucune action avant l'vnement de la condition - Du cas o il l'aurait
intente prmaturment.
III. Suite. - Effets de la perte de la chose due, arrive par cas fortuit pendente conditione
La perte fortuite dela chose avant l'vnement de la condition empche la formation du contrat. - Consquences de cette rgle relativement aux risques, dans la vente
conditionnelle.
IV. Suite. - Application spciale au cas de perte de la chose due en vertu d'une stipulation conditionnelle
La perte fortuite pendenteconditione empche l'obligation du promettant de prendre naissance. - Importance de cette rgle dans l'hypothse d'une stipulation
intervenue dans le but d'oprer une novation. - Dveloppements sur la question de savoir si la stipulation conditionnelle intervenue novandianimo purge la demeure
antrieure. - Opinions divergentes de Marcellus de Vnulius et de Julien sur cette question.
V. Suite. - Effets produits pendente conditione par une stipulation faite sous condition novandi animo
Controverses anciennes sur le point de savoir si une telle stipulation ne produit pas novation immdiate. Suivant l'opinion qui a prvalu, la novation ne se produit qu'
l'arrive de la condition. - Discussion spciale sur les effets qu'entrane per se, indpendamment de l'vnement de la condition, la stipulation conditionnelle intervenue
inter easdem parles, pour oprer novation d'une obligation pure et simple antrieure ayant le mme objet. - De l'exception de dol accorde dans cette hypothse par
Caus, au cas de dfaillance de la condition. - Le dbiteur peut-il tre mis en demeure pendente conditionenovationis
VI. Suite. - Du cas o le dbiteur a perdu toute personnalit juridique avant l'vnement de la condition
Consquences de la maxima et de la mdia capitis deminutio de l'une des parties, ou de son dcs, sine herede, survenu pendente conditione.
VII. Suite. - De l'poque laquelle le crancier en vertu d'un contrat conditionnel doit avoir le commercium de la chose due
De la stipulation et de la vente ayant pour objet une chose qui appartient au stipulant ou l'acheteur. - Du cas o la chose est devenue pendenteconditione la proprit
du crancier.
Autres consquences de la rgle qui reporte l'vnement de la condition la formation du contrat conditionnel.
VIII. Le contrat conditionnel produit une spes debitum iri. - Consquences
Des lments de capacit requis ab initio chez les parties. - De la transmissibilit aux hritiers des droits et obligations rsultant d'un contrat conditionnel. - Possibilit
de garantir par une fidjussion l'excution d'une obligation conditionnelle.
IX. Suite. - Du rang de l'hypothque constitue pour la sret d'une obligation conditionnelle ex contractu
L'hypothque consentie pendenteconditione a rang de la date de sa constitution. Dans quelle mesure y a-t-il lieu de faire exception cette rgle quand la condition est
potestative de la part du dbiteur?
X. Suite. - Le crancier conditionnel peut-il obtenir pendente conditione la missio in possessionem des biens du dbiteur?
XI. De la rtroactivit de la condition accomplie
Consquences de la rtroactivit quand la partie qui joue le rle de crancier conditionnel est une personne alieni juris. - Comparaison, ce point de vue, entre la
crance conditionnelle et la crance future. - Du cas o un fidjusseur a cautionn par avance une dette conditionnelle ou future, envers une personne alieni juris. - Du
cas o la personne alieni jurisest dbitrice sous condition.
XII. Suite. - De la possibilit d'oprer par des actes intervenus pendente conditione l'extinction des obligations drivant d'un contrat conditionnel
Du payement et de la novation oprs pendente conditione. - L'acceptilation peut-elle s'oprer par un acte antrieur l'vnement de la condition? - Comparaison, ce
point de vue, entre l'obligation conditionnelle et l'obligation future. - Autres effets de la rtroactivit.
XIII. Effets de la condition envisage aprs qu'elle est accomplie ou dfaillie
Formule gnrale: aprs l'accomplissement de la condition les parties sont considrer ex post facto, quant aux rapports obligatoires drivant du contrat, comme ayant
contract ds l'origine sous un terme incertain. - Discussion sur le point de savoir si le crancier a droit aux fruits produits par la chose due pendente conditione.
SECTION II. - Effets de la condition suspensive dans les legs qui confrent au lgataire un droit de crance.
I. Introduction.
Le legs conditionnel a son dies cedens seulement l'vnement de la condition. - Comparaison gnrale, sous ce point de vue, entre le legs et la stipulation.
II. Le droit du lgataire conditionnel ne prend naissance qu' l'vnement de la condition. - Consquences.
Du payement fait par l'hritier pendente conditione. - L'action du lgataire n'existe pas avant l'vnement de la condition. - Du cas o la chose lgue a pri pendente
conditione. - Effets de la maxima eu de la mdia capitis deminutio de l'hritier dbiteur. du legs, ou de son dcs sine herede,survenus la mme poque. - Du temps

auquel le lgataire conditionnel doit avoir le commercium de la chose lgue. - La rgle Catonienne n'a pas d'application aux legs conditionnels.
III. Le droit drivant d'un legs conditionnel n'est pas transmissible aux hritiers du lgataire dcd pendente conditione
IV. La condition accomplie ne donne la crance du lgataire conditionnel aucune existence rtroactive. - Consquences.
Effets de la non-rtroactivit quand le lgataire est une personne alienijuris. - De la possibilit d'teindre la crance conditionnelle exlegato par une acceptilation
intervenue pendenteconditione. - Le crancier conditionnelexlegato n'a pas Faction Paulienne raison des actes accomplis par l'hritier avant l'arrive de la condition.
V. Effets juridiques attachs pendente conditione la spes debitum iri rsultant d'un legs conditionnel
Transmissibilit de l'obligation conditionnelle ex legato aux hritiers de l'hritier. - Effets de la fidjussion et de l'hypothque consenties pendente conditione pour la
Sret de cette obligation.
VI. Suite. - La crance conditionnelle ex legato peut tre noye par un acte antrieur l'vnement de la condition
VII. Des droits actuels qui peuvent tre exercs par le lgataire conditionnel avant l'arrive de la condition. - Caution Mucienne
VIII. Rapports des parties aprs l'accomplissement ou la dfaillance de la condition
SECTION III.- Effets de la condition suspensive dans les actes ayant pour objet le transport de la proprit ou de ses dmembrements.
I. Introduction
Premire partie. - Legs per vindicationem.
II. Exposition sommaire des effets du legs per vindicationem,quand il n'est pas affect d'une condition
Controverse ancienne sur l'poque laquelle la proprit est transfre par le legs per vindicationem. - Intrt pratique de cette controverse.
III. Effets gnraux de la condition dans le legs per vindicationem
IV. Suite. - Le lgataire conditionnel n'acquiert la proprit de la chose lgue qu' l'vnement de la condition
Controverse ancienne sur la condition juridique de la chose lgue, dans l'intervalle, partir de l'adition d'hrdit.
V. Suite. - Des restrictions dont le legs conditionnel frappe la proprit entre les mains de l'hritier
Les droits confrs par l'hritier, pendente conditione sur la chose lgue, sont valablement confrs ab initio, mais ils prennent fin par l'arrive de la condition. - Par
exception, dans deux cas, les actes accomplis par l'hritier sont frapps d'une nullit originelle.
VI. Aucune fiction de rtroactivit ne fait remonter la proprit une poque antrieure l'arrive de la condition
Discussion de cette proposition. - Consquences nombreuses de la non - rtroactivit.
Deuxime partie. - Actes entre-vifs.
VII. Effets gnraux de la condition dans la tradition
VIII. La tradition conditionnellle transfre-t-elle immdiatement la possession?
Discussion et rsolution affirmative de la question en thse gnrale. - Examen du cas particulier o la tradition faite en excution d'une vente pure et simple est
affecte de la condition tacite du payement du prix.
IX. Des restrictions apportes aux droits du tradens par la tradition conditionnelle
X. Influence de la mort du tradens, survenue pendente conditione, sur l'efficacit de la tradition conditionnelle
XI. Du cas o il s'agit d'un actus legitimus affect d'une condition sous-entendue
XII. La proprit acquise l'vnement de la condition ne rtroagit pas au jour de la tradition
XIII. Exception la rgle prcdente
L'acquisition de la proprit peut rtroagir exceptionnellement au jour de la tradition conditionnelle, dans le cas de la donation mortis causa, inter virum et uxorem.
XIV. Influence de la rtroactivit, ou de la non-rtroactivit, au cas de tradition conditionnelle faite une personne alieni juris
XV. De l'usucapion en cas de tradition conditionnelle faite a non domino
Dtermination du sens prcis de la rgle: Pendente conditione usucapio procedere non potest.
SECTION III. - Effets de la condition suspensive dans les actes ayant pour objet le transport de la proprit ou de ses dmembrements.
I. Introduction
Premire partie. - Legs per vindicationem.
II. Exposition sommaire des effets du legs per vindicationem,quand il n'est pas affect d'une condition
Controverse ancienne sur l'poque laquelle la proprit est transfre par le legs pervindicationem. - Intrt pratique de cette controverse.
III. Effets gnraux de la condition dans le legs per vindicationem
IV. Suite. - Le lgataire conditionnel n'acquiert la proprit de la chose lgue qu' l'vnement de la condition
Controverse ancienne sur la condition juridique de la chose lgue, dans l'intervalle, partir de l'adition d'hrdit.
V. Suite. - Des restrictions dont le legs conditionnel frappe la proprit entre les mains de l'hritier
Les droits confrs par l'hritier, pendente conditione, sur la chose lgue, sont valablement confrs ab initio, mais ils prennent fin par l'arrive de la condition. - Par
exception, dans deux cas, les actes accomplis par l'hritier sont frapps d'une nullit originelle.
VI. Aucune fiction de rtroactivit ne fait remonter la proprit une poque antrieure l'arrive de la condition
Discussion de cette proposition. - Consquences nombreuses de la non - rtroactivit.
Deuxime partie. - Actes entre-vifs.
VII. Effets gnraux de la condition dans la tradition
VIII. La tradition conditionnellle transfre-t-elle immdiatement la possession?
Discussion et rsolution affirmative de la question en thse gnrale. - Examen du cas particulier o la tradition faite en excution d'une vente pure et simple est
affecte de la condition tacite du payement du prix.
IX. Des restrictions apportes aux droits du tradens par la tradition conditionnelle
X. Influence de la mort du tradens, survenue pendente conditione, sur l'efficacit de la tradition conditionnelle.
XI. Du cas o il s'agit d'un actus legitimus affect d'une condition sous-entendue
XII. La proprit acquise l'vnement de la condition ne rtroagit pas au jour de la tradition
XIII. Exception la rgle prcdente
L'acquisition de la proprit peut rtroagir exceptionnellement au jour de la tradition conditionnelle, dans le cas de la donation mortis causa, inter virum et uxorem.
XIV. Influence de la rtroactivit, ou de la non-rtroactivit, au cas de tradition conditionnelle faite une personne alieni juris
XV. De l'usucapion en cas de tradition conditionnelle faite a non domino
Dtermination du sens prcis de la rgle: Pendente conditione usucapio procedere non potesl.
SECTION IV. - Effets de la condition suspensive dans les institutions d'hritier.
I. La condition suspend l ouverture du droit de l'institu. - Consquences
II. Effets du dcs ou du changement d'tat de l'institu survenus pendente conditione
Application aux substitutions.
III. L'existence d'une institution conditionnelle suspend l'ouverture de la succession ab intestat. - Etat de fait de l'hrdit dans l'intervalle
IV. Condition, en droit, de l'hrdit dans l'intervalle
Sens et importance pratique des fictions: Hereditas rice personoe fungitur - Hereditas sustinet personam defuncti. -Heres a morte defuncti successisse intelligitur.
V. De la caution Mucienne applique aux institutions conditionelles
La caution Mucienne ne doit pas tre donne aux hritiers ab intestat.
SECTION V. - Effets de la condition rsolutoire.
I. Exposition. - La condition rsolutoire ne suspend pas l'existence des actes ou des droits qu'elle affecte
II. Application du principe la vente. - Consquences relativement aux risques de la chose vendue sous condition rsolutoire
III. Suite. - Examen de la question des risques dans la vente avec la clause rsolutoire nisi res emptori displicuerit
IV. Rsum. - Autres consquences du principe
V. La condition rsolutoire ne suspend pas l'excution de la vente. - Consquences
VI. Suite. - Effets de la condition rsolutoire relativement la proprit transfre l'acheteur
VII. Effets de la condition rsolutoire accomplie, dans la vente. - Obligations rciproques des parties
VIII. Suite. - Effets de la rsolution sur la proprit transmise l'acheteur
IX. Suite. - La proprit fait retour au vendeur, par l'effet de la rsolution, sans aucune rtroactivit
X. Effets de la rsolution relativement la possession
XI. Application des principes qui prcdent la proprit transfre ad conditionem, en dehors de la vente
FIN DE LA TABLE DES MATIERES.
TABLE DES TEXTES ANALYSS ou CITS DANS L'OUVRAGE.
INSTITUTES DE GAIUS.
COMM. I.
page.
119

 et suiv
COMM. II.
41
123
124
135
164 et suiv
177
195
196
200
205
244
277
280
283
286
COMM. III.
78
93
98
140
146
167
179
COMM. IV.
9
78
124
131
RGLES D'ULPIEN.
TIT. 1, 19
TIT. VI, 4, 5
TIT. X, 1
TIT. XVII, . 3
TIT. XXII, 25 et suiv
33, 34
TIT. XXIV, 3
TIT. XXV, 8
SENTENCES DE PAUL.
LIVRE III.
TIT. IV B, 2
LIVRE V.
TIT. IX, 1
FRAGMENTS DU VATICAN.
14
47
48
49
50
55
111
266 a
283
329
FRAGMENT DE MANUMISSIONIBUS.
5
INSTITUTES DE JUSTINIEN.
LIVRE 1.
TIT. XIV. Qui testam. tut. dari. poss.
3
LIVRE II.
TIT. I. De divisione rerum.
41
TIT. XIII. De exheredatione liberorum.
3
5
TIT. XIV. De hered. instituendis.
2
9
10
TIT. XVII. Quib. mod. testam. infirm.
2
TIT. XIX. De hered. qual. et diff.
4
TIT. XX. De legatis.
6
10
23
32
36
LIVRE III.
TIT. I. De hered. quoe ab intest.
7
8
TIT. VII. - De successione libert.
1
TIT. x. De adquis. per adrogat.
2
TIT. xv. De verborum oblig.
3
4

6
TIT. XVII. Destipul. servorum.
Pr
TIT. XIX. De inutil. stipulationibus
2
11
13
25
TIT. xx. De fdejussoribus.
3
TIT. XXIII. De empt. venditione.
1
3
4
5
TIT. XXVII. De oblig. quasi ex contr.
7
TIT. XXIX. Quib. mod. obi. tollitur.
3
LIVRE IV.
TIT. VI. De actionibus.
33
TIT. VIII. De noxal. actionibus.
6
DIGESTE.
LIVRE II.
TIT. 8. Qui satisd. coguntur.
L. 8
L. 12
L. 13
L. 21
TIT. 44. Si quis cautionib.
L. 2, 1 et suiv
TIT. 14. De pactis
L. 7, 3
L. 16
L. 21, 5
L. 30, 2
LIVRE V.
TIT. 4 Dejudiciis.
L. 28, 5
LIVRE VI.
TIT. 1ER De rei vindicatione.
L. 41
L. 66
LITRE VII.
Tir. 4er De usufructu et quemadm.
L. 12, 5
L. 25, 1
2
L. 36, 1
TIT 3. Quando dies usufruct. leg.
L. 1, 4.
TIT. 4. Quib. mod. usususfr, amitt.
L. 17
TIT. 9. Usufruct. quemadm. caveat.
L. 9, 2
LIVRE VIII.
TIT. 1er. De servitutibus.
L. 4:
TLT. 2. De servit. prced. urban.
L. 23, 1
TIT. 3. Comm. proed. tam urb. quam rust.
L. 18.
TIT. 6. Quemadm. servit. amitt.
L. 11, 1
L. 19, 1
LIVRE IX.
TIT. 2, Adlegem Aquiliam.
L. 15 pr.
L. 22 pr
L. 23, 2
LIVRE X.
TIT 2. Familioe ercisoundoe.
L. 12, 2
L. 16, 2
L. 25, 13
L. 44, 6
LIVRE XI.
TIT 7 De religiosis.
L. 34.
LIVRE XII.
TIT. 1er De rebus creditis.
L. 4 pr
L. 8
L. 9, 6
L. 11 pr.
L. 30
L. 36
L. 37
L 38
L. 39

L. 40
TIT. 4. De condict. causa data.
L. 10, 4
L. 12
L. 15
TIT. 6. Decondict. indebiti.
L. 16 pr.
L. 17
L. 18
L. 40
L. 56
L. 58
L. 60, 1
TIT 7. De condict. sine causa.
L. 1, 2
LIVRE XIII.
TIT. 7. De pignor. actione.
L. 13
LIVRE XV.
TIT. 1. De peculio.
L. 51.
LIVRE XVII.
TIT. Pro socio.
L. 1 pr.
1
L. 27
L. 44, 42
LIVRE XVIII.
. 1er De contrah. emptione.
L. 3
L. 6, 1
L. 7 pr
L. 34, 5
L. 35, 1
L. 50
L. 61
TIT. 2. De in diem addictione.
L. 2 pr.
1
L. 3
L. 4 pr
3
4
5
L. 6 pr
L. 9
L. 16
TIT. 8. De lege commissoria.
L. 1
L. 2
L. 4 pr
L. 6pr
L. 8
TIT 5. De rescind vendit.
L. 6
TIT. 6. De peric. et comm. reivend.
L. 4, 1
L. 8.
LIVRE XIX.
TIT. 1. De actionibus empti.
L. 43, 25
L. 28
TIT. 2. Locati conducti.
L. 55, 1
TIT. 5. De proescriptis verbis.
L. 12
L. 20, 1
LIVRE XX.
TIT. 4. De pign. et hypothecis.
L. 13, 1
4
5
L. 16, 5
L. 28
TIT. 3. Quoe res pign., etc.
L. 4
TIT. 4. Qui potiores in pign.
L. 1 pr
L. 9 pr
1
2
L. 11 pr
1
tit. 6. Quib. mod. pign. solv.
L. 3.
L. 5, 6, 7
LIVRE XXI.
TIT. 4. De oedil. edicto.
L. 23, 1
L. 31, 22
L. 43, 9
L. 47, 1

L. 60
LIVRE XXII.
TIT. 1. De usuris et fruct.
L. 38, 3.
LIVRE XXIII.
TIT. 3. De jure dotium.
L. 7, 3
L. 8
L. 9, 1
L. 10, 4, 5
L. 43 pr
L. 67
TIT. 5. De fundo dotait.
L. 7, 1
LIVRE XXIV.
TIT. 4. De donat.int. vir. et uxorem
L. 3, 8
L. 4
L. 11 pr
1
2-4.
5, 6
9
L. 20
LITRE XXVIII.
TIT. 2. De liberis et posthumis, etc.
L. 3, 1
L. 13, 2,
L. 19
L. 22
L. 24
L. 28 pr
TIT. 3. De injusto, rupto, irrit testam.
L. 16
TIT. 5. De hered. instituendis.
L. 1, 4
L. 4 pr
2
L. 5
L. 6 pr
L. 8, 1
L. 23 pr.
1.
2 et 3
L. 31, 1
L. 32
L. 34
L. 40, 41
L. 45
L. 49, 1
L. 50, 1
L. 52
L. 62 pr.
L. 68
L. 69
L. 70
L. 71 pr
L. 86
L. 88
TITRE. 6. De vulg. et pupill. substit.
L. 3
L. 8
L. 10 pr
L. 11
L. 44, 8
L. 45, 1
L. 48
TITRE 7. De condit. institutionum.
L. 4, 1
L. 8, 1-3
6
7
8
L. 40, 1
L. 11
L. 12
L. 14
L. 15
L. 16
L. 19
L. 20 pr.
L. 23
L. 28
LIVRE XXIX.
TITRE 1 De testamento militis.
L. 15, 4
L. 41 pr
TITRE 2. De aquir. vel omitt. hered.
L. 6, 5
L. 21, 2
L. 32, 1
L. 35 pr

L. 39
L. 42, 3
L. 51, 2
L. 69
L. 80 2
L. 81
TITRE 4. Si quis omissa causa testam.
L. 1, 8
TITRE 5. De senatusc. Silan. et Claud.
L. 1, 4
LIVRE XXX.
De legatis 1
L. 38, 1
L. 41, 2
L. 43, 2
L. 44, 1
L. 54. 1
2
L. 55
L. 65, 1
L. 75 pr
L. 77, 18
L. 81 pr
L. 84, 7
L. 86, 2
L. 91, 1
L. 104, 1
LIVRE XXXI.
De legatis 2.
L. 1 pr
L. 12. 1
L. 45, 2
L. 88
LIVRE XXXII.
De legatis 3.
L. 11, 5
6
7
LIVRE XXXIII.
TITRE 3. De servitute legata.
L. 3. et suiv.,
TITRE 5. De optione legata.
L. 14
L. 14
L. 21
TITRE 8. De peculio legato.
L. 1, 2, 12
LIVRE XXXIV.
TITRE 4. De adim. vel transfer. legatis.
L. 10 pr
L. 14 pr
TITRE 5. De rebus dubiis.
L. 15
TITTE 6. De his quoe poenoe caus. rel.
L. 2
TITRE 7. De regula Catoniana.
L. 1 pr
2
L. 4
LIVRE XXXV.
TITRE 1. De condit. et demonstrationibus.
L. 4. 2
L. 2
L. 3
L. 6, 1
L. 7
L. 10 1
L. 11 pr
L. 11, 1
L. 18
L. 21
L. 23
L. 24
L. 28 pr
L. 29
L. 31
L. 41
L. 43, 1
2
L. 44, 9
L. 52
L. 56
L. 58
L. 59, 1
L. 60
L. 63
L. 64 pr., 1
L. 65
L. 67
L. 69
L. 71, 1
L. 72 pr. 1

4
7
L. 73
L. 74
L. 75
L. 77, 2
L. 78
L. 79 pr. 1
4
L. 94
L. 99
L. 406
L. 107
TITRE 2. Ad legem Falcidiam.
L. 73, 4
L. 88, pr
3
TIVRE XXXIV.
TITRE 2. Quando dies legat. vel fideic. cedat.
L. 1
L. 4 pr., 1
L. 5, 1, 2
5
L. 6 pr
L. 7 3, 4
L. 10, 11, 12
L. 13,
L. 14, 3
L. 18
L. 21 pr
1
L. 22, pr
1
TITRE 3. Ut legat. seu fideic. servand
L. 5 pr
L. 10
LIVRE XXXVII.
TITRE 4. Debonor. possess. contra tab.
L. 3, 12, 13
TITRE 5. De legat. proest. contra tab. etc.
L. 15
TITRE 6. De collatione
L. 1, 12
L. 2, 3
TITRE II. De bonor. possess. secund. tab.
L. 2, 1
L. 5 pr
L. 6
L. 10, 12
LIVRE XXXVIII.
TITRE 2. De bonis libertorum.
L. 3, 1.3
L. 20, pr
4
LIVRE XXXIX.
TITRE 3. De aqua, et aquoe pluv.
L. 9 pr
TITRE 5. De donationibus.
L. 1 pr
L. 2, 3
5
TITRE 6. De mortis causa donat.
L. 13 pr.
L. 14
L. 18, 1
L. 19
L. 23
L. 29
L. 30
L. 35, 3
L. 39
L. 40
L. 44
LIVRE XL.
TITRE 4. De manumissionibus
L. 11
L. 15
TITRE 4. Demanumissis testamento.
L. 6
L. 13 pr
L. 17, 1
L. 39
TITRE 5. De fideicomm. libertatibus.
L. 46, pr
2
3
TITRE 7. De statuliberis.
L. 2 pr
L. 4, 1
L. 16
L. 20, 3
L. 26, 1

L. 39, 4
TITRE 9. Qui et a quib. manum. lib. non fiunt.
L. 3
L. 27
L. 29, 1
TITRE 14. Si ingenuus esse dicetur.
L. 3, 1
LIVRE XLI.
TIT. 1. De acquir. rerum dominio.
L. 26
L. 32, 2
L. 34
L. 61
TIT 2. De acquir. vel amitt. possessione.
L. 38, 1
TIT. 3. De usurp. et usucapionibus
L. 19
TIT. 4. Pro emplore.
L. 2, 2
TIT. 9. Pro dote.
L. 1, 2
L. 2
LIVRE XLII.
TIT. 4. Quib. ex causis in poss. eatur.
L. 6
L. 7, 14
L. 14, 2
TIT. 6. De sparationibus.
L. 4 pr
TIT. 7. De curat. bon. dando.
L. 1 pr
TIT. 8. Quae in fraud. creditorum, etc.
L. 6
4
LIVRE XLIII.
TIT. 24. Quod vi aut clam.
L. 11, 10
TIT. 26. De precario.
L. 20
LIVRE XLIV.
TIT. VII. De oblig. et acl.
L. 1, 11
L. 31
L. 42 pr
L. 44, 1
2
5
6
LIVRE XLV.
TIT. 1 De verborum obligationibus.
L. 2, 6
L. 3
L. 4, 1
L. 5, 1
gg 3 et 4
L7
L. 8
L. 16, 1
L. 17
L. 31
L. 46, 2 et 3
L. 48
L. 56, 8
L. 57
L. 64
L. 69
L. 73, 1
L. 77
L. 78
L. 83, 5
L. 85, 6
7
L. 91, 6
L. 97
2
L. 98
L. 115, 1
2
L. 121, 1
L. 123
L. 126, 3
L. 132, 1
L. 137, 6
TIT. 3. De stipulatione servorum.
L. 18, pr
3
L. 26
L. 28, 4
L. 40
LIVRE XLVI.
TIT. 4. De fidejuss. et mandat.
L. 6, 2

L. 22
L. 47, 1
TIR. 2. Denovationibus et delegat.
L. 8, g 1
2
L. 13
L. 14 pr
1
L. 24
L. 31
TIT. 3. De solutionibus et libral.
L. 16
L. 36
L. 68
L. 72, 1, 2, 3
L. 95, 1
TIT. 4. De acceptilatione.
L. 4
L. 12
L. 13, 8
L. 13, 9
L. 21
TIT. 5. De stipulationibus proetoriis.
L. 8.
L. 9
LIVRE XLVII.
TIT. 2. De furtis.
L. 64
L. 67, 3
LIVRE XLVIII.
TIT. 20. De bonis damnatorum.
L. 1 pr.
LIVRE XLIX.
TIT. 14. De jure fisci.
L. 48, 1
LIVRE L.
TIT. xvi. De verb. significatione.
L. 86
L, 213
L. 18
TIT XVII.De diversis regulis juris
L. 18
L. 77
L. 138
L. 161
L. 193
L. 202
CODE DE JUSTINIEN.
LIVRE III.
TIT. 33. De usufructu.
L. 12
LIVRE IV.
TIT. 14. An servusex suofacto, etc
L. 1
TIT. 37. Prosocio.
L. 6
TIT. 38. De contrahenda emptione.
L. 13
L. 15
TIT. 54. De pactis int. empt. et vend.
L. 1
L. 2
L3
L. 4
L. 6
TIT 58. De oedilitiis actionibus.
L. 4
TITRE 64. Dererum permutatione, etc.
L. 4
LIVRE V.
TITRE 58. De contr. jud. tuteloe.
L. 15
LIVRE VI.
TITRE 24. De heredibus instituendis, etc.
L. 9
TITRE 25. De institutionib. vel substitut.
L. 4
L. 5
TITRE 28. De liberis proeteritis
L. 4
TITRE30. De jure deliberandi.
L. 20
TITRE 37. De legatis.
L. 26
TITRE 40. De indicta viduitate.
L. 1 et L. 2
TITRE 41. De his quoepoenoe nomine.
L. unie
TITRE 45. De his quoe sub modo.
L. 1
TITRE 51.De caducis follendis.
L. unic., 2

7
TITRE 59. Communia de successionibus.
L. 11
LIVRE VII,
TITRE 44. De ingenuismanumissis.
L. 1
TITRE45.Communia de manumiss.
L. 1
LIVRE VIII.
TITRE 39. De inutilibus stipulationibus.
L. 2
TITRE 54. De donationibus.
L. 3 et L. 33
TITRE 55. Dedonat. quoe sub modo.
L. 1
L.2