LECCIN 2

EMPRESARIO Y CONSUMIDOR

I.- CONCEPTO DE COMERCIANTE Y EMPRESARIO

Lo ms importante de este concepto de comerciante-empresario, es
que lleva aparejado un status en sentido jurdico-mercantil.
Entendemos por status una calificacin referida a un sujeto, que
resulta de la ocupacin de un puesto, y que se conforma con unas
ciertas exigencias de capacidad y con unos determinados atributos
de poder y responsabilidad y peculiares obligaciones y derechos.
El Cdigo de Comercio vigente en su artculo 1 define al comerciante
persona fsica como aquella que teniendo capacidad legal para
ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente. Hay que advertir
que el Cdigo usa el trmino comerciante porque al tiempo de su
promulgacin la principal actividad econmica era el intercambio de
bienes (comercio). Otras formas de actividad econmica como la
industrial eran todava muy incipientes y nunca se identificaban las
actividades comerciales o industriales con la forma bajo la cual se
ejercan, es decir, la empresa. Por tanto, el trmino comerciante hoy
lo debemos entender con sinnimos a los efectos de su definicin.
En la normativa de proteccin de consumidores y usuarios el
concepto de empresario se utiliza en un sentido muy amplio, de tal
forma que a los efectos de esa norma se entiende por empresario
toda persona fsica o jurdica, ya sea pblica o privada, que acte
directamente o a travs de otra persona en su nombre o siguiendo
sus instrucciones con un propsito relacionado con su actividad,
comercial, empresarial, oficio o profesin. Por tanto, a esos efectos
se est incluyendo a personas que desde el punto de vista jurdico
mercantil no son empresarios (por ejemplo, los artesanos, los
abogados, mdicos, etc.).
Sin embargo los profesionales liberales (mdicos, abogados, etc.) no
son desde el punto de vista jurdico mercantil empresario ya que el
ejercicio de su actividad est marcada por su propia personalidad y
para su ejercicio se requiere, en muchos casos, una titulacin
universitaria.
II.- CARACTERES DEL CONCEPTO DE EMPRESARIO
Los elementos que configuran la condicin de comerciante o
empresario son:

1 la capacidad; 2 el ejercicio del comercio; 3 la habitualidad y 4 la

necesidad de que se ejercite en nombre propio.
1- Capacidad. El cdigo de comercio en su artculo 4 establece que:
tendrn capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las
personas mayores de edad y que tengan la libre disposicin de sus
bienes. Estos requisitos nicamente se dan en el mayor de 18 aos
que no haya sido declarado incapaz, esta es la persona que puede
adquirir la condicin de empresario mediante el ejercicio de cualquier
actividad empresarial. Ni siquiera el menor de edad emancipado
puede ser empresario ya que, aunque puede regir su persona y
bienes como si fuera mayor, tal y como dice el Cdigo Civil, tiene una
serie de restricciones como la de no poder tomar dinero a prstamo,
gravar ni vender bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o
industriales y objetos de extraordinario valor sin la autorizacin o
asistencia paterna o del curador. Por tanto carece de la libre y plena
disposicin de sus bienes. La nica excepcin que hay a este
principio general es que los menores e incapaces podrn continuar
por medio de sus guardadores el comercio que hubieren ejercido sus
padres o sus causantes, tal y como dispone el art. 5 del cdigo de
comercio. Esto se justifica por el principio de conservacin de la
empresa. La ley protege la continuidad de la actividad mercantil y por
eso posibilita de esta manera la continuidad de la empresa familiar.
Esto se aplicar tambin a los casos de incapacidad sobrevenida,
siempre que se contine con el ejercicio de la actividad mediante un
representante legal (representante que en ningn caso ser
considerado empresario puesto que no acta en nombre propio).
2- Ejercicio del comercio. Esto hay que entenderlo como actividad
empresarial. Esto pone de manifiesto la antigedad del cdigo y
como su visin es la de la Edad Media donde la nica actividad
econmica existente era el comercio. Hoy est claro que el comercio
es nicamente un sector de la actividad empresarial que convive
junto con el de servicios e industria. Lo que hoy en da es comn a
todos estos sectores de la actividad econmica, es la organizacin de
esa actividad. Lo que califica hoy al comerciante-empresario, no es su
actividad, sino el realizarla por medio de una empresa, organizando
factores de produccin de cara al mercado. El empresario organiza en
libertad su actividad y por ello responde unipersonalmente (1911
C.c.) por ella. Aunque lo normal es que el empresario persiga un
lucro, un beneficio, no se le niega su condicin de empresario por el
hecho de operar en el mercado sin nimo de lucro (empresas
pblicas). Se trata del ejercicio de una actividad para el mercado, en
cuanto que va dirigida a satisfacer necesidades de terceros.
3- Habitualidad. Hay que entenderla como profesionalidad. El art. 3
del C.de co. establece que: existir la presuncin legal del ejercicio
habitual del comercio, desde que la persona que se proponga
ejercerlo anunciare por circulares, peridicos, carteles, rtulos
expuestos al pblico o de otro modo cualquiera, un establecimiento
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que tenga por objeto alguna operacin mercantil. Esta habitualidad

hay que entenderla hoy en da como profesionalidad, en el sentido de
que no se trata de una actividad ocasional. La realizacin de un nico
acto de comercio no permite atribuir al sujeto la condicin de
empresario. Pero esto no significa que se exija que la actividad se
desarrolle de modo continuado y sin interrupciones, ya que existen
actividades cclicas que tambin son empresariales, por ejemplo la
explotacin de establecimientos durante los meses de verano.
Tampoco esta actividad tiene que ser nica o exclusiva ni ser la
actividad principal, una persona puede tener varias profesiones y ser
empresario a la vez. En definitiva, la habitualidad o profesionalidad
implica que la actividad se manifieste al exterior, que se d a conocer
y se ejerza pblicamente.
4- Actuacin en nombre propio. Este requisito no est recogido en el
C. de co. pero se considera esencial. No se exige que el empresario
realice la actividad de forma directa y personal, basta con que se
haga en su nombre aunque lo realicen personas delegadas. Esta
exigencia permite distinguir la figura jurdica del empresario de otras
personas que, en su nombre, dirigen y organizan la actividad propia
de la empresa, como es el caso de un administrador de una sociedad,
el representante legal etc. El empresario, con independencia de si
acta o no personalmente, es quien responde frente a terceros y
quien se queda con los beneficios o prdidas que genera la empresa.

III.- RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO.

El empresario persona est sometido al principio de responsabilidad
patrimonial universal que recoge el art. 1911 del Cdigo Civil, del
cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus
bienes, presentes y futuros. No tiene la capacidad de constituir un
patrimonio separado para limitar a l la responsabilidad derivada del
ejercicio de su actividad empresarial, se mezcla su patrimonio civil y
mercantil.
Si hablamos de empresario persona jurdica, ocurre lo mismo, sin
embargo, los bienes con los que va a responder son los de la sociedad
y no los bienes personales de los socios que la integran (excepto en
los supuestos de levantamiento del velo). Esto ocurre as en las
sociedades capitalistas, mientras que en las de tipo personalista
(colectivas y comanditarias simples), los socios van a responder
tambin con su patrimonio personal pero de forma subsidiaria a los
bienes de la sociedad.
Esta responsabilidad universal nicamente finaliza con la extincin de
la obligacin, ya sea mediante el cumplimiento voluntario o forzoso

de la misma,
cumplimiento.

cuando

prescriba

la

accin

para

exigir

su

En el Derecho espaol existen dos tcnicas que, de forma indirecta,

suponen una limitacin a ese principio general de responsabilidad
universal, y son:
-

El supuesto del empresario individual casado, cuyo cnyuge se

oponga formal y fehacientemente al ejercicio de esa actividad
por parte de su pareja empresaria; en cuyo caso, la
responsabilidad
no afectara a los bienes comunes del
matrimonio
que
no
hubieran
sido
adquiridos
como
consecuencia del ejercicio de la actividad empresarial.
El supuesto del empresario individual que constituye para el
ejercicio de su actividad una sociedad de capital UNIPERSONAL.
En este caso, dicho empresario limita su responsabilidad
universal nicamente al patrimonio que constituye el capital de
la sociedad.
El emprendedor de responsabilidad limitada, si bien en este
caso la limitacin de responsabilidad prcticamente se reduce a
la vivienda habitual del emprendedor siempre que no supere un
valor de 300.000 o de 450.000 en poblaciones con ms de
un milln de habitantes. (cfr. Ley 14/2013, de apoyo a los
emprendedores y su internacionalizacin).

En definitiva, el empresario responde de todos los actos llevados a

cabo en el ejercicio de su actividad, tanto de los contratos que realice,
como de los daos derivados del ejercicio de su actividad (Art. 1903
CC). Igualmente responde tanto de los actos propios como de los
realizados por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones.
En ltimo lugar tiene tambin una responsabilidad en relacin con los
consumidores. La responsabilidad extracontractual del empresario
derivada de los daos ocasionados por los productos o servicios
defectuosos, esta es una responsabilidad que no puede ser exonerada
mediante una clusula contractual.

IV.- EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL POR

PERSONA CASADA.-

Como sabemos, el empresario responde con todos sus bienes

presentes y futuros, por ello, el cdigo de comercio contiene una serie
de normas para determinar qu sucede con los bienes comunes de un
matrimonio en el caso de sociedad de gananciales y con los bienes
privativos del cnyuge no empresario, es decir, si de las deudas del
empresario casado responden tambin los bienes que no son
exclusivamente propios del empresario, es decir, los bienes del otro
cnyuge y los comunes del matrimonio.
Estas normas vienen recogidas en los arts. 6 al 12 del C. de co. y
contienen las siguientes reglas a fin de determinar qu bienes
quedan obligados frente a terceros por los actos realizados por el
empresario en el ejercicio de su actividad profesional cuando el
rgimen econmico matrimonial es el de la sociedad de gananciales:
1 Bienes comunes del matrimonio:
El art. 6 del C. de co. establece que quedan obligados los
bienes comunes adquiridos como resultado de dicho ejercicio,
pudiendo enajenarlos e hipotecarlos. Para que los dems bienes
comunes adquiridos al margen del ejercicio de la actividad
empresarial queden obligados, ser necesario el consentimiento
de ambos cnyuges. Este consentimiento puede ser expreso o
presunto. En la prctica resulta casi imposible distinguir cundo
nos encontramos ante viene adquiridos a resultas de la
actividad empresarial y cuando no.
-

El consentimiento presunto (arts. 7 y 8 C de c). El art. 7 dice

que se presume otorgado el consentimiento para que queden
obligados los bienes comunes, cuando el comercio se ejerza con
conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge no
comerciante. Y el art. 8 declara prestado el consentimiento
cuando al contraer matrimonio se halle uno de los cnyuges
ejerciendo el comercio y lo contine sin la oposicin del otro.

2.- Bienes propios del cnyuge del empresario. El art. 9 C de c

recoge que solo con el consentimiento expreso del cnyuge del
empresario podr extenderse la responsabilidad a sus bienes propios.
Este consentimiento puede referirse a bienes concretos propios del
cnyuge del empresario o, a todos sus bienes. Debe constar en
escritura pblica (art.11) e inscribirse en el registro mercantil (en caso
de que el empresario est inscrito).

Tanto el consentimiento presunto como el expreso, puede ser

revocado en cualquier momento y libremente por el cnyuge del
empresario, hacindolo constar de forma que se pueda probar
(escritura pblica), siempre y cuando no perjudique derechos de
terceros.

V.- PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA EL EJERCICIO

DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.Hemos visto que cualquier persona mayor de edad que no haya sido
incapacitada, puede iniciar el ejercicio de una actividad empresarial.
Sin embargo, existen supuestos establecidos por la ley en virtud de
los cuales, determinadas personas, a pesar de tener plena capacidad
para ser empresarios, no pueden dedicarse al ejercicio profesional de
esa actividad, al existir una prohibicin absoluta o relativa.

Estudiar artculos 13 y 14 del cdigo de

comercio.

VI.- PERDIDA DE LA CONDICION DE EMPRESARIO.La condicin de empresario, como ya hemos visto, junto con el
estatuto jurdico correspondiente, se adquiere por el ejercicio efectivo
en nombre propio, de una actividad econmica mercantil o industrial.
En principio, esta actividad empresarial se realiza por tiempo
indefinido, pero el empresario puede cesar en su actividad por
diversas causas, y entonces pierde la condicin de empresario. Sin
embargo, es necesario que, previamente, se liquiden todas las
relaciones jurdicas que hayan surgido en el ejercicio de esa actividad.

Las causas de prdida de la condicin de empresario varan segn se

trate de una persona fsica o jurdica.

Persona Jurdica:
Las causas estn tasadas en la
Ley de sociedades de capital,
art. 363. En cualquier caso,
cesar en su actividad una vez
acordada su disolucin, que es
la que abre el perodo de
liquidacin en el que cesan los
administradores y la gestin
normal de la sociedad se
sustituye
por
la
de
los
liquidadores. Hasta que no
termina la liquidacin, la
sociedad
sigue
teniendo

Persona Fsica:
-

Fallecimiento
Incapacidad
Incompatibilidad
Inhabilitacin
Cese voluntario de la
actividad.

VII.- COLABORADORES DEL EMPRESARIO.La organizacin de una empresa lleva consigo una asignacin de
tareas a los distintos miembros que la componen con el fin de poder
desarrollar la actividad econmica a que se dedica. Dentro de los
colaboradores del empresario distinguimos los colaboradores
dependientes y los independientes:
Colaboradores dependientes:
-

Son
auxiliares
del
empresario
Estn vinculados con l por
una relacin laboral de
subordinacin
o
dependencia, de forma
estable. Eso implica un
deber
de
seguir
las
directrices del empresario.
Tiene
un
poder
de
representacin
cuyo
alcance
depender
en
cada caso.
No competencia (art.288 C
de c).
No pueden delegar las
funciones encomendadas.
Carecen de organizacin
empresarial propia.

Colaboradores independientes:
-

Ayudan al empresario en el
desarrollo de su actividad
pero no estn sometidos a
su subordinacin
jerrquica y estn al
margen de la empresa.

Tienen autonoma de
gestin, normalmente son
titulares de su propia
empresa y actan en
nombre propio como
empresarios.

Suelen estar vinculados al

empresario principal por
un contrato.

Clases:
- Factor o apoderado
general (Arts. 281 y
ss)
- Dependiente
o
mancebo (apoderado
singular
para
determinadas ramas
o actos concretos).

Clases :
- Comisionista: es
empresario; relacin
espordica; defiende
intereses ajenos. No
tiene zona de
exclusiva.
-

Agente: empresario;
contrata o aproxima;
relacin estable;
tiene zona de
exclusiva.

Mediador: relacin
espordica sin zona
de exclusiva; solo
aproxima para la
contratacin.

VIII.- OBLIGACIONES DERIVADAS DEL ESTATUTO JURDICO

DEL EMPRESARIO.Como ya se ha dicho, el ordenamiento jurdico atribuye al empresario
mercantil, un estatus especial integrado por una serie de derechos y
obligaciones distintos del resto de sujetos que no son comerciantes o
empresarios. Entre las obligaciones profesionales que se imponen al
empresario mercantil por el mero hecho de serlo, nos encontramos:
1.- Obligacin de llevanza de una contabilidad ordenada: el art. 25.1
del C. de co. establece

que

todo empresario deber llevar una

contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que

permita un seguimiento cronolgico de todas sus operaciones, as
como la elaboracin peridica de balances e inventarios. Llevar
necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o
disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y
8

otro Diario. Es decir, se exige la llevanza de una contabilidad que

permita conocer con claridad la imagen fiel del patrimonio del
empresario, su situacin financiera y los resultados de la explotacin
de su empresa. La contabilidad de todas las empresas espaolas se
rige por el Plan General de Contabilidad, a fin de que todos los
empresarios adopten un sistema de cuentas normalizadas, utilizando
en la medida de lo posible, denominaciones idnticas en la
elaboracin de las cuentas.
Esta contabilidad se lleva a travs de una serie de libros, unos son
comunes y obligatorios para todos, como el libro Diario, el de
Inventarios y el de Cuentas anuales (arts.27 y 28 C.co); y otros son
especficos de determinados empresarios, pero para ellos, tambin
son obligatorios (libros especiales o adicionales). Los empresarios
pueden adems, llevar los libros voluntarios que tengan por
conveniente. El Cdigo trata de preservar la veracidad de los libros
para que no sean modificados o falsificados, por eso exige que sean
legalizados. El art. 27.1 del C.co dice que los empresarios
presentarn los libros que obligatoriamente deben llevar en el
Registro Mercantil del lugar donde tuvieren su domicilio, para que
antes de su utilizacin se ponga en el primer folio de cada uno
diligencia de los que tuviere el libro y, en todas las hojas de cada
libro, el sello del Registro.
El art. 29.1 exige otro requisito y es que todos los libros y
documentos contables deben ser llevados, cualquiera que sea el
procedimiento utilizado, con claridad, por orden de fechas, sin
espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras.
Debern salvarse a continuacin, inmediatamente que se adviertan,
los errores y omisiones padecidos en las anotaciones contables.
Igualmente, el Cdigo impone al empresario, el deber de conservar
los libros y toda la documentacin relativa al negocio, debidamente
ordenada, durante un plazo de seis aos a partir del ltimo asiento
(anotacin en un registro derivada de un ttulo) realizado en los libros,

incluso aunque cese en el ejercicio de su actividad (art. 30.1). Este

deber se extiende tambin a los herederos del empresario.
2.- Obligacin de redactar las cuentas anuales: Esta obligacin es
para todo empresario, sea persona fsica o jurdica, art. 34 y ss., pero
la normativa en materia de sociedades permite a aquellas que no
sobrepasen unos lmites, la posibilidad de redactar unas cuentas
abreviadas.
Las cuentas anuales se formulan al cierre del ejercicio y comprenden
el balance, la cuenta de prdidas y ganancias y la memoria, formando
todas ellas una unidad. Segn el art. 37, las cuentas anuales han de
ser firmadas por el propio empresario individual, por los socios que
ostenten responsabilidad ilimitada o por todos los administradores en
las

sociedades

annimas

de

responsabilidad

limitada,

que

respondern de su veracidad. Esto es muy importante por la

imputacin de responsabilidad a los firmantes de las cuentas, ya que,
por el solo hecho de la firma, con independencia de que las cuentas
hayan sido efectivamente redactadas por ellos o no, asumen su
contenido y las posibles inexactitudes que haya. La veracidad de las
cuentas se garantiza a travs de la intervencin de los auditores de
cuentas quienes, mediante su auditora, dictaminan si esas cuentas
expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situacin financiera de
la empresa. La intervencin de los Auditores para revisar las cuentas
anuales puede venir impuesta por la ley o puede acordarlo el Juez a
peticin de quien acredite un inters legtimo. Entre otras, estn
obligadas a someter sus cuentas a auditora, las sociedades que
tengan sus ttulos admitidos a negociacin en cualquiera de los
mercados de valores; las sociedades de seguros; las entidades de
crdito etc.
Una vez elaboradas y adoptadas las cuentas anuales, los empresarios
sociales tienen la obligacin de depositarlas en el Registro Mercantil
junto con el informe de gestin y, en su caso, el informe de los
auditores de cuentas. El incumplimiento de esta obligacin lleva
consigo una serie de sanciones: por un lado, se produce un cierre
10

registral, de manera que no se permite inscribir en el Registro

documentos

relativos

esa

sociedad

mientras

persista

el

incumplimiento; y por otro, se le impone a la sociedad una multa, de

cuanta diversa, por parte del Instituto de Contabilidad y Auditora de
Cuentas (ICAC).
3.- Publicidad Registral: la extraordinaria importancia de la actividad
empresarial exige que todo lo relacionado con ella, est rodeado de
publicidad. El art. 24 del C.co. establece que los empresarios
individuales, sociedades y entidades sujetos a inscripcin obligatoria
harn constar en toda su documentacin, correspondencia, notas de
pedido y facturas, el domicilio y los datos identificadores de su
inscripcin en el Registro Mercantil.

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