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11A.
Marco Conceptual.
Derecho es el orden normativo e institucional de
la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia y certeza
jurdica, cuya base son las relaciones sociales que determinan su contenido y
carcter en un lugar y momento dados. En otras palabras, es un sistema
de normas que regula la convivencia social y permite resolver los conflictos de
intereses de relevancia jurdica. A lo largo de la historia juristas, filsofos y tericos
del Derecho han propuesto definiciones alternativas y distintas teoras jurdicas sin
que exista, hasta la actualidad, consenso sobre su definicin. El concepto del
Derecho es estudiado por la Filosofa del Derecho.
El derecho objetivo es el conjunto de leyes, reglamentos, de carcter permanente
y obligatorio, creadas por el Estado para la conservacin del orden social. Esto es,
teniendo en cuenta la validez, es decir, si se ha llevado a cabo el procedimiento
adecuado para su creacin, independientemente de su eficacia (si es acatada o
no) y de su ideal axiolgico (si busca concretar un valor como la justicia, la paz, el
orden, etctera).
El derecho subjetivo es la facultad que tiene un sujeto para ejercitar una
determinada conducta jurdica (accin u omisin).
Por funciones sociales del Derecho se pueden entender cosas muy diversas,
segn cul sea el referente de funcin, social y Derecho. En efecto, an
dando por sentada una interpretacin teleolgica de funcin (por tanto, relativa a
los fines que persigue una institucin), no es lo mismo preguntarse acerca de cul
es la finalidad perseguida por una determinada norma jurdica en relacin con una
comunidad reducida de individuos, que indagar acerca de cules son los objetivos
que se pretenden alcanzar por cualquier sistema jurdico en relacin con cualquier
sociedad humana. Los estudios de sociologa jurdica deberan contestar al primer
interrogante, mientras que responder al segundo tal vez sea ms propio de la
teora del Derecho. As, puede decirse, en una primera aproximacin, que tiene
sentido que la teora del Derecho aborde el tema de las funciones del Derecho
siempre que lo haga a un nivel abstracto como el citado. Dicho esto, sin embargo,
no desaparecen los problemas conceptuales implicados en esta cuestin. De
hecho, resultara inexacto afirmar que existe slo un nivel abstracto (propio de los
idea de control social puede ser entendida de maneras muy variadas 2 . Ha sido
destacado por algunos autores una ambigedad caracterstica de esta expresin.
A veces, se dice que el Derecho es un sistema de control social porque supervisa
el funcionamiento de las dems instituciones sociales resolviendo los conflictos
que se puedan producir dentro del sistema social. En este caso, se hablara de
control social como una funcin integradora. Otras veces, en cambio, se aade a
la anterior significacin la de que el Derecho sirve como direccin y gua de
conductas, con lo cual se le est calificando de mecanismo no slo de integracin,
sino tambin de regulacin. Debe quedar claro que las normas 1 Como
exponentes de esta idea, con los matices oportunos, pueden verse los textos ya
clsicos en castellano: A. Latorre: Introduccin al derecho, Barcelona, Ariel, 1968;
E. DIAZ: Sociologa y filosofa del derecho, Madrid, Taurus, 1971; M. Atienza:
Introduccin al derecho, Barcelona, Barcanova, 1985. 2 Para un anlisis ms
detallado de estas cuestiones, vase M. Atienza, op. cit., pp. 61-69. 279 sociales y
las normas morales funcionan tambin en este doble sentido (integrador y
regulativo) y que nicamente si descendemos al concreto modo en que realizan su
tarea es posible efectuar la distincin entre los diversos rdenes normativos.
Como es sabido, esta tarea en el caso del Derecho es llevada a cabo por
instituciones. Respecto a la posibilidad de entender la tesis de las funciones del
Derecho de manera descriptiva o valorativa aplicada al control social cabe decir lo
siguiente. En el supuesto de que se considerara que lo que se sostiene es una
tesis descriptiva3 , sta rezara as: [TCS1]: Todo sistema jurdico cumple la
funcin de control social. Seguramente, resulta plausible considerar que [TCS1] es
verdadera, siempre que se aadan algunos matices. El primero, tiene que ver con
algo ya comentado: el concepto de control social es gradual. Se puede conseguir
una mayor o menor integracin social a travs del Derecho, as como se puede
conseguir un seguimiento de las normas jurdicas ms o menos amplio. Esto
ltimo nos lleva a una segunda observacin. Cuando se sostiene que todo sistema
jurdico cumple con la funcin de control social, seguramente se est pensando en
un sistema jurdico eficaz, o mejor dicho, con algn grado de eficacia. Esto
significa que la tesis se refiere a sistemas, cuyas normas se cumplan de un modo
general. Entonces TCS debera quedar formulada de este modo: [TCS2]: Todo
sistema jurdico eficaz supera cierto umbral de integracin de conflictos y
regulacin de conductas. Entendida de este modo, podemos presumir que TCS2
es verdadera. Ahora bien, el problema que se puede plantear es que procediendo
de este modo se corre el riesgo de sustituir una tesis que pretenda ser sinttica
(es decir, verdadera por contraste con una realidad emprica) por otra que es
analtica (es decir, verdad simplemente por definicin). Si para que sirva como