Teora y fundamentos del derecho: perspectivas crticas

Tema 1: Las vas metodolgicas de conocimiento del derecho

2.3 El instinto de justicia/ sentimiento jurdico
Desde la ms tierna infancia, todos hemos advertido la falta de equidad
y la ausencia de igualdad, e incluso de libertad, en bastantes decisiones
que se han adoptado a nosotros y/ o nuestro entorno. Hemos tenido la
ocasin de experimentar lo justo o lo injusto.
A medida que hemos ido progresando hacia la edad adulta, la
reivindicacin ha ido dando paso a la indignacin y a la frustracin al
comprender que el mundo, nuestra sociedad, estn ayunos de esa
igualdad y esa libertad que deseamos para todos y para nosotros
mismos.
No obstante, no se puede afirmar que exista consenso sobre el origen y
extensin de dicha reaccin. Para algunos es un sentimiento innato,
para otros tan slo es producto de la educacin.
Sin perder de vista estas discrepancias, ante cualquier situacin
problemtica y a la respuesta que se le d por parte de autoridades y/ o
ciudadanos annimos, lo normal es que tomemos partido visceralmente
y manifestemos nuestra conformidad o no.
Independientemente de las diferentes opiniones y posturas, frente a un
conflicto somos proclives a pronunciarnos, aunque no actuemos. Por
ello, hacemos hincapi en el hecho de sentir y no de actuar, pues la
madurez consiste en ir aprendiendo a controlar e interiorizar esa
energa para subsistir en el orden establecido. Pero sobrevivir en un
modelo social dado no implica la resignacin, ya que gracias a la
aspiracin a un mundo mejor se han logrado los avances ms
importantes de la historia de la Humanidad. Quizs, por ello, sea
posible sostener que la idea de justicia tiene mucho de creacin
popular.
Otros filsofos del derecho postulan, la diferencia entre esa respuesta
universal ante lo injusto mediante una especia de categoras jurdicas
innatas y la multiplicidad de polticas y filosofas jurdicas, a lo que
denominan sentimiento jurdico.

3. El conocimiento dogmtico del derecho

El primer escollo que debe superar toda persona que desee
aproximarse al fenmeno jurdico es la polisemia y la ambigedad de
dicha palabra. Polisemia porque el trmino derecho adquiere distintos
significados y ambigedad porque segn el uso que se le d, se referir
a dispares realidades.
3.1 Sentidos objetivo/subjetivo
Sentido objetivo del Derecho.
Hace referencia a esa rama especial del saber que se ensea en las
Facultades de Derecho, el conjunto de conocimientos de lo que
denominamos grosso modo Ciencia Jurdica o Jurisprudencia.
Es ms, aqu nos topamos con una apreciacin sociolgica clara: la de
matricularse en la universidad para nutrirse de la actividad docente de
un profesorado especializado en saberes jurdicos, cuya labor
profesional radica en ensear normas de diferente rango, principios y
valores que rigen en mbitos precisos.
Por tanto, cuando se utiliza Derecho con mayscula es equivalente al
ordenamiento en su conjunto o a un sector especfico de ste.
Pero el sentido objetivo del derecho no se agota con lo dicho, pues
cuando apelamos a la expresin Ciencia Jurdica, tambin estamos
poniendo de manifiesto una dimensin velada que no es usual que
trascienda a la ciudadana, ya que una cosa es el proceso enseanzaaprendizaje del Derecho y otra muy distinta que la comunidad
cientfica, en general, reconozca a los juristas como autnticos
cientficos.
Derecho subjetivo del Derecho. Los ordenamientos, a su vez, estn
compuestos de unas normas que confieren poderes o facultades que
legitiman a los sujetos titulares a que realicen o no, segn su voluntad,
as como permiten a los individuos personarse ante las
administraciones y ante los tribunales.
Si el Derecho en sentido objetivo tiende a identificarse con el
ordenamiento jurdico, en sentido subjetivo es sinnimo de derecho
subjetivo.

El derecho subjetivo no es ms que el derecho objetivo puesto a

disposicin de los particulares.
Consecuentemente, tener derecho a significa ser acreedor de
poderes/facultades para intervenir en la vida jurdica, escribindose el
trmino derecho con minscula. De igual manera, advertir sobre la
diferenciacin grfica entre Facultad como espacio fsico destinado a la
docencia universitaria y facultad como posicin jurdica legitimadora
frente a terceros.
3.2 Derecho natural (iusnaturalismo)
El Derecho natural es un conjunto axiolgico normativo previo, a
priori, al Derecho positivo y vlido por s mismo, con la plural misin
de fundamentarlo, orientarlo y limitarlo. El ser del derecho positivo
(iusnaturalismo ontolgico).
En definitiva, se trata de imponer controles al ejercicio del poder,
aunque bien es cierto que sern controles ``morales que, en la
prctica, no tienen por qu vincular a la autoridad o gobierno, porque
una norma jurdica injusta sigue siendo vlida.
Aqu nos topamos con el hecho de que el adjetivo ``natural alude a
por qu el Derecho debe de ser obedecido. En la primera versin, se
hace referencia a un sentido fuerte, mientras que en la segunda, a un
sentido dbil.
Igualmente cabe sealar el carcter dualista o la existencia de dos
derechos: de una parte, el Derecho natural a resultas de un derecho
superior, patrn modlico para las leyes positivas; de otra el Derecho
positivo, o normas dictadas por la autoridad competente para ejercer
el gobierno en un territorio en una poca determinada.
Uno de los grandes problemas del Derecho natural es que podemos
toparnos con un gran nmero de escuelas o corrientes, y a veces
sumergidas en una enorme controversia entre s.
La justicia es una cuestin de gusto y agrado. Es ms, tenemos que
manejar dos acepciones del trmino ``naturaleza; por otro, el del
hombre formando parte de la naturaleza imprimiendo ``carcter o

``tendencia. Dependiendo de la respuesta, se pueden clasificar las

diversas concepciones iusnaturalistas en tres familias:
.Teolgica: La naturaleza es la creacin, la obra de Dios.
Consecuentemente, el Derecho natural no sera otra cosa que la
voluntad revelada del Autor supremo para regular las relaciones
sociales;
.Cosmolgica: La naturaleza se reduce al conjunto de leyes que operan
en el mundo fsico, un Universo del que el hombre es parte y al que se
somete mediante sus instintos y necesidades naturales;
.Racionalista: La razn es la capacidad singular de la humanidad que
le permite, por si misma y mediante sus atributos, determinar cules
han de ser las normas que regulen la convivencia.
3.3 Derecho positivo (positivismo jurdico)
El Derecho positivo es aquel que es promulgado por el legislador, que
nicamente depende dela voluntad humana, es voluntarista. Al
contrario que el derecho natural, supone una concepcin monista, ya
que rechaza el carcter jurdico de aqul, relegando sus propuestas a
meras exigencias desde el punto de vista moral y/o tico-social o a
propuestas relativas al campo ideolgico.
De acuerdo con Bobbio en el Positivismo jurdico y Iusnaturalismo y
Positivismo jurdico podemos precisar ms y distinguir entre:
.Positivismo metodolgico: Estudia el Derecho tal y como viene dado,
despreocupndose de las dimensiones axiolgicas y psico- social de las
normas, aspirando a la neutralidad valorativa y a la cientificidad
mediante la ordenacin sistemticamente de los datos que encuentran
en las leyes positivas y la elaboracin de un sistema de conceptos.
.Positivismo ontolgico: Visiona el Derecho desde el punto de vista de
la coaccin estatal y de los imperativos de la voluntad mandante. Esta
postura, propia de las formulaciones del siglo XIX, corre el peligro de
fundar constantemente en el poder la normatividad del Derecho, por lo
que haba que desligar el ser del Derecho de la facticidad del poder.
Hans Kelsen toda norma tiene que describir una estructura lgica que

aplique una sancin a un comportamiento. Por tanto, el Derecho ha de

justificarse desde si mismo y no por factor externo alguno.
.Positivismo ideolgico: La obligacin jurdica, el deber expresado en
la ley, fuere cual fuere su contenido, es incondicionada. Una faceta esta
del Positivismo jurdico que abre las puertas a concepciones
totalitarias de la sociedad.
3.4 Realismo
Para los adeptos de esta visin, la caracterstica que define
propiamente al Derecho no es otra que la eficacia, es decir, cul es
grado de aplicacin y satisfaccin social de las normas. Por tanto, el
derecho vlido es el eficaz, de manera que el derecho vivido y
experimentado socialmente es el derecho.
En realidad, es una variante del positivismo cientfico, pero no
formalista: el Derecho no puede ser apartado de la vida social.
En el siglo XX, el realismo jurdico se bifurca en dos corrientes
principales:
.La estadounidense: La tradicin anglosajona del Common Law
concede al juez un margen interpretativo amplsimo, de modo que es
un verdadero rgano creador de derecho.
Los denominados ``casos importantes``, aquellos a los que las partes
recurren reiteradamente por la significatividad de la solucin dada al
litigio de intereses, operan como normas jurdicas invocables y han
dado lugar a indiscutibles colecciones jurisprudenciales.
El realismo jurdico se desarrolla en Estados Unidos, en la primera
mitad del siglo XX como una forma de concebir el derecho y no como
una escuela. No preocupa tanto la seguridad jurdica como una
sentencia lo ms aproximada a la justicia del caso.
Holmes afirmaba tajantemente que la vida del derecho nunca haba
sido la lgica sino la experiencia. Por otra parte, la interpretacin de
los hechos por parte de jueces y magistrados tambin se encuentra
condicionada por mltiples factores extrajurdicos: estado de nimo,
prejuicios, creencias, valores.

La diferenciacin que entre tica del legalismo y tica del activismo es

que la primera tiende a confundir lo tico con lo jurdico, la segunda
caracteriza al juez que toma sus decisiones considerando nicamente
sus propias concepciones ticas o polticas.
.La escandinava: Si los realistas norteamericanos fundan sus
pretensiones en las evidencias empricas, autores noreurpeos como
Ross centran sus pesquisas en un trasfondo ms terico. El objetivo de
stos es descorrer el velo que disimula el verdadero funcionamiento de
los tribunales y de la vida jurdica, una imagen que encubre la
incmoda realidad: no existe la voluntad del estado sino voluntades
particulares las normas no son mandatos sino imperativos
independientes.
5. Los fines del derecho
La complejidad del Derecho actual no es ms que el reflejo de las
distintas sociedades a las que sirve a resultas de instrumento para
ordenar y regular conductas.
El derecho, los ordenamientos jurdicos, atienden a diversos objetivos,
ms o menos especializados dependiendo del orden regulador. Por
tanto, no es posible reducir a una nica dimensin todas las utilidades
que puede ofrecer el ordenamiento jurdico como sistema: la propia
heterogeneidad de ste.
Al hablar de funciones del Derecho, es posible caer en una confusin
entre la perspectiva funcionalista y la funcional.
En absoluto hay que pensar que estaremos ante una lista cerrada y
hermtica, ya que otros autores podran aadir algunos componentes
ms. Sin embargo, todos estaran de acuerdo en establecer un mnimo
comn denominador, que tambin es nuestro objetivo aqu.
ste es motivo ms que suficiente para realizar un determinado
nmero de funciones:
.Organizacin la sociedad: Indudablemente, es la funcin sustancial, ya
que subyace al resto. Toda sociedad est ordenada y regulada. Como
seala de castro: ``El mantenimiento de la vida social, slo puede
conseguirse a travs de una ordenacin explicita. O segn Elas Daz:

``El objetivo primero, en sentido cronolgico y funcional, de

cualesquiera normas jurdicas es establecer y lograr imponer un orden
socialEs decir, la salida del caos.
.Resolucin de conflictos: La realidad social es conflictual. Bien es
cierto que no todas las contiendas tienen que ser explicitas, tambin las
hay latentes. Pero el hecho de que se tornen invisibles no implica su
inexistencia y/o solucin. La coaccin debe ser el ltimo recurso. No
obstante, el Derecho no slo auxilia a remediar desencuentros, sino que
tambin es el leit motiv que los ocasiona.
.Control social: Es una de las funciones ms conocidas del derecho, que
cabra describir como una especie de previsin al ms puro estilo
mecanicista de la conducta de los destinatarios finales de la normas al
incluir estas sanciones aplicables.
El Positivismo jurdico ms extremo ha respaldado y se ha sustentado
sobre esta caracterstica efectiva del Derecho para legitimar
tericamente su posicin. Sin embargo, las presiones estructurales, que
se manifiestan a nivel psico-social, no son muy tenidas en cuenta, por lo
que la violencia sistemtica no es aceptada como factor propiciatorio
de conductas tipificables al margen de la voluntad de los sujetos. En
consecuencia, muchas medidas de control social, aun contando con
respaldo coactivo, pueden ser ineficaces por la resistencia cultural.
.Legitimacin del poder: El derecho y el poder mantienen una relacin
fructferamente simbitica: el poder se vale del Derecho para
imponerse y el Derecho precisa del poder para ser establecido. De
cualquier manera, no todas los modos de imposicin del poder es causa
de adhesin de la ciudadana.
El derecho es un instrumento ideal. En efecto, la legitimidad poltica
ms eficaz radica en el ascenso a los cargos desde una ceremonia
electiva, plasmando la voluntad del cuerpo poltico, garantizndose
sta gracias a un conjunto de normas y procedimientos.
.Distribucin de cargas y ventajas entre la ciudadana: La ideologa
tambin es recibida en los distintos ordenamientos. No todas las
visiones de la sociedad y del estado estn de acuerdo con qu cargas se
han de distribuir entre los ciudadanos; sobre cmo ha de hacerse;

acerca de cul es la filosofa que tendra que subyacer en toda decisin

a este respecto que establezca la jerarqua de bienes y derechos sujetos
a distribucin y/o promocin. En definitiva, bienestar general no
significa ni implica satisfaccin universal.
.Promocin de intereses sociales: El estado se ha hecho responsable de
que la ciudadana disfrute de un bienestar mnimo que le defienda de
los avatares del mercado.
El trnsito de un sistema democrtico a otro constitucional de derecho
involucra la presencia de una serie de imperativos econmicos en los
textos constitucionales que hagan converger en una sola
desembocadura, por una parte, la propiedad privada, la libertad
econmica y la iniciativa privada, y por otra, polticas pblicas
distributivas, sin olvidarnos de polticas fiscales y tributarias idneas
para cada situacin.

Tema 2: El pluralismo jurdico. Derecho estatal y

Derechos alternativos.
1. Introduccin. El pluralismo jurdico
El pluralismo jurdico adopta dos acepciones o versiones. El
pluralismo jurdico en versin fuerte defiende una diversidad de
derechos frente al nico derecho del Estado y en versin dbil
diversas fuentes del Derecho frente a la ley como nica fuente. En
sentido dbil es el pluralismo de fuentes de derecho.
Hay que saber diferenciar al pluralismo de derechos del pluralismo
de fuentes jurdicas dentro de un mismo derecho, como es el caso
del derecho espaol.
El pluralismo jurdico en sentido fuerte o pluralismo de derechos
presenta a su vez diferentes modalidades segn el tipo de relaciones
que impera entre los derechos coexistentes. Puede haber entre ellos
relaciones de dependencia o jerarqua o de igualdad. Una relacin
de igualdad es ms bien una utopa, ya que rara vez se presenta en
la realidad. Estas dimensiones del pluralismo destacan en una
sociedad poltica heterognea en cuyo seno conviven diversas
culturas, como es frecuente en Latinoamrica.

2. Pluralismo jurdico, derecho alternativo y uso alternativo del derecho

En la doctrina se emplea la alternancia jurdica con diversos
significados y alcance. Hay que precisar su diferencia conceptual
para no incurrir en confusin.
2.1 El derecho alternativo
2.1.1 Definicin
El derecho alternativo pretende acabar con el dominio del
derecho estatal y conseguir su propio reconocimiento jurdico.
Hay dos modelos de derecho alternativo: el derecho
alternativo en sentido fuerte y el derecho alternativo en
sentido dbil. El primero pretende la sustitucin del derecho
del estado por el derecho alternativo.
El segundo busca la coexistencia de ambos derechos, el estatal
y el alternativo, lo que supone un verdadero pluralismo
jurdico.
El derecho alternativo no se identifica con el uso alternativo
del Derecho. El derecho alternativo es un derecho distinto al
derecho del estado que pretende su validez jurdica dentro del
territorio del estado.
2.1.2 Fundamentos
En la teora general del derecho se suele distinguir entre
fuentes formales y fuentes materiales del derecho. Fuente
material es el rgano que produce el Derecho. Fuente formal
es la norma en que se expresa el derecho.
Fuente formal es la norma que estos grupos y movimientos
generan como norma vinculante. El derecho emana de la
sociedad misma y sus diferentes formas de expresin.
El autor del derecho es el sujeto colectivo que ante la opresin
y la exclusin exige la satisfaccin de sus necesidades
materiales y culturales.
Si los movimientos sociales son los protagonistas en la
creacin del Derecho, no hay un solo derecho alternativo al

derecho estatal, sino una pluralidad de derechos debido a la

pluralidad de agentes sociales creadores del derecho.
La diferencia entre el acto constitutivo y el acto declarativo
del derecho. El estado ejerce una funcin declarativa, es decir,
de reconocimiento del derecho ya constituido. Es la sociedad
quien constituye y crea el derecho, que posteriormente es
confirmado por el estado.
El estado no constituye sino que meramente declara las
normas del derecho natural. De la misma manera el Estado
declara, pero no constituye, las normas originadas por las
comunidades y los movimientos sociales.
Esto explica la separacin entre derecho y ley. La ley que no
se ajuste a los principios generales del derecho es una ley
injusta y, por lo tanto, debe dejar de usarse.
La diseccin judicial de normas justas y normas injustas en el
derecho estatal. Los juristas alternativos defienden que
existen normas legales que deben ser aplicadas y otras que
deben caer en desuso.
Es decir, la eficacia parcial de las normas del Estado. Los
alternativos sostienen que los jueces deben ser conscientes de
que el derecho estatal es un derecho opresor y el estado de
derecho est sumergido en una profunda crisis en amrica
latina. La legalidad contiene ms normas opresoras que
liberadoras.
2.1.3 mbito de aplicacin
El derecho alternativo surgi en amrica latina y
singularmente en Brasil, desde donde tambin se irradi a
otros pases latinoamericanos. El derecho es contemplado por
amplias capas de la sociedad como un derecho opresor estatal
y de clase.
Es un derecho alternativo surgido de los movimientos sociales
frente al opresor derecho del estado. Es una respuesta directa
y vitalista a este derecho opresor por la sociedad civil; de ah

que reciba el derecho alternativo denominaciones que

recalcan su carcter de portaestandarte de la lucha de los
movimientos sociales: derecho insurgente, derecho de la calle,
comunitario, de los oprimidos, el otro derecho, el derecho no
oficial.
2.2 El uso alternativo del derecho
2.2.1 Definicin
El uso alternativo del Derecho se ha dado a lo largo de la historia,
puesto que si el derecho es interpretable, lgicamente su interpretacin
difiere en funcin del intrprete producindose como consecuencia una
alternancia en la interpretacin jurdica.
El uso alternativo del derecho se produce debido a dos causas. La
primera es de orden fctico: las insuficiencias, ambigedades y
contradicciones del derecho del estado, que permiten diferentes formas
de interpretar. La segunda es de orden valorativo: las distintas
ideologas que profesan los intrpretes del derecho, de las que no
pueden desprenderse en el momento de la interpretacin y aplicacin
del derecho.
En este sentido, el derecho es susceptible de una interpretacin
conservadora o progresista en funcin de la ideologa del intrprete,
especialmente cuando la norma contiene conceptos indeterminados.
2.2.2. Fundamentos
El uso alternativo del derecho parte del hecho de la contaminacin
ideolgica de la ciencia y la prctica jurdica y de que,
consecuentemente, no existe una interpretacin neutra y pura.
En el proceso de interpretacin y aplicacin del derecho se produce
una inevitable subjetivizacin judicial.
La imposibilidad real de una interpretacin del derecho neutra
justifica el uso alternativo de la norma en un sentido progresista y de
bsqueda de la transformacin social, sino a travs de una
interpretacin alternativa del derecho.

No se pretende el cambio desde fuera del derecho sino desde el interior

mismo del derecho. Es el cambio social provocado desde el cambio
jurdico previo.
2.2.2 mbito de aplicacin
El uso alternativo del derecho tiene un origen europeo. Un uso
alternativo del derecho de carcter progresista, que emplearon como
portaestandarte de su misin las expectativas del artculo 3.2 de la
constitucin italiana que establece que los poderes pblicos deben
remover los obstculos que sean contrarios a la libertad y la igualdad.
De Italia pas a otros pases europeos.

Tema 3: Derecho y estado. Relaciones derechoestado y modelos de estado.

1. Introduccin. La nocin de estado.
Hay dos facetas en el estudio del estado: la doctrinal y la histrica, es
decir, las teoras acerca del estado y las construcciones histricas del
estado.
El estado absoluto es el modelo de ejercicio del poder sin lmite y
concentrado. No hay divisin de poderes estatales ni preeminencia de
las libertades individuales respecto a las actuaciones del poder. El
estado mnimo es el modelo menos extenso de estado, cuya funcin es la
mera vigilancia del libre juego de los derechos de libertad y propiedad,
absolutos e ilimitados.
El estado liberal de derecho presenta ya una carta de libertades
individuales que deben ser respetadas y protegidas por los poderes
estatales separados.
El estado social de derecho sigue el modelo de estado liberal al que
aade el reconocimiento de los derechos sociales y una poltica social
estatal para la proteccin de los mismos.

El estado garantista se esmera en que los derechos de los ciudadano

sean acompaados de las garantas y medios para su desarrollo,
unindola eficacia al reconocimiento formal.
En el itinerario de los modelos histricos de estado examinamos el
estado absoluto, el estado liberal de derecho, el estado socia de derecho,
el estado comunista y el estado policntrico.
El estado en su versin estricta obedece al modelo histrico que se
configura en los nuevos y florecientes estados del siglo XVI. Este
modelo de estado se caracteriza por notas singulares: a) la prevalencia
respecto a los denominados cuerpos intermedios: los seoras de todo
tipo de los que eran titulares los nobles; b) el concepto de soberana
como poder supremo que no tiene a otro por encima de l. c) la
concentracin de los poderes estatales en el soberano, que ejerce el
poder directamente o a travs de delegados: se delega el ejercicio de los
poderes, no la titularidad; d) la configuracin de una hacienda y
ejrcito propios y estables.
Las concepciones sobre el estado son muy diversas en funcin de estas
teoras. Someramente, sealo algunas relevantes para precisar la
presencia o ausencia del derecho en ellas y, en caso positivo, el sentido
del mismo:
a) Teoras organicistas, que contemplan al estado como un
organismo vivo de la naturaleza con partes en su composicin y
funciones delimitadas, encontrando en el estado rganos y
competencias similares a los que se divisan en un ser vivo.
b) Teoras historicistas o romnticas, que ven en el estado el
desarrollo de un carcter o estilo de un pueblo, traducido en
normas e instituciones singulares que le definen.
c) Teoras espiritualistas, que contemplan en estado la concrecin
del espritu de un pueblo, que evoluciona y pasa por etapas
sucesivas, alas que ha servido de fuente la idea hegeliana del
estado como desarrollo del espritu objetivo.
d) Teoras sociolgicas, que consideran al estado solamente como
un hecho histrico consistente en la organizacin poltica de la
sociedad con la finalidad de una ordenacin interna eficaz de las
relaciones de los sujetos y de una proteccin respecto a poderes
externos, y que se caracteriza por su fuerza o poder supremo.

e) Teoras normativistas, que en el polo opuesto a las teoras del

punto anterior no ven en el estado otra cosa que una expresin
jurdica. El territorio del estado no es otra cosa que la validez
espacial de las normas.
f) Teoras socio-jurdicas, que establecen una doble dimensin en el
estado: la dimensin social y la dimensin jurdica. La materia
de la realidad social se hace estado mediante la forma del
ordenamiento jurdico.
Curiosamente, los estados tirnicos y autoritarios se caracterizan
por una enorme masa o materia jurdica con el objeto de controlar
sus sbditos: Estados que se valen de la norma jurdica con
profusin. 7
2. Las relaciones entre el derecho y el estado
2.1 El derecho prioritario respecto al estado
Tericamente, el Iusnaturalismo ha sostenido la preexistencia del
derecho al estado; El derecho es constituido por la conciencia del
sujeto, desde su nacimiento, bajo la forma de un derecho natural en el
estado de naturaleza.
Fcticamente, los partidarios de esta tesis argumentan desde una
concepcin estricta de estado que el estado es un hecho, una realidad
histrica que surge cuando en la organizacin poltica confluyen varios
elementos: hacienda y ejrcitos propios, centralizacin del poder en el
soberano, soberana como principio bsico. Antes del surgimiento de
estado, exista ya el derecho como norma de organizacin social.
2.2 El estado prioritario respecto al derecho
Tericamente, el Positivismo jurdico ha defendido la vinculacin del
derecho a la existencia del estado: no hay derecho si no procede del
estado.
Fcticamente, los partidarios de esta posicin afirman que el derecho
necesita una coaccin o coercibilidad para imponerse y sta no puede
proceder sino del estado, ya que ste es el monopolizador de la coaccin
que es la fuerza convertida en legal y legtima por proceder de l.
2.3 El derecho y el estado se identifican

Tericamente, el positivismo jurdico radical, una de cuyas

formulaciones es el kelsenismo, ha identificado el derecho con el
estado, porque el derecho es la norma coercible, y slo el estado puede
proporcionar la necesaria coercibilidad a la norma.
Por tanto, no es que el derecho necesite al estado, sino que el estado es
el derecho
Fuera del mbito del kelsenismo, tambin las teoras marxistas han
identificado el derecho con el estado, pero desde una ptica diferente:
la identificacin de derecho y estado en la defensa de los intereses de
las clases dominantes.
Fcticamente, los profesores de esta tesis aseguran que hoy en da el
derecho no puede desenvolverse al margen del estado con su voracidad
creciente de la materia jurdica; poco se escapa al control del estado
actual; y no vale contra esta realidad aludir a la crisis del estado, pues
si bien es verdad que el modelo tradicional de estado ya no est vigente
o pierde fuerza e influencia.
2.4 El derecho y el estado divergen
La divergencia entre derecho y estado significa que puede existir un
derecho distinto al derecho del estado e, incluso, contrario a l. Esta
divergencia conduce a la defensa del pluralismo jurdico frente al
monismo jurdico, que solamente concibe como derecho al derecho
estatal.
Tericamente, el pluralismo jurdico es la teora promotora de una
pluralidad de derechos: el derecho del estado y otros derechos
generados por la sociedad y sus grupos y colectivos al margen del
estado.
Puesto que se trata de un pluralismo en el que la ley del estado ocupa el
principal puesto en la jerarqua de fuentes, un pluralismo dentro del
derecho del estado, podemos hablar de un pluralismo interno.
Aparecen derechos alternativos al derecho estatal, que se colocan en el
papel de reguladores de determinadas comunidades y territorios, al
margen y como complemento del derecho del estado, en una posicin

enfrentada al derecho estatal, aspiran a su supresin ponindose en su

lugar.
Fcticamente, hoy en da hay pases en los que el nico derecho no es el
derecho del estado. Normalmente, los otros derechos distintos al
derecho del estado no se oponen al estado y su derecho hegemnico,
sino que reclaman un espacio territorial y personal donde se respete su
vigencia.
Slo excepcionalmente la alternancia jurdica se presenta como la
negacin del derecho estatal para suprimirlo y colocar en su lugar el
derecho alternativo.
La teora kelseniana de la equiparacin no se sostiene por su carcter
reductivo: no todo el estado es sistema jurdico aunque es cierto que el
sistema jurdico es un elemento esencial del estado.
El estado es efectivamente derecho, pero tambin rganos productores
del mismo e instituciones, que encuentran su unidad funcional,
competencias y legitimidad en el derecho, pero que no se reducen al
derecho.
Las realidades o hechos sociales tienen un doble sentido:
a) Producen, aplican, controlan el derecho
b) Son ordenados por el derecho generado. Un mismo hecho o
realidad social puede presentar esta doble funcionalidad respecto
al derecho. As el parlamento es parte del estado como realidad
social pero est legislacin limita las competencias y actuaciones
del parlamento.
El derecho ha tenido una larga existencia antes de que surgiera el
estado.
3. El estado absoluto
3.1 Preliminares
El estado absoluto es un modelo de estado que carece del singular
Derecho del estado de derecho, pero no es un estado sin derecho.
Tampoco es razonable identificarle con el estado imperialista, pues el
imperialismo es una frmula que abarca y cobija a varios modelos
estatales.

3.2 Los caracteres del estado absoluto

.La mxima presencia histrica y en la actualidad. Es la formulacin
del estado de mayor duracin, ya se adopte una concepcin estricta de
estado, situando sus orgenes en el estado soberano del siglo XVI.
Tambin es la ms presente y extensa formulacin estatal en nuestra
poca.
.La soberana exclusiva del monarca. El monarca es el nico soberano,
que recibe la soberana de una serie de ttulos, como la tradicin, la
herencia, la divinidad, los derechos de conquista: ttulos que nada
tienen que ver con la voluntad de sus sbditos.
.La concentracin de los poderes estatales en manos del soberano. Es
quiz la cualidad que mejor define al estado absoluto. Obviamente, el
soberano no puede ejercer por s mismo todos los poderes, sino que
acta por medio de las figuras de los delegados. La delegacin est
sujeta a la revocabilidad en cualquier momento y la declinacin.
.La desvinculacin del soberano del derecho. Incluso del derecho por l
dictado, al ser la nica fuente del derecho. El soberano dicta y anula
normas a su arbitrio y, adems, est exento de su cumplimiento.
.La irresponsabilidad del soberano. Solamente, en el mejor de los
casos, puede rendir cuentas antes dios o la historia. El soberano recibe
el poder directamente de la divinidad, de sus antepasados, de la
tradicin cuyos orgenes se pierden en el tiempo. No existe una
mediacin del pueblo o comunidad en esta directa recepcin del poder,
lo que justifica que a nadie debe rendir cuentas.
4. El estado liberal de derecho
4.1 Preliminares
El estado liberal de derecho es un producto del triunfo de las dos
grandes revoluciones del siglo XVIII: la revolucin de las colonias
inglesas en amrica del norte y la revolucin francesa. Ambas
revoluciones acaban con el denominado antiguo rgimen y sus
instituciones, como la monarqua absoluta y los privilegios de la
nobleza.

Tericamente, las revoluciones liberales son alentadas desde una nueva

filosofa racionalista, la ilustracin. En el mbito del derecho la
ilustracin dio lugar a la implantacin del racionalismo jurdico frente
al imperio de la tradicin jurdica.
Rasgos comunes que les singularizan salvo muy escasas excepciones y a
pesar de las diferencias en otros aspectos.
4.2. Los caracteres del estado liberal de derecho
.La soberana popular. La soberana reside en la nacin o pueblo y no
en el monarca. Se hace una distincin doctrinal entre titularidad y
ejercicio de la soberana. Titular de la soberana es el pueblo que puede
transmitir su ejercicio al monarca o gobernante.
.La divisin de los poderes estatales. El poder nico y concentrado en el
monarca se divide en varios poderes que son desempeados, cada uno,
por un rgano distinto. En los primeros pasos del estado liberal todava
el monarca mediatiza la legislacin mediante el derecho de veto de las
leyes u otras prerrogativas. El poder judicial es desempeado por los
jueces, quienes en las constituciones ms avanzadas gozan de
independencia e inamovilidad.
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