MINISTRIO PBLICO FEDERAL

N HC/DD/267/09
HABEAS CORPUS N 128.591/DF (2009/0026984-0)
IMPETRANTE: FREDERICO DONATI BARBOSA E OUTROS
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIO
PACIENTE : TIMOTHY MARTIN MULHOLLAND
RELATOR
: MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

Ementa. Habeas corpus. Peculato. Apresentao de

resposta preliminar. Abertura de vista para a defesa,
que se manifestou sobre o mrito das alegaes
contidas naquela pea. Ausncia de previso legal.
Desentranhamento.

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso

ordinrio impetrado com o propsito de que seja, sucessivamente, (i)
anulado o julgamento do writ originrio, para que este se atenha aos limites
da deciso monocrtica; (ii) determinado o desentranhamento da
manifestao ministerial, juntada aps o oferecimento da resposta
preliminar; (iii) possibilitado o exerccio do contraditrio, pela defesa, aps
referida manifestao.
Os impetrantes sustentam que o tribunal de
origem invocou fundamento estranho deciso impugnada, inovando nas
razes de decidir. Alegam, ainda, que houve violao ao devido processo
legal, porque o art. 514 do CPP no prev manifestao da acusao entre
a apresentao da defesa prvia e a deciso de recebimento ou rejeio da
denncia, alm do que, segundo jurisprudncia do STF, cabe defesa
sempre falar por ltimo.
Vejamos.
A deciso singular e o acrdo so do seguinte
teor:
Defiro o pedido ministerial de fls. 685/687,
devendo ser desentranhada a denncia e os
documentos ali indicados para receberem autuao
autnoma, tendo em vista a necessidade de
prosseguirem as investigaes nos autos do inqurito
policial principal.
Adianto, em respeito manifestao da defesa s
fls. 720/722, que o Ministrio Pblico Federal tem
atribuio simultnea de dominus littis e custos legis,
de modo que o seu pronunciamento aps a fase do art.
514 do CPP, mas antes de analisada a denncia j

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oferecida, no enseja prejuzo aos Denunciados, a
quem, igualmente, j se garantiu amplo exerccio do
direito de defesa.
Retificada a autuao do inqurito policial
principal, baixem-se os autos ao DPF, pelo prazo de 30
(trinta) dias.
Cientifique-se o MPF e a defesa. (f. 445)
Isso estabelecido, no se vislumbra prejuzo que,
do ato impugnado, tenha resultado para o paciente,
como bem demonstrou a autoridade no despacho cuja
cpia acima transcrito, cuja cpia se v na fl. 418,
sendo oportuno destacar que a ao penal sequer foi
iniciada, com o recebimento da denncia.
Ora, dispe o artigo 563 do Cdigo de Processo
Penal:
Art. 563. Nenhum ato ser declarado nulo, se
da nulidade no resultar prejuzo para a acusao
ou para a defesa.
E mais, com a oitiva do Ministrio Pblico sobre a
resposta do paciente denncia contra ele oferecida,
instruda com documentos, a autoridade impetrada
cumpriu o artigo 5-LV da Constituio Federal, nesses
termos:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:
(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes;
Correto, pois, o opinativo ministerial, da lavra do
Procurador Regional da Repblica, dr. Eugnio Pacelli de
Oliveira, cujos fundamentos adoto para decidir,
explicitando:
6. Segundo os impetrantes, ao abrir vista dos
autos ao Ministrio Pblico Federal para que se
manifestasse acerca da resposta preliminar
apresentada pelo acusado, o Juzo impetrado
violou o princpio do devido processo legal e,
ainda, o direito da defesa de utilizar a palavra por
ltimo,
como
corolrio
do
princpio
do
contraditrio.
7. Bem. Primeiramente, cumpre esclarecer
que, no caso dos autos, as alteraes promovidas
pela Lei 11.719/08 ainda no vigoravam quando
da prolao do referido despacho pelo Juiz (fl.
415), incidindo, naquele momento, a redao do
art. 514, do Cdigo de Processo Penal, segundo a
qual, estando a denncia em devida forma, o Juiz
notificava o acusado para responder por escrito no
prazo de quinze dias.

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8. Sabe-se que com a vigncia da Lei 11.719,
modificou-se o procedimento previsto para os
crimes de responsabilidade cometidos por
funcionrios pblicos (agora com rito ordinrio),
em face do quanto previsto no art. 394, 4, do
CPP, no qual se determina a aplicao dos arts.
395 a 397, CPP, a todos os procedimentos de
primeira instncia, com exceo do Jri e dos
Juizados Especiais Criminais. Nesse sentido, o art.
514, por exemplo, foi revogado, notadamente em
razo da norma do art. 396, que prev citao (e
no mais notificao, como outrora) para a
apresentao de resposta no prazo de 10 dias
(no 15).
9. Mas veja-se que, quer se cogite da aplicao
do antigo ou do novel procedimento previsto para
os crimes cometidos por funcionrios pblicos,
no h disposio expressa no sentido de se
remeter os autos, aps a resposta do acusado,
novamente para o membro do parquet.
10. Ocorre, entretanto, que, se aps a resposta
forem juntados pelo acusado, em abono a sua
tese defensiva, bens materiais (no caso, 08
canetas Mont Blanc e o valor de 1.000,00 reais),
no h violao grave ao juzo de conhecimento
da pea acusatria, sobretudo porque a
manifestao ministerial, nessa hiptese, teria se
limitado e se limitou questo externa
imputao. No se esquecer, no ponto, que o
Ministrio
Pblico,
em
qualquer
situao
procedimental, , antes de tudo, fiscal da lei e
deve zelar sempre pela regular aplicao dela.
11. Tanto assim que o parquet requereu a
venda das canetas e posterior ressarcimento
FUNASA, pessoa jurdica diretamente lesada com
a empreitada criminosa. O mero fato de ter
requerido, tambm, o desentranhamento do
inqurito policial para ulterior prosseguimento de
diligncias no afeta nem indiretamente direito do
acusado e nem altera as disposies contidas na
denncia.
Nesse
passo,
absolutamente
desnecessrio nova abertura de vista defesa
para
nova
manifestao,
se
acerca
do
recebimento ou no da pea acusatria.
12. O contraditrio diz com o direito
informao de qualquer fato ou alegao contrria
ao interesse das partes e, conseqentemente, o
direito de reao da parte na mesma extenso.
Nesse sentido, o pedido de desentranhamento de
inqurito para prosseguimento de diligncias
urgentes em nada afeta interesse da parte, que j
teve a oportunidade de defender-se da imputao
contida na denncia. (fls. 548/550).
vista do exposto, denego a ordem, tendo por
inconfigurado
o
dito
constrangimento
ilegal.(ff.
589/590)

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De fato, no h como recusar que o tribunal a quo

agregou fundamentos novos deciso originria.
Ocorre que no cabe instncia revisora, em
especial em sede de habeas corpus, agregar fundamentao a deciso que
no a tem. Isto pela singela razo de que o ato que se impugna tido por
ilegal conta exatamente deste vcio. Cabe ao tribunal examin-lo tal como
se apresenta, e nada mais. A propsito, o STF afirmou que no lcito s
instncias superiores suprir, em habeas corpus ou recurso da defesa, com
novas razes, a falta ou deficincia de fundamentao da deciso penal
impugnada. 1
Todavia, no nos parece ser o caso de anular o
acrdo.
A uma, porque possvel decotar o excesso, uma
vez que o tribunal a quo, mantendo o ato impugnado, teve-o por legtimo.
A duas, porque no se declara nulidade quando
possvel decidir-se, no mrito, a quem aproveita.
A abertura de vista ao MPF, aps apresentao da
resposta preliminar, foi apenas com o propsito de que este se manifestasse
sobre os bens e valores ento depositados em conta do juzo (f. 443).
A manifestao ministerial, contudo, foi alm, em
verdadeira contestao s alegaes da defesa.
O fundamento da deciso que se recusou a
desentranhar a pea ministerial no se sustenta.
No h, no processo penal, diferena ontolgica
entre o MP autor e custos legis. Sem precisar se deter em larga
argumentao, basta ver que ao MP autor dado, a qualquer momento,
requerer a absolvio do ru ou postular pela incidncia de qualquer
circunstncia que lhe afaste a pena, ou a reduza.
De resto, no h previso de que o rgo
acusatrio se manifeste nessa fase do processo.
Tampouco serve para valid-la a alegao de
ausncia de prejuzo.
Na atualidade, o princpio constitucional do devido
processo legal, com seus consectrios de ampla defesa e contraditrio,
possui natureza material, e no meramente formal, por ser a principal
garantia de efetividade dos direitos.
Com efeito, depois de Kelsen, de rigor procurarse o fundamento da norma para alm de sua positividade. Para o
pensamento a ele posterior, o problema da interpretao passou a ser o
1

HC 87.041/PA, Rel. Ministro CEZAR PELUSO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 24.11.2006,

p. 76.

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centro da prpria concepo do direito, e nisto consistiu exatamente a

chamada virada hermenutica da teoria jurdica. Rompe-se a dualidade
direito/sociedade, texto/contexto: o direito texto como contexto social.
Em cada ato interpretativo est presente o contexto com base no qual o
intrprete faz os significados significarem.
Da por que hoje curial a convico de que o
sentido de uma norma jamais est dado em definitivo e em absoluto. Toda
regra, seja moral ou tica, se deposita na temporalidade e na experincia, o
que requer o exerccio permanente do estabelecimento de seu sentido.
Nesse sentido, a segurana jurdica passa a ser
vista no mais como previsibilidade, que de resto sequer existe nas cincias
naturais em carter absoluto, mas sim como processualidade, tendente a
assegurar direitos justificveis pelos atores envolvidos.
No dizer de Jos Ricardo Cunha, apenas por meio
do dinamismo prprio da processualidade jurdica no qual a pluralidade de
opinies e a diversidade dos argumentos apresentam vrias formas
possveis de chegar a uma deciso2, que se possibilita ao juiz o necessrio
discernimento para chegar posio mais razovel ao caso concreto.
Porque o direito penal talvez seja o campo em que
o discurso prtico mais se potencialize, assegurando a acusador e acusado
esgrimirem, em situao de igualdade, os argumentos que iro
fundamentar suas pretenses de verdade, aqui que o princpio do devido
processo legal encontra sua maior expresso.
De outro giro, a circunstncia de o princpio do
devido processo legal erigir-se a categoria de direito fundamental e, por
isso, com estatura constitucional, faz com que o mesmo esteja numa
relao de supraordenao com as demais normas do ordenamento jurdico.
Na
atualidade,
a
doutrina,
principalmente
internacional, trabalha na tica do chamado neoconstitucionalismo, que
importa numa transfigurao do Estado de direito para o Estado
constitucional, cuja principal conseqncia, grosso modo, a irradiao de
todos os princpios constitucionais, que perdem a caracterstica pretrita de
meros comandos programticos e assumem imediata normatividade sobre
toda a ordem jurdica. De tal forma que as leis esto para a Constituio
numa relao material, substantiva, e no mais simplesmente formal.
De modo que a no observncia ao devido
processo legal, na forma como previsto em diploma legal, constitui ofensa a
preceito que veicula norma de direito fundamental, e, portanto, a nulidade
que da decorre jamais pode ser tida como meramente relativa. O
desrespeito a direito fundamental tem por nota prejuzo nsito e
impossibilidade de convalidao.
2

Fundamentos axiolgicos da hermenutica jurdica, in Hermenutica plural,

org. Carlos E. de Abreu Boucault e Jos Rodrigo Rodriguez, Martins Fontes, SP, 2002, p. 344.

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Nesse sentido, a seguinte lio:

Os preceitos constitucionais com relevncia
processual tm a natureza de normas de garantia, ou
seja, de normas colocadas pela Constituio como
garantia das partes e do prprio processo.
So tambm normas de garantia, do mesmo nvel
hierrquico das constitucionais, os preceitos com
relevncia
processual
inseridos
na
Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, que, aps a
ratificao pelo Brasil e a edio do Decreto 678, de
6.11.92, passaram a integrar o sistema constitucional
interno, por fora do disposto no art. 5. 2, CF: ver
adiante, cap. VI, n 2, e cap. XIV, n 4.
Da
idia
individualista
das
garantias
constitucionais-processuais, no tica exclusiva de
direitos subjetivos das partes, passou-se, em pocas
mais recentes, ao enfoque das garantias do devido
processo legal como sendo qualidade do prprio
processo,
objetivamente
considerado,
e
fator
legitimante do exerccio da funo jurisdicional.
Contraditrio, ampla defesa, juiz natural, publicidade,
etc constituem, certo, direitos subjetivos das partes,
mas so antes de mais nada, caractersticas de um
processo justo e legal, conduzido em observncia ao
devido processo, no s em benefcios das partes, mas
como garantia do correto exerccio da funo
jurisdicional. Isso representa um direito de todo o corpo
social, interessa ao prprio processo para alm das
expectativas das partes e condio inafastvel para
uma resposta jurisdicional imparcial, legal e justa.
Nessa
dimenso
garantidora
das
normas
constitucionais-processuais, no sobra espao para a
mera irregularidade sem sano ou nulidade relativa 3.

Assim, opinamos pela concesso da ordem, no

sentido de que seja desentranhada, dos autos da ao penal, a
manifestao ministerial oferecida aps defesa preliminar do paciente,
permanecendo vlidos os requerimentos a respeito dos bens e valores
depositados.
o parecer.
Braslia, 6 de abril de 2009.

Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira

Subprocuradora-Geral da Repblica

Grinover, Ada Pellegrini; Fernandes, Antonio Scarance; Gomes Filho, Antonio

Magalhes, in As nulidades no processo penal, 5 ed., Malheiros, pp. 19/20.