Revista Del Colegio de Magistrados y Funcionarios Del Departamento Judicial de San Isidro 10

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Colegio de Magistrados y Funcionarios

del Departamento Judicial de San Isidro
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10

AUTORIDADES
CONSEJO DIRECTIVO
Presidente:
Jorge Luis Zunino
Vice-Presidente Primero: Irma Edith Carnero
Vice-Presidente Segundo: Delma Cabrera
Tesorero:
Protesorero:
Mara Daniela Ferenc

Gustavo Halbide
Secretaria:
Prosecretario:
Marta R. M. Ricci
Gualberto Arturo Baistrocchi
Vocales Titulares:
Roger Andre Bialade

Luis Mara Codeglia
Ral Alberto Neu
Leonardo Gabriel Pitlevnik
Luis Alberto Ruiz Daz
Vocales Suplentes:
Jorge Ariel Mara Apolo

Mara Coelho
Cristina Alicia Sosa
Antonio Manuel Vzquez
RGANO DE FISCALIZACIN:
Miembros Titulares:
Miembro Suplente:
Claudia Graciela Artola

Graciela Beatriz Vega
Carlos Alberto Stortini
TRIBUNAL DE DISCIPLINA:
Roland Arazi
Mara Anglica Etcheverry
Fernando Manuel Lorenzo

EDITORIAL
De los seis meses que pasaron entre el nmero anterior y esta dcima
edicin de la Revista del Colegio, los argentinos hemos sido partcipes y testigos
de espectculos que nunca antes habramos imaginado. A las escenas de
diciembre, la vertiginosa e interminable sucesin presidencial, se suman las
emergentes caras del hambre en un pas exportador de alimentos al mundo. Y
son slo algunas de las tantas imgenes que cada uno guarda en su memoria.
Direccin:
Delma Cabrera
Leonardo G. Pitlevnik
Dicen que en una vieja entrevista a Roma, el legendario arquero de

Boca, un periodista le pregunt qu es lo que crea que los argentinos podamos
hacer para salir de la crisis (vaya a saber uno qu crisis era aquella y qu
pequea parecera comparada con nuestro presente). Lo que yo tengo que
hacer, -dicen que dijo Roma-, es atajar mejor.
Las opiniones vertidas en las notas

de esta publicacin no importan una
toma de posicin por parte del
Colegio de Magistrados, y resultan
de la exclusiva responsabilidad de
sus autores.
Hacer lo que debemos, lo mejor que podamos, parece ser lo mnimo de

lo que debemos partir. En el grano de arena que es la revista, seguimos
publicando trabajos de doctrina, jurisprudencia e informacin general, tratando
de acercar aquello que creemos puede ser de utilidad para quienes ejercen su
funcin en el departamento judicial de San Isidro. Seguir, a pesar de todo, es
una de las premisas.
Cuanto mayor es la adversidad, ms el trabajo. Cunto mayor la dificultad,

mayor el esfuerzo. A mayores errores, mayor conciencia. A mayor necesidad,
ms solidaridad. No parece haber otra alternativa en los tiempos que corren.
La Direccin.


INDICE
1.

LA FUNDAMENTACIN DEL DERECHO EN JRGEN

HABERMAS Y SUS DIFERENCIAS CON JOHN RAWLS.
Leopoldo L. Peralta Mariscal .................Pg.
2.
MARTN FIERRO. JURICIDAD, INDIVIDUO Y ESTADO EN

LA ARGENTINA.
Leonardo Gabriel Pitlevnik ....................Pg. 21
3.
EL INTERS SUPERIOR DEL NIO COMO PRINCIPIO

RECTOR EN LAS DECISIONES JUDICIALES.
Gabriel Bedrossian .........Pg. 41
4.
DAO EXTRAPATRIMONIAL. CONTENIDO Y LEGITIMACIN.

Delma Cabrera Liliana Di Benedetto Elizabeth ODonnell
........................................................................................Pg. 49
5.
HONORARIOS. SU PROBLEMTICA EN EL CONCURSO PREVENTIVO.

Sandra Mariana Calatayud ............Pg. 67
6.
EXISTE PAGO POR MEDIO DEL USO DE TARJETAS

DE CRDITO?
Hernn Walter Petrasso .............Pg. 75
7.
ENRIQUECIMIENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO.

Art. 268.2 del Cdigo Penal Argentino
Hugo Manuel Quintana .........................Pg. 91
8.
EL ENCARCELAMIENTO BONAERENSE
Ral Borrino ..............................................Pg. 113

9.
10.
11.
JURISPRUDENCIA DE LA CMARA CIVIL DE SAN

ISIDRO SOBRE EMERGENCIA ECONMICA.
Sala I: Carlos Garca Santas ................................Pg. 119
Sala II: Claudia G. Artola Luciana Steimbach ...........Pg. 139
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE CASACIN
PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES
Leonardo G. Pitlevnik Maximiliano Savarino ..........Pg. 153
LAS SENTENCIAS:
Corralito- Sentencia del Juzgado Civil y Comercial N 1
de San Isidro ......................................................Pg. 179
Sobreseimiento solicitado por el Fiscal en la etapa de juicio

- encubrimiento en el anterior art. 278 del C.P. ............................................................................................................Pg. 193
12.
LOS LIBROS .................................................Pg. 199
LA FUNDAMENTACIN DEL DERECHO EN JRGEN

HABERMAS Y SUS DIFERENCIAS ESENCIALES CON JOHN
RAWLS
Autor: Leopoldo Luis Peralta Mariscal

Para entender el derecho moderno en la ptica de Jrgen Habermas
es esencial el concepto de derecho subjetivo, que fija los lmites dentro
de los cuales el sujeto puede hacer lo que considere conveniente. El
coto est dado por los derechos del otro, como en el imperativo
categrico kantiano.
Es funcin esencial del derecho lograr la integracin social a travs
del entendimiento entre sujetos que acepten las pretensiones de validez
del orden jurdico; y con la ayuda de los derechos subjetivos que se
aseguran a los ciudadanos se puede explicar la legitimidad por va de
la legalidad. Empero, el colocar a stos en una posicin central no
permite explicar de dnde recibe su legitimidad el derecho positivo. Ella
radica en el proceso democrtico de formacin de la ley que reposa en
la soberana del pueblo. No obstante, la introduccin constitucional del
principio democrtico no garantiza el contenido moral autnomo de los
derechos subjetivos.
Se advierte de esta forma la preocupacin siempre presente en
Habermas por la relacin entre derecho y moral. Ella surge evidente ya
en el inicio de su artculo Cmo es posible la legitimidad por va de
legalidad? , donde afirma: Voy a sostener la tesis de que la
autonomizacin del sistema jurdico no puede significar una desconexin
completa de derecho y moral por un lado, y de poltica por otro. El
derecho, al convertirse en positivo, no rompe sus relaciones internas
con la moral y la poltica...1 .
En el derecho hay una gran tensin entre su facticidad, es decir su
existencia como tal, y su validez, o sea su legitimidad. El problema
1
Habermas, Jrgen: Cmo es posible la legitimidad por va de legalidad?, en Doxa n 5,
Madrid, Espaa, 1988.


permanece oculto en la medida en que no se cuestione esta ltima.

Pero en el momento en que ello ocurre, aflora con toda su vehemencia
la cuestin.
Antao, la validez del orden jurdico estaba dada por fundamentos
religiosos y metafsicos. Pero en la medida en que las tradiciones
culturales y los procesos de socializacin se tornaron reflexivos, ese
tipo de fundamentacin perdi todo valor. La justificacin de la validez
comienza a buscarse, entonces, en argumentaciones; en reflexiones
de la accin comunicativa misma. sta puede definirse como todo el
proceso de comunicacin social; toda accin del hombre que excede
su mbito de privacidad e ingresa en lo pblico, produce un intercambio
intersubjetivo y deviene accin comunicativa. La justificacin que
pretende Habermas es, entonces, racional.
En este proceso de bsqueda de la legitimidad del orden jurdico a
travs de la racionalidad, despejndose toda idea religiosa o metafsica,
todo aquello que pasa el filtro de la racionalidad queda condensado
en dos ideas: los derechos del hombre y el principio de soberana popular. Por lo tanto, slo a partir de estos dos conceptos debidamente
racionalizados resulta posible una justificacin de la legitimidad del orden
jurdico. Los derechos del hombre permiten a ste una
autodeterminacin amplia, pero dentro de los lmites de la moral. La
soberana popular, por su parte, es la expresin de la autorealizacin
tica.
Toda norma legal, para ser vlida, tiene que cumplir con el requisito
de que todos aquellos a quienes va dirigida puedan asentirla por justas
razones. Y a la conclusin de que todos la consentiran nicamente
puede llegarse a travs del estudio de las relaciones comunicativas
que se dan en el seno social. Estudiando esas relaciones puede
determinarse, entonces, si la sociedad est o no de acuerdo con los
preceptos en cuestin. No hay contenidos apriorsticamente buenos o
legtimos; slo despus de analizar los procesos de comunicacin social se puede determinar su aceptacin o no, y por lo tanto su validez o
invalidez. Entonces, la conexin interna que buscamos entre soberana
popular y derechos del hombre radica en que el sistema jurdico
10

fomente el ejercicio de la autonoma poltica. Pero un ejercicio tal que

facilite una interaccin que permita interpretar la opinin y voluntad
comunes. As, stas podrn ser confrontadas con el contenido de las
leyes que han de regir en la sociedad.
Consecuentemente, la legitimidad del derecho se basa en un
mecanismo comunicativo; aqul que permite extraer la opinin y voluntad
comunes y, en consecuencia, examinar si la norma de que se trate
podra encontrar el asentimiento de todos los posibles afectados.
El principio democrtico de discurso permite, por lo tanto,
fundamentar imparcialmente la validez de las normas jurdicas. Esto es
as porque se funda en las relaciones simtricas de reconocimiento
comunicativo que se dan entre los afectados. Pero esta es una
fundamentacin externa de validez, distinta a la interna, de la cual
se encarga la moral. Consecuentemente, la validez basada en el principio
democrtico opera en un plano distinto que la justificacin moral.
La moral racional busca el enjuiciamiento imparcial de conflictos
de accin moralmente relevantes, posibilitando un saber que sirve de
orientacin en la accin; pero no dispone directamente a la accin
concreta. Esa moral proviene de la cultura, flota en ella. Por lo tanto,
una moral racional depende de procesos de socializacin que permitan
su impregnacin en el sistema de valores de los individuos que
componen la sociedad. Pero como una moral que para desarrollarse
debe ser internalizada resulta demasiado inoperante, la efectividad la
cobra cuando es impuesta por el orden jurdico obligatorio. De esta
forma, un derecho guiado por valores morales y formado por el principio
democrtico queda establecido en el nivel de la cultura y
simultneamente en el de la sociedad; es apto para compensar las
debilidades de una moral racional que slo est presente como saber
cultural.
Ahora bien, el derecho es un medio que considerado como tal
presupone derechos definitorios del status de las personas que se
desenvuelven dentro del orden jurdico. stos son los que garantizan la
libertad de accin de los individuos con la condicin de que se respeten
las obligaciones que impone el Estado para lograr el entendimiento
11
recproco. Estos deberes estn contenidos en normas coercitivas que

limitan las libertades para lograr el bien comn. Son el reverso del
reconocimiento de derechos. Hacen compatibles con la autonoma
pblica las libertades subjetivas individuales que garantizan la autonoma
privada. Aquella es descriptible como una libertad comunicativa, que
es la posibilidad recprocamente presupuesta en la accin comunicativa
de tomar posicin frente a una elocucin del prjimo y sus pretensiones
de validez, lo que determina un reconocimiento intersubjetivo. Slo se
da entre actores en actitud realizativa que pretenden entenderse
mutuamente, que esperan tomas de postura frente a las pretensiones
de validez de la locucin del otro. Ese entendimiento, que se realiza
mediante actos de habla, slo se logra mediante razones que son
aceptadas en comn y que tienen para quienes actan
comunicativamente una fuerza racionalmente motivadora. En cambio,
quien acta en libertad subjetiva (y no comunicativa) slo piensa en
los motivos vlidos para l. Por lo tanto, la libertad subjetiva slo puede
ejercerse hasta donde comienza la libertad comunicativa, es decir hasta
donde el sujeto no tiene que dar razones pblicamente aceptables de
sus planes de accin. Cuando las acciones de los hombres exceden su
mbito de privacidad y comienzan a entrelazase con las de los dems,
se pasa de la libertad subjetiva a la comunicativa.
El derecho legtimo slo es compatible con una forma de coercin
jurdica que no destruya los motivos racionales de obediencia al derecho.
Los destinatarios de ste deben conservar la libertad comunicativa que
les permita tomar postura frente a la pretensin de legitimidad del
derecho, lo cual significa que las normas jurdicas siempre han de poder
ser seguidas por conviccin.
Pero cmo evoluciona para Habermas la formacin del derecho?
Nuestro jurista parte de un principio de discurso, que como tal es
intersubjetivo, y que comienza siendo indiferente a la moral y al derecho.
Este principio de discurso forma un principio democrtico que
proporciona fuerza legitimadora al proceso de produccin de normas.
La idea decisiva es que el principio democrtico consiste en el
entrelazamiento del principio de discurso con la forma jurdica, lo que
desemboca en una gnesis lgica de derechos que puede reconstruirse
12

paso por paso: Primero se aplica el principio de discurso para el

reconocimiento del derecho a libertades subjetivas de accin, que se
instituyen con forma jurdica. Luego se institucionalizan jurdicamente
las condiciones para un ejercicio discursivo de la autonoma poltica,
mediante la cual la autonoma privada (que en un primer momento slo
se reconoci en trminos dbiles y abstractos) pueda desarrollarse y
configurarse plenamente.
As, el principio democrtico es el ncleo de un sistema de
derechos; un movimiento circular donde la legislacin y el mecanismo
para su generacin legtima se constituyen, en terminologa de
Habermas, cooriginalmente. Se avanza de lo abstracto a lo concreto
en la medida en que esa comunicatividad discursiva que genera el
reconocimiento de derechos se institucionaliza e internaliza en el sistema
jurdico.
Esta constitucin cooriginal debe entenderse del siguiente modo:
Cuando se le da forma jurdica al principio de discurso, comienza el
mutuo reconocimiento de libertades subjetivas, que por el momento
quedan en un plano meramente abstracto. No obstante, estas facultades
permiten al mismo tiempo la institucionalizacin jurdica de condiciones
de autonoma poltica que desarrollan el mecanismo discursivo que lleva
a su reconocimiento. Tal potenciacin permite, ahora s, hacerlas
concretas y ampliarlas. De esta manera se da un movimiento circular
entre la produccin legtima del derecho y el mecanismo que permite
esa produccin legtima.
Ahora bien, este sistema de derechos al que nos estamos
refiriendo ha de contener las facultades que los ciudadanos tienen que
atribuirse y reconocerse mutuamente si quieren valerse del sistema
jurdico para regular legtimamente su convivencia.
Dando a la produccin comunicativa (que nace del principio de
discurso) una forma jurdica (que estabiliza las expectativas sociales
de comportamiento) se dispone de los medios suficientes para introducir
in abstracto las siguientes categoras de derechos que generan el status de las personas jurdicas:
1) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo autnomo
13
del principio por el cual corresponde al hombre el mayor grado posible

de iguales libertades subjetivas de accin.
stos exigen como correlatos necesarios para su definitivo
aseguramiento:
2) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo autnomo
del status de las personas que integran la comunidad jurdica.
3) Derechos fundamentales que resultan de las garantas de
cumplimiento de los mismos, es decir la posibilidad de reclamar
judicialmente su proteccin.
Estas tres categoras surgen de la aplicacin del principio de
discurso al proceso de sociacin horizontal, a condicin que ella se
produzca por medio del derecho. No hacen sino regular las relaciones
de los individuos libremente asociados.
Tales ordenaciones no podran entenderse an en el sentido de
derechos de defensa liberales, pues con anterioridad a la existencia de
un poder estatal en trminos de derecho objetivo no pueden hacer otra
cosa que regular las relaciones intersubjetivas. Por hiptesis an no
existe un Estado contra cuyas intrusiones los ciudadanos tengan que
defenderse.
Recin en el siguiente paso los sujetos adquieren el papel de
autores de su propio orden jurdico, mediante:
4) Derechos fundamentales a participar con igualdad de
oportunidades en los procesos de formacin de la opinin general,
mediante los cuales pueden establecer derecho legtimo.
Esto posibilita a los ciudadanos cambiar racionalmente las normas
jurdicas, desarrollando su autonoma privada a travs del ejercicio de
su autonoma pblica. Para ello, estos derechos implican finalmente:
5) Derechos fundamentales a que se garanticen condiciones de
vida que permitan un disfrute en igualdad de oportunidades de los
derechos mencionados de (1) a (4).
No obstante, para Habermas el derecho no se fundamenta slo
14

por el principio de discurso o porque determinadas relaciones interactivas

adopten forma jurdica. El principio de discurso puede convertirse en
principio democrtico a travs del derecho solamente si ambos se
ensamblan de forma tal que permita el desarrollo de un sistema de
derechos que ponga a la autonoma privada y a la autonoma pblica
en una relacin de presuposicin recproca.
El surgimiento de la legitimidad por va de la legalidad slo aparece
como paradjico si nos representamos al sistema jurdico como un
proceso circular que retorna recursivamente sobre s mismo y se
autolegitima. Pero a esto se opone la evidencia de que las instituciones
jurdicas de la libertad decaen y se arruinan sin la iniciativa espontnea
de una poblacin habituada a ellas. Esta tradicin de libertad no es ni
puede ser regulada por el derecho. ste slo abre mecanismos para
lograr el pleno desarrollo del hombre en sociedad a bajo costo. A tal fin,
pone a disposicin de los individuos dos medios distintos:
a) Desplaza la legitimacin de la produccin del derecho a los
procedimientos jurdicamente institucionalizados de formacin de
la opinin y voluntad comunes.
b) Al dar status jurdico a la libertad comunicativa, se abre a fuentes
de legitimacin de las que no puede disponer a voluntad; grmenes
que habrn de irse desarrollando espontneamente a travs del
ejercicio de la libertad comunicativa.
En una asociacin de libres e iguales todos han de poderse
entender colectivamente como autores de las leyes a las que ellos se
sienten ligados individualmente en tanto que destinatarios de las mismas.
Por ello la llave que garantiza aqu las libertades iguales es el uso pblico
de la razn institucionalizado jurdicamente en el proceso democrtico2 .
No puede decirse, en modo alguno, que John Rawls se oponga,
en general, a la teora jurdica de Jrgen Habermas. El debate entre
2
Habermas, Jrgen / Rawls, John: Debate sobre el liberalismo poltico, Ed. Paids, Buenos
Aires, 1998, pg. 180.

15
estos filsofos puede considerarse, como lo ha dicho Fernando Vallespn,

una disputa de familia. La oposicin fundamental al esquema de Jrgen
Habermas que en las lneas antecedentes hemos perfilado, se basa en
que John Rawls no cree en la accin comunicativa como forma de
fundamentacin del derecho, sino que introduce la idea del consenso
entrecruzado que han de prestar los individuos participantes de una
sociedad al sistema poltico, que a su vez fue impuesto en un estadio
anterior por los representantes de esos individuos, quienes desprovistos
de sus ideas omnicomprensivas del mundo a travs de la ficticia idea
del velo de la ignorancia segn el cual los representantes de la
sociedad se despojaran de todas sus ideas valorativas provenientes
de sus tomas de posicin de carcter omnicomprensivo han
determinado el esquema jurdico poltico bsico de la sociedad.
Rawls sostiene que el consenso entrecruzado se da ...cuando
todos los miembros razonables de la sociedad poltica llevan a cabo
una justificacin de la concepcin poltica compartida incorporndola
en sus diferentes concepciones comprehensivas razonables3 .
El consenso entrecruzado se basa en que los individuos de toda
sociedad tienen, necesariamente, una toma de posicin acerca del
mundo (es decir, una teora omnicomprensiva). En la medida en que
estemos ante teoras omnicomprensivas razonables punto de ardua
disputa entre Habermas y Rawls, que no obstante no es propio tratar
aqu por exceder ampliamente el marco de este estudio, todos los
individuos de la sociedad podran prestar su consentimiento con el
sistema poltico pues ste, por hiptesis, est desprovisto de todo
elemento subjetivo perteneciente a las teoras omnicomprensivas.
Consecuentemente, desde cualquiera de ellas, en la medida en que
sea razonable, podra prestarse el consentimiento necesario para la
operatividad del sistema poltico, ya que ste fue gestado por los
representantes de los individuos teniendo en cuenta el inters general
objetivo, sin que tengan cabida aspectos subjetivos que slo pueden
ser defendidos desde una teora omnicomprensiva. En este sentido, ha

dicho Rawls que Como doctrina poltica, la justicia como equidad no
quiere formar parte de ninguna teora comprehensiva de la forma y los
presupuestos estructurales del pensamiento y la accin. Como he dicho,
persigue ms bien dejar estas doctrinas tal como estn y las critica slo
en la medida que no son razonables polticamente hablando4 .
Estos representantes, en la posicin original, se pondran de
acuerdo sobre dos puntos: 1) El principio liberal segn el cual a todos
los ciudadanos se les conceden iguales libertades subjetivas de accin;
2) La regulacin de igual acceso a las funciones pblicas, estipulndose
que las desigualdades sociales slo son aceptables en la medida en
que resulten tambin ventajosas para los ciudadanos menos civilizados.
En definitiva, en Rawls ya viene dado el esquema poltico, el que
fue determinado por los representantes de los individuos en la forma
precedentemente descripta; en Habermas, en cambio, el mismo se
constituye en forma cooriginal con todo el sistema de los derechos y se
recrea constantemente. Pareciera ser, por lo tanto, que el sistema de
Rawls es un rgimen ms ptreo que el de Habermas, aunque el
jusfilsofo norteamericano resiste fuertemente la crtica formulada por
su rival en este sentido5 . Tampoco admite que en su teora la autonoma
pblica y la privada no se presupongan recprocamente, como Habermas
le endilga6 .
El propio Rawls ha explicado su secuencia en cuatro etapas como
sigue: Empezamos en la posicin original en donde las partes eligen
principios de justicia; como paso siguiente, nos desplazamos a la
convencin constitucional donde, vindonos a nosotros mismos como
4
Habermas, Jrgen / Rawls, John: Debate sobre el liberalismo poltico , Ed. Paids, Buenos
Aires, 1998, pg. 141 in fine y 142.
5
Aires, 1998, pg. 107 y 108.
3
Aires, 1998, pg. 91.
16

6
Aires, 1998, pg. 117, ltimo prrafo. Tambin se expide Rawls, a este respecto, en el ltimo prrafo de la pgina 126 que concluye en la 127 y en la ltima parte del primer prrafo de la pgina 142.

17
delegados, tenemos que trazar los principios y reglas de una

constitucin a la luz de los principios de justicia de que ya disponemos.
Despus de esto, nos convertimos, por decirlo de alguna manera, en
legisladores promulgando leyes que la constitucin admite y que los
principios de justicia requieren y permiten Y, finalmente, asumimos el
papel de jueces al interpretar la constitucin y las leyes como miembros
de la judicatura. Tenemos a nuestra disposicin diferentes niveles y
tipos de informacin en cada etapa y en cada caso destinados a
permitirnos a aplicar los (dos) principios de manera inteligente, tomando
decisiones racionales pero no parciales favoreciendo nuestros propios
intereses o los de aquellos a quienes estamos vinculados, como es el
caso de nuestros amigos o nuestra religin, nuestra posicin social o
partido poltico7 .
Ha dicho Vallespn que ...los constreimientos de la razn pblica
rawlsiana son enormes, por cuanto exigen asumir la perspectiva de lo
que es justificable con pretensin de satisfacer los requerimientos de
la generalidad y la reciprocidad, proscribindose, por tanto, la entrada
en la discusin pblica de cuestiones {internas} a las distintas teoras
morales comprehensivas...8 .
De tal suerte, en la teora de Rawls no se pueden discutir los
principios en que se apoya el sistema. Habermas ha sido lapidario en
este sentido al afirmar que ...Desde el punto de vista de la {Teora de
la justicia} el acto de fundacin del Estado de derecho democrtico no
puede ni precisa repetirse bajo las condiciones de una sociedad ya
ordenada de modo justo, el proceso de realizacin de los derechos no
puede ni precisa ser cuestionado a largo plazo. Los ciudadanos no
pueden experimentar este proceso, tal como exigiran sin embargo las
cambiantes condiciones histricas, como un proceso abierto e
inconcluso. No puede reiniciar la ignicin del ncleo radical democrtico
de la posicin originaria en la vida real de su sociedad, pues desde su

perspectiva todos los discursos de legitimacin esenciales han tenido
lugar en el seno de la teora; y los resultados de los debates tericos se
encuentran ya sedimentados en la constitucin. Puesto que los
ciudadanos no pueden comprender la constitucin en tanto que proyecto,
el uso pblico de la razn no tiene propiamente el sentido de una
ejercitacin actual de la autonoma poltica, sino que solamente sirve al
pacfico mantenimiento de la estabilidad poltica...9 .
En definitiva, veo al sistema de Habermas como ms coherente y
razonable; no creo que en su Rplica a Habermas Rawls haya logrado
desestabilizar las agudas crticas del jusfilsofo alemn.
BIBLIOGRAFA:
- HABERMAS, Jrgen: Facticidad y Validez.
- HABERMAS, Jrgen: Reconciliacin mediante el uso pblico de la
razn.
- HABERMAS, Jrgen: {Razonable} versus {verdadero}, o la moral de
las concepciones del mundo.
- HABERMAS, Jrgen: Cmo es posible la legitimidad por va de
legalidad?
- RAWLS, John: Rplica a Habermas.
- VALLESPIN, Fernando: Una disputa de familia: El debate Rawls
Habermas.
7
Aires, 1998, pg. 102/103.
8
Aires, 1998 (Introduccin de Fernando Vallespn, pg. 25).
18

Ver, a este respecto: Habermas, Jrgen / Rawls, John: Debate sobre el liberalismo poltico,
Ed. Paids, Buenos Aires, 1998, pg. 67.
19
MARTN FIERRO.
JURIDICIDAD, INDIVIDUO Y ESTADO EN LA ARGENTINA.1
Autor: Leonardo Gabriel Pitlevnik

Juzgado Correccional N 1 San Isidro
I. Introduccin
En el libro Por qu leer los clsicos2 , Italo Calvino ensaya catorce
definiciones del trmino clsico. Escribe, por ejemplo que se trata de
libros que ejercen una influencia particular, ya sea cuando se imponen
por inolvidables, ya sea cuando se esconden en los pliegues de la
memoria mimetizndose con el inconsciente colectivo o individual. Los
define tambin como libros que cuanto ms cree uno conocerlos de
odas, tanto ms nuevos, inesperados, inditos resultan al leerlos de
verdad.
En este trabajo me propongo utilizar un clsico de la literatura
argentina para exponer algunas reflexiones sobre juridicidad, anomia y
relaciones entre individuo y estado en nuestro pas. Tal vez se trate de
clsico en sentido ms puro, el que para muchos es el poema nacional:
Martn Fierro. En menor medida, utilizar un texto escrito en la misma
poca: Juan Moreira.
Ambos narran la vida de gauchos duros, buenos jinetes y
manejadores de la guitarra y el cuchillo, perseguidos por la autoridad,
algo misginos, desamparados, obligados a una solidaridad paralela y
clandestina, condenados a la soledad del desierto o de la pampa.
Los argentinos conocieron entre 1872 (La ida) y 1879 (La Vuelta)
una obra de lenguaje y tono que alcanza momentos de extrema belleza.
El texto fue canonizado y erigido en poema pico nacional por Leopoldo
1
Este trabajo se encuentra estrechamente vinculado a la lectura compartida de James Boyd
White (a quien hago referencia ms adelante), a los dilogos y las discusiones con Jos Nesis y
Martn Bhmer acerca de anomia y juridicidad en nuestro pas.
2
20

Italo Calvino, Por qu leer los clsicos, Tusquets, 1997, trad. de Aurora Bernrdez.

21
Lugones en las famosas conferencias del teatro Oden en 1913, a las

que asista lo ms exquisito de la sociedad portea3 . Se impona,
definitivamente un texto que al principio haba sido tratado con reticencia
por la inteligencia urbana.4
La primera parte del libro pinta de manera central el sufrimiento
del personaje y el de su reflejo, un sargento de polica que termina
salvndole la vida. Sin hogar y con varias muertes en su haber ambos
no tienen otra alternativa que ganar el desierto, exiliarse de los otros.
El enfrentamiento entre el gaucho y el estado, que en la Ida de
Martn Fierro empuja al personaje fuera de las fronteras produce dos
modelos o continuaciones diferentes: El primero es el que nos ofrece
La Vuelta de Martn Fierro. Un gaucho pacificado, legalizado e integrado
a la ley y al modelo de estado vigente. El segundo es el que cuenta
Ricardo Gutierrez en Juan Moreira. All el modelo es el de la
confrontacin y la violencia hasta el fin5 , hasta la muerte.
Gutirrez escribi el Moreira en prosa, a travs de entregas
semanales aparecidas entre noviembre de 1879 y enero de 1880, en la
seccin Dramas Policiales, del diario La patria argentina.
II. La Ida de Martn Fierro
Muchas veces se ha sealado la intencin denunciante de su autor,
quien como senador en la provincia de Buenos Aires, haba militado en
el Club 25 de mayo, un sector del autonomismo en el que se hallaban
tambin Leandro N. Alem e Hiplito Yrigoyen. En 1870 abogaba por la
Incluso el presidente Roque Senz Pea y varios de sus ministros.
4
Sobre el rechazo inicial ver El Discurso Criollista en la formacin de la Argentina moderna, de
Adolfo Prieto, Ed.Sudamericana, Bs. As., 1988, pags. 87 y sigs, o Jos Hernndez, de Mara
Teresa Gramuglio y Beatriz Sarlo, en Cpitulo Nro 6, La Literatura Gauchesca, Centro Editor de
Amrica Latina, Bs. As., 1985, pag. 12.
eleccin popular de los jueces de paz y la abolicin del servicio de

fronteras y expresaba una preocupacin social en las discusiones sobre
la ley de tierras en la legislatura de la provincia de Buenos Aires en
1875. 6 Todos temas que son fuente de desventura en la vida del
personaje que da su nombre al poema.
Fierro es un gaucho bueno que vive con su mujer y sus hijos y que
termina arriado sin motivo hacia la frontera. Lo llevan por seis meses y
slo vuelve cuando decide escaparse, harto de haber pasado tres aos
sometido a injusticias, de haber sido estaqueado, humillado,
empobrecido.
Vuelve a su rancho y lo encuentra vaco. Desertor y sin techo mata
a un negro en una pulpera7 y luego al protegido de un comandante.
Solo y prfugo de la polica, se echa a dormir en un cicutal, lejos
del mundo, en la soledad de la pampa hasta que aparece la partida:
Vos sos un gaucho matrero/ Dijo uno hacindose el geno/ Vos
matastes un Moreno/ Y otro en una pulperia,/ Y aqu esta la poleca,/
Que viene a ajustar tus cuentas,/ Te va a alzar por las cuarenta/ Si te
resistis hoy da.
Lo rodean. Hay un disparo de carabina, una primera muerte,
despus otra. De a uno y de a dos se le acercan a Martn Fierro que los
va bajando a medida que se le acercan, hasta que de entre los policas
resueltos a terminar con l se escucha un grito: Cruz no consiente/
que se cometa el delito/ de matar ans a un valiente. El sargento Cruz
se pasa del lado del protagonista y lucha contra la que era su propia
tropa que termina mitad muerta, mitad huyendo.
Tadeo Isidoro Cruz, es una de las historias de traicin y de lealtad
ms ricas de nuestra literatura. Borges escribe un relato breve en el
6
5
Josefina Ludmer, El cuerpo del delito. Un manual, Perfil libros, Bs. As., 1999, pag. 228 y sigs. Se
ha dicho tambin, que alarmado por lo que termina siendo la veta moreirista, Hernndez prefiere
narrar la vuelta de un gaucho trabajador y manso para corregir as, los que consider efectos
nocivos de su primera parte. (Ernesto Quesada en El criollismo en la literatra argentina, de 1902,
referido por Mara Teresa Gramuglio y Batriz Sarlo en Jos Hernndez, pag. 15.)
22

En Beatriz Sarlo y Mara Teresa Gramuglio, Jos Hernndez, pag. 8)
7
Dice Tulio Halpern Donghi en Jos Hernndez y sus dos mundos, (Ed. Sudamericana, Bs. As.,
1985, pag. 294) que es una muerte indefendible que no parece producirle arrepentimiento al
protagonista (al menos durante la ida) y que socava lo que de integridad mantena la figura del
protagonista. Integridad que pareca sostenerse en el dolor injusto que era capaz de soportar.

23
que inventa su vida, la de su madre y la de su padre, escenas comunes

en la provincia en la segunda mitad del siglo XIX, gente del campo
peleando a veces a favor y a veces en contra de bandos que no parecan
tener otra razn que la alianza arbitraria del poderoso de turno.8
Despus de la escena del enfrentamiento a la tropa (magistralmente
repetida por Fontanarrosa entre Pereyra y Mendieta, espalda contra
espalda, el perro pidiendo negociemos don Inodoro cada vez que se
ven rodeados), entre los versos 1687 y 2142 Cruz cuenta una vida no
muy distinta a la de Fierro. Plagado de quejas y lamentos por la triste
suerte del gaucho, relata que supo tener una mujer de la que estuvo
enamorado. Sus desventuras se inician cuando el comendante que
mandaba la milicia se prende de ella y empieza a usarlo de correo para
alejarlo del nido. A la manera de David con Betsab, lo usa de chasque
para que vaya a la frontera si es preciso. El comandante no es David y
Cruz no es el marido bblico: Su muerte en el frente de batalla es
innecesaria, basta con su ausencia para que todo termine como tena
que terminar, cuando el marido sorprende junto a un fogn a su mujer
en los brazos de la autoridad.
Siguen una muerte y la fuga, escondindose en pajonales y
haciendo vida de animal. Mas tarde un baile, en donde termina cortando
primero las cuerdas del guitarrero y despus, sus tripas. Como no hay
desgracia que no acabe alguna vez, cuenta Cruz: un amigo, por favor,
me compuso con el juez. La autoridad ahora no lo llama asesino, sino
valiente, exalta su decencia y lo nombra sargento9 . Despus Cruz
escucha a ese mismo Juez proyectando la forma de hacerse rico
mediante la apropiacin de campos en la frontera, que proteger
arriando soldados para que enfrenten la amenaza del indio.
Es poco lo que queda del primer libro del poema despus de la
8
Vida de Tadeo Isidoro Cruz, en El Aleph (Emec, Bs. As., 199). La historia de Fierro, Cruz o
Moreira, en este sentido no parece reflejar otra cosa que el constante cambio de bandos que
reinaba en la poltica argentina de la segunda mitad del siglo XIX, cambios y lealtades que variaron
incluso en la propia trayectoria de Jos Hernndez.
9
La vctima rebelde se transforma finalmente en agente del orden que la ha marginado, seala
Tulio Halpern Donghi, en Jos Hernandez y sus mundos, pag. 293.
24

pelea de Cruz y de Fierro contra la partida y del relato de la desventurada

vida del nuevo personaje. Acabada la partida, Fierro lo reconoce como
un igual, somos astillas del mesmo palo, le dice. Las ltimas estrofas
muestran a los dos gauchos arriando caballos de una estancia y
escapando hacia el desierto.10
III. La Vuelta de Martn Fierro
El segundo libro se abre con el relato del tiempo vivido junto a
Cruz, cautivo entre los indios. Salvan su vida gracias a la intervencin
de uno de ellos que intercede a su favor, impide que los maten y permite
que sobrevivan en un toldo desvencijado a un costado de la indiada.
En el verso 3240 Cruz muere a raz de la peste que haba sido
presentada varias estrofas antes, exhibiendo el destino que los indios
daban a sus pares enfermos: les quemaban la boca y los dientes, los
hacan arder al sol untados en grasa y los terminaban lanceando. Cuando
el indio que los haba salvado cae atacado por la fiebre y la viruela,
Cruz interviene en su favor. Otra forma de no dejar que maten as a un
valiente. vamos, me dijo, paisano/ a cumplir con un deber, le dice a
Fierro. Cuidan al indio moribundo que se salva de sus hermanos pero
no de la peste. Luego de la muerte del indio se hace evidente que Cruz
ha contrado la viruela y muere tiempo despus en manos de Martn
Fierro que lo abraza arrodillado, en una escena parecida a una piet.
Cruz dejar un hijo que entra en escena en el verso 5228. Se llama
Picarda y cuenta que supo ya adulto quin haba sido su padre, que
bravamente, yendo con una partida, habia jugado la vida, por defender
a un valiente. Este acto de Cruz incluso lo sobrevive. Su hijo cuenta que
a partir de ese momento jur tener enmienda, que si faltas he tenido,/
De todas me he corregido/ Dende que supe quien era11 .
10
Moreira que hace un recorrido parecido al de Fierro. -Ahora-, dijo a Julin, ya se ha acabado
todo para m; las partidas saldrn a matarme y no tendr ms camino que ganar los indios, dice
despus de haberse degraciado (Juan Moreira, Clarn, Biblioteca Argentina, Bs. As., 2001, pag.
50).
11
Picarda necesita un hecho de la vida de su padre respecto del cual sentirse heredero. Sera
bueno, entonces, que supiera lo ocurrido en el desierto. Prefiero el acto de Cruz en el que jug su
vida para salvar al indio de una muerte atroz en manos de sus pares, y no aqul en el que decidi
sumarse a quien era perseguido por la muerte injusta de dos personas.

25
Antes de eso Fierro se haba encontrado con sus hijos despus de

diez aos de separacin. Ellos vuelven a relatar esa experiencia
omnipresente del maltrato, del atropello de parte de quienes deben estar
a su servicio, quienes los representan o quienes, al menos en teora,
deben protegerlos. El hijo mayor va a parar a la penitenciaria por un
crimen que dice no haber cometido. Un juez se apropia del capital del
menor y le asigna un tutor para que lo cuide, lo eduque y le ensee a
trabajar. Se trata de un viejo sospechado de haber matado a su esposa,
renegado, ladrn, haragn, ratero, habitante de un rancho sin techo, (al
que no permite entrar a su pupilo por la noche), rodeado de mas de
media docena de perros alimentados con vacas ajenas, cuyo cuero
vende en pulperas. Cuando se emborracha empieza a vomitar consejos
hasta que se queda dormido, tirado entre los perros.
Es significativo que los consejos del viejo Vizcacha hayan quedado
como verdades del saber popular. Es l quien aconseja, por ejemplo,
hacerse amigo del juez o desconfiar de las lgrimas de la mujer.12
Deca Borges que hay textos que se convierten en algo muy
diferente de aquello que buscaba quien lo concibi. Los viajes de Gulliver
pretendieron ser una crtica a la sociedad de su poca y terminaron
siendo una hermosa fbula para chicos. Los consejos de Vizacacha
pudieron haber querido ser la expresin repudiable del saber acumulado
de un viejo borracho, aprovechador y ladrn, pero sobrevivieron como
una forma querible del saber popular.13
12
Tulio Halpern Donghi seala que aquello que el poeta escribi como muestra de cinismo, es
visto... por una parte numricamente importante de su pblico como campechano realismo y
encantadora espontaneidad de sentimientos. Atribuye esta consecuencia a la eficacia expresiva
de Hernndez que permite a su pblico recoger un mensaje opuesto al que pretende inculcar el
autor. (Jos Hernndez y sus dos mundos, pag. 281)
13
Recuerdo que en la bicicletera a la que iba en mi infancia haba varias muestras del folklore de
barrio. Una lmina de Gardel, la radio siempre sintonizada ms all del mil en el dial de las AM
(cuando las FM eran una rareza) con orquestas tpicas y cantores venidos a menos y un pequeo
cuadro con un dibujo de un viejo de poncho y chirip tomando mate debajo del omb y hablndole
a un gaucho joven, un anuncio del bicicletero a todos los que bamos a que nos emparcharan una
goma o a que arreglaran el manubrio torcido. Bajo una frase que indicaba Dijo el viejo Vizcacha,
el texto anunciaba Si te fo amigo mo, corro el riesgo de perderte, en cambio, si no te fo, amigos
hasta la muerte. Una muestra interesante del fenmeno aqu analizado es que Vizcacha nunca
pronunci esta mxima. Adjudicrsela al malogrado tutor del hijo de Fierro parece, sin embargo,
un certificado de las bondades y la picarda de ese pensamiento.
26

IV. El mensaje pacificador

La figura de Martn Fierro, el modelo integrador del gaucho a una
estructura social presenta algunas caractersticas que merecen ser
pensadas. Fierro es un gaucho cumplidor. Un gaucho fiel al derecho.
Sus desdichas comienzan con una leva para el servicio de frontera. La
escena ocurre a partir del verso 307, cuando estaba en una guitarreada
dentro de una pulpera y aparece el Juez de Paz para arriar gauchos al
servicio. Lo agarran porque no intenta huir: Juyeron los ms matreros/
Y lograron escapar./ Yo no quise disparar:/ Soy manso y no haba
porqu./ Muy tranquilo me qued./ Y ans me dej agarrar.
Seala Tulio Halpern Donghi14 que la presin reclutadora no se
lleva a los verdaderos marginales, sino a los pacficos productores.
Forma parte de la denuncia de Hernndez contra una costumbre del
Estado argentino de la segunda mitad del siglo XIX.
Dice Halpern Donghi que es su condicin de hombre de paz,
firmemente decidido a no superar los lmites de la legalidad ni ante las
mayores provocaciones, la que condena Fierro. Fierro no ha hecho
nada malo. Igualmente toma su mejor caballo y sus mejores ropas para
irse a la frontera (su vocacin es desmedida, si no inverosmil: en casa,
tuito lo alc./ A mi china la dej/ Media desnuda ese da, versos 370/
372). Parece aceptar voluntariamente un servicio que slo va a
empobrecerlo. Acepta que los seis meses prometidos se conviertan en
tres aos hasta que decide huir.
Cuando llega encuentra la tapera destruida, sin noticias de su mujer
ni de sus hijos. Qu otra cosa iba a encontrar despus de dejarla
media desnuda tres aos antes?
Resulta difcil articular los consejos de la vuelta de Fierro, las
exhortaciones al trabajo y el respeto de los mayores, cuando las
desventuras del gaucho no parecen tener ninguna vinculacin con la
violacin de esos preceptos. Justamente, de la afirmacin de Halpern
Donghi se desprende que ninguno de los males de Fierro habran
14
A l sigo en esta lectura de la condicin de hombre leal al derecho de Fierro. En ...pags. 285 y ss.)

27
cambiado por respetar an ms las leyes.
contenido, a la idea de autoridad contenida en la obra.
Martn Fierro aconseja a sus hijos la precaucin, aprender cosas

buenas, la fidelidad a los amigos, el respeto y el trabajo, la unin entre
los hermanos, el respeto a los mayores, ensea a obedecer, a no robar,
a no abusar del alcohol. Pero a pesar de ello Martn Fierro sabe que los
gauchos son pobres y que nada puede hacer frente a la arbitrariedad
del estado, sabe que al pobre al menor descuido/Lo levantan de un
sogazo;/Pero yo compriendo el caso/Y esta consecuencia saco:/ El gaucho es el cuero flaco;/ Da los tientos para el lazo. (versos 7163/8).
En el libro Acts of Hope16 , James Boyd White, dedicado al estudio

de Derecho y Literatura, analiza las formas discursivas que producen o
expresan autoridad legtima. Comienza con la lectura de un dilogo
socrtico: El Critn17 . Postula White que el Critn, no solo presenta la
defensa de la legitimidad a travs del contenido del discurso, sino que
la forma dialogal, es en s misma, un compromiso con su contenido.
Slo el dilogo, la confrontacin racional de ideas permite la construccin
de un modelo que pueda ser compartido y respetado.
Si es que, como pretenden Lugones y Ricardo Rojas, hay una pica

en el poema de Hernndez, no es la de construccin de otra autoridad
o de otra justicia15 . La pica de Martn Fierro, su epopeya es la forma
de mantenerse con vida a pesar de las agencias de poder estatal que
contribuimos a crear.
Recordemos brevemente la historia del texto griego: Critn viene

a ofrecerle a su maestro la huida como una opcin a la muerte resuelta
en el juicio descripto en la Apologa. Platn hace decir a Scrates que
desobedecer de esa manera las leyes de la polis que lo han condenado
sera volverse en contra de sus propias enseanzas.18
Cuando termina la novela de Ricardo Gutirrez, nada ha cambiado

salvo el tendal de muertos entre los que est el propio personaje central. Cuando termina la vuelta de Fierro, l y sus hijos se dispersan por
el desierto, sin siquiera seguir el consejo de que los hermanos sean
unidos. Nada ha cambiado.
A la argumentacin del dilogo platnico en el que Scrates

fundamenta su defensa del estado, se la ha llamado el discurso de Las
Leyes que es, en Platn y su personaje una defensa de las reglas, del
Estado, de la administracin de justicia en la ciudad de Atenas.
V. Dilogo y monlogo
a. Scrates
Permtaseme un rodeo antes de volver a Fierro, a su forma, a su
15
Ricardo Rojas dedica el captulo XXV (titulado: Valor esttico del Martn Fierro) de su historia de
la literatura argentina a explicar el carcter pico de la obra. Hay en el Martn Fierro... una accin
pica: la lucha del protagonista con su medio Agrega luego que el secreto vital de una epopeya
reside en su identidad con el espritu de una raza su radiacin en la tierra que ha de servir de
asiento a una progenie histrica; su modelacin sobre el arquetipo de una determinada
nacionalidad (Historia de la Literatura Argentina, t2. Los Gauchescos, Losada, Bs As, 1948, pg.
549 y 556). Lugones dice que estamos ante un poema pico, porque personifica la vida heroica
de la raza con su lenguaje y sentimientos ms genuinos, encarnndola en un paladn, o sea el
tipo ms perfecto del justiciero y del libertador (en El Payador, cap VII Martn Fierro es un poema
pico, Ed. Centurin, Bs As, 1961, pag. 254). Sin decirlo expresamente, Borges se refiere
irnicamente al innecesario elogio de Lugones para con el texto, a su constante bsqueda de
parecidos con las peores partes de la Divina Comedia como si las afinidades en el error fueran
probatorias. Califica de estrafalaria y cndida la necesidad de que Martn Fierro sea pico (en La
poesa gauchesca, Discusin, Emec, Bs. As., 1991, pgs. 31 y sigs.).
28

Scrates convierte a la ley en un interlocutor que lo interpela y le

expone razones para que cumpla con la pena fijada en un juicio en el
que el acepto participar, como antes haba aceptado participar de la
vida de la polis. En Scrates la ley aparece como alguien a quien
escuchar y responder. Incluso el filsofo varias veces le dice a Critn
que si hallara mejores razones para abandonar Atenas en lugar de
16
Acts of Hope. Creating Authority in Literature, Law, and Politics, The University of Chicago
Press, Chicago, 1994.
17
White contina con Ricardo II de Shakespeare, con obras de Austen y Dickinson, los discursos
de Lincoln y de Mandela, entre otros.
18
Tambin a Moreira como a Scrates, le ofrecen alternativas para abandonar su espiral de violencia
(por lo menos dos veces). Una de ellas es simplemente que se vaya a vivir a Santa Fe con su
esposa y su hijo (a quienes dej cuando escap), pero el gaucho no acepta. Y eso a pesar de que
en este caso no hay ninguna entrega de banderas ni abandono de principios. Parece que ahora le
ha tomado el gustito a la sangre y ya no puede parar.

29
cumplir su condena, l huira. Si acepta tomar la copa de cicuta19 , es

porque no ha encontrado razones para hacerlo, porque sabe que el
sentido de su existencia y su pensamiento slo mantendr su coherencia
si cumple con la condena20 .
b. Fierro y Cruz
Ni Cruz ni Fierro disfrutaron de los beneficios de pertenecer o
participar en la sociedad en la que se haban criado. Tampoco los hijos
de Fierro ni el de Cruz. El cuadro de jueces, polticos, policas y militares
descriptos en la obra esta formado por individuos vidos de utilizar al
gaucho para provecho propio. Fierros y Cruces son incapaces de
encontrar otra alternativa, un estado con el que entablar un dilogo y
en el que puedan desarrollar algo parecido a una vida. La alternativa es
la soledad de la pampa o la vida entre los indios, infinitamente ms
cruel que entre los suyos.
En el segundo libro de Fierro hay un episodio en la payada a
contrapunto con un moreno, en el que le pide a ste que diga qu es lo
que l entiende por ley. El moreno dice entonces (y Fierro lo confirma
alabndolo), que la ley se hace para todos, pero solo al pobre le rige; la
ley es tela de araa que rompe el bicho grande y enreda a los bichos
chicos; la ley es como la lluvia que nunca puede ser pareja; la ley es
como el cuchillo que no ofende a quien lo maneja; la ley es como una
espada porque los que gobiernan ven a donde han de dar el tajo, cae
sobre el que esta abajo y corta sin ver a quien. La nica ley que se
aplica, termina diciendo el moreno, es la ley del embudo.
19
Interesante no?, es en un cicutal en el que se produce el encuentro entre Fierro y Cruz, el lugar
en el que Cruz se da vuelta en defensa del personaje de Hernndez.
20
White seala que la muerte de Scrates expresa su compromiso con sus enseanzas. El escape a Megara o Thesalonia que le propone Critn, le podra servir para continuar hablando de sus
ideas pero importar una traicin a ellas, una manera de dejar de vivirlas. Si Atenas fue reconocida
como contraparte de un dilogo que Scrates se comprometi a mantener, la aceptacin de la
condena confirma el valor, la coherencia y el significado de esa conversacin (Acts of Hope, pags.
34 y 35).
30

En el caso de Fierro y Cruz las afirmaciones falaces e interesadas

de la ley hacen imposible todo dilogo. Las palabras carecen de peso,
y hacen que Fierro o Cruz solo puedan hablarse a s mismos cuando
estn en la soledad de la pampa, o contar con otro si descubren en ese
otro a una astilla del mismo palo.
Cul es el dilogo imaginable entre los personajes de Hernndez
y la ley o el estado? La ley es quien miente a Fierro que volver dentro
de seis meses despus de ser arriado hacia la frontera sin motivo. La
que le hace creer que cuidara de su mujer y de sus hijos que estarn
all sanos y salvos esperndolo a su regreso. La que lo estaquea ante
la menor queja de injusticia. La que encarcela a su hijo mayor por un
delito que no habra cometido. La que designa como tutor de su hijo
menor a un viejo ladrn, mentiroso y borracho. La que aleja a Cruz de
su mujer para poder seducirla en su ausencia. La que lo califica de
valiente y honesto slo cuando lo necesita. La que lleva tambin a su
hijo a la frontera sin motivo.21
En estas condiciones un estado sordo y falaz no (se) permite dilogo
ni interpelacin alguna.
c. El monlogo en Fierro
El poema comienza con un gaucho recitando al tair de las cuerdas.
En los versos 2/3, ya nos dice que los desvela la pena. En todo el poema
21
Sarmiento, en 1845, describe en el Facundo a la autoridad, al juez y al comandante de campaa,
en trminos parecidos a los de Fierro. En la primera parte, capitulo III, cuando describe las formas
de asociacin de los personajes de la pampa dice que costumbres de este genero requieren
medios vigorosos de represin, y para reprimir desalmados se necesitan jueces mas desalmados
aun. La caracterstica ms importante de los capitanes de campaa es su arbitrariedad y su
violencia. Dice Sarmiento que el gaucho no agarra el cuchillo para matar sino para marcar al
adversario, pero cuando mata se dice que el matador se disgraci. El gaucho entonces se esconde,
lo persigue la partida, su figura se hace leyenda entre la gente y si transcurre el tiempo y cambia
el juez, finalmente alcanza la absolucin del nuevo juez. (Facundo, Ed. Emec, Bs. As., 1999,
pags. 78 y sigs.) Las palabras recordadas por Sarmiento aparecen en el libro de Gutirrez cuando,
fugado Moreira la justicia encierra a Vicenta y a su padre para que confesaran donde estaba su
marido. Moreira haba cado en desgracia, y envueltos en ella haban cado tambin su hijo y su
mujer (pag. 37.)

31
casi no hay dilogos, cada personaje se sienta a escuchar las quejas y

los dolores del otro, la forma en que la autoridad los ha venido
hostigando. Despus, en La Vuelta, se suman los consejos.
La soledad del gaucho en Martn Fierro se expresa bajo la forma
del monlogo. Una reproduccin de la prctica del payador ante un
auditorio que escucha silencioso. Jos Hernndez se alejaba as del
lenguaje utilizado por otros autores que describan el mundo rural bajo
formas de procedencia urbana. Utiliza procedimientos propios de la
poesa popular, convierte a quien cuenta la historia en un payador, y
superpone al cantor y al protagonista22 .
Tanto en la ida como en la vuelta de Martn Fierro es llamativa la
confusin entre quien narra y quien sufre los avatares narrados. La voz
que abre el primer libro parece contar sus propias desgracias, pero el
poema termina describiendo la ida de Fierro y Cruz hacia tierras indias
en tercera persona del plural.
Algo parecido ocurre en la segunda parte del libro. No es claro
quin es el que comienza el relato. En el verso 2515 aparece la primera
persona del plural para referirse a Fierro y Cruz. Sin embargo en el
final, se cuenta la dispersin de los personajes, de manera que quien
relata lo ocurrido no es ninguno de ellos.23
Lo cierto es que la continuacin de las desdichas del gaucho en la
voz del narrador equipara a ste con Fierro y resta importancia a la
confusin. Incluso an siendo otro, el narrador parece alcanzar la misma
estatura que el personaje, pues cuenta la historia como propia, aunque
no sea quien la haya vivido. En el verso 7181 comienza a hacer referencia
a una obra que no ha de concluir mientras tenga ingenio y vida. Dice
que su muerte (la del que narra) traer tristeza al corazn de los gauchos, sus hermanos que guardarn siempre su historia en el corazn.
Cuando el narrador dice mi historia, asume el rol del payador. Mi historia

es esta (porque realmente la viv o porque soy quien la relata), mis
desdichas son las de mis paisanos, cualquiera de nosotros es Martn
Fierro.
Cada uno de los personajes participa de este modelo de monlogo
declamatorio en forma de payada. Cuando le llega el turno cada uno se
pierde en un capital de penas, desdichas y desventuras sin fin. Cada
cual cuenta las injusticias que ha venido sufriendo, como si se tratara
de un certamen en el que triunfa quien peor la ha pasado. Ninguno me
hable de penas, porque yo penando vivo, dice uno. Empresteme su
atencin, me oir relatar las penas de que traigo el alma llena, dice el
otro. Dende chiquito he vivido en el mayor desamparo... en la escuela
del sufrir he tomado mis lecciones,.. jams mi lengua podr espresar
cuanto he sufrido, dice el hijo mas grande de Fierro. En mil penurias me
veo, dice el mas chico. Tiene uno que soportar el tratamiento mas vil; a
palos en lo civil, a sable en lo militar, dice el hijo de Cruz.
Las payadas parecen ser las nicas escenas de dilogo y an as
son pasos de baile, ritos de escucha y respuesta que se mantienen en
un canon de turnos alternativos. Conserva, adems, una finalidad de
competencia entre sus partcipes que hace que cada cual declame
aquello que le d ms brillo, que lo exponga ante los dems como el
que ms ha sufrido, quien dice ms verdades o, al menos, el que las ice
con mayor lucimiento.
Se trata de un texto cerrado que solo podemos escuchar como lo
hace el auditorio sentado alrededor del payador24 , un texto que nos
viene dado y al que nada tenemos que decirle, como nada poda
contestar el menor de los hijos a un Vizcacha borracho cuando se
dedicaba a aconsejarlo; como nada le dicen a su padre cuando les da
consejos, y mas que padre es un amigo. Cmo desdecir a un padre
que adems, es un amigo?
22
Mara Teresa Gramuglio y Beatriz Sarlo, Martin Fierro, Captulo Nro. 6, Centro Editor de Amrica
Latina, Bs. As., 1985, pag 37.
23
Ezequiel Martnez Estrada hce referencia a las incongruencias y superposiciones entre cantor,
narrador y Martn Fierro, en Muerte y Transfiguracin de Martn Fierro, Centro Editor de Amrica
Latina, Bs. As., 1983, pags. 162 y 171.
32

24
Dice Ezequiel Martnez Estrada que los oyentes conforman un personaje inadvertido del poema
que est cantado ante personas que se supone que escuchan con atencin y en silencio, en
Muerte y Transfiguracin de Martn Fierro, pag. 114

33
Las simetras de consejero y aconsejado se mantienen con el viejo

Vizcacha cuando habla a su tutelado y con Fierro cuando ensea a sus
hijos. La relacin se replica en los lectores, a quienes el narrador nos
exhorta a aprender de sus palabras, nos dice que el libro es un consejo
de vida, que no es para mal de ninguno, sino para bien de todos.
d. Dilogos paralelos
Se ha dicho que es la injusticia del estado quien expulsa al gaucho. Lo saca de su casa, lo obliga a la soledad y por lo tanto, al silencio
o al monlogo25 .
Cerrado el canal con el estado, se generan dilogos paralelos, vas
de comunicacin diferentes entre aquellos que se reconocen como
iguales, astillas del mismo palo. A veces por la sola impotencia del
estado para escucharlo, muchas para defenderse de su arbitrariedad.
En Moreira la continua referencia a la necesidad compartida de
establecer comunicaciones, cdigos y lazos entre iguales para cubrirse
de la autoridad es mucho ms explcita. Con ms crudeza que el moreno
en Fierro dice el narrador: Qu gaucho niega su hospitalidad a un
paisano en desgracia? Quin niega un amparo al que ha cado en la
enemistad de la justicia?. Ninguno, seguramente, porque la hospitalidad
es una religin en el gaucho, religin que no han podido extirpar de su
alma los castigos, las fronteras, y ese otro azote que el paisano llama
sardnicamente la justicia, porque la justicia es para l la privacin de
todo derecho, la altanera del alcalde, el sable de la partida de plaza y
regimiento de lnea.... Se lee tambin: En todos los pueblos de
campaa, con o sin razn, los representantes de la justicia, triste justicia,
son generalmente odiados. La justicia de paz se ha hecho odiosa a
todo habitante de campo. Moreira, explica el autor, quera desahogar
sus iras matando, exterminando todo aquello que se le pusiera por
delante y tuviese olor a justicia de paz o partida de plaza, que eran sus
enemigos a muerte. 26
25
Gutirrez dice de Moreira que era un hombre solo a quien la misma jusiticia haba lanzado en la
senda del crimen, pag. 77.
34

En lugar de un dilogo con la ley, el modelo que permite la

supervivencia es el de la comunicacin paralela, la que preserva de la
agresin estatal. Una opcin es la de la confrontacin violenta, la que
lleva a Moreira hacia su muerte. Otra alternativa es practicar una forma
de comunicacin perversa, basada en el ocultamiento y la mentira,, la
nica posible con una autoridad que solo beneficia a los amigos, como
Vizcacha ha enseado en el verso 4635, la que convierte en ciudadano
respetable al que hasta ese momento era perseguido por homicida.
VI. El mal interior
En los dos textos ms famosos que conforman el arquetipo del
gaucho, el mal no reside afuera de la comunidad. No hay afuera porque
los enemigos del protagonista son los funcionarios de su propia
comunidad.
En el imaginario del argentino medio, que desde hace aos viene
leyendo el libro de Hernndez desde la primaria o la secundaria, Fierro
es el gaucho de las ilustraciones de Spilimbergo o de Carpani, el dibujo
que representa los primeros versos del hombre de barba debajo del
omb cantando al comps de la vigela, el tipo duro curtido por una
adversidad cuyo origen ha quedado desdibujado.
Aunque la corrupcin y la violencia de los representantes del estado
es uno de los personajes principales de la obra, pasan a segundo plano
en la memoria de sus lectores. Es la adversidad que lo convierte en el
hroe que se pretende ver en su figura. Si es que se trata de un poema
pico27 , lo cierto es que su epopeya es impensable sin corrupcin. No
es el maln el que quita a Fierro, Cruz o Moreira sus esposas y sus
hijos, el que los mete en el cepo o en la estaca, el que los encarcela, les
26
Juan Moreira, pags. 38, 163, 166, 155. Gutirrez reitera conceptos parecidos en otras partes del
texto, tal vez por el requerimiento de una novela por entregas que debe actualizar la informacin
permanentemente a sus lectores. Refiere el odio de Moreira a todo aquello que emana de la
justicia, de esa palabra justicia que suena como una sangrienta stira en el odo del gaucho, pues
ella representa para l el capricho del juez de paz, el sable del comandante militar y, como ltimo
trance, un cuerpo de caballera de lnea (pag. 57).
27
Ver nota 15.

35
confisca sus posesiones, el que los abandona a su suerte. Es el estado

quien lo hace.
El indio aparece como un ajeno, el mal fuera de nosotros, casi
como curiosidad. Sanguinaria, pero curiosidad al fin (las escenas de la
cautiva y el beb, las de las curaciones contra la peste, los malones
mismos).
Ezequiel Martnez Estrada escribe que lo que ha impedido tomar
en serio la fuerte crtica que el poema encierra a las injusticias a las
que ha sido sometido el gaucho es su contenido pintoresco y humorstico
que disimula la reaccin ante el mal que describe. 28
Tal vez no se trate de una disimulacin del contenido, sino de algo
ms grave. Deca Borges citando a Gibbon que no hay camellos en el
Corn porque los rabes no necesitaban mencionarlos para darles
existencia, pues formaban parte de su mundo de manera natural. Un
mundo sin camellos era impensable. Mencionar al universo era incluirlos.
En el caso de Martn Fierro, el fenmeno se repite con un corrimiento.
No es ahora el escritor quien prescinde de las diferentes formas de
injusticia, corrupcin o arbitrariedad. Es el ojo del lector quien no se
detiene en esos detalles que forman naturalmente parte del mundo
argentino. Si es impensable un estado con otras cualidades, esa parte
del poema no merece sostenerse como recuerdo especial.
Tanta corrupcin se borra de nuestra mente porque est
incorporada a nosotros; ya no podemos verla.
Vase lo que ocurre con los consejos de Vizcacha y Fierro
mixturados y que perduran como mximas de vida que muchas veces
perpetan el estado de cosas que Hernndez pretenda denunciar.
Un ejemplo: Vizcacha ensea hacerse amigo del juez. Tal vez junto
con la unin de los hermanos frente a los de afuera, es uno de los
pocos contenidos del poema que todo argentino recuerda como pcara
sabidura popular. Si prestamos atencin esta mxima no es slo una
forma de sobrevivir a la injusticia, sino una forma de construirla. Sostiene

una comunidad en la que los jueces presentan como caracterstica
definitoria la de hacer favores a sus amigos y en la que todos (un todos
del que salen, adems, los mismos jueces) buscan hacerse amigos de
quien tenga ese poder, pues ello asegura que la balanza termine por
inclinarse para su lado.
VII. El estado soy yo
El mal est en un estado que necesariamente terminar por
destruyendo al gaucho29 . El modelo social se repite en la persona de
los protagonistas. Fierro, Cruz y tambin Moreira participan de aquello
que sufren. Generan sus propias injusticias, construyen el mismo modelo
que padecen y denuncian.
Despus de escuchar la historia de Cruz, Fierro asegura que son
astillas del mismo palo. Cruz ha servido a quienes lo han perseguido,
aceptando convertirse en sargento de una autoridad ilegtima que busca
enriquecerse con los servicios en la frontera (verso 2107 y sigs.). Cruz
tiene soldados a su cargo y no duda en traicionarlos y darles muerte
cuando decide ser fiel a Fierro. Sus vctimas llevan su uniforme y estn
bajo sus ordenes (le habr preguntado alguno de ello al verse
sorprendido por la espada de Cruz en su cuerpo, tu tambin, Cruz??).
Tadeo Isidoro Cruz es sargento y es prfugo 30 , Moreira es
perseguidor y es perseguido.
En el personaje de Gutirrez la pertenencia a aquello que se sufre
es mucho ms evidente. Inocencio, el hermano de Moreira es vigilante
29
El destino de desaparicin es mencionado expresamente por Hernandez al terminar La Vuelta.
Lo expresa tambin Rafael Obligado cuando Santos Vega es derrotado por Juan sin Ropa, un
demonio que anuncia el desmoronamiento de una edad, el triunfo de la ciudad sobre el desierto
(Santos Vega, de Rafael Obligado, en Poesias, Jackson editores, de la coleccin Grandes escritores
argentinos, Bs. As., 1953, pags. 20 y sigs)
30
28
Omitir esa realidad es, agrega Martnez Estrada, recortar las figuras del texto, y el texto entero
del contexto de la historia nacional (en Muerte y Transfiguracin de Martn Fierro, pag. 796)
36

Dice Ezequiel Martnez Estrada que se trata de vctimas victimantes. Tanto Fierro como Cruz
son agentes de injusticias, las reciben y las cometen descargndose sobre inocentes. Agrega que
los mismos seres castigados, como Martn Fierro, Cruz y Picarda, engendran la injusticia que
padecen (pag. 796 y 797).
37
en la polica. El mismo Juan Moreira lo fue. Durante la novela servir a

facciones polticas antagnicas a quienes se pliega sin ms
cuestionamiento moral que una desdibujada idea de lealtad. Yo no mato
sino a las partidas dice con extrao orgullo. Poco despus el lector se
entera de que l mismo fue sargento de una partida en Navarro. Moreira
es incapaz de salirse del espiral que ha elegido y que slo finalizar
con su muerte31 . La coexistencia de elementos de esta naturaleza
alcanza el valor de smbolo si se tiene en cuenta que la daga utilizada
por Moreira para matar policas y alcaldes es un regalo de Alsina. A lo
largo de la novela que los porteos lean por entregas entre fines de
1869 y principios de 1870 la daga de Alsina no se cansa de matar en la
mano de Moreira.
El destino de Moreira es matar hasta ser muerto. El de Fierro es
llorar la suerte del gaucho a quien invita en el final del libro a ser bueno,
trabajador y fiel. A pesar de que augura un destino de vida errante y
marginal, penando por donde la suerte lo lleve.
El esfuerzo de (re)crear un discurso moral compartido parece intil
si son escasas las posibilidades de asignar significados, de emisin y
de escucha. Ni un estado que pronuncia palabras vacas de contenido,
ni un discurso marginal y paralelo que se justifica en un estado arbitrario
habilitan una comunicacin posible.
El pensamiento marginal, una vez instalado, no requiere de una
nueva demostracin de aquello que contribuy a su creacin.
Reconocida la arbitrariedad que justifica mi conducta paralela a la regla,
requerir de su permanencia para justificar mi proceder, sin necesidad
de corroborar que continen las condiciones que contribuyeron a su
aparicin. Incapaces muchas veces de construir un estado que cargue
a sus palabras de contenido, los argentinos nos hemos acostumbrado
31
En este sentido es francamente impresionante la construccin de un arquetipo en Moreira
sostenido cien aos ms tarde por Leonardo Favio en la pelcula protagonizada por Rodolfo Bebn.
Provoca escalofros presentir en 1973 el significado de la figura de un Moreira que se alza contra
la autoridad a matar o morir, para quien el nico final posible es su propia destruccin. Moreira...
no peleaba para defender su vida; deseaba que lo matasen, pero que lo matasen como l deba
morir, rodeado de cadveres de policianos y oficiales de partida dice Gutirrez (pag. 195).
38

a la construccin de un discurso paralelo que legitime nuestras

conductas anmicas.
Un crculo vicioso, el huevo y la gallina: el Estado que nos damos
es incapaz de intentar un dialogo y cada particular procurar no
escucharlo o proveerlo de otros significados para justificar dilogos
clandestinos o conductas que se aparten de un patrn compartido,
dirigidas exclusivamente a obtener beneficios personales.
Las opciones continan siendo salidas individuales; violentas;
dilogos sometidos a la lgica del poder o lealtades paralelas, muchas
veces clandestinas, en las que lo importante es reconocerse astilla del
mismo palo. Lealtades surgidas de una lgica segn la cual el Estado
es el enemigo o una entelequia utilizada por algunos para el provecho
propio.
VII. Por qu leer los clsicos
Borges menciona en El escritor argentino y la tradicin que Martn
Fierro es la obra ms perdurable que hemos escrito los argentinos32 .
No lo define en esa oportunidad como un poema de Hernndez sino
como una obra comn a todos nosotros: En su escritura, en su
apropiacin y en su instalacin como texto que nos representa.
En otra de las definiciones ensayadas por Italo Calvino, el autor
italiano afirma que es clsico aquel libro que nunca termina de decir lo
que tiene que decir.
Martn Fierro, ha descripto un arquetipo del argentino y a su vez
ha contribuido a construirlo. Su grandeza reside en que nos sigue
diciendo quines somos. Nos brinda la posibilidad de vernos en un
espejo.
Pero los espejos no determinan nuestra imagen, solo nos ayudan
a reconocerla.
Esa es, quizs, una de las formas en que el texto de Hernndez
pueda hablarnos, una forma que nos permite hablar de nosotros mismos.
32
En El escirtor argentino y la tradicin , Discusin, Emec, Bs. As., 1991 pag. 152.

39
Al fin y al cabo, el dilogo siempre es una obra comn. Tambin lo es la

tarea conjunta de proveernos de lo que como sociedad necesitamos.
Estado, comunidad, autoridad legtima son palabras que requieren un
significado. Una construccin que tambin podra ser por fin, nuestra
obra ms perdurable.
EL INTERES SUPERIOR DEL NIO COMO

PRINCIPIO RECTOR EN LAS DECISIONES JUDICIALES
Autor: Gabriel Bedrossian

1. Introduccin
La Convencin sobre los Derechos del Nio menciona en su
articulado el inters superior del nio como standard bsico a tomar
en consideracin en todo asunto que afecte a los menores de 18 aos.
Este principio ha ofrecido mltiples aplicaciones por nuestros
tribunales y en el derecho comparado, lo cual justifica la realizacin de
un anlisis diferenciado en el presente trabajo.
Veamos las disposiciones de la Convencin que hacen referencia
expresa a este principio.
El art. 3, que abarca todo tipo de cuestiones vinculadas al nio,
seala: En las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a la que se atender ser el inters superior del nio.
Referido a la importancia del menor de permanecer con sus padres, el art. 9 expresa: Los Estados partes velarn por que el nio no
sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, cuando, a
reserva de decisin judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separacin es necesaria en el inters superior del nio.
El inc. 3 del art. 9 seala que los nios que estn separados de
uno o ambos padres tendrn el derecho de mantener relaciones
personales o contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo
si ello es contrario al inters superior del nio.
El art. 18 afirma: Los Estados partes pondrn el mximo empeo
en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo
40


41
del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes

legales la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del nio.
Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio.
Finalmente, el art. 21 manifiesta: Los Estados partes que
reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters
superior del nio sea la consideracin primordial
De la sola lectura de la Convencin, nos damos cuenta que la
nocin de inters superior del nio, no es una pauta ms, sino que ha
sido considerada como un eje central en los diversos asuntos que hacen
a la vida del menor de edad y que, como tal, es un elemento que los
jueces no pueden dejar de tener en cuenta a la hora de resolver.
El mismo legislador argentino al dictar la ley 24.779 referida a
adopcin, respetando el principio establecido por la Convencin,
establece en el nuevo art. 321 inc. i del Cdigo Civil que en el juicio de
adopcin el juez o tribunal en todos los casos deber valorar el inters
superior del nio.
En las recientemente finalizadas, XVIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil - Buenos Aires 2001- se estableci: El principio del inters
superior del nio integra el conjunto de derechos y garantas
constitucionales, como norma de primer rango y como principio anterior al derecho positivo, destinado a la proteccin de los ms dbiles.
Frente a esta pauta a la que se ha dado clara preeminencia, aparece
la necesidad de realizar consideraciones que de alguna manera puedan
ser eficaces para precisar su contenido.
2. Crticas al concepto de inters superior del nio
Puede resultarnos til para el anlisis de las crticas que se formulan
al concepto de inters del menor, detenernos en un fallo de la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires1 en el que se utiliza el mismo
como fundamento para decisiones diametralmente opuestas.
SC Buenos Aires, setiembre 29-998 en La Ley 1999-C, pg. 238
42

Se trata de un caso en el que, vigente la ley 19134, un beb haba

sido dado en guarda irrevocable y definitiva a travs de escritura pblica.
Inmediatamente la madre se arrepiente e inicia gestiones extrajudiciales
y prejudiciales para la restitucin de su hija. En tanto, la guardadora
pide la adopcin plena de la nia
En primera y segunda instancia se concede la adopcin (en el
primer caso con carcter de simple y la Cmara en el de plena). La
cuestin llega a la Corte, quien debe resolver, luego de 6 aos de
otorgada la guarda, perodo en el cual la menor de edad haba vivido
con la guardadora.
Basados en el inters superior del nio, los Dres. Pettigiani e Hitters (quien hace especial referencia a que la madre biolgica se ha
desentendido de sus otros hijos a quienes mantiene en un hogar de
nios) proponen el mantenimiento de la adopcin plena.
Basados en el inters superior del nio, que en este caso implica
la importancia de conservar su familia biolgica e identidad personal, y
en los legtimos derechos de la madre, los Dres. Negri y Laborde fallan
por la restitucin de la nia.
Basados en el inters superior del nio, los Dres. De Lazzari, Martn
y Ghione, quienes toman en cuenta el deseo de la madre biolgica
pero tambin su imposibilidad de hacerse cargo, as como el tiempo
transcurrido de guarda; deciden el otorgamiento de la adopcin simple.
Muchos aos antes de que existiera la Convencin, Carbonnier
expres que el inters superior del nio era algo muy etreo que podra
ser lo mejor y tambin lo peor para el nio, y que tal vez no exista
concepto ms peligroso, ya que su contenido dependera de quien lo
proveyera.2
Tambin se ha criticado que dicho concepto elude una definicin
jurdica precisa y otorga una discrecionalidad muy amplia a jueces y
2
Cit. por Minyersky, Nelly en Ciclo de mesas redondas en homenaje al Dr. Roberto Lpez Cabana,
ao 2000. Pub. en Anuario Departamentos de Derecho Privado I Fac. de Derecho, U.B.A Ed.
Colegio de Escribanos de la Ciudad de Bs. As. 2001 separata de la Rev. del Notariado.

43
otras autoridades. Al faltar criterios objetivos, la situacin se presta a

abusos bajo el pretexto del inters superior.3
Bsicamente, se observa que el concepto ofrece la posibilidad de
asestar un fuerte ataque a uno de los principios centrales que intenta
asegurar el Derecho: la seguridad jurdica. El sistema dejara de
resultar previsible debido a que el inters superior del nio facultara al
juez a hacer caso omiso de las disposiciones legales, utilizando como
argumento central la obligacin de proteger a la niez y velar por su
bienestar.
Esta preocupacin, hace que se observen posturas que intentan
restringir su contenido a fin de lograr interpretaciones que resulten
coherentes con el ordenamiento interno.
En este sentido, el Dr. Petracchi al fundar su voto en disidencia en
un caso de reciente resolucin por la Corte Suprema4 manifest que
no puede considerarse que el inters superior del nio constituya una
autorizacin para hacer tabla rasa con todo el ordenamiento jurdico so
capa de que as se tutelaran mejor los intereses del menor. En el caso
especfico de los tribunales casi es innecesario sealar que el citado
art. 3.1 no puede ser ledo como si concediera una implcita y genrica
habilitacin para fallar contra legem Su alcance es el de priorizar el
mentado inters del menor en el marco de interpretaciones y
aplicaciones jurdicas posibles. No, en cambio, el de subvertir todo
derecho pblico o privado en aras del aludido inters.
3. Argumentos a favor
La bondad del principio parecera encontrar su fundamento en la
misma caracterstica que utilizan sus detractores.
La propia indeterminacin del concepto, ofrece una pauta que
permite al juzgador apreciar las particularidades del caso y utilizar el

inters del nio como una herramienta que le permita realizar una
interpretacin que no constituya una mera aplicacin mecnica y rgida
de la ley. Se trata de que las decisiones provenientes de los rganos
judiciales sean instrumentos tiles que contemplen la realidad de las
cosas y sirvan para ayudar al bienestar del nio.
Grosman 5 seala que este principio apunta a dos finalidades
bsicas: es una pauta de decisin ante un conflicto de intereses y tambin
constituye un criterio para la intervencin institucional designada para
proteger al nio.
En el primer sentido, cita la evolucin en las resoluciones del Consejo
de Francia que en un inicio, preservando la intimidad de los adultos,
haba privilegiado el anonimato en la fecundacin asistida, pero que
posteriormente y en funcin del derecho a la identidad de los menores
de edad- propuso que el secreto pudiera ser revisado si exista demanda
de la persona afectada.
Recientemente, siguiendo este razonamiento, el voto mayoritario
de la Corte Suprema de nuestro pas prioriz el derecho a la intimidad
de un menor frente a la posibilidad de los medios de publicar noticias
libremente, al impedir en un caso de reclamacin de filiacin a un
afamado deportista- que se dieran a conocer a travs de los medios
masivos, informaciones que permitieran individualizar al nio.6
El segundo aspecto permite la intervencin del Estado en la familia
cuando la funcin parental no funciona adecuadamente.
De todas maneras, quienes sealan la importancia de contar con
un principio que sirva para la concrecin del inters del menor, intentan
buscar alguna pauta que permita evitar valoraciones meramente
discrecionales.
3
Ballestrem, Sophie. La Convencin sobre los Derechos del Nio y la Administracin de Justicia
de Menores. Crnica de la Asociacin Internacional de Magistrados de la Juventud y de la
Familia. Nro. 1. Vol. 6- 1997
5
Grosman, Cecilia: Significado de la Convencin de los Derechos del Nio en las relaciones de
familia en La ley 1993-B pg. 1089.
CS 2001/04/03. S., V. c. M., D. A
44

CSJN, dem. 25.

45
Se propone, en este sentido, que resultar en inters del menor

toda accin o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial,
aquellas que puedan vulnerarlos. En otras palabras, debe establecerse
en cada caso si la voluntad o accin de los padres o guardadores afecta
los diversos derechos del nio o adolescente: derecho a la vida, a la
integridad fsica, a la salud, a la educacin, a la vivienda, al trabajo, a la
preservacin de su identidad.7
En las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires
2001, se estableci de manera unnime que la consideracin del inters
superior del nio exige adoptar en todos los casos el criterio de mxima
proteccin a los derechos fundamentales de aquellos.
Tambin dentro de esta concepcin, el art. 2 de la ley 114 de la
Ciudad de Buenos Aires, dictada el 3 de diciembre de 1998, entiende
por inters superior de nios, nias y adolescentes, el sistema integral
que conforman todos y cada uno de los derechos a ellos reconocidos y
que se reconozcan en el futuro.
En el mbito nacional, este sistema integral de derechos estara
conformado por todos aquellos que han sido objeto de reconocimiento
expreso en la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Ellos son8 : no sufrir abandono (art. 19, 39), no sufrir actos abusivos
(19.1, 34, 39) adopcin e instituciones similares (20.3, 21), alimentos
(27.4) incapacidad penal (40.3), tratamientos no institucionales (20.3),
limitacin de su intervencin en conflictos armados (38), cuidados
especiales (23.2), conocer a sus padres (7.1), contacto con sus padres
(9.3), cuidado paterno (7.1, 9.1, 18.2), defensa en juicio (40, b), ii),
desarrollo (6.2), contacto familiar en pas extranjero (10.1, 10.2),
esparcimiento (31.2), educacin (28, 29), identidad (7, 8.1, 8.2, 20.3),
idioma (13.1, 17), informacin sobre paradero (9.4), inscripcin de su
nacimiento (7.1), intervencin procesal (12.1, 12.2), ser odo (12.2),
intimidad (16, 40 b vii), jurisdiccin especializada (40 b) v, 40.3), libertad
Grosman, dem 26.
Tomado de D Antonio, dem. 11 pg. 127
46
de asociacin (15.1), libertad de conciencia (14.1), libertad de opinin

(12.1), libertad de pensamiento (14.1), libertad de religin (14.1, 14.3,
30), libertad de reunin (15.1), adecuado nivel de vida (27.1), igualdad
(2), tenencia paterna (9.1), vida (2, 6.1); proteccin integral (3.2, 2.2, 5,
8.1, 16.1, 20), formacin profesional (40.4), medidas tutelares (3.3, 25,
40.4), presuncin de inocencia (40.b i), salud (2.4), seguridad social
(26), informacin (13.1, 17).
4. Conclusin
Es cierto que las crticas que se formulan, manifiestan cuestiones
que en algunos supuestos pueden resultar reales. La discrecionalidad
pura, puede en algunos casos terminar perjudicando los principios que
se intenta asegurar.
El voto minoritario de la Corte de la Provincia de Buenos Aires, al
que anteriormente hacamos referencia, contiene en s mismo un serio
riesgo. Al permitir en el caso concreto la restitucin de la nia invocando
su inters (muy discutible por cierto en funcin de los dems supuestos
de hecho que se presentaban), se estaba posibilitando el debilitamiento
del instituto de la adopcin. Permitir retrotraer el estado de cosas cuando
se haba actuado conforme a la ley, generara un precedente que
seguramente no hara ms que alimentar las inseguridades que
usualmente ya de por s tienen, quienes han tomado la decisin de
adoptar. En definitiva, podra perjudicar los intereses de otros menores
desamparados en condiciones de adoptabilidad.
La pregunta frente a este tipo de situaciones, es si debe asumirse
una postura restrictiva en cuanto a los alcances del concepto que
estamos analizando.
Creo que, a pesar de todo, la respuesta debe ser negativa.
Entender que el inters debe ser valorado siempre de manera
coherente con lo establecido en el ordenamiento legal especfico sobre
un determinado tema, convertira la nocin de inters superior en
completamente intil, ya que no hara ms que reforzar lo que ya se
encuentra pautado en la ley.
S, en cambio, puede resultar til considerar el concepto a la luz de


47
los restantes derechos asegurados por la Convencin, a fin de utilizarlo

como un medio que permita beneficiar al menor de edad frente a una
colisin de intereses con los derechos del adulto.
Pero asimismo debemos tener en cuenta que al establecer una
preferencia a favor de alguien, siempre como contrapartida se exige un
sacrificio al que tiene un inters contrapuesto con el beneficiado. Es
por ello que el adulto que en todo caso se ver perjudicado debe ser,
en principio, quien tenga una relacin de parentesco que genere
obligaciones legales con el nio, o cuando dicho vnculo eventualmente
podra surgir a partir de la accin instaurada (por ej. en un caso de
reclamacin de la paternidad).
En todos los casos habr que considerar si en la situacin concreta,
aparece como razonable exigir al adulto el sufrimiento de cierta prdida
en sus derechos.
Por ejemplo, resulta razonable que en funcin del inters superior
del nio se tomen los mximos recaudos para asegurar el cumplimiento
del deber alimentario por parte de sus familiares, pero no lo sera impedir
el desalojo por falta de pago en una propiedad en la que habitan hijos
menores de los inquilinos, pues si bien en este caso se ve
indudablemente afectado el inters del menor y su derecho a una
vivienda, no puede exigirse que el propietario - tercero totalmente ajeno
a la familia - deba soportar las consecuencias de la afeccin.
Si bien este caso puede resultar claro, sabemos que existen muchas
zonas grises donde el principio de razonabilidad presenta dudas.
De todas maneras, ya manifestamos que las normas de familia
deben contar con cierta elasticidad. Los jueces precisan leyes que les
permitan resolver realidades dismiles y novedosas para lo cual debern
utilizar el llamado prudente arbitrio judicial. Es cierto que a los
ciudadanos el trmino muchas veces nos genera preocupacin e
incertidumbre, pero de todas maneras los riesgos que genera asumir
esta posicin, son menores a los peligros que se derivaran de realizar
aplicaciones rgidas, que dejaran al menor al costado del asunto
aferrndose a dogmas y principios ms que a realidades.
48

DAO EXTRAPATRIMONIAL. CONTENIDO Y LEGITIMACIN.

NUEVOS ENFOQUES EN EL PROYECTO
DE CODIGO CIVIL DE 1998.
Delma CABRERA, Liliana DI BENEDETTO

y Elizabeth ODONNELL
I. DAO AL PROYECTO DE VIDA
INTRODUCCIN:
Cmo y cunto puede daarse a la persona humana?
La respuesta impone tener presente que por su propia calidad
ontolgica el ser humano exige una proteccin acorde con su estructura
bidimensional de ser libre y social. Ha de concebirse al hombre como
una unidad psicosomtica sustentada en su libertad. El hombre se
diferencia de los dems seres vivos porque tiene libertad ontolgica,
pero requiere de los dems para hacer su vida; es por ello que lo social
pertenece a la estructura del ser humano. As el hombre en cuanto ser
libre y temporal, se vale de su envoltura psicosomtica para realizar su
proyecto de vida.
La filosofa de la existencia (Sartre, Jasper, etc.), abri un nuevo
captulo del conocimiento del hombre para valorarlo en su real dimensin;
es as que un renovado humanismo, coloca al ser humano en el centro
del quehacer jurdico: el hombre desplaza al patrimonio en la
preocupacin jurdica. Se explica as la gran expansin de normas
internacionales destinadas a proteger los derechos esenciales del
hombre, primero programticas con aspiracin de vigencia universal,
hoy felizmente operativas en casi todo el mundo, y en nuestro pas con
rango constitucional.
Este cambio conceptual tambin se reflej en el campo de la
responsabilidad civil que di paso a la ms apropiada denominacin de
Derecho de Daos, con el nuevo criterio de proteccin a las vctimas
a las cuales les debe ser reparado el dao injusto.
49
DAO A LA PERSONA:
Con el progreso industrial y tecnolgico, la posibilidad de causacin
de daos a las personas ha aumentado. Es as que el tema de la salud
en lo fsico y en lo intelectual adquiere una real significacin. Se ha
tomado conciencia de lo que representa la integridad psicofsica, as
como la proyeccin total del individuo en la realizacin de su destino
personal. En ello ha tenido particular influencia la evolucin doctrinaria
y jurisprudencial que se advierte en el derecho comparado,
fundamentalmente en la doctrina y jurisprudencia italianas.
La evolucin en Italia:
Del dao biolgico al dao en la salud:
El desarrollo, en la jurisprudencia italiana sobre la reparacin del
dao moral, debido a la rigidez impuesta por el art. 2059 del Cdigo
Civil, ha sido descripto de manera impecable por Pizarro, quien ha
sealado las etapas siguientes:
Hasta fines de 1974: los tribunales italianos siguieron el criterio
tradicional del resarcimiento del dao patrimonial (valorado el
perjuicio teniendo en cuenta el rdito que efectivamente obtena la
vctima). Un criterio similar se adverta respecto del dao moral
para los casos expresamente previstos en la ley (art. 2059 Cd.
Civil. Civil) donde se ponderaba el perjuicio espiritual en funcin
del padecimiento experimentado por la vctima.
A partir de 1974: Comenz a producirse una profunda
transformacin desde la irrupcin del llamado dao biolgico como
dao patrimonial, primera manifestacin de los tribunales del
denominado dao a la persona. La finalidad perseguida era asignar
un valor econmico a la persona, con independencia de su
potencialidad productiva concreta, obtenido en base a parmetros
objetivos, muchas veces estadsticos, cientficamente
comprobables.
A partir de 1979: Una nueva lnea jurisprudencial, propiciada
por la Corte Constitucional italiana sostuvo que el dao biolgico
constitua un tercer gnero tertium generus a mitad de camino
50

entre el dao patrimonial y el dao moral. La Corte dijo que si bien

el art. 2059 del Cd. Civil italiano (que limita el reclamo por dao
moral a los supuestos previstos expresamente por el legislador)
era constitucional, nada impeda la admisin de nuevas categoras
de daos distintos del dao moral, entre los que se inclua el dao
a la persona.
Sentencia de la Corte de Casacin de 1985: La Corte de
Casacin abandon esta postura de considerar al dao biolgico
como un tercer gnero para ubicar nuevamente, bajo la
denominacin de dao a la salud, dentro del mbito del dao
patrimonial como una categora distinta del dao emergente y del
lucro cesante. Se produce entonces un cambio en la valoracin del
dao y en su cuantificacin, al abandonarse la liquidacin automtica
y tarifada, propiciada en las etapas anteriores para adoptarse un
criterio equitativo que ponderaba aquellos parmetros como uno
de los posibles elementos a tener en cuenta.
Sentencia de la Corte Constitucional de 1986: En esta sentencia
la Corte traz una diferencia entre dao biolgico y dao moral:
dijo que en tanto aquel se identifica con el hecho lesivo, el dao
moral importa siempre una consecuencia. El dao biolgico es
ubicado como dao patrimonial- dentro del principio general de la
reparacin del art. 2043 del Cd. Civil Italiano, bajo la proyeccin
constitucional del art. 32 que consagra el derecho a la salud. As
las cosas el dao no patrimonial es circunscripto al dao moral y a
la rgida regla de la tipicidad que consagra el art. 2059: slo se lo
resarce en los caso previstos por la ley.
Conclusin: Conforme esta evolucin, segn Busnelli tal como
lo cita Pizarro- se concluye que el dao a la persona constituye el
dao-base, respecto del cual los dems daos pasan a ser
eventuales y agregados y su reparabilidad llega a ser un
resarcimiento esencial y prioritario que condiciona a otros.
La evolucin en Gran Bretaa:
El sistema de la casustica:
En el sistema del common law, los tribunales se han manejado con
un criterio de marcado casusmo: existen recopilaciones doctrinales que
51
recogen las evaluaciones judiciales de los ms variados supuestos de

lesiones corporales. No ha sido as respecto de los daos morales y
psquicos. El rechazo se ha fundado en que la lesin psquica es la
prdida de la conciencia, de donde resulta que la vctima queda privada
de las sensaciones de desagrado y de ah que nada pueda reclamar
por el denominado perjuicio del placer. A partir de 1964 la
jurisprudencia comenz a entender que el estado de la inconsciencia
del damnificado elimina la indemnizacin del mero sufrimiento subjetivo
pero no el hecho objetivo de la privacin del normal bienestar que
constituye la consecuencia inevitable de una minusvala sicofsica.
Ms adelante, en 1980, la Chambre des Lords estableci la distincin
entre los daos e intereses en razn del dolor o sufrimiento y aquellos
nacidos de la privacin del placer, as entendi que unos dependen de
la conciencia que la vctima tenga de su dolor, de su capacidad de
sufrir. Los otros, en cambio, son atribuidos por una privacin, que es
una prdida sustancial, sea ms o menos consciente de ella el
damnificado, y de all que de cualquier modo se deba indemnizar.
La evolucin norteamericana:
La situacin americana tiene semejanzas con la inglesa. Se nota
un acercamiento a las figuras continentales europeas del prjudice
physiologique y otros similares. En una reciente sentencia de la Corte
del distrito de Illinois se hace referencia al ms amplio valor de la vida,
al valor hedonstico de la vida, que comprende el perfil econmico, moral,
fisiolgico, o sea, todo el valor que se le puede atribuir a la vida.
La evolucin en Francia:
Del perjuicio o menoscabo del placer al dao fisiolgico.
El tema se plante en el marco de los accidentes de circulacin.
La denominacin genrica es dao corporal; se trata de distinguir los
daos corporales que son los que recaen sobre aspectos funcionales y
los que tienen un aspecto psquico; para distinguirlos de los daos
morales y en especial del dao por la privacin de las alegras y de las
satisfacciones que la vctima poda normalmente esperar de la vida
(prjudice dagrement). El dao al gozo de la vida actualmente tiende
a convertirse en prdjudice physiologique para la doctrina francesa.
52

La evolucin en el derecho de Qubec (Canad):

En casos de lesiones la indemnizacin comprende los gastos de
rehabilitacin psicofsica y social de la vctima, y se hace particular
referencia a la prdida del gozo de vida, que va ms all de los daos a
los rganos o a los sentidos, para abarcar chances, proyectos etc.
La evolucin en Espaa:
La jurisprudencia ha encontrado adecuadas frmulas de reparacin.
Por ej.: se ha decidido que corresponde el resarcimiento en la medida
en que se ha privado a la vctima para el resto de su vida, de la
posibilidad de disfrutar plenamente de sus propias energas, y de la
expansin genrica de su personalidad en el medio social; as como la
prdida del optimismo necesario para afrontar los avatares de la
existencia, y del dao originado...; en definitiva, una situacin de parcial
desvalimiento, con el dolor moral inherente que acompaar al sujeto
durante su existencia. La doctrina no ha sido ajena a esta preocupacin
por afinar el concepto y amplitud del dao: De Angel Yaguez, Santos
Briz, y muchos otros lo han desarrollado.
La evolucin en Latinoamrica
El dao a la persona fue analizado por el jurista Carlos Fernndez
Sessarego, quien logr su incorporacin al nuevo Cd. Civil del Per
del ao 1984 en su artculo 1985: La indemnizacin comprende las
consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao
incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral... El
art. 1984 dispone que el dao moral es indemnizado considerando su
magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia. En
cuanto al Derecho a la Persona el art. 5expresa: el derecho a la
vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor, y dems inherentes a
la persona humana son irrenunciables....
DAO AL PROYECTO DE VIDA COMO DAO RADICAL A LA
PERSONA:
Segn Fernndez Sessarego, tratndose del dao a la persona o
dao subjetivo, al lado del dao psicosomtico est el dao al proyecto
de vida; ste es inherente al hombre en cuanto ser libre y temporal. La
53
vida es un quehacer constante una autobiografa que se escribe todos

los das. Para vivir hay que proyectar, para proyectar hay que adoptar
decisiones en libertad. La opcin existencial se funda en una
determinada escala de valores; si podemos vivir de acuerdo con nuestro
proyecto de vida, tenemos la alternativa de verlo total o parcialmente
cumplido y nos realizamos o nos frustramos si no se concreta. Se
proyecta porque el ser humano es libre y temporal: libre para decidir
sobre lo que va a ser y temporal porque al proyectar se decide en el
presente para el futuro, apoyndose en el pasado.
Seala este jurista que en el proyecto de vida el ser humano se
juega su destino, se centran sus aspiraciones, su vocacin: el proyecto
le otorga sentido a la vida. Es por ello que el dao que lo afecte es un
dao radical, a veces irreparable, cuya frustracin puede originar un
verdadero vaco existencial. Esta frustracin puede generar procesos
de depresin y de prdida del sentido de la vida. Por eso el dao al
proyecto de vida es un dao crucial, trascendente, en cuanto es un
dao a la libertad que se consuma mediante un previo dao
psicosomtico.
Las consecuencias de un dao a la persona pueden ser de
naturaleza patrimonial o extrapatrimonial. Por ej.: si se causa un dao
a la persona de un cirujano que pierde una mano, hay consecuencias
patrimoniales (gastos teraputicos, lucro cesante, etc.); tambin,
consecuencias extrapatrimoniales, pero adems, el dao al proyecto
de vida genera tambin un dao extrapatrimonial reparable, una lesin
de este tipo puede acarrear graves consecuencias como es la frustracin
que experimenta el sujeto al perder el sentido de su vida pues no podr
volver a ejercer lo que era su forma de realizacin personal, la aptitud
para poder realizar operaciones quirrgicas.
En otros casos puede ocurrir que la lesin al proyecto de vida sea
de menor rango y produzca un menoscabo o un retardo en la realizacin
del proyecto vital, o se trate de prdida de chances u oportunidades
existenciales que incidan en el mencionado proyecto. Ello tambin
merecer la debida reparacin.
El concepto tradicional del dao moral es el del dolor y sufrimiento
54

(pretium doloris) y pertenece a la esfera de la subjetividad, pero no es

posible reducir todo el dao extrapatrimonial que se pueda infligir a una
persona dentro del concepto mencionado; no todo dao a la persona
es un dao emocional. El dao a la persona, comprende todo tipo de
mortificaciones que pueda sufrir el sujeto, que abarca una inmensa gama
de lesiones al soma y a la psique, as como el dao al ejercicio de la
libertad, que se traduce objetivamente en el proyecto de vida; todos
son daos jurdicos, que nada tiene que ver con la moral en algunas
ocasiones no generan dolor ni sufrimiento (por ej. : vctima en estado
vegetativo).
El dao moral es el que lesiona la esfera de los sentimientos de la
persona, el que produce afliccin, dolor y sufrimiento. El dao al proyecto
de vida lesiona la libertad del sujeto en cuanto limita o impide su
realizacin personal: el dao incide en el proyecto existencial por el que
haba optado la vctima.
ESTADO DE LA CUESTION EN LA ARGENTINA:
En el II Congreso Internacional de Derecho de Daos (Buenos
Aires, 1991) la Comisin N 1 trat el tema Dao a la Persona: de la
tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la inviolabilidad de las personas y lleg a las siguientes recomendaciones (de lege lata, en forma
unnime):
I) La inviolabilidad de la persona humana, como fin en s mismo,
supone su primaca jurdica como valor absoluto.
II) La persona debe ser protegida no slo por lo que tiene y pueda
obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyeccin.
III) Debe jerarquizarse la esfera espiritual biolgica y social del
hombre, sin dejar de tener en cuenta que los bienes materiales
son necesarios para preservar su dignidad.
IV) El dao a al persona configura un mbito lesivo de honda
significacin y trascendencia, en el que pueden generarse perjuicios
morales y patrimoniales.
V) ...
VI) Corresponde ampliar el contenido del dao patrimonial y moral
a fin de salvaguardar eficazmente la intangibilidad de la persona.
55
De lege ferenda:
XIV) En el dao moral debe ampliarse la legitimacin de los
damnificados indirectos.
La doctrina no ha escapado a la que podemos denominar guerra
de etiquetas y tampoco a la guerra de las autonomas segn seala
Mosset Iturraspe.
Por un lado, la dicotoma dao moral-dao material, y el
encasillamiento de los diferentes daos a la persona en una u otra
categora, segn su ndole o naturaleza.
Por el otro lado la consideracin como daos a la persona con
autonoma, de las especies: dao esttico, dao a la identidad personal, dao a la intimidad, dao a la vida de relacin, dao biolgico,
dao psquico, dao al proyecto de vida, etc.
Incluso se ha discutido el dao a la persona como dao autnomo.
Mosset Iturraspe considera que la expresin dao moral es
inapropiada porque: no es un dao moral sino un dao jurdico, del cual
se hace cargo el derecho y no la moral; se genera un deber jurdico de
resarcir, esto hace a la justicia y no a la tica. Tambin considera
inadecuado la identificacin del dao moral con el dao dolor, porque,
el acento puesto en el dolor comporta una visin psicologista del dao,
ya que pueden existir casos en los que no exista dolor. Es por ello que
se piensa que el dao moral tiene que pasar a ser la especie y posibilitar
as la aparicin de un concepto mayor, que sera el dao a la persona
como gnero.
El derecho ha sido enriquecido por la psicologa, la psiquiatra, la
antropologa y la filosofa de la existencia; se descubren en el hombre
otros daos que pueden o no causar dolor, pero que menoscaban a la
persona humana: Dao a la intimidad, dao esttico, dao sexual, dao
a la vida de relacin, etc.
Mosset Iturraspe propone dos grandes categoras: el dao a la
persona y el dao al patrimonio.
El dao a la persona comprende todo mal, limitacin o menoscabo
56

por ella sufrido; comprende el dao moral y las otras especies de daos
antes mencionadas que tienen autonoma. Habra que trabajar para
precisar y acotar los distintos tipos de daos, para evitar superposiciones
o reiteraciones o confusiones en la denominacin; con el consiguiente
peligro de dar pi a un reclamo doble por un mismo perjuicio llamado
de distintas formas.
Con relacin al art. 1600 inc b) del proyecto de reforma del Cd.
Civil de 1998, Mosset Iturraspe propone en lugar de dao
extrapatrimonial, dao a la persona; y dentro del dao a la persona un
captulo para el dao al proyecto de vida, que es aquel que se produce
cuando se trunca, en mayor o menor medida, el proyecto de vida que
impide al individuo desarrollar su personalidad.
I. Goldenberg, escribi un interesante trabajo titulado De la
inviolabilidad del patrimonio a la tesis de la inviolabilidad de la persona,
donde analiz cmo trat Velez Sarsfield los daos a la persona en el
Cdigo Civil: lo hizo a partir de una concepcin patrimonialista del
individuo, ya que se consideraba al hombre como una prolongacin de
la cosa. El personalismo tico no tena cabida en el Cd. Civil. Cabe
recordar que el personalismo tico postula que el individuo es un valor
en s mismo.
Toda persona es una dignidad y es infungible. No hay dos biografas
iguales. Puede haber paralelismos, pero cada individuo como dignidad
propia tiene su biografa, que es nica, indelegable, y no reproducible.
Cuando muere un individuo muere el mundo. El personalismo tico se
puede distinguir por tres notas: identidad, dignidad, y singularidad. Eso
nos diferencia a cada uno de nosotros de los dems. Parafraseando a
Kant, dice que cada individuo es un autofin, es decir que cada persona
no tiene previamente asignado cul ser su rol a cumplir en la vida; hay
que considerar que la persona fsica es un fin en s mismo, y por ello
ningn ordenamiento puede asignarle limitaciones a la proyeccin en
el mbito de la libertad. Concluye que hay que superar el patrimonialismo
de la poca clsica de nuestra codificacin.
Alterini sostiene que se proclama reiteradamente la inviolabilidad
el patrimonio, sin advertir que el patrimonio es inviolable porque es una
57
de los atributos de la persona.

En el II Congreso Internacional de Daos se lleg a una conclusin
unnime muy importante: La persona debe ser protegida no por lo que
tiene y puede obtener, sino por lo que es y en la integridad de su
proyeccin. Considera que el dao a la persona es todo lo que afecta el
proyecto de vida, en sus manifestaciones infinitas, que van desde su
vocacin laboral o profesional, a un dolor y a una frustracin.
Fappiano, en su trabajo El dao al proyecto de vida en el proyecto
del Cd. Civil de la Republica Argentina frente al derecho internacional
de los derechos humanos, comenta el fallo de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso: Loayza Tamayo C/Per en el que
el Tribunal acord el resarcimiento del dao inferido al proyecto de vida
de una persona cuyos derechos y libertades fundamentales haban sido
violados por un estado parte en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
Cita el autor la declaracin de la vctima quien expres que en los
largos aos de encierro y las condiciones en que lo padeciera
(aislamiento total en celda unipersonal por 23 hs. y media, y solamente
media hora de patio en el penal, sin ninguna comunicacin con el exterior) hizo que perdiera la nocin el tiempo, de cuanto haba ocurrido en
ese lapso, no pudo ejercitar el don de la palabra; ese trato cruel,
inhumano y degradante fueron los que frustraron, retardaron y
menoscabaron gravemente la realizacin de sus expectativas de
desarrollo profesional y personal. Al salir en libertad se encontr con un
mundo desconocido para ella, un mundo nuevo, en el que imperaba la
innovacin tecnolgica, que le era desconocida (como por ej. la telefona
celular, la informtica, las computadoras personales, etc.), adems de
otros cambios en la vida de relacin. Pero lo ms dramtico fue que al
ser detenida dej a sus hijos adolescentes, y se reencontr con ellos,
siendo jvenes adultos, y que era abuela. Se senta distanciada de sus
hijos, quienes haban crecido, la comunicacin ya no era la misma, ella
perdi la oportunidad de acompaarlos durante la etapa ms importante
del desarrollo, y no tuvo la oportunidad de conocer a su nieta hasta que
sali de la crcel.
58

El veloz ritmo de los cambios ocurridos durante su encierro, (slo

eso),oper en contra de su vocacin de madre y docente, produjo un
profundo shock al enfrentarse sbitamente con los grandes cambios
producidos en el mundo libre. Le era imposible retomar el programa
anterior al encarcelamiento; de hecho tuvo que empezar de nuevo. Se
produjo una desocializacin en la vctima.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en el art. 63.
1. precepta que de producirse violaciones a los derechos tutelados
por la Convencin, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos dispondr: ...c) Se pague una justa indemnizacin a la parte
lesionada.
No se pone ningn lmite a la regla de la restitutio in integrum.
La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una
obligacin internacional consiste en la plena restitucin, lo que incluye
el restablecimiento de la situacin anterior y la reparacin de las
consecuencias que la infraccin produjo y el pago de una indemnizacin
como compensacin por los daos patrimoniales y extrapatrimoniales
incluyendo el dao moral (casos Velsquez Rodrguez y Godines Cruz
citados por Fappiano).
Tanto la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como el Proyecto de Unificacin de 1998 de la Argentina,
segn opina Fappiano, se inscriben en aquella lnea de pensamiento
contemporneo expuesta, que realiza el til y necesario esfuerzo, para
comprender al hombre como ser libre y creador, en estructural
comunicacin con los dems seres, estimativo y comunitario. Ello
constituye un despliegue fundamental por revalorizar a la persona como
bien supremo. Resulta valioso que el proyecto haya incorporado un
precepto que obligue al ofensor a indemnizar el dao inferido al proyecto
vital de la vctima que sufriera agravios a su derecho a la integridad
personal, en la medida que las lesiones causadas se hayan erigido en
imposibilidades para alcanzar una forma de vida determinada, o el
camino por el cual hubiera optado transitar y cuya continuidad le ha
sido impedida por el daador.

59
CONCLUSIONES:
El proyecto dice con relacin al dao, en el art. 1600: Alcances en
este cdigo...b) el dao extrapatrimonial comprende al que interfiere
en el proyecto de vida, perjudicando a la salud fsica o psquica o
impidiendo el pleno disfrute d e la vida, as como el que causa molestias
en la libertad, en la seguridad personal, en al dignidad personal, o en
cualesquiera otras afecciones legtimas.
A este respecto nos preocupa la imprecisin ya que no se advierte
claramente que se quiso decir.
Se quiso decir que el dao extrapatrimonial comprende al que
interfiere en el proyecto de vida, y todo el resto del inciso es a ttulo
ejemplificativo?. O se quiso marcar distintos tipos de daos?
Cuando dice el artculo perjudicando a la salud hay que interpretar
que se refiere al dao biolgico al dao a la salud del que hablan los
italianos?
Cuando dice el art. perjudicando a la salud psquica, se est
refiriendo al dao psquico?
Cuando dice el artculo o impidiendo el pleno disfrute de la vida,
se est refiriendo al dao al gozo de la vida, el prjudice dagrement
de los franceses, o al dao de la vida de relacin del que hablan los
italianos?
Cuando dice el que causa molestias en la libertad se refiere al
dao en la seguridad domstica al que se refieren los italianos?
Nos permitimos sugerir la aclaracin de estos conceptos para
terminar con la discusin que ha existido en doctrina sobre el tercer
gnero y las categoras autnomas, as como la cuestin terminolgica.
Con la redaccin que cuestionamos seguir lo que Mosset Iturraspe
defini como la guerra de las etiquetas, lo cual no nos parece
conveniente. Sugerimos entonces que se encuentre un frmula ms
precisa para la redaccin de este artculo.
Y con relacin a las circunstancias de la reparacin del dao en el
art. 1642: Dispensa anticipada de la responsabilidad prev La dispensa
60

anticipada de la responsabilidad queda sujeta a estas reglas:...c) la

responsabilidad por dao al proyecto de vida no puede ser excluida ni
limitada, salvo en los casos en que lo autoriza la ley.
En los prrafos precedentes de este trabajo hemos sealado
algunas de las diferencias entre el dao moral que afecta la esfera
emocional de las personas, causndole dolor (pretium doloris) y el dao
al proyecto de vida, que afecta la libertad de la persona y trastoca su
existencia. Estas diferencias se logran entender cuando se aprecia la
naturaleza del ser humano, en cuanto unidad psicosomtica que se
sustenta en la libertad; slo comprendiendo al ser humano se puede
entender los daos a la persona, en todas su diferentes especies, y
determinar las reparaciones adecuadas que corresponden a cada tipo
de dao.
Opinamos que el dao al proyecto de vida es extrapatrimonial,
abarcativo, que afecta a la vctima, quien como consecuencia del hecho
daoso ve frustrado su proyecto vital en todo lo que este comprende, la
vida de relacin, la salud, la vida laboral, el esparcimiento, el ejercicio
pleno de su libertad, etc.
A esa lesin sufrida corresponde la adecuada reparacin,
independientemente de todas las otras especies de dao a la persona.
Por ello, apoyamos la incorporacin del dao al proyecto de vida a
nuestro sistema normativo, que recoge as la mas moderna doctrina y
jurisprudencia en materia de Derecho de Daos.
II. LEGITIMACIN ACTIVA
LEGITIMACIN
PARA
EXTRAPATRIMONIAL
RECLAMAR
POR
DAO
Acertada ampliacin del nmero de legitimados.

La consideracin de la vctima y la preocupacin por su indemnidad,
objetivo principal del moderno Derecho de Daos, no hallan eco en la
legislacin vigente, para situaciones reiteradamente planteadas en los
tribunales. Nos referimos a aquellos supuestos en que personas
61
estrechamente allegadas a la vctima directa que ha quedado con gran

discapacidad, ven trastornada su vida por el desvalimiento de un ser a
quien estn ligadas por vnculos muy prximos y nada pueden reclamar
por el sufrimiento que les toca.
Los familiares de una persona que no puede valerse por s misma
debern sufrir a partir de la concrecin del dao, el dolor moral de
contemplar a diario la discapacidad extrema de un hijo, de un cnyuge,
de un padre, de su pareja y adems padecer la quizs para siempre
perdida tranquilidad del grupo familiar, amn de la entrega personal
que, en la mayora de los casos le exigir la atencin el discapacitado.
Es indudable que en el supuesto del cnyuge de la vctima, no
podr -v.g.- tener hijos con su pareja, mantener relaciones sexuales
con lo cual le ser cercenado un aspecto importante del vnculo y de
sus propias apetencias y expectativas ya que tambin deber soportar
limitaciones en la vida laboral, social y de esparcimiento. La madre que
cada da asista al triste cuadro de su hijo postrado sumar a ese dolor
diario la obligada postergacin de muchas de sus propias aspiraciones
personales as como la frustracin de las ilusiones normales de los
padres sobre la evolucin y progreso de la prole.
Lo cierto es que cuanto ms prximo sea el vnculo o ms profundo
el afecto, menos espacio le quedar a quien acompaa a la vctima,
para su propia realizacin personal. Esta dolorosa frustracin constituye
sin ninguna duda un dao moral que merece la debida reparacin y
que sin embargo la legislacin actual no contempla.
El art. 1078 del Cdigo Civil vigente niega toda posibilidad de
reclamo para estos supuestos, pues no habiendo fallecido la vctima,
slo a ella le concede la accin de indemnizacin. El prrafo tercero de
ese artculo dice: la accin por indemnizacin del dao moral slo
competer al damnificado directo. Acotamos que la nica excepcin
sera la del art. 1080 que concede accin al marido y los padres por las
injurias hechas a la mujer y a los hijos, pero que prcticamente no ha
tenido vigencia y que de todos modos se refiere a otros supuestos.
Recurdese que la legitimacin es la aptitud requerida a quien
pide la tutela de los jueces. As la ciencia procesal la considera como
62

un requisito de la accin, entendida sta como el derecho a la

jurisdiccin: a solicitar tutela jurdica. Se configura entonces como la
calidad necesaria para acceder al proceso y que slo la tiene aquel a
quien la ley habilita para demandar (legitimacin activa) y, en su caso,
el que puede ser llamado para ser demandado (legitimacin pasiva).
Por lo expuesto, la ley tal como est hoy, no habilita a los parientes
y afectos directos de la vctima seriamente discapacitada como
consecuencia del evento daoso, para reclamar del responsable la
indemnizacin que en justicia les correspondera.
No ignoramos el disfavor con que se ha visto ampliar el nmero de
legitimados pues ello podra tornar impredecible hasta dnde se
extendera la legitimacin.
Sin embargo ms grave parece desentenderse de damnificados
que con motivo del hecho daoso deben resignar legtimos intereses y
an postergar su propio proyecto de vida porque deben hacerse
cargo real y afectivamente de la vctima directa. El derecho comparado,
la doctrina, la jurisprudencia y organismos internacionales han tratado
el tema y propiciado la solucin que recoge el PROYECTO sobre este
punto (cf. Anexo de citas).
Establece el proyectado art. 1689: Dao extrapatrimonial. La
persona humana damnificada directa tiene legitimacin para accionar
por la satisfaccin de su dao extrapatrimonial.
Si sufre gran discapacidad, o del hecho daoso resulta su muerte,

tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn corresponda
conforme a las circunstancias, el cnyuge, los descendientes, los
ascendientes y quienes convivan con ella recibiendo trato familiar ostensible.
Los tribunales tienen atribuciones para asignar legitimacin a otros
sujetos, en los casos especiales en los que el hecho tiene un grado de
repercusin en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta
de su vinculacin con el damnificado y las dems circunstancias.
Entendemos que la norma proyectada le da debida solucin al
supuesto planteado con la suficiente generosidad como para que el
63
juzgador pueda contemplar en cada caso lo que mejor convenga a la

justicia del reclamo. Por eso apoyamos la norma proyectada que llenar
un vaco legal que consideramos injusto. Aplaudimos entonces la muy
prudente y valiosa ampliacin de la legitimacin activa para reclamar el
dao moral pues ello responde satisfactoriamente tanto a la moderna
conceptualizacin del Derecho de Daos cuanto a la justicia intrnseca
de los supuestos denunciados.
- Lorenzetti, Ricardo L.:El dao a la persona L.L. 1994 D - Pg.910

- Morello, Augusto M.:La vida humana y su valor. L.L. 1994 - C Pg. 1067
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Cdigo Civil de la Repblica Argentina frente al Derecho Internacional
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Pg. 25 a 52.
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Derecho de Daos T6, Ed. Rubinzal Culzoni, Pg. 7 a 23.
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Argentino la creacin pretoriana de la Jurisprudencia Italiana?. Rev.
de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal Culzoni,
Pg. 69 a 100
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esttica, a la psique, a la vida de relacin y a la persona en general.
Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal Culzoni, T1
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- Bueres, A. y Vazquez Ferreira, R.:El dao a la persona en la
jurisprudencia Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal
Culzoni, T1, Pg. 293 a 305
- Mosset Iturraspe, Jorge: El dao fundado en la dimensin del Hombre
en su concreta realidad Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Ed.
Rubinzal Culzoni, T1, Pg. 9 a 40
- Pizarro, Ramn D.:Dao Moral Editorial Hammurabi S.R.L. Buenos
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64
- Vazquez Ferreyra, R.:La legitimacin activa para reclamar

indemnizacin por dao moral Rev. Jurdica Delta N9/10,
Pg. 72 a 93

- Vazquez Ferreira, R.:El dao moral y los damnificados indirectos

J.A. 1992 III- Pg. 104
- Rivera, Julio C.:Legitimados para demandar la indemnizacin de
daos. Rev. de Derecho de Daos N3 Pg. 49
- Kemelmajer de Carlucci, A:Legitimacin activa para reclamar dao
moral en caso de muerte de la vctima (Actualizacin Juriprudencial)
E.D. T 140 Pg. 892
- Bustamante Alsina, Jorge :El perfil de la responsabilidad civil al
finalizar el siglo XX Diario L.L. 5/5/97
- Cifuentes, Santos:Autonoma de los derechos personalsimos a la
integridad espiritual Diario L.L. 22/4/98
- Brebbia, Roberto H.: Responsabilidad e ilicitud E.D. 8/7/80
- Alterini, Atilio A.: Informe sobre la responsabilidad civil en el proyecto
de Cdigo Civil de 1998. Diario L.L. 6/5/99
- Alterini, A.; Goldemberg,I. y Lpez Cabana, R. : Dao a la persona Revista del Colegio de Escribanos N4 y 5
- Iribarne, Hector P.: De los daos a la persona. Ed. Ediar 1993 pag.
161 y ss. Determinacin y concrecin del dao moral en caso de
lesiones y muerte; Pg. 559 y ss. Y 615 y ss, El damnificado indirecto.

65
HONORARIOS - SU PROBLEMTICA EN EL CONCURSO

PREVENTIVO DEVENIDO EN QUIEBRA
Autor: Sandra Mariana Calatayud
El presente artculo podra intitularse Procedencia de honorarios
en casos no contemplados por la Ley Concursal. Sin embargo, el
tema que se desarrollar en el presente, contempla una situacin especial, que a entender del autor, s se encuentra legislada expresamente
por la normativa de la Ley 24.522, sin embargo, no es aplicada en la
generalidad de los casos en el mbito judicial.
No cabe duda alguna de que corresponde la regulacin de
honorarios por la labor desarrollada en el concurso preventivo existiendo
acuerdo homologado ya que el art. 266 de la Ley 24.522 regula
expresamente las pautas arancelarias en tal supuesto.
Pero qu ocurre en el caso del concurso preventivo que concluy
por falta de obtencin de mayoras a la propuesta presentada por el
deudor, devenido en quiebra indirecta (conf.art.46 y 77 inc. 1 LCQ).
Corresponde en este supuesto se regulen honorarios al sndico del
concurso por la labor desarrollada durante el trmite del mismo y
ADEMAS durante el trmite de la quiebra?
Aqu es necesario detenernos en primer lugar, a analizar los pasos
procesales que siguen para el caso de que el deudor SI hubiera obtenido
las mayoras - hecho totalmente ajeno a la labor profesional del sndico
como rgano del proceso y que dependen exclusivamente del
concursado y sus acreedores -, si procede a la homologacin del
acuerdo, el juez dispone las medidas tendientes a su cumplimiento, y
declara la finalizacin del concurso, dando por concluida la intervencin
del sndico. Es decir, que a partir de la audiencia informativa a la que
debe asistir necesariamente el sndico, las tareas de ste en principio
cesan, cualquiera fuera la suerte posterior del concursado y del proceso,
sin perjuicio de los casos de verificacin tarda, aunque en los mismos
se retribuira su labor profesional.
66


67
A todo evento, y tratndose de un pequeo concurso preventivo (

art. 288 LCQ), el sndico ser el encargo de controlar el cumplimiento
del acuerdo homologado.
De la lectura detenida del inciso 5 art. 265 de la Ley 24.522,
puede claramente leerse que procede la regulacin de honorarios Al
concluir por cualquier causa el procedimiento del concurso preventivo
o la quiebra
del proceso concursal POR CUALQUIER CAUSA, encontrndose

comprendido en el mismo el supuesto en anlisis, por lo que corresponde
tambin, la retribucin por la labor profesional desarrollada durante el
concurso preventivo, independientemente, de que se efecte dicha
regulacin en acto u oportunidad por separado, o en la misma resolucin
en la que se regulen los honorarios correspondientes a la quiebra.
Entindese entonces, y sin lugar a confusin alguna, que la

expresin utilizada en el inciso 5 art. 265 LCQ abarcativa CUALQUIER
CAUSA, comprendera por ejemplo, el desistimiento del concurso
preventivo, o la falta de obtencin de mayoras legales, o cualquiera
otra que no sea la homologacin judicial del acuerdo, supuesto este
ltimo que posee normativa propia en el art. 266 Ley 24.522.
As, Tratndose de labores cumplidas durante la etapa del concurso

preventivo, producida la quiebra por alguna de las circunstancias
previstas por el art. 84 inc. 1 de la ley 19.551, el acreedor del concurso
en la etapa concordataria conserva tal carcter en la quiebra ulterior en
la quiebra ulterior sin necesidad de verificar dicho crdito, en virtud del
principio de unidad del proceso concursal ( art. 264 in fine de la ley
19.551). Su reconocimiento como acreedor del concurso en la categora
prevista por el art. 254 inc. 1 de la ley 19.511, en este caso , y en la
oportunidad sealada por el art. 288 incluir las diligencias realizadas
en la etapa concordataria y en la falencial (Cciv. Y Com. Junn, 6-12-94,
Bufager, Fandt v. Barreiro, S.A. J.A: 1986-I-73.
Sin perjuicio de la oportunidad es decir, que el juez regule en el

instante procesal en que debe declarar la quiebra indirecta por falta de
obtencin de las mayoras necesarias (conf. Art. 46 y 77 inc. 1 LCQ) o
con posterioridad
, al finalizarse la etapa liquidativa de la quiebra
indirecta devenida como consecuencia de la conclusin por cualquier
causa del concurso preventivo, el hecho puntual, es que el sndico es
merecedor de que se le regulen honorarios por la labor desarrollada
durante el trmite del concurso preventivo. Lo contrario, viola no slo
la letra de la ley, sino tambin principios constitucionales como el de
propiedad, el de trabajo y de una retribucin justa.
Por su parte, en la obra de Sal A.Argeri El sndico en el concurso

de quiebra , Ediciones Jurdicas, pg.631, y bajo el ttulo Honorarios
cuando se frustra el concurso preventivo y se declara la quiebra expresa:
El hecho trae por consecuencia lo siguientes: a) la regulacin de
honorarios, cuando no se efectu la regulacin de honorarios en el
concurso preventivo, debe comprender la totalidad de la labor
desarrollada durante el concurso preventivo y la quiebra Obsrvese
que en la pg. 617 de la citada obra, analiza por separado y como
situacin independiente los Honorarios en caso de acuerdo preventivo
o resolutorio.
En mltiples fallos judiciales, se ha rechazado la procedencia de

honorarios por la labor desarrollada por el sndico durante el concurso
preventivo en l supuesto que nos ocupa, por considerar que tanto el
concurso preventivo originario y su consecuencia, la labor desarrollada
durante la quiebra indirecta, conforman un nico proceso, siendo
inaplicable en consecuencia, el mencionado art. 265 inc. 5 LCQ.
Qu ocurrira en el supuesto de que la sindicatura durante el

transcurso de concurso preventivo dura desempeada por un
profesional, y ante una causa justificada de renuncia del mismo o
impedimento, debiera designarse un nuevo sndico para el proceso de
quiebra indirecta? . El primer sndico no cobra? . O se distribuye a
prorrata el honorario residual o neto, por la labor profesional desarrollada
en la quiebra? Cualquiera de los supuestos resulta un absurdo y de
Si se exigiera que existiera homologacin del acuerdo, ya no sera

aplicable la citada disposicin del art. 265 inc. 5 de la Ley 24.522,
sino, su inciso 1.
En nuestra opinin, el art. 265 inc. 5 LC, comprende la conclusin

68


69
una injusticia evidente, pero sirve para patentizar el error comn de

proceder a la regulacin, tomando toda la actuacin en ambos procesos
concursales, como nica, y en el mnimo de la escala arancelaria, como
es costumbre.
A mayor abundamiento, debemos tener presente que an en el
caso de procederse a la regulacin por la actuacin del sndico, tanto
en el concurso preventivo como en la quiebra, y por separado, la
aplicacin de los mnimos de ley, a distribuir entre todos los profesionales
( letrado patrocinante del concursado, sndico en el concurso, su letrado
patrocinante, sndico de la quiebra, patrocinante del sndico en la
quiebra, y eventualmente otros auxiliares de justicia y gastos de justicia
en general -art. 240 LcyA) , llegaramos en las pequeas quiebras, a
regulaciones irrisorias, y en las que los interesados saldran con un
dficit econmico, teniendo en cuenta responsabilidad, tiempo invertido
y extensin del trabajo, adems de los gastos que su gestin irrogan, lo
que hara altamente deficitaria la funcin y ello redundara sin lugar a
dudas en la calidad de aquellos que se inscribieran para esta labor
profesional.
Es importante tener en cuenta, que no debe confundirse la unidad
del proceso del concurso preventivo devenido en quiebra, con el criterio
de disponer una nica regulacin al finalizar el proceso de quiebra
indirecta en la que no se reconozca la laboro cumplida por la sindicatura
durante la tramitacin del concurso preventivo, puesto que ello implicara
desconocer la realizacin de una tarea profesional efectivamente
cumplida y carente de retribucin.
Esta situacin adems de la injusticia intrnseca que conlleva, sera
fcilmente soslayable si el Juzgador tiene en cuenta las disposiciones
arancelarias que contiene la propia ley concursal, como los citados
artculos 265 inc. 5; 267; 271 2 prrafo, los cuales resuelven, a nuestro
criterio, la situacin que se desarrolla en el presente trabajo, permitiendo
una correcta regulacin de honorarios por una labor profesional
efectivamente cumplida.
Se hace constar, que tratndose de dos situaciones procesales
distintas, en el caso del concurso preventivo al cual le es aplicable
70

analgicamente la disposicin del art. 266, 1 y 2 prrafo, ya que como

hemos visto, la labor del sndico es la misma haya o no acuerdo
homologado, y que en el caso de la quiebra es de aplicacin el art. 267,
disposiciones que contienen mnimos legales insoslayables para el caso
de que el activo impida la aplicacin de los porcentuales que
respectivamente establecen las citadas disposiciones legales.
En fallo de la Sala I de nuestra Cmara Departamental, y en
reconocimiento del trabajo profesional desarrollado por la sindicatura
en el supuesto planteado, se resolvi en resolucin del 31 de marzo
del 2000: Iniciado el concurso preventivo, y con relacin a la labor de
la sindicatura, sta presenta el informe individual de crditos a fs....
Luego, el Juez resuelve decretar la quiebra ... Ello as , en el caso sub
examen, cabe una sola regulacin a favor del Sndico que contemple
tanto la labor desarrollada por ste en el concurso que culmin con el
decreto de quiebra, como por la realizacin del activo, fundamento
dicha resolucin en las disposiciones de los arts. 266; 267 y 265 inc. 4
y 5 ; 268 de la Ley Concursal, y art. 271 de la citada ley, disposicin
esta ltima que tambin debe ser tenida presente para ser aplicada
sin duda alguna al momento de fijar los honorarios del sndico a fin de
no incurrir en verdaderas injusticias que impliquen menos precio no
slo de la labor profesional desempeada por ste, sino tambin, por
el grado de responsabilidad que el mismo reviste y la especializacin
que se le requiere para la correcta marcha del proceso, colaborador
indispensable de la justicia, abarrotada por la creciente profusin de
este tipo de procesos.
Podra advertirse que el supuesto planteado, no se encuentra
incluido en las formas de conclusin del proceso previstas en el
articulado de la ley, como ser, las del Captulo VII, de la Ley 24.522, o
en todas aquellas en que el legislador, hace referencia expresa del
trmino conclusin
A fin de clarificar la posicin adoptada, y a nuestro entender,
debemos adentrarnos en el anlisis del instituto de la conversin.
La conversin, la encontramos en dos supuestos: de proceso de
quiebra a concurso preventivo, o viceversa, de concurso preventivo en
71
quiebra ( este ltimo es el supuesto de anlisis).

En el primero de los casos, y conforme el art. 93 LCQ, el juez
deja sin efecto la sentencia de quiebra y dicta sentencia conforme lo
dispuesto en los artculos 13 y 14 ...
Es decir, que trtase de ... una resolucin compuesta porque
contiene una doble decisin: a) deja sin efecto la sentencia de quiebra;
b) dicta sentencia de apertura del concurso ... (Dr. Ariel A.Dasso,
Quiebras. Concurso Preventivo y Cramdown, T. I, pg.381.
Ed.Ad-Hoc)
En estos casos, contina entendiendo el mismo Juez y con el mismo
sndico.
Por su parte, y en relacin a los honorarios del sndico devengados
durante el trmite de la quiebra dejada sin efecto, sern considerados
como gastos de conservacin y justicia ( art. 240LCQ)
En el segundo de los supuestos planteados, transformacin de
concurso preventivo en quiebra liquidativa, y en el caso de que aqul
haya fracasado por falta de obtencin de votos necesarios para
conformar las mayoras, a nuestro entender, s nos encontraramos ante
un supuesto de conclusin del concurso preventivo dado que fracasado
el concurso preventivo, la quiebra decretada no puede dar marcha atrs
continuando su tramitacin hasta su conclusin o clausura. Es decir,
que el concurso preventivo devenido en quiebra, ha concluido.
Conforme doctrina de nuestro ms alto Tribunal Provincial en autos Jockey Club de la Provincia de Bs.As. Quiebra s/ Incidente de
verificacin de crdito por Provincia de Buenos Aires, La quiebra
indirecta es el resultado de la conversin del proceso preventivo
concursal en proceso de liquidacin, de ah que este ltimo sea
continuacin de aquel, por lo que conservan validez y eficacia tanto el
nombramiento de Sndico, que prosigue su actuacin, cuanto el proceso
de verificacin de crditos cumplido (Ac. 47.271 s 29-2-2000, Juba
Disco Lser).
que tal circunstancia no reviste suficiente fundamento como para

excluirlo de los casos de conclusin, y el fundamento principal consiste
en que como sealramos anteriormente, la culminacin del concurso
preventivo convertido en quiebra ya no tiene retorno, como sera el
supuesto previsto en los arts. 90; sigts.y condts. LCQ, lo que nos lleva
a afirmar que se encuentra incluido en la disposicin expresa del art.
265 inc.5 LCQ.
La cuestin planteada, no es ms que un caso aislado de toda la
problemtica que emana de las disposiciones arancelarias contenidas
en la Ley 24.522, las que son susceptibles de fuertes crticas, por no
mensurar econmicamente y mediante una justa retribucin, la labor
cumplida por la sindicatura, sobre todo en el concurso preventivo, lo
que se agrava en el casi de las omisiones legales, en las que la cuanta
del honorario depende nica y exclusivamente del arbitrio judicial, reacio
en la aplicacin analgica de las disposiciones expresas arancelarias,
que traen como resultado, regulaciones disvaliosas e injustas, como en
el caso del desistimiento del concurso preventivo, el procedimiento previo
a la declaracin de quiebra en el pedido de quiebra por acreedor en el
que prospera el recurso de reposicin.
La importancia del tema arancelario y la complejidad del mismo
por el incorrecto tratamiento legislativo ha hecho nacer el presente
trabajo de anlisis y crtica, comprometindose la autora a volver sobre
la temtica arancelaria para desarrollar otros aspectos conflictivos que
plantea el sistema legal y, que en la prctica, afectan negativamente la
labor profesional de contadores y abogados.
Como vemos, tambin aqu el juez competente ser el mismo y no

se proceder al sorteo de nuevo sndico, sin embargo, consideramos
72


73
EXISTE PAGO POR MEDIO

DEL USO DE TARJETAS DE CRDITO?
Autor: Hernn Walter Petrasso

Juzgado Civil y Com. N 12 San Isidro
Introduccin:
La evolucin del instituto de la Tarjeta de Crdito, muestra cmo en
los hechos, la prctica comercial basada en el principio de la libre
contratacin y en el de la autonoma de la voluntad contractual (art.
1197 del Cdigo Civil), ha generado un sistema normativo propio, sin
intervencin del estado en su creacin o direccin.
Por ello, todo anlisis que se quiera realizar respecto a este instituto,
debe partir necesariamente de la comprensin de su funcin econmica
y toda regulacin legal, debe ineludiblemente, amoldarse a la realidad
econmica y a la prctica de los negocios. El derecho, debe cumplir
una funcin mimtica respecto de las costumbres mercantiles y limitarse
a receptarlas.
Como marcamos en el prrafo anterior, la tarjeta de crdito
evolucion sin necesidad de una norma legal expresa que discipline su
operatoria. Recin con la sancin de ley 25.065,1 nuestro pas ha
generado un marco normativo tendiente a regular el sistema de tarjeta
de crdito, que como prctica comercial, tuvo su nacimiento en nuestra
economa en la dcada de 1960.
En este trabajo, nos proponemos tratar de determinar si la tarjeta
de crdito, funciona verdaderamente, como un medio de pago de los
consumos efectuados por el usuario.
1. La ley 25.065 fue sancionada 7 de diciembre de 1998; promulgada parcialmente el 9 de enero

de 1999. El texto observado por el Poder Ejecutivo Nacional, fue confirmado por el Congreso de la
Nacin el 1 de septiembre de 1999 (B.O. 24/9/99), quedando sin efecto estas observaciones y
rigiendo su texto en la forma en que fuera originariamente sancionada.
74


75
Relacin Proveedor Entidad Emisora:

Dentro de la operatoria del sistema de tarjeta de crdito, cobra
particular importancia la regulacin efectuada por la ley de la relacin
existente entre el proveedor y la entidad emisora de tarjetas de crdito.
El proveedor se encuentra vinculado con la entidad emisora
mediante un contrato de adhesin (art. 38 de la ley 25.065), por medio
del cual ste, acepta percibir el importe de los bienes y servicios que
presta a los usuarios mediante el sistema de tarjeta de crdito.
Es decir, que el proveedor, acepta percibir el importe de los bienes
y servicios que proporciona, mediante la obligacin previamente
asumida, de aceptar la tarjeta de crdito, como medio de identificacin
de los usuarios habilitados para operar en el sistema (art. 2 inc. f y 37
inc. a).
Paralelamente, la entidad emisora asume, frente al proveedor, la
obligacin de pagar las facturas o cupones presentados por l. Tan
trascendental obligacin, no ha sido prevista especficamente en la ley
en su ttulo II De las relaciones entre emisor y proveedor al enumerar
las obligaciones que asumen las partes en el contrato y los requisitos
mnimos que ste debe contener, aunque podra inferirse de la
interpretacin del art. 34 de la ley 25.065.
Este mbito de relaciones (entidad emisora proveedor) y
especialmente, la obligacin asumida por el proveedor de aceptar
percibir el importe de los bienes y servicios que brinda al usuario,
mediante el sistema de tarjeta de crdito, constituye, el medio que
permite que la tarjeta de crdito, cumpla con su funcin econmica.
Sin embargo, nos preguntamos si la tarjeta de crdito constituye
un medio de pago segn las normas de nuestro derecho.
Es decir, si mediante la entrega de la tarjeta de crdito, se extingue
la obligacin de pagar el precio del bien o servicio que el usuario adquiere
o toma del proveedor y en su caso en que forma.
En definitiva, quien concurre a un comercio y paga con una tarjeta
de crdito, entiende lo que acabamos de expresar, es decir, que pag,
76

esto es que qued liberado frente al proveedor, que el proveedor ninguna

accin tendr contra el titular usuario para reclamar el precio del bien o
servicio prestado y que ello podr serle exigido por el proveedor,
nicamente a la entidad emisora.
Funcin de identificacin de la tarjeta de crdito:
Tal como la ley la define (art. 4 de la ley 25.065), la tarjeta de
crdito es simplemente, un instrumento de identificacin, que funciona
entre los contratantes que intervienen en un sistema de tarjeta de crdito
y su valor identificatorio proviene del contrato celebrado entre entidad
emisora y usuario adherente al sistema.
La tarjeta de crdito, no incorpora derechos en s misma, es decir
no es soporte de derechos que puedan ser exigidos por su titular, por
ello no puede considerarse como ttulo valor2 , ni tampoco tiene valor
econmico en s misma.
La tarjeta de crdito, no es causa jurdica, es decir, no genera
derechos ni obligaciones, sino que es en s, una consecuencia jurdica
cuya causa es un contrato (art. 6 de la ley 25.065). La emisin de la
tarjeta de crdito y su entrega al cliente usuario, evidencian la ejecucin
o cumplimiento del contrato entre el usuario y la entidad emisora
administradora del sistema (art. 8 de la ley 25.065)3 .
El contrato, es el que genera y regula los derechos del usuario y
del emisor (arts. 6 y 38 de la ley 25.065). De all que el valor de la tarjeta
no es jurdico, sino meramente instrumental u operativo4 .
2. Julio A. Simn, Tarjetas de Crdito, (Edit. Abeledo Perrot),Bs. As. 1988, pgs. 66/70. Cabe
aclarar que este autor sostiene que la nica caracterstica en comn con los ttulos de crdito es
el de ser un ttulo de legitimacin (ob. cit. pg. 67).Sin embargo otros autores creen ver en la
tarjeta de crdito alguno de los elementos de los ttulos de crdito, incluyndola en la denominacin
genrica de papeles de comercio (Santiago J. Bullrich, La Tarjeta de Crdito, (Edit. Abeledo
Perrot, Monografas Jurdicas N 139), Bs. As. 1971, pgs.31/35.
3 CNCom, Sala C, 4 de diciembre de 199/8, Dinners Club Argentina c/Wiszniewski, Alberto J.,
L.L. 1999-D pg. 34.
4 Daniel Gerardo Reynoso, Tarjeta de crdito (Edit. Depalma), Bs. As. 2000, pgs. 185/194.
77
La tarjeta, sirve para identificar en forma rpida y sencilla, a quien

ha celebrado un contrato de uso de tarjeta de crdito, con la entidad
que administra un sistema de tarjetas de crdito y emite las mismas.
A tal punto, la tarjeta cumple una funcin operativa, que el sistema
podra funcionar perfectamente y de hecho funciona, sin necesidad de
valerse de la tarjeta. Prueba de ello lo constituyen las operaciones
telefnicas, por catlogo de publicidad o por correo. Slo basta el cdigo
de identificacin del usuario y del comerciante adherido.
La tarjeta de crdito no es un medio de pago:
Sentado que la nica funcin de la tarjeta de crdito, es servir como
medio de identificacin dentro del sistema, veamos si ella funciona como
medio de pago.
Segn expresa Muguillo,5 el sistema de tarjeta de crdito opera
como medio de pago y el titular usuario al contratar con el comerciante
adherido paga en el estricto sentido jurdico del concepto de pago. El
contrato entre la entidad emisora y el comerciante adherido signific
una estipulacin a favor de tercero (art. 504 del Cdigo Civil), por la que
el titular quedaba facultado a realizar todas las operaciones que hacen
al comercio normal de ese proveedor, mediante el uso de la tarjeta de
crdito. La tarjeta de crdito, segn este autor, sera sustitutiva del dinero
y como tal es un medio de pago que se formaliza (con ella y
eventualmente con firma) en un sistema convencional de tipo por
adhesin teniendo el pago la plenitud de los efectos que se derivan del
derecho comn (arts. 725, 727 y 740 del Cdigo Civil).
Si tenemos en cuenta, que quien contrata con el proveedor es el
titular usuario y que como consecuencia de la adquisicin del bien o
servicio, este debe entregar al proveedor una suma determinada de
dinero, cabe preguntarse, como juega la funcin de pago de la tarjeta
de crdito. Segn nuestro art. 740 del Cdigo Civil, el deudor debe
entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se oblig. El acreedor
5 Roberto A. Muguillo, Rgimen de Tarjetas de Crdito Ley 25.065, (Edit. Astrea), Bs. As. 1999,
comentario al art. 45, pg. 148
78

no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual
o mayor valor. Es decir, que el deudor (titular usuario) debe entregar,
para cumplir con su obligacin, dinero y no otra cosa. La tarjeta de
crdito no constituye evidentemente moneda alguna. La entrega de la
tarjeta, la que no se entrega sino que se exhibe, para acreditar ser un
usuario habilitado del sistema, complementada con la firma de los
cupones, implica desde este punto de vista, intentar cumplir la obligacin
con una cosa distinta de la debida.
La tarjeta de crdito no es un medio de pago, ni es sustituto del
dinero, ya que la fuerza cancelatoria del dinero proviene del Estado
que lo crea y le otorga la virtualidad de cancelar obligaciones, cosa que
no ocurre con la tarjeta de crdito como surge de lo expuesto
anteriormente.
An cuando desde el punto de vista econmico, la tarjeta podra
asimilarse a otros ttulos, como cheques, pagars y letras de cambio,
que sirven para el intercambio econmico y para cancelar obligaciones,
es decir que seran considerados como dinero en sentido econmico,
la posibilidad de circular de estos instrumentos, provoca una
multiplicacin de pagos con un mismo valor, pero como la tarjeta es
intransferible, no se produce esta consecuencia.
La tarjeta de crdito, no es sucednea del dinero pues no agrega
poder adquisitivo ni aumenta la velocidad de circulacin del dinero.6
Como se ver, la obligacin de entregar dinero, se cumple aunque
de una forma distinta, ya que el pago en dinero se cursa por medio del
sistema de tarjeta de crdito (art. 2 inc. f).
En apoyo de lo expuesto, observamos que el art. 813 de nuestro
Cdigo Civil dispone que si el acreedor que tiene alguna garanta particular o privilegio en seguridad de su crdito, aceptase de su deudor
billetes suscriptos en pago de la deuda, no hace novacin de la primera
obligacin, si la causa de la deuda fuese la misma en una y otra
obligacin.
6 Daniel Gerardo Reynoso, ob. cit. pgs. 199/204.

79
Si asimilamos la tarjeta de crdito, a los ttulos de crdito

mencionados por el artculo citado (cheques, pagars, letras de cambio),
aunque salvando las diferencias que existen pues la tarjeta de crdito
no es un ttulo de crdito, vemos que el proveedor que acepta la tarjeta
como medio de pago, no ha liberado segn esta norma al deudor
primitivo, pues no existe novacin de la obligacin, no se ha extinguido
la obligacin de pagar el precio.
Sin embargo, no existe pago con subrogacin, porque el acreedor

subrogado (entidad administradora) slo podra reclamar cuanto
desembols para liberar al deudor (usuario). Es decir, tiene un accin
de reintegro (771 inc. 1 del Cdigo Civil) por lo pagado realmente, ya
sea que se trate de la figura de la subrogacin convencional (art. 769
del Cdigo Civil) o se recurra a la figura de la subrogacin legal prevista
por el art. 768 inc. 3 del Cdigo Civil.
El documento entregado, que no ser la tarjeta, ya que esta funciona

como documento de identificacin, sino los cupones suscriptos por el
titular usuario, representarn una suma de dinero en un momento posterior, por lo tanto, la entrega de estos documentos (tarjeta identificatoria
y firma de cupones), no produce los efectos liberatorios y extintivos del
pago, ni tampoco produce consecuentemente, la extincin de la
obligacin de pagar el precio por novacin.7
En la prctica, ninguna entidad administradora, cuando reclama

del usuario los saldos adeudados, ejerce una accin subrogatoria, ni
tampoco vincula su reclamo a los pagos efectuados a los proveedores
adheridos al sistema, pues la medida de estos pagos, limitara su accin
contra el usuario y no hara rentable el negocio.
Sin embargo, entra en este momento, a jugar, la previsin que existe

en todos los contratos de adhesin de los proveedores, al sistema de
tarjeta de crdito.
Se sostiene, que la tarjeta de crdito, no puede ser considerada

propiamente un ttulo valor. Pero constituye un instrumento de
legitimacin, 9 que permite a su titular exigir la realizacin de una
determinada conducta, previamente pactada, cual es la sustitucin de
la posicin deudora de la obligacin de dinero.10
Si la tarjeta utilizada rene todos los requisitos exigidos para su

validez (art. 37), no puede el proveedor, negarse a aceptarla en el
momento en que se la presente. Obligacin que emana del art. 37 inc.
a) y que viene impuesta por el art. 2 inc. f) al definir al proveedor adherido
al sistema como aquel que se obliga a percibir el importe de la operacin
mediante el sistema de tarjeta de crdito.
En este sentido, suele decirse que mediante el contrato de adhesin

al sistema el proveedor, acreedor de la obligacin de dar determinada
suma de dinero, asumida por el titular usuario, ha consentido de
antemano que un tercero, entidad emisora satisfaga esta deuda ajena,
al aceptar tambin brindar sus servicios, a quien aparezca legitimado
mediante del uso de la tarjeta que la entidad emisora provee.
Otros, considerando que se trata de un contrato a favor de terceros,

sostienen que el emisor se subroga en todos los derechos del
comerciante frente al titular de la tarjeta y asume los riesgos de
insolvencia de este ltimo.8
7 v. opinin contraria de Jaime Ortega Trujillo en, La Tarjeta de Crdito (Edit. Edino, Guayaquil
Ecuador, 1991), pgs. 90/92, quien sostiene que nova la obligacin de pago del precio el acto
del comprador de firmar y entregar al proveedor el cupn representativo de los consumos, siempre
que este los reciba libre y voluntariamente. Agregando que el sistema de tarjeta de crdito no
surge accidentalmente entre proveedor y el usuario, sino en trminos preconcebidos entre el
emisor y el proveedor, este ltimo aceptando entregar bienes al usuario en la confianza que le
sern pagados por el emisor contra la presentacin del cupn que le firma el usuario.
80

8 Julio A. Simn, pg. 92.

9 Martn E. Paolantonio, Rgimen Legal de la Tarjeta de Crdito (Edit. Rubinzal Culzoni), Santa
Fe, 1999, pgs. 32.
10 Mara del Carmen Gete-Alonso y Calera El pago mediante tarjetas de crdito, (Edit. La Ley 1990) Pg. 173 y 176. El pago realizado mediante tarjeta de crdito ... tiene plena eficacia liberatoria
para el deudor, titular de la tarjeta de crdito. Sin embargo, no provoca la extincin de la obligacin
de pago del precio, ni por supuesto, la satisfaccin del acreedor. Es decir, de los tres efectos que
se predican del pago, (extintivo, liberatorio y satisfactorio) slo uno se da: el liberatorio del deudor.
... A partir del momento en que se ha realizado la operacin de pago mediante tarjeta, queda
como nico deudor del establecimiento, la entidad emisora y/o gestora de la tarjeta, y nada - en
relacin a esta obligacin - podr reclamar el establecimiento al titular de la misma. ... Es
precisamente la calificacin como delegacin pasiva promisoria (y no solvendi) de la obligacin de
la entidad emisora, que se contiene en relacin subyacente, la que permite llegar a esta conclusin.
81
Veamos si se trata de un supuesto de novacin por expromisin11 ,

es decir extincin de la obligacin anterior, pagar el precio a cargo del
usuario, producida a iniciativa del acreedor (proveedor o comercio
adherido) que conviene con un tercero (entidad administradora) la
asuncin de la deuda.
de desobligar al deudor primitivo y aceptacin de este respecto a su

exencin de la deuda, que ser asumida por el nuevo deudor, requisitos
que vienen impuestos por el art. 815 del Cdigo Civil.
Segn Llambas, la expromisin es un convenio celebrado por el

acreedor (en nuestro caso proveedor o comercio adherido) con un
tercero (entidad administradora) en virtud del cual ste se compromete
a satisfacer la deuda ajena a que dicho convenio se refiere (art. 815 del
Cdigo Civil). Lo caracterstico de la expromisin es la prescindencia
del deudor en el acto jurdico consentido por el acreedor y el tercero
que asume la deuda ajena. Agregando que si el deudor hubiera
intervenido en el convenio desde el comienzo, la figura no sera
expromisin, sino delegacin.12
El segundo requisito, se encuentra establecido en la norma citada

cuando prescribe y siempre que el segundo deudor no adquiera
subrogacin legal en el crdito.
Pero no cualquier expromisin, causa la novacin de la obligacin

primitiva, esto es la extincin de la anterior obligacin, (que es lo que
nos interesa si sostenemos que la tarjeta cancela la obligacin de pagar
el precio en dinero), y produce el nacimiento de una nueva, sustituyendo
al deudor originario por otro deudor.
En la figura de la expromisin simple, que es el convenio aludido,
no se extingue la deuda primitiva sino que hace nacer, paralelamente
una segunda obligacin a cargo de un nuevo deudor que versa sobre
una misma y nica prestacin: hay dos obligaciones concurrentes. El
acreedor, puede dirigir su accin contra uno u otro de los obligados,
pero el primer pago total que se efecte agotar su crdito, ya que no
tiene ttulo para cobrar doblemente.
Se tratar entonces de una expromisin novatoria?. Esta figura
es aquella causa la extincin de la obligacin primitiva sustituyendo al
deudor. Pero requiere, segn Llambas, voluntad expresa del acreedor
El primero de los aspectos es lgico, ya que slo el acreedor puede

disponer la liberacin del deudor primitivo.
El segundo deudor (entidad administradora en nuestro caso) en

este supuesto, asume una deuda, la del deudor primitivo y renuncia a
la posible subrogacin en los derechos del acreedor que le pudieran
corresponder por el pago futuro que realice, esta renuncia requiere de
la conformidad de la persona en cuyo favor se realiza, esto es el deudor
primitivo.13 Ello hace cesar el crdito originario del acreedor contra el
deudor primitivo e impide que el pago futuro que realice el segundo
deudor lo pueda subrogar en un derecho que el acreedor ya no tiene
contra aquel.
Como se puede apreciar, esta no es la figura aplicable al sistema
de tarjeta de crdito, puesto que la entidad emisora, en ningn momento
libera al deudor primitivo al aceptar pagar las deudas de dinero por las
operaciones celebradas con los proveedores.
Por otra parte, cuando acciona reclamando lo adeudado por los
consumos efectuados por el usuario, no lo hace invocando subrogacin
alguna, sino que reclama por derecho propio las sumas adeudadas
como ya anticipamos.
Sin embargo, del contrato celebrado entre entidad emisora y
proveedor adherido, surge la obligacin por parte de este de percibir el
importe, por medio del sistema de tarjeta de crdito. Ello permite afirmar
que el proveedor, acreedor de la obligacin de entregar suma de dinero,
desoblig al titular usuario de la obligacin de pagar el precio y acept
11 Martn E. Paolantonio, ob. cit., pgs. 142/144.

12 Jorge Joaqun Llambas, Tratado de Derecho Civil Obligaciones, (Editorial Perrot, Bs. As.
1973), T. III, pg. 58/59.
82

13 Jorge Joaqun Llambas, ob. cit., pg. 61 y nota 143 de pg. 62.
83
cursar la deuda as generada por medio del sistema (art. 2 inc. f y 37

inc. a), al aceptar la tarjeta como instrumento de identificacin y emitir
el cupn, como elemento que corrobora la operacin.
Veamos cmo se extingue la obligacin de pagar el precio en
dinero, de los consumos efectuados por el usuario, aplicando la teora
que afirma que el objeto predominante del sistema de tarjeta de
crditos, es el servicio de administracin de cuentas corrientes
mercantiles, expuesta por el Dr. Daniel Gerardo Reynoso en su
obra14 . Resumiremos el funcionamiento del sistema en los prrafos
que siguen.
Cada usuario, opera y se relaciona con el sistema a travs de una
cuenta corriente mercantil a su nombre que el administrador mantiene
y administra.
En forma paralela, pero independiente, cada establecimiento
adherido opera y se relaciona con el sistema, a travs de una cuenta
corriente mercantil a su nombre que tambin el administrador mantiene
y administra.
El funcionamiento de estas cuentas se encuentra reglado por los
arts. 771 a 790 del Cdigo de Comercio.
En ambos casos, tanto el contrato de usuario y proveedor, se tratan
de contratos, bilaterales y conmutativos, la cuenta se radica en la entidad
que cumple el rol de administrador y conforme lo establece el art. 773
del Cdigo de Comercio puede contratarse entre comerciantes o entre
un comerciante y quien no lo es (vgr. usuario entidad emisora, o entidad
emisora proveedor adherido que no es comerciante).
Cuando el usuario opera en el sistema, crea deudas que,
informadas mediante el cupn, remite al administrador para su registro
en cuenta. Recordemos que corrobora esta afirmacin el art. 6 inc. n)
de la ley, que establece como uno de los contenidos del contrato de
14 Daniel Gerardo Reynoso, ob. cit. pgs. 75/111. Martn E. Paolantonio, deja entrever su adhesin
a esta teora en la obra ya citada pg. 141 pto. 2 ltimo prrafo.
84

emisin, contener una declaracin del usuario, en el sentido que los

cargos en que se haya incurrido con motivo del uso de la tarjeta, son
debidos y deben ser abonados contra recepcin de un resumen peridico
correspondiente a dicha tarjeta.
Este cargo, o creacin de deuda, es un acto bivalente. Toda deuda
es para su contraparte un crdito y as recprocamente. Entre las partes
de la cuenta, administrador y usuario, las deudas creadas por el usuario
constituyen crditos del administrador. Por ello, al recibirse en cuenta
las deudas del usuario se acreditan a favor del administrador en
propiedad del mismo.
Al recibirse en cuenta, depsitos anticipados de dinero efectuados
por el usuario o reintegros al usuario por operaciones ilegtimas, el
administrador los debita porque reducen su crdito. Por lo tanto, al debitar
reintegros o depsitos, el administrador crea crditos que remite en
cuenta a favor del usuario y en su propiedad.
El funcionamiento de la cuenta corriente mercantil, se adecua al
sistema de tarjeta de crdito, porque no se remiten cosas por medio de
la cuenta corriente mercantil, aunque cabe aclarar que la alusin del
art 771 que sostiene remitidas o recibidas en propiedad no es del todo
adecuada, ya que de admitirla se confundira la cuenta corriente con la
operacin u operaciones de las que emanan los crditos y las deudas,
los que ingresan en la cuenta corriente en forma de partidas,
desvinculadas del contrato originario y sujetas a un nuevo rgimen. En
la cuenta corriente slo se asientan crditos o deudas, el art. 771 habla
de dinero u otros valores, lo que coincide con el concepto de remesa.15
A la fecha de la liquidacin parcial (arts. 783 y 788 del Cdigo de
Comercio), el administrador compensa sus crditos, con los dbitos del
usuario y liquida el saldo. Cuando el saldo lquido es acreedor para el
administrador, constituye la deuda lquida del usuario. En este caso, es
obligacin del usuario saldar la cuenta mediante depsito de dinero en
pago. Cuando el saldo lquido es deudor para el administrador, constituye
el crdito lquido del usuario. En este caso, es obligacin del
administrador saldar la cuenta compensando el crdito del usuario, con
sucesivas deudas futuras (art. 784 y 785 del Cdigo de Comercio).
85
Igual procedimiento se aplica al establecimiento, slo que a la

inversa.
Cuando usuario y establecimiento cursan una operacin por el
sistema, producen un proceso de creacin de crditos y deudas, que
cada uno remite y recibe en propiedad con el administrador, en forma
independiente y funcional, a travs de sus respectivas cuentas.
La operacin entre usuario y establecimiento o proveedor, se cursa
parcialmente, pues la misma tiene dos fases y slo la segunda ingresa
en el sistema.
La primera es la compra, locacin o causa que fuera y la correlativa
provisin o acuerdo de plazo para la provisin del bien comprado o
locado.
Esta fase, no ingresa al sistema, es ajena y el administrador no
tiene ingerencia en ella, esto surge en forma expresa del art. 43 de la
ley 25.065.
Ello tambin surge de las caractersticas del cupn emitido. El
cupn, es slo una informacin escrita que el usuario y establecimiento
conjuntamente emiten, para que el administrador efecte registros en
sus respectivas cuentas.
El cupn, nada dice acerca de la operacin causal celebrada, si ha
sido una compraventa o una locacin, ello no surge del cupn. Slo
informa acerca de un proveedor adherido, de un usuario, del monto de
la operacin y la fecha. Tambin es posible prescindir del cupn, como
sucede en los casos de las operaciones telefnicas o por correo e
incluso, mediante el sistema denominado POS la operacin es
automticamente registrada por la administradora y luego es emitido el
comprobante o cupn. Aclaremos que el comprobante o cupn tiene
una funcin probatoria, como elemento indicativo de la existencia de
una operacin cursada por medio del sistema. A mi juicio el cupn,
resultara un elemento necesario para ser conservado como
documentacin respaladatoria del asiento contable realizado en la
cuenta en los trminos de los arts. 44 y 67 del Cdigo de Comercio y
elemento probatorio para las acciones que emergen del art. 790 del
86

Cdigo de Comercio (rectificacin de cuenta por errores de clculo,

omisiones, artculos extraos o indebidamente llevados al dbito o
crdito o duplicacin de partidas).
La segunda fase de la operacin, el pago del precio, consiste en el
acuerdo tcito de usuario y establecimiento, de extinguir la deuda de
precio del usuario, cursando esta fase de la operacin por el sistema.
Recordemos aqu, que el art. 2 inc. f) define al proveedor o comercio
adherido como aquel que en virtud del contrato celebrado con el emisor,
proporciona bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir
el importe mediante el sistema de tarjeta de crdito. . Ambos
extinguieron previamente la deuda de precio de la causa que
originalmente pactaron, ello se produjo por renuncia del proveedor o
comerciante en los trminos del art. 873 del Cdigo Civil.
Esto explica, porque al quedar liberado el titular de la tarjeta de la
obligacin de pagar el precio al proveedor, la entidad emisora no puede
oponer al proveedor ninguna defensa que se derive de la relacin
existente entre titular usuario y entidad, slo podr alegar el
incumplimiento por parte del proveedor de las previsiones que surjan
del contrato que regula las relaciones existentes entre ambos (arts. 37
y 38 de la ley 25.065).
A su vez, el titular usuario, siempre tendr contra el proveedor, la
accin derivada del contrato causal, referida al cumplimiento adecuado
y en trmino de la prestacin comprometida, sin que ste pueda invocar,
en esta relacin, el incumplimiento de la entidad emisora, ya que el ha
consentido, cursar el crdito a la entidad emisora por medio de la cuenta
corriente mercantil (art. 43 de la ley 25.065).
Esto significa, que usuario y establecimiento crean crditos y
deudas independientes, que remiten y reciben en propiedad en sus
respectivas cuentas con el administrador.
15 Raymundo L. Fernndez Osvaldo R. Gomez Leo, Cuenta Corriente Mercantil (Edit. Depalma),
Bs. As., 1988, pg. 16
87
Posteriormente, el administrador liquidar cada cuenta; el usuario

deber pagar su saldo deudor, cancelando y el administrador abonar
el crdito del establecimiento en su cuenta.
El art. 45 de la ley 25.065:
Hemos expuesto hasta aqu la operatoria del sistema de la tarjeta
de crdito, ahora hemos de ver como el legislador, se ha encargado de
echar por tierra, lo que la libertad contractual ha generado, al introducir
un elemento que distorsiona totalmente el mecanismo descripto.
Sea cual fuere la teora que se adopte, para explicar como se
extingue la obligacin de pagar el precio en dinero a cargo del usuario,
la redaccin del art. 45 de la ley 25.065 conspira contra cualquiera de
las interpretaciones que estas proponen.
El art. 45 establece: El titular que hubiera abonado sus cargas al
emisor queda liberado frente al proveedor de pagar la mercadera o
servicio aun cuando el emisor no abonara al proveedor.
Para las teoras que sostienen que la tarjeta de crdito es un medio
de pago, el art. 45 condiciona la eficacia del pago mediante la tarjeta de
crdito, a que el titular haya abonado sus cargas al emisor, lo que
desnaturaliza esta funcin ya que esta norma, parece permitir, por una
interpretacin a contrario, una accin del proveedor contra el usuario,
si este no ha pagado sus cargas al emisor. Es decir, que hasta que el
usuario no haya abonado al emisor, no ha existido pago alguno, la
prestacin a cargo del usuario, entregar dinero, no se ha extinguido
(art. 724 del Cdigo Civil).
Es ms podramos sostener, vlidamente que esta norma juega en
beneficio del proveedor adherido (acreedor de la obligacin de entrega
de dinero). Pensamos en la existencia de una expromisin simple. Ha
nacido una segunda obligacin a cargo de un nuevo deudor (entidad
administradora) que versa sobre una misma y nica prestacin (entrega
de dinero). Es ms, de interpretarse de esta forma la norma, el proveedor
podra dirigir su accin contra uno u otro de los obligados. 16
En la teora de las cuentas corriente mercantiles, no es el pago del
saldo de la cuenta, el que libera al usuario de la obligacin de pagar el
88

precio al proveedor, sino que es la renuncia de ste a percibir el precio

en dinero, aceptando cursar su crdito por medio del sistema de la
cuenta corriente mercantil abierta con la entidad administradora, el que
lo libera de esta prestacin, como ya hemos explicado.
No obstante ello, recordemos que el art. 874 del Cdigo Civil, prescribe que la intencin de renunciar no se presume y la interpretacin
de los actos que induzca a probarla, debe ser restrictiva. Ello nos persuade, que frente a la redaccin del art. 45, que da pie a una accin del
proveedor contra el usuario, mientras este no abone sus cargas al emisor,
la prueba de que la existencia de esta renuncia a percibir el precio en
dinero por parte de los proveedores, que para esta teora se encuentra
presente en todos los contratos celebrados entre usuarios y proveedores
en forma tcita, ser compleja y en muchos casos imposible, dada la
interpretacin que debe hacerse de la renuncia, conforme lo indica el
art. 874 del Cdigo Civil.
Una interpretacin de esta norma, podra fundarse en que la misma
juega en proteccin de los usuarios. Pensemos que el usuario abon
sus cargas al emisor, pero este no hizo lo propio con los proveedores
adheridos al sistema, cayendo la entidad emisora en insolvencia. Esta
norma nos indicara, que el proveedor, nada podra reclamar al usuario.
En definitiva, consideramos desacertada la norma en estudio y
proponemos una interpretacin integral del sistema, en el que la
obligacin de pagar el precio en dinero, necesariamente debe
considerarse extinguida, pues slo de esta forma la tarjeta de crdito
puede cumplir su funcin econmica. Hemos visto como se propone
ello segn las distintas teoras analizadas y consideramos que, una
interpretacin contraria como la que surge del art. 45 generara riesgos
para el sistema desnaturalizando su funcin.17
16 Roberto A. Muguillo, ob. cit. pg. 149, quien propone dar mayor relevancia, en pos de una
interpretacin integral al art. 2 incs. b y f de la ley, que entienden destacan el carcter de medio de
pago de la tarjeta.
17 Daniel Gerardo Reynoso, ob. cit., pg. 331 pto. 2 observaciones sustanciales.
89
EL ENRIQUECIMIENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO
Art. 268.2 del Cdigo Penal Argentino

Autor: Hugo Manuel Quintana U.F.I. N 11 San Isidro
Introduccin
Lamentablemente no puede decirse con seriedad que nuestro pas
sea un ejemplo de implacable lucha contra la corrupcin. Tmidamente
y con paso no muy firme se est tratando de avanzar en la lucha contra
los funcionarios corruptos y es as que en los ltimos aos hemos
apreciado como cada vez el tema aflora en distintos mbitos. Pareciera
que habitundonos a vivir en democracia, nos vamos sintiendo cada
vez con ms derecho a exigir mayor honestidad y pulcritud en el
desempeo de los funcionarios pblicos.
Esto ltimo suena absurdo si es escuchado por cualquier ciudadano
de un estado en el que funcionen las instituciones en debida forma;
donde verdaderamente existen exhaustivos controles sobre los
funcionarios pblicos, pero no es aventurado afirmar que en Argentina
ser funcionario pblico para muchos es como haber obtenido patente
de corso y de represalias. Pasar a formar parte de una elite intocable y
a veces an ms intocable en los casos que llegan a la Justicia, en
virtud de favores debidos por algunos magistrados tambin corruptos o
comprometidos por favores polticos.
Muchos fueron los serios problemas con los que debimos
enfrentarnos hasta hace tres o cuatro dcadas y en ese tiempo no nos
ocupbamos de vigilar la conducta de los funcionarios pblicos ya que
la Nacin estaba sumida en resolver cuestiones primigenias tales como
si bamos a continuar en el devenir entre gobiernos de jure o de facto,
con todas las implicancias que ello conllev y las posteriores
consecuencias que ello trajo a los ciudadanos como lo han sido la guerrilla de izquierda y las dictaduras militares.
Sin la existencia y continuidad del orden constitucional y de un
90


91
gobierno democrtico sano, tambin result imposible pensar una

Nacin libre aunque ms no fuese econmicamente y ni hablar de los
debidos controles entre los tres poderes del Estado. As las cosas, recin
en estos tiempos que estamos viviendo, fortalecidos por diecisiete aos
consecutivos de vida democrtica -que para otros estados consolidados
no son ms que tres o cuatro perodos presidenciales pero para nosotros
es todo un acontecimiento- pareciera que comienza a esbozarse la
probabilidad de poder juzgar y sancionar severamente los actos de
corrupcin de los funcionarios pblicos.
Tradicionalmente se han conocido ms casos de corrupcin en
funcionarios de los poderes ejecutivo y legislativo, que en el poder judicial. Es as a nivel internacional y tambin lo es en nuestro pas. Hoy,
lamentablemente contamos tambin con funcionarios condenados que
formaron parte del Poder Judicial.
No es descabellado dar importancia trascendente en esta nueva
era de control de la gestin de los funcionarios pblicos a la actividad
informativa desplegada por la prensa. Me limito a citar la enorme
influencia que la prensa seria puede tener en muchos casos para
descubrir entuertos y negociados corruptos que se ocultan
decididamente y esquivan los controles en vigencia. Aunque lo cierto
es que es poco lo que la prensa puede lograr sino existe en primer
lugar la firme conviccin del Estado de perseguir y sancionar a aquellos
funcionarios o empleados pblicos que manejndose fuera de la ley y
de manera harto inescrupulosa cometen toda serie de ilcitos, entre
ellos el enriquecimiento patrimonial injustificado.
Desarrollo
El delito de ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE FUNCIONARIOS y
EMPLEADOS del art. 268.2 en su originaria redaccin (incorporado al
Cdigo Penal por la ley 16.648 de 1964) prevea: Ser reprimido con
reclusin o prisin de dos a sesis aos e inhabilitacin absoluta de tres
a diez aos, el que al ser debidamente requerido, no justificare la
procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de
persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asuncin de un cargo
o empleo pblico. La prueba que ofrezca de su enriquecimiento se
92

conservar secreta a su pedido y no podr ser invocada contra l para

ningn otro efecto. La persona interpuesta para disimular el
enriquecimiento ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos .
Esta norma desde su incorporacin al Cd. Penal por la citada ley
16.648 nunca fue modificada a pesar del devenir que comentbamos al
principio y permtaseme pensar que si hasta la fecha son pocas las
sentencias condenatorias dictadas por este delito no ms de diez en
toda su historia-, es, o por que nunca en ninguna causa penal existe
prueba suficiente para condenar o por que nunca se investiga seriamente
el enriquecimiento patrimonial injustificado de nuestros funcionarios
pblicos. Este comentario a modo de parntesis de lo que vengo tratando,
pues realmente me llama poderosamente la atencin que sea as.
Lo cierto es que se han dictado innumerables leyes de todo tipo
que incluyen en su articulado normas penales, existen leyes penales
especiales, leyes penales en blanco, y como si esto fuese poco, se han
realizado reformas importantes al Cd. Penal (ley 11.179) pudindose
citar las leyes 17.567 con vigencia desde el 1 de abril de 1968 y hasta
el 27 de mayo de 1973, que fue derogada por la ley 20.509 que tuvo
vigencia desde el 28 de mayo de 1973 hasta el 1 de julio de 1976 en
que fue promulgada la ley 21.338 (que volvi a poner en vigencia la
reforma propiciada por la ley 17.567) y tuvo vigencia hasta su abrogacin
por la ley 23.077 publicada en el Boletn Oficial el 27 de agosto de 1984
y que rige hasta nuestros das con el dictado de algunas leyes
modificatorias de cuestiones puntuales siendo la ltima la ley 25.297
que agrava la escala penal para los delitos cometidos mediante el uso
de armas de fuego.
Como vemos el Cdigo Penal ha sufrido muchas modificaciones y
adems podra llegar a ser una tarea ciclpea compilar todas las leyes
penales que se encuentran fuera de la estructura del mismo, pero no
fue sino hasta el dictado de otra ley especial, la ley n 25.188
denominada: Ley de Etica en el ejercicio de la funcin pblica que
entre otras cuestiones se reform el art. 268.2 del Cd. Penal y se
desempolv una figura penal que sin temor a equivocarnos podramos
decir que haba cado en desuso. Esta ley fue sancionada el 29 de
septiembre de 1999, promulgada el 26 de octubre y publicada en el
93
B.O. del 1 de noviembre de 1999. Vale mencionar que quizs se llega

al dictado de sta ley por el nivel ya casi insoportable de corrupcin en
todos los niveles y tambien por un legtimo reclamo ciudadano.
Hasta el dictado de la ley de tica pblica 25.188 ninguna de las
reformas que hemos mencionado se ocup del tema, queriendo
interpretar quien esto escribe que no fue por que no resultara
trascendente para una sana funcin pblica que exista una ley que
permita juzgar y sancionar a funcionarios corruptos - de hecho la norma
en su redaccin anterior sancionaba, aunque con menor rigor la
conducta tpica -, sino que evidentemente como ya dijera, nuestro pas
se debata entre cuestiones ms urgentes pero no por ello ms
importantes.
Lo cierto es que el art. 268.2 del Cdigo Penal ha cambiado su
redaccin quedando en la actualidad redactado de la siguiente manera:
Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a seis
aos, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del
enriquecimiento e inhabilitacin absoluta perpetua, el que al ser
debidamente requerido, no justificare la procedencia de un
enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona
interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la
asuncin de un cargo o empleo pblico y hasta dos aos despus
de haber cesado en su desempeo.
los que prev el Captulo IX bis del ttulo de los delitos contra la
administracin pblica. Sin embargo y pese a mltiples iniciativas, su
tipificacin fue objeto de constantes postergaciones. Alberto S. Milln
dice haber registrado veinte proyectos de ley, catorce en la Cmara de
diputados, cinco en el Senado y uno enviado al Congreso por el Poder
Ejecutivo.
En una larga nota se presta atencin al problema de la presuncin
de ilicitud y de la inversin de la prueba que tanto han dado que hacer
en el delito de enriquecimiento ilcito. La necesidad de estas normas y
la redaccin que se da a la que contempla el enriquecimiento ilcito en
su forma ms tpica, se fundamentan con estas palabras: La corrupcin,
la concusin, el peculado, las negociaciones incompatibles son delitos
ejecutados ordinariamente de modo subrepticio y astuto, sirvindose
su autor de personas interpuestas y de simulaciones. As resulta que la
dificultad de esa prueba concretamente referida a un hecho viene a
determinar absoluciones que podramos llamar escandalosas porque
benefician a sujetos cuyo estado de fortuna ha cambiado
ostensiblemente en el curso de pocos aos de desempeo de una
funcin pblica sin que sea fcil sealar la procedencia ilcita de los
bienes.
Se entender que hubo enriquecimiento no slo

cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas
o bienes, sino tambin cuando se hubiesen cancelado deudas o
extinguido obligaciones que lo afectaban.
Dada la extensin de las discusiones que han rodeado a este tipo

penal solamente tratar en este trabajo las cuestiones relativas a la
constitucionalidad del tipo penal, el bien jurdico protegido y la
accin tpica en virtud de ser los aspectos del tipo penal que han
provocado las mximas diferencias doctrinarias, sin entrar a analizar
los aspectos referidos a la antijuricidad, la culpabilidad, la participacin
y la atribuibilidad.
La persona interpuesta para disimular el

enriquecimiento ser reprimida con la misma pena que el autor
del hecho.
La primera cuestin que salta a la vista al leer la norma es la

diferencia conceptual que existe entre el nombre del Captulo IX bis:
Enriquecimiento ilcito y el texto concreto de la norma.
En cuanto a la necesidad de que existiera una norma penal que

castigara el enriquecimiento indebido de funcionarios pblicos y citando
los antecedentes del texto legal, refiere Fontn Balestra1 que pocos
hechos eran causa de una necesidad tan sentida de represin como
94

1
FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Pag. 889 y ss.-Ed. Abeledo Perrot.
Ao 1998.-

95
El nombre dado al captulo es fuente de conflicto ya que nuestro

Cdigo Penal denomina al Captulo IX bis, Ttulo XI del Libro Segundo:
Enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados . Pero basta
solamente con leer la descripcin del tipo penal para informarnos sobre
que el legislador en ningn momento hace mencin al enriquecimiento
ilcito sino que refiere al enriquecimiento patrimonial apreciable por
lo que pareciera que se trata de cualquier enriquecimiento patrimonial
y no solamente de aquel que es ilcito.
LA CONSTITUCIONALIDAD DEL TIPO PENAL
Esto no es slo una cuestin semntica o de mala tcnica legislativa.
Ha sido una tema arduamente debatido por cuanto de la lectura de la
norma se desprende claramente que existe una presuncin de ilicitud
en contra del funcionario.
Por ejemplo, si quien tiene a su cargo el control de declaraciones
juradas, lase hoy Comisin Nacional de Etica Pblica - creada por el
art. 23 de la ley 25.188- o cualquier funcionario designado a los efectos
de una investigacin administrativa advierte prima facie un
enriquecimiento patrimonial no acorde con la remuneracin que recibe
determinado funcionario, o se conoca en que condiciones o en que
lugar viva dicho funcionario y ahora se lo ve ostentando una mansin
millonaria o conduciendo vehculos de alto valor, o realizando cualquier
otra actividad que denote que ha cambiado ostensiblemente su nivel
de vida, pueden requerrsele explicaciones para que justifique cmo
adquiri esos bienes si tiempo antes no los tena.
Tomado as el ejemplo entonces salta a la vista aquel primer
obstculo, cual es, si nos encontramos ante una presuncin de ilicitud y
estamos actuando, por ejemplo en una causa penal a partir de esa
presuncin. Cabe aclarar que esa presuncin de ilicitud no es ms que
una presuncin de culpabilidad que a su vez no es ms que la contracara
de la presuncin de inocencia que prev el art. 18 de la Constitucin
Nacional.
Entonces, al investigar al funcionario y requerirle debidamente que
justifique cmo acrecent su patrimonio estaramos violando el
96

principio de inocencia de rango constitucional ?. Y como consecuencia

de ello estaramos provocando la inversin de la carga de la prueba ?
Una primera aproximacin al tema podra llevarnos a concluir por
la afirmativa. De hecho muchos autores como Sancinetti y Donna se
pronuncian por la inconstitucionalidad del tipo penal, criticndolo
severamente.
A rengln seguido la sentencia condenatoria dictada a partir de
una investigacin as llevada a cabo sera declarada inconstitucional. Y
como corolario de ello cualquier intento de sancionar a un funcionario o
empleado pblico por no justificar debidamente un enriquecimiento
patrimonial injustificado seguira el mismo rumbo y en definitiva aquellos
funcionarios corruptos lograran su cometido: la impunidad.
Al comenzar este trabajo hice referencia a la enorme decisin
poltica que resulta necesaria para acabar con la corrupcin de los
funcionarios pblicos. Pero debo sealar que ello podra lograrse
acabadamente si se instrumentaran en cada rea reglas mucho ms
rigurosas que las existentes y adems se centrara en un solo organismo
autrquico el control de su cumplimiento, de manera de evitar que,
mltiples controles burocrticos e incipientes hagan caer en la
indiferencia un serio contralor de la funcin pblica. Naturalmente puede
resultar muy tentador por una cuestin de poltica criminal hacer recaer
toda la responsabilidad del control del enriquecimiento injustificado de
funcionarios pblicos en una norma del Cd. Penal, con todos los
problemas que ello trae aparejado, inclusive desde lo constitucional.
Puede ser que los designios de la ley 25.188 logren algn cometido;
pero, por un lado, al no haberse declarado con total especificidad lo
que puede o no puede hacer cada funcionario pblico en el ejercicio de
su funcin, -esto es delimitar con exagerada exactitud el mbito de su
competencia, desde lo administrativo, adems de controlar
minuciosamente sus declaraciones juradas e imponer seversimas
sanciones administrativas para quien no las presente; y por otro lado
no modificar el texto de la norma del art. 268.2 a efecto de evitar que se
cuestione esta presuncin de ilicitud, nos encontramos nuevamente ante
un callejn sin salida, pues no faltar quien acosado por una
97
investigacin administrativa o judicial realice algn planteo tendiente a

lograr que se declare la inconstitucionalidad de la norma y as salir del
paso elegantemente y sin dar explicaciones.
Esta presuncin de ilicitud era absolutamente clara en la redaccin
del proyecto de 1941 ya que deca: Salvo prueba en contrario, se presume enriquecimiento ilcito todo aumento apreciable de patrimonio,
que no proviene de las siguientes causas... 2 .
Es indudable que no puede permitirse de manera alguna que
cualquier empleado o funcionario pblico se enriquezca
injustificadamente abusando de su condicin de tal. Pero como veremos
con cita de diversos autores, tambin resulta inaceptable -si se quiere
respetar a rajatabla el orden jurdico constitucional- que por motivo de
una deficiente tcnica legislativa o por cuestiones de poltica criminal,
se permita la violacin de garantas constitucionales que inclusive tienen
amparo en tratados y Convenciones internacionales.
En relacin con la presuncin de inocencia de rango constitucional
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en
reiteradas oportunidades sobre la vigencia incuestionable de tal
presuncin. El principio general fue sostenido en el caso Destileras y
Viedos El Globo (CSJN-Fallos, 275:9) en el que la Corte dijo: ...lo
resuelto en el fallo importa la violacin a la garanta del art. 18 de la
Constitucin Nacional pues invierte la carga de la prueba y la exige al
imputado, sin fundamento legal que autorice tal criterio. Este criterio
fue reafirmado en Paiva,CSJN-Fallos, 306:980, Industria Delta, CSJNFallos, 306:1647, Raia CSJN-Fallos, 292:561, Acosta, CSJN-Fallos,
295:782 entre otros.Debemos partir de la base de que lo que estamos analizando es la
situacin de un funcionario pblico cuyo patrimonio se ha visto
incrementado de una manera que no guarda ninguna relacin con los
ingresos que l tiene o tuvo en la funcin pblica. No hace falta ser muy
minucioso o detallista en la bsqueda de enorme cantidad de casos de
La cuestin es que quienes han aumentado groseramente su

patrimonio a costa de la funcin pblica seguramente han cometido
otros delitos por los cuales quizs han sido denunciados o investigados
y muy posiblemente no se les ha podido probar absolutamente nada,
pero el enriquecimiento patrimonial es visible, palpable y a veces grosero
y adems resulta un injusto insostenible para la sociedad que ha confiado
en ese funcionario el manejo de la cosa pblica.
En el artculo publicado el 25 de febrero de este ao por los Dres.
Javier Augusto De Luca y Julio E. Lpez Casariego se realiza un anlisis
interesante acerca de la figura penal en cuestin y de su
constitucionalidad3 .
Inician su trabajo mencionando las duras crticas que a la figura
del art. 268.2 hace el Profesor Dr. Marcelo Sancinetti en su obra: El
delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico - art. 268.2 del
Cd. Penal. En ese sentido mencionan que Sancinetti considera que
el delito en cuestin tiene la funcin de punir otros delitos cometidos
por el funcionario pblico mediante los cuales se haya enriquecido y no
le hayan podido ser probados. Dice que se trata de un delito de
recogida. Ataca la figura por violatoria de la presuncin de inocencia,
del principio de legalidad y del derecho penal de acto por la
indeterminacin de la conducta prohiba.
Refieren De Luca y Lpez Casariego que si el legislador ha
comprobado y decidido que constituye un valor que los funcionarios
pblicos guarden determinada imagen, y luego, ha instrumentado la
forma de proteger ese valor mediante la conminacin de sanciones,
podr discutirse su conveniencia, pero ello no conduce necesariamente
3
DE LUCA, Javier A. y LOPEZ CASARIEGO, Julio E. - Enriquecimiento ilcito y Constitucin
Nsacional en Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley del 25 de febrero del 2000.-
FONTAN BALESTRA, Ob. cit. pags. 894/895
98
funcionarios, an de altsimo rango a quienes -ya no rganos de control

administrativo- sino el comn de la gente acusa de haberse enriquecido
ilegalmente a costa de la funcin que desempean. Basta leer diarios y
revistas para encontrar innumerables casos.


99
a una tacha constitucional.

Este modo de encarar la cuestin, dicen, permite descartar todas
aquellas observaciones acerca de que se trata de un delito de recogida
-en violacin a los principios de culpabilidad y de inocencia- creado por
el legislador ante la evidencia diaria de no poder probarse la comisin
de otros delitos que son causa de enriquecimiento. En efecto, en tales
situaciones habra dos hiptesis distintas: una, el bien jurdico lesionado
con el delito que di lugar al enriquecimiento, se pueda o no probar, y
que se refiere a actos ms o menos precisos definidos en los otros
tipos penales (exacciones, concusin, cohecho, malversacin, peculado,
soborno de testigos, etc.). Otra, es el bien jurdico lesionado mediante
la situacin real de un funcionario cuyo patrimonio se ha incrementado.
De Luca y Lpez Casariego refieren entonces que as planteado el
asunto quedaran descartadas las crticas que realiza Sancinetti contra
la constitucionalidad de la norma.
El Dr. Marcelo A. Sancinetti, en su obra El delito de enriquecimiento
ilcito de funcionario pblico 4 , refiere que todos los antecedentes del
art. 268.2 del Cd. Penal que provienen de proyectos de legisladores o
juristas penales argentinos, se inspiraron en el problema poltico-criminal concreto y especialmente alarmante en Argentina y Amrica Latina
en general, de la frecuencia e intensidad con que los funcionarios
pblicos aumentan su estado patrimonial durante el ejercicio de su cargo,
presumiblemente por hechos delictivos (cohecho, malversacin,
negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas,
prevaricacin), sin que resulte fcil determinar el hecho punible concreto,
y mucho menos uno que pueda ser judicialmente comprobado.
estar precavido del peligro de ser traicionado por la tendencia a la

autodignificacin, porque l incita a tomar una posicin a favor de la
vigencia del art. 268.2 C.P. antes de hacer un anlisis crtico.
As critica la postura de Sebastin Soler en su Proyecto de Cdigo
Penal refiriendo que enriquecerse no es un comportamiento, es el
resultado de la comparacin entre el estado patrimonial en el momento
1 y el estado patrimonial en el momento 2; esto constituye, naturalmente,
un hecho jurdico en el sentido del Cd. Civil, pero no un hecho en el
sentido del Derecho Penal de acto (accin u omisin punible), porque
el incremento patrimonial puede producirse sin ninguna conducta. O
sea considera que por un lado se encuentra flotando la violacin al
principio de inocencia y por otro la indeterminacin de la conducta
prohibida. Refiere que la fundamentacin de Soler queda doblemente
sin sustento ya que en su punto de partida ni legitimaba la inversin de
la prueba, ni explicaba qu hecho se tena entonces por probado.
Posteriormente en una extensa transcripcin alude al debate
parlamentario previo a la sancin de la ley 16.648 que no he de
mencionar aqu pues exceden la intencin de este trabajo. Trata luego
en el punto V, La consideracin poco esmerada del resto de la doctrina.
Menciona el trabajo de Julio Chiappini5 refiriendo que es uno de los
pocos autores que de modo decidido y sin concesin alguna se han
expedido por la inconstitucionalidad del art. 268.2 C.P.
Este ltimo autor da una opinin que a mi criterio resulta importante,
ya que refiere en su trabajo que o se debe desincriminar el tipo o se
debe proceder a redactarlo en trminos que no perjudiquen las garantas
constitucionales y la adecuada carga de la prueba.
Sancinetti critica los trabajos de Rafael Bielsa y Alfredo Massi

que cita en su libro- explicando que dichos autores se agarran del
argumento de la autodignificacin para justificar el tipo penal
relacionndolo ms con cuestiones morales, manifestando que hay que
Sancinetti sostiene que el aumento patrimonial, por excesivo que

sea, no es un hecho que d fundamento a un juicio de ilcito; y que esto
no cambia por el hecho de que el titular del patrimonio sea un funcionario
pblico. Abona su postura fundndola en el art. 17 de la Constitucin
4
SANCINETTI, Marcelo A.- El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico.art. 268.2
C.P.-Ed. Ad-Hoc. Nov. 1994
5
CHIAPPINI, Julio. El delito de no justificacin de enriquecimiento (art. 268.2 del C.P.)-La Leyt.
1986-C pags. 851 y ss.
100


101
Nacional en cuanto a que la propiedad es inviolable y ningn habitante

de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia
fundada en ley (art. 17 C.N.). Refiere entonces que el Estado tiene
derecho a imponer la declaracin de bienes y requerir una informacin
peridica de las fluctuaciones del acervo, pero no el derecho de partir
de la base de que el funcionario, en principio, tiene prohibido aumentar
su patrimonio, y slo permitido hacerlo en casos de excepcin, que l
debe acreditar.
Pareciera que Sancinetti lleva el tema a un extremo que quizs no
es el del espritu de la ley que se trasluce en el tipo penal. No se trata
de prohibir el aumento del patrimonio del funcionario pblico ni de obligar
al funcionario a declarar cada incremento que tenga so pena de
considerarlo un delincuente. Creo que el tratamiento debe ceirse a los
casos en que ese incremento del patrimonio resulte escandaloso y pueda
ser advertido por el ciudadano comn. No debe perderse de vista aquella
transparencia de la funcin pblica mencionada anteriormente. Y no
veo que la conducta tpica est indeterminada en el art. 268.2, pues lo
que persigue la ley justamente es que quien engros fabulosamente su
patrimonio sin ninguna justificacin, se vea obligado a justificar cmo lo
hizo, sobre todo, si de los hechos concretos que saltan a la vista puede
presumirse que en condiciones normales, ese funcionario nunca pudo
hacerlo.
Esto no es indeterminacin de la conducta tpica. La conducta tpica
resulta muy clara, claro que puede querer no vrsela so pretexto de ver
en el tipo penal la violacin de garantas constitucionales. Estos es NO
JUSTIFICAR EL AUMENTO PATRIMONIAL APRECIABLE
(DESMESURADO) AL SER DEBIDAMENTE REQUERIDO. Aqu no se
trata, como dicen Sancinetti y Donna de estar ante un tipo penal que
sanciona los otros delitos que no se pudieron probar sino simplemente
se trata de un funcionario de quien no se tienen dudas cul era su
situacin patrimonial en determinado momento y esto puede
probarse debidamente- y hoy se lo ve pasando por la vida con una
fortuna que jams hubiese logrado de no ser por su paso por la
funcin pblica. Esto es justamente lo que debe ser severamente
sancionado.102

La gran mayora de los funcionarios que han sido cuestionados

aunque ms no sea por la prensa, por el crecimiento absolutamente
desmesurado de sus patrimonios durante la funcin pblica, se trata de
polticos de escasos recursos que al ingresar a la funcin comienzan
una nueva vida.
No se trata entonces de promover una permanente casa de brujas.
Obsrvese que ni la prensa sensacionalista que siempre se halla en
campaa de descubrir hasta las ms pequeas irregularidades en
cabeza de los funcionarios pblicos, sobre todo en estas pocas- informa
sino muy cada tanto casos de funcionarios pblicos que han variado
notablemente su condicin patrimonial, siendo que en muchos casos,
dichos funcionarios, cuando comenzaron su ejercicio eran permtaseme
la expresin- unos ratones que no tenan dnde caerse muertos.
A favor de la constitucionalidad de la norma se pronuncia Jos
Severo Caballero6 quien refiere que la accin tpica del funcionario
supone una actitud dolosa, un abuso funcional del cargo ocupado,
lo que desplaza la presuncin de inocencia del artculo 18 de la
Constitucin Nacional, al imponer la necesidad de subrayar la existencia
positiva de deberes a la que est obligado el funcionario en la
administracin de los fondos pblicos. Lo que importa es la no
justificacin del enriquecimiento y no slo el hecho del incremento
patrimonial del funcionario.
En relacin con este tema y en sentido similar a Sancinetti aunque
con algunas diferencias se pronuncia Edgardo Alberto Donna7 quien
en la crtica del tipo penal refiere que el tipo en cuestin, si bien es obra
de Nuez, se inscribe en la tendencia actual de dejar de lado garantas
bsicas con tal de poder alcanzar a los delitos, en una especie de guerra
santa con la delincuencia, e intentando de esta manera y con una actitud
6
CABALLERO, Jos Severo. El enriquecimiento ilcito de los funcionarios y empleados pblicos.
La ley. 1997-A-793.
7
DONNA, Edgardo Alberto. Delitos contra la Administracin pblica. Ed. Rubinzal Culzoni. Ao
2000 pags.387 y ss.

103
demaggica, aceptar lo que aparentemente pide la mayora de la gente.

En otras palabras, se pone en juego el Estado de Derecho, con el solo
fin de alcanzar metas de poltica criminal.
Sostiene Donna que tal como est redactado el art. 268.2 del
Cdigo Penal, es inconstitucional. Relata algunos ejemplos mediante
los cuales muestra el absurdo al que puede llegarse por va de utilizar
la presuncin de ilicitud para requerir la debida justificacin, tratando
de demostrar cmo mediante la aplicacin de esta norma los principios
constitucionales de inocencia, de culpabilidad, de in dubio pro reo
quedan derogados de un plumazo por la idea preventiva de meter en la
crcel a los funcionarios pblicos, como ejemplo para el resto de la
sociedad, con lo cual el dao es mayor, por que el Estado de Derecho
queda sin sustento.
Puede criticarse a Donna que si bien con los ejemplos citados
demuestra situaciones de escndalo jurdico y no solo de violacin a
garantas constitucionales, dichos ejemplos parecen ms bien de
laboratorio que tomados de la realidad cotidiana que nos toca vivir. Por
otra parte no parece que se intente ninguna guerra santa contra la
corrupcin sino ms bien se trata de preservar la transparencia de la
funcin pblica.
8
Similares ejemplos propone Sancinetti al analizar la omisin de

justificar. Ningn funcionario pblico que reciba una herencia de un
pariente del extranjero se negara a justificar debidamente el origen de
su fortuna; es ms en este pas se apurara a hacerlo para que nadie
dude de su honestidad. El segundo ejemplo linda con el absurdo. No
puede pensarse seriamente que un funcionario pblico amase una
fortuna -como las que estamos acostumbrados a informarnos por los
medios de prensa, vg. miles de hectreas, aviones jet privados, varios
autos importados, decenas de frigorficos, centenas de inmuebles,
palacios imperiales en provincias pauprrimas- gracias a las
desinteresadas colaboraciones de una amante eventual que adems
Lo ms gracioso de esto, es que tales funcionarios se vanaglorian

de su situacin, falsean declaraciones juradas hemos vistos varios
ejemplos- y adems se preocupan ms por abultar sus bolsillos que
por cumplir responsablemente su funcin. Valga como ejemplo la enorme
cantidad de veces que ambas cmaras del Congreso Nacional no han
podido sesionar por falta de quorum.
Por ltimo el derecho a negarse a declarar nada tiene que ver con
la obligacin especfica que se impone a un funcionario pblico por ley
para que en caso de notarse un incremento patrimonial no
correspondiente con sus ingresos, de explicaciones fundadas de cmo
lo obtuvo. Naturalmente que para ello el requerimiento debe ser
perfeccionado por autoridad administrativa y no judicial.
Con lo que he manifestado hasta aqu queda claro que desecho
de plano cualquier crtica a la constitucionalidad del tipo penal que pueda
realizarse fundndose en violaciones a la presuncin de inocencia, al
principio de legalidad, al debido proceso, al derecho penal de acto o al
principio nemo tenetur.
Entiendo en concordancia con lo expuesto hasta aqu que quien
acepta ser funcionario pblico tcitamente est renunciando a ciertos
derechos o garantas. Entindase bien que no digo que por la
circunstancia de comenzar a desempearse como funcionario pblico
deba forzosamente renunciar a determinadas garantas constitucionales
y pasar a sufrir una capitis diminutio constitucional , pero debe quedar
en claro que quien asume el rol de funcionario pblico debe sin
excepcin cumplir a pie juntillas con ciertas reglas o principios legales
que le imponen comportarse de manera intachable antes sus semejantes
y que como contrapartida requiere que acepte someterse a todos los
controles que la ley estime convenientes para enaltecer la funcin pblica
y alejar toda sospecha de corrupcin en sus actos.
Debe entonces aceptar ser sometido a controles administrativos
mucho ms rigurosos que el ciudadano comn, debe por lo mismo
aceptar que se controle su patrimonio minuciosamente en honor a
SANCINETTI, Marcelo A. ob. Cit. Pag. 106.
104
de brindarle sus dotes femeninas le paga un dinero extra.


105
aquella mentada transparencia de la funcin pblica. Creo que esa y

no otra es la idea del legislador al sancionar la Ley de Etica en el ejercicio
de la funcin pblica. Esto es ni ms ni menos que permitir que los
organismos de control puedan exigirle respuesta justificada ante
cualquier irregularidad que se observe en el desempeo de sus
funciones.
Entonces, si el funcionario, compelido en debida forma a dar
explicaciones no las da, debe ser sometido a proceso penal y asumir
gallardamente las consecuencias de su obrar ilcito.
Vase como ejemplo el riguroso tratamiento que tienen los actos
de corrupcin en otros pases como Alemania (caso Helmut Kohl) o
Japn (casos de ministros procesados por actos de corrupcin, que
inclusive han llegado a suicidarse con el fin de evitar el escarnio pblico
de verse sometidos a proceso).
Por ltimo me parece esencial no perder de vista al Derecho Penal
como ltima ratio y as slo en casos excepcionales en los que existan
serias pruebas en el mbito administrativo, pueda iniciarse la accin
criminal, dejando otras irregularidades menores en manos de la
autoridad administrativa. Nada obsta adems que el enriquecimiento
injustificado pueda concurrir materialmente con otros delitos, en caso
de haberse obtenido prueba que as lo acredite.
EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO
De Luca y Lpez Casariego, tras realizar una mencin relativa a la
interpretacin de la ley llegan a clarificar una cuestin que me parece
de trascendental importancia, cual es determinar el bien jurdico
protegido por la figura en tratamiento. As refieren que existe cierta
confusin en el anlisis dogmtico de este delito, que quizs est
originada en una inacabada y por ende insatisfactoria conceptualizacin
del bien jurdico. Nada indica en la ley y el sistema en que est engarzada
que el artculo reprima solamente a quienes se hayan enriquecido por
delitos en general o por delitos contra la administracin pblica. Aqu
no se protege el patrimonio de la administracin pblica ni el de los
particulares engaados o intimidados por los funcionarios; tampoco el
normal funcionamiento de una administracin, ni la regularidad de la
106

actividad de los funcionarios o de la prestacin de los servicios.

Establecen como conclusin que lo que la ley intenta proteger en
la norma del art. 268.2 es la imagen de transparencia, gratuidad y
probidad de la administracin y de quienes la encarnan. En
concordancia con ello De Luca y Lpez Casariego citan la opinin de
Carlos A. Manfroni (miembro del grupo de trabajo que redact la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin quien expres al
respecto: La realidad es que el enriquecimiento ilcito es un delito
autnomo, y mediante la norma que define esa figura jurdica el Estado
reprime la falta de transparencia de sus funcionarios. La comunidad
tiene derecho a exigir que exista una correspondencia exacta o, al
menos, aproximada entre los bienes que poseen quienes administran
sus recursos y los que esos administradores pueden justificar. Cuando
esa correspondencia no existe, se daa la imagen de la funcin pblica
y la confianza que la autoridad debe inspirar en los gobernados, y eso
es precisamente lo que se pena, ya que al descrdito de los gobiernos
sobrevienen muchos males tales como el desaliento para el esfuerzo,
la evasin y la anarqua. Porqu una nacin no puede imponer pena a
sus gobernantes...que no se toman el trabajo de avalar sus cuentas o
no estn en condiciones de hacerlo ?. No importa de dnde proviene el
dinero. No es verdad que el funcionario deba justificar sus bienes para
librarse de ser condenado por otro delito (cuestin de la presuncin de
ilicitud), sino que precisamente la falta de justificacin de los bienes
constituye el delito. La transparencia es el bien jurdico protegido.
La cuestin es muy simple y comparto plenamente el criterio anterior. Lo que se intenta proteger como bien ellos dicen es que la funcin
pblica sea ciento por ciento transparente, confiable, recta, pulcra, no
interesndole al legislador si el incremento patrimonial proviene de la
comisin de otros delitos, o de haber ganado la lotera o de haber recibido
una herencia o legado millonario. Lo que intenta proteger la ley es una
imagen de rectitud. Quienes manejan la cosa pblica deben ser rectos
e intachables en sus conductas no slo durante la funcin sino tambin
luego de ella.
Respecto al bien jurdico protegido, Carlos Creus9 expresa como
idea la funcin preventiva de este tipo penal, manifestando que no parece
107
que la disposicin est enderezada a la proteccin del funcionario

honesto, que puede verse comprometido, ante un aumento de su
patrimonio, por sospechas malvolas, sino que se trata de prevenir
conductas anormales que persigan el logro de esos aumentos
patrimoniales prevalindose de la condicin de funcionario por parte
del agente.
De la exposicin de motivos del Proyecto de 1960, citado por Fontn
Balestra, y que es antecedente inmediato de la ley 16.648 extraigo un
prrafo que resume con claridad la idea del legislador en cuanto al bien
jurdico que se desea proteger: Pero hay otra consideracin ms simple an, que permite resolver el problema en una forma nada excepcional
o presuntiva. Ya en otros casos hemos sealado la necesidad de subrayar
la existencia positiva de deberes; son muchas las figuras en cuya base
se encuentra una exigencia positiva; en los delitos de comisin por
omisin esa es tambin la regla. Pues bien, no hay nada desmedido,
irregular o excesivamente severo en imponer a los funcionarios un deber
semejante al que recae sobre un administrador comn, al cual se le
exige, bajo amenaza penal, una rendicin de cuentas con la cuidadosa
separacin de bienes del administrado. Pues bien, la asuncin de un
cargo pblico, comporta un deber semejante, un deber de especial pulcritud y claridad en la situacin patrimonial. Quien sienta
esa obligacin como demasiada pesada e incmoda que se aparte
de la funcin pblica (el resaltado es mo). El texto corresponde a
Sebastin Soler.
Donna10 refiere que no est claro cual es el bien jurdico protegido
y cita a Caballero, Creus y De Luca y Lpez Casariego, criticando sus
posturas por cuanto entiende que si bien la posicin que toman es una
de las ms convincentes de la doctrina, sus afirmaciones no tienen
ms sustento que en sus enunciados.
LA ACCION TIPICA
En cuanto a la accin tpica para Fontn Balestra11 de se trata de
un delito de accin: enriquecerse ilcitamente, considerando que el no
justificar es una condicin de punibilidad.
Para Nuez12 el delito, que es de omisin, existe si una autoridad
competente para investigar en el caso concreto la comisin de un delito
o la conducta del sospechado como funcionario o empleado, le requiere
a ste que justifique la procedencia del enriquecimiento y el requerido
no prueba, o la inexistencia del enriquecimiento o que su origen, legtimo
o ilegtimo, est desvinculado del ejercicio del cargo o empleo o de su
calidad de funcionario o empleado. La ltima instancia probatoria, es
siempre, el pertinente proceso penal. Resulta curioso destacar que otra
parece haber sido la opinin de Nuez con anterioridad, pues al ser
citado por Creus13 en el 767 de su obra, dice que el referido autor
considera que est en presencia de un delito complejo, que exige el
acto positivo de haberse enriquecido apreciablemente y el negativo de
no justificar la procedencia del enriquecimiento.
Carlos Creus14 entiende que la accin est constituida por no probar
la procedencia del enriquecimiento o no hacerlo suficientemente. La
ley no consagra una presuncin: impone un deber y lo que pune es
su incumplimiento. Ese es el ncleo del delito y all nada se presume.
Como vemos Creus tampoco ataca la constitucionalidad de la norma.
Para Donna 15 el contenido de la accin tpica se encuentra
controvertido. Por un lado se considera que la disposicin penal requiere
la omisin de justificar un enriquecimiento apreciable por parte del
11
FONTAN BALESTRA, Carlos. Ob. cit.
12
NUEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal- Parte Especial. 2da. Edicin actualizada. Ed.
Lerner. Ao 1999 pag. 456.
9
CREUS, Carlos. Delitos contra la Administracin Pblica. Ed. Astrea. Ao 1981, pags.416 y ss.
10
DONNA, Edgardo Alberto. Ob. cit. pags. 389 y ss.
108

13
CREUS, Carlos. Ob. cit. pag 417
14
CREUS, Carlos. Ob. cit. pags.417 y ss.
15
DONNA, Edgardo Alberto. Ob. cit. pags. 394 y ss.

109
funcionario -citando a Jos Severo Caballero- y desde otro sector se

dice que la accin tpica consistira en enriquecerse ilegtimamente con
los fondos pblicos prevalecindose del cargo. De tal modo, la no
justificacin se convertira en una condicin objetiva de punilibilidad a
los fines de la sancin (Fontn Balestra y Creus) o una mera condicin
de procedibilidad (Maldonado). Entonces la verdadera accin del
funcionario es la de enriquecer su patrimonio (Molinario y Aguirre
Obarrio). Resume que la confusin an entre quienes defienden el tipo
legal en cuestin, es notoria.
An as refiere que la posicin mayoritaria es que la accin
incriminada es la omisin en la justificacin de la procedencia del
enriquecimiento considerable, producido con posterioridad a la asuncin
de un cargo pblico. Refiere as Donna que en esta direccin, se ha
sostenido que la accin del delito de enriquecimiento ilcito no es la de
enriquecerse sino la de no justificar la procedencia del enriquecimiento,
con lo cual la ley no consagra una presuncin sino que est imponiendo
un deber y sancionando un incumplimiento (CCCorr. Sala A de Feria
15-1-98 Pico Jos Manuel L:L: 1998-F-733).
hacerlo un rgano administrativo ya que se podra llegar a permitir que

el requerimiento por ejemplo lo realice el personal policial y entonces
concluye que si no lo puede formular el juez no lo puede formular nadie.
Para finalizar entiendo que el tipo penal del art. 268.2 no es
violatorio de garantas constitucionales. Sin lugar a dudas que puede
ocurrir que ese enriquecimiento provenga de otros delitos. Si as fuere
y esto pudiera ser probado estaramos ante un concurso real. Como
resaltan Sancinetti y Chiappini creo que no obstante sera conveniente
reformular el tipo penal de manera de tener prevista una sancin penal
para los casos de enriquecimiento patrimonial injustificado que a la vez
conjugue de manera armnica con las garantas constitucionales.
En cuanto a quien debe ser la autoridad que requiera la justificacin,

concuerdo aqu con Donna en que la actividad jurisdiccional debe
apartarse de la actuacin administrativa de requerir y ello debe haberse
actuado con anterioridad al inicio de la causa judicial, de lo contrario
resultara que el tipo penal, como bien seala el autor citado, se cerrara
con el requerimiento del Juez o del Ministerio Pblico Fiscal con lo que
entonces al comenzar la investigacin judicial el delito se encontrara
incompleto.
Tambien Sancinetti16 apoya esta postura diciendo que es obvio
que el juez penal no puede formular el requerimiento; lo contrario
destruira las garantas ms elementales del proceso penal. Pero luego
refiere que ello no dice nada a favor de que el requerimiento pueda
16
SANCINETTI. Marcelo A. ob. Cit. Pags. 119 y ss.
110


111
EL ENCARCELAMIENTO BONAERENSE.
Autor: Ral Borrino E.Cmara de Apel. y Garant. Penal

Sala III - San Isidro - Junio 2002
En el territorio de la Provincia de Buenos Aires hay ms de 25.000
personas encarceladas mayores de dieciocho aos y un promedio de
edad que en poco supera los diecinueve. Ms de la mitad padecen
condiciones de alojamiento infrahumanas. Extremo hacinamiento
menos de un metro cuadrado por persona -, falta de oxgeno, de luz, de
alimentos, de posibilidad del movimiento ms elemental para el
sostenimiento de la salud, de medicamentos, de sanitarios, de mobiliario,
de salubridad. Son jvenes que en un noventa por ciento no han cursado
o concluido la instruccin primaria y provienen en un porcentaje similar
de la marginacin social o la pobreza extrema.
Hay ms de 17.000 encarcelados en penitenciaras del Servicio
Penitenciario Bonaerense. Ms de 8.000 estn alojadas en locales
policiales. Ms de un noventa por ciento de estos ltimos estn en celdas
de comisaras del conurbano.
El Servicio Penitenciario Bonaerense cuenta, segn el criterio que
se utilice para definir el concepto de plaza penitenciaria, entre 8.000 y
11.000 plazas. Su sobrepoblacin es de entre el cien y el setenta por
ciento segn cul cifra se tome como base.
Las celdas de los locales policiales del conurbano no son lugares
aptos para mantener personas detenidas y su sobrepoblacin sobrepasa
en ms de un 500% su capacidad real. El entrecomillado alude a que
las plazas que se dicen tiene las comisaras del conurbano, son de una
precariedad absoluta por su falta de ventilacin y sanitarios. No son
aptas apara alojar personas ni otro ser vivo. Ya sin hacinamiento son
lugares invivibles. El hacinamiento extremo actual los convierte en un
sistema de tortura solapada, sorda y permanente para quien los padece,
por la decadencia hasta la supresin que tal modo de encarcelamiento
112


113
supone respecto de todos los derechos de la persona: el derecho a la

vida; a la integridad fsica ; a la salud; a la alimentacin; a la intimidad y
dignidad mnima de trato etc..
Se est cumpliendo una violacin sistemtica, permanente, brutal
e innecesaria de los derechos humanos de todas las personas
encarceladas. Esa violacin sistemtica ubica a la Provincia de Buenos Aires en un estado de antijuridicidad y transgresividad intensa y
grave respecto de los derechos fundamentales de sus habitantes que
sufren crcel. Esta violacin sistemtica y permanente de todos los
derechos de la persona encarcelada ha aparejado en los hechos un
aumento de la violencia estructural que padece la sociedad en su
conjunto. Nada de la violencia que sucede intramuros deja de afectar la
vida extramuros y la vida intramuros, por las extremas condiciones a
que se encuentran sometidas las personas encarceladas, es violenta,
adems de hacinada e indigente.
Segn informes de la Secretara de Estado para la Prevencin del
Delito de la Provincia de Buenos Aires, el aumento del nmero de
encarcelados es de dos mil quinientos por ao. Doscientos o ms por
mes
La Provincia de Buenos Aires no est en condiciones patrimoniales
de aumentar el nmero de plazas. Tampoco puede actualmente cumplir
con la regla del art. 18 de la Constitucin Nacional que exige crceles
sanas y limpias, para con las 25.000 personas encarceladas hoy.
Enfrentamos entonces un aumento permanente y previsible de
encarcelados frente a una infraestructura colapsada y que ya hace ms
de 10.000 encarcelados era inelstica. El problema es de una gravedad
extrema y debe la comunidad tomar conciencia de que convive con el
mismo en su enderredor, en su propio barrio. El encarcelamiento en
locales policiales a su vez suscita la demolicin de la capacidad de
intervencin de las fuerzas de seguridad de la Provincia, en tanto deben
permanecer afectadas a gobernar este encarcelamiento desviado e
inmanejable que hemos descripto, en desmedro o a costa de la atencin
de las tareas de prevencin y represin del delito.
La comunidad nucleada en el conurbano bonaerense debe saber
114

que ha sido engaada y que ha decidido erradamente aceptar las

propuestas de una minora que en el ao 1999 agit nuestras peores
miserias, sufrimientos y temores, como nica plataforma para alcanzar
el gobierno ejecutivo de la Provincia . Esa minora que slo propuso
ms violencia contra la violencia, accedi al poder ejecutivo y logr
poner en marcha un plan de encarcelamiento masivo a partir del segundo
cuatrimestre del ao 2000, causa determinante del actual y bestial
estado de cosas. Tenamos entonces 15.000 encarcelados y en dos
aos aumentamos esa cifra en 10.000 personas ms, desbaratando el
sistema penitenciario provincial, minando profundamente la prevencin
policial y sumergiendo a la Provincia de Buenos Aires en un estado de
antijuridicidad intensa y degradadora de nuestra propia condicin
humana. El sistema de encarcelamiento masivo se instrument por
intermedio de la Ley Provincial 12.405 que estructur un sistema
inconstitucional de afectacin de las Libertades Pblicas estableciendo
un sistema de inexcarcelabilidades antijurdico y vergonzante a la luz
del nuestro Derecho Constitucional y del de Gentes que conforman la
Ley Suprema de la Nacin. Semejante transgresin para no lograr
siquiera un mnimo descenso de la estadstica criminal, sino por el
contrario, un aumento sensible de la violencia derivada directamente
de la opresin brutal que el encierro carcelario imprime al delito en
ciernes. Como la pena de muerte, el encierro que casi suprime la vida,
deja sin nada que perder a los que accionan delictivamente. Esto es
realizar un acto contraindicado por todos los mtodos conocidos y
prestigiados de poltica criminal, cuyo primer objetivo, cabe recordarlo
hoy ms que nunca, es promover la pacificacin de una sociedad y no
profundizar sus contradicciones.
Debe cesar el actual sistema de encarcelamiento por intermedio
de la inmediata derogacin de la Ley 12405, junto a un plan de
conmutaciones selectivas, y a una tarea de revisin judicial de los casos
que pudieran admitir medidas alternativas de contencin distintas del
encarcelamiento, y todo ello acompaado y enmarcado en un activo y
dinmico plan de contencin social organizada por el Estado, pero con
la participacin de todos los trabajadores sociales y comunitarios
individuales u organizados, que tenga por fin generar un entramado
115
que sostenga al joven que deje la crcel y distribuya tambin esa

contencin entre los que an no la han pisado pero estn en peligro de
hacerlo.
De ningn modo debemos pensar que una seleccin racional de
los casos de encarcelamiento habr de aparejar mayor fragilidad a
nuestra seguridad con relacin al delito. Tal como no disminuy el delito
con el brutal sistema de encarcelamiento masivo que debe cesar sino
que aument su violencia, tampoco habr de aumentar con un cese
racionalmente direccionado del mismo, toda vez que la masividad se
alcanz encarcelando casos de menor peligrosidad y afectacin de la
seguridad de las personas, cumplidos ms a modo de carsimo panfleto
de propaganda ideolgica de un sistema de opresin y violencia
funcional a intereses minoritarios de riqueza concentrada, que por la
necesidad de evitar , prevenir o disminuir el nmero de delitos que afecta
a nuestra comunidad. Han muerto por causas de delitos en los aos
2001 y 2002 en la Provincia de Buenos Aires, mas personas que nunca
antes.
que debemos evitar, porque no sabemos a qu extremos puede

conducirnos semejante situacin si no la enfrentamos y resolvemos
con humanidad y razn. Mejor no insistir en el derrotero de la barbarie.
A la vista est que la Provincia de Buenos Aires y sus habitantes no
estn en condiciones de sostener los costos ni tolerar los estados
subhumanos de contrajuridicidad generados por el encarcelamiento
masivo que nos dejaran como legado minoras circunstanciales
irresponsables y carentes de toda propuesta comunitaria de integracin
a pacificacin. No debemos dejar de solucionar este grave problema.
No se trata de ser mejor con los que no fueron buenos sino con nosotros
mismos. De eso se trata; de determinar qu forma comunitaria de vida
queremos realizar y en que comunidad queremos vivir y que vivan
nuestros hijos. Seguro que no deseamos una forma de vida que nos
avergence por su inhumanidad y degradacin de otros seres humanos,
sean culpables o inocentes, si es que a esta altura resulta vlida an
semejante distincin, o sea ya que tal vez Por fin nadie es inocente
como dijo Benedetti.
Debe el pueblo de la Provincia de Buenos Aires saber que tras los

muros de sus celdas se ha instalado en los dos ltimos aos la mayor
barbarie carcelaria conocida hasta el presente en la historia Argentina.
Sus consecuencias ltimas an no las conocemos cabalmente, aunque
s podemos asegurar que en las actuales condiciones nuestro rumbo
es de colisin sin remedio contra nuestra propia enajenacin, lo que
puede depararnos un sistema de accidentes sociales de dimensiones
impensadas, si es que no se lo cambia el rumbo - y se atienden las
causas de los problemas y se las neutraliza o amengua de inmediato
por intermedio de actos de slida racionalidad y solidaridad. Si es que
hay algo que debatir comencemos a hacerlo ya porque no hay ms
tiempo que perder. Pongamos manos a la obra asumiendo este grave
problema humano, social, poltico, jurdico y econmico con la seriedad
que merece todo tema de estado. La ciudadana debe estar presente
en las decisiones, pues cada encarcelado por fuera de la racionalidad
jurdica que establece la Constitucin Nacional, no slo genera costos
humanos irreparables y econmicos irrecuperables, sino que adems
nos sumerge en un estado de degradacin y bestializacin comunitaria
116


117
RESEA DE JURISPRUDENCIA DE
EMERGENCIA ECONOMICA
Por Carlos Garca Santas

Secretario de la Cmara Civil y Comercial-Sala 1INDICE
I. EMERGENCIA ECONOMICA Y DEPOSITOS EN DOLARES.
1. COMPETENCIA
a. Competencia Federal en razn de la materia
II. SUSPENSIN DE LAS EJECUCIONES.
1. CONSTITUCIONALIDAD DE LA SUSPENSIN DEL REMATE
DE INMUEBLES CON DESTINO A VIVIENDA POR 180 DASRAZONABILIDAD DE LA MORATORIA LIMITADA
TEMPORARIAMENTE EN EL MARCO DE LA EMERGENCIA.
2. CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 16 DE LA LEY 25.563 EN
CUANTO NO VIOLA EL DERECHO DE DEFENSA
3. SUSPENSIN DE LAS EJECUCIONES HASTA LA SUBASTA
4. NO SE SUSPENDEN LAS EJECUCIONES CON SUBASTA
REALIZADA Y NO CONCLUIDA
5. NO SE SUSPENDE LAS EJECUCIONES CON EJECUCIN
CONCLUIDA.
6. INAPLICABILIDAD DE OFICIO DEL ART. 16 DE LA LEY 25.563
7. INAPLICABILIDAD DEL ART. 16 DE LA LEY 25.563 A LOS
DESALOJOS
III. PESIFICACION
1. NO SE PESIFICAN LAS OBLIGACIONES EN MORA CON
ANTERIORIDAD AL 6/01/02.
a. Las obligaciones en mora no se pesifican por el art. 508 del
Cdigo Civil pero se reajustan de oficio equitativamente a $1,14
por 1 dlar.
118


119
b. Las obligaciones en mora no se reajustan equitativamente de

oficio por falta de prueba y violacin al derecho de defensa.
2. APLICACIN DE LA LEY 23.561 Y EL DEC. 214/02 A SITUACIONES CONSOLIDADAS
3. EN LAS OBLIGACIONES EN MORA ANTERIOR AL 6/01/02 LOS
MANDAMIENTOS SE ORDENAN EN DOLARES
4. VALIDEZ DE LA RENUNCIA A LA TEORIA DE LA IMPREVISIN
5. VALOR DE LA CLAUSULA CONDICIN DE PAGO EN MONEDA EXTRANJERA
IV. MANDAMIENTO EN MONEDA EXTRANJERA
V. CONCURSOS Y QUIEBRAS.
1. Computo de los plazos.
I.- EMERGENCIA ECONOMICA Y DEPOSITOS EN DOLARES.

1. COMPETENCIA
a. Competencia Federal en razn de la materia
Cuando por ante el fuero ordinario civil y comercial se promueve
amparo y se impetra la declaracin de inconstitucionalidad de la ley
nacional 25.561; decretos nacionales 1570/01 y su modificatorio 1606/
01 y resoluciones ministeriales 6/02 y 9/02 que son su consecuencia,
calificndolas de violatorias de los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional, resulta claro que la cuestin debatida es la poltica
nacional monetaria y cambiaria establecida en una ley especial y no el
contrato que une a las partes. Por lo tanto la materia es federal. Las
leyes cuya inconstitucionalidad se postula en este amparo, legisla sobre la moneda, y en general hacen a lo que ha dado en llamarse clusula de desarrollo, no tratndose, por tanto, de legislacin comn, por
lo que tienen la relacin directa a la que hacen referencia los arts. 2 inc.
1 de la ley 48 y 116 de la Const. Nac. Cuando fijan la competencia de la
justicia federal. Cuando un asunto es nacional por su rea y dimensin,
la competencia es nacional.
Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1, 13/2/02, Ginaca, L. C/Bank Boston
s/amparo, r.s.d. 15/02. (texto ntegro se puede consultar en
www.gracielamedina.com)
El cumplimiento del contrato celebrado entre un banco y un particular es una cuestin federal, ya que si bien razones de derecho comn
sustentan la sentencia recurrida, no puede ser considerada sin previa
declaracin de inconstitucionalidad de leyes nacionales en que la demanda funda su pretensin; en cambio no es de competencia federal la
demanda fundada en preceptos de legislacin comn, aunque como fundamento accesorio haya siodo invocada una ley especial del Congreso.
Cuando el objeto ltimo de este juicio de amparo es la declaracin
de inconstitucionalidad de obligaciones impuestas por una ley especial
120


121
del Congreso, corresponde la jurisdiccin federal.

Habra desigualdad si se aceptase la competencia ordinaria en
este tipo de causas en las que se persigue la declaracin de
inconstitucionalidad de obligaciones impuestas por una ley especial del
Congreso, porque medidas precautorias dictadas en el mbito federal
podran ser recurridas ante la Corte Suprema, mientras que las dictadas en la justicia ordinaria deberan recurrir a las Cmaras de Apelaciones, luego a los Tribunales Superiores de Provincia y finalmente a la
Corte Suprema de Justicia. Este es otro argumento corroborante de la
competencia federal.
II. SUSPENSIN DE LAS EJECUCIONES.
1. CONSTITUCIONALIDAD DE LA SUSPENSIN DEL REMATE
POR 180 DAS DE LOS BIENES CON DESTINO A VIVIENDA.
Siguiendo la doctrina sentada por el mas alto Tribunal de la Repblica la suspensin de las ejecuciones durante la emergencia es constitucional cuando se dan los cuatro requisitos que debe llenar una ley
de emergencia para que su sancin est justificada, que fueron mencionados por el Chief de Justice Hughes, en el caso Home Building v.
Blaisdell, que son: 1) Que exista una situacin de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) Que la ley tenga como finalidad legtima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3) Que
la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4) Que su duracin sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la
moratoria. De acuerdo a la doctrina jurisprudencial sobre la emergencia, los requisitos que requiere la Corte para determinar la
122

constitucionalidad de las leyes de moratoria se dan en la actualidad

para suspender los remates de los bienes inmuebles destinados a vivienda por 180 das.
a. Situacin de emergencia.
El supuesto fctico habilitante para el dictado de una ley de emergencia es la existencia de una situacin de grave riesgo social, frente a
la cual existe la necesidad de medidas urgentes, y que la crisis del
sistema de econmico y financiero en la Argentina crea un riesgo social que justifica la necesidad de medidas urgentes. Resulta
incuestionable la emergencia econmica que vive la Argentina, por lo
que no parece conveniente ahondar sobre el punto.
b. Proteger los intereses generales
Las normas dictadas en el marco de la emergencia tienden en
general a proteger los intereses generales, porque buscan fundamentalmente fortalecer el sistema financiero, lo que en definitiva hace al
bien comn ya que no hay pas que resista sin sistema financiero. A
ello apunta fundamentalmente el denominado corralito por el cual se
reprograman los depsitos a plazo fijo de los particulares, se limita la
extraccin de dinero en efectivo de las cuentas corrientes y se permite
la utilizacin del capital en cuenta corriente mediante la utilizacin de
algn medio de pago bancario (cheque, transferencia entre cuentas,
etc), de forma tal que los fondos no salgan del sistema (de ah la idea
de corral). Por este medio el Poder Ejecutivo busca eliminar el riesgo
de que se produzca una crisis financiera sistmica que pueda perjudicar a los ahorristas ... y a la economa nacional toda e impulsar una
mayor utilizacin del dinero bancario a fin de recuperar el volumen de
la recaudacin tributaria. Pero en este marco originado por el decreto
1570 de diciembre del 2001, completado por la ley de emergencia econmica 23.561 y los decretos 214, 320 y 410 se ha generado una gran
recesin en el pas y una cada del sistema productivo; por eso parece
correcto que sin perjuicio de protegerse el sistema financiero en determinados supuestos particulares como lo son los crditos de naturaleza
alimentaria y las ejecuciones que caen sobre la vivienda o sobre bienes productivos se suspendan por 180 das las ejecuciones.
123
c. Que la moratoria fuera razonable y por un tiempo determinado.
Cuando los jueces revisan la constitucionalidad de las leyes deben finalmente examinar su razonabilidad.
CCiv. y Com. San Isidro, sala 1, 9/5/2002, SPOLITA, Sergio Ariel
c- KORELL, Luisa y otros s/ejecucin hipotecaria, r.s.d. 177/02, en
www.eldial.com/ www.eldia.com/www.microjuris.com/ en El Derecho del
24/5/02.
Corresponde en estos casos verificar que el medio elegido sea
uno de los posibles y el tenga una cierta proporcionalidad con el fin o
sea racionalidad tcnico social. La suspensin de las ejecuciones
por 180 das a las ejecuciones que recaigan sobre la vivienda del
deudor o sobre otros bienes afectados por el mismo a produccin,
comercio o prestacin de servicios es razonable porque intenta la
proteccin de la vivienda que tiene una garanta constitucional superior
a otros bienes garantizados por el derecho de propiedad, y que se vera muy afectada si se admitieran remates en plena crisis recesiva. La
vivienda familiar tiene una proteccin constitucional superior porque
est imbricada con el derecho de familia, que surge tanto del texto de
la Cosntitucin Nacional, como de la Provincial, como de los tratados
internacionales con jerarqua constitucional (art 14 de la Constitucin
Argentina; 36 inc. 7 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires; La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre; La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; La Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica); Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales; La Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial; Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer; Convencin de los
Derechos del Nio.
En este mbito constitucional resulta absolutamente razonable la
moratoria al remate de las viviendas familiares por 180 das.
124


24/5/02
2. CONSTITUCIONALIDAD DEL ART 16 DE LA LEY 25.563 EN
CUANTO NO VIOLA EL DERECHO DE DEFENSA
La Suprema Corte de Justicia de esta Provincia se pronunci, aun
cuando en forma implcita, por la constitucionalidad del art.16 de la ley
25.563 en esta Provincia (Ac. 83447 del 15/3/02). Por otro lado, desde
antiguo tanto este Tribunal como la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin resolvieron que el Congreso Nacional, en su funcin de sancionar los cdigos de fondo, puede establecer normas procesales que
aseguren el efectivo cumplimiento de aqullos (CSJN, 18/8/66, E.D.
21-575; SCBA, 4/8/59, A. y S. 1959-VII-699 y, ms reciente, 28/4/89,
E.D. 16/2/99). La situacin de emergencia tiene carcter nacional y sera
contrario a la garanta de igualdad establecer diferencias respecto de
los actos de liquidacin de bienes de los deudores, segn sea el lugar
donde tramita el proceso (arg. art.16 de la Const. Nac.).
24/5/02.
3. SUSPENSIN DE LAS EJECUCIONES HASTA LA SUBASTA
El art. 16 de la ley 25.563, por tratarse de una norma de carcter
excepcional, debe ser interpretado en sentido restrictivo a fin de no
hacerlo extensivo a supuestos no considerados (ver SCBA, B 83447
del 15/3/02). El mismo dispone que la suspensin se aplica a la
totalidad de las ejecuciones judiciales o sea que se est refiriendo a
aqullas que han alcanzado una determinada etapa de su desarrollo
procesal que no es otro que el de la liquidacin de bienes (arts. 508,
557, 594 del CPCC; cf. SCBA, Ac. 83.447 del 15/3/02). En autos ese
estadio procesal no ha llegado pues se est en los inicios del juicio; la
Juzgadora no se ha expedido sobre ninguno de los trmites reglados
en los arts.523 o 524 del Cd. Proc., limitndose hasta el presente a
125
sealar el no acompaamiento de documentacin y exigir, al mismo

tiempo, el cumplimiento de varias leyes. Por ello bien se ha decidido
rechazar la suspensin que uno de los coejecutados pidiera.
Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1, 26/4/2002, HBSC BANK ARGENTINA S.A. c/METALURGICA IAR s/cobro ejecutivo, r.s.d. 128/02, en
www.microjuris.com
dad. Ello as porque los actos de ejecucin concluyeron con anterioridad a la vigencia de la ley 25.563. Por ello se revoca la resolucin apelada debiendo continuar las actuaciones que fueran suspendidas.
Cciv. y Com. San Isidro, 26/4/02, Medone, N. C/Mascazzini, E. S/
ejecucin, r.s.d. 130/02.
6. INAPLICABILIDAD DE OFICIO DEL ART. 16 DE LA LEY 25.563.
4. NO SE SUSPENDEN LAS EJECUCIONES CON SUBASTA

REALIZADA Y NO CONCLUIDA
Ni la letra ni el espritu del art. 16 de la ley 25.563 autorizan a
continuar postergando este proceso, impidiendo al adquirente en la
subasta disponer de su propiedad. Ello as porque la subasta ha sido
realizada y la nulidad de la subasta ha sido desestimada, suspender la
ejecucin en esta instancia solo agravara la situacin del acreedor que
vera licuar el cobro del saldo de precio del inmueble subastado por
efectos de la inflacin; advirtase que no se admiten clusulas de reajuste en la actual normativa, y no beneficiara al habitante del inmueble
ya que esta se encuentra con subasta firme. Por ello, las actuaciones
deben proseguir.
Cciv. y Com. San Isidro, sala 1, 9/5/2002, MICHELTORENA, Mario
C/TURANO, Jorge Enrique s/ ejecutivo.
5. NO SE SUSPENDE LAS EJECUCIONES CON EJECUCIN
CONCLUIDA.
En el caso en examen la ejecucin ha concluido con la subasta del
bien hipotecado, la que se aprob y se tuvo por extinguida la obligacin
de pago del precio por el comprador. Con fecha 31/10/01 se entreg la
posesin a los compradores y se intim a los ocupantes a desocupar el
inmueble dentro del plazo de das y con fecha 8 de noviembre del
mismo ao se orden la inscripcin de la transmisin del dominio. Ante
el incumplimiento de la intimacin a desocupar el bien se orden el
mandamiento de lanzamiento, el que no se pudo diligenciar por carecer
el inmueble de chapa municipal que lo identifique. Ni la letra ni el espritu del art. 16 de la ley 25.563 autorizan a continuar postergando este
proceso, impidiendo al adquirente en la subasta disponer de su propie126

El art. 16 de la ley 25.563 no puede ser aplicado de oficio por los

jueces, porque a pesar de que esa norma parece consagrar una suspensin general de las ejecuciones, se advierte que ella solo se refiere
a las medidas que recaigan sobre la vivienda del deudor o los bienes
afectados a la produccin, comercio o prestacin de servicios y se excluyen expresamente diversos crditos; por ello la detencin del procedimiento tiene que ser solicitada por el deudor, quien tiene la carga de
demostrar que se encuentra en alguno de los supuestos que contempla la ley, pues son casos de excepcin y quien invoca una excepcin
tiene que alegar y probar que le corresponde ese privilegio.
Cciv. y Com. San Isidro, 26/4/02, Ferre, L. C/Kaboth, F. S/ejecutivo, r.s.d. 127/02.
7. INAPLICABILIDAD DEL ART. 16 DE LA LEY 25.563 A LOS
DESALOJOS
El desalojo no es un proceso ejecutivo, por lo que no es de aplicacin la norma del art. 16 de la ley 25.563. En el proceso de desalojo no
hay sentencia de remate o de ejecucin forzosa de los bienes del deudor sino todo lo contrario, hay restitucin de los bienes al locador. Por
ello, no corresponde decretar la suspensin del trmite de las presentes actuaciones por el trmino de 180 das.
Cciv. y Com. San Isidro, 12/3/02, Von der Becke Kluchtzner, A. c/
Abramon, Juan P. y/o s/desalojo, r.s.d. 57 bis/02.
III. PESIFICACION
1. NO SE PESIFICAN LAS OBLIGACIONES EN MORA CON
ANTERIORIDAD AL 6/01/02
127
La ley 25.561 establece en su artculo 11 que: las obligaciones

dinerarias exigibles desde la fecha de promulgacin de la presente ley,
originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dlares u otra moneda extranjera o en los que hubiesen establecido clusula.... sern pesificadas.
De la norma antes transliterada surge claro que las nicas obligaciones
pesificadas son las exigibles a partir del 6 de enero del 2002, no las que
ya eran exigibles con anterioridad. Puede llegar a sostenerse que la ley
25.561, no se encuentra vigente o ha sido derogada por el decreto 214.
Esto resulta impensable porque las leyes no se derogan sino por ley, y
adems porque el decreto 320 en su artculo 1ro hace expresa mencin a que la aplicacin del decreto 214 del 3 de febrero del 2002 se
refieren a las restructuradas por la ley 25.561. En definitiva las obligaciones pesificadas son las exigibles a partir del 6 de enero del ao 2002
por expresa disposicin del art. 11 de la ley 25.561, como la obligacin
motivo del presente litigio era exigible con anterioridad a dicha fecha
debe pagarse en la moneda de origen.
Cciv. y Com. San Isidro, sala 1, 9/5/2002, Lozano, Irma Ada y/o
c/Rodrguez, Rafael Jos s/ejecucin hipotecaria (Voto en minora de
la Dra. Medina) Texto integro se puede consultar en
www.gracielamedina.com/ www.microjuris.com
a. Las obligaciones en mora no se pesifican por el art 508 del
Codigo Civil, pero se reajustan de oficio equitativamente a $ 1,40 por
1 dlar .
Las prestaciones dinerarias en moneda extranjera contradas con
anterioridad al 6 de enero de 2002 y no vinculadas al sistema financiero fueron pesificadas como consecuencia del dictado del art. 11 de la
ley 25.561 y el art. 8 del decreto de necesidad y urgencia 214/02. Pero
esa normativa no es aplicable a las obligaciones vencidas con anterioridad y que no han sido pagadas por la mora en que incurri el deudor.
c/Rodrguez, Rafael Jos s/ejecucin hipotecaria (Voto de la mayora);
texto ntegro se puede consultar en www.gracielamedina.com/ en
www.microjuris.com
128

Dadas las particulares circunstancias del caso, la crisis econmico-financiera por la que atraviesa la Repblica, el valor que ha alcanzado la divisa norteamericana y la derogacin de la parte pertinente de la
ley 23.928 que aseguraba la convertibilidad de la moneda nacional; no
obstante las observaciones que puedan hacerse a la legislacin vigente, si al deudor se lo condenara a pagar la suma debida en dlares
estadounidenses podra llegar a considerarse que estamos en presencia de una sentencia de imposible cumplimiento. La solucin se presenta injusta y por ello es necesario atenuar el impacto contra el deudor moroso. No sera justo ni razonable que se le abone al acreedor el
monto que fuera acordado en dlares en el mutuo hipotecario , en pesos, a razn de u$s 1 = $ 1, pues aqul, para obtener la cantidad de
dlares que prest, tendra que desembolsar una cantidad de pesos
tres veces mayor, resultando tambin injusto que sea l quien asuma
integramente esa diferencia. Quien no cumpli en trmino fue el deudor y ste no puede perjudicar en tal grado, al acreedor con su
morosidad (doc. art. 508 del Cd. Civil).
c/Rodrguez, Rafael Jos s/ejecucin hipotecaria (Voto de la mayora);
texto ntegro se puede consultar en www.gracielamedina.com
Es razonable en este caso en que el deudor incurri en mora antes
del dictado del decreto 214/02 que, en virtud de lo normado en el art.
508 del Cdigo Civil y por aplicacin analgica el art. 2 del Decreto
214/02 al caso, se conviertan los dlares a razn de $ 1,40 por cada
dlar; ello en base al principio de equidad consagrado en la ltima parte del art. 8 del Decreto citado. Si el acreedor hubiera percibido la
cantidad de dlares reclamada en este juicio antes del dictado del decreto en cuestin y la hubiera depositado en el sistema financiero, esa
suma estara convertida hoy en da a razn de $ 1,40 por cada dlar
estadounidense (art. 2 del Decreto 214/02). Por todo ello, entendemos
que debe mantenerse la pesificacin de la suma por la que se manda
llevar adelante la ejecucin, pero convertida a razn de u$s 1 = $ 1.40
(arts. 508 del Cd. Civil; por analoga, arts. 2 y 8 Dec. 214/02; 11 de la
ley 25.561).
129
c/Rodrguez, Rafael Jos s/ejecucin hipotecaria (Voto de la mayora)

texto ntegro se puede consultar en www.gracielamedina.com
b. Las obligaciones en mora no se reajustan equitativamente de
oficio por falta de prueba y violacin al derecho de defensa.
El juez no puede condenar a pagar en pesos las obligaciones en
dlares fijndole un tipo de cambio distinto al fijado por la ley para obligaciones entre particulares por invocacin del reajuste equitativo del
contrato. Tal interpretacin convierte al juez en legislador y no se est
solucionando el caso concreto sino dictando una norma general, propia del poder legislativo y absolutamente impropia del poder judicial.
Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1, COGNINI, Juan C. c/RODRIGUEZ,
Raul E. s/ejecutivo (Voto en minora de la Dra. Medina); texto ntegro
se puede consultar en www.gracielamedina.com/ en www.microjuris.com
El decreto 214 establece un tipo de cambio del dlar de 1$ por un
dlar para los contratos entre particulares y permite que planteado por
las partes se realice un reajuste equitativo. No se puede reajustar
equitativamente fijando un tipo de cambio en contradiccin con la letra
expresa de la ley. El reajuste equitativo los jueces deben aplicarlo para
los deudores no morosos, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso y no en forma de norma general cuando exista retraso imputable.
CCiv. y Com. San Isidro, Sala 1, COGNINI, Juan C. c/RODRIGUEZ,
se puede consultar en www.gracielamedina.com/en www.microjuris.com
El procedimiento previsto en el art. 8 del Dec. 214 no podr ser
requerido por la parte que se hallare en mora y sta le resultare imputable. Cuando existe una excesiva onerosidad sobreviviente, el juez debe
repartir los riesgos teniendo en cuenta la ecuacin originaria siempre y
cuando no exista retraso imputable o negligencia del perjudicado. (Art.
1198 del Cdigo Civil). Pero si hay mora no tiene porqu el deudor
moroso verse beneficiado por no haber pagado en tiempo ya que es
injusto que cuanto ms prolongada o antigua sea la mora, ms se vea
beneficiado.
130


se puede consultar en www.gracielamedina.com/www.microjuris.com
El reajuste no puede ser realizado de oficio y sin tener en cuenta las
bases del contrato no se le ha dado ninguna oportunidad a las partes (ni
acreedor ni deudor) a sealar si en el acuerdo se contemplaban cosas,
bienes o prestaciones con componentes importados. Adems si en el
juicio ejecutivo de oficio se hace un reajuste equitativo y se establece un
tipo de cambio judicial, se agota en esta instancia ejecutiva el tema del
reajuste equitativo y no se da lugar a un juicio ordinario posterior.
En definitiva como no se encuentran pautas para reajustar equitativamente el contrato, el que adems se encontraba en mora, cabe
condenar a pagar la suma adeudada en dlares (arts. 508 del Cd.
Civil).
se puede consultar en www.gracielamedina.com/www.microjuris.com
2. APLICACIN DE LA LEY 25.561 Y EL DEC. 214 A SITUACIONES
CONSOLIDADAS
La ley 25.561 establece en su artculo 11 que: las obligaciones
dinerarias exigibles desde la fecha de promulgacin de la presente ley,
originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dlares u otra moneda extranjera o en los que hubiesen establecido clusula.... sern pesificadas.
De la norma antes transliterada surge claro que las nicas obligaciones
pesificadas son las exigibles a partir del 6 de enero del 2002, no las que
ya eran exigibles con anterioridad. Puede llegar a sostenerse que la ley
25.561, no se encuentra vigente o ha sido derogada por el decreto 214.
Esto resulta impensable porque las leyes no se derogan sino por ley, y
adems porque el decreto 320 en su artculo 1ro hace expresa mencin a que la aplicacin del decreto 214 del 3 de febrero del 2002 se
refieren a las restructuradas por la ley 25.561. En definitiva las obligaciones pesificadas son las exigibles a partir del 6 de enero del ao 2002
por expresa disposicin del art. 11 de la ley 25.561, como la obligacin
131
motivo del presente litigio era exigible con anterioridad a dicha fecha
debe pagarse en la moneda de origen.
c/Rodrguez, Rafael Jos s/ejecucin hipotecaria (Voto en minora de
la Dra. Medina) texto ntegro se puede consultar en
www.gracielamedina.com
3. EN LAS OBLIGACIONES EN MORA ANTERIOR AL 6/01/02 LOS
MANDAMIENTOS SE ORDENAN EN DLARES.
No hay impedimento para que el mandamiento se libre en dlares,
pues los artculos 617 y 619 del Cdigo Civil no han perdido vigencia
con la redaccin dada al artculo 11 de la ley de convertibilidad por la
ley 25.561 (art. 5), siendo de aplicacin al caso la doctrina y jurisprudencia que consideran modificada la ltima parte del artculo 518 del
Cdigo Procesal. Ya nuestros tribunales se han pronunciado tanto por
la validez de la intimacin de pago en moneda extranjera, la cual no
contraviene lo preceptuado por el ordenamiento procesal ni provoca la
nulidad de la ejecucin en la medida en que -por imperio del Cdigo
Civil, artculo 619 t.o. ley 23.298- bien pudo legalmente atender la
intimacin de pago en la forma en que fue efectuada, como por la procedencia de la ejecucin misma en moneda extranjera, desde que la
obligacin contrada en esta moneda se somete al rgimen de las obligaciones dinerarias (art. 11 de la ley 23.298, arts. 617 y 619 del C.C.
Se ordena entonces el libramiento del mandamiento de ejecucin y
embargo en dlares estadounidenses (arts. 617, 619 del C.C., art. 518
in fine su doc. del C.P.C.C; art. 11 de la ley 23.298 y art. 5 de la ley
25.561).
Cciv. y Com. San Isidro, 7/5/2002, Jung, Rodolfo Pedro c/Cappa,
Leonardo y/o s/cobro ejecutivo; texto ntegro se puede consultar en
www.gracielamedina.com/ www.microjuris.com
4. VALIDEZ DE LA RENUNCIA A LA TEORIA DE LA IMPREVISIN
En el presente caso las partes han hecho expresa renuncia a la
teora de la imprevisin en el artculo 11 de la escritura hipotecaria. Es
132

principio generalmente aceptado que el deudor puede renunciar a la

teora de la imprevisin y que puede eventualmente hacerse cargo de
la contingencia de los negocios, siendo la situacin asimilable a la que
se suscita cuando el deudor toma a su cargo las consecuencias del
caso fortuito (Art. 513 Cd. Civil). Teniendo en cuenta que el artculo
513 del Cdigo Civil valida la clusula segn la cual el deudor toma a
su cargo los efectos del caso fortuito o la fuerza mayor, no puede considerarse con mas rigor a la situacin de la imprevisin, en la cual la
prestacin no se hace imposible sino mas onerosa.
Cciv. y Com. San Isidro, 9/5/2002, PALACIOS, Mara del Carmen
c/ RONZONI, Jos Oscar y otros s/ejecucin hipotecaria (Voto de la
Dra. Medina) texto ntegro se puede consultar en
En el mutuo hipotecario hubo previsin de que el dlar variara su
relacin con el valor del peso y el deudor asumi ese riesgo y hay necesidad de respetar la autonoma de la voluntad contractual (art. 1197 del
Cdigo Civil), no queda pues margen alguno para el reajuste equitativo. En definitiva, como en el presente el deudor ha hecho renuncia
expresa a la teora de la imprevisin y ha asumido las contingencias del
caso fortuito de conformidad a lo establecido en el artculo 513 los jueces no pueden ordenar de oficio el reajuste equitativo
5. VALOR DE LA CLUSULA CONDICIN DE PAGO EN MONEDA
EXTRANJERA
En el presente las partes pactaron que el pago en dlares era
condicin esencial del contrato. Si el precio en moneda extranjera fue
convenido como esencial, era exigible en la especie prometida. Ello as
por cuanto la estipulacin entre las partes de que el pago efectivo habr de ser hecho en moneda extranjera es ley para las partes segn el
principio de autonoma de la voluntad (art. 1197 del Cd. Civil). Como
133
el contrato fue celebrado en poca de libertad de cambio y debi cumplirse en esa fecha, y el deudor renunci a la teora de la imprevisin,
no existe ningn obstculo para reconocer plena eficacia al acuerdo
convencional y condenar a pagar el precio en dlares.
IV. MANDAMIENTO EN MONEDA EXTRANJERA
No es obstculo y resulta razonable que el mandamiento se libre
en dlares estadounidenses (como viene resolviendo esta Sala en causas n 90.280 Jung c/Cappa s/cobro ejecutivo, 7/5/2002 r.s.i. 165/2002;
90.271 GUARNIERI, Jorge Mario c/BEDINO, Roberto M. y otro s/Ejecucin Hipotecaria, 9/5/2002, r.s.d. 179/2002; 89.857 Janeiro, A. c/
Carrizo, L. s/ejecucin hipotecaria, r.s.d. 164 del 7/5/2002; causa n
90.280 Jung c/Cappa s/cobro ejec., r.s.d. 165 del 7/5/02; causa n
89.988 Smole c/Kierman s/ejec. hipotecaria, r.s.d. 166 bis del 7/5/02),
pues no hay duda de que el actor prefiere cobrar su acreencia en esa
moneda, sin variaciones, antes que en pesos sujetndose a las fluctuaciones de las cotizaciones. Y no hay impedimento para ello, pues los
artculos 617 y 619 del Cdigo Civil no han perdido vigencia con la
redaccin dada al artculo 11 de la ley de convertibilidad por la ley 25.561
(art. 5), siendo de aplicacin al caso la doctrina y jurisprudencia que
consideran modificada la ltima parte del artculo 518 del Cdigo Procesal. Ya nuestros tribunales se han pronunciado tanto por la validez de
la intimacin de pago en moneda extranjera, la cual no contraviene lo
preceptuado por el ordenamiento procesal ni provoca la nulidad de la
ejecucin en la medida en que -por imperio del Cdigo Civil, artculo
619 t.o. ley 23.298- bien pudo legalmente atender la intimacin de pago
en la forma en que fue efectuada (CNCom., sala E, 25/02/93; CNCom.,
sala A, in re Bco. Coop. de Caseros Ltdo. C/Peralta, Alfredo s/Ejecucin, LD-Textos), como por la procedencia de la ejecucin misma en
moneda extranjera, desde que la obligacin contrada en esta moneda
se somete al rgimen de las obligaciones dinerarias (art. 11 de la ley
134

23.298, arts. 617 y 619 del C.C.; CNCom, sala D, 28/04/95, in re Sweet
Night SA c/Vosguerichian, Gregorio s/Ejecucin LD-Textos).
Cciv. y Com. San Isidro, 4/6/2002, Bisso, Marcelo c/Amarillo, Mario
Daniel s/ejecucin (Voto del Dr. Roland Arazi).
El art. 11 de la ley 25.561 estableca respecto a las obligaciones
contradas con anterioridad al 6 de enero de 2002 y no vinculadas al
sistema financiero me estoy refiriendo a obligaciones cuyo pago se
efecta en cuotas, como es el caso de autos - que el deudor deba
continuar pagando la cuota pactada en dlares en pesos, con la paridad u$s 1 = $ 1, durante un plazo de ciento ochenta das, durante el
cual las partes deban negociar la forma de cumplimiento de la obligacin procurando compartir de modo equitativo los efectos de los cambios impuestos en nuestro sistema monetario al dejarse de lado la
convertibilidad establecida por ley 23.928.- Por su parte, el art. 8 del
decreto 214/2002, que modific el punto, establece tambin la
pesificacin u$s 1= $ 1, pero en lugar del plazo previsto para que las
partes lleguen a una concertacin determina que, cuando la diferencia
de valores entre el valor de la cosa bien o prestacin objeto de la obligacin fuese superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de
las partes podr solicitar un reajuste equitativo del precio.- En el caso
de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido, ese reajuste podr solicitarse cuando la diferencia de valores resultare notoriamente desproporcionada.- De no mediar acuerdo, la justicia resolver sobre el particular, concluyendo que a los jueces que intervengan en
los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos les corresponder arbitrar medidas tendientes a preservar la relacin contractual de
modo equitativo para las partes. Siempre estuvo en el nimo del legislador en primer lugar, reconocer el impacto negativo que sobre el patrimonio de uno u otro contratante tendran las medidas monetarias dispuestas, impacto que puede llevar a que las mismas pierdan totalmente el pretendido efecto reactivador para nuestra economa, agravando
la pesada crisis por la que transitamos y, en segundo lugar, para paliar
ese efecto, otorgar a los jueces facultades para lograr que las relaciones contractuales continen o se cumplan de un modo equitativo.La circunstancia de que la legislacin de emergencia haya sido declaColegio de Magistrados y Funcionarios
135
rada de orden pblico no impone necesariamente que deba ser aplicada de oficio y en la primera oportunidad que tiene el Juez para pronunciarse al respecto, porque la misma salvaguarda de ese orden pblico
impone respetar el principio de bilateralidad, garanta de la defensa en
juicio.- Partiendo de esas pautas, parece evidente que en este estado
del proceso, teniendo en cuenta la forma en que evoluciona el marco
jurdico dentro del cual deben resolverse los recursos sobre este tipo
de cuestiones, se torna difcil resolver con un criterio absoluto y definitivo porque se corre el riesgo de prejuzgar sobre derechos que cabra
ejercer en el futuro.- No debe olvidarse, tal como resulta de las normas
que cit al principio, lo nico claro es la necesidad de que los jueces
contemplen en todos los casos las circunstancias particulares, permitan la adecuada contradiccin y alienten la negociacin entre las partes para recomponer el impacto de las nuevas reglamentaciones que
interfieren en la autonoma de la voluntad de los contratantes.- Ello
implica que en el momento procesal oportuno el tema pueda ser analizado nuevamente por el mismo Magistrado, precisamente atendiendo
a la existencia de una flagrante inequidad de las prestaciones, que slo
podr advertirse segn la manera en que las nuevas medidas impacten
con el correr del tiempo sobre el monto de la prestacin que se reclama
(doct. Arts. 1198 C. Civ. y 509 del C.P.C.C.).- Para poder efectuar ese
anlisis no solamente deber tomarse en cuenta la paridad establecida
por las nuevas normas monetarias, sino el impacto que sobre el monto
de la deuda hubiera llegado a tener la aplicacin del Coeficiente de
Estabilizacin o cualquier otro ndice, ya que a la fecha se prev una
modificacin de la cuestin al que se refiere el art. 4 del decreto 214/
2002.- La suspensin de las ejecuciones, tambin dispuesta por la legislacin de emergencia tiende, a mi juicio, a permitir que estos temas
sean oportunamente considerados.- Precisamente en salvaguarda de
la posibilidad de un pronunciamiento que contemple esas variables, es
que estimo apresurada la aplicacin del art. 8 en este estado del proceso.- En definitiva, prevista la posibilidad de que la cuestin sea debatida sin desmedro del principio de bilateralidad, resolver inaudita parte
el cambio de la forma de pago de la obligacin resulta extemporneo.
Cciv. y Com. San Isidro, 4/6/2002, Bisso, Marcelo c/Amarillo, Mario
Daniel s/ejecucin (Voto de la Dra. Carmen Cabrera de Carranza).
136

V. CONCURSOS Y QUIEBRAS.
1. Cmputo de los plazos
El art. 2 de la ley 25.563 que entr en vigencia a partir de su
promulgacin el da 14/2/2002 (art. 22), modific el art. 43 de la ley
24.522 estableciendo, entre otras cosas, que el perodo de exclusividad poda extenderse por un plazo que no excediera los 180 das. Como
la ley no aclara si ellos han de ser corridos (arts. 28 y 29 del Cd. Civil)
o hbiles (art. 273 de la ley 24.522), entendemos que aquellos plazos
que se refieren a trmites concursales como el presente-, deben
computarse por das hbiles judiciales.
Vale destacar que el art.
273, inc. 2 de la ley 24.522 expresamente establece que en los plazos
se computan los das hbiles procesales, salvo disposicin expresa en
contrario, que no es el caso del art. 43 en cuestin (art. 2 segn ley
25.563). El art. 273, que se refiere a los plazos procesales, no fue modificado ni derogado por la ley 25.563.
Cciv. y Com. San Isidro, 7/5/2002, Mracas, Daniel s/concurso preventivo

137
EMERGENCIA ECONMICA. JURISPRUDENCIA SALA II.
Recopilacin:. Claudia Graciela Artola Luciana Steimbach

Cmara Civil S.Isidro Sala II
AMPARO. COMPETENCIA FEDERAL. COSTAS.
COMPETENCIA LOCAL.
Siendo que la intervencin de esta Alzada est limitada a la imposicin
de costas y, por ende, a la interpretacin de las normas locales que regulan
la cuestin, corresponde a este Tribunal expedirse al respecto.
An cuando el art. 26 de la ley 7166 no prev un rgimen de
excepcin anlogo al del prrafo segundo del art. 68 del C.P.C.C., ello no
impide a que excepcionalmente las costas puedan ser impuestas por su
orden no obstante la existencia de un vencido en el pleito (causas 45.936
del 6.10.88.; 56.424 del 24.9.91. Empero, en el caso no se advierte la
procedencia de tal excepcin, desde que el argumento referido a la
indisponibilidad de las normas aplicables no fue una cuestin planteada
en la instancia de origen a los fines ahora pretendidos (art. 272 del
C.P.C.C.). Causa n. 89.968 r.i. 134 del 11-03-02.
COMPETENCIA. AMPARO. NORMAS FEDERALES
El sentenciante aquo se declar incompetente para conocer en
este amparo, resolucin apelada por el recurrente.
En el caso se sostiene la inaplicabilidad de los decretos 1570/01 y
214/02, del Poder Ejecutivo Nacional, como as tambin de la ley 25.561,
por ser las mencionadas normas contrarias a las garantas
constitucionales.
Tal como se pronunciara esta Alzada en los autos CAPPONI,
Gustavo A. C/ BANK BOSTON s/ amparo (causa n 89.692 r.i.29/02),
las normas que se impugnan por ser contrarias al orden constitucional
forman parte del llamado derecho federal; ste comprende no slo leyes
dictadas por el Congreso Nacional, en uso de las atribuciones conferidas
por el art. 75 inc. 6 y 11 de la Constitucin Nacional, sino tambin los
decretos del Poder Ejecutivo Nacional y resoluciones dictadas por el
Ministerio de Economa de La Nacin. He de destacar en este aspecto
que normas federales son todas las dictadas por el Congreso de La Nacin
138


139
en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 75 de la Constitucin

Nacional, excepcin hecha de las enumeradas en el inc. 12 llamadas
comunes- y de las locales (C.S.N., Fallos 193-313, 248-781, 250-236;
causa 68.888 r.i.356/92 de esta Sala). Tambin lo son los decretos
reglamentarios de leyes federales y los actos dictados por organismos
nacionales en cumplimiento de dichas normas tales como los que dicta
el Banco Central en cumplimiento de la poltica monetaria y financiera
del Gobierno Nacional (Bidart Campos, Tratado elemental de derecho
constitucional argentino, t. II, pg.177, 213, 214 y ss.; Ekmekdjian,
Tratado de derecho constitucional, t.IV, pg. 457, 496 y ss.; Haro, La
competencia federal, pag. 108 y SS.)
Siendo ello as y que la interpretacin y aplicacin del ordenamiento
federal corresponde en razn de la materia exclusivamente a la Justicia
Federal, cualquiera sea la calidad de los litigantes, aun tratndose de la
interpretacin de actos administrativos del Gobierno Nacional entre
particulares (art. 116 de la Constitucin Nacional; art. 2 inc. 1, 4 de la
ley 48; conf. Haro, op. Cit. Pg. 108, 118, 132; Palacio, Derecho Procesal
Civil, t.II pg. 480; Morello, Sosa y Berizonce, Cdigos, t.II-A. pg.
189), corresponde en el caso confirmar la incompetencia de la sr. Juez
aquo en el conocimiento del presente juicio de amparo. Es que si bien
el resguardo del orden constitucional como se sostiene en los agravioscompete a todo juez nacional o provincial, cuando -como en el caso- las
pretensiones jurdicas en litigio encuentran apoyatura en modo directo e
inmediato en el orden normativo federal, la competencia de los tribunales
federales es privativa y excluyente (C.S.N. Fallos 26-233, 43-234, 96347, 115-167, citados por Morello, Sosa y Berizonce, Cdigos, t.IIA187; Haro, op. Cit. pag. 105, 107; Palacio, op.cit. t. II, pg. 479,480).
Cabe destacar que la competencia federal se sustenta en la necesidad
de salvaguardar la supremaca del orden jurdico federal. Y en la
imposibilidad de resignar a favor de los tribunales locales las materias
que, por haber sido expresamente delegadas por las Provincias al
Gobierno Central, deben ser juzgadas de modo privativo y excluyente
por los tribunales federales; aqullos, en caso de radicacin de tales
causas, deben apartarse aun de oficio y cualquiera fuera su estado cuando
como en el caso- tratndose de la competencia federal ratione materiae
la misma es improrrogable (S.C.B.A., Ac. 33.196 del 29-5-84, 39.416 del
140

7-11-89; causa 58.426 del 10-7-92 de esta Sala; Palacio, op.cit. t.II pg.
464; Haro, op.cit, pg.91,95). Voto por la afirmativa. Causa n. 89.803
r.i. 85 del 26-02-02; 89.599 r.i. 148/02.
AMPARO. COMPETENCIA FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR, DEMORA
INTOLERABLE.
A fs. 34/7 el apelante plantea la revocatoria con apelacin en subsidio
de la denegatoria de las medidas cautelares referidas al secuestro y
restitucin de la suma depositada a plazo fijo.
Sin perjuicio de la prohibicin de innovar dispuesta a fs. 32, sobre lo
que no existe recurso, cabe recordar en este sentido, que conforme lo
establece el 1 prrafo del art. 196 del C.P.C.C., los jueces deben
abstenerse de decretar medidas precautorias, cuando el conocimiento
de la causa no fuese de su competencia.
Si bien tal principio no es absoluto en materia de amparo, en lo que
se refiere a medidas urgentes que no admiten dilacin alguna y
circunstancias excepcionales que justiquen disponer del anticipo cautelar
pedido (conf. Morello-Vallefin El Amparo-Regimen Procesal, 3 ed. P.
175/6; Arazi Medidas Cautelares, Ed. Astrea, p. 22), tal no es el caso.
En efecto, no se advierte que la decisin de sr. Juez aquo con la remisin
inmediata de los autos a la justicia federal, implique una dilacin intolerable que justifique las medidas pedidas, mxime cuando como en el caso
se trata de una cuestin de competencia por razn de la materia y, como
tal, improrrogable (Morello Cdigos.. 2ed. TII-C, p. 542). Causas
89.869 r.i. 102 del 28-02-02; 90.022 r.i. 149/02.
AMPARO. COMPETENCIA FEDERAL. NORMAS FEDERALES.
MEDIDA CAUTELAR.
A fs. 31 el apelante requiere que se disponga la prohibicin de innovar
respecto de su depsito a plazo fijo en dlares y el secuestro y restitucin
del mismo.
Cabe recordar en este sentido, que conforme lo establece el 1
prrafo del art. 196 del C.P.C.C., los jueces deben abstenerse de decretar
medidas precautorias, cuando el conocimiento de la causa no fuese de
su competencia.
141
Si bien tal principio no es absoluto en materia de amparo, en lo que

se refiere a medidas urgentes que no admiten dilacin alguna y
circunstancias excepcionales justifican disponer del anticipo cautelar pedido
(conf. Morello-Vallefin El Amparo-Regimen Procesal, 3 ed. P. 175/6; Arazi
Medidas Cautelares, Ed. Astrea, p. 22), tal no es el caso. En efecto, no se
han invocado razones excepcionales de urgencia, ni se advierte que la
decisin de sr. Juez aquo con la remisin inmediata de los autos a la
justicia federal, implique una dilacin intolerable que justifique las medidas
pedidas, mxime cuando como en el caso se trata de una cuestin de
competencia por razn de la materia y, como tal, improrrogable (Morello
Cdigos.. 2ed. TII-C, p. 542). Causas n. 89.845 r.i. 87 del 26-02-02.
AMPARO. COMPETENCIA FEDERAL DE OFICIO.
Si bien este Tribunal aplic la suspensin dispuesta por el art. 12 del
Dec. 214 del 3 de febrero de 2002 en la causa 89.599 del 5-2-2002, el
planteo de su inconstitucionalidad determina la necesidad actual de
abordar las cuestiones que el presente caso plantea y que, en la
mencionada causa, fueran diferidas. Causa n. 89.835 r.i. 84 del 26-0202; 89.692 r.i. 12-02-02.
COBRO DLARES = AMPARO. COMPETENCIA FEDERAL.
En el caso de autos la actora demanda por va sumaria la restitucin
del dinero que tiene depositado en la entidad bancaria demandada,
invocando la inconstitucionalidad de la ley 25.561 y de los decretos del
P.E.N. 1570/2001, 1606/2001 y 214/2002. Causas n. 90.126 r.i. 215 del
4-4-02; 90.179 r.i. 233 del 9-4-02.
COMPETENCIA LOCAL. NORMA FEDERAL.
Aunque este Tribunal, en la causa 89.692 del 12.2.2002 Capponi
c/Bank Boston s/Amparo, declar la incompetencia de la justicia provincial, no existe con lla la analoga que determine igual solucin. En
efecto, a diferencia del precedente referido, el caso de hoy versa sobre
el cumplimiento de obligaciones originadas en un contrato entre
particulares y de derecho comn, no correspondiendo la aplicacin del
mismo a los tribunales federales en tanto no concurra alguno de los
supuestos de excepcin previstos en el inc. 12 del art. 75 de la
Constitucin Nacional esto es, que las cosas o las personas cayeran
142

bajo tal jurisdiccin- (arg. art. 116 Const. Nac.).

Ello as por cuanto en la competencia por materia tiene capital
importancia el hecho que las pretensiones jurdicas en litigio encuentren
apoyatura de modo directo e inmediato en el plexo jurdico federal, ya
sea por estar en juego la Constitucin, las leyes federales, los tratados
con potencias extranjeras y, en general, cualquier norma que haya dictado
el gobierno federal en ejercicio de los poderes que las provincias les
delegaron en la ley fundacional, con la nica exclusin de la legislacin
comn (Haro, La Competencia Federal, p. 105/106. Y ha precisado la
Corte Suprema que, para que emerja la jurisdiccin federal, el derecho
planteado en un pleito debe estar directa e inmediatamente fundado en
una norma de naturaleza federal, y no de un modo accesorio o incidental
(Fallos, 306, 1363; cit. en SAGUES, Elementos de Derecho
Constitucional, 2 ed., t2, p. 113), como ocurre en el sublite, una accin
para asegurar el cumplimiento de una sentencia (conf. causa 89.998 r.i.
177/02) Causa n. 90.048 r.i. 240 del 9-4-02.
COMPETENCIA ALZADA. POST SENTENCIA. PRECLUSIN.
Que la jurisdiccin de los tribunales de segunda instancia est
limitada por el alcance de los recursos concedidos, que determinan el
mbito de su competencia decisoria; tantum devolutum quantum
appellatum (arts. 242, 272 del C.P.C.C. conf. Morello, Cdigos, 2ed.
T III, p. 97).
Excediendo de ello lo propuesto en el escrito a despacho, no
corresponde a esta Alzada expedirse al respecto.
Por lo dems, este Tribunal se ha desprendido del conocimiento de
la causa, conforme la incompetencia que resolviera a fs. , declaracin
sta que no se halla cuestionada, y que por consiguiente, se encuentra
alcanzada por los efectos de la preclusin. Causa n. 89.599 r.i. 257 del
16-04-02.
BANCO. LEGITIMACIN PARA APELAR.
Es principio recibido que solamente se hallan legitimados para apelar
las partes, principales o litisconsortes, sea que acten como actores o
demandados dentro del proceso, o los terceros que pudieren verse
143
afectados en la medida de su inters (conf. Ibez Frochman, Los Recursos

en el Proceso Civil, pg. 56, n 3). En consecuencia, el recurso de apelacin
no slo comprende a las partes, sino tambin a los que puedan resultar
menoscabados por la resolucin judicial (conf. Alsina, Tratado..., v. IV, p.
215, n 10; Podetti, Tratado de los Recursos, p. 123, n 54).
As pues, se ha decidido que aun cuando se haya declarado que el
peticionario no reviste la calidad de parte, ello no justifica que se le
deniegue el recurso de apelacin contra la resolucin que as lo resuelve,
pues la misma le afecta en el inters que esgrime. Es que el principio de
que slo las partes revisten legitimacin para apelar, cede cuando
excepcionalmente, quien carece de aquella calidad, pudiere resultar
afectado por la resolucin judicial (conf. Morello..., Cdigos..., T III, pgs.
119 y 145; causa 90.227 r.i. 252/2002). Causa n. 90.397 r.i. 363/02.
PESIFICACIN.
MANDAMIENTO.
INCONSTITUCIONALIDAD.
VA
INCIDENTAL.
1) La resolucin de fs. 20 orden que el mandamiento de intimacin

de pago (art. 540 del C.P.C.C.) sea librado en pesos, no obstante hallarse
expresado en dlares estadounidenses el pagar cuya ejecucin se
persigue; ello de conformidad a lo establecido por los arts. 1, 3 y 8 del
decreto 214/02 del Poder Ejecutivo Nacional.
El ejecutante sostiene a fs. 23/25 que dicha normativa contraviene
derechos y garantas reconocidos por la Constitucin Nacional.
2) Cuando la Suprema Corte se refiri a la primera oportunidad
procesal en que debe formularse el planteo de inconstitucionalidad, aadi
que aqulla debe ser propicia, entendiendo por tal la que permite tanto al
interesado desarrollar sus argumentos sobre la pretendida
inconstitucionalidad, cuanto a la contraparte la posibilidad de rebatirlos (Ac.
44.241 del 7.5.91. en Ac. y Sent. 1991-I,671; causa 89.863 r.i. 162/2002).
Y el control jurisdiccional de la constitucionalidad de una norma
jurdica es incidental cuando se introduce en un proceso cuyo objeto
principal no es la posible declaracin de inconstitucionalidad, sino otro
distinto (conf. Bidart Campos, Tratado..., EDIAR 1995, T I, pg. 162;
Serra, Procesos y Recursos Constitucionales, Depalma 1992, pg. 121;
causa 89.919 del 11.3.2002), como ocurre en el presente, que tiende al
144

cobro de una suma de dinero (causa 89.997 r.i. 165/2002).

Por ello corresponde que en la instancia de origen se sustancie y
decida la cuestin en forma incidental, corrindose traslado al ejecutado
con copia del escrito de fs. 23/25 para en el plazo de 5 das se expida
sobre el pedido de inconstitucionalidad (art. 18 C.N.; arts. 34 inc. 5 ap.
c, 175 y ss. del C.P.C.C.)
Ello as, es de aplicacin la norma cuestionada, por no existir en
autos pronunciamiento alguno adverso a su obligatoriedad Causas n.
90.356 r.i. 318 del 25-4-02
idem en SUBASTA causa 90.475 r.i. 364 del 9-5-02
idem en SUSPENSIN ART. 16 LEY 25.563 causa 89.277 r.i. 304 del
23-04-02
SUSPENSIN. ART. 16 LEY 25.563. SLO BIENES QUE SEALA.
A fs. 223 se dispuso librar mandamiento de constatacin, previo a
ordenarse la subasta requerida a fs. 221/2, a los fines de evaluar la
aplicacin del art. 16 de la ley 25.563.
Siendo que el art. 568 del C.P.C.C. no incluye como recaudo formal
antecedente al decreto de subasta, la verificacin del estado ocupacional
del inmueble, aunque su resultado constituye una enunciacin indispensable a la hora de publicarse los edictos (conf. art. 575 del C.P.C.C., Morello Cdigos.. TVI-2 p.707, 754 y ss.), no existe obstculo legal para
postergar el recaudo contenido en la resolucin apelada para una vez
decretada la venta pblica, si es que ella es procedente por as autorizarlo
el estado de la causa. En efecto, el supuesto del art. 16 de la ley 25.563
cuya aplicacin concreta al caso no ha sido an decidida-, slo
comprende al procedimiento mismo de la liquidacin de bienes, pero no
a la prosecucin de los juicios promovidos, o de los juicios que se
encuentren en trmite, o de los que se inicien (SCBA., Ac. 83.447, del
15.3.02 in re Banco Crdito Provincial SA. c/Galli, Jos. L. y otr. s/
Ejecucin Hipotecaria, diario E.D. pgs. 7/8 del 15.4.03; arts. 508, 557,
596 y cc. del C.P.C.C.).
La ley, pues, no suspende los procesos ejecutivos en ninguna de
sus etapas, sino las ejecuciones de los bienes que seala (conf. Parrilli,
145
Roberto Los procesos ejecutivos no estn suspendidos, art. 16 ley

25.563, diario E.D. del 3.4.02, p. 1)
prueba del hecho negativo (conf. Meglioli, Ms dudas que certezas. Art.
16 de la ley 25.563..., en Doctrina Judicial, pg. 788).
En tales trminos, y no siendo menester analizar otros agravios que

los conducentes, porque los referidos a la constitucionalidad del art. 16
de la ley 25.563 son prematuros, se revoca el auto de fs. 223, lo que as
se decide, con costas en el orden causado (art. 69 del C.P.C.C.). Causa
n. 86.801 r.i. 351 del 7-5-02
Por lo tanto, si prima facie, por un lado, el embargo de las

remuneraciones en la proporcin legalmente autorizada (20%) no
necesariamente implica la afectacin de las actividades del giro habitual
del deudor -pues en principio no puede soslayarse ni la relacin de
dependencia en que se encuentra el sujeto afectado por el embargo, ni
que la limitacin de ste al porcentaje de ley justamente tiende a proteger
sus ingresos-; y si por el otro, es al deudor a quien le corresponde
demostrar que se encuentra amparado por la excepcin legal, entonces
corresponde admitir los agravios. Voto por la negativa. Causa n. 90.424
r.i. 355 del 9-05-02.
MEDIDA CAUTELAR. EMBARGO SALARIO. ART. 16 LEY 25.563. NO

VA SUSPENSIN.
El art. 16 de la ley 25.563 establece, en cuanto a las medidas
cautelares, que se suspenden por 180 das las ya trabadas, prohibiendo
por idntico plazo las que se intente trabar sobre aquellos bienes indispensables para la continuidad de las actividades relacionadas con el giro
habitual del deudor.
Al respecto se ha sealado que se pueden suspender aquellas
medidas cautelares que excedan del mbito propio de la cautela e
importen verdaderos actos de agresin sobre los bienes del deudor o, de
alguna manera, impidan la actividad de ste, pero no las de naturaleza
verdaderamente precautorias, que nicamente persiguen que la futura
sentencia a dictarse pueda hacerse efectiva (conf. Arazi, El derecho
procesal frente a la emergencia pblica, diario E.D. del 6.5.02., pg. 4).
Las previsiones en cuanto a las medidas cautelares ataen
exclusivamente a aquellos bienes indispensables para el giro habitual
del deudor, y siempre que lo comprometan efectivamente (conf. Alterini,
Corna y Vzquez, El equvoco art. 16 de la ley 25.563..., diario E.D. del
18.4.02., pg. 2).
Por otra parte, de acuerdo al art. 375 del C.P.C.C., pesa sobre el
deudor la carga de acreditar que los bienes afectados por la cautelar se
encuentran alcanzados por la prescripcin legal; y ello es as no slo
porque ser l quien invoque la aplicacin de la norma, sino tambin
porque se encuentra en mejor condicin de probar, y lo har sobre hechos
positivos. Por tales razones resulta ilgico pensar que sea al actor a quien
le incumbe la carga de probar que los bienes no se encuentran
comprendidos en la excepcin legal, porque se le estara exigiendo la
146

CONCURSOS. PERODO DE EXCLUSIVIDAD. ART. 2 LEY 25.563.

SUSPENSIN ART. 11 LEY 25.563. TRMITE. QUIEBRA.
El art. 2 de la ley 25.563 modifica el perodo de exclusividad previsto
por el art. 43 de la ley 24.522 slo a partir de su entrada en vigencia. El
art. 8 de la citada ley de emergencia, por su parte, contempla -an para
los concursos preventivos anteriores a su entrada en vigencia- la prrroga
del vencimiento del perodo de exclusividad, por un plazo no menor a 180
das, contados desde la fecha de vencimiento prevista o desde la ltima
prrroga otorgada por el juez del concurso. Pero esto ltimo
necesariamente supone que el perodo de exclusividad deba an estar
latente, para as ampliar el lapso de negociacin. De lo contrario -esto es,
de entenderse que el perodo de exclusividad todava no estuviese en
curso- no se entendera cmo implementar los plazos de prrroga previstos
por la ley 25.563, sin riesgo de reeditar etapas precluidas.
Tampoco el art. 11 de la ley 25.563 obsta a la cuestin que se analiza,
porque este dispositivo suspende el trmite de los pedidos de quiebra,
pero no cuando -como en el caso- la quiebra representa una consecuencia
legal ineluctable, un apercibimiento, que no es producto de trmites ni
pedidos.
En efecto; el art. 46 de la ley 24.522 establece que si el deudor no
presentara en el expediente, en el plazo previsto, las conformidades de
los acreedores, ser declarado en quiebra.
147
En tal sentido, el art. 46 de la ley 24.522 refleja en forma equivalente la

solucin que la ley 19.551 prevea para el caso en que el deudor no obtuviera
una votacin favorable a su propuesta, y la falta de presentacin de las
conformidades en tiempo y forma, importa la declaracin de quiebra del
deudor (conf. Rivera, Roitman, Vtolo, Concursos y Quiebras, pg. 84).
Ello as, se ha sealado que verificado el rechazo de la propuesta,
el juez debe declarar la quiebra sin ms trmite, porque constituye la
consecuencia cabal de la negativa de los acreedores (conf. Quintana
Ferreyra, Concursos, T 1, pgs. 594/595). En idntico orden de ideas
se destac que en caso de rechazarse la propuesta, y subsistiendo el
estado de impotencia patrimonial, procede la declaracin de falencia sin
ms trmite ; el tribunal debe dictar la sentencia de quiebra
inexorablemente, sin reclamo de nadie (conf. Cmara, El Concurso y La
Quiebra, v.II, pg. 1027).
La propia ley 24.522 prescribe en el art. 77 inc. 1 que la quiebra
debe ser declarada en el caso previsto por el art. 46, diferenciando dicho
supuesto de cuando la falencia es solicitada por los acreedores o el deudor
(art. 77 incisos 2 y 3 de la ley 24.522).
En el caso del art. 77 inc. 1 (que comprende el del art. 46), la quiebra
se declara por imperativo legal; no hay trmite alguno, y el estado de
cesacin de pagos a que se refiere el art. 78 siempre es el mismo,
confesado por el deudor al promover su concurso preventivo (conf. FassiGebhardt, Concursos y Quiebras, pgs. 213 y 217).
Y es indudable de que en el caso de autos no hay trmite ni pedido
de quiebra alguno, pues es la seccin II de la ley 24.522 la que regula el
trmite del pedido de quiebra, reservando dicho trmite en los arts. 83 y
siguientes y 86 para los supuestos en que la quiebra es pedida por los
acreedores o por el deudor. Ntese que el art. 85 de la ley 24.522 -que
es el que deja a salvo el art. 11 de la ley 25.563- constituye precisamente
un resorte legal comprendido en la seccin II de la ley 24.522.
En consecuencia corresponde admitir los agravios de la sindicatura.
Causa n. 88.842 r.i. 211 del 4-4-02
SUSPENSIN. ART. 16 LEY 25.563. APELABLE.
Que el heredero de quien fuera ejecutado en autos pidi la
148

suspensin del proceso de conformidad a lo dispuesto por el art. 16 de la

ley 25.563, frente a lo cual el a quo resolvi que por el estado del proceso,
no corresponda la suspensin requerida.
Que siendo ello as, el solicitante de la suspensin interpuesto
apelacin, la cual fue denegada a tenor de lo dispuesto por el art. 552 del
C.P.C.C.
Que al respecto cabe sealar que no es procedente rechazar la
apelacin deducida en base a lo prescripto por la norma invocada, pues
en el caso no se ha recurrido la sentencia de remate dictada.
Que tampoco es admisible desestimar la apelacin articulada en
funcin de lo normado por el art. 591 del C.P.C.C., ya que la cuestin
cuyo anlisis se pretende introducir por la va recursiva intentada, excede
del normal trmite del cumplimiento de la sentencia de remate Causa n.
90.167 r.i. 221 del 4-4-02
PROCESO. SUSPENSIN. ART. 16 LEY 25.563. FALLO CORTE.
Resulta improcedente solicitar la suspensin de una ejecucin segn
lo dispuesto por el art. 16 de la ley 25.563, cuando an no se ha promovido
ninguna, tal como acontece en el caso de autos, en que por ahora slo
se curs al apelante una intimacin para pagar determinados honorarios,
no habindose hecho efectivo el apercibimiento consecuente (v. fs. 92/
94), ni trabado el embargo previsto por el art. 500 del C.P.C.C.,
presupuesto esencial para la existencia del proceso instituido en los arts.
497 y 498 inc. 3 del C.P.C.C. (conf. Alsina, Tratado..., 2 de., v V, pg.
123, n 8 e y Jofr y Halpern, Manual, v IV, pg. 312, n 2, n. 11; causa
66.270 r.i. 298/95).
Sin perjuicio de ello, de entenderse que el apercibimiento se hubiera
concretado por el tiempo transcurrido, producindose por tal razn la
apertura del procedimiento de ejecucin de honorarios, cabe sealar que
la Casacin provincial ha resuelto que la suspensin prevista por el art.
16 citado slo comprende al procedimiento mismo de liquidacin de
bienes, pero no a la prosecucin de los juicios promovidos, o de los juicios
que se encuentren en trmite, o de los que se inicien (conf. SCBA., Ac.
83.447, del 15.03.02. in re Banco Crdito Provincial SA c/Galli, Jos
Luis y otro s/ejecucin hipotecaria; conf. arts. 508, 557, 594 y cc. del
149
C.P.C.C.; doc. arts. 585 C. Comercio, 17 ley 9643, 54 ley 24.441);

aadiendo nuestro superior Tribunal provincial que en la interpretacin
de este tipo de normas, de carcter excepcional, debe privar un criterio
restrictivo, en el sentido de evitar su aplicacin extensiva a supuestos no
considerados (conf. SCBA. Ac. 49.438 del 10.02.87., AyS, 1987-I, 80; B
53.529 del 27.4.93.). Causas n. 89.205 r.i. 293 del 19-4-02; 87.520 r.i.
329 del 30-4-02.
SUSPENSIN. ART. 16 LEY 25.563. NORMAS PROCESALES. LEY
NACIONAL.
Sostiene el ejecutante que el art. 16 de la ley 25.563 es inaplicable
al caso de autos, pues considera que una ley nacional, al suspender el
juicio ejecutivo, invade facultades que las Provincias se han reservado,
como las de legislar en materia procesal, que no han sido delegadas a la
Nacin (arts. 121 y cc. de la C.N.). No le asiste razn.
En efecto; nuestro superior Tribunal provincial ha aplicado la
suspensin prevista por el art. 16 citado en lo que se refiere a la liquidacin
de bienes (conf. SCBA., Ac. 83.447, del 15.03.02. in re Banco Crdito
Provincial SA c/Galli, Jos Luis y otro s/ejecucin hipotecaria, diario E.D.
pgs. 7/8 del 15.4.02.).
Por otra parte -conforme lo ha resuelto la Sala I de este Tribunal-,
siendo que se ha delegado al Estado Nacional la facultad de dictar leyes
de fondo (art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional), puede en uso de
tales facultades establecer normas procesales que garanticen su efectivo
cumplimiento (causa 90.197 r.i. 127 del 26.4.02.).
Por lo tanto, considerando que el apelante no se expide sobre la
emergencia declarada, ni sobre la facultades que al respecto emergen
del art. 75 inc. 32 de la Constitucin Nacional, corresponde desestimar
los agravios y confirmar la resolucin apelada, lo que as se decide.
Costas en el orden causado (arts. 68, 69 del C.P.C.C.). Causa n. 90.157
r.i. 361 del 9-05-02.
SUSPENSIN. ART. 16 LEY 25.563. SUBASTA. BIEN EXCLUIDO ART.
16- SOLICITUD DEL DEUDOR. CARGA DE LA PRUEBA.
suspensin que tal norma regula, entre otros supuestos, los crditos que
no recaigan sobre la vivienda del deudor o sobre otros bienes afectados
por el mismo a produccin, comercio o prestacin de servicios.
Ello as, la resolucin de fs. 284 decidi suspender el curso del
proceso por considerar que el inmueble a subastar resulta ser el giro
comercial del demandado.
Tal decisin es subsidiariamente apelada por el ejecutante a fs. 285/
288, quien considera que la subasta del inmueble pretendida se encuentra
excluida de los supuestos de suspensin.Le asiste razn.
En efecto; se desprende de lo resuelto a fs. 87 y del mandamiento
de constatacin agregado a fs. 205/206, que el inmueble a subastar -de
titularidad del ejecutado en un 50% indiviso (v. fs. 99 y 245)-, se encuentra
alquilado por ste a la firma Pego SA, quien all explota una estacin de
servicio de combustibles.
Por lo tanto, es claro que el inmueble a subastar no constituye ni la
vivienda del deudor, ni tampoco la afectacin del bien por parte de ste
al comercio, produccin o prestacin de servicios, pues quien en definitiva
lo afecta a dichas actividades es la firma Pego SA, pero no el ejecutado,
quien slo obtiene la renta del alquiler. Y esto ltimo, en principio, no
constituye acto de comercio (art. 8 del C. Comercio), ni produccin o
prestacin de servicios, en el sentido de considerarlo como actividad
que haga al giro habitual del deudor.
Es que la suspensin como la prohibicin de trabar medidas
cautelares se encuentran limitadas al caso de bienes indispensables para
la continuidad de las actividades relacionadas con el giro habitual del
deudor y a este ltimo le incumbir la carga procesal de instar y probar la
aplicacin de la norma del segundo prrafo del art. 16 de la ley 25.563.
As pues, las excepciones a la regla de la suspensin del art. 16 citado
no son absolutas porque encuentran su lmite en la imposibilidad de
realizar bines indispensables para la actividad del deudor (conf. Meglioli,
Ma. Fabiana, Art. 16 de la ley 25.563, Suspensin de ejecuciones y
medidas cautelares, en D.J. del 3.4.02., pgs. 783/788). Voto por la
negativa. Causa n. 86.892 r.i. 345 del 7-5-02
De acuerdo al art. 16 de la ley 25.563 quedan excluidas de la

150


151
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL

DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
Juan Manuel Iglesias y Maximiliano Savarino Juzg.

Correccional N 1 San Isidro.
I.- PROCESAL
1. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO PRESENTADO
VIA FAX
Causa N 1848, Aguirre, Jos Ariel s/recurso de Casacin, Sala

I Mayoria, 2001.
.... El recurso fue deducido por fax el 12 de octubre de 1999, vale
decir en el lapso de los 20 das de verificada la ltima notificacin a la
parte accionada, en el caso en el da diecinueve del plazo, o sea en el
tiempo autorizado por el artculo 139 del ritual. Empero, el mismo no
fue integrado en trmino, en tanto la documentacin que deba acompaarlo en aras de la autosuficiencia de la pieza fue tardamente depositado en Secretara. Represe que la misma -sin que mediaren razones de fuerza mayorrecin fue presentada el 17 de noviembre (fs. 45),
es decir cuando el plazo de veinte das comenzado a correr el da inmediato siguiente a la notificacin de la resolucin impugnada, esto es
el 23 de setiembre de 1999 (fs. 40), haba vencido con exceso, por lo
que el recurso resulta inadmisible (artculo 450 del C.P.P.; conf. Sent.
del 6/4/2000, en causa 604 Lpez).
2. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO POR FALTA DE LEGITIMIDAD ACTIVA DEL PARTICULAR DAMNIFICADO QUE RECURRE SIN HABERLO HECHO EL MINISTERIO FISCAL.
Causa N 1913,Torales, Marcos Horacio s/recurso de

Casacin,Sala I Mayoria, 2001.
...la voluntad del legislador ha sido la de instituir la figura- en lo
que a la actividad recursiva se refiere- del particular damnificado
adhesivo. Es decir que esta parte solamente podr estar legitimada
152


153
para recurrir cuando el representante del Ministerio Pblico Fiscal (titular de la accin en un modelo acusatorio como el vigente) haya decidido impugnar un resolutorio o sentencia tal como sucede por ejemplo
con los recursos de Apelacin y el propio ante esta instancia. Caso
contrario, el particular damnificado carecer de recurso alguno. (VOTO
DR. SAL LLARGUES)
3. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO POR FALTA DE
FECHA EN LA PRESENTACION DEL RECURSO.
Causa N 1913,Torales, Marcos Horacio s/recurso de Casacin,

Sala I Mayoria, 2001
...la reserva de recurrir a esta sede, glosada a fs. 26, carece de la
fecha en que la misma fue depositada ante el rgano jurisdiccional a
quo; particular ste que desencadena la insuficiencia formal del remedio, en la medida que imposibilita conocer fehacientemente la fecha
en que dicho requisito fue cumplimentado (art. 451 del C.P.P. y doctrina
constante de esta sede, Sala I, sent. del 27/5/99 en causa 104,
Iribarren; dem del 23/2/99 en causa 255, Ibarra)....(VOTO DR.
PIOMBO)
4. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO ENVIADO POR
CORREO ELECTRNICO SIN ACOMPAAR EN TERMINO LA
DOCUMENTACIN CORRESPONDIENTE.
Causa N 1906, Villalba, Silvia Beatriz y otros s/ rec. de casacin, Sala I Mayoria, Marzo de 2001.
En el caso, si bien el remedio impugnatorio fue deducido en legal
plazo, aprovechando la permisin por entonces existente de introducir
la queja por correo electrnico, la documentacin respaldatoria a que
hace referencia fue depositada en secretara mucho tiempo despus
(v. fs. 52 vta.), excedido todos los trminos legales. Y es doctrina legal
sobre el tema que el art. 451 del Cdigo requiere que el recurso debe
presentarse acompaado de ...la dems documentacin en que se
funda la pretensin casatoria... (Sala I, sent. del 5/12/2000 en causa
909, Berger), salvo, naturalmente, supuestos de fuerza mayor que
deben justificarse y apreciarse en cada caso... VOTO DEL DR.PIOMBO.
154

5. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO POR FALTA DE

COPIA AUTENTICADA DE NOTIFICACION DE SENTENCIA Y DE
LA RESERVA DE RECURRIR A CASACIN.
Causa N 1945,Fernandez, Juan Emeterio s/ recurso de

Casacin,Sala I - Mayoria
..la documentacin que inexcusablemente requiere el art. 451 del
C.P.P. y que slo con ella a la vista podr saberse si el recurso ha sido
interpuesto en legal tiempo y forma, no fue agregada al mismo. Vale
decir que los principios de completividad y autosuficiencia que imperan
en el mbito de este recurso se hallan insatisfechos en funcin del incumplimiento de la carga de aportacin que pesa sobre la parte recurrente.
En la presente, la falta de copia autenticada de la notificacin de la
sentencia y de la reserva de recurrir en Casacin tornan la pieza
recursiva en formalmente inadmisible. (VOTO DR. NATIELLO)
6. INADMISIBILIDAD FORMAL DE RECURSO POR RESERVA FORMULADA DURANTE EL ALEGATO.
Causa N 1987,Rojas, Carlos Ramn y otro s/ rec. de casacin,

Sala I Mayoria, 2001.
...la recurrente adjunta una copia de lo que sera parte del acta de
debate de la que resultara que -en el alegato- la Sra. Defensora habra
manifestado la voluntad de impugnar el eventual fallo ante este Tribunal
o ante la Suprema Corte.
Resulta claro que una manifestacin en tal sentido vertida al tiempo de alegar de bien probado, no puede importar la reserva a que se
refiere el art. 451 del rito en su segundo prrafo. En efecto, esa norma
sostiene que ...el recurrente deber, dentro de los primeros siete das
del plazo establecido en este artculo, manifestar ante el rgano que
dict la resolucin, su intencin de interponer recurso de casacin. La
resolucin se reputar firme y consentida respecto de quien omitiera
esta manifestacin....
Resulta de la clara inteligencia de la norma que esa reserva de
155
recurrir en Casacin debe ser formulada cuando el resolutorio criticado

ha sido dictado y dentro del trmino a que esa disposicin se refiere.
As no puede tener esa virtualidad una manifestacin formulada en el
mbito del debate cuando el fallo recurrido an no ha visto la luz.
(VOTO DR. SAL LLARGUES).
7. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO POR NO ACOMPAAR DOCUMENTACION.
Causa N 1995,Lescano, Mario Daniel s/ recurso de

Casacin.,Sala I Mayoria, 2001
.la documentacin que inexcusablemente requiere el artculo 451
del C.P.P. y que slo con ella a la vista podr saberse si el recurso ha
sido interpuesto en legal tiempo y forma, no fue agregada al mismo.
Vale decir que los principios de completividad y autosuficiencia que
imperan en el mbito de este recurso se hallan insatisfechos en funcin
del incumplimiento de la carga de aportacin que pesa sobre la parte
recurrente la falta de copia autenticada de la notificacin de la sentencia torna la pieza recursiva en formalmente inadmisible. VOTO DR.
NATIELLO.
.la documentacin que inexcusablemente requiere el artculo 451
del C.P.P. y que slo con ella a la vista podr saberse si el recurso ha
sido interpuesto en legal tiempo y forma, no fue agregada al mismo.
Vale decir que los principios de completividad y autosuficiencia que
imperan en el mbito de este recurso se hallan insatisfechos en funcin
del incumplimiento de la carga de aportacin que pesa sobre la parte
recurrente.
En la presente, la falta de copia autenticada de la notificacin de la
sentencia torna la pieza recursiva en formalmente inadmisible. VOTO
DR. NATIELLO.
8. INADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO CON COPIAS CERTIFICADAS POR EL SECRETARIO DE LA DEFENSORA
Causa N 2023,Jaime, Diego Javier s/recurso de Casacin,Sala

I - Mayoria-CON DISIDENCIA DEL Dr. NATIELLO, 2001.
156

Debo responder negativamente a la presente cuestin, pues las

copias adunadas al recurso se encuentran certificadas por la Secretaria de la Defensora, que equivale a decir, la parte certifica la documentacin que le valdr para que su recurso prospere. Ello, en mi opinin,
es violatorio de la ratio legis del tercero imparcial, imperante en el
nuevo ordenamiento procesal. En otras causas -Sala I 3667, 2410, 2302,
368 entre otras- he dejado sentado el criterio de que los depositarios
de la fe pblica son los Secretarios de los Juzgados, Cmaras de Apelacin y Garantas o Tribunales que dicten la resolucin que se ataca.
(VOTO EN DISIDENCIA. DR. NATIELLO).
9. INADMISIBILIDAD POR EXTEMPORANEO. COMPUTO DE LOS
PLAZOS
Causa N 2511,Rodriguez, Santiago S/ Recurso de

Casacin,Sala I - Mayoria
....El plazo para la interposicin del recurso debe ser contado
desde el da siguiente de realizada la ltima notificacin -de la resolucin que se pretende impugnar- a la parte interesada, siendo comn
para el imputado o su defensor. Cabe asimismo recordar que en el
Cdigo de Procedimiento Penal, los plazos son continuos y se computan los das feriados (Sala I, sent. del 23/2/99 en causa 162 Kuschnir,
y art. 139 del C.P.P.). (VOTO DEL DR. PIOMBO).
10. INADMISIBILIDAD FORMAL POR EXTEMPORANEIDAD EN LA
PRESENTACION DE DOCUMENTACION ADJUNTA AL
RECURSO.
Causa N 2163,Rafael Eugenio Ayerza, en representacin de

Procter & Gamble Interamericanas Inc. sucursal Argentina s/ recurso
de Casacin,Sala I - Mayoria., 2001
...El recurso fue deducido el 16 de noviembre de 1999, vale decir
en el lapso de los 20 das de verificada la ltima notificacin a la parte
accionada. Empero, el mismo no fue integrado en trmino, en tanto la
documentacin que deba acompaarlo en aras de la autosuficiencia
de la pieza fue tardamente depositada en Secretara (conf. doctrina de
esta Sala I, en Sentencia del 1/3/01 en causa 3432, Corbanini).
157
Represe que la misma -sin que mediaren razones de fuerza mayorrecin fue presentada el 25 de noviembre (fs. 158), es decir cuando el
plazo de veinte das comenzado a correr la jornada inmediata siguiente
a la notificacin de la resolucin impugnada, esto es el 27 de octubre
de 1999 (fs. 134/135), haba vencido con exceso. (Sala I, Sentencia
del 10/10/2000 en causa 722, Quesada)... VOTO DR. PIOMBO.
11. INADMISIBILIDAD FORMAL POR FALTA DE PRESENTACION
DE LAS CONSTANCIAS DE NOTIFICACION.
Causa 2214, Ferndez, Leonardo Antonio s/ rec. de casacin,

08/03/2001, Sala I - Mayoria.
la falta de acompaamiento de copia de la cdula o constancia de
notificacin del fallo controvertido impide a este Tribunal pronunciarse
por la admisibilidad en punto al tiempo... VOTO DR. SAL LLARGUES.
12. INCLUSION DE CONSTANCIAS EN EL ACTA DE DEBATE.
Causa N 1897, Neto, Gabriel Oscar y NETO, Jos Feliciano s/

recurso de Casacin, Sala I. / 2001, Mayoria
...Cabe a las partes reclamar la inclusin en el acta de las circunstancias que -vertidas por alguno de los deponentes en la audiencia
respectiva- importen a los intereses de cada una de ellas...
13. RESOLUCION ACERCA DE ATENUANTES Y AGRAVANTES
Causa N 1959, Khalil, Khalil s/recurso de Casacin, Sala 1. /2001.

...Es doctrina de este Tribunal que las conclusiones a la que arriben los Tribunales de Juicio son revisables en Casacin cuando omiten
computar un motivo de atenuacin o tienen indebidamente en cuenta
uno de agravacin. VOTO DEL DR. NATIELLO.
la prueba producida en la I.P.P. y sin embargo slo en consideracin

comparativa de esos aportes ajenos al juicio, ha descartado los dichos
de la personas a que se refiere la recurrente.
Ello resulta de sus asertos cuando aborda los aportes de las mencionadas cuando respecto de Gloria Elizabet Galvn afirma que ...sorprende al Suscripto sus expresiones:... ...La sorpresa esbozada anteriormente, obedece (solamente a nivel comparativo, aunque los dichos
de la l.P.P. no cuentan) a que la DENUNCIA, que se haba solicitado
incorporar por LECTURA expresaba conceptos DISIMILES con los
volcados en DEBATE... (fs. 10 vta. de sta).
Al analizar los aportes de Mara de los Angeles Galvn dijo ...que
tambin sorprendentemente en I.P.P. haba dicho haber visto al autor
disparar, y con quin iba, judicialmente a fs. 15, a una pregunta concreta de la Fiscala, respondi: NO VIO CUANDO SU EX CUADO DISPARO.- En DEBATE, manifiesta:... ( fs. 10 vta. de la presente).
Al hacer lo propio con JUANA SILVIA LEZCANO, sostiene que ...en
DEBATE expresa: ... ...Sorprendentemente dicha testigo, en I.P.P. no
vi al imputado disparar, solo recuerda haberlo visto alejarse con un
arma, lo que difiere EN DEMASIA con sus dichos.- (los dichos de la
I.P.P. no se cuentan, pero vale la reflexin: CUANDO DICE LA VERDAD?)... (fs. 11 vta de sta).
Como se advierte de los prrafos parcialmente transcriptos, pese
a que el sentenciante ha dicho que no deben computarse los rastros no
legalmente introducidos a juicio, los ha considerado como uno de los
elementos de la comparacin que realiza.
El fallo en el punto exhibe vicio de contradiccin contrario a esa
prohibicin lgica.
14. PROCEDIMIENTO. FALTA DE MOTIVACION DE SENTENCIA POR

ILOGICIDAD DE LA MISMA. UTILIZACIN DE TESTIMONIOS
DE LA I.P.P.
Resulta del acta de debate colacionada que las piezas en que

descans para formular el proceso comparativo no haban sido
incorporadas.
Causa nro. 2036, Recurso de Casacion-Ministerio Publico Fiscalen Causa N 750, Sala I, 2001, Mayoria.
Ese vicio ha cuajado en el fallo, la palmaria contradiccin ha

quedado impresa en el fallo que -de tal suerte- resulta vulnerable a las
crticas que se le formula.
.., el Sr. Juez se ha hecho cargo de que no deba tomar en cuenta

158


159
Como bien sostuvo el a quo, las piezas no legalmente introducidas, no deberan haberse considerado. (VOTO DR. SAL LLARGUES)
15. PROCESAL CONSTITUCIONAL. PPIO DE CONGRUENCIA.
Causa N 2112, Bianchi, Martn Domingo s/ recurso de Casacin, Sala I

...Asiste razn al representante del Ministerio Pblico Fiscal, cuando entiende, con fundamento en copiosa jurisprudencia del Superior
Provincial que ...el objeto propio de la Acusacin Fiscal es el de imputar hechos adecuados a las figuras de las conductas demarcadas en la
ley penal, por lo que, atribuida en forma concreta una determinada conducta delictiva con la descripcin de los elementos materiales que la
integran, el Juzgador resolver en consecuencia....(VOTO DEL DR.
NATIELLO/ PIOMBO)
La supuesta ...falta de mantenimiento de la Acusacin originaria... que imaginara el recurrente, es una figura que no puede tener
recepcin. En efecto, tal como resulta de los propios trminos del recurso, la intimacin y sus sucesivas reediciones (excepto claro est la
del alegato de bien probado) fueron hechas en idnticos trminos a los
que contiene la Sentencia. De tal modo no ha habido mengua del derecho de defensa que -desde el inicio- supo que se le imputaba una figura distinta de la que reclamara en la ltima oportunidad el Acusador y
que fue la misma por la que a la postre se lo condenara.... (VOTO DEL
DR. SAL LLARGUES).
16. DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO. EXCLUSION DE IMPUTADO DE LA AUDIENCIA DE DEBATE ORAL. -
Causa 2685 , Romero, Hugo, Sala I., Febrero 2001.

VOTO EN DISIDENCIA DEL DR. NATIELLO.
...en el resolutorio se acredita que al tiempo del dictado del
pronunciamiento que hace lugar a la pretensin del Sr. Fiscal de Juicio,
de desalojar al imputado de la Sala de audiencia, no se desgranaron
lgicamente los fundamentos para demostrar la viabilidad y necesidad
de la medida, y el razonamiento empleado por el sentenciante no result ni suficiente ni eficaz...160

Al no haberse permitido al imputado presenciar parte fundamental del debate, dnde se podra agravar la imputacin en su contra,
se le impidi adems escuchar dichos con los cuales pudo haber estado en desacuerdo, e interponer medidas de defensa -como el careopara contrarrestarlos, cuestionarlos e incluso desvirtuarlos y desmentirlos.El careo del imputado con los testigos de cargo no es slo una
mera diligencia procesal sino que es un verdadero acto de defensa, e
implica y forma parte del legtimo derecho a prestar declaracin y ser
escuchado para controlar, contrapesar o contraponer argumentos al
respecto, en base a las eventuales imputaciones que, de los dichos de
la contraparte, pudieren desprenderse.Si no existi la posibilidad de asistir al acto, y de escuchar esas
declaraciones y sus eventuales implicancias, el legtimo derecho a responder quedara cercenado, producindose el menoscabo de las elementales garantas de rango constitucional invocadas, al resultar imposible el contralor de la prueba de cargo, conocer en definitiva el real
alcance de la imputacin que se formula en su contra, y ejercer todos
aquellos actos vlidos que hagan a su inters y a la posibilidad de enfrentar y contestar los trminos de la acusacin.Se ha dicho -con razn- que el debate oral es el verdadero mbito
donde se desarrolla el juicio; y asistir a l, es un derecho inalienable de
las partes, y con ms razn del imputado quien goza y resulta bendecido con la calidad que proviene del reconocimiento del principio de inocencia.Adems, mantenerlo forzadamente alejado de la audiencia y del
debate es como si se lo estara juzgando en calidad de ausente.el pronunciamiento afect el debido proceso -garanta que no
slo es debida al imputado sino a todo justiciable-, viol el principio
constitucional de razonabilidad de los actos de Gobierno (Art. 1 de la
Constitucin Nacional), y conculc la debida defensa en juicio (doctrina
de los arts. 18, 28 y 33 de la Constitucin Nacional).-
VOTO DR. SAL LLARGUES CON ADHESION DEL DR. PIOMBO.
161
...no creo que el resolutorio del a quo, verificado en el contexto

de la audiencia de debate, haya conculcado derechos inalienables que
autoricen su descalificacin...
venido sosteniendo_ no existe contradiccin entre las normas constitucionales y convencionales que autoricen a declarar la contrariedad de
esa facultad con las mismas.
... Como lo afirma la acusadora, la permanencia obligada de la

Defensa Tcnica en el recinto, garantiz formal y materialmente ese
contralor...
Agrego que en la economa del rito vigente esa potestad est reglada no solo por la norma que se tacha de inconstitucional. An cuando no se seala cmo se verificara esa contradiccin (por aquello del
reenvo tcito), si se refiriera a la pretendida violacin de la prohibicin
del bis in idem, esta violacin _en mi modesto sentir_ presume un juicio
vlido, lo que _mediando Casacin del mismo_ no podra razonablemente afirmarse.
...Tratndose de la deposicin de la denunciante en un caso de

incumplimiento de deberes de asistencia familiar imputado al marido,
resulta razonable y claro que nada de lo que ella pueda decir, pueda
sorprender a la defensa.
Pero -si ello fuera posible- sera carga de la recurrente acreditar
que esa sorpresa ocurri y que -fruto del forzado extraamiento- se
perjudic su representacin y as, el derecho de defensa en juicio. En
efecto, una violacin como la denunciada no puede ser acogida porque, -en abstracto- haya podido redundar en un perjuicio. Es carga de
la recurrente demostrar que se ha producido un menoscabo y que ello
ha sido a causa de lo resuelto por el a quo....
...Finalmente, es natural que en este tipo de procesos, reveladores a lo menos, de una desgastada y desleda relacin interpersonal,
en ocasiones rspida y violenta, se procure un trnsito razonablemente
mesurado por las instancias judiciales, ltimo recurso en que terminan
transcurriendo. Desde esa perspectiva, tampoco es irrazonable o arbitrario que el Juez procure esa mesura y urbanidad con medidas como
las tomadas en autos que -como lo dejo dicho- no han conducido a
concreta violacin de derecho alguno.
17. FALTA DE FUNDAMENTACIN. RECURSO FISCAL. TEORIA DEL
FRUTO DEL ARBOL ENVENENADO
Causa N 2376, Recurso de Casacin -Ministerio Pblico Fiscalen causa N 316, Sala 1 /2001, Mayoria,
La Defensa en este Tribunal ha planteado la falta de legitimacin
activa del Ministerio Fiscal para recurrir una absolucin con remisin
tcita a los planteos que esa parte formulara en causas anteriores del
mismo tenor. Contesto que _tal como desde la causa Nro. 30 se ha
162

...En el caso _en lo que hace a la materialidad del reclamo_ la

recurrente pretende legitimar la conducta de un oficial pblico, el Suboficial Principal Rubn Omar Berth de la Polica Provincial, quien arma
en mano previo hacer arrodillar al imputado, lo interrog acerca del
arma con la que haba matado al crvido de marras. Para entonces _a
juzgar por las constancias de fs. 13 del ppal. y 26 de la presente- el
aludido funcionario ya saba que el animal haba sido muerto por un
proyectil de grueso calibre correspondiente a un fusil (como lo reconoce la propia recurrente segn se ver mas adelante) y no a un arma de
puo.
No parece irrazonable el temperamento del Tribunal cuando juzgara francamente excesiva esa conducta, no solo por el ilegal interrogatorio
(la propia Sra. Fiscal en su recurso de hace cargo de esa ilegalidad al
afirmar textualmente ...sin que esto signifique convalidar una mala
prctica policial de interrogar y verter dichas declaraciones en las actuaciones incoadas..., fs. 61 de la presente ), sino porque se trataba
de un cazador furtivo cuya mujer haba sido detenida por la polica, que
_en el peor de los casos_ debera responder por el animal muerto y,
eventualmente (si no contara con autorizacin para la posesin del
arma), por la tenencia de la misma.
Parece absolutamente irrazonable suponer que un hombre en tales circunstancias fuera a desatar una agresin armada contra el personal policial que lo haba cercado....
...Nunca he coincidido con la extensin de la excepcin de la regla
163
de exclusin del fruto del rbol envenenado del curso independiente

cuando ese curso independiente es solo hipottico. Esa creacin
jurisprudencial de los tribunales estadounidenses (en rigor la Suprema
Corte de esa Federacin) se insina como descaminada. Librar a una
hiptesis (como tal tanto virtualmente posible como imposible) la
legitimacin de un procedimiento viciado, es francamente inaceptable
puesto que en ltimo anlisis terminara por abolir definitivamente la
regla de exclusin aludida. Siempre resultara imaginable un curso independiente posible _hipottico- para allegar la prueba ilegalmente introducida, del mismo modo que sera parejamente posible imaginar idntico o mayor nmero de hiptesis contrarias.
As se introducen ponderaciones propias de la poltica criminal _por
principio- ajenas a la faena de decir el Derecho...
18. APLICACIN DE MAS PENA QUE LA REQUERIDA POR EL
FISCAL.
Causa N 2553, Aranda, Bernardo Conrado s/ recurso de Casacin, Sala 1. 2001.

VOTO DISIDENTE. DR. SAL LLARGUES.
como reiteradamente lo he sostenido, el acusador, parte requirente
que propone al Tribunal _tercero imparcial_ el monto de la pena que
estima correcta, constrie al mismo tal como _respecto del juicio abreviado_ lo establece expresamente la norma del artculo 399 del rito.
Frente a esa norma expresa de prohibicin no encuentro ninguna que
lo autorice. Por lo dems, la acusadora en esta instancia, ha concedido
el punto. Lo contrario, adems de constituir una franca violacin al sistema acusatorio en cuyo marco el Juez es el tercero imparcial de que
hablo, sera la pretensin del juzgador de enmendarle la plana al titular
de la accin respecto de cuya tarea, un apartamiento en cuanto al lmite mximo de la penalidad solicitada significara desconocerle esa condicin o declarar que no la cumple o que la cumple mal...
19. CUESTION ABSTRACTA
Causa N 2590, Alonso, Angel Omar s/ Recurso de Casacin.,

Sala 1 /2001., Mayoria.
164

...Tiene dicho este Tribunal que configura cuestin abstracta todo

tratamiento de una problemtica que, de triunfar el requerimiento, en
nada cambiara la situacin jurdica de las personas comprendidas en
el recurso de que se trata (Sala I, sent. del 6/9/2000 en causa 805,
Labonia, doctrina de la mayora). (VOTO DR. PIOMBO).
20. CONEXIDAD SUBJETIVA
Causa N 2651, Incidente de competencia entre el Juzg. de Garantas N 3 de Morn y el Juzg. de Garantas N 2 de San Martn, Sala
1. 27/02/2001, Mayoria.
Es sabido que los delitos se vinculan subjetivamente a travs de
la identidad de sus presuntos partcipes. A su vez, se plasman otros
ligmenes, esta vez de predominante carcter objetivo, que relacionan
delitos mediante la conexin teleolgica -id est: se comete el hecho
criminoso para preparar la comisin de otro u otros o con el objeto de
asegurar su impunidad-, la conexin temporal -procesos ejecutivos que
se suceden sin solucin de continuidad-, o la conexin espacial, vale
decir que el teatro de un hecho es tambin el locus delicti commissi
de otro. En todos estos casos la mejor administracin de justicia requiere acumular, mxime cuando la comisin serial es un ndice valedero en punto a la posible conformacin de una estructura asociativa
para delinquir, cuya investigacin cabe hacer desde una perspectiva
integral. En otras palabras: delito en el art. 33 de la ley procesal debe
interpretarse como el comportamiento ilcito ntimamente conectado a
travs de los vnculos trazados por las conexiones predominantemente objetivas antes sealadas. (VOTO DR. PIOMBO).
21. COMPETENCIA TERRITORIAL EN MATERIA DE ESTAFA.
Causa N 2680, Incidente de competencia entre el Juzg. de Garantas N 1 de San Isidro y el Juzg. de Garantas N 3 de San Martn,
Sala 1 /2001, Mayoria.
... Tratndose a primera vista de una estafa, es el lugar de entrega de los cheques el que fija la competencia territorial. En una maniobra de ese estilo, el domicilio de la entidad bancaria en que pretenda
realizarse el cheque, poco indica respecto de quien lo puso en moviColegio de Magistrados y Funcionarios
165
miento puesto que -razonablemente- cabe dudar de la identidad entre

esta persona y quien, probablemente de buena fe, lo deposita en su
cuenta... (VOTO DR. SAL LLARGUES)
24. ACTA DE PREVENCION. GRAVEDAD INSTITUCIONAL. INTERPRETACION DEL ART. 225 DEL C.P.P. TERMINO PARA DICTAR
SOBRESEIMIENTO (art. 341 del C.P.P.).
22. RECURSO FISCAL ANTE UNA ABSOLUCION
Causa N 2118 , Recurso de Casacin Ministerio Pblico Fiscal- en causa N 197/53
Causa N 2675, Recurso de casacion fiscal en causa 109/31 del

Tribunal Criminal N 1-Trenque Lauquen, Sala I, 2001
...A la objecin de la constitucionalidad de la norma que autoriza
al Ministerio Fiscal a recurrir del fallo absolutorio respondo con la remisin al precedente indicado por la acusadora del que se da cuenta en
los antecedentes -causa nro 30- en la que se desarrollara el argumento
contrario al que trae la Defensa. Si se laudara por la necesidad de casar la sentencia, la misma no habra importado juicio vlido y -en la
economa del rito vigente- correspondera el reenvo por va de normas
cuya indemnidad no se ha discutido. Debe desecharse la
inconstitucionalidad alegada. (VOTO DR. SAL LLARGUES, MAYORIA)
23. PLENARIOS.
SUPERIORIDAD DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Causa N 2839, Fernndez Elizabeth E., Sala I, 2001.
(DISIDENCIA DR. SAL LLARGUES. MAYORIA DR. NATIELLO

CON ADHESION DEL DR. PIOMBO)
... 3. Pese la amplitud de contenido que trasunta la rbrica del
artculo 225 -reglamentar la requisa o inspeccin personal-, el texto
contiene dos condiciones que restringen el mbito de validez de la norma en comento. Segn una de ellas, slo queda comprendido el individuo respecto del cual ...haya motivo suficiente para presumir que oculta... cosas relacionadas con un delito.... Segn la restante, el precepto exclusivamente abarca las cosas cuya ocultacin se hace en el cuerpo, vale decir en las cavidades y hendiduras naturales (boca, ano, vagina, odo medio), o directamente en el interior de las vsceras, como es
usual entre quienes transportan estupefacientes utilizando cpsulas que
luego son defecadas o vomitadas. O sea que los objetos materiales
ocultos en la ropa (armas, dinero, alhajas, etc.), resultan extraos a la
disposicin legal de que se trata...
considero tambin que un acuerdo plenario emanado de un tribunal de derecho como lo es ste, cuya principal funcin es la de velar por
la correcta y uniforme aplicacin tanto del derecho de fondo como del
formal y ello en un marco de legalidad y legitimidad constitucional, como
lo es todo Estado Constitucional de Derecho, no puede contradecir los
postulados bsicos que dicho modelo de Estado importa.
...Agregu -y apunto ahora- que la merituacin de si la necesidad

de requisar se trata o no de una situacin de urgencia, es una valoracin que deber hacerse en cada ocasin especial en particular; y el
hecho de que aparezca absolutamente indispensable una requisa referente a objetos materiales ocultos en la ropa de un sospechoso, es una
cuestin librada a la prudente apreciacin personal de quien deba realizar la misma.
En efecto, no puede un plenario, en busca de un criterio de uniformidad interpretativa de una ley formal local, ubicarse por encima de
garantas y derechos de rango constitucional como la garanta procesal de la doble instancia que reconoce la Convencin Americana de
Derechos Humanos y que por imperio del artculo 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional resulta ley suprema de la nacin.... VOTO DR. SAL
LLARGUES. DISIDENCIA DR. NATIELLO.
Por lo dems, coincido con la recurrente cuando entiende que el

accionar policial en el caso fue el correcto desde que, a instancias de la
descripcin brindada por la vctima, la autoridad policial procede a la
persecucin del encartado -quien advertido de la misma intenta evadir
su accin- hasta lograr interceptarlo e invitarlo a que exhiba lo que esconda entre sus ropas, y ante la negativa, en presencia de un testigo
hbil, se efecta la requisa, incautndose de entre sus ropas parte de
166


167
los efectos ilegtimamente desapoderados.

Concuerdo tambin -y a mayor abundamiento- en que haban operado en la especie los extremos que la ley adjetiva califica como razones de necesidad y urgencia, que habilitan la actuacin oficiosa por
parte de la polica en funcin judicial...
25. LEGITIMIDAD ACTIVA PARA INSTAR LA ACCION EN DELITO
DE ACCIN PRIVADA A MENORES ADULTOS (EN EL CASO 18
AOS Y POR DELITO DE VIOLACION.)
Causa N 2232, Sagradin, Roberto Ernesto s/ recurso de Casacin, Sala 1, 2001, Mayoria.
...1. Una tradicional doctrina de la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires -respecto de la cual no encuentro motivos
constitucionales, legales ni de lgica para apartarme-, ha sealado que
la instancia privada del artculo 72 del C.P. ha sido dispuesta en esta
clase de delitos en beneficio de la vctima y no en favor del delincuente,
por lo que la Defensa carece de legitimacin para hacer el planteo que
trae como motivo casatorio (vgr.: Sent. del 3/10/97, Luna, en L.L. t.
129, p. 398).
Si bien la doctrina precitada basta para sellar la suerte del remedio
intentado, cabe recordar que en el caso median dos argumentos
coadyuvantes para apontocar el decisorio preanunciado por la recepcin jurisprudencial que sienta doctrina. En efecto, el padre de la vctima particip en los actos instructorios que requirieron la presencia de
la menor, prestando plena colaboracin para la averiguacin del delito.
Esto indica, inequvocamente, implcita ratificacin de lo obrado. Adems, la ley civil reconoce a la menor adulta de que se trata plena capacidad para disponer de su cuerpo con relacin a las relaciones sexuales, brindndole el marco legal del matrimonio al cual puede acceder
an contra la voluntad de sus representantes legales (artculos 166,
168, 169 y 170 del Cdigo Civil). De aqu que resultara antifuncional e
ilgica toda nulidad decretada por el motivo esgrimido... VOTO DR.
PIOMBO.
168

26. JUICIO ABREVIADO. RECHAZO DE PLANTEO DE LA DEFENSA SOBRE LA CALIFICACION OPORTUNAMENTE ACORDADA
CON EL MINISTERIO FISCAL.
Causa N 2142, Arrued, Csar Gerardo S/ Recurso de Casacin, Mayoria, Sala I.

...El carcter de juicio abreviado que el proceso exhibe impone
valoraciones propias de esa peculiar naturaleza.
En efecto, al mismo se llega, inexorablemente, con el acuerdo de
las partes. De tal suerte, la sentencia tendra -como lo he manifestado
antes de ahora- la impronta de la homologacin....
...Como lo seala la acusadora en esta instancia, la recurrente no
puede agraviarse de un tpico que -al convenirse el trmite abreviadoexpresamente consinti... VOTO DR. SAL LLARGUES.
27. COMPETENCIA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN CUESTIONES RELATIVAS A LA FORMA DE PAGO DE LA MULTA
Causa N 2325, Boleslavsky, Daniel Daro s/ recurso de Casacin, Mayoria, Sala 1, 2001.
...Coincido con el apreciado colega que lleva la palabra en el presente Acuerdo en cuanto a la circunstancia de que el camino correcto
es conducir el agravio ante la Cmara de Apelacin y Garantas de la
circunscripcin judicial, toda vez que el proceso se halla en plena etapa
de ejecucin.
Empero, la circunstancia de que se procure modificar el contenido
mismo de la Sentencia definitiva, en cuanto hace a la suspensin parcial de la sancin a que aspira la Defensa, pudo llevar a un camino
errneo. En este tipo de casos creo adecuado a la justicia reproducir la
doctrina sentada el 5/12/00 en causa 545, en la cual se sent que si no
existe todava doctrina asentada emergente del Tribunal de Casacin
sobre la recurribilidad de un acto por va de Apelacin, de haberse interpuesto Casacin corresponde -en homenaje a la necesidad de otorgar pleno efecto til a la voluntad de impugnar de la parte-, remitir los
autos a la Cmara Departamental que se estime competente para coColegio de Magistrados y Funcionarios
169
nocer como recurso de Apelacin del remedio interpuesto ante este

Tribunal... VOTO DR. PIOMBO.
28. COMPETENCIA CUANDO AN NO HA INTERVENDIO EL JUEZ
DE GARANTIAS
Causa Nro. 239-2, Incidente de competencia entre el Juz. de Garantas Nro. 1 del Dep. Jud. de San Isidro y el Juz. de Gar. Nro. 3 del
Dep. Jud. de San Martn. Sala 1., 1999.
si el seor Juez de Garantas no ha tomado intervencin en
una investigacin, no corresponde que declare una incompetencia puesto que no ha ejercido en la emergencia su jurisdiccin...
29. RECURSO ANTE UN SOBRESEIMIENTO DICTADO POR UN
ORGANO DE JUICIO.
Causa N 2471, Recurso de casacin Fiscal en causa 202, Sala 1,

marzo del 2001, Mayora.
....Advierto en este supuesto otro resquicio. En efecto, por las
normas que rigen el sobreseimiento, resulta que el mismo es esencialmente impugnable (art. 325 C.P.P.). El recurso previsto es el de apelacin, naturalmente ante la Cmara de Apelaciones y Garantas respectiva. Esta, por la letra del inciso 1 del art. 21 de ese texto formal y por
la del ltimo prrafo del art. 38 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
resulta expresamente alzada de los Tribunales de juicio.
Si -como en autos- el sobreseimiento es dictado por uno de estos
Tribunales ...durante el trmite del proceso... (la etapa preliminar es
parte de ese trmite como lo establece el Libro III -Juicios- Ttulo I -Captulo I - Actos preliminares art. 338) conforme a la norma del art. 341, es
posible sostener que ese sobreseimiento es apelable ante la Cmara
Departamental y -entonces- inimpugnable por recurso de casacin.
Si lo que el Sr. Fiscal reclamaba era la nulidad del resolutorio, debi articularla con el trmite de la reposicin (art. 205 in fine C.P.P.) y
-razonablemente- acompaarlo del de apelacin en subsidio obviamente
ante la Cmara departamental.....
...Restara por explicar cmo se conjuga la frase ...si en cualquier
170

estado del proceso, con posterioridad a la oportunidad dispuesta en el

artculo 338... con que se autoriza en el art. 341 a dictar el sobreseimiento
por los Tribunales de juicio, con ese artculo 338. En rigor creo que las
oportunidades son diversas y que no puede este artculo referirse a la
ltima -la resolucin que se dicte en relacin a la audiencia preliminarpuesto que en un caso como el presente, si no fuera impugnable por la
va aludida (apelacin, reposicin con apelacin) y no sindolo por casacin como se insina en este voto, ningn modo tendra el Fiscal de
resistir un auto como ste... VOTO DR. SAL LLARGUES.
30. VALIDEZ DE LOS ACUERDOS PLENARIOS
Causa 2.620, Herrera, Julio Cesar, Sala I , 7/12/2000

.... siendo de la esencia de la Casacin unificar jurisprudencia, es
natural que frente a pronunciamientos contradictorios de sus distintas
salas, el Tribunal procure uniformarlos a travs de un plenario cuya doctrina resultante no importa el dictado de nueva ley, sino una interpretacin de ella (Sala III, sent. del 15/6/2000 en causa 3461, Maidana).
31. IMPROCEDENCIA DE LA INTERPOSICION DE HABEAS
CORPUS ANTE EL TRIB. DE CASACION PENAL DE LA PROV.
DE BS.AS
Causa N 2.635, Kvitko, Mario E., 23/5/2.000, Sala I

El thema decidendum (se refiere a una peticin de hbeas corpus
presentada en carcter originario ante el Trib. De Casc. Penal ) es propio de la jurisdiccin de garantas y debe ser resuelto ante sus estrados,
sin que corresponda movilizar una excepcional intervencin originaria
de este Tribunal, reservada para aquellos casos en que los mecanismos
procesales normales, rectamente empleados, no son suceptibles de restablecer el goce del derecho constitucional pretensamente violado.
32. IMPROCEDENCIA DE LA INTERPOSICION DE HABEAS
CORPUS ANTE EL TRIB. DE CASACION PENAL DE LA PROV. DE
BS.AS
Causa N 2640, Suarez Bentez, L s/Hbeas Hbeas, Sala I, 2/5/2000

(Dr. NATIELLO/SAL LLARGUES)
171
...la va intentada (se refiere a una peticin de hbeas corpus

presentada en carcter originario ante el Tribunal de Casacin Penal)
no es la que resulta procedente ante este Tribunal de Casacin,
ello as desde que las nicas vas recursivas que contempla la ley ante
esta instancia extraordinaria son las previstas por el art. 20 del C.P.P.
particularizadas dos de ellas en los arts. 448 y ss. y 467 y ss. del C.P.P.......la denuncia de la existencia de gravedad institucional como
forma de viabilizar el tratamiento de cuestiones ante este rgano de
casacin, no autoriza en modo alguno a prescindir -para el acceso a
este Tribunal- de los requerimientos que exige el propio ritual para el
recurso de casacin. Tampoco habilita interpretar que se pueda acceder ante esta Instancia si es que la misma no se encuentra expedita.
Es decir que para el supuesto de que se denuncie una
inobservancia o errnea aplicacin de la doctrina legal lo denunciado
lleva nsito la gravedad institucional, pero ello no implicar subvertir las
vas recursivas habilitadas para presentarse ante este Tribunal de Casacin.
33. IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE REVISION ANTE LA
CASACION RESPECTO DE SENTENCIAS DICTADAS DURANTE LA VIGENCIA DE LA LEY 3.589.
Causa 2.694, Rolon, Carlos Alberto, 26/12/00, Sala I

Esta Casacin no puede intervenir en acciones de revisin que
se articulen respecto de sentencias que vieran la luz en la vigencia de
la ley procesal que instituyera el Cdigo de Jofr. Las normas que rigen la implementacin de la nueva ley formal niegan esa competencia
a favor de la de las Cmaras de Apelacin y Garantas
Esto es as desde que tales disposiciones de implementacin distinguen claramente lo que son los procesos anteriores que deben -por
regla general - liquidarse conforme a la norma derogada, de las nuevas
a las que -por excepcin- cie algunos trmites anteriores.
A las normas aludidas se suman las expresas disposiciones de
los artculos 1 y 4 del rito vigente. En efecto, el primero de ellos cuando
172

establece expresamente la nocin de Juez natural -en lnea con lo dispuesto por las normas constitucionales y convencionales- y el segundo
en cuanto dispone que las disposiciones del presente Cdigo se aplicarn a las causas que se inicien a partir de su vigencia, aunque los
delitos que se juzguen se hayan cometido con anterioridad.
De tal suerte, la norma expresa es la de la irretroactividad de la
nueva ley procesal como se sigue sin esfuerzo de la frase causas que
se inicien a partir de su vigencia.
Esa irretroactividad cede frente a las igualmente expresas excepciones que establece el artculo 4 de la ley 12.059. Como es de toda
claridad, el artculo tercero de esta norma establece la ultraactividad de
la ley derogada para las causas pendientes en supuestos todos ajenos
al presente.
34. DEBER DE ACREDITAR LA INTERPOSICION EN TERMINO DE
LA MANIFESTACION PREVISTA EN EL SEGUNDO PARRAFO
DEL ART. 451 DEL CPP
Causa N 2.810, Rivero Carlos W, Sala I, 14/11/00,

.... en la sistemtica del ordenamiento vigente, son los sujetos procesales quienes deben activar el proceso, aportando _en el caso- la
documental respaldatoria de su pretensin. En la especie, el recurrente
no ha cumplido con esa carga trayendo los elementos que acrediten la
interposicin en trmino de la reserva de recurrir ante esta Casacin.
35.EXCARCELACION
MENSURATIVAS.
BAJO
CAUCION
REAL.
PAUTAS
Causa N 845, Guatima,J.C s/Rec. de Casacin., 12/9/00, Sala I

DEL VOTO DEL DR. PIOMBO, CON ADHESIN DE LOS DRES.
SAL LLARGUS Y NATIELLO.
..a efectos de no incurrir en arbitrariedad, al determinar la caucin aplicable respecto de una excarcelacin, los jueces deben fijarla
mensuradamente, de acuerdo con las circunstancias del caso y particularidades personales, cuidando que esa caucin no implique castigar excesivamente a las personas de escasos o nulos recursos ecoColegio de Magistrados y Funcionarios
173
nmicos. En tal sentido, deben gravitar en la decisin, entre otras pautas,

el patrimonio del inculpado, los rditos o ganancias que le proporciona su
oficio, empleo o profesin y el producto obtenido con el delito... En la
especie, al decidir concederla teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, la importancia del dao causado y el patrimonio del procesado debi
tener presente el artculo 177 del C.P.P. y su doctrina; circunstancia sta
que no ha ocurrido en el caso puesto que el decisorio, para no pecar de
arbitrario, debi demostrar que elementos tuvo en cuenta para llegar al
monto arriba puntualizado, particular que en el caso no ha ocurrido.
36. INADMISIBILIDAD CON RESPECTO A LOS INTERLOCUOTRIOS
O SENTENCIAS DE LOS JUECES DE FALTAS.
Causa nro 3.576, Incidente de competencia entre el Titular del

Juzg.de Paz Letrado de V.Lpez y la Sala II de la Excma.Cm.de
Apelac.y Garant.del Dep.Judicial de S.I, 12/12/00, Sala I
DEL VOTO DEL DR.NATIELLO CON ADHESIN DEL DR.
PIOMBO.
(....)la judicatura de faltas se halla compuesta por los Jueces de
Paz letrados y donde stos no existieran por el Juez de primera instancia en lo correccional (art. 106, dec-ley 8031/73) previndose, a su vez,
contra las sentencias que dictaren aquellos, un recurso de apelacin
ante la Excma. Cmara competente (art. 144, del citado dec-ley).
Dicha revisin por parte de un tribunal colegiado respecto del pronunciamiento de un juez unipersonal letrado responde a un canon de
razonabilidad, adems de llevar al administrado la garanta de la intervencin jurisdiccional (conf. causa nro. 1286, res. del 27/12/99).
el recurso de casacin no est previsto en la nueva normativa
procedimental para la Provincia -ley 11.922- como una tercera instancia jurisdiccional, ni como instancia revisora de los interlocutorios o resoluciones definitivas de los Juzgados de Paz Letrados.
37. FACULTAD DE LA CAMARAS DE APELAC. Y GARANTIAS PARA
RESOLVER CUESTIONES DE COMPETENCIA
Causa N 3246/,Inc. de Comp. entre el Trib. en lo Crim N 1 de S.I

174

y el Juzg. de Garnt N 4 de S.I , 18/10/00, Sala I

.... la Cmara Departamental, conforme surge del artculo 21 del
CPP, se halla legitimada para resolver las cuestiones de competencia
suscitadas en el distrito judicial en el que ejerce competencia territorial,
con excepcin de los casos siguientes:
a) Que con la finalidad de lograr la uniformidad interpretativa del
rgimen procesal, en virtud de lo dispuesto por el art. 4 de la ley 11.982
el Tribunal de Casacin deba avocarse al conocimiento de la cuestin
de competencia suscitada ...
b) Cuando la cuestin planteada reviste importancia institucional....
c) Si la Cmara Departamental no puede actuar ni como tercero imparcial con habilidad constitucional para resolver la controversia, ni como
superior del otro rgano jurisdiccional comprometido en la contienda
.....
II. Penal
1. TENENCIA DE ARMA DE GUERRA. VALORACION DEL ARMA
DE FUEGO COMO AGRAVANTE DEL ROBO CON ARMAS.
Causa N 2124, Chacoma, Claudio Gustavo s/ recurso de Casacin, Sala 1./2001, Mayoria.
...Debo decir adems que _an cuando coincido en que una simple utilizacin de un arma de guerra provista al solo efecto de cometer
un delito, que no preceda al mismo ni se contine tras el mismo podra
no importar tenencia_ el supuesto de autos es por entero diverso de
ese. En efecto, an cuando se tuviera por cierto el relato del imputado,
ello bastara para el encuadramiento tpico puesto que el delito de que
se trata consiste en esa relacin de hecho sobre un elemento cuya
posesin reclama una autorizacin legal que Chacoma no tena, por un
tiempo apreciable _en la emergencia por varios das- y, adems, con
voluntad de mantenerla en su poder...
...Esta Sala ha manifestado reiteradamente que no constituye doble
valoracin de agravantes afirmar al tiempo del Juicio de tipicidad que el
hecho se trata de un Robo con Arma y al tiempo de mensurar la sanColegio de Magistrados y Funcionarios
175
cin, que el arma haya sido una de fuego apta para el disparo puesto
que este tipo de arma es reveladora de mayor peligro para las personas y los bienes tal como permite estimarlo el artculo 41 del C.P. (...la
extensin del dao y el peligro causados...) como lo sera utilizar una
granada de fragmentacin indudablemente apta para generar un peligro mucho mayor an.. VOTO DR.SAL LLARGUES.
2.INTERPRETACION DEL ART. 55
INDIVIDUALIZACION DE LA PENA.
58
DEL
C.P.
Causa N 2725, Pereyra Nuez, Claudio Martn s/ recurso de Casacin, Sala I. /2001, Mayoria.
...Pero an as, dir que mientras la seleccin del mximo responde a la suma, cualquier otro monto dentro de esos lmites atae al procedimiento llamado de composicin. Corresponden a lo que Jescheck
denomina individualizar la pena por aplicacin estructural del derecho, sin desconocer que en la fijacin del monto tenga cabida lo que
ese autor ha denominado componente individual.
De otra parte, no es ocioso recordar que aun cuando la jurisprudencia y la doctrina predominantes desde antao han preferido efectuar el clculo por composicin, nada se opone a que se practique por
operacin aritmtica cuando los Jueces lo consideren equitativo o cuando lo aconseje la personalidad del condenado y las modalidades de los
hechos (as lo reconocen numerosos fallos de la S.C.J.B.; y entre muchos otros antecedentes, el Plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal in re: Filipini,
Carlos Jorge s/queja por inaplicabilidad de ley, resuelto el 14-09-65)....(
VOTO DEL DR. NATIELLO.).
3. CONCEPTO DE ARMA DE FUEGO.
Causa N 2360, Leguizamon, Daro Fabin s/ recurso de Casacin, Sala 1. 2001.

...Antes bien, creo que no es correcto el razonamiento que sigue
de la aptitud del arma (mecanismo lanzador en la nomenclatura del
doctor Ouvia), la del proyectil, an cuando lo haya formulado el Mximo Tribunal de la Nacin. En efecto, desde la nuda lgica, el preceden176

te, el arma funciona, no autoriza el consecuente el proyectil tambin. Ello porque cabra la posibilidad de que solo se hubiera secuestrado la primera sin el segundo o _habindose secuestrado el conjunto_ los proyectiles fueran de salva o fogueo o estuvieran hmedos o
intiles por cualquier otra razn. VOTO DR SAL LLARGUES.
...En cuanto a la referencia de la prueba de la aptitud ofensiva del
arma empleada en la emergencia, el tema en el caso puntual no merece mayores comentarios, desde que en mi criterio arma en la nomenclatura del Cdigo Penal, es el adminculo que rene las caractersticas tpicas de tal envergadura, an en el caso de tratarse de las que
no sean del tipo de las de fuego.
Ms an, en el supuesto de tratarse de una de esa especial caracterstica, resulta irrelevante que ella est o no cargada, sus proyectiles
humedecidos o inutilizados, e incluso si carece de ellos o su funcionamiento resulte o no el adecuado.
Slo escapar a la previsin legal si en la especie se utiliza un
elemento con el aspecto exterior de un arma pero que en rigor no lo
sea, como sera un juguete, desde que el articulado legal se refiere a
robo con armas -y no a robo con juguete- sea ella de cualquier tipo...
VOTO DR. PIOMBO.
4. TENENCIA DE UN ARMA DE GUERRA
Causa N 2376, Recurso de Casacin -Ministerio Pblico Fiscalen causa N 316, Sala I /2001., Mayoria,
...En primer lugar debo sealar que se ha omitido glosar documentacin elemental para sustentar que el nombrado pueda ser imputado del delito de tenencia de arma de guerra. Ello porqueel tipo respectivo est formulado en dos fases, una activa, la tenencia y otra
omisiva, la carencia de autorizacin para esa tenencia. En el rgimen
de la posesin de armas es virtualmente posible que una persona _porque se dedique a la caza o sea, por caso, coleccionista de armas_
posea una del tipo de la mentada en estos autos.
Todo juicio de tipicidad _naturalmente_ reclama un anlisis contingente que _en el caso_ nos enfrenta a la realidad de un cazador (an
177
furtivo), que posee un arma considerada de guerra por la reglamentacin legal. En autos, contra la manda del art. 451 in fine del C.P.P.,
que requiere la agregacin de la documentacin respaldatoria del reclamo de Casacin, se ha omitido glosar la prueba negativa de esa
autorizacin _falta de registracin respectiva_ sin la cual no podra sustentarse el pedido de condena que reclama en su petitorio la recurrente
por asuncin de competencia positiva por este Tribunal...
LAS SENTENCIAS
Nos ha parecido til publicar una de las primeras sentencias dictadas

en nuestro Departamento Judicial que hizo lugar al reclamo de ahorristas
con depsitos a plazo fijo. Su lectura, ms all de la solucin del caso
particular, nos recuerda con conceptos irrefutables el sentido de la
primaca constitucional como elemento esencial para la limitacin de
los poderes y el mantenimiento del pacto social que nos organiza.
San Isidro 28 de Febrero de 2002.Y VISTOS: estos autos caratulados TINELLI, Jorge y TINELLI,
Jorge A. c/BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S/AMPARO, Expediente
n 62765, trados a despacho para dictar sentencia, de los cuales,
RESULTA:
1) Que a fs.5/9 se presentan Jorge Tinelli y Jorge Alberto Tinelli,
promoviendo demanda sobre amparo contra la Banca Nazionale del
Lavoro, Sucursal Martnez.
Manifiestan que la institucin bancaria accionada se niega
sistemticamente a restituirles el depsito en dlares estadounidenses
(n 105/64/497127/1) por la cantidad de U$S 13.506, con ms los
correspondientes intereses, que los actores oportunamente le confiaran.
Sostienen que los fondos depositados pertenecen nicamente al
Sr.Jorge Tinelli -de 94 aos-, y provienen del pago de una pensin por
vejez concedida al nombrado por el estado Italiano.
Indican que el depsito tambin se encuentra a nombre del coactor
Jorge Alberto Tinelli, cmo una medida para facilitar la disposicin del
dinero ante la dificultad que importa la avanzada edad del titular del crdito.
Afirman que el dinero en depsito, est destinado a paliar las
necesidades que pudieren presentrsele al beneficiario, durante sus
aos de vejez.
Piden se les reintegre la cantidad de dlares estadounidenses
depositadas.
178


179
Explican que la normativa en que la demandada funda su negativa

a devolver las divisas, viola palmariamente disposiciones
constitucionales (arts.11, 15, 20 inc.2, 31, 57 y 190 de la Constitucin
de la Provincia de Buenos Aires, y 14, 17, 18, 31, 43, 75 inc.22 y 123 de
la Constitucin Nacional).
Asimismo piden se declare la inconstitucionalidad del Decreto 214/
2002, por cuanto la suspensin all ordenada afecta la posibilidad de
exigir el cumplimiento de los derechos que le reconoce la carta magna.
Fundan su pretensin en derecho.
2) Que a fs.30/33 se presenta la Banca Nazionale del Lavoro S.A.,
contestando la accin.a
Explican que la negativa al reintegro del depsito de los fondos de
la actora, halla su razn en el cumplimiento de la normativa vigente,
dictada en virtud de la crtica situacin coyuntural que atraviesa la
Repblica.
Describe la normativa que le impide cumplir con lo requerido por
la accionante.
Destaca la situacin de emergencia por que atraviesa la nacin,
resaltando la posibilidad de que la entrega indiscriminada de depsitos
provoque un agravamiento que podra llevar a un quiebre del sistema
financiero, y con ello a una crisis econmica de consecuencias
imprevisibles.
Sostiene que dada la gravedad institucional, las medidas tomadas
no solo afectan los intereses de las partes, sino los del universo de
ahorristas que tienen depositados fondos en entidades bancarias en el
pas; por lo cual la autorizacin de retiro de fondos a beneficiarios de
medidas tales como la pedida en este juicio, generara una desigualdad
respecto a quienes no las han solicitado, o lo hagan con posterioridad
cuando la fuga de fondos les impida encontrarse con sus legtimos ahorros.
Piden se rechace la accin, con costas.
3) Que a fs.34, ante el estado de la causa, se llaman los Autos
para Sentencia (art.12 ley 7166).
180

Y CONSIDERANDO:
Primero): Que la parte actora ha solicitado se decrete la
inconstitucionalidad de la norma del Decreto 214/2002, que establece
la suspensin de trminos de los procesos judiciales vinculados al
corralito, por considerar que dicho precepto se encuentra en pugna
con el contenido de la carta fundamental.
El artculo 12 del Decreto cuestionado reza: A partir del dictado
del presente decreto se suspende por el plazo de 180 das la tramitacin
de todos los procesos judiciales y medidas cautelares y ejecutorias en
los que se demande o accione en razn de crditos, deudas,
obligaciones o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse
afectados por las disposiciones contenidas en el decreto 1570/2001,
ley 25561, decreto 71/2002l, el presente decreto, las Resoluciones del
Ministerio de Economa y del Banco Central de la Repblica Argentina
dictadas en consecuencia y toda otra disposicin referida a dichas
materias.
Por su parte, el art.3 del Decreto 320/2002, determina el alcance
de la suspensin establecida en el art.12 del decreto 214/2002. De tal
modo, el art.3 determina que la suspensin en cuestin no ser de
aplicacin cuando los reclamantes sean personas de 75 o ms aos de
edad.
En autos no se ha controvertido la edad del reclamante Jorge Tinelli,
ni tampoco la naturaleza de los fondos depositados (pensin por vejez),
como tampoco que el anciano sea el nico real beneficiario del depsito
y que su hijo solo se encuentre autorizado con fines funcionales. Por
tanto, tales extremos han quedado reconocidos.
Por consiguiente, considero que en el caso se da el supuesto de
excepcin previsto en el art.3 del Decreto 320/2002, por lo que no
corresponde establecer suspensin alguna, ni tampoco adentrarse en
el planteo de inconstitucionalidad propuesto por la parte actora.
Segundo): Que conforme los trminos de la demanda y su
responde, han quedado reconocidos los hechos, la va elegida y el
derecho invocado por el amparado.
181
La Institucin accionada no controvierte el hecho de que la

restriccin al retiro de fondos que determina el decreto, importe una
lesin o restriccin ilegal, arbitraria y manifiesta de los derechos
constitucionales de su cliente. Tampoco sostiene que el banco carezca
de fondos para responder en el caso especfico. Por ello, entiendo
necesario avanzar sobre el anlisis del conflicto planteado, sin abrir la
causa a prueba, a fin de esclarecer si la peticin rene los requisitos
del art. 43 de la Const. Nacional. 21 de la Const. de la Prov. de Bs.As.
y la ley 7166, tambin de la Prov. de Bs As.
El amparo es una garanta constitucional consistente en hacer
operar una modalidad especial y precisa de la actividad jurisdiccional
protectora a travs de medios procesales especficos y de caractersticas
tambin especiales que los distinguen de otras. Esa actividad est
obligadamente dirigida a tutelar los derechos fundamentales del particular, frente al operar estatal o de particulares en situacin de poder,
de modo tal que los mismos sean restituidos si se encontraren allanados,
o asegurados preventivamente si estuvieren amenazados (Rivas, Adolfo
A., Presente y Futuro del Amparo en la Repblica Argentina, XIX
Congreso Nacional de Derecho Procesal (6 al 8 de agosto de 1997) Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Polticas. Universidad
Nacional del Nordeste-, Tomo 2, pgs.761 y sig.).
Siguiendo este orden de ideas, y como bien lo seala el Dr.Rivas
en el artculo citado-, para que se configure la situacin de amparo,
deben darse los siguientes elementos: A) Derecho fundamental o
humano cierto y lquido, consagrado por la Constitucin, un Tratado o
una ley, B) Conducta lesiva, C) Ilegalidad o arbitrariedad de la conducta
referida, D) Actualidad de la conducta lesiva, y E) Aptitud de la va de
amparo para la adecuada solucin del protectora.
A) Los derechos lesionados
En principio, corresponde recordar que el art. 14 de la Constitucin
Nacional dice que Todos los habitantes de la Nacin Argentina gozan
de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio,incluyendo dentro de esta enunciacin el derecho de usar y
disponer de su propiedad. El art. 17 de esa misma Constitucin
182

establece textualmente:La propiedad es inviolable y ningn habitante

de la Nacin puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia
fundada en ley. Esta garanta se constata reafirmada en el art. 17 de la
Declaracin del los derechos humanos ;Art.XXIII de la Declaracin
Americana de los derechos y deberes del Hombre ;art.21 de
Convencin Americana Sobre derechos Humanos.
El art.31 de la Constitucin, de la Prov. de Buenos Aires reitera a la
letra el texto de la Constitucin Nacional. Por su parte la ley 23.758
dispone y a los efectos de recuperar la credibilidad del sistema bancario
que ..los depsitos y prestamos en moneda extranjera captados y
otorgados de acuerdo al sistema sern devueltos en la misma moneda
en que fueron constituidos y otorgados .
Por su parte, la ley 25.466 nombrada como Ley de intangibilidad
de los depsitos realiza una especial reglamentacin del derecho de
propiedad referida exclusivamente a los depsitos captados por
entidades financieras. Esta ley dice:
Art. 1: Todos los depsitos ya sean en pesos, o en moneda
extranjera, a plazo fijo y a la vista, captados por las entidades financieras
autorizadas para funcionar por el Banco Central de la Repblica Argentina, de conformidad con las previsiones de la ley 21526 y sus
modificatorias, quedan comprendidos en el rgimen de la presente ley.
Dichos depsitos son considerados intangibles.
Art. 2: La intangibilidad establecida en el artculo 1 consiste en:
el Estado nacional en ningn caso, podr alterar las condiciones
pactadas entre el/los depositantes y la entidad financiera, esto significa
la prohibicin de canjearlos por ttulos de la deuda pblica nacional, u
otro activo del Estado nacional, ni prorrogar el pago de los mismos, ni
alterar las tasas pactadas, ni la moneda de origen, ni reestructurar los
vencimientos, los que operarn en las fechas establecidas entre las
partes.
Art. 3: La presente ley es de orden pblico, los derechos derivados
para los depositantes y las entidades depositarias de las operaciones
comprendidas en el articulo 1 de esta ley, sern considerados derechos
adquiridos y protegidos por el articulo 17 de la Constitucin Nacional.
183
Art. 4: Derganse, a partir de la sancin de la presente ley, todas

las normas legales o reglamentarias que se le opongan, con excepcin
del ejercicio por parte del Banco central de la Repblica Argentina de
las facultades otorgadas por la carta orgnica de dicha institucin, as
como la adopcin de las medidas previstas por la ley de entidades
financieras 21.526 y sus modificatorias, en defensa de los depositantes.
Las disposiciones de la presente ley entrarn en vigor a partir de su
promulgacin. El art. 5 es de forma.Estas normas tuvieron por finalidad notoria y declarada, dejar fuera
de toda duda que el fantasma creado por el caso Peralta Luis A.y otro
C/Estado Nacional haba sido conjurado y que el derecho de propiedad
haba vuelto a ser inviolable y la seguridad jurdica reinstalada. Por lo
menos en cuanto se trate de depsitos bancarios.
Resulta claro que los derechos reconocidos por la normativa
referida resultan conculcados por la conducta de la demandada.
B) Conducta lesiva
Conforme lo antes expuesto, la negativa reiterada del Banco, a
devolver los fondos pertenecientes a la parte actora, importa un
incumplimiento claro e intencional con relacin a lo oportunamente
pactado, y de tal modo configura una conducta lesiva respecto a los
derechos que detentan los accionantes.
C) Ilegalidad o arbitrariedad de la conducta lesiva
La demandada argumenta que su negativa a devolver los fondos a
su propietario, responde a lo ordenado por la normativa vigente atinente
al caso.
En este sentido, corresponde destacar que cuando el acto
considerado lesivo encuentra su fundamento y proteccin en una norma,
es facultad de los jueces declarar la inconstitucionalidad (Art. 43 de la
C.N.).
La declaracin de inconstitucionalidad implica para el juzgador
confrontar el valor entronizado en la norma constitucional, con el
significado o los valores que instituye la norma en crisis. De tal manera
184

que pueda decir ,si el significado de esta ltima o la conducta que impone
o permite ,se adecua al valor que la regla constitucional garantiza
defiende o sostiene.
En este punto, la transcripcin textual de las normas facilita el
anlisis; por la contundencia de sus trminos y por los lmites
infranqueables que establecen. De tal forma que se vuelven innecesario
el desarrollo sobre el alcance y sentido de la norma constitucional que
garantiza el derecho de propiedad en el caso que nos ocupa y la
remanida elaboracin sobre los derechos adquiridos .
La ley 25.466 dice todo lo necesario para dejar fuera de toda duda
que los depsitos se encuentran total y absolutamente protegidos por
la norma fundamental.Por otra parte, cabe sostener que no existe norma alguna en la
constitucin que permita la declaracin por parte del Congreso o del
Poder Ejecutivo del Estado de emergencia Econmico y bajo el manto
de esa declaracin alterar los derechos patrimoniales y econmicos,
protegidos y garantizados por la Constitucin. Por el contrario esta
posibilidad se encuentra claramente prohibida por el art.29 y 36 de
misma. Quizs lo mas preocupante, es que se encuentre en gestacin
la doctrina en la cual basta justificar con alguna teora la posibilidad de
que la nica solucin para un problema poltico, econmico o social
pasa por violar la Constitucin, para que de pronto el P.Ejecutivo o el
Congreso reasuman el Poder Constituyente y escriban el texto
constitucional a su antojo y de acuerdo a las supuestas necesidades ,
urgencias y peligros del momento. Pareciera que las garantas
constitucionales solo se encuentran vigentes ,salvo que alguna teora
econmica ,social o poltica nos explique que son un obstculo para
aventar graves peligros o alcanzar grandes beneficios, de tal manera
que su necesidad y respeto esta siempre sometido a debate.Cabe recordar el dilema planteado por John Marshall en su
conocida sentencia del caso Malbury V.Madison cuando expres:...
Con qu objeto seran los poderes limitados y con qu propsito esa
limitacin se confiara a un texto escrito si pudieran en cualquier
momento ser saltados por aquellos a quines se ha intentado restringir?
185
La distincin entre un gobierno con poderes limitados e ilimitados

quedara abolida si esos lmites no confinaran a las personas a quines
se imponen, y si los actos prohibidos y los permitidos tuvieran igual
fuerza de obligar. Es una proposicin demasiado rasa para ser
controvertida la de que, o la Constitucin controla cualquier acto
legislativo repugnante a ella, o el legislador puede alterarla por un acto
ordinario. En esta alternativa no hay intermedio: o la Constitucin es
una ley superior, suprema, no modificable por medios ordinarios, o est
al nivel de los actos legislativos ordinarios y puede ser igual que otros
de estos, alterada cuando le plazca hacerlo al legislador. Si la primera
parte de esa alternativa fuera cierta, un acto legislativo contrario a la
Constitucin no sera ley; si lo fuera la segunda, entonces las
constituciones escritas seran intentos absurdos, de parte del pueblo,
por limitar un poder por su propia naturaleza ilimitable....
El escritor Alberto Manguel en el Diario Clarn del 11 de enero de
2002 pag.33 reflexionaba de esta manera: ... Toda sociedad es una
invencin, un artificio, una construccin imaginaria basada en el acuerdo
de individuos que han decidido vivir juntos bajo leyes comunes. Estas
leyes son un sistema de creencias: basta perder fe en el sistema para
que la nocin de sociedad desaparezca, como agua en el agua. El
juramento a la bandera de los estadounidenses, la Marsellesa, el grito
de Libertade o morte de los brasileos, el infame Detschland,
Deutschland ber alles, el True North Strong and Free de Canad,
son encantamientos rituales que presentan msica ( si no sentido) a
nuestros credos. Escritos en las altas lozas de Hamurabi, recitados por
los ancianos orixs del amazonas, grabados sobre la entrada del templo
de Delfos o impresos en los miles de volmenes legales de las Cortes
de hoy, estos acuerdos que rigen nuestras vidas conjuntas son como el
sueo del rey rojo en el mundo de Alicia: despertadlo y nuestra
encandilada sociedad se apagar, puf, como una vela.
En la pieza de Robert Bolt, A man for all Seasons, el yerno de
Toms Moro arguye que, a fin de atrapar al diablo, l estara de acuerdo
con derribar todas las leyes de Inglaterra. Y Toms Moro, el abogado, le
responde Y crees que podrs tenerte en pie en el viento que entonces
soplara? Tomas Moro no poda saberlo, pero estaba hablando de mi
Argentina.
186

Existe una cierta ideologa que hemos llamado( equivocadamente)

maquiavlica, que nos lleva a pensar que, para el engrandecimiento
propio, todo es permisible, incluso el incumplimiento de la ley. Los tiranos
griegos, los csares romanos, los papas y los emperadores la poseyeron;
esta feroz ideologa ha desencadenado guerras, justificado atrocidades,
causado indecibles sufrimientos; al final, siempre ha llevado al derrumbe
de las sociedades en las cuales ha echado raz....
En la exposicin de motivos del decreto de seguridad individual
dictado por el Triunvirato de 1811 se expresa : ... Todo ciudadano tiene
un derecho sagrado a la proteccin de su vida, de su honor, de su
libertad y de sus propiedades. La posesin de este derecho, centro de
la libertad civil y principio de todas las instituciones sociales, es lo que
se llama seguridad individual. Una vez que se haya violado esta
posesin, ya no hay seguridad, se adormecen los sentimientos nobles
del hombre libre, y sucede la quietud funesta del egosmo; slo la
confianza pblica es capaz de curar esta enfermedad poltica, la ms
peligrosa de los estados, y solo una garanta, afianzada en una ley
fundamental, es capaz de restablecerla....
As tambin, en la Gazeta de Buenos Aires del da 02 de agosto de
1810, se poda leer : ... La seguridad es la certeza y garanta que nos
da la constitucin o el pacto social de que no seremos inquietados ni
en nuestras personas ni en nuestros bienes de modo alguno, ni por
persona alguna, y de que si alguno sea el que quiera nos inquietare o
turbare arbitrariamente o contra la disposicin de la ley sufrir en el
momento la pena que se le imponga. Ella es el complemento y la clave
de la libertad, de la propiedad y de la igualdad, pues para mantener
estos derechos sin lesin alguna se instituy la sociedad civil. El
afianzarlos y garantizarlos es el objeto de toda constitucin poltica,
aunque realmente no lo sea de todos los gobiernos... ( Cit. Luis Maria
Bunge Campos, El Decreto de Seguridad Individual de 1811; del libro
Las Garantas Penales y Procesales - Enfoque Histrico-comparado,
de Edmundo S. Hendler, pg. 9 y 11/12).Corresponde por tanto, analizar las normas en que el Banco
accionado funda su negativa a la entrega de los fondos de la parte
actora.
187
I).- El decreto 1570/2001 al prohibir los retiros en efectivo de las

cuentas por parte de los titulares, se contradice en forma evidente y
grosera con el art. 14 y 17 de la Constitucin. Nacional y con del
contenido de la ley 25.466 Destruye el derecho de propiedad protegido
en dichas normas. Por lo que lo considero inconstitucional.
II).- Idnticos conceptos se pueden predicar de la ley 25.561
denominada Ley de Emergencia Econmica en cuanto ratifica el
decreto 1570/01. Prrafo aparte merece el art.15 de la ley 25561 en
cuanto suspende la aplicacin de la ley 25.466 (Ley de Intangibilidad
).Es difcil imaginar cul es el alcance o significado que el legislador
pretendi otorgar a esta norma . Pero colijo, que se pretendi derogar
con efecto retroactivo los derechos adquiridos al amparo de la garanta
constitucional que protege el derecho de propiedad y de la Ley de
Intangibilidad. Si este es el fin ,no resulta difcil concluir que el Congreso
no tiene la facultad de suspender el derecho de propiedad sustentado
por la Constitucin , y que esta norma tambin repugna al orden
constitucional.
III).- Que a su vez las resoluciones del Ministerio de Economa N
6 y 9 de 2002 dictadas los das 9 y 10 de enero que determinan el
Cronograma de Vencimientos Reprogramados de los Depsitos
Existentes en el sistema Bancario que expresamente reglamentan el
decreto 1570 /001, no guardan ninguna relacin de subordinacin lgica
y conceptual con el mencionado decreto. Es as que mientras los motivos
del decreto indican que ..no es jurdicamente posible ni
econmicamente conveniente afectar la intangibilidad de los activos
bancarios por parte de sus titulares ....que puede restringirse por breve
periodo su uso y goce limitando exclusivamente algunos retiros en
efectivo y algunas transferencia de fondos al exterior que de ninguna
manera afecten el funcionamiento de la economa Y en su parte
dispositiva ,art.8 y 9 prescribe que el Banco de la R.Argentina ser
autoridad de aplicacin pudiendo dictar normas necesarias para
asegurar que todos los habitantes del pas puedan usar y disponer de
sus activos financieros El art. 9 fija la vigencia del decreto hasta las 24
horas del da siguiente al de cierre de las operaciones de crdito publico
previstas en el artculo 24 del decreto n 1387/01. Las resoluciones
188

antedichas, por su parte, establecen Vencimientos reprogramados

algunos de los cuales concluirn el ao 2005, modifica arbitraria y
discrecionalmente las tasas de inters y no permite retiros en la moneda
extranjera.-Queda por ltimo solo mencionar que el depsito de autos,
se encuentra garantizado de acuerdo a la ley 24.485.Decreto 540/95
1127/98 Com.A2337.IV).- Que cabe agregar que las normas de los Decretos 214, 318,
320 del ao 2002, y legislacin modificatoria de la declarada
inconstitucional en los apartados precedentes, tambin -y por los motivos
ya reseados- resultan violatorios de los principios constitucionales de
legalidad, razonabilidad, seguridad, igualdad y propiedad.
V).- En el caso de autos, y como ya antes lo refiriera la normativa
en cuestin resulta contraria al plexo normativo constitucional (nacional,
provincial y Tratados Internacionales que integran el bloque de
constitucional). Por lo que corresponde declarar su
INCONSTITUCIONALIDAD.
VI).- En este estado, cabe sealar que ha quedado demostrado
que la restriccin al retiro de fondos viola en forma flagrante , patente y
manifiesta los derechos reconocidos en la normativa antes referida. Por
tanto, al resultar evidente la ilegitimidad de la normativa en cuestin cuya inconstitucionalidad surge en forma notoria de la sola lectura de
las mismas- el accionar de la demandada con fundamento en dichas
normas, aparece como un acto ilegal y arbitrario, realizado por un particular en situacin de poder.
D).- Actualidad de la conducta lesiva
Toda vez que a la fecha perdura la negativa por parte de la Institucin
bancaria accionada de reintegrar sus bienes a la parte actora, el acto
lesivo reviste el carcter de actual, respecto a los derechos reconocidos
en la Constitucin Nacional, Tratados Internacionales y Constitucin
Provincial.
E).- Aptitud de la va de amparo para la adecuada solucin
protectora
Que la va del amparo aparece en este caso, como la va ptima e
189
idnea para lograr dentro del contexto poltico, social , econmico y

jurdico, una rpida y expedita proteccin de los derechos fundamentales
conculcados (Art.43 de la Constitucin Nacional).
Tercero): Que por todo lo expuesto, entiendo que se encuentran
reunidos los requisitos legales para que el amparo deba prosperar (
arts.20 29,36, 43 y 76 Constitucin Nacional; art. 3, 20, 36, 56 y 57 de
la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, Ley 7166 de la Provincia.
de Bs. As; art. XVIII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre; art. 8 de la Declaracin Universal de los derechos Humanos;
art. 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Bosch.
Maria c. P.E.N. JNFed.. Contencioso administrativo nro. 6, 2001/12/13
La Ley 02 de Enero de 2002"; Presente y Futuro hdel Amparo en la
Repblica Argentina Adolfo A. Rivas XIX Congreso de Derecho
Procesal, Tomo 2 p g. 761; Derecho Constitucional Bidart Campos,
Pg. 322 a 399, Pg. 466 a 507 y p g. 544 a 580; CSJN, 01/02/2002,
Smith, Carlos A. c/PEN s/Sumarsimo, JNFed.Contencioso
Administrativo n6, 13/12/2001, Bosch, Mara C. c/Pen,
JNFed.Contencioso Administrativo n4, 13/12/2001 F.M.C. d/PEN entre otros-, publicados en La Ley Suplemento especial Depsitos
Bancarios. Restricciones, febrero de 2002; Corte Constitucional de
Azerbaijan, 19/11/1999, Bulletin de jurisprudence constitucionnelle,
Estrasburgo, Comisin de Venecia, 199, 3,p.364 - citado en la Revista
Investigaciones, CSJN Sec.de Investigacin de Derecho Comparado,
N3 (2000), pg.703-).Por lo cual, corresponde hacer lugar a la
pretensin de la accionante.
documentado como Certificado de depsito a plazo fijo nominativo

intransferible en dolares con vencimiento el da 28 de enero de 2002
cuenta N105 64-497127-1, y se encuentra a la orden recproca de los
actores, Jorge Tinelli y Jorge Alberto Tinelli. Las costas se imponen a la
demandada perdidosa. Regulo los honorarios de la Dra. Luisa Irene Lai
(CASI XIX 382) -patrocinante de la actora- en la suma de pesos un mil
($1.000), y Jos Luis Iglesias (CASI XV 86) -apoderado de la demandadaen la suma de PESOS SETECIENTOS ($700) (Arts.14, 15, 16, 49, 54 y
concordantes de la ley 8904). REGISTRESE.NOTIFIQUESE, por cdula
que ser confeccionada por Secretara.-
Cuarto): Que las costas sern soportadas por la parte demandada,

que resulta vencida (art. 68 del CPCC).
Por las consideraciones de hecho y de derecho vertidas, FALLO:
Este juicio de amparo seguido por JORGE TINELLI y JORGE ALBERTO
TINELLI contra la BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S.A., haciendo
lugar a la demanda. En consecuencia condeno a la demandada a que
en el plazo de 24 horas proceda a entregar a la parte actora la suma de
DOLARES ESTADOUNIDENSES TRECE MIL NOVECIENTOS
CINCUENTA Y TRES (U$S 13.953) correspondiente al depsito
190


191
SENTENCIA INTERLOCUTORIA.
REFORMA AL ART. 277 DEL C.P. LEY 25.246
San Martn, 05 de Octubre de 2000.AUTOS Y VISTOS: los de la presenta causa nro. 291 (82) caratulada
S.M.E.-ENCUBRIMIENTO, que tramita por ante este Juzgado en lo,
Correccional Nro. 1 del Departamento Judicial de San Martn, mi cargo,
Secretara interinamente a cargo de la Dra. Martnez,
Y CONSIDERANDO:
Primero:
1.- Que a fs. 76/78 se encuentra glosada en autos la requisitoria
de elevacin a juicio efectuada por el Sr. Agente Fiscal Dr. Ral Sorracco
en perjuicio de S.M.E., en orden al delito de Encubrimiento, previsto y
reprimido por el art. 278 del C.P.; por el cual deber responder el autor
material (art. 45 del mismo ordenamiento legal).
2.- Que a fs. 84/86, el Sr. Juez a cargo del Juzgado de Garantas
Nro. 3, Dr. Jos ngel Mariano, y remitir la causa al Juzgado en lo
Correccional departamental que corresponda, previo darse cumplimiento
a la acordada nro. 2840 de la S.C.J.B.A.
3.- Que a fs. 88, recepcionada que fue la causa en este Juzgado
se da cumplimiento a lo establecido en el art. 338 primer prrafo del
C.P.P., encontrndose debidamente notificados a fs. 91/vta. el Sr.
Defensor Oficial, quien en su escrito solicita la suspensin del presente
proceso a prueba junto con su patrocinado, que a fs. 94 luce la
notificacin del Sr. S.. Por ltimo a fs. 90/vta. se encuentra notificada la
Sra. Fiscal de Juicio, Dra. Mnica M. Rodrguez, quien concreta en dicha
foja el ofrecimiento a prueba correspondiente a estos autos.4- A fs.96, con fecha 28 de abril de 1999, obra la resolucin mediante
la cual se fija audiencia para el da 8 de junio de 1999 a las 9:00 hs., a
tenor del art. 404 del C.P.P., a efectos de dar tratamiento a las cuestiones
192


193
previstas en el citado artculo y resolver el pedido de suspender el juicio

a prueba.
5.- a fs. 104/106, se resolvi, con fecha 8 de junio de 1999, suspender el presente proceso a prueba por el trmino de un ao respecto
de S.M.E., encontrndose notificado el Defensor Oficial con fecha 15
de junio de 1999 (ver fs. 106/vta.), la Sra. Agente Fiscal el da 11 de
junio del mismo ao (fs.106 vta.) y el imputado se notific con fecha 8
de junio de 1999 (fs. 107).
6.- Con fecha 25 de junio de 1999, se practic el cmputo
correspondiente a la suspensin del juicio a prueba, el cual oper el da
22 de junio de 2000.7.- Asimismo a fs. 136 y en razn que el hacho imputado fue
calificado en los trminos del art. 278 del C.P., conforme la vigencia de
la ley Nro. 25.246 se dispuso correr en vista de las presentes
actuaciones a la Sra. Agente Fiscal, en razn de la modificacin
introducida por la ley 25.246.en su contestacin, la Dra. Mnica Rodrguez solicit se dicte el
sobreseimiento total a favor del encartado Sr. S.M.E., fundamentando
tal peticin en que a raz de la reforma introducida en los arts. 277, 278
y 279 de Cdigo Penal por la ley Nro. 25.246, ha devenido atpica la
conducta que constituyera la imputacin que abriera la etapa de juicio,
sin que exista una acusacin alternativa, solicito por aplicacin del
principio de la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna, el
sobreseimiento total del imputado, conforme los arts. 323 inc. 3ro., 341
y 368 ltimo prrafo en anloga interpretacin.
SEGUNDO:
Planteada la pretensin de la Sra. Fiscal de Juicio en los trminos
de los arts. 323 inc. 3ro., 341 y 368 del C.P.P., advierto que la solicitud
efectuada por la Dra. Mnica Rodrguez constituye un acto procesal
que conlleva la renuncia de la pretensin punitiva que oportunamente
quedara plasmada en el escrito de elevacin a juicio glosado a fs. 76/
78. en otros trminos tal peticin comporta, a mi juicio la falta de ejercicio
de la accin penal que deja vaca de contenido la funcin jurisdiccional,
194

ello as a la luz de una interpretacin integral del nuevo sistema de

enjuiciamiento penal implementado a partir de la reforma introducida
por la Ley Nro. 11.922 (y sus modif.)- En la apuntada direccin ha
menester sealar que de conformidad con lo normado por los arts. 6,
56 cctes., del C.P.P. y arts. 1, 17 y cctes de la ley 12.061 (L de M.P.) es
el Representante del Ministerio Pblico Fiscal el titular exclusivo de la
accin penal y ello se ve reflejado consecuentemente en diversas
normas procesales siempre con referencia al instituto que nos ocupaque determina que el rgano jurisdiccional deber sobreseer o absolver
conforme la etapa procesal- si el Fiscal de Cmara de Garantas
coincidiera con lo solititado por el inferior (art. 326 del C.P.P.) o si en
cualquier estado del debate desistiere de la acusacin (art. 368 in fine
del C.P.P.). Es siguiendo ese marco de referencia legal que orienta
nuestro sistema de enjuiciamiento penal hacia el sistema acusatorio,
que debe concluirse que el espritu de la ley impone que sin impulso de
la accin pblica no debe persistir la actividad jurisdiccional, en cualquier
etapa del proceso en que ello ocurra.- Y encontrndonos en la etapa
preliminar del juicio en la cual ya oper el cmputo de suspensin del
juicio a prueba que fuera oportunamente otorgado, con un pedido de
sobreseimiento fundado en que ha quedado desincriminada la conducta
imputada originariamente, la referencia normativa deben ser las previstas
en los arts. 341 y 368, in fine del C.P.P.C, pues son las que a mi criterio,
en esta instancia campean como principios rectores.
Y si bien el requerimiento de sobreseimiento en esta etapa de juicio,
reviste carcter excepcional, tal como se desprende pristinamente del
art. 341 del C.P.P., quedando circunscripta la aplicacin de lo normado
por el art. 323 inc. 3ro. a la etapa de la investigacin penal preparatoria,
cierto es que la reforma introducida por la Ley Nro. 25.246 sancionada
el 13 de abril del corriente ao, promulgada el 5 de mayo con un veto
parcial del Poder Ejecutivo Decreto 370/200- y publicada el 11 de
mayo del corriente ao, a nuestro cdigo sustantivo ha producido
importantes y sustanciales modificaciones en materia de encubrimiento,
concretamente con relacin a los arts. 277, 278 y sigte. del C.P. (redac.
anterior), que repercuten directamente sobre la relevancia tpica del
accionar investigado en la presente.
195
En efecto, la nueva redaccin introducida por la ley Nro. 25.246

Ttulo XI delitos contra la administracin pblica- Captulo XIII, destinado
al encubrimiento, permite sin duda alguna sostener que ha quedado
desincriminada la figura legal conocida como encubrimiento por
receptacin sospechosa (antiguo art. 278 del C.P.. Resultando que a
partir de la reforma de la mencionada ley nro. 25.246 el delito de
encubrimiento es pura y simplemente doloso, aspecto subjetivo que
podr extenderse hasta la variante eventual, quedando excluidas
actualmente aquellas otras alternativas culposas para muchos autoresque reprima la anterior redaccin, sin que resulte necesario en esta
instancia para resolver la pretensin de la Sra. Representante del
Ministerio Pblico adentrarme en el tratamiento y anlisis de las
diferentes posturas doctrinarias y jurisprudenciales elaboradas en torno
a la determinacin y alcance de la tipicidad y punicin contenida en el
art. 278 del C.P. en su redaccin anterior, entendiendo suficiente hacer
una mera referencia a ellas. En la apuntada direccin los Dres. Carlos
Creus, Ricardo Nez y Ure entre otros entendieron que el aspecto
subjetivo conativo- requerido por el dispositivo legal previsto en el
C.P. (anterior a la reforma) admita tanto la forma dolosa como en la
modalidad eventual- . por su parte los Dres. Sebastin Soler y Fontan
Balestra (entre otros) sostuvieron que la figura de la receptacin
sospechosa prevista en el art. 278 contena como exigencia subjetiva
exclusivamente un obrar coloso a ttulo eventual. Por ltimo un tercer
sector sostiene que el mencionado dispositivo legal (art. 278 del C.P.
solo admite la forma culposa.
Retomando el tratamiento de la cuestin que no ocupa a mi juiciosolo se torna necesario analizar a la luz de la plataforma fctica, si el
hacho materia de imputacin originaria o alternativa- fue atribuido a
ttulo doloso (abarcativo inclusive de la variante eventual), en cuyo caso
debera seguir el proceso adelante y desestimarse cualquier pretensin
de sobreseimiento, salvo que la peticione el fiscal correspondiendo solo
determinar en cada caso que normativa art. 277 del c.p.c anterior
redaccin o ley n 25.246- resulta aplicable al caso por resultar ley penal ms benigna (art.2 del C.P.).
Caso contrario, esto es, si el hacho materia de la imputacin penal
196

hubiera sido atribuido a ttulo culposo, deber adoptarse un

temperamento favorable al encartado, pues la nueva redaccin del delito
de encubrimiento a partir de la ley n 25.246, al desincriminar la figura
de la recepcin sospechosa prevista y reprimida en el art. 278 del C.P.
(en su anterior redaccin), constituye ley penal ms benigna aplicable
por imperio de lo normado expresamente en el art. 2 del C.P.
TERCERO:
En la presente, conforme se desprende de la requisitoria de
elevacin de la causa a juicio obrante a fs. 76/78, se le imputa al Sr.
S.M.E., haber adquirido una motocicleta Yamaha, chasis n
JYA562006CA107786, en circunstancias que debi presumir que sera
proveniente de un delito, la cual posea sin documentacin que le
permitiera acreditar su propiedad concretamente, hecho que fuera
calificado como constitutivo del delito de encubrimiento, previsto y
reprimido en el art.278 del C.P.
Desprendindose claramente la relacin circunstanciada del hecho
materia de imputacin, contenida en la mencionada requisitoria de
elevacin a juicio, que no resulta posible atribuirse ese hecho a su
presunto autor a ttulo doloso, ni aun en su variante eventual.
Por lo que entiendo corresponde hacer lugar a la pretensin de la
Sra. Representante del Ministerio Pblico Fiscal y en consecuencia debe
revocarse el beneficio de la suspensin del juicio a prueba dispuesto
mediante resolucin del da 8 de junio de 1999 obrante a fs. 104/106 en
los trminos del art. 76 bis., del C.P. y sobreseer al imputado S.M.E. por
el hecho motivo de la requisitoria de elevacin a juicio de fs. 76/78, ello
en razn de resultar, a partir de la reforma introducida por la ley 25.246
al art. 278 del C.P., -anterior redaccin- atpico el accionar materia de
imputacin en la presente.
Por ello, RESUELVO:
I.- REVOCAR LA SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA otorgada
mediante resolutivo del da 8 de junio de 1999 glosado a fs. 104/106 y
en consecuencia SOBRESEER DEFINITIVAMENTE a M.S.E., de las
dems circunstancias personales que obran en autos, en relacin la
197
hecho motivo de la requisitoria de fs. 76/78, y que fuera calificado como

encubrimiento en los trminos del art. 278 del C.P. (anterior redaccin),
presuntamente cometido al da 24 de noviembre de 1998,
aproximadamente a las 17:00 hs., en la calle Presidente Pern esquina
Tras Sargentos, de la localidad de San Miguel, Pdo. del mismo nombre.
Ello as en razn que el accionar imputado a partir de la reforma
introducida por la ley n 25.246 al Cdigo Penal devino atpico (arts. 2,
278 anterior redaccin del C.P. y ley n 25.246 y arts. 6, 24 inc. 2, 56,
59 ss. y ccds., 266 267, 321, 327, 341, 368 in fine y ccds. del C.P.P.
II. REGSTRESE, NOTIFQUESE a las partes, firme que sea,
lbrense las comunicaciones de rigor, cumplido, ARCHVESE.-
LOS LIBROS
LA CONJURA DE LOS NECIOS
de John Kennedy Toole.
Editorial Anagrama , Barcelona, Ed. 18, enero de 2001.
Comentario: Delma Cabrera.
Juzgado Civil y Comercial N 9 de San Isidro.
En esta seccin se intenta trasmitir el inters despertado por alguna
obra ya sea haciendo una resea del contenido, una sntesis del argumento o las emociones vividas con la lectura. En este caso no intentar
ninguna de estas alternativas porque me parece mejor dejar indicios,
rastros, contraseas que provoquen alguna curiosidad por abordar este
libro. Por ejemplo, transcribo dos citas; la primera aparece antes del prlogo y pertenece a Jonathan Swift :Cuando en el mundo aparece un
verdadero genio, puede identificrsele por este signo: todos los necios
conjuran contra l. La otra est en la pgina 254 y se atribuye a Addison:
La naturaleza hace a veces un tonto; pero un fanfarrn siempre es obra
del hombre. Las eleg y ubiqu al azar porque le el libro hace un tiempo
y en un momento ideal: las vacaciones. Sugiero un tiempo similar para
este libro que segn me parece se disfrutar ms si no se mezcla la
degustacin con otras lecturas seguramente jurdicas si no estamos
de vacaciones- .
Adems, esta novela es entretenida, palabreja indigna para una obra
de arte pero necesaria para despertar el impulso de abordarla. Pero tambin es mucho ms porque conmueve, divierte, asusta, asombra, deslumbra, todo eso en el brevsimo recorrido de un prrafo o una pgina.
Un crtico la llam comedia pica, otro, tragicomedia csmica. Que
cada cual defina qu es, pero como dije, me resisto a la mera sntesis del
argumento. Slo me animo a asegurar que la entrega a su lectura garantiza columpiarse alegremente y viajar por los pensamientos originales,
desopilantes y sin embargo rigurosos para la muy personal lgica del
protagonista. Sus aventuras y desventuras- son consecuentes con su
particular visin de todo. Es que hay una lgica absurda en la que finalmente el lector se hace cmplice para sufrir y divertirse con Ignatius
Reilly, que as se llama el personaje, una mezcla de Oliver Hardy delirante, Don Quijote adiposo y santo Toms de Aquino perverso, reunidos
198


199
en una persona. En mi caso tuve que superar cierto rechazo inicial por
esta mezcla demasiado fuerte, pero siento que vali la pena conocer y
aceptar a Ignatius y compartir no pocos de sus reproches contra el siglo.
El autor naci en Nueva Orlans en 1937 y muri (se suicid) en
1969; sta fue su obra pstuma. Mi edicin es la dcimooctava, lo que
indica que somos muchos los amigos de Ignatius.
PASIONES DE CELULOIDE
de Jos Pablo Feinmann, Ed. Norma,
Poemas:
LA CASA
Manuel J. Castilla
Publicado en el libro Antologa
Ed. Centro Editor de Amrica Latina,
Buenos Aires, octubre de 1981
92 pginas
A Mara Anglica de la Paz Lezcano y a Juan Antonio Medel
Comentario: Leonardo Pitlevnik

Juzgado Correccional n1 San isidro
Un libro imperdible para cinfilos, Pasiones de Celuloide es una
recopilacin de trabajos de Feinmann que destilan un profundo amor por
el cine, escritos con una fluidez y una entrega que permiten disfrutar
cada nota a medida que uno avanza por los cuatro cuerpos temticos en
que el libro est dividido. De todo y de lo mejor: Desde la defensa de
Jerry Lewis a la adoracin por Julia Roberts, la crtica a la lectura
progresista de la vida de Marilyn Monroe, la maravillosa exposicin del
modelo demcrata de A la hora sealada como contraposicin al modelo
republicano de John Wayne en La Diligencia, el mea culpa por haber
dudado de la belleza natural de los labios de Angelina Jolie, la comprensin
de la verdadera cara de la muerte a partir de Rosa Luxembugo. Kant y el
cine. La msica de Gershwin. El cine de Hitchcock, de Kubrick o de
Scorsese. Feinmann no se priva de expresar opiniones, en algunas
ocasiones ms meditadas y en otras ms viscerales sobre algo de lo
que, evidentemente, sabe y quiere mucho.
A veces uno puede coincidir, otras no. Entre las primeras: acaso
hasta la aparicin de Brosnan alguien haba dudado que Connery haba
sido el mejor Bond de la historia? Quin podra poner en tela de juicio
que la Pfeiffer es sencillamente insuperable? Cada vez que se cierra el
libro, dan ganas de ir al video club a sacar cualquiera de los clsicos que
Feinmann menciona, para ver a Richard Widmark tirar a la viejita invlida
por la escalera o para comprobar que es cierto, que Toro Salvaje es una
de las mejores pelculas de boxeo jams filmadas.
200

Ese que va por esa casa muerta

y que en la noche por la galera
recuerda aquella tarde en que llova
mientras empuja la pesada puerta,
ese que ve por la ventana abierta
llegar en gris como hace mucho el da
y que no ve que en su melancola
hace la casa mucho ms desierta
ese que amanecido, con el vino,
se arrima alucinado al mandarino
y con su corazn lo va tanteando,
ese ya no es, aunque parezca cierto,
es un Manuel Castilla que se ha muerto
y en esa casa est resucitando.
17/3/64

201
UN PASEO
QUIEN MUERE?
Raymond Carver
del libro Bajo una luz marina.
Traduccin de Mariano Antoln Rato
Ed. Visor, Madrid, 1990. 90 pginas.
Pablo Neruda
Fui a dar un paseo por las vas del tren.

Las segu durante un rato
y las dej en el cementerio de la comarca
donde un hombre duerme entre
dos esposas. Emily van der Zee,
Esposa y Madre Amantsima,
est a la derecha de John van der Zee.
Mary, la segunda seora van der Zee,
Amantsima Esposa tambin, a su izquierda.
Emily se fue la primera, luego Mary.
Al cabo de unos aos, el propio John van der Zee.
Once hijos nacieron de esas uniones.
y tambin ellos deben de estar ya muertos.
Este lugar es silencioso. Tan bueno como cualquier otro
para interrumpir el paseo, sentarme, y precaverme contra
mi propia muerte, que se acerca.
Pero no entiendo, y no entiendo.
Todo lo que s de esta delicada vida sudorosa,
la ma y la de cualquier otro,
es que dentro de poco me levantar
y dejar este sorprendente lugar
que proporciona refugio a los muertos. Este cementerio.
y me alejar. Andando primero por una va
y luego por la otra.
Muere lentamente quien se transforma

en esclavo del hbito,
repitiendo todos los das los mismos trayectos,
quien no cambia de marca, no arriesga vestir
un color nuevo y no le habla a quien no conoce.
Muere lentamente quien hace de la televisin su gur.
Muere lentamente quien evita una pasin,
quien prefiere el negro sobre blanco
y los puntos sobre las es a un remolino de emociones,
justamente las que rescatan el brillo de los ojos,
sonrisas de los bostezos,
corazones a los tropiezos y sentimientos.
Muere lentamente quien no voltea la mesa
cuando est infeliz en el trabajo,
quien no arriesga lo cierto por lo incierto
para ir detrs de un sueo,
quien no se permite por lo menos una vez en la vida,
huir de los consejos sensatos.
Muere lentamente quien no viaja,
quien no lee, quien no oye msica,
quien no encuentra gracia en si mismo.
Muere lentamente quien destruye su amor propio,
quien no se deja ayudar.
Muere lentamente, quien pasa los das
quejndose de su mala suerte
o de la lluvia incesante.
202


203
Muere lentamente, quien abandona un proyecto

antes de iniciarlo,
no preguntando de un asunto
que desconoce o no respondiendo
cuando le indagan sobre algo que sabe.
Evitemos la muerte en suaves cuotas,
recordando siempre que estar vivo
exige un esfuerzo mucho mayor
que el simple hecho de respirar.
Solamente la ardiente paciencia
har que conquistemos una esplndida felicidad.
Pablo Neruda
204


205

Revista Del Colegio de Magistrados y Funcionarios Del Departamento Judicial de San Isidro 10

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