DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

AO DE LA INVERSION PARA EL DESARROLLO

RURAL Y LA SEGURIDAD ALIMENTARIA
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA AMAZONA
PERUANA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

TRABAJO MONOGRFICO DE DERECHO PENAL III

TRFICO ILCITO DE DROGAS

PRESENTADO POR

Est. ANGULO CABRERA, Sal Isaac

MONOGRAFA ELABORADA PARA:

Abogado. CESAR RIOS LINARES

IQUITOS PER
2013

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

TRFICO ILCITO DE DROGAS

1.

CONCEPTOS GENERALES

De un vistazo de las diversas figuras delictivas que el legislador glos en las primeras titulaciones
del texto punitivo, observamos que los bienes jurdicos son de naturaleza individual, aquellos
elementos vitales del ser humano para poder lograr su autorrealizacin personal, a su vez para
posibilitar su participacin en los diversos procesos sociales. Con ello, toma lugar aquellos injustos
que atentan contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la libertad, etc. Empero, no slo aquellos
intereses jurdicos resultan importantes en el marco de un Estado Social y Democrtico de
Derecho, conforme se desprende de los valores consagrados en nuestra Ley Fundamental.
Las estructuras de cualquier sociedad adquieren una descripcin que rebasa una perspectiva
atomista o dgase personalista, que debe tomar en consideracin el ordenamiento jurdico para
poder otorgar una proteccin legal adecuada de los bienes jurdicos fundamentales.
Valoraciones de poltica-social as como de poltica-criminal deben atender con reflexin la
dinmica con que se mueve las estructuras sociales en la actualidad, las variadas actividades
econmicas, culturales, sociales que se desarrollan as como las repercusiones que stas pueden
generar en el contenido esencial de los derechos fundamentales. La visin criminolgica es en
esencia una lectura de cmo se generan los contactos sociales y, si de aqullas, se gestan los
denominados comportamientos socialmente negativos, para proceder a una reforma polticopenal que tienda a incluir nuevas conductas tpicas en el glosario punitivo.
De recibo, las codificaciones penales que se elaboraron desde el siglo XX, tomaron en cuenta lo
anotado, en el sentido de penalizar no slo comportamientos susceptibles de afectar los intereses
jurdicos de orden personal, pues habra de extender los lmites de la intervencin del Derecho
penal
a todos aquellos mbitos de orden colectivo, que tambin son merecedores de tutela punitiva.
Dicha orientacin poltico-criminal habra de desencadenar nuevas herramientas de tcnica
legislativa, que desde el plano dogmtico trajo a colacin la construccin de bienes jurdicos
supraindividuales, cuya titularidad ya no corresponde a una sola persona, sino a todo el
colectivo, a la suma de todos los integrantes el sistema social. Estructura normativa que supuso a
la vez la formulacin de tipos de peligro; es decir, el Derecho penal, en estos casos, no tiene por
qu esperar que se produzca una efectiva lesin en la entidad material del bien jurdico, sino que
ha de intervenir cuando se constate comportamientos -idneos y aptos-, para poner en peligro
dichos bienes jurdicos macro-sociales. Intereses jurdicos, cuya legitimidad y validez ha de ser
explicitada conforme a la necesidad de intensificar la proteccin penal hacia los bienes jurdicos
personalsimos. Por tales motivos, intereses jurdicos como la Salud Pblica, adquieren
proteccin penal, en la medida que estn relacionados, dgase vinculados, con la esencia de los
bienes jurdicos inherentes a la condicin de persona humana; de modo que constituyen tcnicas
abstractas de construccin normativa, develando una eminente funcionalidad, por cuando son
indispensables para la propia conservacin del individuo.
Enfoque que debe partir del hombre como un ser social, cuyas interacciones con el resto de sus
congneres debe realizarse mediando cierto estndar, de calidad de vida, mediando el
sostenimiento de un orden ecolgico equilibrado.

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

En este discurso aparecen aquellas conductas que se dice atentan contra la Salud Pblica, nos
referimos a los delitos de Trfico Ilcito de Drogas; criminalidad que adquiere una gran
importancia por los aspectos que involucra, as como su vinculacin con una serie de aspectos de
la poltica jurdica-estatal. Estamos hablando de un tema muy sensible, en mrito a las
repercusiones que dicha actividad ilegal genera en nuestra sociedad, que inclusive determina la
poltica internacional del Per con el resto de pases del orbe. Primero, con aquellos donde se
advierte la produccin de las drogas ilegales y, segundo, con los denominados pases
consumidores.
De forma que cuando ingresamos al anlisis del Trfico Ilcito de drogas, no podemos ensayar
el desarrollo desde un plano estrictamente penal, poltico-criminal, sino que debemos encauzar la
discusin desde diversos planos, desde la poltica social, de la poltica internacional y desde una
perspectiva econmica-financiera. Estamos haciendo referencia a una actividad que mueve
cantidades ingentes de dinero; identificamos a micro-comercializadores hasta Crteles
internacionales, cuya operatividad traspasa las fronteras nacionales. As, tenemos toda una red
delictiva, que empieza con los cultivos de coca, con aquellos agricultores que se dedican al acopi
de sustancias prohibidas, con aquellos que procesan la planta, otros que se comercializan los
elementos qumicos necesarios para la elaboracin de clorhidrato de cocana, quienes
comercializan el producto acabado en el mercado nacional, los denominados burriers, quienes
transportan la droga al exterior y finalmente, las grandes corporaciones criminales que extienden
sus tentculos a muchos territorios del orbe.
Dicho lo anterior, la respuesta jurdico-estatal ante tal fenmeno social no puede traducirse slo en
el aspecto penal, pues esta problemtica tiene tambin un trasfondo econmico. No slo podemos
atender a las personas droga-dependientes, quienes se ven afectados por dicha actividad, sino
tambin a ciudadanos de escasos recursos econmicos, que-viven en las zonas agrestes del pas,
en la amazonia, en la sierra, quienes no tienen otra alternativa que dedicarse a la siembra de la
amapola, coca y otros cultivos, para poder cubrir sus necesidades ms elementales. En tal virtud
sostenemos que este tema requiere de una adecuada poltica-social, por eso el Estado debe
esforzarse por encontrar productos alternativos que puedan resultar atractivos para dicha
poblacin ya que de esta forma se promueve su alejamiento a dichas prcticas. La erradicacin de
los campos de cultivos de la coca y otros derivados, debe ir aparejado por una poltica-social que
pueda solventar las necesidades econmicas de todos aquellos que intervienen en su cultivo y
siembra.
Lgicamente, actividades delictivas como el Trfico Ilcito de Drogas se encuentran vinculadas con
la comisin de otros hechos punibles9. Es sabido que estas asociaciones criminales pactan con
las organizaciones subversivas, para que stas ltimas custodien sus campos de cultivo as como
los laboratorios de procesamiento y pistas de aterrizaje clandestinos, a cambio de armas y
financiamiento econmico10. As tambin, son protagonistas de hechos luctuosos de grave alarma
social, cmo es de verse actualmente en Mxico y como sucede an en la hermana Nacin de
Colombia, donde los Crteles de la droga cometen diariamente asesinatos, secuestros,
extorsiones, etc., provocando pnico y zozobra entre la poblacin. El Per no es la excepcin,
pues pese a la fatigosa lucha del Estado, por medio de las agencias de persecucin, se
manifiestan actos de sangre, vinculados a estas organizaciones criminales.
La magnitud de estas mafias es tal que para operar con la mayor libertad posible propician actos
de corrupcin en todos los estamentos de la Administracin Pblica; v. gr., policas, magistrados y
polticos del ms alto nivel, tal como aconteci en nuestro pas, pues evidencias de diversa ndole

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

muestran que algunos Crteles pactaron con el poder poltico para poder actuar con toda
impunidad.
As, tambin cabe destacar la estrecha relacin entre el Trfico Ilcito de Drogas y el Lavado de
Activos; por lo general, quien se dedica a la comercializacin ilegal de estupefacientes, trata de
revestir de legalidad el dinero mal habido, colocndolo en cuentas bancarias, en bonos, ttulos y
otros valores burstiles, as como la creacin de empresas fantasmas. Producto del comercial
ilegal de drogas, ingresan sumas dinerarias importantes, las cuales financian negocios,
inversiones y obras en general; lo que se pretende es encubrir la procedencia del capital a travs
de fachadas, negocios de distinta ndole. Es tal la relacin de dichos delitos que, en un principio, el
texto penal regulaba el Lavado de Dinero como una modalidad del Trfico Ilcito de Drogas;
equivocidad sistemtica que fuera corregida por la sancin de la Ley N 27765 - Ley de Lavado de
Activos, la cual recoge dicho injusto en una Ley especial. Era evidente que los bienes jurdicos que
se tutelan en dichos delitos responden a una naturaleza diversa, como se pondr de relieve lneas
ms adelante.
Ahora bien, cuando hablamos de Salud Pblica, hacemos alusin a una cualidad determinada
de vida, en cuanto al mantenimiento de una salud ptima de la poblacin, para que puedan llevar
una vida sana en sociedad. Dicha salud ha de verse resquebrajada, afectada, perjudicada cuando
el organismo recibe sustancias nocivas, en el caso concreto: las drogas. Cuando nos referimos
a dicho concepto, no podemos situar el estado de la discusin, a una definicin en puridad
punitiva, pues debemos remitirnos a estimaciones mdicas, farmacolgicas, as como a las
acepciones construidas legalmente en los Convenios Internacionales, sin que ello implique
renunciar a construir un concepto puramente penal del objeto material del delito.
Por otro lado, bien dice el rotulo de proteccin legal de la Seccin II del Captulo III: Trfico Ilcito
de Drogas, se deduce claramente, entonces, que existe en nuestro pas un Trfico Lcito de
Drogas. En efecto, existe un mercado emergente de drogas lcitas, en primera lnea, hacemos
alusin al alcohol y al tabaco, cuya produccin es de ndices cuantitativos notables. El expendio de
alcohol, a travs de la cerveza, ron, vodka, pisco y otros bebidas alcohlicas en el Per adquiere
una gran produccin, una industria que reporta ganancias y dividendos significativos, no en vano,
observamos toda una guerra de las empresas cerveceras, en cuanto a la utilizacin de las botellas
tradicionales, mediando el gasto de sumas de dinero cuantiosas. Lo que infiere que las ganancias
de esta actividad comercial son en realidad ventajosas, en comparacin con otros productos, as
vemos la cantidad de spots publicitarios que se difunden en los medios de comunicacin social.
El consumo de alcohol de forma permanente y habitual produce graves estragos en el organismo
humano, no slo de orden fisiolgico, como es de verse en el cncer al hgado (cirrosis),
enfermedades hepticas, etc., sino tambin de orden psquico (alteraciones en el sistema
nervioso, carcter reactivo, etc.). Un consumo excesivo de alcohol genera comportamientos
violentos en el ser humano, no por gusto se devela de las noticias forenses que muchos delitos,
como las lesiones y las violaciones sexuales, se cometen bajo la ingesta de alcohol. La violencia
familiar que cunde en los hogares peruanos es producto de muchos factores, entre stos: el
consumo de alcohol; de modo que el control y fiscalizacin en su expendio en la poblacin debe
ser una tarea prioritaria del Estado, sobre todo cuando se comercializa a menores de edad. Bajo
los conceptos antes anotados, nos preguntamos, sera conveniente prohibir el comercio y
expendio de bebidas alcohlicas, bajo la premisa de que dichos productos tambin producen
daos estimables en el organismo humano?

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

Como dicen en la doctrina, sabido es que el derecho no prohbe el trfico de todas las drogas
como el tabaco y el alcohol es legal y no constituye delito, a pesar de los estragos que estn
ocasionando en la salud de las personas, lo que ha sido objeto de crticas pues supone un trato
ms favorable para estas sustancias slo por haber entrado a formar parte de los usos de nuestra
sociedad de consumo, a pesar de ser tan nocivas como algunas ilegales11.
En el caso del consumo del tabaco, las consecuencias negativas son indiscutibles, al constituir una
causa preponderante en la formacin de enfermedades pulmonares y, en especial, en el letal
cncer al pulmn. Cada vez son ms las vctimas letales por el consumo indiscriminado del
cigarrillo; a lo cual cabe agregar, los denominados fumadores pasivos, aquellos que se
contaminan en lugares cerrados donde otros fuman cigarros y sus derivados. Por ello, el Estado
sancion la Ley N 25357, que prohbe fumar en lugares pblicos.
A lo dicho, cabe decirse que muy difcilmente el Estado tomara la decisin de prohibir la
comercializacin del alcohol y del tabaco, fundamentalmente, por razones de orden econmico y
financiero. Son significativas las sumas que obtiene la Administracin en recaudacin tributaria,
por concepto del Impuesto General a las Ventas (IGV) y por concepto del Impuesto Selectivo al
Consumo (ISC). Nos preguntamos cundo recauda la Hacienda Fiscal por dichos rubros. De
recibo, entonces, el Estado tiene un inters econmico en mantener la legalidad de dichas
actividades comerciales; a lo ms, se les obliga a colocar ciertas advertencias en sus envases,
envolturas, en cuanto a la daosidad de su consumo.
En resumidas cuentas, no es que el Estado es hipcrita cuando prohbe la venta y/q
comercializacin de la marihuana y del clorhidrato de cocana, a lo cual debemos sumar a las
denominadas drogas sintticas, aquellos productos elaborados qumicamente con el fin
inmediato de provocar perturbaciones en los estados psicomotrices del individuo como el
"xtasis", que es consumido por los niveles socioeconmicos ms altos de la sociedad peruana;
tomando en cuenta, tambin, que en el marco de un Estado de Derecho, cada quien es libre para
hacer con su cuerpo, -con su organismo- o que le plazca, la autodeterminacin conductiva en
sociedad es un presupuesto esencial en un rgimen donde se respetan las libertades
fundamentales. En todo caso, se tratara de una Auto-Puesta en peligro, que por criterios de
Imputacin Objetiva, deberan quedar fuera del radio de accin de los tipos penales. De ah, que el
consumo de drogas y/o estupefacientes no sea constitutivo de delito, conforme se desprende del
artculo 299 del CP. La reaccin jurdico-penal se reserva a todos aquellos que lucran a expensas
de la salud de las personas, es decir, la represin se dirige al comercializador, traficante de
drogas, al llamado: drug dealer.
Punto aparte merecen los medicamentos, como productos qumicos elaborados para provocar
ciertos efectos en el organismo humano, que en principio se dirigen a curar ciertas enfermedades.
Si bien el consumo humano de las medicinas est condicionado a una prescripcin mdica, no es
menos cierto que su empleo discriminado puede generar estragos en la salud de una persona y
tambin frmaco-dependencia, caracterizacin aplicable al gnero de las drogas. Es el caso de los
ansiolticos, antidepresivos, y otros frmacos. La dosis desmesurada de una determinada
medicacin puede tener como desenlace la muerte o lesiones de gravedad. En referencia, cabe
mencionar tambin que la "coca" en su entidad natural posee efectos medicinales, teraputicos
innegables en la cura de ciertas enfermedades. Aspecto en cuestin que ha sido valorado por el
legislador al haber tipificado en el artculo 300 del CP el delito de Prescripcin Ilegal de Drogas y
Medicinas.

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

Los delitos de Trfico Ilcito de Drogas son injustos de gravedad, en mrito a la naturaleza del bien
jurdico protegido, al involucrar una esfera importante de la sociedad; por ello, el legislador fij
marcos penales muy drsticos, que pueden llegar a los 35 aos de pena privativa de libertad,
como es de verse en los artculos 296-A y 297. A ello, cabe agregar que la intervencin del
Derecho penal en este marco de la delincuencia no est supeditada a la causacin de un resultado
lesivo, al constituir verdaderos delitos de peligro, tcnica de tipificacin penal propia de los
bienes jurdicos supraindividuales. No slo no se necesita la produccin de un perjuicio
materialmente verificable para que se legitime la punicin, sino que meros actos preparatorios son
objeto de represin conforme se detalla en los artculos 296-A y 296-B.
Sin duda, el disvalor de los comportamientos contenidos en la Seccin II del Captulo III del Ttulo
XII del CP, revelan un reproche no slo jurdico y social, sino tambin tico, al manifestar una
reprobacin de ciertos sectores de la sociedad, a todos aquellos que proveen a los ciudadanos de
las drogas de comercio ilcito, en cuanto a considerarse una actuacin que degrada la persona
humana, al someterla a los vicios ms deleznables, como una especie de perdicin del individuo
en un pozo oscuro. Reparos morales que en realidad no son consecuentes, en el sentido de que la
embriaguez es una conducta socialmente tolerada. Tal como se pone de relieve en la doctrina la
adiccin del alcohol y el tabaco, es la causa de ms alta mortalidad conforme estadsticas de la
Organizacin Mundial de la Salud, por lo que si realmente es la salud la que se intenta proteger,
stas tambin deberan prohibirse13.
A contraste de una sociedad conservadora, que quiere reprimir cualquier tipo de comportamiento
socialmente negativo, surge una posicin ms liberal, que tiende a la liberalizacin del
comercio de las drogas, basada tal vez en un pleno reconocimiento de la voluntariedad
humana, en un rgimen jurdico-estatal que ha de respetar la conduccin del ser humano, en lo
que desea hace con su vida. Dicha postura de poltica criminal ha sido asumida por algunos
Estados de Europa Occidental, como Holanda, donde el propio Estado proporciona a los
consumidores los inyectables desechables para la suministracin de la herona. Una visin as
concebida, puede resultar una frmula idnea para resolver la problemtica que se origina como
consecuencia de la represin del trfico de ciertas drogas; entre stas el contagio de
enfermedades mortales como el VIH y la presencia del Crimen Organizado.
A nuestro entender, la postura anotada puede tal vez postularse en Estados ms avanzados, que
cuentan con un mayor presupuesto para ajustar sus polticas sociales a las demandas que dicho
sistema genera. De seguro que deben crearse mayores centros de rehabilitacin, centros
sanitarios y, de cierta forma, se fomenta el ocio y el desempleo, pues algunos volcarn todo su
tiempo al consumo de la droga. Aunque tambin debe anotarse que para un sector de la
poblacin, el consumo de algunas substancias (psicotrpicos) se basa en el deleite de hacer
aquello que est prohibido.
En nuestra consideracin, el Per est muy lejos de poder adoptar una poltica criminal
despenalizadora del trfico de drogas; por lo que resulta an necesaria la criminalizacin de los
ms graves comportamientos, que en su quehacer delictivo provocan perjuicios significativos al
inters jurdico-penalmente tutelado, en mrito al crecimiento del consumo de drogas y al
emergente mercado internacional de consumo, que determina la aparicin de una Criminalidad
muy sangrienta en su accionar, que requiere ser frenada por la poltica criminal del Estado. A la
par, se deben articular polticas-sociales destinadas a la propalacin de campaas de difusin,
sobre todo a la poblacin ms joven, para informar de las perjuicios que el consumo de drogas

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

provoca en el ser humano y en sus relaciones con sus prjimos; para que cada quien sepa con
exactitud los riesgos que est corriendo cuando se inserta en el consumo de las drogas.
Siguiendo a TAZZA, diremos que el avance ms significativo del consumo y trfico de los
estupefacientes obliga a las naciones y especialmente a las legislaciones preventivas y/o
represivas a revisar constantemente sus disposiciones internas para ser ajustadas a las
tendencias de actualidad y a la planificacin de polticas preventivas en materia de drogas txicas,
en forma paralela a la nueva visin econmica y delictiva de aquellos pases productores o
fabricantes de novedosas formas de estimulacin que ponen en riesgo la salud pblica a nivel
mundial, destacndose en algunos casos, representan polticas de estado en atencin a constituir
dichas actividades una gran porcin de sus respectivas economas14.
Y probablemente del acierto de escoger la poltica adecuada, que nunca debe basarse en la
represin a ciegas, depender la posibilidad de que prospere la finalidad ltima que debe
perseguir el legislador: la disminucin de los efectos sociales nocivos que genera el trfico d
estas sustancias15.
2.

TIPIFICACIN DEL TRFICO ILCITO DE DROGAS

El trfico lcito de drogas en nuestro pas es un delito de grandes repercusiones que se reflejan en
las estadsticas nacionales asociadas a la criminalidad, sobre todo en los actos de produccin y
comercializacin de drogas ilegales, como el clorhidrato de cocana, la pasta bsica de cocana y
la marihuana, que son las drogas ilegales ms comunes de nuestro medio. Adems del comercio
ilegal de los insumos para la elaboracin de drogas, as como la legislacin de dinero y bienes
provenientes del TID.
El CP, en la seccin segunda del captulo tercero del ttulo dcimo de la parte especial, trae
previsto y sancionado el delito de trfico ilcito de drogas, incluido dentro de los delitos contra la
salud pblica; es decir, lo que se protege sustancialmente son los intereses sociales como la vida,
la libertad, el patrimonio y la seguridad dentro de la colectividad.
Sin embargo, las normas penales solo pueden conseguir un mnimo de eficacia preventivo, si la
prevencin general intimatoria no va acompaada de otras medidas jurdicas y sociales de
finalidad primordialmente preventiva especial, resocializadora y terapeuta.
Por otro lado, si bien se puede considerar el problema del TID a nivel internacional, requiere un
anlisis totalmente diferenciado de sus soluciones; en primer lugar, en referencia a pases
desarrollados (los consumidores por excelencia de droga ilegal, donde se encuentra la demanda) y
pases en desarrollo (por tradicin, los productores por excelencia de droga ilegal), y aun dentro de
ambos mbitos, hay que considerar las situaciones especficas de cada pas.
Si estamos hablando de un bien jurdico de orden supraindividual, la tcnica de tipificacin penal
ha de tomar lugar mediante los tipos de peligro (concreto o abstracto), pues la punicin de los
comportamientos prohibidos que se han glosado en esta seccin del corpus punitivo no est
supeditada a la causacin de una lesin, pues ello es en realidad materialmente imposible, por la
sencilla razn de que el bien jurdico "Salud Pblica" es un inters de naturaleza inmaterial, no
susceptible de percepcin por los sentidos, importa un concepto normativo, espiritualizado si se
quiere decir, cuya legitimidad reposa en su funcin de tutelar bienes jurdicos de orden personal,
en este casos, la vida y salud de los miembros de la poblacin nacional.

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

El concepto de salud ha sido considerado por el sistema penal como objeto de tutela, de dos
modos diferentes: uno la salud en relacin con la persona, con el individuo, que toca con la
proteccin de la integridad personal, y otro, el que considera que debe mirarse la salud como un
bien socialmente difuso, universal y colectivo, por la trascendencia que el bien posee y por la
magnitud que los comportamientos tienen de atentar contra la integridad y seguridad del colectivo;
es en relacin con este segundo sector que los comportamientos que tienen que ver con
estupefacientes encuentran a la salud pblica como el objeto de vulneracin18.
Podra decirse que la Salud Pblica es el bien jurdico, inmediatamente protegido y los bienes
jurdicos personalsimos, tutelados de forma mediata.
Como se expone en la doctrina, segn una concepcin moderna se entiende que algunos delitos
de peligro pueden distinguirse dos bienes jurdicos, uno inmediato y otro mediato, son los delitos
con bien jurdico intermedio espiritualizado o con bien intermedio con funcin representativa, como
lo sera el trfico de drogas, ello dara lugar a los delitos de peligro abstracto17.
DELITO DE TRFICO ILCITO PE DROGAS: TIPO BSICO
EL TIPO BSICO. PROMOCIN O FAVORECIMIENTO AL TRFICO IL-CITO DE DROGAS
Art. 296.- "El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de ingas txicas, estupefacientes
o sustancias psicotrpicas, mediante actos de fabricacin o trfico ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco dios-multa, e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1,2 y 4.
El que posea ingas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas para su trfico ilcito ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce aos y con ciento
veinte a ciento ochenta das-multa.
El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumas para ser destinados a la
elaboracin ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de maceracin, procesamiento o
elaboracin y/o promueva, facilite o financie dichos actos, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de, diez aos y con sesenta a ciento veinte das-multa.
El que toma parte en una conspiracin de dos o ms personas para promover, favorecer o facilitar
el trfico ilcito de drogas, ser reprimido con. Pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de diez aos y con sesenta a ciento veinte das-multas.
1.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

La legislacin penal al tipificar los delitos de trfico ilcito de drogas, regula una serie de conductas
de disvalor antijurdico, como la produccin, elaboracin, trfico, comercializacin y
microcomercializacin; todas ellas se caracterizan por recaer sobre unas sustancias, productos u
objetos peligrosos para la salud o, incluso, la vida de las personas.
En efecto la regulacin jurdica penal de tales hechos responde a la necesidad de proteger estos
bienes tambin frente a los riesgos derivados del uso o consumo de estos productos.
La concrecin del bien jurdico de los delitos relativos al trfico ilcito de drogas ha estado sometida
a polmica, habindose sealado como protegido el inters del Estado el controlar el trfico de
aquellas sustancias, los intereses culturales o morales. Sin embargo, aun reconociendo que los
intereses citados pueden resultar protegidos, es la salud pblica, para cuya tutela ha sido diseado

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

el conjunto de preceptos que la normatividad penal seala. Empero, con ello podemos decir muy
poco, al advertirse otros intereses jurdicos tutelados, que de forma encubierta el Estado proyecta
con la penalizacin de estos comportamientos prohibidos.
La salud pblica, como bien jurdico de proteccin, puede catalogarse entre aquellos bienes
necesarios para el funcionamiento del sistema19. Por salud pblica ha de entenderse "aquel nivel
de bienestar fsico y psquico que afecta a la colectividad, a la generalidad de los ciudadanos, o al
conjunto de condiciones que positiva o negativamente garantizan y fomentan la salud de los
ciudadanos. Segn la OMS, la salud es un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y
no ha de entenderse solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades. As, tambin
conforme se desprende de la Convencin nica de 1961 y Conferencia de Naciones Unidas para
la aprobacin de una Convencin nica sobre Estupefacientes, Naciones Unidas, Nueva Cork
1964, al estimarse la tutela de la salud de la poblacin "en su aspecto fsico y moral".
Desde la acepcin gramatical, en efecto, carece de vigencia en el momento actual de la clsica
concepcin clsica de la salud como opuesta a la de enfermedad. El diccionario de la RAE
contrapone dichas acepciones al considerar por un lado a la salud como "el estado en que el ser
orgnico ejerce normalmente sus funciones" frente a la enfermedad, a la que define como una
"alteracin ms o menos grave de la salud".
Los diversos enfoques analizados confluyen en un concepto de salud pblica que puede integrarse
desde dos pticas: una positiva y otra negativa. La primera se identifica con la sensacin de
bienestar; la segunda contrariamente se proyecta desde la existencia de causas o situaciones
perturbadoras del equilibrio orgnico del colectivo.
Es por ello que para algunos autores, la salud como bien jurdico protegido se independiza en
definitiva de la tutela propia que la salud individual tiene reconocida, configurndose como un ente
con tendencia a la abstraccin que proyecta su proteccin sobre "el conjunto de condiciones
positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud".
Asimismo es importante indicar que al penalizarse las figuras delictivas relacionadas al Trfico
ilcito de drogas se busca, a travs de la tipificacin, proteger al colectivo social de un mal
potencial. Es por ello que se afirma que se trata de un delito de peligro abstracto debido a que no
tutelan un bien o derecho concreto, sino la posibilidad de que la salud del mismo se vea
menoscabada por cualquiera de las conductas tipificadas en su articulado. En la legislacin
peruana segn las hiptesis tpicas contenidas en el primer prrafo del artculo 296 se infiere que
la afectacin a la salud pblica se consuma con la simple amenaza potencial. Se trata, en suma,
de un supuesto penal en el que, por imperio de la ley, se anticipa la proteccin del bien jurdico
amparado.
DIEZ RIPOLLS2021, es de la opinin que en los delitos de trfico de drogas se protege como
bien jurdico la salud pblica, pero no entendida como un dao directo a la salud sino la prdida de
autonoma personal del consumidor. Lo cual se concreta en una prdida de la libertad. De igual
forma existen posturas que critican un exagerado paternalismo del estado, al proteger la salud
pblica en los delitos de Trfico Ilcito de Drogas, en razn de la autonoma de la salud cuyo
calificativo de pblica no atae en sentido estricto ms que a la plural afeccin que representan
dichos delitos de peligro para la colectividad pero que en sustancia se contrae a la tutela de la
salud individual.

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

Sin embargo, cuando el legislador habla de salud pblica no lo hace de manera individual sino
colectiva, entendida esta como la proteccin del conjunto de condiciones positivas y negativas que
garantizan y fomentan la salud.
Reforzando lo antes indicado, RAMN GARCA Albero22 apunta que no podramos hablar de
salud individual toda vez que en el delito de trfico ilcito de drogas no estamos ante intereses
individuales puesto que el bien a tutelar no es individualizable, lo que se trata es de garantizar el
respeto de una serie de lmites y condiciones tendentes a asegurarlos. Por ello se habla de
normas de naturaleza preventivo, con funciones de disciplina objetiva de determinados sectores de
trfico.
Por ello la salud pblica no es solamente una frmula para designar en realidad la naturaleza del
peligro comn o general que sobre la salud individual proyectan determinadas conductas, sino un
bien jurdico suficientemente decantado histricamente que, por mucho que complemente la salud
individual, asume perfiles propios.
Para nuestro legislador, el bien jurdico protegido es la salud pblica, entendida esta no de manera
individual, sino global o colectiva para tal efecto ostenta la potestad de asumir un control directo
sobre el trfico de drogas y otras sustancias similares.
Se dice que estamos ante tipos pluriofensivo ya que, si bien es cierto que el legislador ha escogido
un objeto de proteccin prevalerte, de igual manera se perciben otros que as tambin se vulneran
con la comisin de las conductas correspondientes (...), la economa nacional, el orden pblico, el
patrimonio econmico, la vida e integridad personal y hasta la propia seguridad estatal23.
Vale decir, en consecuencia, que en forma mayoritaria es entendida la Salud Pblica como el bien
jurdico que se intenta preservar al sancionarse conductas vinculadas con el trfico y posesin de
drogas txicas que representan una posibilidad peligrosa para la difusin y propagacin de los
estupefacientes en el resto de la poblacin en general, caracterizndose principalmente por la
exigencia de un peligro comn y no individual y la posible afectacin a un sujeto pasivo
indeterminado24.
En la jurisprudencia nacional, ejecutoria recada en el Exp. N 2113-98-Lima, se sostiene que: "Si
bien es cierto que genricamente este delito arremete a la salud pblica como bien jurdico, no
debe olvidarse que los efectos de esta agresin inciden directamente en la salud fsica y mental de
la persona humana, con efectos muchas veces irreversibles, causando inclusive la degeneracin
gentica con imprevisibles consecuencias futuras para la humanidad y por el mismo motivo la
incidencia de estos delitos tambin afecta la estructura social, poltica, cultural y econmica de los
Estados".
Como expone VALENCIA M. en la doctrina colombiana, no es el riesgo a la salud individualmente
considerada y s evidentemente la salud abstracta o general de la comunidad o la salud pblica
universal, como ente social, la preocupacin que embarga al legislador al mantener la vigencia de
conductas que incriminan el trfico de drogas. Esta tutela se ve gravemente comprometida por la
agudizacin de peligros indeterminados que encierran para el desarrollo normal de la vida
comunitaria, la expansin y el trfico de sustancias nocivas.
Importa la tutela penal de intereses de naturaleza difusa, pues las potenciales vctimas no se
encuentran debidamente individualizadas, por ello se explica el empleo de la tcnica de los delitos
de "peligro abstracto", en el sentido que la represin de estos ilcitos penales no se encuentra

10

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

subordinada a la verificacin de una lesin efectiva a la salud de una persona, sino que basta la
concrecin de la conducta disvaliosa, para que la misma sea merecedora de sancin penal.
En tal sentido, el trfico de drogas sera un delito pluriofensivo en tanto protegera inmediatamente
la salud pblica y mediatamente la salud individual de cada uno de los ciudadanos.
2.

SISTEMTICA DEL TIPO OBJETIVO

El artculo 296 del CP est dedicado a la descripcin del tipo bsico del delito de trfico ilcito de
drogas, esto es, constituye la norma penal matriz o genrica qu define que actos configuran dicho
delito.
Internamente en el numeral 296 podemos reconocer cuatro conductas delictivas, cada una con
caractersticas propias. Es as que el primer prrafo de dicho dispositivo criminaliza la promocin,
favorecimiento o facilitacin del consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricacin o trfico
de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. El comportamiento descrito en la
ley penal consiste en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas mediante actos de
fabricacin o trfico, o al menos que posean con este fin; dejando de lado comportamientos que no
se realicen mediante esta modalidad.
El maestro PEA CABRERA, citando a PRADO SALDARRIAGA28, enfatizaba que la fabricacin
determina el uso de medios ms tecnificados y permite la produccin de sustancia ilcita de mayor
calidad y pureza. Fabricar comprende todo acto. de preparar, elaborar, manufacturar, componer,
convertir o procesar cualquier sustancia fiscalizada ya sea extraccin de sustancias de origen
natural o mediante sntesis qumica.
Luego, el segundo prrafo describe la posesin de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas con fines de trfico ilcito.
El prrafo tercero contempla como conducta punible la comercializacin de materias primas o
insumos destinados a la elaboracin ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas.
Finalmente se castiga el hecho de tomar parte en una conspiracin de dos o ms personas para
promover, favorecer o facilitar el trfico ilcito de drogas.
a.

Objeto material del delito

La principal problemtica de dogmtica y de poltica criminal que presenta la actual redaccin del
artculo 296 del CP se relaciona con el objeto de accin de los delitos previstos en l.
En lo esencial, las dificultades aparecen debido a la necesidad de definir los alcances de
interpretacin que corresponden a las expresiones: drogas toxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas y materias primas o insumos.
Cabe precisar que a la fecha sigue sin construirse un concepto jurdico penal de la droga como
objeto del delito. La remisin necesaria al catlogo internacional de sustancias proscritas ha
impedido con su mimetismo una elaboracin autnoma del mismo, desgajando de la normativa
multidisciplinar de la que trae causa.

11

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

El objeto material del delito lo constituyen las: drogas txicas, sustancias psicotrpicas y
estupefacientes, cuya extensin constituye igualmente objeto de discusin doctrinal y
jurisprudencial.
Por un lado, una parte de la doctrina se ha procurado la integracin de los Convenios
Internacionales, y de otro la de los partidarios que establecen un concepto de drogas construido a
partir de los preceptos del Cdigo Pena!, de su bien jurdico, de su daosidad y de su ubicacin
sistemtica. Se remite a la enumeracin diseada en instrumentos legales internacionales y
finalmente se cuentan las que dejan en manos del juez la exgesis legal del asunto atendido
preferentemente al inters jurdico protegido, al elenco de sustancias administrativas nacionales y
forneas registradas y tambin a criterios jurdicos y cientficos que esmaltan la materia29. Para
los seguidores de esta ltima direccin, las listas antes mencionadas tienen un carcter
meramente indicativo.
En el caso peruano se ha mantenido la influencia espaola de regular el trfico ilcito de drogas en
base al primer criterio.
As de la lectura normativa del artculo 296 del CP, podra afirmarse que nos encontramos ante
una ley penal en blanco30, es decir, una norma penal incompleta en la que la conducta
sancionable no se encuentra totalmente descrita en ella, debiendo acudirse, para su integracin, a
otra norma distinta de naturaleza extra-penal, con cuyo indispensable complemento resulta
suficientemente precisada cul es la actuacin punible. Naturalmente a esto se objeta la
inseguridad jurdica, y la posible vulneracin del principio de legalidad bajo la infraccin de la
reserva de ley que debe acompaar la elaboracin de normas penales. Pues, determinadas
sustancias nicamente podrn entenderse comprendidas en los tratados internacionales en tanto
son incorporadas a ellos a travs de Reglamentos y rdenes Ministeriales.
Se constata as, en trminos generales, la validez de los Tratados Internacionales como
indicadores necesarios de la poltica penal que los estados parte deben acoger en su derechos
interno.
No siendo pacfica la doctrina en esta temtica, hace inclinar a autores como VALENCIA M., a
considerar que un concepto penal autnomo de droga se impone para garantizar el principio de
seguridad32. Cuestin que puede resultar en suma importante para no propiciar amplios espacios
de valoracin en el juzgador, por ello es de relevancia definir con correccin el concepto jurdicopenal de droga. Se le define usualmente como toda sustancia txica, que tiende a producir
estragos daosos en el organismo humano, a partir de su consumo habitual, es decir, por tempo
determinado y, que produce dependencia en la persona del consumidor.
Se dice tambin que altera la actividad cerebral, las sensaciones o la conducta, y que produce una
dependencia fsica o psquica como necesidad imperiosa de seguir consumiendo dicha sustancia
para obtener nuevamente la misma sensacin.
Segn la normatividad internacional, la Convencin nica de 1961 sobre estupefacientes
establece que sern consideradas de tal modo aquellas sustancias enunciadas en los Anexos I y II
de dicho instrumento, como el opio y derivados, la coca y derivados, la cannabis y la resina de
cannabis. Por su parte, el Convenio sobre Sustancias Psicotrpicas de 1971 incluye en sus cuatro
listas sustancias catalogadas como tales por causar un grado de dependencia, estimulacin o
depresin que provocan trastornos en el sistema nervioso central y disfunciones en el

12

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

comportamiento, la percepcin o el estado de nimo, incluyendo alucingenos, anfetaminas y

barbitricos.
Ahora bien, es sabido que las denominadas normas penales en blanco estn caracterizadas por
la necesaria remisin del intrprete a una normatividad ajena a la esfera estrictamente punitiva, en
orden a complementar la materia de prohibicin, cuyos elementos de definicin son
imprescindibles para construir la conducta -objeto de represin penal-; al margen de los reparos
que dicha construccin normativa puede traer a discusin35, debe entenderse que dicha
elaboracin supone elementos de disvalor propios y singulares, que aunados a los contenidos en
el tipo penal componen la materia de prohibicin. Empero, cuestin distinta supone llenar de
contenido valorativo ciertos conceptos que son empleados por el legislador en la construccin de
la conducta prohibida, al referirse a los denominados elementos normativos del tipo penal, cuya
debida aplicacin requiere de una valoracin interpretativa por el juzgador en base a ciertos
elementos que de cuo puede tambin contenerse en dispositivos legales.
Se habla de elementos normativos cuando el juez, de manera expresa o tcita, y para efectuar una
valoracin de los conceptos dados por los mtodos de interpretacin que l distingue (...), se lo
remite a normas y padrones valorativos extraos al tipo penal38. Son aquellos en los que
predomina una valoracin que, por lo tanto, no pueden ser percibidos slo mediante los sentidos.
Para la comprensin de estos trminos no ser suficiente, entonces, con una simple percepcin de
los mismos, sino que necesitarn de una valoracin que se extrae de las diversas esferas que
componen el ordenamiento jurdico.
Dicho lo anterior, aparece en la doctrina una posicin orientada a estimar que el tipo penal de
trfico ilcito de drogas no constituye en realidad una ley penal en blanco sino un elemento
normativo del tipo. Siguiendo a BA-CIGALUPO, se seala que en relacin al tipo bsico de trfico
de drogas txicas el Cdigo Penal espaol, la figura no contiene una norma penal en blanco sino
un tipo completo en el que el objeto de la accin est caracterizado por un elemento normativo,
reservando las caractersticas de leyes penales en blanco a aquellas que slo contienen la sancin
para la infraccin de otra norma a la que remiten. Siendo as, la infraccin del deber normativo se
encuentra ntegramente en la disposicin penal, aun cuando para establecer cules son las
sustancias que se deben considerar objeto de la accin los precedentes del Tribunal Supremo se
han referido al Convenio de Naciones Unidas de 1961, de los cuales no es permitido deducir que
el precepto constituye una ley penal en blanco, pues los convenios no definen el deber cuya
infraccin sanciona la norma citada, sino que constituyen un punto de vista objetivo para dar
contenido a los elementos normativos del tipo.
Si asumimos que el tipo penal contenido en el artculo 296 del CP importa una Ley Penal en
Blanco, tendra que decirse que la materia de prohibicin estara contenida en los Anexos de los
Convenios Internacionales, por lo cual, al juzgador le bastara remitirse a dicha normatividad para
dar por configurado la tipicidad objetiva, sin necesidad de verificar que la sustancia comercializada
posea suficiente entidad y/o aptitud para generar un riesgo abstracto al bien jurdico protegido.
Dando lugar a la punicin de conductas que no develan un contenido de disvalor suficiente, en
cuanto a un criterio material del injusto, ajeno al principio de lesividad40. De todos modos, cabe
decir que aun contando dicha sustancia con efectos daosos para la salud pblica, no podr ser
objeto material del delito, si es que no est integrada en las referidas listas; sin defecto, que su
consumo al producir una merma en la salud de un individuo pueda ser reprimido por el delito de
lesiones.

13

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

Esta inteligencia contiene a la vez un carcter limitativo, puesto que nicamente puede ser
considerada estupefaciente aquella sustancia que se incluya en las listas respectivas elaboradas
por la autoridad sanitaria, pero a su vez, stas deben tener capacidad para producir dependencia
fsica o psquica.
Como bien apunta VALENCIA M., la tipicidad del hecho requiere la idoneidad del objeto material
de la conducta descrita por el legislador sin cuya presencia no existe delito ni lesin alguna al
inters jurdico tutelado. Cuando el objeto material no posee la cualidad exigida en el tipo (droga o
sustancia estupefaciente) o est privado de las cualidades intrnsecas inherentes a su naturaleza
txica, constituyendo tan slo una materia innociva para la salud humana, incapaz de crear, "per
se", dependencia psquica o fsica, se est frente a un objeto no encajable en el concepto de
droga; la sustancia en cuestin excluye, entonces, la ndole vinculante del objeto material en sede
de delitos contra la salud pblica.
El Tribunal Supremo espaol ha establecido que para determinar el grave dao a la salud ha de
atenderse principalmente a la naturaleza y carcter del objeto destinado al trfico, as como a las
diferentes frmulas susceptibles de presentarse en el mercado y dems circunstancias que
puedan influir en la salud de las personas a travs de los efectos que producen en el organismo
humano y la conexin o dependencia engendrara de hbito (STS de 7 de diciembre de 1983).
En tesitura, el trmino droga, contenido en el tipo penal in comento, no puede ser percibido
como una Ley penal en blanco, ms bien, como un elemento normativo, en esencia valorativo.
b.

Drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas

En primer trmino cabe indicar que la utilizacin en el artculo 296 de la expresin drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas es consecuencia de la asimilacin de la
fuente espaola. En el derecho penal hispnico, el objeto de accin en el delito de trfico ilcito de
drogas viene designndose con esa terminologa desde mediados de los aos 60 y se aprecia,
incluso, el nuevo CP espaol de 1995, que muestra un claro alineamiento a los convenios
internacionales de fiscalizacin. Esto es, a la convencin psicotrpica de 1971.
El CP colombiano, en su artculo 376, hace alusin al trmino. Droga que produzca
dependencia, es decir, de forma genrica, lo que parece adecuado a fin de completar de forma
valorativa el objeto material acorde a sus efectos perjudiciales para la salud, pues una
comprensin normativa demasiado especfica -como la peruana-, puede dejar de lado sustancias
que denotan dicha propiedad. Mientras que el CP argentino, la Ley 20.771 sustituy el artculo
204, aadiendo el trmino estupefacientes.
En consecuencia, todo apunta a declarar que la designacin del objeto de accin del delito en el
artculo 296 del CP peruano se hace, en principio, sobre la base de la clasificacin farmacolgica
de las sustancias fiscalizadas y de los efectos clnicos que provoca en el consumidor.
En la doctrina se ha elaborado una distincin en cuanto a los efectos que provoca el
estupefaciente; de ah que se estime como Drogas Duras, a todas aquellas que pueden generar
graves estragos al organismo humano y que a la vez son susceptibles de propiciar un estado de
dependencia. Por su parte, las Drogas Blandas son todas aquellas cuyo consumo no advierte
grandes daos a la salud de las personas, y cuya ausencia no ocasiona el sndrome de
abstinencia.

14

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

No obstante, cabe advertir que en los Convenios Internacionales se suelen incluir tambin como
drogas estupefacientes a otras sustancias que no producen los efectos estimulantes de la cocana.
Sino que, por el contrario, suscitan en el usuario sueo o aletargamiento, tal como ocurre con las
drogas derivadas del opio (morfina, herona) o que generen en el consumidor alteraciones
sensoriales de carcter visual, tctil, etc., llegando en ciertos casos a motivar alucinaciones, caso
especfico de ciertos derivados cannabicos (marihuana, hachs). Esta mezcla de sustancias
adictivas bajo una denominacin general se observa claramente en las listas I y II de la
Convencin sobre estupefacientes de 1961.
Ahora bien, en Espaa se desarroll una polmica hermenutica sobre la precisin del concepto
que corresponda a las sustancias objeto del delito que tipificaba en el artculo 334 era un tipo
legal en blanco, puesto que al referirse a las sustancias objeto del delito no las determinaba,
dejando esa tarea a la normatividad extra penal, nacional e internacional. De all que se proponga
que se consideren como objeto del delito las sustancias que precisan las listas anexas a las
convenciones ONU de 1961 y de 1971, con las consideraciones complementarias que contienen la
ley 17/1967 sobre estupefacientes y el real Decreto 2829/1977 sobre sustancias y preparados
psicotrpicos48.
MUOZ CONDE propuso una interpretacin ms teleolgica del objeto de accin del delito. En
efecto, dicho jurista parte de considerar que el delito de trfico ilcito de drogas es un atentado a la
salud pblica, por lo que con independencia de su clasificacin farmacolgica o de sus efectos
clnicos, lo fundamental es que las sustancias objeto de criminalizacin sean peligrosas. De all
que el recurrir a las listas de los convenios internacionales para decidir sobre el objeto del delito,
cumple un rol meramente indicativo o referencial, pues algunas de las sustancias que contienen
dichos listados no son peligrosas para las salud o, en todo caso, lo son menos que otras
sustancias de uso legal como el alcohol o el tabaco. Por tanto, concluye el citado autor, el juez
deber verificar en el caso concreto si la sustancia es peligrosa para la salud pblica y, luego, si la
misma se puede calificar como estupefaciente o psicotrpico. Para esto ltimo, obviamente, el juez
podra recibir el apoyo de los especialistas49.
En atencin, pues a los problemas detectados somos de opinin que el artculo 296 del CP, en
cuanto al objeto de accin del delito, debe interpretarse teniendo en cuenta las siguientes
consideraciones:
Las sustancias contenidas en las listas I y ll-A, anexas al DL N 22095, que renen,
alternativamente, drogas estupefacientes y psicotrpicos.
El hecho que tales listas no fueron suprimidas por el cdigo penal de 1991, puesto que ellas no
slo servan para la aplicacin de las normas penales de las normas penales del derogado
Captulo V del dispositivo legal, sino que tambin se les empleaba para dar operatividad a las
normas sobre fiscalizacin que contienen los Captulos II y IV del citado Decreto Ley y que a la
fecha no han sido derogados.
En cuanto se trate de sustancias no contempladas en las listas I y ll-A del DL N 22095, el
juzgador deber valorar, en el caso concreto, y con auxilio de peritos, si la sustancia decomisada
produce efectos estupefacientes o psicotrpicos y si es peligrosa para la salud pblica, en razn
de su proclividad a producir dependencia psicolgica, dependencia fsica, tolerancia a sndrome de
abstinencia. Esta opcin hermenutica que alude a los efectos y nocividad de la sustancia,
permitira considerar como objeto del delito a otras sustancias como los elementos plsticos o a
algunos alucingenos naturales como la planta denominada "San Pedro".

15

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

No cabe la menor duda, que en la prctica es difcil establecer un concepto penal objetivo de
droga, porque la nocividad de una sustancia depende de las ms variadas circunstancias. Por ello,
con justa razn, algunos autores se han pronunciado por la despenalizacin de aquellas
sustancias que no causen grave dao a la salud.
Por su parte, en 1988 se dise en Italia una propuesta interesante, la cual consista en la
elaboracin de una ley especial que abarque tanto los aspectos administrativos como los penales,
procede en primer lugar a identificar el objeto material de ella. Al-respecto, se sustituyen los
trminos estupefacientes y psictropos por el de sustancias psicoactivas, que estima ms riguroso
cientficamente y que les va a permitir una coherente enumeracin de las sustancias abarcadas.
En efecto, se establece que todos los preparados que contengan esas sustancias debern
agruparse por las autoridades administrativas correspondientes en nueve listas enumeradas en
orden decreciente de riesgo y peligrosidad de la sustancia.
Lista I, sustancias de tipo anfetamnico; lista II, derivados triptamnicos, lisrgicos y
feniletilamnicos con efectos alucingenos o de distorsin sensorial; lista III, opiceos y todos sus
derivados, as como aquellas otras sustancias que produzcan dependencia fsica o psquica igual
o superior; lista IV, la hoja de coca y todos sus derivados; lista V , el tetrahidrocannabinol y sus
anlogos, lista VI; anxiolticos o sedantes productores de dependencia fsica o psquica; lista Vil,
bebidas con graduacin alcohlica superior a 20; lista VIII, tabaco y sus derivados; lista IX,
cannabis y sus derivados, excepto los indicados en lista V.
En cuanto a la regulacin administrativa del trfico de todas estas sustancias, segn refiere DIEZ
RIPOLLS50 al mencionar esta propuesta, se proponen tres regmenes diversos:
1. Sustancias anteriores, excepto opiceos, hoja de coca, bebidas alcohlicas, tabaco y
cannabis. Un comit interministerial determinar anualmente la cantidad de esas
sustancias que puede ser fabricada y vendida, se concedern autorizaciones anuales
para su fabricacin, bajo determinados requisitos, y sin que la autorizacin alcance a su
venta; se mantendr un estricto control sobre las materias primas y sustancias necesarias
para la fabricacin as como sobre todo el proceso de elaboracin, los laboratorios
farmacuticos que empleen tales sustancias precisarn de autorizacin para obtenerlas,
autorizacin que no abarcar la venta de los preparados obtenidos; se precisar
igualmente autorizacin especfica para el comercio al por mayor con esas sustancias.
2. Opiceos, hoja de coca y derivados. Todas sus fases de trfico quedan sometidas a
rgimen de monopolio, quedando prohibido el trfico de sucedneos de tales sustancias;
su fabricacin queda reservada al servicio farmacutico militar segn un programa
aprobado anualmente por un comit interministerial, quien tambin determinar la
cantidad que se puede poner en venta, se mantendr un estricto control sobre las
materias primas, sustancias necesarias para la fabricacin, as como sobre todo el
proceso de elaboracin, rigen los mismos preceptos que en las sustancias anteriores
respecto a autorizaciones a laboratorios.
3. Bebidas alcohlicas, tabaco y cannabis sometidas al mismo rgimen de autorizaciones
anuales para la fabricacin que las sustancias del grupo I, aunque sin lmites en cuanto a
la cantidad susceptible de fabricacin o ponerse en venta, tambin sometidas al mismo
rgimen de control en cuanto a materias primas, sustancias necesarias para la
fabricacin y todo el proceso de elaboracin, y en cuanto al comercio por mayor; un
comit interministerial fijar anualmente los precios mximos del cannabis y sus
derivados.

16

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

De forma resumida, segn lo antes anotado, debe quedar claro que el concepto de "droga",
empleado por el legislador nacional en la presente tipificacin penal, no puede ser concebido como
una "Ley Penal en blanco", sino como un elemento normativo en referencia, que obliga al juzgador
a realizar un anlisis exhaustivo, determinando la nocividad de la sustancia para el bien jurdico
tutelado, en pos de cautelar la legitimidad de la intervencin del Derecho penal.
En cuanto a la regulacin penal, en lo que respecta a los tipos bsicos se pena la realizacin de
cualquier actividad de trfico sin autorizacin o superando sta, con referencia a todas las
sustancias psicoactivas con la excepcin de anxiolticos o sedantes, bebidas alcohlicas, tabaco o
cannabis. Se elude toda punicin del consumo; una poltica criminal esencialmente valorativa debe
distinguir la constelacin de casos, conforme a un baremo de razonabilidad y de proporcionalidad,
de que la conducta prohibida se determine segn su grado de disvalor para con el bien jurdico
protegido. La criminalidad del TID debe tener como protagonistas principales a todos aquellos que
componen las mafias de las drogas, los Crteles y las organizaciones delictivas; la represin penal
no puede recaer sobre aquellos que orgnicamente dependen de la drogas, aquellos que se
encuentran sometidos a un estado de drogo-dependencia.
Como podemos apreciar, resulta interesante la propuesta italiana, puede considerarse como el
primer intento de desarrollo integral de la alternativa de legalizacin controlada.

De igual, la introduccin del trmino de sustancia psicoactiva y, sobre todo, la apertura del
concepto a todas las sustancias que realmente merecen tal calificativo, con independencia de su
aceptacin social, as como la ilustrativa graduacin de todas ellas en funcin del riesgo de su
abuso para la salud.
Es de destacar el rgimen adoptado de comercio controlado para las sustancias' psicoactivas, as
como su atenuacin, e incluso su exclusin de l en el momento de la expedicin de la sustancia,
respecto al cannabis, que se equipara al alcohol y el tabaco.
Sin embargo, siguiendo las lneas de RIPOLLS, no estamos de acuerdo con la introduccin de
un rgimen de monopolio respecto a opiceos, hoja de coca y derivados: Es dudoso que la
severidad y falta de flexibilidad de tal rgimen, unido a las limitaciones en la excepcin de esas
sustancias, supongan un golpe decisivo al trfico ilcito.
Tambin se puede notar en esta propuesta una absoluta libertad de expendicin al por menor del
cannabis, en situacin semejante al tabaco o a las bebidas alcohlicas; aunque sin duda debe
caminarse en esa direccin, debe producirse un acercamiento mutuo, es decir, incluyendo el
tabaco y las bebidas alcohlicas, en la medida que deben estar sometidas a un rgimen de
expedicin ms controlado del que ahora.
El 02 de diciembre de 1989, un grupo de juristas espaoles plantearon una alternativa de
despenalizacin controlada.
Surgen como alternativa al fracaso que ha obtenido la acentuacin de la poltica represiva
producida en los ltimos aos. La propuesta alternativa se divide en dos grandes bloques, el
primero de los cuales pretende realizar una profunda reforma de la legislacin administrativa, y el
segundo aborda la modificacin de la legislacin penal.
En lo que se refiere a la legislacin penal, se castigan fundamental-mente dos grupos de
conductas.
En primer lugar, y en relacin exclusivamente con los estupefacientes o sustancias psicotrpicas
calificadas como drogas duras, es decir, "susceptibles de causar graves daos a la salud", las
conductas de trfico ilcito que se realicen sin estar debidamente autorizados para ello o bien

17

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

infringiendo de modo grave las formalidades legales. Se crean dos tipos privilegiados, uno cuando
la conducta, sin caber en el supuesto anterior, consista en la promocin del consumo con fines
mercantiles de creacin o ampliacin de mercado, y otro para los consumidores que trafican a
pequea escala para subvenir as a sus propias necesidades.
En segundo lugar, y sin perjuicio de las responsabilidades anteriores, se pena a quien facilite
estupefacientes o sustancias psicotrpicas a menores de 18 (impberes). Se mantiene dos aos o
a disminuidos psquicos abusando de su situacin.
Se mantienen dos figuras agravadas, sea por pertenecer a una organizacin dedicada total o
parcialmente o realizar las actividades delictivas anteriores, sea por omitir o alterar las exigencias
reglamentarias sobre composicin, calidad o informacin de tales sustancias, o por traficar con
ellas conociendo tales omisiones o alteraciones, incrementando los posibles daos a la salud de
los consumidores.
c.

Modalidades tpicas

Como hemos mencionado, las conductas tpicas en el artculo 296 son cuatro, y cada una de
ellas posee estructura y caractersticas diferentes. En tal sentido, el supuesto sobre actos de
promocin, favorecimiento o facilitacin del consumo ilegal de drogas es una hiptesis de
peligro concreto, al crear un riesgo jurdicamente desaprobado, con aptitud de lesin a intereses
jurdicos concretos.
Por su parte, los actos de posesin de drogas con fines de trfico lcito configuran una hiptesis
de peligro abstracto, la comercializacin de materias primas o insumos destinados a la elaboracin
de drogas txicas estupefacientes o sustancias psicotrpicas aparece como la criminalizacin
autnoma de actos preparatorios53. En definitiva, los actos de tenencia se sitan en un estadio
anterior a la consumacin, sistemtica seguida por las Convenciones Internacionales. En este
caso la consumacin exige nicamente el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que
lo integran, es decir el corpus (droga) y el animus o intencin de destinarla al trfico; el logro u
objetivo final perseguido pertenece, no a la fase de consumacin, sino a la de agotamiento54.
As, en la siguiente ejecutoria, recada en el Exp. N 78-93-Loreto, se pone de relieve lo siguiente:
"El delito de trfico ilcito de drogas, previsto en el artculo 296 del Cdigo Penal es una infraccin
penal de peligro abstracto, en el que el delito se perfecciona con la mera posesin de la droga con
fines de comercializacin, resultando indiferente si la comercializacin de la sustancia incautada
se concreta o no"55.
La preocupacin de los distintos Estados de no dejar impune ningn aspecto del trfico de drogas
lleva a muchas legislaciones a ampliar el nivel de tipificacin56.
De all que el anlisis de estas hiptesis debemos hacerlo separadamente, puesto que la
consumacin en cada ilcito es tambin distinta.
Cabe anotar que el tipo subjetivo de cada uno de los supuestos mencionados tambin presenta
algunas caractersticas particulares. As por ejemplo, en el caso del primer prrafo se requiere
necesariamente el dolo, pero en el caso de la posesin se exige adems un elemento subjetivo el
mismo que es la intencin de destinar el comercio a la elaboracin de drogas txicas; elemento
subjetivo de naturaleza trascendente. El profesor MUOZ CONDE escribe que junto a la
conciencia del carcter nocivo para la salud de la sustancia es preciso que se quiera promover,
favorecer o facilitar el consumo "ilegal" de terceras personas. Si la intencin es la de favorecer el
consumo propio, falta el tipo subjetivo del injusto requerido por la norma, esto es, el dolo.
En este caso la conducta tpica exige una preordenacin hacia el trfico de estupefacientes, con
lo cual nos encontramos en presencia de un tipo penal que exige un elemento objetivo y otro de
carcter subjetivo".
d. Sujetos de la relacin delictiva

18

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

En lo que respecta al autor del delito, segn se desprende del tenor literal del tipo penal, puede ser
cualquier persona, no se requiere pues una cualidad funcional especial; si son varios los que
ejecutan la conducta descrita en la norma, sern coautores siempre y cuando cuenten con el
codo-minio funcional del hecho. Todos aquellos que carezcan del dominio tpico, sern
considerados partcipes.
Al aparecer en escena una organizacin delictiva dedicada al TID, cuya incidencia advierte ribetes
de mayor peligrosidad, habremos de encuadrar la conducta de alguno de sus miembros en el
apartado 6 del artculo 297 del CP; punto en cuestin que resulta de relevancia cuando toman
lugar intervenciones de terceros ajenos a la estructura criminal, que no pueden ser penalizados
segn la agravante mencionada.
Cuando el autor posee una cualidad funcional, pertenece a una organizacin delictiva, o est
incurso en algunas de las modalidades previstas en el artculo 297. del CP, configura una
circunstancia agravante, como se sostuvo lneas atrs.
En lo que respecta a un Concurso delictivo, por lo general esta clase de comportamientos
prohibidos vienen aparejados con otros hechos punibles; v. gr., lesiones, homicidio, extorsin,
secuestro, etc. La problemtica estriba cuando se produce su intercesin con el tipo penal de
Lavado de Activos, aqu debemos entender que quien interviene en el segundo delito, lo hace
cuando el delito de TID ya se ha consumado, y como se sabe por doctrina uniforme, la
participacin posterior a la realizacin delictiva da lugar a la impunidad o a la tipificacin de un tipo
penal autnomo; lo que pretendemos decir, en todo caso, es que no puede penalizarse a quien
facilita el consumo ilegal de drogas o su circulacin en el mercado y, a la vez, por hacer ingresar
dichas ganancias en empresas fantasmas, a menos que se trate de hechos distintos, so pena de
vulnerar el principio del non bis n dem. Por lo general, el "lavador" es una persona distinta al
"traficante".
Sujeto pasivo, al tratarse de un bien jurdico supraindividual, lo ser el colectivo social, cuya
representacin procesal toma lugar de forma institucional cuando el Procurador Pblico,
encargado de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior, se constituye en parte civil. Todo ello
sin perjuicio de que, en algunos casos, se pueden identificar vctimas concretas.
En este mbito de la criminalidad podra hablarse de los efectos del Consentimiento de la vctima
inmediata, no del sujeto agraviado de forma mediata que es la "salud colectivo"; en tal entendido,
cabe indicar que en este mbito se manifiestan contactos sociales por parte de los protagonistas,
donde quien adquiere, acepta y consume la droga daosa, sabe perfectamente que est
haciendo ingresar a su organismo estupefacientes con la suficiente potencialidad para provocarle
una grave dao a su esfera fisiolgica y/o psquica; de manera que sera constitutivo de una
Auto-Puesta en peligro, por ende, la conducta de quien favorece el consumo del
estupefaciente debera ser impune, segn trminos de la teora de la Imputacin Objetiva, con
arreglo a los principios fundamentales de un Estado de Derecho.
Sin embargo, como hemos tenido oportunidad de sostener en otros trabajos jurdicos, la vida as
como la salud de la personas, no se instituyen en bienes jurdicos plenamente disponibles para su
titular, aseveracin que resulta ex-tensible a este apartado de la criminalidad.
Es sabido tambin, que muchas de estas personas, que consumen de formd habitual todo tipo de
drogas o sustancias psicotrpicas, se han convertido en sujetos dependientes de los frmacos o
del estupefaciente, lo que repercute progresivamente en la esfera anmica, emocional y volitiva del
sujeto, afectando la propia actividad neuro-cerebral, las clulas se van carcomiendo poco a poco.
Dosis significativa de cocana, herona y otros, provocan graves trastornos en la personalidad del
consumidor, lo que a la postre hace de l un individuo sometido, -casi de forma permanente-, a los
efectos de las drogas. Por tales motivos, ya no se puede hablar de personas que cuenten con
plena libertad de discernimiento, que puedan conducirse conforme a una libre conduccin
conforme a sentido, segn un estado normal de las funciones cognoscitivas y volitivas.

19

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

Dicho lo anterior, el sujeto sometido a un estado permanente de dro-gadiccin pierde su condicin

de ser libre, convirtindose en vctima de sus propias necesidades farmacolgicas y orgnicas.
Entonces, las personas que se encuentran en dicha condicin psquica son presas fciles de
convencer, por parte de quienes se dedican a la comercializacin y/o venta de sustancias
prohibidas. Por consiguiente, dicha descripcin criminolgica, y clnica a la vez, no puede generar
efectos atenuantes y, menos de exencin de responsabilidad penal en la persona del agente; as
tambin, cuando el consumidor es un menor de edad o un inimputable. Cuestin muy distinta es
de quien provee la droga en una reunin social, ante individuos que cuentan con pleno dominio de
su voluntad y que ni siquiera pagan un precio para compartir el consumo.
Por otro lado, como se seala ms adelante, la punicin de los comportamientos prohibidos no
est supeditada a la acreditacin de personas que adquieran la droga o que se encuentren
sometidos a un estado de droga-dependencia; al tratarse de delitos de peligro.
Siguiendo a VALENCIA M., diremos que la salud -inters jurdico por excelencia- constituye uno de
los valores prioritarios y prevalentes de toda sociedad organizada que por su trascendencia social
e importancia comunitaria, no est ni puede estar a disposicin de nadie, ni sujeta a la libre
deliberacin de su titular, ni renunciable bor un acto de discernimiento personal, ni en ltimas,
sujeta a las convenciones privadas. Y como la salud no es un bien individual sino social y
colectivo, en manera alguna disponible, es del todo insuficiente un consentimiento que colinde con
intereses pblicos o sociales preponderantes58.
Ante una propuesta en contrario, nos preguntaramos Quin tendra que otorgar el
consentimiento, para ste ser vlido?, es decir, no slo por cuestiones dogmticas y de poltica
criminal habr que negarse cualquier tipo de exoneracin penal si es que toma lugar el
Consentimiento, sino tambin por la propia naturaleza del bien jurdico, aunque fuese el sujeto
consumidor, conforme se seal lneas atrs.
4.

PROMOCIN, FAVORECIMIENTO O FACILITACIN DEL CONSUMO ILEGAL DE

DROGAS MEDIANTE ACTOS DE FABRICACIN O TRFICO
Como se ver, el legislador ha empleado una serie de terminologas, en cuanto al verbo tpico,
haciendo de la figura delictiva, una de orden omnicomprensiva; que de cierta forma se asemejan
a conductas propias de instigacin y de complicidad, pues promover importa determinar a otro a la
realizacin de una determinada conducta, mientras que favorece quien contribuye de forma
esencial para que se pueda alcanzar el fin ilcito. En tal entendido, se estaran vulnerando los
principios de proporcionalidad y de culpabilidad, al elevar conductas privativas de la participacin
delictiva a aquellas propias de la autora.
Dice en la doctrina se que estamos ante una autntica clusula abierta, por lo que se refiere a los
actos punibles en concreto, dado que stos sern no slo los de cultivo, elaboracin o trfico,
sino cualquier otro (de otro modo) que encaje en las mencionadas conductas de promover,
favorecer o facilitar59.
Teniendo el cuenta la terminologa utilizada por nuestra norma penal podramos conceptualizar
dichas descripciones de la siguiente manera: promover: equivaldra o hacer que se inicie o
principie la accin que va a dar lugar a la comisin del delito; favorecer: implicara ayudar o servir
para una determinada finalidad; por ltimo, facilitar: sera tanto como mediar para que alguien
tuviera una cosa, o intervenir para que la consiga.
Promueve, todo aquel que de una u otra forma contribuye de forma decidida al consumo legal
de drogas a su circulacin en el mercado, se trata de aquellas conductas que proporcionan una
contribucin esencial para que la droga ilegal pueda ser repartida en el mercado de
consumidores, a su vez, para poder ser distribuida, para su posterior comercializacin. La
promocin puede tomar lugar a travs del financiamiento, o mediando la entrega de elementos

20

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

necesarios (insumos qumicos) para su elaboracin; es quien da un aporte imprescindible para que
se puedan conseguir los resultados descritos en la norma.
Favorece, quien participa activamente en los actos de elaboracin de la droga, sea proveyendo
una instalacin para su procesamiento, sea ejecutando los actos directos para su produccin o
distribuyendo la droga para que sea comercializada en el mercado ilegal.
Facilitar implica un comportamiento destinado a hacer posible los cometidos propuestos en la
descripcin tpica; v. gr., allanando el camino de cualquier obstculo y/o impedimento para la
elaboracin de la droga o su circulacin en el mercado; puede ser tambin, aquel que negocia con
los custodios del orden, para que ciertos locales no sean fiscalizados por la autoridad
administrativa, o proveyendo de ciertos instrumentos y/o equipos necesarios para la elaboracin.
En realidad, no se advierte gran distincin entre los actos de favorecimiento con los de facilitacin.
Respecto a la fabricacin o elaboracin, con dicha expresin se da entrada, como modalidad
punitiva, al proceso a travs del cual se obtiene la droga o estupefaciente, se refiere estrictamente
al proceso de su obtencin para que sea apta al consumo humano y as ser introducida al
mercado. Dicho proceso, plantea como primera hiptesis la posibilidad de que se vea interrumpido
no llegando a transformarse los productos utilizados en droga, por causas independientes de la
voluntad del autor. Asimismo con la expresin trfico se culmina un proceso en el que el cultivo y
la elaboracin seran sus antecedentes histricos. En el orden penal comprende toda actividad
susceptible de trasladar el dominio o posesin, de una cosa, de una persona a otra, con
contraprestacin o sin ella.
Elaborar significa manejar y acondicionar mediante procedimientos adecuados e idneos de
manufacturacin, preparacin, extraccin y recoleccin, materias primas para transformarlas en
productos que originen dependencia6182.
El legislador criminaliza conductas que posibilitan el consumo indebido de drogas por terceros. Sin
embargo, se precisa de modo concreto que debe tratarse de actos de fabricacin o trfico de
drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. Por tanto el sujeto activo debe ejecutar
actos de fabricacin o trfico, y con ellos promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de
drogas a potenciales usuarios. Cabe precisar que el tipo favoreci-miento requiere para su
consumacin un favorecimiento real del consumo legal.
Toda accin y/o omisin, conducente, dirigida a promover la elaboracin y/o circulacin'de
sustancias psicotrpicas, drogas, estupefacientes que no sean prohibidas, quedan fuera del
mbito proteccin normativa, salvo su tipificacin en el artculo 288 y ss., del CP.
Ahora bien, debe decirse que si el legislador hubiera querido conformarse con un peligro
abstracto para el bien jurdico, hubiera agotado la descripcin en las acciones de cultivo,
fabricacin o trfico que pueden considerarse en s mismas como peligrosas en relacin al bien
jurdico. Pero si ha vinculado estas acciones con ciertos resultados (promocin, favorecimiento,
etc., del consumo ilegal), es porque ha querido incidir en un momento que est ms all del peligro
general (abstracto) de la accin y, por tanto, en una zona ms cercana a la lesin del bien jurdico.
Esa zona rtis cercana no puede ser sino aquella en la que el peligro representado por la accin
se concreta respecto del bien jurdico; es decir, se requiere de un peligro de naturaleza
potencial, que ha de ser acreditado tanto ex -ante como ex -post, de que la promocin y/o
facilitacin a la elaboracin y/o circulacin de droga prohibida pueda colocar en real peligro a la
salud de la poblacin.^Es por ello que dichas conductas deben ir acompaadas con ciertos
elementos de sus-tantividad, en cuanto al criterio cuantitativo habitual, que debe caracterizar el
comportamiento para ser merecedor y necesitado de pena.
El tipo penal que in comento presenta varias opciones para la ma-terializacin de la conducta
punible. Empero, para la tipicidad penal ser suficiente con que el sujeto activo realice, cuando
menos, uno de aquellos comportamientos que constituyen actos de fabricacin o trfico. Es decir,
que conforme al artculo 89 del DL N 22095, el agente puede: "preparar, elaborar, manufacturar,

21

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

componer, convertir o procesar cualquier sustancia fiscalizada ya sea por extraccin de sustancias
de origen natural o mediante sntesis qumica (inc. 15); o, tambin, puede "depositar, retener,
ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar o expedir en
trnsito" sustancias adjetivas (inc. 6).
Segn lo dicho, quien transporta la droga prohibida podr estar incur-so en el supuesto delictivo in
examine. Sobre este aspecto podra plantearse la siguiente hiptesis: en una sociedad regida por
roles atribuidos a los sujetos comunitarios, cada quien ha de responder nicamente a los actos
que puedan ingresar a su esfera de organizacin individual, pues nadie debe responder por los
defectos de organizacin que puedan presentar otros individuos. Adems, en ciertas actividades
rige el Principio de Confianza, en virtud del cual uno confa en que la otra persona est
actuando conforme a Derecho, dicho principio no tiene vigencia cuando aparece la posicin de
Garante. Segn lo anotado, el transportista que cubre una determinada ruta, llevando droga en
su interior por.encargo de terceros, habra de ser su conducta impune. Dicha consecuencia
jurdico-penal depender del conocimiento que tenga el conductor sobre la carga que transporta,
si ste sabe que es una sustancia prohibida ser, si se quiere decir, una complicidad primaria a
ttulo de dolo eventual. No resulta admisible en este caso hablar de una conducta "neutral,
adecuada a Derecho". Mxime, por los deberes de cautela que debe asumir toda persona que
realiza una actividad de es naturaleza. Las construcciones dogmticas deben ajustarse a la
realidad social, los seres humanos no son seres autmatas, son individuos portadores de
inteligencia.
En la siguiente ejecutoria recada en el RN N608-2004, se dice lo siguiente: "No se encuentra
acreditado que la encauzada hubiera incurrido en el ilcito penal de trfico ilcito de drogas, puesto
que al ser propietaria del inmueble donde se arrendaban cuartos, no supone participacin en la
conducta de sus inquilinos, lo cual est corroborado por el sentenciado, Lomas Salas, quien
manifest que las especies, con adherencias de droga, las utiliz para transportar la pasta bsica
de cocana hmeda que se encontr en su poder, cuando est dentro de una conducta adecuada y
dentro de un mbito de confianza; ni siendo as atendible otorgar, en este caso con tales
elementos reprochabilidad penal a la propietaria"".
5.
POSESIN DE DROGAS CON FINES DE TRFICO ILCITO
Las modalidades del injusto se van modulando conforme a autnticas necesidades de poltica
criminal, en el sentido de que el legislador extienda la construccin tpica a todos aquellos
comportamientos, susceptibles de lesionar y/o poner en peligro el bien jurdico tutelado. Como se
ha sostenido en este apartado de la criminalidad, es ms visible la intervencin punitiva a travs
del adelantamiento significativo que se manifiesta a partir de la punicin de meros actos
preparatorios o de conductas de mera actividad, sin necesidad de verificar que la droga legalmente
prohibida sea efectivamente adquirida o comercializada por el agente. Punto en cuestin que ha
de verse claramente en la incriminacin de la presente conducta tpica.
Es de verse, del contenido normativo, que el disvalor de la conducta refiere a una accin de mera
actividad, es decir, no resulta necesario acreditar que la tenencia del estupefaciente ilegal haya
sido destinado a la comercializacin, a la circulacin del objeto material del delito en el mercado de
consumidores. Un precepto penal as concebido puede dar lugar a aplicaciones antojadizas de la
norma, en el sentido de penalizar el comportamiento de consumidores, de personas que poseen la
droga para su consumo personal o para compartirla con sus allegados, los cuales segn el corpus
punitivos son impunes70. Por tales motivos, resulta indispensable formular criterios de
interpretacin de la norma, que encuentren asidero con el bien jurdico protegido, y con la ratio de
la Ley penal, de imponer una pena a aquellos que se dedican al TID y no extender la sancin
punitiva a cualquier situacin, en que a un individuo se le encuentre droga entre sus pertenencias.

22

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

Lo antes dicho supone generar espacios de seguridad jurdica conforme el principio de legalidad, y
de evitar abusos y arbitrariedades por parte de los custodios del orden, quienes son los que
intervienen ante dichos comportamientos socialmente negativos que, en algunos casos, se
aprovechan de la ignorancia de la gente para sembrar la sustancia prohibida y as coaccionar a
sus vctimas para obtener dividendos econmicos ilegales. Se debe, por tanto, elaborar
interpretaciones que hayan de cumplir en rigor con los elementos objetivos y subjetivos, que en
conjunto puedan proporcionar un juicio de tipicidad penal arreglado al derecho positivo vigente, en
nfasis aquellas evidencias que tiendan a revelar la intencin del autor.
El segundo prrafo del artculo 296 del CP, refiere la posesin de drogas para su trfico ilcito.
Para su consumacin se requiere que el agente materialice la posesin de la droga y que esta
posesin debe estar orientada a un acto posterior de trfico ilegal71.
La problemtica que se presenta aqu es al momento de determinar cundo la tenencia es para el
consumo propio y cundo para el trfico, sobre todo si se tiene en cuenta que el consumidor es
muchas veces pequeo traficante, porque solo as podr obtener la droga que necesita. Como se
sostuvo, esta problemtica se origina por la falta de delimitacin cuantitativa entre la denominada
posesin impune y la microcomercializacin de la sustancia prohibida, dejando en un rengln
aparte las grandes comercializaciones de la droga. Inclusive, en algunos casos, el
microcomercializador puede ser a su vez un drogadicto, aspecto que no tiene incidencia alguna en
la relevancia jurdico-penal, ms bien en sede del reproche personal (Culpabilidad) y en lo
concerniente a los fines preventivos de la pena.
La verificacin objetiva de esa finalidad puede apreciarse a partir de la prueba indiciara. Es decir,
cotejando aspectos objetivos que nos indiquen la razn y propsito de la posesin. Como, por
ejemplo, la cantidad de la droga poseda; la condicin de consumidor ocasional o habitual del
poseedor, la oportunidad y el lugar de la detencin, la naturaleza de las dems especies que
fueren incautadas al agente (dinero, cigarrillos, balanzas de precisin, etc.). ,
El supuesto delictivo que comentamos es una estructura de peligro abstracto; es decir, para su
consumacin slo se requiere que el agente materialice, de cualquier modo, la tenencia o
posesin de la droga fiscalizada; (...) no se requiere la comprobacin de que alguien u otros hayan
sido afectados en su salud comprometiendo de tal modo el bien jurdico tutelado en el supuesto72.
En la ejecutoria recada en el RN N 1766-2004-Callao, se seala que: "Tratndose de un delito de
peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad como es el trfico ilcito de drogas, cuya punibilidad
por dems tiene origen en la situacin de peligro eventual que nace de las conductas tpicas, y
daosidad de la droga incautada, as como a la magnitud o entidad del hecho delictivo y el nmero
de individuos que han participado en su comisin, sobre la base de los principios de suficiencia o
razonabilidad o proporcionalidad".
El tipo de sustancia o la cantidad de droga poseda no afecta la tipici-dad. Sin embargo, si esta
ltima fuese "escasa" o "pequea" se configurara una circunstancia atenuante, en la medida en
que se cumplan los requisitos cuantitativos y cualitativos que precisa el artculo 298 del CP.
En un plano subjetivo la tenencia o posesin de la droga debe estar orientada hacia un acto
posterior y/o ulterior de trfico73, su comprobacin requiere la constatacin de actos plenamente
objetivados74; en el sentido, que ha de constatarse que la droga incautada iba ser objeto de
circulacin, de comercializacin, de venta, etc.; v. gr., ser el caso del container que es objeto de
pesquisa policial en un puerto o en un aeropuerto, pues se trata de mercanca que ya cuenta con
un destino predeterminado; cuando se allana un domicilio en el cual se advierte un laboratorio
clandestino destinado a la elaboracin de clorhidrato de cocana, se ajusta la conducta al supuesto
delictivo, antes analizado.
Cuando se castiga al poseedor de un objeto con prescindencia de la finalidad que preside dicha
posesin, en puridad se le est imponiendo una pena por la mera sospecha de su empleo contra
un bien jurdico75.

23

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

La posesin slo ser punible sin concurre la intencin de trancar, debiendo en consecuencia
probarse en el proceso penal la concurrencia de dicho elemento subjetivo del tipo78 77. Y dicha
intencin debe ser revelada mediante datos en esencia objetivos, elementos que en conjunto
puedan deducir dicha intencin delictiva78.
Dicho lo anterior, hemos de identificar, aparte del dolo en la esfera anmica del agente, una
finalidad de naturaleza trascendente, que dota de sustantividad material al injusto tpico in
examine. Como pone de relieve FAL-CONE, el delito de tenencia ilegtima de sustancias
estupefacientes con fines de comercializacin (...), requiere de un elemento subjetivo del tipo, de
intencin trascendente, toda vez que mira al futuro -fin de comercializacin- pero que tratndose
de un delito de resultado cortado, no es necesario que esa comercializacin se lleve a cabo79 M.
La comercializacin en cualquiera de las manifestaciones que precisa el inciso T del artculo 89
del DL N 2,2095; esto es, la tipicidad nos exige la presencia de un elemento subjetivo especial
distinto del dolo de aquellos a los que la doctrina califica como de tendencia interna trascendente.
Para que pueda configurarse la modalidad del prrafo segundo del artculo 296 debe existir dolo y
adems el agente debe subjetivamente proponerse un fin ulterior a la posesin. Dicha finalidad
debe ser la de destinar la droga poseda al trfico ilegal. Pero, para la tipicidad no se requiere que
aquel objetivo se concrete. Basta que l haya estado presente al momento de poseer la sustancia
adictiva.
Como sostuvo por mucho tiempo la jurisprudencia espaola: "Lo que determina el carcter
delictivo de la tenencia es su preordenacion para el trfico. De esta manera la diferencia entre el
comportamiento delictivo y el no punible se sita en el tipo subjetivo. Sin embargo, la
comprobacin de la finalidad del trfico depende de la objetivacin de la voluntad, y ello ha
requerido establecer que elementos del hecho facilitan el conocimiento de la nulidad de la
tenencia''.
En conclusin, la posesin de drogas slo ser punible si concurre en ella la intencin de traficar y,
.en consecuencia, para su sancin, deber probarse la concurrencia de dicho elemento subjetivo
del tipo. Por lo que admitir un rgimen de presunciones basado en la modalidad "iuris tantum",
comportara, consecuentemente, una inversin de la carga de la prueba, lo que sera inadmisible
en un Proceso penal y contrario al principio de la presuncin de inocencia, as en su vertiente del
n dubio pro neo81. De manera, que la perfeccin delictiva se agota con la mera realizacin de la
accin, no admitindose la posibilidad de un delito tentado. Como escribe TAZZA, la previsin legal
aludida no importa un acto tentado puesto que todava no se han cometido actos constitutivos de
comienzo de ejecucin, es decir, no se ha comenzado todava a ejecutar el trfico de
estupefacientes82.
Puede darse perfectamente un Error de Tipo, mediando la admisin de una Autora Mediata, en
tanto el autor inmediato acta en base a una ceguera sobre los hechos, siendo
instrumentalizado por el hombre de atrs, quien se aprovecha de la relacin de confianza que le
inspira al ejecutor material del delito, para llevarlo a la posesin de la droga prohibida. As, en la
ejecutora recada en el Exp. N 426-97-Lima: "Constituye error de tipo que excluye la tipicidad del
hecho de haber estado la acusada, al momento de la incautacin, en posesin de un bulto que
contena droga y que fuera dejado por otras personas, el cual llevo consigo, incluso en el
patrullero, ignorando su contenido"93.
Ahora bien, pueden darse casos de coautora, pero para ello se re-quiere cumplir con sus
presupuestos legitimadores, en tales caso, el codo-minio funcional del hecho y, sobre todo, una
contribucin esencial para que tome lugar la realizacin tpica. En general, explica VALENCIA M.,
quienes de consumo y con repartimiento de trabajo pero con imperio sobre la actividad final
punitiva, ejecutan las conductas vedadas84.

24

DERECHO PENAL III

DROGAS

TRFICO ILICITO DE

Al tratarse de un delito de mera actividad, ser un poco difcil identificar los elementos antes
anotados, pinsese en aquel que lleva a un pariente al aeropuerto, resultando que ambos llevan
las valijas con el alijo de droga, que es advertida por la polica; desde una visin causal, llevara la
punicin de ambos, pero luego, acreditndose la ignorancia, -el principio de confianza del
conductor hacia la conducta del pariente-, se determina, la no relevancia jurdico-penal de su
conducta.
Quien slo presta una colaboracin para la tenencia de la droga impune, quien funge de
intermediario, ha de ser responsabilizado a ttulo de cmplice primario, pues no cuenta con l
codominio funcional del hecho. A su vez, quien determina al agente, quien lo convence a la
tenencia ilegal de la droga para su comercializacin, sera un Inductor, pero que a razn del tenor
literal del inciso anterior sera autor de dicho supuesto delictivo; cuestin que habra que dilucidar
por uno u otro injusto, a fin de cautelar el principio del non bis in dem.
Puede haber un caso tpico de autora mediata, cuando el hombre de adelante, que tiene la
posesin de los estupefacientes, ha sido instru-mentalizado por el hombre de atrs, quien ostenta
el dominio de la voluntad tpica. Puede darse esta hiptesis, cuando el hombre de adelante obra
sin dolo o es un perfecto inimputable (nio, enajenado mental).

25