Derecho Penal I

Profesor Sergio Huidobro Martnez

Ignacio Seguel
Universidad del Desarrollo
Ao 2011

Tema 1: El derecho penal

I) Cuestiones generales
1- Conceptos
- Mario Garrido Montt: el derecho penal es una parte del sistema jurdico constituido por un
conjunto de normas y principios que limitan el poder punitivo del Estado, describiendo qu
comportamientos son delitos, la pena que les corresponde, y cundo se debe aplicar una medida
de seguridad. Su finalidad es proteger los bienes jurdicos fundamentales de la sociedad, para
proveer a que sus miembros tengan una convivencia pacfica.
- Alfredo Etcheberry: el derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurdico que
comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohbe o impone determinadas
acciones, y establece penas para la contravencin de dichas rdenes.
- Eduardo Novoa Monreal: el derecho penal es el conjunto de leyes o normas que describen los
hechos punibles y determinan las penas.
- Enrique Cury: el derecho penal es un conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del
Estado, asociando a ciertos hechos legalmente determinados, una pena o una medida de
seguridad o correccin, con el objeto de garantizar el respeto de los valores fundamentales sobre
los que descansa la convivencia humana.
Entonces, el derecho penal es un conjunto de preceptos legales y principios jurdicos que limitan
la facultad de castigar del Estado, precisando cules son los comportamientos merecedores de sancin,
as como la pena o la medida de seguridad que en cada caso es posible aplicar.
2- Objeto del derecho penal
El derecho penal tiene dos objetos principales:
- Determinar qu conductas estn prohibidas, combinndolas con la imposicin de una
sancin. Para determinar qu es delito, el derecho penal trabaja con una nocin formal que
considera como delito aquel comportamiento que previamente ha descrito como tal, y que
amenaza con sancin penal (principio de legalidad). Por su parte, para determinar qu
comportamiento es delito, se debe recurrir a una nocin material o sustancial, en donde delito
es aquel comportamiento del hombre que lesiona gravemente algn inters que la sociedad
califica como fundamental para su existencia (principio de la nocividad social). Ambos aspectos
(formal y sustancial) deben darse para estar frente a un delito.
El principio de nocividad social impide que se califique como delictivas conductas
inmorales o meramente desagradables. Por ejemplo, mentir en una reunin social no es
constitutivo de delito; pero mentir en un juicio, estando declarando en calidad de testigo, es
constitutivo de delito. A su vez, por lesiva que pueda ser una actividad para un bien jurdico
importante, no constituye delito si previamente no ha sido descrita y sancionada por una ley
penal, porque el principio de legalidad lo impide.
- Precisar la gravedad y modalidad de la pena o medida de seguridad que corresponde
imponer.
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3- Algunas funciones del derecho penal

a) Control social
Existen otras reas en el derecho que tambin ejercen un control social, como son el derecho
civil, comercial, laboral, etc, y no slo entonces el derecho penal. Este control social lo ejercen mediante
la aplicacin de sanciones, como son el pago de indemnizaciones o de intereses para el caso de
incumplimiento de obligacin.
El derecho penal, por su parte, lo establece mediante la aplicacin de penas, generalmente
privativas de libertad.
El derecho penal se diferencia de estas otras ramas porque entra a obrar cuando las sanciones
con que los otros sistemas cuentan han resultado inefectivas o insuficientes. As entonces, se dice que el
derecho penal es el ltimo recurso a que puede echar mano el ordenamiento jurdico para lograr el
respeto de sus mandatos y prohibiciones (ltima ratio). Y ello da lugar al principio de intervencin
mnima del Estado.
b) Funcin simblica
El derecho penal tambin cumple una funcin simblica, que es la de dar seguridad, crear una
esfera de confianza, en el sentido de constituir una barrera de contencin del delito, al ofrecer una
efectiva proteccin de los intereses y valores fundamentales.
Sin embargo, esta funcin no es propia del derecho penal, ya que la funcin de ste no es una
funcin de intimidar, de manejar el miedo, sino una funcin de proteger bienes jurdicos apreciados
socialmente.
c) Funcin promocional
Por ltimo, existe una funcin promocional del derecho penal, en el sentido de promover el
cambio social. Esto tampoco es una funcin propia del derecho penal, ya que es la sociedad quien decide
cules son los intereses valiosos, y el derecho penal los protege.
4- Supuestos del derecho penal
El derecho penal es consecuencia de una realidad socio-antropolgica, es decir, el hombre vive
en comunidad, y desde que sta ha tenido una estructura u organizacin, siempre han existido
miembros de ella que se inclinan por desconocer el orden establecido. As, si esas acciones rebeldes
lesionan bienes jurdicos protegidos, el sistema reacciona imponiendo castigos para reprimirlas.
El conjunto de acciones y omisiones calificadas como delictivas, conforman la criminalidad. Y los
que realizan esas conductas se denominan delincuentes o criminales.
Las circunstancias y maneras de cmo se crea la criminalidad y por qu ciertas conductas se
califican de delictivas, escapa al objetivo del derecho penal, sino que son materias propias de la poltica
criminal y de la criminologa.

II) Las ciencias penales

El desarrollo del derecho penal ha provocado la evolucin de otras ciencias a partir del siglo XX,
como son la dogmtica penal, la criminologa y la poltica criminal. Estas ciencias penales tienen como
objeto el estudio del fenmeno delictivo.
1- Dogmtica jurdico-penal
La dogmtica jurdico-penal constituye la ciencia del derecho penal cuya finalidad es el anlisis,
conocimiento y sistematizacin de las normas jurdicas destinadas tanto a combatir el delito como a
prevenir.
Es la ciencia que se ocupa de conocer las leyes penales, es decir, el derecho positivo en el mbito
penal. Conocer es indagar y descubrir el sentido y alcance de la ley penal, sus presupuestos y sus telos.
Se refiere a explicar las estructuras jurdicas que de esa ley se desprenden, lo que permite demarcar qu
cosa es el delito y su diferencia con aquello que no lo constituye, qu se persigue con su penalizacin, y
la forma de aplicar su sancin y a quienes.
Tiene por objeto de estudio al conjunto de normas que configuran el derecho penal, y tiene por
finalidad hacer de esas normas un conjunto o sistema coherente, estableciendo adems, cules son los
valores (bienes jurdicos) que se van a proteger, y de qu forma y con qu limitaciones se va a llevar a
cabo esa tarea, para mantener a una sociedad humanizada. Trata tambin de explicar en forma racional
las leyes penales, con el objetivo de encontrar soluciones prcticas no contradictorias a aquellos casos
que no estn clarificados a travs de las leyes penales.
Se habla de dogmtica porque el anlisis que realiza tiene como antecedente el precepto legal,
es decir, la ley, que es la premisa cuyo sentido, finalidad y alcance debe determinar, es el dogma del cual
parte.
Cumple una funcin legitimadora de la ley, ya que sta, frente al caso concreto no siempre da
una solucin nica, sino que permite alternativas, y la dogmtica las ofrece. As por ejemplo, respecto de
la apropiacin en el delito de hurto (artculo 432), el legislador simplemente habla de apropiarse, sin
definir qu se entiende por tal expresin. Es la dogmtica, entonces, la que trabajar el concepto para
que en definitiva sea el juez quien determine si concurre o no el ilcito penal. Puntualmente, respecto del
concepto apropiarse, la doctrina distinguir entre cuatro teoras, que contendrn situaciones distintas
respecto a cundo se entiende por consumado el delito.
Otro ejemplo, es que en el Cdigo Penal se exige que en los delitos de resultado, la accin debe
haber sido la causa del resultado, pero no se seala cmo se puede determinar qu es causa del efecto
injusto. Para esto, la dogmtica jurdica ha creado una serie de teoras de la causalidad (equivalencia de
las condiciones; causa adecuada; causa necesaria; causa jurdico-relevante; etc) que permiten encontrar
solucin a la voluntad de la ley penal de condenar slo a los realizadores de actos que provocan
resultados injustos tpicos.
2- Criminologa
La criminologa es una ciencia cuyo objeto es el conocimiento de las circunstancias que
determinan, por una parte, la delincuencia y su trascendencia, y por otra, aquellas motivaciones y
razones que hacen que una sociedad califique como delitos los hechos constitutivos de esa delincuencia
(control social).
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Se discute la calificacin de ciencia respecto de la criminologa, ya que no ha tenido una

identidad nica. El objeto de su estudio ha ido cambiando rpidamente, y an no se logra precisar. Al
comienzo la criminologa parti estudiando por qu existen delincuentes, y sus modalidades, con
estudios biolgicos y antropolgicos que aspiraban a determinar las caractersticas del hombre criminal y
su perfil sicolgico, para establecer las razones que lo inducan a delinquir en el caso concreto.
A mediados del siglo XX, la criminologa desplaz su preocupacin a la determinacin de las
razones sociales que influan en el hombre y lo llevaban a la comisin de delitos. La fuente de la
delincuencia la situaron en las estructuras sociales defectuosas. As surgieron las tendencias que
explicaron al delincuente como un individuo deficientemente socializado.
A fines del siglo pasado, apareci la criminologa crtica, que desplaz la investigacin desde el
delincuente a las estructuras detentadoras del poder, que seran las creadoras de la criminalidad, al
etiquetar como delito comportamientos que no se avenan a los intereses del grupo dominante, y
etiquetar a su vez, a los que los cometen como delincuentes (estigmatizacin).
Esta disciplina, segn mayoritariamente se acepta en el da de hoy, estudia no solo lo relativo al
delito en el sentido que le da el Cdigo Penal, sino que lo estudia en un sentido ms amplio, que se
extiende a todos los comportamientos que no corresponden a los estndares aceptados por la sociedad
(las conductas desviadas), de las cuales el delito es una parte.
Las constataciones y conclusiones de la criminologa son aportes de gran inters para el estudio
crtico de las normas del derecho penal objetivo, y resultan imprescindibles para su interpretacin.
3- Poltica criminal
La poltica criminal es la disciplina que se ocupa, en base a los conocimientos suministrados por
la dogmtica y la criminologa, de establecer las ideas y criterios a considerar para la creacin y
modificacin de la ley penal, y para su aplicacin al caso concreto.
Como toda poltica, su objetivo es plantear ideas o caminos (formas de accin) a seguir frente a
los comportamientos desviados, entre ellos los delitos, y la creacin de la normativa destinada a
enfrentar dichos comportamientos (el derecho penal). Para cumplir con lo anterior, son fundamentales
los aportes de la criminologa y los estudios del derecho objetivo, ofrecidos por la dogmtica jurdicopenal.
Segn Claus Roxin, la poltica criminal se ocupa de la cuestin de cmo debe tratarse a las
personas que atentan contra las reglas bsicas de la convivencia social.
III) Las tcnicas de asistencia a la justicia penal
Se agrupan en dos grandes tcnicas:
- La criminalstica: es la tcnica cientfica para esclarecer los hechos que pueden presentar las
caractersticas de delito, y descubrir a quienes participaron en ellos (huellas dactilares,
investigaciones qumicas, fsicas, microscpicas, etc).
- La medicina legal: o medicina forense. La medicina forense se ocupa de los hechos mdicos que
puedan tener relevancia jurdica, como las causas del fallecimiento, exmenes hematolgicos,
caractersticas de las lesiones corporales, etc.
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IV) El derecho penal en la actualidad

Desde el siglo XX ha existido una profunda revisin en cuanto a la finalidad del derecho penal. Y
as, se reconocen tres mbitos en este aspecto:
- mbito constitucional: quiere decir que se refleja en la subordinacin de la normativa penal al
respeto de los derechos fundamentales de las personas. As, los derechos humanos se alzan
como barreras que no pueden ser traspasadas por el legislador ni por los jueces. De hecho, la
Constitucin y las leyes han creado acciones y recursos para salvaguardar o proteger estos
derechos fundamentales, como por ejemplo, el recurso de proteccin, de amparo, la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, etc.
- mbito internacional o transnacional: se refiere al esfuerzo realizado por los pases para
suscribir pactos que confieren a organismos internacionales facultades jurisdiccionales. Por
ejemplo, el tratado sobre narcotrfico, terrorismo, proteccin de menores delincuentes, etc.
- mbito social: se refiere al esfuerzo de los pases por garantizar el acceso a la justicia. Por
ejemplo, la corporacin de asistencia judicial, o la defensora penal pblica.
V) Naturaleza tutelar del derecho penal
El derecho penal tiene un objetivo doble:
- Garantizar la coexistencia pacfica de la sociedad mediante la proteccin de sus derechos
fundamentales. Para garantizar este punto, se suministra al Estado una doble funcin:
- Funcin preventiva: permite que se imponga a todos los miembros de la sociedad, la
prohibicin bajo amenaza de pena, de realizar aquellas actividades que lesionan o ponen
en peligro bienes jurdicos determinados.
- Funcin represiva: monopoliza para el Estado a travs de sus rganos jurisdiccionales,
la facultad de imponer esas sanciones, siendo el nico que puede en las situaciones que
se presenten declarar si una conducta constituye delito, y cul es la pena que debe
aplicarse.
Hay otras formas de garantizar la convivencia pacfica de la sociedad, por ejemplo, en
educacin: extensin de la jornada escolar, garantizar la educacin desde knder; en deportes:
deportistas conocidos que hacen fundaciones para jvenes de escasos recursos, o poner canchas
en poblaciones; la creacin de fuentes de trabajo; la cultura: becas artsticas musicales, precios
especiales para estudiantes, etc.
- Asegurar los derechos esenciales de las personas frente al Estado. Para ello, se requiere de
varios requisitos u observaciones:
- Calificar como delitos slo los atentados graves a bienes jurdicos. Por ejemplo, no se
puede sancionar el hecho de fumar, no obstante que atenta contra el bien jurdico ms
importante, que es la vida.
- La imposicin de la pena debe ser proporcional a la lesividad del hecho.

- La imposicin de una pena proporcionada a la culpabilidad.

- La no imposicin de penas diferentes de aquella que con anterioridad una ley ha
sealado al efecto.
- La sancin slo puede ser aplicable si emana de una sentencia dictada por un rgano
jurisdiccional en un proceso racionalmente instruido que asegure la defensa del
imputado.
- La pena debe cumplirse en la forma y modalidades predeterminadas por el
ordenamiento jurdico.
- La consagracin constitucional. El artculo 1 de la Constitucin establece la libertad y
dignidad del hombre, y la familia como ncleo fundamental; el artculo 19 que consagra
los derechos y deberes constitucionales; y el artculo 5 que consagra los tratados
internacionales que limitan la soberana respecto de los derechos esenciales, entre ellos:
la declaracin universal de los derechos humanos, la convencin internacional de
derechos del nio, la convencin contra la tortura, etc.
VI) Derecho penal objetivo y subjetivo
Al derecho penal se le puede mirar desde dos fases:
- Desde el mbito del Estado, como poder creador y titular del ejercicio de la facultad de
sancionar.
- Desde el mbito del individuo particular, para quien es un conjunto normativo que le impone
una serie de limitaciones.
El derecho penal subjetivo es la facultad de castigar que tiene el Estado. Puede precisar las
conductas que se prohben y las penas que se impongan. Es el llamado ius puniendi, que constituye una
facultad privativa del Estado.
En cuanto al derecho penal objetivo, es el conjunto de normas penales que rige la sociedad,
integrado por principios y textos legales positivos que describen los delitos y sus sanciones.
VII) El control social y el derecho penal
El derecho penal se gener como una forma de controlar a la sociedad. En toda sociedad existe
una estructura que permite la coexistencia entre sus integrantes. Esta forma de convivencia se denomina
orden social, y est constituida por reglas, principios y maneras de actuar que se han transmitido por la
tradicin, y que es fruto de los requerimientos de los miembros de la sociedad, de sus costumbres, de su
religin, cultura, aspiraciones, etc.
Estas estructuras y reglas son anteriores al derecho, y se acatan con controles tambin ajenos al
derecho, como son la familia, la escuela, la empresa, organizaciones laborales, etc. Todas estas
conforman el control social informal. Sin embargo, este control social informal no siempre resulta
efectivo para mantener una interrelacin adecuada entre los miembros de una sociedad, por lo que se
hace necesario otro sistema de naturaleza ms eficiente, y aparece entonces, el ordenamiento jurdico
que constituye el control social formal.
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Dentro del orden jurdico, que est integrado por un conjunto muy amplio de normas de diversa
naturaleza, existe un grupo que tiene como finalidad especfica asegurar coercitivamente el respeto de
esas normas, en cuanto protege intereses fundamentales de la sociedad. Este conjunto de normas se
denomina derecho penal, y tiene por objetivo impedir el quebrantamiento del orden jurdico.
VIII) El derecho penal internacional
El derecho penal internacional ha dado origen a figuras penales de competencia internacional,
como son los delitos contra la humanidad, y se ha dado origen as, a una jurisdiccin reciente, que ha
comenzado a juzgar los delitos perpetrados en la ex Yugoeslavia (Tribunal de La Haya), lo que constituye
un enorme precedente de injerencia internacional en crmenes masivos cometidos por individuos con
respaldo estatal, con motivo de la pertenencia tnica, nacional, religiosa o poltica de las vctimas.
Esta idea de juzgar delitos de connotacin mundial naci inicialmente, a propsito de los
crmenes ocurridos en la primera guerra mundial. Luego, la idea renaci con mayor fuerza, a propsito
de los delitos y crmenes de guerra cometidos en la segunda guerra mundial, en donde se trat de
castigar penalmente a personas jurdicas, como la SS o la Gestapo, por no aplicar principios de
temporalidad y territorialidad de los delitos. Hasta ese momento, si bien hubo intenciones de castigo
respecto de esta clase de delitos, no se pudieron concretar por razones internas de cada pas.
Fue as entonces, que a propsito del genocidio Yugoslavo, ocurrido entre 1991 y 1995, y
asimismo del genocidio ruands de 1994, la comunidad internacional se dio cuenta que era
indispensable la creacin de un organismo supranacional para juzgar esta clase de delitos.
As se cre el Tribunal Penal Internacional en julio de 1998, cuyo tratado fue suscrito por Chile en
septiembre del mismo ao, y ratificado en junio del 2009. Este retraso fue producto de reformas
constitucionales que hubo que realizar a propsito de observaciones del Congreso aos despus de
realizada la suscripcin.
Este Tribunal Penal Internacional, est abordado por un estatuto de la Corte Penal Internacional,
tambin conocido como el Estatuto de Roma. Este estatuto contiene todas las normas correspondientes
al juzgamiento de los cuatro delitos que se vern a continuacin. Este estatuto fue declarado
inconstitucional por el Tribunal Constitucional chileno en abril del ao 2002, y tard 7 aos ms en ser
ratificado.
Los principales aspectos de este tratado, en lo que se refiere a la integracin de normas de
derecho internacional en el ordenamiento de los pases suscriptores, aparte de contemplar figuras ms o
menos precisas de delitos internacionales, como el genocidio, los delitos de lesa humanidad, el delito de
agresin, y los crmenes de guerra, es su carcter complementario, es decir, su aplicacin slo a los casos
en que la persecucin penal en los pases donde se hubiesen cometido los delitos, no se produzca, o se
trate de una persecucin no seria, hecha con el nico propsito de evadir la jurisdiccin de la Corte
Internacional.
Hasta septiembre del 2009, 139 pases haban suscrito el documento, de los cuales 110 ya lo
haban ratificado.
Los conceptos de genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y crimen de
agresin, se encuentran en los artculos 6, 7, 8 y 8 bis del Estatuto de Roma.

- Genocidio: en trminos generales, el artculo 6 seala que son los delitos enumerados en el
mismo artculo, destinados a destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o
religioso. Y estas circunstancias son:
- Matanza de miembros del grupo.
- Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo.
- Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear
su destruccin fsica, total o parcial.
- Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
- Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
- Crmenes de lesa humanidad: segn el artculo 7, son los realizados como parte de un ataque
generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque. Aqu
se encuentra el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la tortura, el crimen de apartheid,
encarcelacin violando normas fundamentales de derecho internacional, etc.
- Crmenes de guerra: estn en el artculo 8. Son las infracciones graves de los Convenios de
Ginebra de agosto de 1949, que consistan en los siguientes actos, entre otros, contra las
personas o bienes protegidos por el aludido convenio:
- Matar intencionalmente.
- Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biolgicos.
- Atentar gravemente contra la integridad fsica o la salud.
- Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades
militares, a gran escala, ilcita y arbitrariamente.
- Crimen de agresin: est en el artculo 8 bis. Se entender por crimen de agresin el uso de la
fuerza armada por un Estado contra la soberana, integridad territorial o la independencia
poltica de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones
Unidas. Se relaciona necesariamente con la resolucin 3.314 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, que establece diferentes hiptesis de actos de agresin. Por ejemplo:
- Toda ocupacin militar que derive en la invasin de un Estado a otro, y que implique el
uso de la fuerza.
- El bombardeo.
- El bloqueo de puertos o de costas de un Estado.
IX) Diferenciacin entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador
Las diferencias son varias, generalmente de orden ms formal, por lo tanto, nos avocaremos a
los aspectos ms tcnicos que existen en relacin al tema. En ese sentido, una de las principales
diferencias est dada por la pena de multa. La pena caracterstica del derecho administrativo
sancionador es la multa administrativa, a diferencia de la multa pena, que de acuerdo con el artculo 49
del Cdigo Penal, si no se satisface por el sentenciado, se convierte por va de sustitucin y apremio en
pena de reclusin, que se sanciona en 1 da por cada 1/5 de UTM, no pudiendo exceder de 6 meses.
Las multas administrativas, en cambio, no son convertibles, y el Estado slo podra cobrar el
importe por va ejecutiva.
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Hay diversos delitos de tipo administrativo que por lo comn pueden cometerse por funcionarios
pblicos. Por ejemplo, el Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, que dice relacin con delitos de
falsificacin, malversaciones, etc.
Por otra parte, el derecho administrativo proporciona al derecho penal diversas nociones de que
ste se vale para integrar los tipos delictivos, lo que no obsta a que en ocasiones, sea la propia ley penal
la que defina determinados conceptos del orden administrativo para los fines de su aplicacin. Por
ejemplo, el artculo 260 del Cdigo Penal, que seala lo que se entender por empleado pblico para los
efectos del Ttulo V y del Prrafo IV del Ttulo III del Cdigo Penal.
Adems, en el orden administrativo, los efectos de sufrir una sancin de carcter penal, con
independencia del delito que se trate, no dejan de ser importantes. De acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 125 letra c del estatuto administrativo, se castiga con la medida disciplinaria de destitucin al
funcionario que haya sufrido una condena por crimen o simple delito, con total independencia de la
magnitud de la pena impuesta.
El artculo 12 letra e y f del mismo cuerpo legal, establecen como requisito para ingresar a la
administracin del Estado no haber cesado en un cargo pblico por medida disciplinaria, y no hallarse
condenado a pena de crimen o simple delito. O sea, la condena por cualquier crimen o simple delito, trae
aparejada la privacin del empleo o cargo pblico que se desempee, y la incapacidad para ejercerlo en
el futuro.
X) Relacin del derecho penal con el derecho privado
En cuanto a la relacin del derecho penal con el derecho privado en general, y en particular con
el derecho civil, la mayor parte de los problemas carecen de relevancia actual, al ser ya absolutamente
dominante la idea de que ambas ramas del derecho pueden y deben construir sus propios conceptos,
donde las exigencias interpretativas lo exijan, como por ejemplo en el caso de los conceptos de parto y
nacimiento para determinar el principio de la vida de la persona, o el concepto de patrimonio, para
determinar el bien jurdico protegido. Y a su vez, naturalmente compartir aquellos que dichas exigencias
as lo impongan, como las referencias a grados de parentesco del artculo 390 del Cdigo Penal.

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Tema 2: Principios limitadores del ius puniendi

Son los lmites del derecho penal subjetivo, que se refiere a la facultad que tiene el Estado en
forma exclusiva de castigar.
Es la naturaleza del Estado la que va a determinar si hay o no principios limitantes del ius
puniendi, qu detentan y en qu consisten. Para ello, hay que partir de la base que el Estado de Chile
tiene las caractersticas de ser un Estado de Derecho, Social y Democrtico.
- Estado de Derecho: el Estado es de Derecho cuando siendo detentador del poder de castigar, lo
sujeta en su ejercicio al derecho positivo. Este derecho positivo es el ordenamiento normativo,
producto de la voluntad soberana de la sociedad. En el hecho existe una autolimitacin del
propio Estado, y que es aquello en lo que consiste el principio de legalidad o reserva.
- Estado Social: la modalidad social del Estado es aquella en la cual se subordina el ejercicio del
ius puniendi para mantener la coexistencia pacfica, y as proteger intereses que se califican
como fundamentales (bienes jurdicos). Aqu reina el principio de intervencin mnima (derecho
fragmentario y subsidiario) y el principio de lesividad (proteccin de bienes jurdicos).
- Estado Democrtico: en la naturaleza democrtica del Estado, se subordina las facultades de
sancionar al respeto de los derechos fundamentales del hombre. O sea, se deben aplicar
sanciones que vulneren en su mnima posibilidad los derechos humanos. Esto porque el fin del
Estado es estar al servicio del hombre, no le est permitido dominarlo o instrumentalizarlo.
Rigen aqu los principios de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad, y resocializacin.
I) Lmites a la facultad de castigar en el Estado de Derecho
Se refiere al principio de legalidad. El principio de legalidad o reserva se sintetiza en la expresin
nullum crimen, nulla pena, sine lege. Esto quiere decir que no hay crimen ni pena, sin que previamente
una ley as lo haya determinado.
As entonces, el Estado slo puede ejercer su facultad de castigar cuando una ley anterior a la
ejecucin del hecho, describe ese hecho como delito y precisa cul es la pena que debe aplicarse a quien
lo realiza. Esto demuestra la superioridad de la ley frente a la autoridad y al sbdito.
Por su parte, esa ley positiva debe cumplir una triple exigencia:
- Lex praevia: apunta a que un determinado comportamiento debe estar descrito como tal por
una ley promulgada con anterioridad a la fecha de comisin del hecho. Esto quiere decir que en
materia penal rige el principio de irretroactividad de la ley penal, salvo determinadas
excepciones, esto es, cuando la ley promulgada con posterioridad al hecho, es ms favorable al
imputado, y esto se dar en las ocasiones que seala el artculo 18 del Cdigo Penal, es decir,
cuando exima al hecho de toda pena, o le aplique una menos rigurosa.
En este caso excepcional, la ley ha de aplicarse no solo a los hechos posteriores, sino
tambin, a aquellos realizados antes de su promulgacin (aplicacin retroactiva de la ley, artculo
19 nmero 3 inciso penltimo de la Constitucin, y artculo 18 del Cdigo Penal).

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- Lex scripta: alude a que la norma positiva que describe una conducta como delito, y determina
su sancin, debe consistir en una ley formalmente dictada por los cuerpos colegisladores, o sea,
con las formalidades y con el procedimiento sealados para su formacin por la Constitucin
Poltica. Quedan excluidos los dems textos legales, como reglamentos, ordenanzas,
instrucciones, decretos, etc. Lo mismo ocurre con la costumbre, que no es fuente creadora de
delitos ni de sanciones en nuestro pas. Este principio est consagrado en el artculo 19 nmero 3
inciso penltimo y ltimo de la Constitucin, en tanto se seala que slo por ley es posible crear
un delito y determinar su pena. En otras palabras, la ley es la nica fuente creadora de los
delitos.
- Lex stricta: apunta a que es insuficiente que un acto sea calificado por una ley como delito, y
por tanto, es necesario, adems, que se describa la conducta prohibida, y se determine la pena a
imponer. Lo primero quiere decir que la descripcin sea de la forma ms clara y exhaustiva
posible, de manera de poder diferenciar una conducta de otra. Esto apunta al mandato de
determinacin o taxatividad (artculo 19 nmero 3 inciso final de la Constitucin: ninguna ley
podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en
ella). En cuanto a la determinacin de la pena, se cumple con este objetivo al sealar la ley los
mrgenes genricos de la sancin, como son su naturaleza y los extremos de su duracin, ya que
es labor del juez determinarla con exactitud en la situacin real que se enfrente.
Todo lo dicho anteriormente, en cuanto a la triple exigencia de la ley, otorga seguridad jurdica y
garanta poltica. Seguridad jurdica porque el ciudadano conoce con anticipacin las conductas
prohibidas, y garanta poltica ya que el Estado no puede amenazar a las personas con otras penas que
las que han sido previamente determinadas.
1- Alcances del principio de legalidad
- Alcance restringido: corresponde a lo que hemos referido como nullum crimen, nulla pena, sine
lege.
- Alcance amplio: comprende tres garantas:
- Garanta de legalidad propiamente tal: corresponde al mismo principio nullum crimen,
nulla pena, sine lege. Est establecida en el artculo 19 nmero 3 de la Constitucin, y en
el artculo 18 del Cdigo Penal, en cuanto a que slo una ley formalmente dictada con
anterioridad al hecho, puede determinar que esa conducta es delito, y la sancin que
corresponder al que la realiza (ley scripta y praevia); y asimismo que la conducta ha de
ser descrita expresamente, y la pena debe ser determinada (mandato de determinacin,
ley stricta).
- Garanta de jurisdiccin: est en el artculo 19 nmero 3 inciso 2, 3, 4 y 5 de la
Constitucin. Esta garanta se refiere a que la aplicacin de una pena y la declaracin de
existencia de un delito, deben ser consecuencia de una sentencia judicial recada en un
proceso legalmente instruido, con derecho a defensa, ante el tribunal competente
precisado por una ley promulgada con anterioridad al hecho que juzgar. Esta garanta
descarta la posibilidad de ser juzgado por comisiones especiales.
- Garanta de ejecucin: significa que es la ley la encargada de sealar la forma de
cumplir la pena (oportunidad, lugar, condiciones, etc).

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2- Excepciones al principio de legalidad

a) Las medidas de seguridad
Las medidas de seguridad son empleadas por el Estado para prevenir la comisin de delitos. No
responden al principio de culpabilidad, sino al de peligrosidad. En nuestro sistema procesal, se
encuentran reguladas en el Libro IV, Ttulo VII, artculos 455 a 482 del Cdigo Procesal Penal. Tienen una
naturaleza diferente a la pena, ya que no suponen la amenaza de un mal para el que lo cometa, sino un
tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. Mientras que la pena se inflige
por un delito cometido, las medidas de seguridad se imponen como un medio para evitarlo. Se aplican
para el sujeto que se considera peligroso para la sociedad, atendidas sus circunstancias personales, como
una manera de prevenir la realizacin de hechos ilcitos.
En cambio, la pena es la sancin impuesta a un sujeto por ser culpable de la comisin de un
delito. La pena tiene como antecedente la ejecucin de un hecho, y las medidas de seguridad el estado o
pronstico de peligrosidad de un sujeto, estado que es complejo de tipificar, dificultndose as el
cumplimiento del mandato de determinacin por parte del legislador. Y por lo mismo, se sostiene que las
medidas de seguridad se contraponen al principio de legalidad. En efecto, la medida consistente en el
sometimiento de un sujeto a un tratamiento mdico (el drogadicto, el loco o demente) se puede
producir por un tiempo indeterminado, ya que la medida queda sujeta a la duracin del tratamiento que
se aplica.
Para superar esta crtica, la doctrina exige que el legislador adopte una medida de esta ndole
slo para enfrentar casos graves y de trascendencia, y que se establezca cierta determinacin de su
duracin. Adems, slo podran aplicarse como medidas post delictuales, cuando la peligrosidad del
sujeto se evidencie en la comisin de hechos delictivos.
No se imponen como reaccin frente al delito cometido, sino para evitar otros en el futuro, pero
se entiende que la peligrosidad del sujeto slo queda comprobada cuando el mismo ya ha cometido un
delito. En nuestra legislacin no existen como pre-delictuales.
b) Analoga in bonam partem
La analoga se puede aplicar cuando es a favor del imputado, no cuando es en contra. El principio
de legalidad impide la posibilidad de aplicar la ley por analoga en contra del afectado. Sin embargo, no
existe prohibicin para emplear la analoga en su favor, porque no se afectan sus derechos ni sus
garantas.
Debe distinguirse entre aplicar una ley por analoga (integracin legal) y la labor de interpretar
una ley por analoga. La aplicacin por analoga de una ley, se refiere a salvar vacos o lagunas legales,
crear una norma jurdica inexistente para un caso determinado, es decir, es una fuente creadora de
derecho, prohibida en el mbito penal por el principio de legalidad. La aplicacin por analoga supone el
uso de una norma penal en una situacin no comprendida por ella, pero anloga a otra situacin s
comprendida por esa norma. La interpretacin por analoga es la bsqueda de un sentido del texto legal
que se halle dentro de su sentido literal o smil. Por ejemplo, el concepto de descendientes comprende al
nieto. La interpretacin por analoga s es permitida.
En cuanto a la aplicacin por analoga, entendemos en otras palabras, que al caso no
contemplado en la ley, se le aplica una ley que regula un caso similar.

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La aplicacin por analoga puede ser in bonam partem o in malam partem. La analoga in malam
partem va en contra del imputado, porque autoriza la creacin de figuras penales inexistentes o la
agravacin de su punibilidad, restringiendo las zonas de libertad individual, y contraponindose, por
consiguiente, al principio de legalidad. Por lo tanto, se prohbe en materia penal.
La analoga in bonam partem, al contrario, restringe el mbito de lo punible y ampla los espacios
de libertad de las personas. Esto no contraviene el principio de legalidad, porque el artculo 19 nmero 3
de la Constitucin, lo que prohbe, es la creacin de delitos o sanciones no reconocidos por la ley, pero
no impide ampliar los mrgenes de aplicacin de las garantas y libertades individuales. Por ello, se
considera a la analoga in bonam partem como una limitacin al principio de legalidad, no como una
excepcin.
c) Los tipos abiertos
Por el mandato de determinacin, el legislador debe precisar al mximo las conductas que
describe como delictivas. Sin embargo, excepcionalmente es difcil el cumplimiento de esta obligacin, y
por lo tanto, el intrprete se enfrenta a un tipo incompleto. En realidad son los jueces quienes cumplen
esta labor, cooperando as con el legislador. Un ejemplo es el artculo 494 nmero 16 del Cdigo Penal,
que seala que el que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la
ley no prohbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera.
Hay dos tipos abiertos: delitos de omisin impropia y los delitos culposos.
d) Clusulas generales
Son tipos penales con fuertes componentes de orden valorativo. A este sistema recurrieron los
Estados totalitarios, que usaron expresiones valorativas como el sano sentimiento del pueblo, o el
orden social democrtico.
En nuestro ordenamiento, la ley sobre seguridad del Estado usa expresiones como la soberana
nacional, la seguridad pblica, el orden constitucional, etc. La crtica a esto es la ambigedad para
determinar las actividades que se sancionan, y por lo tanto, un atentado al principio de legalidad.
II) Lmites a la facultad de castigar en el Estado Social
Para cumplir esta funcin social, el derecho penal se limitar a intervenir en cuanto sea
estrictamente necesario (principio de mnima intervencin), y para amparar bienes jurdicos
fundamentales (principio de lesividad).
1- Principio de intervencin mnima (derecho fragmentario y subsidiario)
El Estado emplea el derecho penal slo cuando el resto de los recursos que existen para la
preservacin del orden social son insuficientes, y la sancin penal aparece como un medio adecuado
para la preservacin de ese orden (principio de utilidad de la pena).
Se debe tratar de no recurrir a medidas represivas para concretar los fines del Estado. O sea, el
Estado no puede abusar en el empleo del derecho penal. Si lo hace, lo desnaturaliza, crea un arma
inefectiva, puesto que si la mayora de las infracciones legales constituyeran delitos, no habra policas,
tribunales ni crceles suficientes para castigar a los responsables. En otras palabras, el derecho penal es
de ltima ratio.
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El derecho penal no establece cules son las conductas antijurdicas, esto lo hacen las otras
ramas del derecho. El incumplir con las normas civiles, comerciales, etc, genera una conducta
antijurdica, y solo parte de esas conductas, se transforman en delitos penales, aquellas que atentan
contra los bienes sociales ms importantes. De ah entonces que se diga que el derecho penal es
fragmentario. As, si bien todo delito es antijurdico, no todo hecho antijurdico es delito.
Adems el derecho penal es subsidiario o secundario, puesto que son las otras reas del derecho
las que determinan lo antijurdico.
2- Principio de lesividad
Slo son punibles las conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos valiosos
socialmente. Aqu se aplica el principio nullum crimen, sine iniuria.
Con este principio queda descartada la posibilidad de sancionar comportamientos meramente
inmorales, desagradables, o que para algunas creencias constituyan pecados, a menos que
coetneamente afecten a un bien jurdico apreciado.
III) Lmites a la facultad de castigar en el Estado Democrtico
En una Constitucin calificada de democrtica por el artculo 4, se da especial valor a la persona
humana. El derecho penal regula el poder del Estado para atentar en contra del individuo, aplicando
penas privativas y restrictivas de libertad, pecuniarias, medidas de proteccin, y en Chile hasta hace unos
aos atrs, la pena de muerte.
El artculo 5 inciso 2 de la Constitucin seala que el ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. El artculo 1, por
su parte, establece que las personas son iguales en dignidad y nacen libres, afirmando tambin que el
Estado est al servicio de la persona humana.
As, las limitaciones que de aqu emanan al ius puniendi son:
1- Principio de humanidad
El artculo 1 de la Constitucin, al sealar que las personas nacen iguales en dignidad, alude a
que su proteccin se dirija a todos los ciudadanos, de manera que favorezca tambin a los delincuentes.
Por lo tanto, la proteccin constitucional no est reservada a los ciudadanos honrados y de buenas
costumbres.
Al reconocer el Estado la dignidad del individuo, no puede imponer castigos crueles que lo
degraden o estigmaticen. Tampoco se pueden aplicar sanciones desproporcionadas con relacin a la
lesividad de la conducta. La pena debe ser lo menos degradante, por cuanto su objetivo es corregir y no
destruir una personalidad.
As, se ha producido una humanizacin de las penas, por ejemplo, la supresin de la pena capital,
de la pena de azotes, ampliacin de las medidas alternativas a las privativas o restrictivas de libertad, etc.
Tambin est la tendencia a la eliminacin de las penas privativas de libertad, tanto de muy corta
duracin como de las perpetuas, porque ambos son los extremos.

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Cuando son muy cortas tienen el problema de que insertan a un individuo en el mundo delictual,
de manera que este logra empaparse de los conocimientos propios de dicho mundo, en lugar de
facilitrsele la reinsercin del sujeto en la sociedad. En definitiva, se le margina. La misma idea se replica
a propsito de las penas perpetuas, en donde desaparece la posibilidad de reinsercin, y por lo tanto, se
dice que stas instrumentalizan al sujeto, convirtindolo en un objeto. Por lo tanto, se dice que
constituye un atentado al mandato constitucional del respeto a la dignidad humana.
2- Principio de culpabilidad
Tambin se describe bajo la frase nulla pena sine culpa. Importa una limitacin a la facultad de
castigar del Estado, porque solo puede sancionar a quienes son culpables de un delito, y la pena debe ser
proporcional a esa culpabilidad. No basta que la lesin o la puesta en peligro de un bien jurdico sea
consecuencia de una conducta (responsabilidad por el resultado).
Evidentemente debe existir una relacin causal entre la conducta y el resultado, pero adems se
requiere que se le pueda reprochar el acto a la persona, que se le pueda responsabilizar. El sujeto debe
haber estado en condiciones de obrar diversamente, es decir, posibilidad de voluntad libre.
Para poder responsabilizar a una persona se necesitan tres cosas:
- Imputabilidad: se refiere a la madurez suficiente para comprender la actividad que se realiza, y
la capacidad de autodeterminacin en base a esa comprensin.
- Conciencia de antijuridicidad: haber tenido potencialmente la conciencia del injusto del actuar.
- Posibilidad de haber actuado en forma distinta: haber obrado con un mnimo de libertad, es
decir, no actuar presionado por las circunstancias concomitantes, como sera actuar
aterrorizado, o impulsado por el instinto de conservacin en circunstancias extremas.
Un derecho penal fundado en la culpabilidad, implica la exclusin de la responsabilidad por el
carcter, tipo de vida, peligrosidad del autor (lo que corresponde al mbito de las discutidas medidas de
seguridad y correccin), o por la simple causacin de un resultado que no se ha podido evitar.
Una manifestacin de este principio de culpabilidad est dada por la presuncin de inocencia, y
que est recogida en el artculo 456 bis del Cdigo de Procedimiento Penal, y luego en el artculo 340 del
Cdigo Procesal Penal, y en el artculo 19 nmero 3 de la Constitucin. Todas estas disposiciones
presumen inocente al individuo en cuanto no se acredite su culpabilidad. As, el artculo 19 nmero 3 de
la Constitucin seala que la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.
3- Principio de proporcionalidad
Rige la mxima que a mayor lesin, mayor pena. Se considera:
- La magnitud de la lesin al bien jurdico.
- La intensidad del reproche que merece el autor por su conducta.
- La nocividad social del comportamiento segn cuanto afecte al sentimiento de seguridad y a la
conciencia jurdica de la sociedad.

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4- Principio de resocializacin
Apunta a poder insertar nuevamente al individuo a la sociedad. Las penas son en s un castigo, y
por lo tanto, al aplicarlas se debe evitar otras consecuencias como son el aislamiento social, familiar, etc.
La resocializacin no est destinada a la manipulacin del condenado, debe respetar su individualidad.
Por lo mismo, las medidas que se adopten deben contar con el consentimiento del individuo.
Las penas, por ser segregadoras, requieren de la aplicacin de medidas alternativas, de modo
que las sanciones que afecten a la libertad, en el hecho pasen a constituir un sistema subsidiario como
ltimo y extremo recurso punitivo.

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Tema 3: Fuentes del derecho penal

Se dividen en dos grupos:
I) Fuentes inmediatas o directas
Es la ley penal, en donde rige el principio de legalidad. El principio de legalidad se funda en la
circunstancia de que se califique a la ley como la fuente directa y nica del derecho penal. Casos
discutibles, en este punto, son los D.F.L, los D.L, las leyes penales en blanco y los tratados
internacionales.
1- La ley penal
Segn la Constitucin, slo por ley pueden describirse las conductas prohibidas e imponerse las
sanciones penales (artculo 19 nmero 3). Por ley, entendemos la ley en sentido estricto, en cuanto a
texto normativo que formalmente cumple con las exigencias que establece la Constitucin para ser ley.
Esto no significa que no puedan dictarse normas penales en textos de otra naturaleza (textos normativos
civiles, tributarios, etc). Pero hay que preguntarse qu sucede con los D.F.L, los D.L, las leyes penales en
blanco y los tratados internacionales.
2- Decretos con Fuerza de Ley
Son cuerpos normativos dictados por el ejecutivo en virtud de una delegacin de facultades que
le hace el poder legislativo sobre materias objeto de ley.
Se estima que no son fuente del derecho penal, por cuanto la delegacin que puede pedir el
ejecutivo no puede referirse a materias comprendidas dentro de las garantas constitucionales, y dentro
de estas garantas, est justamente el principio de legalidad. Esto conforme al artculo 64 de la
Constitucin. Por lo tanto, esta limitacin descarta que se puedan comprender materias penales en un
D.F.L. Por lo anterior, los D.F.L que creen delitos o impongan penas, son inconstitucionales.
3- Decretos Leyes
S son fuente del derecho penal. Son normas de carcter general dictadas por el ejecutivo en
situaciones de alteracin institucional, en donde la Constitucin ha sido superada. Como el Estado
contina funcionando, quien ejerce la autoridad requiere una normativa que regule su actuar, y que
pueda hacer cumplir.
4- Leyes penales en blanco
Son aquellas en que su supuesto de hecho, o parte de ste, viene recogido de otra norma
extrapenal a la que se remite (otra ley, reglamento o acto administrativo), de modo que este
complemento pasa a integrarla y a conformar un todo con ella.
El fundamento de la existencia de estas figuras, consiste en el hecho que existen materias que
resultara inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias que la materia de la prohibicin est
sujeta a cambios o supone precisiones tcnicas que slo pueden ofrecerse por instancias que poseen la
informacin pertinente. Por ejemplo, el artculo 320 del Cdigo, que castiga al que practica una
inhumacin contraviniendo lo dispuesto por las leyes o reglamentos.

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En Chile, este tipo de leyes son controvertidas, ya que existen opiniones tradicionales en cuanto
a cmo ejercer la actividad legislativa. Estas opiniones estn siendo superadas por la complejidad y
rapidez del desarrollo econmico y social. De este modo, la ley minuciosa entra en decadencia, y
aparecen otras formas de legislar, a travs de leyes que establecen principios rectores o esquemas
generales, que vienen a ser complementadas por otros rganos pblicos debidamente controlados. La
ley penal en blanco es un reflejo de esta necesidad.
El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su constitucionalidad, esto es, si ellas
contradicen o no el principio de legalidad o reserva legal. Esto ha sido resuelto por el Tribunal
Constitucional, que ha sealado que tales normas se ajustan al texto de la Constitucin cuando el ncleo
de la conducta que se sanciona est expresa y perfectamente definido en la ley propiamente tal, de lo
que se sigue que solo se deja a las normas de rango inferior la misin de pormenorizar los conceptos
contemplados en la ley.
a) Clasificacin de las leyes penales en blanco
- Leyes penales en blanco impropias: son aquellas en que el complemento de la conducta o la
sancin se encuentra previsto en el mismo Cdigo o ley que contiene el precepto legal en blanco,
o en otra ley, ya sea penal o no, del mismo rango o superior. En este caso, no se afecta el
principio de legalidad, ya que se trata de una simple tcnica legislativa.
Ejemplos son los del artculo 470 nmero 1 del Cdigo (apropiacin indebida), y el
artculo 22 de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques (giro doloso de cheques). Ambos
artculos se remiten en cuanto a la penalidad a lo establecido en el artculo 467 del Cdigo, que
establece las penas propias de la estafa.
- Leyes penales en blanco propias: son aquellas en que la ley se remite a un texto de rango
inferior, como por ejemplo, un reglamento o un simple decreto.
Los problemas de constitucionalidad se refieren a ste tipo de leyes. No cumpliran con el
principio de legalidad, porque no permiten que la comunidad sepa claramente cul es el
comportamiento prohibido. Esto est en el artculo 19 nmero 3 de la Constitucin.
El problema de la constitucionalidad se salva en la medida que se seale el ncleo de la
accin u omisin que se prohbe, y la sancin pertinente. No importa que los pormenores se
reenven al texto de menor jerarqua. Esto lo ha sealado el Tribunal Constitucional.
Ejemplos de leyes penales en blanco propias son la ley 20.000 sobre trfico de drogas,
cuyo texto se remite constantemente a textos reglamentarios, no slo para determinar las
sustancias sujetas a control, sino tambin para fijar ciertos ingredientes normativos del tipo
penal, tales como competente autorizacin (artculo 1, 2 y 5 de la ley 20.000).
Otro ejemplo es el artculo 318 del Cdigo, que castiga al que pusiere en peligro la salud
pblica por infraccin de las reglas higinicas o de salubridad debidamente publicadas por la
autoridad, en tiempo de catstrofe, epidemia o contagio. Otros ejemplos estn en los artculos
256, 288, 314, 320, 322, 492, etc.

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- Leyes penales en blanco al revs: son aquellas en que la ley describe completamente la
conducta punible, pero entrega su sancin a una potestad normativa de jerarqua inferior. sta
es una tcnica legislativa claramente violatoria de la reserva legal del artculo 19 nmero 3 inciso
7 de la Constitucin, que en cuanto a la legalidad de la pena, parece no admitir excepciones.
Un ejemplo es el artculo 21 del Cdigo, que remite la determinacin de la pena de
incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal, al reglamento carcelario, sin
fijar ni su lmite mximo, ni las modalidades de su aplicacin.
5- Tratados internacionales
Aunque tienen una tramitacin similar a la de las leyes, no son fuentes directas del derecho
penal interno, ya que atendida su naturaleza, no establecen delitos ni imponen penas. Ello, aunque en
algunos casos muy especiales, contengan particulares obligaciones para los Estados suscriptores, de
adecuar su legislacin interna para sancionar penalmente las conductas que ellos indican. Por ejemplo, la
Convencin de Viena de 1988 sobre el trfico ilcito de estupefacientes. Otro ejemplo es la Convencin
Internacional contra el trfico ilcito de especies en peligro de extincin (CITES). Otro ejemplo es
respecto a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, que hubo que incorporar a propsito de la
ratificacin realizada por Chile e incorporacin a la OCDE.
No obstante lo dicho, los tratados recin sealados tienen un gran valor como fuente mediata.
As por ejemplo, la ley de caza 19.300 se remite al convenio CITES para determinar las especies en
peligro de extincin cuya caza y trfico ilcito se castiga penalmente.
Chile, a diferencia de varios pases europeos, no tiene una normativa explcita que d
preeminencia a los preceptos de los tratados internacionales por sobre la legislacin nacional. En Chile,
la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han sostenido la primaca de la Constitucin por sobre los
tratados internacionales.
Situacin especial existe con el inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin, referido a tratados
internacionales en materia de derechos humanos, que implica que los preceptos de los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, se incorporen a la Constitucin material, en cuanto se
hace un reenvo directo a dichos tratados como limitaciones a la soberana nacional. As entonces, los
tratados internacionales en materia de derechos humanos, tienen un rango especial que los diferencia
de los otros tratados internacionales.
La Corte Suprema, el 2 de mayo de 1991, confirm una resolucin de la Corte de Apelaciones, y
otorg la libertad bajo fianza a un procesado por giro doloso de cheques, sin que se cumplieran los
requisitos del artculo 44 de la ley de cheques, que exiga pagar capital, intereses y costas. Se dijo que
proceder de otra manera era prisin por deuda, situacin prohibida en virtud del artculo 7 nmero 7 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), aprobada por el
Congreso Nacional, publicada en el Diario Oficial, y que tiene plena vigencia en nuestro pas en virtud del
artculo 5 inciso 2 de la Constitucin. Jorge Mera llega al extremo de decir que el Pacto de San Jos de
Costa Rica deroga tcitamente el delito de giro doloso de cheques, lo cual no ha sido aceptado ni por la
doctrina ni por la jurisprudencia.

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Otro ejemplo son las dos sentencias dictadas por la Corte de Apelaciones en septiembre de 1994,
que negaron validez a la amnista, que haba sido establecida en el D.L 2.191, respecto de hechos
violatorios de los derechos humanos acaecidos durante el estado de guerra interna declarado por el D.L
5 de septiembre de 1973. Estas sentencias se fundaron en la Convencin de Ginebra de 1949, relativa al
derecho humanitario en tiempo de guerra.
Actualmente, el artculo 250 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal, impide sobreseer
definitivamente una causa respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales vigentes,
sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados.
II) Fuentes mediatas o indirectas
Son la costumbre, la analoga en favor del imputado, y eventualmente la jurisprudencia y la
doctrina.
1- La costumbre
El principio de legalidad exige que la ley sea escrita (lex scripta), por lo tanto, ese slo factor
excluye el derecho consuetudinario como fuente de punibilidad. No obstante lo anterior, la costumbre
posee un valor como fuente mediata, no para imponer penas, sino que para otros objetivos:
- Contribuir a la determinacin del sentido y alcance de determinados conceptos contenidos en
la descripcin legal de un delito. Por ejemplo, hechos de grave escndalo y trascendencia
(artculo 373 del Cdigo).
- Cuando ocurre lo que seala el artculo 2 del Cdigo Civil, el cual expresa la ley se remite a
ella en determinadas ocasiones. Ello sucede, por ejemplo, cuando las normas legales aparecen
complementadas por otras normas, que a su vez se remiten a la costumbre (leyes penales en
blanco). Un segundo caso, se da cuando es necesario determinar la justificacin de una conducta
cuando la ley se refiere, por ejemplo, al ejercicio legtimo de un derecho, cargo u oficio (artculo
10 nmero 10 del Cdigo), ello pues el mbito de lo que est permitido lo constituye la totalidad
del ordenamiento jurdico, y a l pertenece tambin la costumbre.
Con todo, nuestro ordenamiento contempla un caso en que la ley se remite
explcitamente a la costumbre, tambin para efectos penales, que es el artculo 54 de la ley
19.253 que establece normas sobre la proteccin, fomento y desarrollo de los pueblos indgenas,
y dispone que en lo penal, la costumbre se considerar cuando ello pudiere servir como
antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad.
2- La analoga in bonam partem
La analoga a favor del imputado es la analoga de una ley in bonam partem. La aplicacin
analgica consiste en crear un texto legal para una hiptesis no contemplada en el ordenamiento
jurdico, a un caso no contemplado en la ley, se le aplica una ley que regula un caso similar, llenndose
vacos o lagunas legales, lo que est prohibido por el principio de legalidad.
La analoga in bonam partem s est permitida, y es aquella que restringe el mbito de lo punible
y ampla los espacios de libertad de las personas. No contraviene al principio de legalidad porque el
artculo 19 nmero 3 de la Constitucin no impide ampliar los mrgenes de aplicacin de garantas y
libertades individuales. Consiste entonces, en una exclusin o atenuacin de la pena.
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3- La jurisprudencia y la doctrina
La jurisprudencia tiene una importancia evidente como fuente mediata. El juez no puede
producir delitos o penas, pero al interpretar la ley penal, especialmente en la determinacin del sentido
y alcance contenidos en el precepto legal (por ejemplo, violencia, parto, lugar habitado, notablemente
deforme, etc), y especialmente cuando se reitera un criterio interpretativo que se plasma en una
jurisprudencia constante y uniforme, en cuyo caso habra fuente mediata o indirecta del derecho penal.
La interpretacin constante y uniforme crea expectativas, ya que las personas confan en una
determinada interpretacin del texto legal.
Para Garrido, basndose en el artculo 3 inciso 2 del Cdigo Civil, que seala que las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren,
la jurisprudencia slo es un complemento del ordenamiento jurdico, pero no constituye fuente directa
ni indirecta. Lo mismo opina este autor respecto de la doctrina. Pero esta posicin es minoritaria.
Respecto a la doctrina, se puede decir lo mismo que se dice respecto a la jurisprudencia. Ella
puede ayudar a una interpretacin nica del sistema y por lo tanto ser eventualmente una fuente
mediata o indirecta.

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Tema 4: La ley penal

I) Interpretacin de la ley penal
Toda ley, an la ms clara, necesita una interpretacin al momento de ser aplicada. En este
sentido, el precepto legal va inserto en un conjunto de disposiciones, y stas, en un sistema que
constituye una totalidad orgnica, que a su vez integra el ordenamiento jurdico. As entonces, para
establecer el sentido exacto de un precepto, es necesario entenderlo dentro de todo este entorno.
Tambin deben entonces considerarse los objetivos de poltica criminal que son inherentes.
El alcance de una norma generalmente tiene alternativas. Debe preferirse la que logre concretar
las consecuencias socialmente positivas que persigue el derecho penal, teniendo en vista los criterios
poltico-criminales y los derechos fundamentales de las personas. Interpretar la ley penal, entonces, es
comprenderla estableciendo su telos. No basta entender gramaticalmente sus expresiones.
El alcance de la ley no puede ser esttico o inamovible, sino que debe adecuarse a los cambios
de la realidad social.
1- Clasificacin de la interpretacin de la ley penal
Todas estas clasificaciones son fases o aspectos parciales de una nica realidad. Los distintos
elementos de interpretacin se complementan.
a) Segn quin hace la interpretacin
- Interpretacin autntica: es la que realiza el legislador, es la que hace una ley respecto de otro
texto legal. Aqu tiene cabida el artculo 3 y el artculo 9 del Cdigo Civil. El artculo 3 seala que
slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Y el
artculo 9 seala que las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern
incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Ejemplos de esto estn en los artculos 439
(violencia o intimidacin), 440 nmero 1 (escalamiento), 12 nmero 1 (alevosa), 132 (arma), 260
(empleados pblicos), etc.
Cuando el legislador interpreta la ley, simplemente lo que hace es escoger uno de los
varios alcances que podran reconocrsele, precisando cul es el autntico. Si se sobrepasa esta
regla, estaramos frente a una ley modificatoria o complementaria. Y son en definitiva los
tribunales quienes deciden si una ley es modificatoria, complementaria o interpretativa.
La consecuencia de la ley interpretativa es que rigen desde la vigencia de la ley
interpretada, lo que no quiere decir necesariamente que sea retroactiva, puesto que se limita a
sealar un autntico sentido que tena la ley interpretada desde un comienzo.
- Interpretacin judicial: es la que realizan los tribunales al dictar sentencia, y que normalmente
se encuentra en su parte considerativa. Por ejemplo, el artculo 432 del Cdigo seala que el que
sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de
violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la
violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto. En este caso, por ejemplo, cabe
preguntarse si es posible aplicar dicho artculo al hurto de datos de un computador. En este caso,
se debe recurrir a delitos especiales.
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La interpretacin judicial est limitada por el artculo 3 inciso 2 del Cdigo Civil, que
seala que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren. Pero con el tiempo se va formando una jurisprudencia
uniforme, como sucede con los conceptos malhechores o irreprochables.
De todas formas, el efecto relativo de la sentencia puede ser revertido por la Corte
Suprema, a propsito del conocimiento del recurso de nulidad, que le permite anular sentencias
cuando existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los
tribunales superiores.
- Interpretacin doctrinal: es la que realizan los estudiosos del derecho. No tiene carcter oficial,
y si bien no es obligatoria para nadie, los tribunales pueden fundamentar en ella sus resoluciones
(artculo 342 letra d del Cdigo Procesal Penal, que seala que en cuanto al contenido de la
sentencia, ella deber contener las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar
jurdicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo).
b) Segn sus resultados
- Interpretacin declarativa: se da cuando el sentido que tiene el precepto, es exactamente el
mismo que se desprenda de su tenor literal.
- Interpretacin restrictiva: se da cuando el sentido que tiene el precepto, es ms restringido que
aquel que aparentemente posee su tenor gramatical.
- Interpretacin extensiva: se da cuando el sentido que tiene el precepto, es ms amplio que el
que se desprende de su texto.
- Observaciones respecto a esta clasificacin:
Se dice que es una clasificacin inapropiada, porque la ley tiene un solo sentido, que se
determina mediante los procedimientos y reglas establecidos en los artculos 19 y siguientes del Cdigo
Civil. No se trata entonces, de ampliar o de restringir el sentido.
Ejemplo de interpretacin extensiva, es interpretar el artculo 390 del Cdigo Penal, que
sanciona el parricidio, comprendiendo a los terceros que intervinieron en la muerte que un cnyuge
causa a otro.
Ejemplo de interpretacin restrictiva, es el artculo 432 del Cdigo, en cuanto a si se interpretara
limitndolo a la apropiacin de cosas muebles corporales que son susceptibles de apreciacin pecuniaria,
ya que este precepto no margina a las cosas que no son susceptibles de esa valoracin.
El problema que presenta la interpretacin extensiva, es transformarse en una aplicacin
analgica, lo cual est prohibido.
c) Segn el sistema empleado
No son clases, sino procedimientos, y son obligatorios para los jueces. Los tribunales, a diferencia
de los intrpretes, no son libres para escoger el mtodo de interpretacin, sino que se deben guiar por
los artculos 19 y siguientes del Cdigo Civil. Estos artculos consagran varios procedimientos, que no se
excluyen unos a otros, sino que son complementarios, y adems, ninguno es preferente a otro.
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Segn la doctrina actual, estos procedimientos han sido superados, y lo que debe buscarse
actualmente es la finalidad del precepto jurdico penal en el momento de su aplicacin.
- Gramatical, literal o filolgico: est en los artculos 19, 20 y 21 del Cdigo Civil. En definitiva, la
interpretacin debe ajustarse al sentido natural y obvio de las expresiones de la ley. Pero
tambin, cuando las palabras son tcnicas, se debe atener a los conceptos de quienes profesan
una determinada ciencia o arte.
- Sistemtico: para determinar el tenor literal-jurdico de un precepto (no su tenor literalsemntico), debe interrelacionarse la disposicin con el contexto de la ley. Est en el artculo 22
inciso 1. Apunta a guardar armona entre los elementos del sistema.
- Teleolgico: est en el artculo 19 inciso 2. Para determinar el sentido de la ley, se acude a su
telos u objetivo que persigue. Se refiere a los fines o puntos de vista valorativos que contiene el
precepto. Entonces, este espritu o intencin de la ley, se debe encontrar, primero, en la propia
ley y no en el precepto o disposicin individualmente considerado.
- Histrico: est en la parte final del artculo 19 inciso 2. Se refiere a los antecedentes que
motivaron la dictacin de la ley, las condiciones socioculturales de la poca, el mensaje o
exposicin de motivos, los trabajos preparatorios, la opinin de los redactores, derecho
comparado que se tuvo en cuenta, etc.
- Analgico: consiste en dar a una disposicin, aquel sentido que tambin tienen otras
disposiciones legales distintas pero semejantes a la que es objeto de anlisis. En definitiva, a una
norma cuya literalidad ofrece varios objetivos, se le reconoce aquel que otras normas
semejantes poseen. Est en el artculo 22 inciso 2. No se debe confundir con la aplicacin
analgica, que aplica una ley que claramente no regla el caso al que se pretende aplicar.
d) Segn si la voluntad es del legislador o de la ley
- Interpretacin subjetiva: consiste en determinar cul fue la voluntad del legislador cuando dict
el precepto, y estarse a ella, de manera que conforme a esa visin, deberan solucionarse los
problemas que actualmente se enfrentan, y que bien pudo no haberlos imaginado aquel
legislador.
- Interpretacin objetiva: lo que debe considerarse es la voluntad de la ley, a veces diversa a la
del legislador. Es la voluntad de la ley la que correspondera dilucidar.
e) Interpretacin progresiva
Consiste en la adaptacin de la ley a las necesidades y concepciones del presente, siendo la labor
del intrprete el hacer actual a la ley.
II) La ley penal y las personas
1- Principio general de igualdad ante la ley
Estn sometidos a la ley penal chilena tanto los extranjeros como los nacionales que se
encuentren en el territorio de la Repblica. El principio general, entonces, es que se aplica a todos los
habitantes de la Repblica, y a todos por igual.
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Este principio de igualdad ante la ley est recogido en la Constitucin en el artculo 19 nmero 2,
y en el artculo 5 del Cdigo Penal.
El artculo 19 nmero 2 consagra por una parte la igualdad ante la ley, sealando que en Chile no
hay personas ni grupos privilegiados. Adems, ni la ley ni autoridad alguna pueden establecer diferencias
arbitrarias.
El artculo 5 del Cdigo Penal seala que la ley penal chilena es obligatoria para todos los
habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros.
Entonces, del principio de la igualdad ante la ley, y del principio de obligatoriedad de la ley penal,
se puede extraer el principio general en cuanto a la aplicacin de la ley penal a las personas, que seala
que la ley penal se aplica a todos los habitantes de la Repblica, y de la misma forma.
2- Excepciones
Estas excepciones estn destinadas a respetar beneficios jurisdiccionales de naturaleza especial,
como son la soberana de los Estados, o el aseguramiento del libre ejercicio de las altas funciones dentro
del pas. Estas excepciones son de naturaleza funcional, y no personal.
Existen las excepciones personales y las funcionales. Las personales atienden a la calidad misma
de la persona exenta del imperio de la ley penal. Por ejemplo, en Espaa, en Inglaterra, o en Blgica,
donde existen monarquas, la ley penal no se le aplica a los miembros de estas familias por su calidad
personal, y no funcional, ya que sera incompatible con la dignidad del cargo.
En cambio, las excepciones funcionales atienden a la funcin o cargo que la persona desempea,
y tienen su fundamento tanto en el derecho internacional como en el derecho interno.
a) Excepciones en el derecho internacional
- Jefes de Estado: los jefes de Estado son una verdadera encarnacin de la soberana del pas que
representan, y no pueden entonces quedar sometidos a la soberana de otra nacin. Suele
exigirse que para que esto opere, el jefe de Estado debe estar en una visita oficial en el pas
extranjero. Sin embargo, el Cdigo de Bustamante (Cdigo de Derecho Internacional Privado),
que rige en Chile desde el 25 de abril de 1934, en el artculo 297 seala que estn exentos de las
leyes penales de cada Estado contratante los Jefes de los otros Estados, que se encuentren en su
territorio.
- Representantes diplomticos: el artculo 298 del Cdigo de Bustamante seala que gozan de
igual exencin los representantes diplomticos de los Estados contratantes en cada uno de los
dems, as como sus empleados extranjeros, y las personas de la familia de los primeros, que
vivan en su compaa. Los representantes diplomticos, y toda la familia que viva junto con l, y
sus empleados, que tambin sean extranjeros, gozarn de las mismas franquicias.
Dentro de estos representantes diplomticos cabran los embajadores, los ministros
plenipotenciarios, y los encargados de negocios. Gozan de la misma inmunidad jurisdiccional que
los jefes de Estado. Esto obedece no solamente a cuestiones de cortesa internacional, sino que
se entiende que estos representantes diplomticos son representantes del poder soberano de
otro Estado, y por tal funcin, no podran someterse a una soberana extraa.

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- Agentes consulares: son funcionarios que se desempean en un cargo comercial y

administrativo. La Convencin de Viena del ao 1968 les otorg inmunidad jurisdiccional por los
actos que realicen en el ejercicio de sus cargos.
Igual que en el caso de los diplomticos, tratndose de los cnsules, por ser una
inmunidad de jurisdiccin, el hecho sigue siendo punible, pero el pas donde ejercen sus
funciones no puede juzgarlos, sin perjuicio de la facultad del agente para renunciar a dicha
inmunidad.
b) Excepciones en el derecho interno
- Inmunidad parlamentaria: est en el artculo 61 de la Constitucin, que seala que los
diputados y senadores slo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que
emitan en el desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o de comisin.
Esta inmunidad parlamentaria garantiza la independencia de los parlamentarios en el
ejercicio de sus cargos. Esto se traduce en la impunidad por los delitos que puedan cometer al
manifestar sus opiniones y votos. Son los denominados delitos de expresin (calumnia, injuria,
amenaza, desacato, etc).
Si las opiniones se emitieron siendo el autor parlamentario, evidentemente la
inviolabilidad subsiste una vez que deje el cargo. Por lo tanto, se trata de una fotografa al
momento de la opinin o el voto.
No debe confundirse la inviolabilidad parlamentaria con el fuero parlamentario (artculo
61 inciso 2), que slo es una exigencia procesal, y no una exencin sustancial.
Segn Garrido, la inmunidad parlamentaria favorece slo al parlamentario, pero no a los
dems participantes en el delito que no tengan esa calidad. Etcheberry es de opinin contraria,
dado que, por ejemplo, podra resultar exento de responsabilidad penal quien respondiere a las
injurias del parlamentario dentro de los lmites de la legtima defensa.
- Miembros de la Corte Suprema: el artculo 79 de la Constitucin seala que los jueces son
personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia
sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin de
justicia, y en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones.
El inciso 2 aade que tratndose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinar los
casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad.
El artculo 324 del COT seala que el cohecho, la falta de observancia en materia
sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, la denegacin y la torcida administracin de
justicia y, en general, toda prevaricacin o grave infraccin de cualquiera de los deberes que las
leyes imponen a los jueces, los deja sujetos al castigo que corresponda segn la naturaleza o
gravedad del delito, con arreglo a lo establecido en el Cdigo Penal.
El inciso 2 seala que esta disposicin no es aplicable a los miembros de la Corte
Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en
cuanto a la denegacin ni a la torcida administracin de la justicia.

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Un fallo de la Corte Suprema seal que efectivamente esta norma del artculo 324 no se
les aplicaba, y que eran inmunes frente a estas irregularidades, porque no hay ningn tribunal
que pueda llevar a cabo un juicio contra estos miembros. O sea, en definitiva, sealan que no
hay tribunal competente para conocer de las infracciones que seala el artculo.
Este fallo se critic por las siguientes razones:
- Esa interpretacin violara derechamente el artculo 79 de la Constitucin, no obstante
la existencia del artculo 324 inciso 2 del COT. O sea, tanto el criterio de la Corte como la
redaccin del artculo 324, se oponen a la carta fundamental.
- El artculo 324 inciso 2 podra ser inaplicable por contravenir a la Constitucin.
- El hecho de no existir un tribunal competente no sera razn para admitir la impunidad
de dichos delitos, porque la responsabilidad penal es personal, y por lo tanto, no se est
juzgando a la Corte Suprema como organismo, sino a las personas que la componen
como personas naturales.
- En cuanto a la circunstancia de que el artculo 79 de la Constitucin haya dejado
entregados a la ley los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad, parece
claro que ello no faculta a la ley para hacer desaparecer esa responsabilidad, sino para
reglamentar la manera de hacerla efectiva, y la manera de hacerla efectiva se encuentra
reglamentada en los artculos 325 y siguientes del COT.
3- Garantas procesales
En la legislacin nacional, hay tendencia a suprimir las inmunidades, y en cambio, mantener
ciertas garantas de ndole procesal que permitan a las autoridades ejercer sus funciones sin exponerse a
querellas criminales infundadas.
a) Presidente de la Repblica
La Constitucin de 1833 le otorgaba inmunidad respecto de determinados delitos. En cambio,
las Constituciones de 1925 y 1980, no establecieron ningn tipo de inmunidad respecto del Presidente
de la Repblica.
Respecto de la comisin de delitos comunes, el Presidente no tiene ni siquiera un tipo de
privilegio procesal especial. Pero si se ve envuelto en un ilcito penal, su causa va a ser tramitada por un
ministro de la Corte de Apelaciones.
En cuanto a los delitos que cometa mediante actos de administracin, es decir, en el ejercicio de
su cargo, slo tiene un privilegio procesal llamado el juicio poltico (acusacin constitucional),
consagrado en los artculos 52 nmero 2 y 53 nmero 1 de la Constitucin. Si en este juicio poltico, el
Presidente es declarado culpable, queda sometido, con todo, a la ley penal. La acusacin puede ser
deducida mientras est en funciones, o en los 6 meses siguientes a la expiracin del perodo
presidencial.

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b) Miembros del Tribunal Constitucional

Tampoco tienen inmunidad, sin embargo, la ley 17.997, que es la ley orgnica constitucional del
Tribunal Constitucional, en el artculo 21 establece una garanta procesal a favor de sus miembros. Desde
el da de su designacin, no pueden ser procesados o privados de libertad, sin que la Corte de
Apelaciones, en pleno, no declare previamente haber lugar a la formacin de causa.
En caso de delito flagrante, deben ser puestos a disposicin de la Corte de Apelaciones de
Santiago.
c) Otras garantas procesales
No son privilegios, sino modos de asegurar la seriedad de las acciones legales que se deduzcan
contra determinadas autoridades. No son privilegios porque no amparan a la persona como individuo,
sino la funcin pblica que ejerce. Son juicios o procedimientos previos que deben seguirse para que se
pueda encausar a una persona que viste la calidad de autoridad pblica, por delitos cometidos en el
ejercicio de sus funciones.
- Parlamentarios: estn regidos por el artculo 61 inciso 2 de la Constitucin. La Corte de
Apelaciones respectiva, en pleno, debe declarar ha lugar a la formacin de causa. Esto se conoce
como el fuero parlamentario.
- Intendentes y gobernadores: artculo 113 inciso 3 de la Constitucin. Son las mismas
observaciones realizadas respecto de los parlamentarios.
- Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, Magistrados de Tribunales Superiores de
Justicia y Contralor de la Repblica: artculos 52 nmero 2 y 53 nmero 1, que se refieren al juicio
poltico.
- Jueces y fiscales: est en los artculos 424 al 430 del Cdigo Procesal Penal, que se refieren a la
querella de captulos, para procesarlos por posible comisin de delitos en el ejercicio de sus
cargos.
Estos procedimientos no son excepciones al principio de igualdad ante la ley, ni tampoco
constituyen una inviolabilidad, porque cumplidos los trmites, si se admite la acusacin, se le juzgar
como a cualquier particular.
III) La ley penal en el tiempo
La regla general es que la ley rige desde su promulgacin hasta su derogacin y se aplica a todos
los casos que ocurren durante su vigencia.
El problema surge cuando las leyes han variado en su vigencia entre el momento en que se
ejecut el hecho y el momento en que se dict la sentencia definitiva. Entonces, cabe preguntarse qu
ley se aplica.
Hay veces, entonces, en que la ley vigente es distinta de la ley aplicable. Se puede aplicar una ley
que no est vigente por haber sido derogada o modificada.

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1- No retroactividad de la ley penal

En materia penal, rige el principio de reserva o legalidad, sobre todo en cuanto a la lex praevia
(artculo 19 nmero 3 de la Constitucin). As, todo delito debe juzgarse por la ley que est vigente al
tiempo de su ejecucin.
Esta idea de que la ley penal no tiene efectos retroactivos est consagrada en las siguientes
disposiciones: artculo 19 nmero 3 inciso penltimo de la Constitucin, artculo 9 inciso 1 del Cdigo
Civil, el artculo 18 inciso 1 del Cdigo Penal, el artculo 11 nmero 2 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, el artculo 25 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el
artculo 15 nmero 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, y el
artculo 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
El fundamento de la irretroactividad es la seguridad jurdica, porque se busca que las personas
sepan con exactitud cules son las conductas prohibidas que contempla el ordenamiento jurdico, y las
penas asociadas a la comisin del mismo. Ello crea seguridad en las personas, puesto que con ello saben
cmo actuar, cules son los lmites, etc.
Hasta antes de la dictacin del Cdigo Procesal Penal, no se pona en duda que el principio de
irretroactividad de la ley penal slo era aplicable a las leyes sustantivas, incluidas las medidas de
seguridad y las medidas alternativas a las penas privativas de libertad, pero no a las procesales, puesto
que se estimaba que regan in actum, es decir, se aplicaba la que estuviera vigente en ese momento, que
poda ser distinta a la vigente a la poca de la comisin del ilcito.
Sin embargo, con el artculo 11 del Cdigo Procesal Penal, se seala que las leyes procesales
penales sern aplicables a los procesos ya iniciados, salvo cuando a juicio del tribunal la ley anterior
contuviere disposiciones ms favorables al imputado. Con ello se ha dado entrada al principio de la
irretroactividad de la ley procesal perjudicial al reo, y de la ultractividad de las favorables, debilitndose
as la idea tradicional de que las leyes procesales rigen in actum.
a) Excepcin a la irretroactividad de la ley penal
La excepcin se produce cuando la ley penal resulta ms favorable para el afectado, es decir, se
aplica retroactivamente la ley penal cuando resulta ms favorable al afectado.
La retroactividad de la ley penal est consagrada en el artculo 19 nmero 3 inciso penltimo, en
su frase final que seala a menos que una nueva ley favorezca al afectado. El artculo 18 inciso 2 y 3 del
Cdigo Penal seala que si despus de cometido el delito, y antes de que se pronuncie sentencia de
trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa,
deber arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que exime el hecho de toda pena o le aplique una
menos rigurosa se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la
condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o nica instancia,
deber modificarla de oficio o a peticin de parte.
Entonces, para que se entienda que la ley tiene efecto retroactivo, necesariamente tiene que
favorecer al imputado. Por favorecer al imputado se entienden dos cosas:

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- Eximir de pena al hecho: esta hiptesis no presenta mayores problemas. Se da cuando la ley
posterior exime de toda sancin al hecho, y entonces el hecho deja de ser delictivo. Tambin
cuando se establece una causal eximente de responsabilidad penal por una condicin objetiva de
punibilidad que antes no exista. Tambin se da cuando se deroga el delito de que se trata.
- Aplicar una pena menos rigorosa: esta situacin no presentara problemas en las hiptesis
sencillas, que se presentan cuando la sancin impuesta por la nueva ley es de la misma
naturaleza, pero menor en su monto o duracin.
Los casos problemticos son los siguientes:
- Si la sancin impuesta por la nueva ley es de distinta naturaleza: por ejemplo, una
privacin de libertad corta es reemplazada por un confinamiento o un extraamiento
prolongado. O tambin una privacin de libertad breve que es cambiada por una multa
alta.
En definitiva, quien determina si la nueva pena es o no ms perjudicial para el
reo, es el juez. En el sistema antiguo se obligaba al juez a escuchar al imputado respecto
a este punto.
- Si la sancin impuesta por la nueva ley es de la misma naturaleza, pero va
acompaada de circunstancias que hacen difcil saber si es o no menos rigurosa: por
ejemplo, la ley posterior aumenta la pena pero rebaja el plazo de prescripcin, o
viceversa. O la ley posterior aumenta la pena, pero le agrega nuevas atenuantes que en
definitiva rebajan la pena.
En todo caso, lo autorizado al juez es aplicar la ley ms favorable, nueva o antigua, pero en su
globalidad. O sea, no puede tomar aspectos de la ley antigua y aspectos de la ley nueva, sino que debe
elegir entre una u otra. De lo contrario, el juez estara creando ley, y ello no le est permitido.
Los criterios generalmente aceptados para definir entre una u otra son dos:
- Las penas privativas de libertad son ms graves que las de otra naturaleza.
- Deben considerarse las sanciones accesorias a la principal.
El tribunal, para proceder, debe distinguir:
- Si la ley favorable se dicta antes de la sentencia: no debera haber problema, y la sentencia se
debera adecuar a esa ley promulgada si sta resulta ms favorable.
- Si la ley favorable se dicta despus de la sentencia: en este caso, el juez tendr que analizar si
modifica la sentencia, y eso depender de si la nueva ley produce algn efecto en esa sentencia
o no. Esto est en el artculo 18 inciso 3.
2- Situaciones a analizar
a) Leyes intermedias
Puede ser que una ley haya sido promulgada con posterioridad a la ocurrencia del hecho, y haya
sido derogada antes de que se dicte la sentencia de trmino.
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En esta hiptesis, lo que ocurre es que la ley ms favorable no rega cuando ocurri el hecho, y
tampoco cuando se dict sentencia. La solucin est dada por la jurisprudencia en el siguiente sentido: si
la ley resulta ms favorable para el imputado, debe ser aplicada por el tribunal. Ello por dos razones:
- Por una razn de texto, porque el artculo 18 inciso 2 y 3 del Cdigo seala que la ley ms
favorable debe encontrarse promulgada, y no vigente al momento de dictarse sentencia.
- No se puede endosar al imputado la tardanza o el retraso en la tramitacin de los
procedimientos judiciales.
En todo caso, hay tres leyes en juego que deben ser tomadas en cuenta por el juez:
- La promulgada con anterioridad a la ejecucin del hecho.
- La promulgada con posterioridad a la ejecucin del hecho y derogada antes de la sentencia.
- La promulgada en el momento de dictarse la sentencia.
b) Leyes transitorias
Son aquellas que han tenido vigencia durante un tiempo predeterminado en su propio texto, y
que vence antes de dictarse la sentencia. O sea, su vigencia est determinada en su propio texto. Estas
leyes transitorias se clasifican en:
- Leyes temporales: son aquellas cuya vigencia est determinada por la propia ley.
- Leyes excepcionales o contingentes: son aquellas cuya transitoriedad se determina por su
propia naturaleza, o por los sucesos a los que se refiere. Por ejemplo, durante una sequa,
epidemia, etc.
Cabe preguntarse qu pasa con la irretroactividad y ultractividad de estas leyes. Hay que tener
en cuenta que el objetivo de estas leyes es el reforzamiento de ciertos bienes jurdicos en caso de
emergencia. As entonces, pierden razn de ser una vez superada la emergencia, y vuelve a imperar el
ordenamiento jurdico general.
Normalmente, las leyes excepcionales o contingentes son ms drsticas para el imputado en sus
sanciones, y adems, son ultractivas. La opinin mayoritaria seala que estas leyes rigen respecto de
todos los delitos cometidos durante su vigencia, aunque sean objeto de investigacin o de sentencia con
posterioridad a ese perodo. En efecto, si se actuara de forma diversa, la ley sera violada en la seguridad
de la impunidad en la ltima fase de su vigencia.
Enrique Cury explica esta situacin de la siguiente manera: la regla general de la retroactividad
de la ley penal ms favorable, tiene su fundamento en que el legislador, al dictar una ley ms benigna,
recoge la revalorizacin que la sociedad hace del acto calificado como punible, y por ello lo despenaliza o
lo sanciona en forma menos rigorosa. Esto no se da en la hiptesis de las leyes excepcionales o
contingentes, donde lo que determina el elevado desvalor de la conducta son las circunstancias en las
cuales se suscit el hecho delictivo.

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3- Medidas de seguridad y retroactividad

La tendencia mayoritaria se inclina por la irretroactividad de las leyes sobre las medidas de
seguridad, considerando que si bien pretenden concretar motivos de prevencin especial, normalmente
son privativas de libertad. O sea, se aplica la ley que estaba vigente al momento de cometerse el hecho,
salvo que la nueva sea ms favorable.
4- Leyes penales en blanco y retroactividad
La opinin mayoritaria seala que tanto las leyes penales en blanco propias como impropias, se
rigen por el principio de la irretroactividad absoluta, salvo cuando la ley posterior es ms favorable al
afectado.
5- Momento o tiempo de ejecucin del delito
Tiene vital importancia porque el inciso 1 del artculo 18 del Cdigo seala que ningn delito se
castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. Y el
inciso 2 del mismo artculo seala que si despus de cometido el delito, y antes de que se pronuncie
sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos
rigorosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento.
Desde el punto de vista doctrinario, hay dos criterios para determinar cundo se perpetr el
delito:
- Al momento en que se realiz la accin delictiva.
- Al momento en que se produce el resultado del delito.
Segn Garrido, apoyando el primer criterio, se tienen que tener presente las siguientes
alternativas o factores:
- Debe adoptarse una posicin acerca de la naturaleza ontolgica del delito.
- Entender que el delito es un comportamiento humano.
- El comportamiento delictivo, como toda conducta humana, se desarrolla a travs del tiempo.
- Ese comportamiento puede alcanzar diferentes etapas de concrecin (tentativa, consumacin y
frustracin).
- As, la ley vigente al tiempo de la perpetracin del delito es la que rige al momento en que se
inici la ejecucin de la accin delictiva.
- As, la ley posterior es la que se promulga una vez que se dio comienzo a la ejecucin del delito.
- No tiene mayor relevancia que el resultado de algunos delitos se produzca tardamente. Por
ejemplo, un sujeto que intent herir mortalmente a un tercero, y ese tercero muere a los 4 das
siguientes a la agresin. Ello porque la consumacin requiere de una serie de actos
sucesivamente realizados en un tiempo ms o menos prolongado (delito continuado o habitual),
ya que la ley vigente al tiempo de su perpetracin es la que rega cuando se dio comienzo a la
ejecucin.
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O sea, Garrido da a entender que el delito se comete desde que hay principio de ejecucin del
delito.
Existen otras posturas para entender cundo se entiende perpetrado el delito. Etcheberry y Cury
sealan que el delito se va a entender cometido en el ltimo acto de ejecucin del autor, y por tanto, en
ese momento se debe analizar qu ley es la aplicable.
Novoa seala que cometer es sinnimo de consumar, y por tanto, se basa en la teora del
resultado.
Politoff, Matus y Ramrez, para responder a la pregunta acerca del momento en que se cometi
el delito, sealan que depende de varios factores, y distinguen entre distintos tipos de delitos:
- Delitos materiales: o de resultado. Son aquellos cuya descripcin legal comprende la causacin
de un resultado.
- Delitos formales: o de mera actividad. Son aquellos que se satisfacen con la realizacin de la
accin u omisin, sin que se requiera un resultado.
Tambin distinguen entre:
- Delitos permanentes: el delito crea un estado antijurdico que se hace subsistir por el hechor. El
delito se cometera desde que el autor crea el estado antijurdico, y mientras se mantenga.
- Delitos continuados: hay una pluralidad de actos delictuales (cada uno de los cuales es delito si
se considera separadamente), que componen una sola accin. El delito se comete desde el
primer acto parcial hasta el trmino de la serie.
- Delitos habituales: la conducta antijurdica se vuelve delictiva por la repeticin de la misma. La
accin aislada no es tpica. El delito se comete desde el primer acto parcial hasta el trmino de la
serie.
La posicin mayoritaria es la de Garrido, que seala que el momento de comisin es el momento
de comisin de la accin, es decir, independientemente del tiempo en que se produzca el resultado, sin
importar si el delito es de resultado o de mera actividad.
6- Vigencia y promulgacin de la ley
Son conceptos diferentes. Se promulga la ley y se difiere la vigencia. Esto se hace con el nico
propsito de que las personas tengan tiempo para enterarse del contenido de la ley.
Esto no importa cuando la ley penal es ms favorable para el imputado, ya que se le aplica desde
que es promulgada, sin importar lo que diga sobre su vigencia.
IV) La ley penal y el territorio
El mbito de vigencia espacial de la ley penal dice relacin con la competencia de los tribunales
chilenos para conocer, conforme a la ley penal nacional, hechos punibles que ofrecen un aspecto
internacional, ya sea por el lugar en que se cometieron, o por la nacionalidad del hechor o la ley. Esta
materia est en los artculos 5 y 6 del Cdigo Penal.
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1- Ius puniendi
La soberana del Estado no es solo sobre el territorio que detenta, sino tambin sobre todos sus
nacionales, cualquiera sea el pas donde se encuentren.
A propsito de esto, se pueden plantear las siguientes situaciones, que pueden plantear
problemas en los tribunales del pas, o problemas de soberana:
- Delito cuya comisin se inicia en un lugar, y se consuma en otro.
- El sujeto comete el delito en Chile, y se fuga del territorio nacional.
- El sujeto viene del extranjero, y comete un delito en Chile.
- El delito tiene consecuencias fuera del territorio en que se perpetr.
Estas alternativas generan un doble problema:
- Determinar el Estado cuyos tribunales tendrn competencia, para conocer el delito y castigar al
responsable.
- Cul ley se debe aplicar, esto es, la del territorio en que se abre el proceso, en el que se
cometi el delito, o la del territorio de su nacionalidad.
La solucin que se da a estos problemas, est regulada por la ley de derecho penal internacional,
que son normas de derecho interno, que sealan cundo Chile tiene poder punitivo interno. Adems
estas leyes precisan la aplicacin de la ley penal en el territorio y las situaciones excepcionales que la
hacen aplicable extraterritorialmente.
2- Principio general
El principio general es el principio de territorialidad. Este principio seala que dentro del
territorio de cada Estado, rige la ley nacional de cada Estado. Y esto entendiendo al territorio en
concepto jurdico, y no geogrfico.
Esto quiere decir que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que cometa un delito en nuestro
territorio, sin que sea obstculo para ello la nacionalidad del hechor, de la vctima, de los bienes o de los
derechos afectados por el delito.
Esta idea del principio territorial del artculo 5 y 6, tiene como fundamento la soberana, en
trminos amplios, y esta soberana importa una doble limitacin:
- Los delitos cometidos dentro del territorio de un Estado, quedan bajo la competencia de sus
tribunales, que aplican la ley penal.
- El Estado no puede conocer delitos cometidos fuera de su territorio, ni aplicarles su ley penal.
Sin perjuicio de esta doble limitacin, existen otros principios que configuran excepciones al
principio de territorialidad, en virtud de las cuales el Estado renuncia a juzgar delitos en su territorio,
como tambin puede disponer que juzgar delitos cometidos fuera del l:
- Principio real o de defensa: establece que se aplica la ley nacional a los delitos cometidos en el
extranjero, que afectan a bienes jurdicos ubicados en el territorio del pas.
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- Principio de nacionalidad: permite la aplicacin de la ley a sus nacionales, aunque delincan

fuera del pas.
- Principio universal: es aquel conforme al cual la ley de cada Estado es aplicable al sujeto que se
encuentre en su territorio, sin importar el lugar en el que delinqui ni su nacionalidad.
Los siguientes casos quedan tambin incluidos en el principio de territorialidad:
- Que los autores o las vctimas sean nacionales de ese pas.
- Que el efecto o resultado del acto, tenga lugar en un Estado distinto.
- Que los responsables huyan del lugar en el que delinquieron.
3- Territorio nacional
Comprende el espacio en que Chile ejerce soberana. Es una nocin de ndole jurdica, y no fsica.
Se clasifica en:
a) Territorio natural
Se subclasifican en:
- Territorio terrestre: es la superficie terrestre dentro de los lmites del derecho poltico.
Comprende la tierra, los ros, lagos, islas y subsuelos.
Adems comprende las representaciones de pases extranjeros u organismos
internacionales. En este sentido son territorio nacional, pero no son casos de extraterritorialidad.
Lo que existe es un asunto de inviolabilidad, es decir, una manifestacin de la inmunidad que la
cortesa internacional y los tratados bilaterales acostumbran a otorgar a los representantes
diplomticos.
- Territorio martimo: est comprendido por el mar territorial, el que ya est contemplado en el
artculo 5 del Cdigo Penal. El mar territorial corresponde a las 12 millas marinas, contadas a
partir de las lneas de base.
En la zona contigua, que corresponde a 12 millas que van desde las 12 millas del mar
territorial, existen derechos de polica respecto de la seguridad del pas, y observancia de las
reglas fiscales, aduaneras, sanitarias, o de inmigracin.
La zona econmica exclusiva va desde las 24 a las 200 millas, y comprende el suelo y el
subsuelo, para la conservacin de los recursos naturales.
El artculo 5 homologa los trminos territorial y adyacente, al referirse al territorio
martimo. La doctrina mayoritaria concluye que slo se refiere al mar territorial, zona que se
encuentra regida por el derecho penal nacional.
Sobre el resto habra este derecho de polica, y segn Politoff, Matus y Ramrez, tambin
sera extensible la ley penal chilena, en cuanto a la prevencin y sancin de las infracciones de
leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios.

36

- Territorio areo: en el artculo 1 del Cdigo Aeronutico, se seala que Chile tiene la soberana
exclusiva en el espacio areo, sobre el territorio nacional. Es el espacio areo sobre el territorio
de Chile, terrestre y martimo, en los trminos explicados.
En cuanto al espacio areo medido hacia arriba, la reclamacin de soberana en lo penal,
es hasta la altura susceptible de ser surcada por aeronaves.
b) Territorio ficticio
Sus fundamentos son la confirmacin de la soberana, por razones de alta poltica, y la
ampliacin de la aplicacin del ordenamiento jurdico a espacios no sujetos a soberana de ningn
Estado, pero que requieren de intervencin jurisdiccional.
El territorio ficticio se define como los espacios a los cuales el legislador ha extendido la
soberana nacional y la facultad de castigar.
- Naves y aeronaves: en cuanto a esto, rige el principio de la bandera o pabelln, en virtud del
cual la ley penal de un Estado sigue, en principio, al buque cuya bandera lleva.
Las naves estn contempladas en el artculo 6 nmero 4 del COT, segn el cual quedan
sometidos a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio
de la Repblica que a continuacin se indican: (4) los cometidos, por chilenos o extranjeros, a
bordo de un buque chileno en alta mar, o a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas
de otra potencia.
A las naves chilenas mercantes o de guerra en alta mar, se les aplica la ley chilena. A las
naves chilenas de guerra en aguas de otro pas, se les aplica la ley chilena. A las naves mercantes
chilenas en aguas de otro pas, se les aplica la ley de ese pas.
En cuanto a las aeronaves (artculo 5 del Cdigo Aeronutico), se les aplican los mismos
principios. La aeronave pblica es territorio chileno, la aeronave mercante es territorio chileno
slo cuando est en territorio nacional, o en territorio internacional que no pertenece a nadie, o
en alta mar.
- Territorios ocupados por las Fuerzas Armadas chilenas: los delitos de jurisdiccin militar
cometidos por chilenos o extranjeros, se juzgan por los tribunales militares chilenos, que aplican
la ley chilena. Se entiende que hay un territorio ficticio, por lo que opera la ley chilena. Est en el
artculo 3 nmero 1 del Cdigo de Justicia Militar.
Adems tienen jurisdiccin para conocer los mismos asuntos fuera del territorio nacional
cuando los hechos acontezcan dentro del territorio ocupado militarmente por armas chilenas.
4- Lugar de comisin del delito
Tiene importancia para determinar la competencia de los tribunales, para determinar los plazos
de prescripcin de la accin penal que originan, y para determinar la ley que deber emplearse en su
juzgamiento.

37

a) Nuestra ley
El artculo 5 del Cdigo supone que el delito se haya cometido en Chile. La ley penal es
obligatoria para todos los habitantes de la Republica, inclusos los extranjeros. Sin embargo, nuestra
legislacin no ha sealado en forma expresa cundo un delito ha sido cometido dentro del territorio
nacional ni cul es el lugar en que se entiende cometido el delito.
As entonces, no se ha sealado en forma expresa cundo es aplicable la ley nacional segn el
principio de territorialidad. Ello ya que normalmente el delito se comete en un espacio en que
simultneamente se produce un resultado y las consecuencias. No hay necesidad de incorporar en el
texto legal cundo se entiende cometido el delito, ello es evidente porque en la mayora de los casos la
comisin y el resultado se producen en el mismo tiempo.
Pero lo cierto es que cada da es mas frecuente que lo anterior no suceda, las distancias
desaparecen, y entonces adquiere importancia determinar el lugar de comisin del hecho. Tiene
importancia, por ejemplo, en los delitos de trnsito y en los delitos a distancia.
En los delitos de trnsito el resultado definitivo se produce en un pas distinto de aquel en que la
accin se complet. Por ejemplo, cuando un ciudadano es herido en Bolivia y fallece al cruzar la frontera
chilena; o el delito de narcotrfico, en que la droga se prepara en un pas, se comercializa en otro, y se
consume en un tercero. Tambin en los delitos econmicos est, por ejemplo, la estafa.
Delito a distancia es aquel en que la accin se consuma en un pas distinto del cual en que se dio
inicio. Por ejemplo, una persona enva desde Paris unos chocolates envenenados a su pololo y su suegra,
que reciben y consumen, y mueren ambos.
b) Soluciones doctrinales
- Criterio de la actividad: entiende cometido el delito en el pas donde se inici la actividad
delictiva. El artculo 157 inciso 3 del COT seala que el delito se considerar cometido en el lugar
donde se hubiere dado comienzo a su ejecucin. Se critica este criterio porque no soluciona
casos en que el hecho se comete dentro del pas, pero el resultado se produce fuera.
- Criterio del resultado: es determinante la lesin del bien jurdico protegido. Se aplica la ley del
pas donde se produce el resultado del hecho. Se basa en el artculo 302 del Cdigo de
Bustamante. Se critica porque importa un fraccionamiento del delito, y por tanto, slo se aplica a
los delitos complejos.
Otra crtica se da, por ejemplo, si el hechor da comienzo a la accin en un pas, y despus
del hecho pero antes de que el resultado tenga lugar en el segundo pas el sujeto muere o pierde
sus facultades mentales. En ese caso habra que concluir que el delito lo cometi despus de
muerto o de perder la razn, lo cual resulta absurdo.
- Criterio de la ubicuidad: es el criterio ms aceptado. Es competente para conocer del delito
tanto el pas en que se realiz la actividad delictiva, como aquel en que se produjo el resultado.
Un ejemplo de esto es el caso Lotus, de un barco francs que choc con un barco turco. Y se
determin que la negligencia fue del barco francs. Se resolvi el caso por sanciones tanto por
parte de Francia y Turqua.

38

5- Excepciones al principio de territorialidad

a) Principio de personalidad o nacionalidad
La ley penal nacional sigue al delincuente al lugar donde se comete el delito. En cuanto a sus
modalidades, pueden ser:
- Activa se aplica la ley penal correspondiente a la nacionalidad del autor.
- Pasiva: se aplica la ley penal de la nacionalidad de la vctima.
El artculo 6 nmero 6 del COT seala que son juzgados por la jurisdiccin chilena los crmenes y
simples delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido
juzgado por la autoridad del pas en que delinqui.
b) Principio real o de defensa
Este principio se refiere a que la ley penal chilena se hace aplicable a los delitos que se cometen
en el extranjero, cuando afecten bienes o intereses nacionales. Da lo mismo la persona autora, puede ser
un nacional o un extranjero, y se protegen los intereses nacionales y no los personales o individuales, ya
que estos ltimos quedan comprendidos dentro del principio de nacionalidad.
En Chile hay consenso en cuanto a que este principio s tiene cabida en nuestro sistema jurdico.
Disposiciones que consagran este principio son el artculo 6 nmero 1, 2, 3 y 5 del COT, artculo 3
nmero 2 y 3 del Cdigo de Justicia Militar, y el artculo 106 inciso 2 del Cdigo Penal.
El artculo 6 del COT seala que quedan sometidos a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples
delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica que a continuacin se indican:
- (1) Los cometidos por un agente diplomtico o consular de la Repblica, en el ejercicio de sus
funciones.
- (2) La malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la
custodia de documentos, la violacin de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios
pblicos chilenos o por extranjeros al servicio de la Repblica y el cohecho a funcionarios
pblicos extranjeros, cuando sea cometido por un chileno o por una persona que tenga
residencia habitual en Chile.
- (3) Los que van contra la soberana o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya
sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el Prrafo XIV del Ttulo
VI del Libro II del Cdigo Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la
Repblica.
- (5) La falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crdito del
Estado, de las Municipalidades o de establecimientos pblicos, cometida por chilenos, o por
extranjeros que fueren habidos en el territorio de la Repblica.
El artculo 3 del Cdigo de Justicia Militar seala que los Tribunales Militares de la Repblica
tienen jurisdiccin sobre los chilenos y extranjeros, para juzgar todos los asuntos de la jurisdiccin militar
que sobrevengan en el territorio nacional.
39

Igualmente tienen jurisdiccin para conocer de los mismos asuntos que sobrevengan fuera del
territorio nacional, en los casos siguientes:
- (2) Cuando se trate de delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en
comisiones del servicio.
- (3) Cuando se trate de delitos contra la soberana del Estado y su seguridad exterior o interior
contemplados en este Cdigo.
Y el artculo 106 inciso 2 del Cdigo Penal seala que las prescripciones de este artculo se
aplican a los chilenos, aun cuando la conspiracin haya tenido lugar fuera del territorio de la Repblica.
En todo caso, algunas de estas disposiciones plantean dudas en cuanto a la aplicacin estricta de
este principio real o de defensa, ya que algunas se refieren slo a los autores chilenos. Por ejemplo, el
artculo 6 nmero 3 del COT, que somete a la ley penal chilena los delitos que atentan contra la
soberana o seguridad exterior del Estado, cometidos por chilenos naturales o naturalizados. No
obstante, hay acuerdo en que en todos los casos prima el bien jurdico protegido.
c) Principio universal
Cada Estado puede aplicar su propia ley y juzgar al responsable de un hecho delictivo cometido
en cualquier otro Estado, siempre que ese sujeto se encuentre en su territorio. Este principio est
dirigido a evitar la impunidad de acciones delictivas que afecten a la comunidad a nivel planetario.
Delitos como el terrorismo, narcotrfico o fraudes financieros se incluyen en este sentido.
De lo que se trata es de asegurar que en esa clase de graves crmenes que daan a toda la
comunidad internacional, el hechor no halle un lugar de refugio, y por eso se crea la posibilidad de que
se persiga en todas partes.
En estricto rigor, si el delito de que se trata no estuviera tipificado en el derecho interno, no
podra perseguirse y castigarse en obedecimiento del principio de lex certa. Si existe en el derecho
interno un tipo legal que corresponda a la descripcin de la figura delictiva descrita en la norma del
derecho internacional (por ejemplo, la piratera y la trata de blancas), el asunto y su persecucin en
nuestro pas no suscitar problemas.
Si se trata de un delito que no tiene su equivalente en la legislacin nacional, por su
nomenclatura o extensin, pero que corresponden a un marco para denominar la comisin masiva de
delitos comunes, como el genocidio, no podra excusarse el juez por falta de lex certa, ya que el
homicidio calificado, la aplicacin de tormentos, la lesiones corporales, el secuestro y dems delitos
comunes comprendidos en la definicin de genocidio, s estn previstos en nuestra legislacin nacional,
as como en las reglas aplicables para concursos de delitos. Lo decisivo, entonces, es ver si existen
tratados internacionales, que obliguen al Estado a la persecucin del hecho, aunque se cometa fuera de
sus fronteras, y no solamente a tipificarlo en la legislacin interna.
Las disposiciones legales que rigen este principio son el artculo 6 nmero 7 del COT (piratera),
artculo 308 del Cdigo de Bustamante, que somete a las leyes penales del pas captor a quienes hayan
cometido delitos de piratera, trata de negros, comercio de esclavos, trata de blancos, destruccin o
deterioro de cables marinos, terrorismo, etc. Y el artculo 6 nmero 8 del COT seala que quedan sujetos
a la jurisdiccin nacional los delitos cometidos fuera del pas que determinen los tratados
internacionales.
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6- Valor del derecho penal internacional y las sentencias extranjeras en Chile

El principio general es que tanto la ley extranjera como las sentencias judiciales dictadas por
tribunales de otros Estados, tradicionalmente no han podido aplicarse o cumplirse en Chile, debido al
principio de soberana nacional. Ello es lgico, porque si dentro del mbito espacial de jurisdiccin de un
Estado se aplica una ley de otro Estado, o se cumple una sentencia que no emana de sus tribunales,
habra una renuncia a la soberana, y ello en nuestro ordenamiento es inaceptable.
Ello es as porque el artculo 6 de la Constitucin establece que los rganos del Estado deben
someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la Repblica. Entonces, la ley extranjera no ha sido dictada conforme a nuestra
Constitucin. El artculo 304 del Cdigo de Bustamante sostiene que los Estados contratantes no
aplicarn en su territorio las leyes de los dems Estados, y por tanto, ratifica lo anterior.
Sin perjuicio de la postura tradicional, es innegable que esta concepcin ntegra est siendo
objeto de revisin, por la realidad de la vida internacional, y la interdependencia cultural, social,
econmica y poltica de los pases. Por ejemplo, la Comunidad Econmica Europea. La creciente
tendencia a establecer vnculos de cooperacin internacional en materias penales entre los Estados,
supone el reconocimiento de la existencia y significado de leyes y sentencias extranjeras para diversos
efectos.
En el caso de Chile, si bien no acepta la aplicacin directa de la ley extranjera, tcitamente se
reconoce su existencia y vigencia en diferentes oportunidades. Por ejemplo, el artculo 6 nmero 6 del
COT, que seala que quedan sometidos a la jurisdiccin chilena los crmenes o simples delitos cometidos
por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del pas
en que delinqui. Tambin est el artculo 313 del Cdigo de Bustamante, que alude a la prescripcin de
la pena, la cual se rige por la ley del pas que la impuso. De acuerdo a ello, Chile debera considerar la ley
extranjera en caso de extradicin pasiva. Otro ejemplo es el artculo 310 del Cdigo de Bustamante, que
seala que para el concepto legal de la reiteracin o de la reincidencia, se tendr en cuenta la sentencia
dictada en un Estado extranjero contratante, salvo los casos en que se opusiere la legislacin local.
Todo lo anterior se ha ido reflejando en una cada vez mayor aceptacin de solicitudes de
extradicin, exhortos, y dems peticiones de cooperacin internacional. No obstante, esta cooperacin
slo es posible sobre la base del reconocimiento de la llamada doble incriminacin, es decir, que el
hecho sea constitutivo de delito tanto en el pas que pretende juzgarlo, como en el pas donde el hecho
se perpetr. Los Estados no pueden pretender exportar sus propias valoraciones a otros que no las
reconocen.
En lo que se refiere al reconocimiento de sentencias extranjeras, el artculo 13 del Cdigo
Procesal Penal, establece que tendrn valor en Chile las sentencias penales extranjeras, y que, en
consecuencia, nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya hubiere sido condenado
o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un pas extranjero. De este
modo, se otorga pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez extranjero, sin distinguir si el hecho
fue cometido en Chile, o si por otra causa, est sometido a su jurisdiccin. Ello en virtud del principio del
non bis in dem, en donde se debe dar valor a la sentencia extranjera por los tribunales nacionales, para
evitar un doble procesamiento y una posible doble condena.
Sin embargo, el propio artculo 13 del mismo Cdigo, establece en su inciso 2 los criterios que
permiten hacer excepcin al valor de cosa juzgada de las sentencias extranjeras, y que permiten, por
tanto, un juzgamiento conforme a las normas del derecho chileno.
41

V) Extradicin
1- Concepto
La extradicin es una institucin por la cual un Estado, denominado requerido, entrega a otro,
denominado requirente, la persona que le solicita y que se encuentra en su territorio, para que el
requirente la procese penalmente o para que cumpla una condena cuando ya lo ha sentenciado.
La extradicin presenta aspectos relacionados con varias ramas del derecho. Un aspecto
sustantivo o penal, un aspecto adjetivo o procesal, y un aspecto conflictivo o de derecho internacional
privado.
2- Clasificacin
- Activa: opera respecto del pas requirente.
- Pasiva: opera respecto del pas requerido.
3- Fuentes de la extradicin
Estas se clasifican en internas y en internacionales. Las internas estn constituidas por los
artculos 431 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. Y las internacionales estn constituidas por los
tratados suscritos por Chile, y por los principios del derecho internacional, como la reciprocidad.
El Ttulo VI del Libro IV del Cdigo Procesal Penal, artculos 431 y siguientes, est dedicado
exclusivamente a tratar la extradicin, y se refiere en su mayor parte a los aspectos procesales de ella,
contiene reglas de procedimiento para tramitar una extradicin tanto pasiva como activa.
En todo caso, el Cdigo de Bustamante es el texto que ms cuidadosamente se preocupa de
sealar las modalidades de la extradicin en los artculos 344 y siguientes.
4- Condiciones de procedencia
Se desprenden de los principios que tradicionalmente en el derecho internacional se reconocen,
de las reglas establecidas en los tratados internacionales y de las normas del Cdigo Procesal Penal. En
virtud de lo anterior, la doctrina acostumbra a reunir las condiciones en 4 grupos:
a) Las que dicen relacin con la vinculacin que une a los Estados afectados
Aqu se ve la relacin entre el Estado requirente y requerido, en el sentido de si han aprobado o
no convenios o tratados sobre la materia. Si hay tratados, se debe estar a ellos. Si no hay tratados, se
recurre al principio de reciprocidad en derecho internacional. De hecho, si no existen tratados, en
principio no existe obligacin de entregar a la persona que el otro Estado requiere. Sin embargo, esto de
todas formas se cumple en trminos generales, respetando los principios generales de derecho
internacional en base a la reciprocidad, o sea, para que en el futuro, si el Estado requerido le pide a su
vez al requirente la entrega de un sujeto, este ltimo haga otro tanto.
La tendencia en nuestros tribunales ha sido la de aplicar tambin las disposiciones del Cdigo de
Bustamante, en cuanto a los requisitos de fondo para su procedencia, y sobre todo, considerar la oferta
de reciprocidad del pas requirente.
42

La Corte Suprema ha otorgado la extradicin a peticin de pases con los cuales Chile no tiene
tratados, y que tampoco han ofrecido explcitamente reciprocidad, porque ha habido evidencia de que el
Estado requirente no rechaza o desconoce las resoluciones jurisdiccionales nacionales.
b) Las que dicen relacin con la calidad del hecho
Persiguen que se respete el principio de legalidad, es decir, que el delito por el cual se reclama a
una persona, est descrito como tal por una ley anterior a su ejecucin. Las condiciones son las
siguientes:
- El delito debe tener cierta gravedad: la extradicin se aplica a delitos de cierta gravedad. Las
faltas quedan excluidas. La principal caracterstica que debe tener el delito es que no sea inferior
a 1 ao de privacin de libertad. Para determinar esta pena, hay que diferenciar si la solicitud de
extradicin es para procesar a un individuo, o para que ste cumpla una condena:
- Si es para que cumpla una condena: esa condena debe ser superior a 1 ao.
- Si es para procesar a la persona reclamada: debe considerarse abstractamente la
sancin que contempla la ley para el delito. Si su lmite superior alcanza esa duracin, se
cumple entonces la condicin. Esto rige aunque el proceso de ejecucin del delito haya
alcanzado slo la etapa de tentativa o frustracin. Los artculos 440 y 441 del Cdigo
Procesal Penal recogen estos principios.
En el caso de extradicin activa, se exige que el reclamado sea inculpado por un delito
que tenga sealado en la ley una pena privativa de libertad cuya duracin mnima exceda de 1
ao (artculo 431). Como las escalas penales en las que se asigna la duracin de las penas en el
Cdigo no contempla la divisin inferior o superior a 1 ao, esta disposicin debe entenderse
referida a las penas de presidio o reclusin menor en su grado medio hacia arriba.
En la extradicin pasiva, el artculo 440 exige adems de que el delito se encuentre
establecido en el respectivo tratado, o que sea procedente conforme a los principios del derecho
internacional, y que en el pas requirente, los individuos cuya extradicin se solicita, sean
imputados por un delito o condenados a una pena privativa de libertad superior a 1 ao. Lo
mismo se desprende del artculo 354 del Cdigo de Bustamante, que exige que la pena no sea
menor a 1 ao de privacin de libertad. Es frecuente que en los tratados internacionales se
consignen concreta y especficamente los delitos cuyos responsables pueden ser entregados.
- El hecho debe haber sido calificado como delito por la legislacin de ambos Estados: se conoce
como el principio de la doble incriminacin. Debe ser delito en ambos Estados a la poca de
comisin del hecho. El artculo 353 del Cdigo de Bustamante tambin se refiere a esta
exigencia, y seala que es necesario que el hecho que motive la extradicin tenga carcter de
delito en la legislacin del Estado requirente y en la del requerido.
Esta doble incriminacin debe ser juzgada en abstracto, esto es, el pas requerido no
debe entrar a examinar la procedencia de eventuales causales de justificacin o exculpacin,
que, en el caso concreto, pudieran hacer desaparecer la antijuridicidad del hecho o la
culpabilidad del hechor.
- El delito debe ser comn y no poltico: sin perjuicio de que el delito poltico fue el que dio
origen a la extradicin, la tendencia actual es que ella procede slo por delitos comunes.
43

El delito poltico por su naturaleza responde a posturas ideolgicas, que estn en pugna
con las imperantes en el Estado, de manera que sera discutible su antijuridicidad, pues ellos se
dirigen precisamente contra el orden jurdico mismo que los declara ilcitos, y estn motivados
normalmente por objetivos altruistas.
En los delitos polticos no existe una ofensa jurdica de ninguna naturaleza, ya que ellos
se dirigen precisamente contra el orden jurdico mismo, que los declara ilcitos, de modo que
tales actos podrn calificarse de inmorales, antisociales o bien de progresistas revolucionarios,
etc, pero no de jurdicos o antijurdicos. Y como solo el orden jurdico puede imponerse
coercitivamente a los hombres, y no las ideologas polticas o sociales, la penalidad del delito
poltico queda suficientemente satisfecha con la separacin del disconforme, alejndolo de la
comunidad nacional, y por tanto la extradicin resulta improcedente.
Otra diferencia entre el delito poltico y el comn, es que este ltimo persigue objetivos
que conciernen a su inters propio. En cambio en el poltico, el delincuente quiere reformar la
sociedad o el sistema de gobierno por altruismo.
Para determinar si un delito es poltico o comn, existe el criterio objetivo y subjetivo:
- Criterio subjetivo: se da cuando se califica el delito como poltico porque su ejecucin
tiene por objeto alcanzar consecuencias de ese orden.
- Criterio objetivo: se da cuando por su naturaleza, el delito lesiona el ordenamiento
poltico institucional del Estado. La tendencia actual es mantener un criterio objetivo.
Se distinguen tres clases de delitos polticos:
- Delito poltico puro: es aquel que atenta contra la estructura poltica institucional del
Estado como lesin fundamental. Por ejemplo, los artculos 121 y siguientes del Cdigo,
que se refieren a delitos contra la seguridad interior del Estado. Tambin est la ley de
seguridad del Estado y el delito de rebelin.
- Delito poltico complejo o relativo: es aquel que agravia simultneamente a la
institucionalidad poltica, y adems a otros bienes jurdicos comunes. Por ejemplo, matar
a un jefe de Estado o a una autoridad pblica.
- Delitos polticos conexos: son aquellos delitos comunes que se llevan a cabo para
facilitar la realizacin de un delito poltico. Por ejemplo, la sustraccin de un vehculo
para transportar a la autoridad secuestrada.
Slo los delitos polticos puros estn excluidos de la extradicin (artculo 355 del Cdigo
de Bustamante). En cuanto a los delitos conexos, la postura mayoritaria es que s son
extraditables, siempre que el delito comn en que consistan sea un hecho inhumano o que
lesione bienes jurdicos importantes, como la vida o la integridad fsica. La calificacin de delito
poltico o comn corresponde al Estado requerido.
Tambin se exceptan de la extradicin los delitos castrenses o militares, es decir,
aquellos que son propios de los miembros de las Fuerzas Armadas cuando realizan actos de
servicio.

44

El delito poltico es distinto al delito terrorista. El objetivo de este ltimo es crear una
situacin de temor, de inseguridad en la sociedad, atendida la manera como se lleva a cabo, esto
es, generando grandes estragos o daos. Los delitos terroristas son, entonces, extraditables y se
tratan como delitos comunes aun cuando con ellos se pueda pretender objetivos polticos. As, el
artculo 9 inciso final de la Constitucin seala que los delitos terroristas sern considerados
siempre comunes y no polticos para todos los efectos legales y no proceder respecto de ellos el
indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Un fundamento para excluir de la extradicin al delito poltico puro, es el derecho de
asilo, que se reconoce a los autores de estos hechos por la generalidad de los Estados, y que
permite que el perseguido poltico logre refugio en otro pas.
c) Las que dicen relacin con las circunstancias de la persona cuya entrega se solicita
No se distingue respecto de la nacionalidad de la persona que se pide. Se puede pedir la
extradicin ya sea de una persona que tenga la calidad de autor, cmplice o encubridor.
El artculo 345 del Cdigo de Bustamante contempla un derecho de opcin, ya que el Estado a
quien se pide la extradicin no est obligado a entregar a un nacional si se compromete a juzgarlo. La
nica observacin o duda que cabe respecto a la interpretacin de este artculo es si siempre debe
procesarse a un nacional por el delito cometido en el extranjero cuando se niegue su extradicin, o si
slo se le debe juzgar por aquellos delitos que enumera el artculo 6 del COT. La opinin mayoritaria
seala que puede ser juzgado por cualquier delito, y no slo por los contemplados en el COT.
d) Las que dicen relacin con la punibilidad del hecho
La accin penal o la pena referente al delito por el cual se est pidiendo la extradicin, no deben
estar prescritas. Esto est en el artculo 359 del Cdigo de Bustamante.
El delito no debe estar amnistiado antes del requerimiento de extradicin (artculo 360 del
mismo Cdigo). Si fue amnistiado con posterioridad a la peticin de entrega, no puede negarse el
requerimiento.
Adems, se requiere que la persona no haya cumplido la pena por el mismo hecho en el pas
requerido, ya que de ser as, habra cosa juzgada y hay que dar lugar al principio del non bis in dem
(artculo 358 del Cdigo de Bustamante). El mismo artculo requiere que la persona solicitada no se
encuentre procesada en el pas requerido por el delito que dio origen a la extradicin.
Puede ser que el delincuente haya cometido un nuevo delito en el Estado requerido. En este
caso hay que distinguir:
- Si el nuevo delito se perpetr con anterioridad a la fecha en que se recibi la peticin de
entrega, la entrega se cumplir despus de que haya terminado el proceso, y si en l es
condenado, despus de que se haya cumplido la sancin.
- Si el hecho se perpetr con posterioridad a la peticin de extradicin, la entrega al pas
solicitante no puede postergarse, pero el Estado requerido est facultado a su vez para pedir la
extradicin del sujeto con posterioridad.

45

5- Condiciones formales de la extradicin

- Extradicin activa: hay que distinguir si el propsito de la extradicin es procesar al imputado o
que cumpla la sentencia.
- Para efectos de procesar a la persona en Chile: se requiere que se haya formalizado la
investigacin, y que adems, se cumplan los requisitos para decretar la prisin
preventiva (artculo 140 del Cdigo Procesal Penal). Una vez cumplidos estos dos
requisitos, debe acreditarse que se encuentra justificada la existencia del delito, y que
existen presunciones fundadas de participacin del requerido. Adems, debe
encontrarse establecido el pas en el que el sujeto que se encuentra.
- Para cumplir la sentencia: lo que se requiere es que la sentencia se encuentre firme.
Las solicitudes de extradicin activa estn reguladas en los artculos 431 y siguientes del
Cdigo Procesal Penal, y se tramitar principalmente ante la Corte de Apelaciones, la que
resolver si procede o no la extradicin. Y en caso afirmativo, corresponde al Ministerio de
Relaciones Exteriores la realizacin de las gestiones para el cumplimiento de la resolucin.
- Extradicin pasiva: los artculos 441 y siguientes del Cdigo Procesal Penal la regulan. Conoce
en primera instancia un ministro de la Corte Suprema, y en segunda instancia una de las salas de
esa Corte. Se puede recurrir de apelacin y de nulidad.
6- Consecuencias de la extradicin
- Si se deniega la extradicin: la resolucin produce efecto de cosa juzgada, y por tanto, no puede
volverse a solicitar por el requirente, a la misma persona y por el mismo hecho, aunque presente
nuevos antecedentes (artculo 381 del Cdigo de Bustamante).
- Si se concede la extradicin: existen ciertas limitaciones:
- El principio de especialidad: en virtud de ste, el pas requirente no puede someter a
proceso al extraditado, o fijarle una pena diferente a aquella que corresponde por los
hechos sealados en la peticin, y que fueron acogidos en la sentencia que dio lugar a la
extradicin (artculo 377 del Cdigo de Bustamante).
Si pretende procesarlo por otros delitos cometidos con anterioridad a la peticin
de entrega, y que no se invocaron al presentarla, se tiene que solicitar y obtener una
nueva extradicin.
Si el extraditado permanece por ms de 3 meses en el territorio del pas
requirente, despus de que ste lo haya absuelto, o despus del cumplimiento de la
condena, ese comportamiento importa una renuncia implcita a la proteccin del Estado
requerido, y puede ser procesado nuevamente, o cumplir una pena pendiente conforme
al artculo 377 del Cdigo de Bustamante.
- La no imposicin de la pena de muerte: la entrega del requerido, por el pas que fue
requerido a propsito de la extradicin, est sujeta a que no se le imponga en caso
alguno la pena de muerte al imputado.

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Tema 5: Teora del delito

El profesor Jaime Nquira seala que la teora del delito est conformada por el estudio de los
presupuestos jurdico-penales de carcter general que deben concurrir para determinar la punibilidad de
una conducta como delictiva.
I) Distintas concepciones del delito
El delito se puede analizar desde distintos puntos de vista: tico, sociolgico, antropolgico o
jurdico. Nosotros estudiaremos el delito desde el punto de vista jurdico.
- Punto de vista tico: desde punto de vista tico, mentir en una reunin social puede ser un
delito tico, pero no jurdico.
- Punto de vista sociolgico: desde el punto de vista sociolgico, se dice que el delito es un hecho
de relevancia social, y en sta rea, la sociologa criminal pretende establecer o determinar lo
que desde el punto de vista de la comunidad, corresponde calificar como delito, es decir,
estudiar qu causas lo provocan, cules son las consecuencias de los delitos, cules son los
sistemas de defensa social, todo desde el punto de vista de la comunidad.
- Punto de vista antropolgico: desde el punto de vista antropolgico, el delito es estudiado
como un comportamiento del ser humano donde lo que interesa es determinar cules son las
razones o motivaciones de una persona para delinquir, cules son las caractersticas de un
delincuente, y qu cosas deberan hacerse para evitar que esa persona delinca.
Con el planteamiento sociolgico y antropolgico, se pretendi desplazar al derecho penal, pues
decan que ste no se justificaba. Sin embargo, eso no se logr, y ocurri que la sociologa y la
antropologa del delito, se terminaron uniendo y transformando en lo que hoy en da se conoce como la
criminologa, que trabaja en conjunto con el derecho penal.
1- Concepcin jurdica del delito
Desde el punto de vista jurdico, se debe intentar establecer cules son los caracteres generales
que debe cumplir una conducta para poder ser calificada como delito. En esta lnea, en nuestro sistema
legal existen dos nociones de delito, que sealan qu condiciones deben darse para poder calificar a un
evento como delito, sin pronunciarse sobre lo que el delito sea intrnsecamente. O sea, son nociones de
carcter formal, es decir, tendientes a establecer las condiciones que deben darse para sealar que un
comportamiento es delito. Estas dos nociones son:
1.1- Nocin legal
El concepto legal de delito est establecido en el artculo 1 inciso 1 del Cdigo Penal. As, el delito
es toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Los profesores Etcheberry y Novoa sealan que
este concepto est limitado a los delitos dolosos, dejando fuera a los delitos culposos. Y sealan que los
delitos culposos estaran tratados en el artculo 2 del Cdigo Penal, al sealar que las acciones u
omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito si slo hay
culpa en el que las comete. En cambio, los profesores Enrique Cury y Mario Garrido, estiman que en el
artculo 1 del Cdigo, el concepto de delito que se da es genrico, es decir, contempla tanto a la
posibilidad dolosa como culposa de delito.

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1.2- Nocin sistemtica

Esta nocin seala que el delito es una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable. En cuanto
a esta nocin sistemtica de delito, si bien es un concepto simple, detrs de l hay una larga discusin,
especialmente en Europa, y este concepto probablemente va a seguir variando.
Esta nocin sistemtica nos indica que los supuestos necesarios para poder imputar un delito a
alguien son:
- Conducta: una accin u omisin.
- Tipicidad: que esa accin u omisin se adece a la descripcin legal.
- Antijuridicidad: que esa conducta sea contraria al ordenamiento jurdico.
- Culpabilidad: una atribucin a la responsabilidad personal del autor.
Para ciertos autores existen otros elementos del delito, adems de los cuatro mencionados:
- Condiciones objetivas de punibilidad: no son elementos del delito, sino que son circunstancias
que en ciertos casos condicionan la aplicacin de una pena. Es lo que ocurre, por ejemplo, con la
muerte en el delito de auxilio al suicidio, que est sealado en el artculo 393 del Cdigo Penal,
que seala que el que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide,
sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, si se efecta la muerte. En
este delito, el resultado de la muerte pasa a ser una condicin objetiva de punibilidad, es decir,
independientemente que se den los requisitos de conducta, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, se hace necesario que el suicida muera para imponer la pena al que auxili el
suicidio.
- Condiciones de procesabilidad: esto es, lo que ocurre por ejemplo con los delitos de la ley de
quiebras, 18.175, incorporada al Cdigo de Comercio como Libro IV mediante la ley 20.008, que
en sus artculos 218 y siguientes contempla normas que sealan que para poder sancionar por
los delitos que contempla esta ley a la persona que haya quebrado, es un requisito indispensable
que previamente el tribunal civil haya declarado la quiebra. Esto es una condicin de
procesabilidad, es decir, un sujeto que ha incurrido en alguna de las conductas del artculo 218 al
220 de la ley de quiebras, no va a poder ser sancionado por un juez del crimen mientras no haya
previamente una declaracin de quiebra dictada por un tribunal civil, y dicha resolucin se
encuentre ejecutoriada. Lo mismo ocurre con algunos delitos sexuales, en los que, de acuerdo al
artculo 369 del Cdigo, no se puede condenar al autor del delito sino cuando la persona
afectada o su representante legal den inicio al juicio propiamente tal.
a) La conducta
La conducta es un elemento que forma parte de las dos nociones jurdicas del delito (legal y
sistemtica). Claramente, es el elemento sustancial del delito, puesto que est configurado por la
conducta humana.
La Constitucin seala en el artculo 19 nmero 3 que ninguna ley podr establecer penas sin
que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. Esto confirma que, incluso a nivel
constitucional, la conducta es imprescindible que est descrita para que pueda pensarse en aplicar una
pena. Si la conducta que realiz la persona no calza en forma perfecta con un tipo penal especificado en
la ley, no es delito.

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Esta conducta humana puede asumir dos formas: una accin o una omisin.
- Accin: por accin, vamos a entender la actividad externa de una persona, dirigida por su
voluntad a un objetivo determinado. Es decir, conlleva la idea de finalidad. Para Claus Roxin, la
accin se refiere a una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada, o
al menos dominable, por la voluntad.
Una cuestin importante en esta materia, es discutir hasta qu punto la voluntad
pertenece o no pertenece a la accin, porque hay algunas acciones que no conllevan voluntad.
Estas acciones que no conllevan una voluntad, van a quedar fuera del concepto de conducta, es
decir, no van a ser acciones en sentido jurdico. Un ejemplo de ello son los efectos producidos
por las fuerzas de la naturaleza, por los animales, o los actos realizados por una persona jurdica.
Tampoco sern acciones las actitudes internas de las personas, por muy malas que
puedan ser. Tampoco sern acciones ciertos movimientos reflejos de una persona, como los
ataques convulsivos, los calambres, los actos inconscientes, o aquellos actos que se hagan bajo la
fuerza absoluta.
En todas las situaciones anteriores, la voluntad est fuera, son actos que no han sido
dominados por una voluntad humana, por lo que quedan fuera del concepto de accin.
- Omisin: la omisin consiste en la no ejecucin por una persona de aquello que tena la
obligacin de realizar, estando en condiciones de poder hacerlo. O sea, no cualquier omisin va a
poder ser significativa para efectos de pensar que estemos frente a un delito, es necesario que la
persona que omiti tuviese la obligacin legal de actuar, y adems, estar en condiciones de
poder actuar.
b) La tipicidad
Con respecto a la tipicidad, hay que dejar en claro que la conducta, para ser delito, tiene que
adecuarse a la descripcin que hace la ley de ese comportamiento. Esto es lo que constituye el tipo
penal. Dicho de otro modo, slo pueden ser calificadas como delitos, las acciones u omisiones tpicas, es
decir, aquellas que tengan la capacidad o la cualidad de subsumirse en un tipo penal o descripcin legal.
En esta parte, se ha dado una disputa doctrinaria respecto de la ubicacin del dolo y de la culpa,
naciendo algunas posturas:
- Postura de la doble posicin: hay algunos autores (Johannes Wessels, por ejemplo), para
quienes el dolo y la culpa o imprudencia, son elementos que estn ubicados no solamente en la
culpabilidad, sino tambin en la tipicidad.
- Postura del finalismo ortodoxo: para otros autores (Hans Welzel, por ejemplo, y en Chile el
profesor Garrido), el dolo y la culpa estn ubicados nicamente en la tipicidad.
- Postura del causalismo naturalista: hay autores (como los profesores Sergio Politoff, Jean Pierre
Matus y Cecilia Ramrez) que sealan que el dolo y la culpa se ubican exclusivamente en la
culpabilidad.

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c) La antijuridicidad
Para que una conducta sea constitutiva de un hecho punible, es necesario que adems de ser
tpica, sea antijurdica. Como las figuras descritas en la ley penal son hechos ilcitos, lo ms probable es
que tambin sean hechos antijurdicos. Por lo tanto, hay muchos autores que sealan que la tipicidad es
indicio o sospecha de antijuridicidad: cuando una conducta es tpica, es indiciaria de que esa conducta
sea tambin antijurdica.
Sin embargo, ello no siempre es as, porque en ciertos casos concurren o aparecen las
denominadas causales de justificacin. Las causales de justificacin son normas permisivas de la
comisin de actos tpicos que integran el ordenamiento jurdico penal.
Sin perjuicio de que el legislador entiende que existen ciertos bienes jurdicos que son
importantes, y por tanto deben ser protegidos penalmente, hay ciertos casos en los cuales bajo ciertas
circunstancias el legislador permite que estos bienes jurdicos sean lesionados o puestos en peligro, y
que no obstante, el hecho no pueda ser calificado como delito. O sea, el comportamiento, pese a ser
tpico no es antijurdico. As por ejemplo, matar a otro, que normalmente ser un comportamiento tpico
y antijurdico (delito de homicidio), est permitido bajo ciertas circunstancias establecidas en forma
detallada en el artculo 10 nmero 4, 5 y 6 del Cdigo. Este artculo 10, contempla las eximentes de
responsabilidad penal, y enumera ciertas situaciones que si se dan en la prctica permiten que la
conducta quede exenta de responsabilidad penal. En los nmeros 4, 5 y 6 est regulada la legtima
defensa propia, de parientes y de terceros.
Entonces, ocurre que el legislador, si bien estima que los atentados cometidos por terceros en
contra de la vida son comportamientos tpicos y antijurdicos, si concurren las circunstancias que se
sealan detalladamente en esos numerales del artculo 10, ese comportamiento no ser antijurdico,
porque habr una causal de justificacin denominada legtima defensa.
Existe tambin el estado de necesidad, que fue modificado en el ao 2010, o el ejercicio
legtimo de un derecho o el cumplimiento de deber. Estas son causales de justificacin.
Entonces, lo que interesa en esta parte del anlisis, para saber si es o no antijurdico un
comportamiento, es confirmar si en el ordenamiento jurdico existe o no una causal de justificacin. Si
sta no existe, el comportamiento entonces adems de ser tpico pasa a ser antijurdico.
Que un comportamiento sea antijurdico significa que ese comportamiento haya lesionado o
haya puesto en peligro a un bien jurdico. La regla general, es que para que se pueda sancionar, el bien
jurdico debe haber sido lesionado, pero hay casos en que la sola puesta en peligro permite la sancin
penal. Cuando utilizamos la expresin bien jurdico, estamos haciendo alusin a ciertos intereses
socialmente relevantes, es decir, ciertos valores que el derecho mira con especial preocupacin o
aprecio, razn por la cual el derecho se preocupa de protegerlos en forma especial. Son bienes jurdicos,
entre otros, la vida, la integridad fsica, la propiedad, la honra, la fe pblica, la salud, o la libertad.
Estos bienes jurdicos pueden ser afectados de diferentes formas, pueden sufrir distintas formas
de atentados en su contra, y no todas las formas de atentados van a ser sancionadas por el derecho
penal, sino que slo algunas. As por ejemplo ocurre que con el bien jurdico vida, que no cualquier
forma de atentado en contra de la vida va a ser sancionado penalmente. Los ataques de terceros en
contra de la vida de una persona van a ser sancionados penalmente, pero los ataques de una persona en
contra de su propia vida no sern sancionados penalmente.

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Lo mismo ocurre con la propiedad. En materia penal, la propiedad es protegida cuando se

produce la prdida de esa propiedad, por actividad de terceros que empleen o utilicen medios
clandestinos (como ocurre en el hurto), cuando utilicen fuerza en las cosas o violencia en las personas
(como ocurre en el robo), o cuando se atente contra la propiedad mediante engaos (como ocurre en las
estafas). Pero otros atentados contra la propiedad que se realicen por otras vas no van a recibir
proteccin o sancin penal.
Entonces, para que haya antijuridicidad, es necesario que se lesione o se ponga en peligro un
bien jurdico. Y no cualquier atentado contra esos bienes jurdicos tienen sancin penal, sino que slo
algunos.
Desde el punto de vista doctrinario, cuando los autores utilizan la expresin injusto penal,
normalmente hacen referencia a un comportamiento tpico y antijurdico, pero no necesariamente
culpable. La culpabilidad todava no se integra al concepto de injusto penal, porque esa culpabilidad
solamente es necesaria para poder reprochar ese injusto penal al autor.
d) La culpabilidad
La culpabilidad se refiere a si es o no posible imputarle al sujeto que cometi una conducta tpica
y antijurdica, responsabilidad por la misma. Si ya se ha constatado que la conducta es tpica y
antijurdica, se puede afirmar que el hecho cometido es injusto. Sin embargo, con eso an no se ha
confirmado que ese comportamiento sea reprochable al autor.
Ese anlisis de reprochabilidad consiste en que el hecho cometido pueda atribuirse
subjetivamente a quien lo realiz, es decir, que se le pueda atribuir ese comportamiento porque el
sujeto estaba en condiciones de actuar en una forma diferente a la forma en que lo hizo.
As como en la antijuridicidad existen las causales de justificacin, en la culpabilidad existen las
llamadas causales de exculpacin. El llamado juicio de culpabilidad consiste en vincular el
comportamiento realizado por el sujeto con sus caractersticas y condiciones particulares. Se debe
intentar saber por qu el sujeto actu de ese modo, para saber si la conducta es o no reprochable. As,
los elementos que se analizan en la culpabilidad son:
- Si el sujeto tena capacidad para comprender lo que estaba ejecutando y determinar su
comportamiento conforme a esa comprensin: que tuviera capacidad penal al momento de
actuar significa si el sujeto tena capacidad o aptitud adecuada para comprender el significado de
su actuar y para determinarse o comportarse conforme a esa comprensin. Esta es la capacidad
penal o imputabilidad.
El artculo 10 nmero 1 y 2 se refieren a este tema, y sealan que los dementes o los que
estn privados de su razn, as como los menores de 14 aos, son inimputables, es decir, son
personas que no tienen capacidad para comprender el significado de sus acciones, ni para
determinar su comportamiento conforme a su comprensin.
- Si tena conciencia de la ilicitud de su comportamiento: esto es, la conciencia de la
antijuridicidad. Si el sujeto es imputable, lo que se hace aqu es revisar si en el momento de
actuar, el sujeto tuvo o no conciencia de la ilicitud de su comportamiento, si tuvo conciencia de
la antijuridicidad. Esto se satisface con una comprensin potencial, basta que se acredite que el
sujeto poda o deba tener conciencia de la ilicitud, porque si no fuese as, la mayora de las
personas podran sealar que no saban que el comportamiento cometido era ilcito.
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Pero en casos extremos, se puede alegar que no hay conciencia de la ilicitud del
comportamiento. Esto se denomina error de prohibicin (la persona efectivamente no tuvo
conciencia de la ilicitud de su comportamiento), y en este caso, si bien estamos frente a una
conducta tpica, antijurdica y el sujeto sea imputable, no hay conciencia de antijuridicidad, por lo
que falta uno de los elementos de la culpabilidad, por tanto no hay culpabilidad, que es un
elemento del delito, por lo tanto no hay delito.
- Si en las condiciones en que el sujeto actu, era posible que actuase en una forma diferente y
conforme a derecho: esto es, la inexigibilidad de otra conducta. Esto dice relacin con analizar si
el sujeto que realiz el acto estaba o no en condiciones de actuar en una forma diferente a como
lo hizo. El ejemplo clsico que han dado los autores, es el nufrago que se aferra a una tabla en
el naufragio del barco en el que se encontraba. Ese nufrago, est aferrado a una tabla que
permite que slo se aferre una persona, pero hay otro nufrago. Si el primer nufrago se
defiende y pelea por la tabla, a tal punto que logra que el segundo no se pueda subir y se
ahogue, podra ser acusado de homicidio. Pero para esa persona no es exigible que tenga que
compartir la tabla, no se le puede reprochar esa conducta, no se le poda exigir a la persona que
acte en una forma distinta a la que actu. Esta es la ltima fase del anlisis de la culpabilidad.
1.3- Anlisis del artculo 1 en relacin al concepto sistemtico de delito
El concepto sistemtico est respaldado en el Cdigo, por lo que pueden analizarse los
elementos del delito del concepto sistemtico en relacin al Cdigo Penal:
a) La accin u omisin: la accin u omisin est contemplado en el artculo 1 del Cdigo, al sealar que
el delito es toda accin u omisin.
b) La tipicidad: tambin se sostiene que est recogida en el artculo 1, al sealar que es delito la accin
u omisin voluntaria penada por la ley.
c) Antijuridicidad: est recogida en el artculo 10 del Cdigo, donde aparecen la mayor parte de las
causales de justificacin (normas permisivas, ya que en ciertas circunstancias y bajo ciertas condiciones,
permiten que ciertas conductas, no obstante sean tpicas, no sean antijurdicas).
As, en los nmeros 4, 5 y 6 se encuentra la causal de justificacin llamada legtima defensa, y en
el nmero 7 el estado de necesidad. En el nmero 10 est la causal de justificacin llamada
cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.
d) Culpabilidad: se entiende que ese requisito est contemplado en la palabra voluntaria que utiliza el
inciso 1 del artculo 1 del Cdigo. Esta palabra, se dice que hace alusin a la conciencia de antijuridicidad
(primer elemento de la culpabilidad), es decir, la palabra no dice relacin con el aspecto volitivo de la
accin, porque la accin en derecho penal, necesariamente debe provenir de la voluntad. Por lo tanto, la
palabra voluntaria no dice relacin con la voluntad necesaria para realizar la accin, porque dentro de
la palabra accin ya est considerada la voluntad. Voluntaria en este caso tiene relacin con saber que
la conducta que se est realizando es contraria a derecho, esto es, la conciencia de la antijuridicidad. Y
esta conciencia de la antijuridicidad es uno de los tres elementos de la culpabilidad.

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Esta es la postura mayoritaria en el derecho penal chileno. Sin embargo, hay autores que opinan
que la palabra voluntaria que utiliza el inciso 1 del artculo 1, dice ms bien relacin con el dolo. En
esta postura se encuentran algunos autores tales como Gustavo Labatut, Eduardo Novoa Monreal,
Enrique Cury, Alfredo Etcheberry, y Politoff, Matus y Ramrez. Estos autores, consideran que el dolo y la
culpa forman parte de la culpabilidad.
Pero para la ctedra, el dolo y la culpa no forman parte de la culpabilidad, sino de la tipicidad. Si
se sigue la opinin de estos autores, y se entiende que la palabra voluntaria consiste en el dolo, el
mayor problema que causa aceptar eso, es que entonces se produce una suerte de presuncin de dolo o
de culpa, es decir, respecto de cualquier persona que cometa una accin u omisin voluntaria penada
por la ley, se podra presumir de antemano la culpabilidad. Y en derecho penal, un principio bsico es
que se presume la inocencia.
En cuanto a la imputabilidad (segundo elemento de la culpabilidad), ella est recogida en los
nmeros 1 y 2 del artculo 10 del Cdigo, donde se seala que est exento de responsabilidad criminal
el loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn (nmero 1), y el menor de
dieciocho aos. La responsabilidad de los menores de dieciocho aos y mayores de catorce se regular
por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil (nmero 2). O sea, el legislador recoge la
inimputabilidad en estos dos nmeros del artculo 10.
En relacin a la no exigibilidad de otra conducta (tercer elemento de la culpabilidad), est
recogida tambin en el artculo 10 del Cdigo, en el nmero 9, que seala que estn exentos de
responsabilidad criminal el que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable.
II) Corrientes de la teora del delito
1- Tendencia clsica (causalismo naturalista)
Esta tendencia surgi para limitar el poder del Estado en materia penal. O sea, surgi como una
corriente garantizadora de la libertad del individuo, limitando el poder acumulado por el Estado. Esta
corriente seala que si el sujeto no incurre en una conducta previamente descrita por la ley, entonces no
puede ser sancionado.
Esta corriente distingui entre accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pero otorg un
lugar predominante a la accin.
a) La conducta
La conducta, para esta corriente, es lejos lo ms importante del delito. Los dems elementos son
solamente ciertas modalidades de la accin. Y por accin, esta corriente entendi solamente al
movimiento realizado por el sujeto y el cambio que ese movimiento produca en el mundo exterior,
debiendo haber adems, una relacin de causalidad entre el movimiento y ese cambio.
De acuerdo a esta corriente, la voluntad es slo aquella voluntad necesaria para realizar el
movimiento, pero los aspectos volitivos o subjetivos relativos al por qu se realiz tal comportamiento,
no interesan en el concepto de accin.

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b) La tipicidad
En cuanto a la tipicidad, simplemente la ven como una caracterstica de la accin, que consiste
en que la accin coincida con una norma. Para estos autores, el tipo penal es la descripcin externa que
realiza el legislador de la conducta, independientemente de cualquier elemento valorativo o subjetivo.
As por ejemplo, el tipo penal de homicidio consiste simplemente en matar a otro, de modo tal que, de
acuerdo a esta corriente, habra homicidio tanto por parte del sujeto que le dispara a otro, como
tambin por parte del mdico que queriendo salvarle la vida al enfermo, no logra su cometido y lo mata.
Para esta corriente, desde el punto de vista de la tipicidad, habra homicidio. O sea, el propsito que
haya tenido en mente el sujeto que realiz la accin, no interesa en esta parte del anlisis. Esto no
significa que ese propsito no se vaya a analizar, pero no en la tipicidad.
c) La antijuridicidad
En cuanto a la antijuridicidad, lo que se hace es una apreciacin objetiva de la conducta frente al
derecho, es decir, si se establece que una conducta es tpica, ser antijurdica si es contraria al derecho.
Pero sigue el problema de que lo que se hace aqu es una mera apreciacin de carcter objetivo, en el
mayor de los casos las conductas tpicas van a ser contrarias a derecho y por ende antijurdicas.
d) La culpabilidad
Es aqu donde se aprecian o consideran las circunstancias subjetivas, se hace el anlisis de
carcter subjetivo. Se ve la intencin que tena el sujeto al realizar el comportamiento. En esta corriente,
en la culpabilidad se hace un anlisis de tipo sicolgico, y se analiza si el sujeto quera lograr el resultado
(en cuyo caso habr dolo), o si en cambio, el sujeto caus el resultado por negligencia o imprudencia (en
cuyo caso habr culpa).
Por lo tanto, para la corriente clsica, las dos formas que puede adoptar la culpabilidad son el
dolo y la culpa. Pero en ambos casos, esta corriente presupone que el sujeto era imputable, es decir, que
tena la capacidad de comprender el comportamiento que realiz. No confirman que esto sea
efectivamente as, sino que lo presumen. Por lo tanto, en esta fase slo analizan el dolo y la culpa, pero
no constatan si haba imputabilidad. Por ende, aqu la culpabilidad no es un reproche, no es un juicio de
valor que se hace al sujeto con respecto al comportamiento que realiz, sino que ms bien la
culpabilidad se entiende como una relacin de carcter sicolgico entre el hecho y quien lo causa.
e) Conclusin
Esta corriente es la que histricamente ms han aceptado nuestros tribunales. Y hasta el da de
hoy, hay muchos jueces que aplican esta corriente, porque es la ms fcil de constatar en la prctica.
Pero desde el punto de vista del derecho comparado, esta postura ha ido perdiendo vigencia frente a las
nuevas corrientes.
2- Tendencia neoclsica (causalismo valorativo)
Uno de los principales exponentes es Edmund Mezger. Esta corriente se basa en la corriente
filosfica neokantiana.

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a) La conducta
Lo que hacen es incorporar la nocin de valor a la accin. Ocurre entonces, que esta corriente
abandona la visin o la nocin de la accin como algo netamente material, es decir, abandona la nocin
de accin que la entenda slo como un movimiento corporal, y le incorpora algunos elementos volitivos,
de modo tal que este movimiento humano se transforma en una conducta integrada con su subjetividad.
Entonces, ocurre que para la corriente ms clsica, la accin no es ms que un movimiento
humano que produce un resultado en el mundo. En cambio ahora, este movimiento humano va
integrado por una voluntad, es decir, la conducta o la accin se conforma por el movimiento, pero
tambin por la subjetividad, por la voluntad interna que orden ese movimiento.
b) La tipicidad
En cuanto a la tipicidad, los neoclsicos incorporan elementos ya no solamente de carcter
descriptivos, sino que descubren que tambin existen dentro de la tipicidad ciertos elementos de
carcter valorativo, y ciertos elementos subjetivos. Entonces, sealan que en la tipicidad a veces no
basta con describir solamente una conducta, sino que hay veces en que resulta necesario incorporar
ciertas circunstancias que deban ser objeto de una valoracin.
As por ejemplo, tenemos que en el artculo 432 del Cdigo, donde estn tipificados los delitos de
robo y de hurto, en parte de la tipicidad de esos delitos se seala que la cosa mueble sobre la que recae
la conducta, debe ser ajena. Y esta ajenidad de la cosa es una cualidad de la misma que debe ser
apreciada conforme a normas, por lo tanto, en los casos de esos delitos habr que determinar si la cosa
es propia o es de un tercero, o en cambio, si la cosa jams ha tenido dueo, o si la cosa habiendo tenido
dueo, ha sido abandonada por ste. En ese mismo caso, en los delitos de hurto y de robo del artculo
432 se exige adems, para que haya delito, que la apropiacin de la cosa se haga con nimo de lucrarse.
Ese nimo, que est dentro del tipo penal, es un elemento de tipo subjetivo, dice relacin con una
tendencia del sujeto, un nimo especfico del sujeto que se apropia.
Entonces, los neoclsicos descubren que hay ciertos tipos penales que no solo requieren
elementos descriptivos, sino tambin elementos normativos y subjetivos, e incorporan estos dos
elementos al anlisis de la tipicidad.
c) La antijuridicidad
En cuanto a la antijuridicidad, para los neoclsicos no basta ya con que haya una contradiccin
entre la conducta y el ordenamiento jurdico, sino que adems, para que pueda hablarse de
antijuridicidad, resulta necesario que se lesione a un bien jurdico o que al menos, se le ponga en peligro.
Entonces, ocurre que para los neoclsicos, la tipicidad ya no es solamente una sospecha o un indicio de
antijuridicidad, sino que la tipicidad es tambin antijuridicidad. Lo tpico es antijurdico para los
neoclsicos, ya que entienden a la antijuridicidad como una lesin o poner en peligro un bien jurdico.
d) La culpabilidad
Los neoclsicos siguen integrando al dolo y la culpa en la culpabilidad, pero si bien mantienen a
estos elementos dentro de la culpabilidad, los mantienen como presupuestos necesarios para poder
reprocharle la conducta al sujeto. O sea, comienzan a utilizar la idea del reproche. Y es primera vez
entonces, que la culpabilidad pasa a transformarse en un juicio de reprochabilidad.

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Entonces, la culpabilidad deja de ser solamente una relacin de carcter sicolgico entre el
hecho y su autor, y pasa a transformarse en un juicio de valor en el cual al autor se le reprueba su acto y
se le responsabiliza del mismo, porque pudiendo no haberlo ejecutado, y por lo tanto, pudiendo haber
respetado los mandatos del derecho, los infringe. Para esta corriente, al autor no se le inculpa porque
quiso el acto, sino ms bien porque pudo haber evitado realizarlo. Y son estos sujetos los que por
primera vez hablan de las llamadas causales de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta.
e) Crticas a las dos corrientes anteriores (clsica y neoclsica)
La primera crtica es sealar que la estructura del delito que otorgan estas corrientes, no permite
una explicacin vlida para la omisin, porque resulta que en la omisin se le atribuye un resultado a una
persona que no ha realizado movimiento corporal alguno que pueda conectarse con ese resultado, de
acuerdo a los principios del causalismo naturalista.
La segunda crtica es que, si bien se reconoce el mrito de los neoclsicos en cuanto a haber
transformado a la culpabilidad en un juicio de reproche, siguen integrando esa culpabilidad con los
conceptos de dolo y de culpa, que tambin integran en la tipicidad. Por lo tanto, se seala que no puede
ser que los mismos conceptos se integren en dos elementos del delito que son diferentes.
Para superar estas crticas, aparece una tercera corriente.
3- Corriente finalista
Aparece durante el siglo XIX, fundamentalmente en Alemania, y su mayor exponente es Hans
Welzel. l seal que una de las consideraciones ms importantes que debe tener presente el derecho
penal, es que no debe estructurarse en abstracto, sino que debe hacerlo en base a la verdadera
naturaleza de los objetos reglados, es decir, el derecho penal debe estructurarse en base a la naturaleza
de las cosas. Dicho de otro modo, la ley penal debe respetar la identidad ontolgica de aquello que
somete a reglas. Y en esa lnea, resulta que la accin humana no es creada por el derecho, sino que es
algo que le precede al derecho, le preexiste, y por lo tanto, el derecho debe respetar a esa accin
humana en su estructura y en su identidad. Estas son las ideas bsicas de la corriente finalista.
a) La conducta
En cuanto a la accin, el finalismo nos dice que por accin debemos entender el comportamiento
humano dirigido por la voluntad, para alcanzar un objeto determinado, para lograr un objetivo. Pero ya
no es solamente un movimiento humano (porque por ejemplo, el ser humano mientras duerme, se
mueve, pero ese movimiento no interesa para efectos penales. Lo mismo ocurre en los movimientos
reflejos). De este modo, para los finalistas, el movimiento corporal y la voluntad de alcanzar un objeto
determinado (voluntad que dispone ese movimiento), conforman un todo unitario, todo eso es la accin,
donde el resultado es una consecuencia de la accin.
b) La tipicidad
El tipo penal para los finalistas es la descripcin de la accin en el sentido en que la entienden
ellos, ms el resultado. Y en este tipo penal, no solamente habrn elementos descriptivos, no solamente
ser de naturaleza objetiva, sino que se pueden distinguir claramente dos aspectos:
- Aspecto objetivo: estara conformado por el actuar externo del sujeto ms el resultado.

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- Aspecto subjetivo: estara conformado por el aspecto intelectual y volitivo, es decir, por la
finalidad, y adems, por los llamados elementos subjetivos del injusto, que consistiran en ciertos
presupuestos anmicos, o ciertos mviles especficos que tenga el sujeto.
En base a esto, los finalistas identifican al dolo con la finalidad. O sea, la finalidad o el
dolo consiste en la voluntad de concretar la accin y de lograr el resultado. Y este dolo, formara
parte de la tipicidad. Entonces, se traslada el dolo desde la culpabilidad a la tipicidad.
c) La antijuridicidad
En cuanto a la antijuridicidad, si bien sigue siendo un juicio de desvalor de la conducta, es decir,
una conducta contraria a derecho, este juicio de desvalor ya no se analiza solo desde un punto de vista
externo, sino que ahora tambin se atiende a la finalidad o elemento subjetivo en el sujeto. Y entonces,
ahora se pasa a hablar de injusto personal, porque el comportamiento es contrario a derecho con
respecto a una persona determinada, es decir, ese mismo comportamiento realizado por otra persona
con una finalidad distinta, deja de ser antijurdico, o podra estar justificado.
Entonces, para los finalistas, en la antijuridicidad se analiza tambin el aspecto subjetivo o
interno del autor. Con esto, los finalistas sin duda que enriquecen el anlisis, y se pasa a hablar ya no
solamente de un desvalor del resultado, sino que tambin se incorpora el desvalor de la accin al
aspecto subjetivo. Y con este aporte, resulta que la tipicidad vuelve a ser un indicio de antijuridicidad.
d) La culpabilidad
En cuanto a la culpabilidad, los finalistas aceptan que, tal como dijeron los neoclsicos, la
culpabilidad es un juicio de reproche, es decir, consiste en poder reprocharle a la persona el haber
actuado en la forma en que lo hizo. Esto porque esa persona pudo actuar en forma diferente y, sin
embargo, no lo hizo, por lo tanto su comportamiento es reprochable.
Sin embargo, los finalistas sacan al dolo y la culpa de la culpabilidad y los analizan en la tipicidad,
por lo tanto, para los finalistas la culpabilidad ya no considera al dolo y a la culpa. En la culpabilidad, los
finalistas incorporan los tres elementos que ya hemos mencionado: la imputabilidad (capacidad
delictual), la conciencia de la antijuridicidad y la no exigibilidad de otra conducta (motivacin normal).
- Imputabilidad: consiste en saber si el sujeto tena capacidad para comprender la naturaleza de
su acto.
- Conciencia de la antijuridicidad: consiste en si el sujeto tena conocimiento de que su acto era
contrario a derecho.
- Inexigibilidad de otra conducta: consiste en analizar si en las circunstancias concretas en que
actu el sujeto, poda actuar o no en una forma diferente, o poda exigrsele un comportamiento
que no infringiera el derecho.
A juicio del profesor, la corriente que mejor explica el delito, es la corriente finalista.

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4- Corrientes ms modernas
Sin perjuicio de que las corrientes anteriores son las tres grandes corrientes que existen, en la
actualidad han aparecido autores (fundamentalmente alemanes y espaoles) que se han inclinado por
no diferenciar la tipicidad de la antijuridicidad, sealando que el tipo penal estara integrado tanto por
elementos positivos como negativos. Algunos autores son Claus Roxin, Enrique Gimbernat y Santiago Mir
Puig.
Ellos dicen que los elementos positivos son los que el legislador describe normalmente en todo
tipo penal, mientras que los elementos negativos se desprenden de las reglas permisivas que contiene el
derecho penal, y que son las causales de justificacin. Por ejemplo, el delito de lesiones, tipificado en el
artculo 397 del Cdigo, consiste en herir, golpear o maltratar a otro. Por otra parte, el artculo 10
nmero 4 autoriza a realizar esas acciones cuando se realizan para repeler una agresin ilegtima no
provocada. O sea, el artculo 10 nmero 4 es una norma permisiva que es una causal de justificacin.
Conforme a estos autores, esa norma permisiva pasa a formar parte del tipo penal como
elemento negativo del delito. Por lo tanto, concluyen que, por ejemplo, el delito de lesiones consistira
en herir, golpear o maltratar a otro siempre que no se acte en legtima defensa. Entonces, la tipicidad
no estara separada de la antijuridicidad, ambas conforman un solo elemento. Estos autores entonces
hablan del tipo total, en el cual incorporan los elementos positivos y negativos.
Por lo tanto, para estos autores, el delito tendra una base de carcter dualista, es decir, para
que haya delito, bastan solo dos elementos, que seran el injusto tpico y la culpabilidad.
III) La punibilidad como consecuencia del delito
La punibilidad dice relacin con la sancin penal, con la consecuencia que se sigue a que un
hecho se califique como delito. Por lo tanto, la punibilidad no es un elemento del delito, sino que es la
consecuencia, sin perjuicio de que hay algunos autores, que minoritariamente, estiman que la
punibilidad s es un elemento del delito. Esta postura seala que todo lo que deba considerarse como
presupuesto de la pena, es elemento del delito. Adems, agrega esta postura que existen ciertos casos
en los cuales, no obstante concurran los elementos del delito mencionados anteriormente, el hecho de
todas formas no puede castigarse. Esta situacin se da cuando concurren las llamadas excusas legales
absolutorias, y se da tambin cuando no concurren las llamadas condiciones objetivas de punibilidad
y las llamadas condiciones de procesabilidad.
- Excusas legales absolutorias: son ciertas situaciones o circunstancias de carcter o de ndole
personal que aparecen dentro del tipo penal, y que si concurren, excluyen la aplicacin de la
pena a un hecho que sea tpico, antijurdico y culpable. Estas situaciones, que son bastante
excepcionales, se dan cuando el legislador estima que para la proteccin del bien jurdico no es
necesaria la aplicacin de una pena.
Es lo que ocurre en ciertos delitos contra la propiedad cuando se cometen entre
cnyuges o entre ciertos parientes, como lo seala el artculo 489 del Cdigo. Lo mismo ocurre
en el artculo 17 del Cdigo en materia de encubrimiento de parientes. El encubrimiento es una
forma de participacin penal, y cuando es encubrimiento de parientes no conlleva sancin penal.
Tambin ocurre esto con los cheques. En el D.F.L 707 relativo a cuentas corrientes
bancarias y cheques, se establece el delito de giro doloso de cheques, que es un delito que se da
cuando una persona gira un cheque estando en alguna de las siguientes situaciones: teniendo la
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cuenta corriente cerrada o no teniendo fondos en ellas, o cuando despus de girarlo da orden de
no pago por una causal distinta a las contempladas para dar orden de no pago. El artculo 22 del
D.F.L 707 establece tambin como excusa legal absolutoria el pago del capital, intereses y costas.
Estas excusas legales absolutorias favorecen a la persona, no a la accin. O sea,
favorecen nicamente al sujeto respecto del cual es aplicable, pero si por ejemplo, estamos
frente a delitos contra la propiedad que han sido cometidos entre cnyuges, y en ese delito
particip un tercero, ese tercero no se va a ver favorecido por la excusa legal absolutoria que s
va a favorecer al cnyuge.
- Condiciones objetivas de punibilidad: se dice que son circunstancias ajenas a la accin y a la
culpabilidad, pero que deben concurrir para que el hecho tpico, antijurdico y culpable pueda ser
objeto de sancin penal. Un ejemplo es la muerte del suicida, en caso del delito de auxilio al
suicidio. En este delito, para que se pueda sancionar penalmente al auxiliador, es una condicin
objetiva de punibilidad el que el suicida muera. Slo ah se le puede aplicar sancin al auxiliador.
Si el suicida no muere, al auxiliador no se le puede sancionar (artculo 393).
Algo similar ocurre con las lesiones en ria o pelea, o con la muerte que se produce en
una ria o pelea, cuando se ignora quin fue el autor de las lesiones o de la muerte (artculos
392, 402 y 403). Cuando hay indeterminacin del autor, estos artculos permiten sancionar
penalmente a otras personas que hayan participado en la ria, y que hayan utilizado armas
capaces de provocar la muerte o las lesiones. Entonces, en esos casos, la condicin objetiva de
punibilidad consiste en la indeterminacin del autor de las lesiones o de la muerte.
- Condiciones de procesabilidad: tambin son circunstancias ajenas a la accin y a la culpabilidad,
que deben existir para que sea posible iniciar el proceso penal en contra del imputado. Estas
condiciones de procesabilidad aparecen, por ejemplo, en la ley de quiebras (Libro IV del Cdigo
de Comercio), al sealar que para poder iniciar un proceso criminal por los delitos tipificados en
dicha ley, es una condicin de procesabilidad el que el juzgado civil haya declarado la quiebra
mediante sentencia ejecutoriada.
Lo mismo ocurre con los delitos sexuales en el Cdigo. En el artculo 369 se establece que
en materia de delitos sexuales, debe iniciarse su persecucin penal mediante la denuncia del
ofendido o de alguna de las personas que lo puedan representar.
En opinin de la ctedra, la punibilidad no es un elemento del delito, sino que es la consecuencia
de ste.
IV) Estudio particular de los delitos de accin dolosos
1- La accin
En el delito, no cabe duda que lo ms importante, el ncleo central de cualquier delito, est
constituido por la accin humana, el comportamiento humano. Esta accin puede darse ya sea en la
forma de accin propiamente tal, o en la forma de una omisin. O sea, o se castiga a la persona porque
llev a cabo un comportamiento que saba que se concretara en un resultado, o se le sanciona por no
haber realizado una conducta que l saba que deba realizar. Y tambin se le sanciona por haber
realizado una actividad peligrosa sin el cuidado debido o necesario (delitos culposos). En cualquiera de
los tres casos, lo esencial es el comportamiento o la conducta de la persona.

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Hay autores que estiman que no es el comportamiento lo ms importante en el delito, sino que
lo esencial es el bien jurdico que se est protegiendo, y por lo tanto, lo primero que hay que considerar,
ms que la accin, es la tipicidad. Sin embargo, no cabe duda que en el derecho penal chileno lo esencial
es la conducta. Esto se ve, por una parte, en el artculo 1 del Cdigo, y tambin en el artculo 19 nmero
3 de la Constitucin, al sealar que ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se
sanciona est expresamente descrita en ella.
Por esta razn, adems, se dice que el derecho penal chileno es un derecho penal de acto, y no
de autor, es decir, se impone una pena al sujeto por lo que hace, y no por lo que es. Por ejemplo,
antiguamente, en los artculos 303 y siguientes del Cdigo, se sancionaba como delito a la vagancia y la
mendicidad. O tambin el caso de la reincidencia sigue siendo una manifestacin de un derecho penal de
autor.
1.1- Teoras de la accin
a) La accin en el causalismo naturalista
En el causalismo naturalista, la concepcin causal de la accin se basa en criterios naturalsticos,
es decir, criterios que emanan de las ciencias naturales. Desde este punto de vista, considera a la accin
como un suceso o un evento ms en el mundo, un evento ms de la naturaleza. Esta corriente, que fue la
primera, considera que la accin, la conducta, es un movimiento corporal dispuesto por la voluntad, y
que provoca un cambio en el mundo circundante. Por lo tanto, el movimiento corporal se transforma en
la causa del resultado. Y el resultado, es el cambio que se produce en el mundo externo.
En cuanto a la voluntad, la voluntad que integra a la accin es aquella necesaria para efectuar el
movimiento, pero el contenido de la voluntad, es decir, si se quera o no alcanzar el resultado (la
finalidad con la que se hizo el movimiento), queda fuera del concepto de accin. Por lo tanto, la finalidad
queda fuera tambin de la voluntad.
Las crticas que se hicieron a esta corriente son:
- La dificultad para poder explicar la omisin, porque resultaba difcil poder vincular un resultado
a una falta de movimiento, o vincular un resultado a un sujeto que no ha hecho nada.
- Es una corriente que no considera los llamados elementos subjetivos del tipo. Tampoco da
una explicacin razonable o convincente para las etapas de desarrollo del delito, no son capaces
de explicar correctamente las tentativas y las frustraciones.
- No es capaz de explicar las acciones con sujeto mltiple, que en la prctica se dan.
Los autores que sostuvieron esta corriente son, en Alemania, Franz Von Liszt y Ernst Von Beling;
en Espaa Luis Jimnez de Asa; y en Chile Eduardo Novoa Monreal.
b) La accin en la teora finalista
Esta teora de la accin finalista, que es fundada principalmente en Hans Welzel, Reinhart
Maurach y Armin Kaufmann, entiende que la accin no es causal, sino que final. O sea, parten del
supuesto de que los seres humanos, cuando actan, no lo hacen de un modo ciego, sino que son capaces
de prever cules van a ser las consecuencias de su actuar. Por lo tanto, accionar para esta teora, es
provocar o dirigir procesos hacia metas concebidas con antelacin.
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Dicen que es la finalidad lo que le da el carcter al comportamiento, y no la causalidad como

sostenan los causalistas. La causalidad, simplemente provoca efectos, en tanto que la finalidad los tiene
a la vista desde el comienzo. La causalidad es ciega, y en cambio la finalidad es vidente.
De acuerdo a esta postura, la accin tiene una estructura de dos planos:
- Plano subjetivo o interno: en este plano, que se desarrolla en la mente de la persona, lo que
hay es una finalidad perseguida. Adems, estn las formas y los medios para alcanzar esa
finalidad. Tambin est el conocimiento de los efectos concomitantes, y la resolucin de realizar
o concretar la actividad.
- Plano objetivo o externo: este plano consiste en la ejecucin de ese plan mental en el mundo
material.
Con respecto a los resultados o a los efectos concomitantes no queridos, se dice que son ajenos
a la accin, son la consecuencia de la accin, pero no la integran.
De momento que la finalidad est integrada en la accin, el dolo pasa a transformarse en
sinnimo de esta finalidad. Y si el dolo se transforma en sinnimo de finalidad, y la finalidad forma parte
de la accin, entonces resulta que el dolo tambin pasa a formar parte de la accin. Y como la accin
forma parte del tipo, el dolo entonces, se traspasa desde la culpabilidad a la tipicidad.
Las crticas a esta visin finalista de la accin son:
- No es capaz de dar una explicacin convincente para los delitos culposos, porque en estos
casos, el resultado provocado escapa a la finalidad del sujeto. As por ejemplo, en el caso de la
persona que va manejando un automvil a exceso de velocidad, y atropella y mata a peatones,
de acuerdo a la visin finalista parte de la accin es la finalidad, y ac claramente la finalidad del
sujeto no era atropellar a las personas, sino que llegar a la hora.
- Con respecto a los delitos de omisin, se seala que en estos delitos no existe tampoco la
finalidad de no cumplir con la actividad ordenada, sino ms bien, lo que hay es un olvido por
parte del sujeto activo.
A ambas crticas hay respuesta por parte de los sostenedores de la teora finalista, pero
independientemente de estas respuestas, a la larga, estas crticas no tienen mayor trascendencia,
porque por mucho que las teoras de la accin intenten dar una respuesta satisfactoria para los delitos
de accin, omisin y culposos, no hay ninguna teora que pueda dar una solucin perfecta para esas tres
figuras. Por ello, se estudian estas tres figuras de manera separada.
c) La accin en la teora de la nocin social
La teora de la nocin social de la accin proviene de Engisch y Gnther Jakobs. Para estos
autores, lo que interesa al derecho penal no son solamente los efectos materiales que produzca una
actividad humana, sino que interesan cuando esos efectos tienen, adems, una trascendencia social.
Para esta teora, la accin consistira en la produccin, mediante un acto voluntario, de
consecuencias previsibles y socialmente relevantes. Para estos autores, la accin estara integrada
entonces, por los siguientes elementos:

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- Elemento intelectual: consiste en la posibilidad objetiva de representacin de un resultado.

- Elemento voluntario: consiste en la posibilidad de dirigir el comportamiento.
- Elemento objetivo: dice relacin con el criterio del hombre medio.
- Elemento social: relativo a que las consecuencias repercutan en las dems personas, es decir,
un resultado socialmente relevante.
Las crticas que se hacen a esta nocin social de accin son:
- Si bien permite atribuir un resultado a un sujeto, no da una explicacin satisfactoria a la
naturaleza de la accin, puesto que dejan fuera los aspectos volitivos. Por ejemplo, si un sujeto
lanza una piedra y con ella lesiona a un transente, esa lesin puede atribuirse al sujeto que
lanz la piedra porque, en primer lugar, dirigi libremente su actuar; en segundo lugar, porque
era previsible la posibilidad de lesionar a un peatn; en tercer lugar porque esa lesin tiene
trascendencia social; y en cuarto lugar, porque esa lesin se vincula causalmente con el
lanzamiento de la piedra. Esas seran las consideraciones que, de acuerdo a esta teora, se
tendran en cuenta para poder atribuir a una persona un delito. Sin embargo, sin perjuicio que
esas son las consideraciones que esta teora tiene en vista, dentro de esas consideraciones en
ningn momento esta teora se pregunta cules fueron los aspectos subjetivos que concurrieron
en esta conducta, es decir, esta teora, en el ejemplo, no se pregunta si el sujeto activo pretenda
lesionar a la vctima, o si por ejemplo, pretenda lesionar a otra persona y por error lesion a la
otra, o si la confundi, o si simplemente lanz la piedra porque quera probar su fuerza. En
consecuencia, deja fuera del anlisis todos estos aspectos subjetivos que indudablemente deben
tener trascendencia para poder imputar un delito a una persona.
- En definitiva, termina por confundir la accin con la tipicidad, porque se dice que la relevancia
social del hecho se deduce de la tipicidad. O sea, solo sern relevantes socialmente aquellos
hechos que estn tipificados. Y eso, tampoco resulta convincente.
Lo que hay en la base de esta teora es pretender dar una explicacin omnicomprensiva,
aplicable a los casos de delitos de accin, omisin y culposos. Pero como se ve, tampoco logra su
cometido.
1.2- Casos de ausencia de accin
Desde el punto de vista jurdico-penal, al derecho penal solamente le van a interesar aquellas
conductas que una persona pueda realizar u omitir, pero no le van a interesar (no podr sancionar)
aquellas actividades que el ser humano no est en condiciones de realizar u omitir, porque el derecho
penal solamente puede sancionar cuando es posible o factible reprochar una conducta o una omisin, y
evidentemente si una persona no puede realizar u omitir una conducta porque no est dentro de sus
posibilidades el realizarla u omitirla, el derecho penal no va a poder sancionarla. Por esta razn, van a
quedar al margen del derecho penal aquellos casos que son de ausencia de accin, que seran los casos
de los movimientos reflejos, o los estados de inconsciencia.

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1.3- Clasificacin de los delitos conforme a la conducta

a) Delitos de accin y de omisin
La voz conducta se refiere tanto a la accin como a la omisin. Pero claramente hay diferencias
importantes para efectos del estudio desde el punto de vista penal. As, en el Cdigo, la gran mayora de
los delitos tipificados son delitos de accin.
- Delitos de accin: son delitos que consisten en realizar conductas contrarias a ciertas
prohibiciones.
- Delitos de omisin: hay casos en los cuales el ordenamiento jurdico, en vez de prohibir, impone
una exigencia de realizar ciertas conductas, y en estos casos, impone una pena cuando estas
exigencias sean desobedecidas, en cuyo caso estaremos frente a los delitos de omisin, que
consistiran en abstenerse de realizar la accin esperada, o en no obedecer una norma
imperativa. Estos delitos de omisin, a su vez, se clasifican en:
- Delitos omisivos propios, de omisin pura o verdaderos delitos de omisin: son de
carcter bastante excepcional en el Cdigo, y se caracterizan porque contienen
expresamente una conducta omisiva, sin integrar el tipo penal con alguna clase de
resultado. As por ejemplo, el delito de negativa a un pago del artculo 237: el empleado
pblico que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare
hacerlo sin causa bastante, sufrir la pena de suspensin del empleo en sus grados
mnimo a medio. En este caso, la ley expresamente establece la omisin, pero no
establece la consecuencia.
Lo mismo sucede con el artculo 282 relativo al delito de no entregar una cosa:
el prestamista que no diere resguardo de la prenda o seguridad recibida, ser castigado
con una multa del duplo al quntuplo de su valor y la cantidad que hubiere prestado
caer en comiso. Tambin el artculo 488, y el 494 nmero 14, en que se sanciona al
que, encontrando en un lugar despoblado a una persona que se encuentra en peligro de
perecer, no lo socorriere.
- Delitos omisivos impropios, falsos delitos de omisin o delitos de comisin por
omisin: consisten en no impedir un resultado, pese al deber de garante que obligaba a
actuar. En estos casos, la conducta que se sanciona est establecida bajo la modalidad de
una accin, pero se entiende que esa conducta tambin se puede realizar bajo la forma
de una omisin. Esto de entender que una accin tambin se puede realizar bajo la
forma de omisin, sin duda que genera problemas de constitucionalidad, porque se
interpreta una forma penal que viene bajo la forma de accin, en sentido de que
tambin se puede dar en forma de omisin. Esto porque el derecho penal, debe aplicarse
en forma totalmente restrictiva, y por tanto, la interpretacin en derecho penal debe
hacerse con extremo cuidado. Un ejemplo de delito de omisin impropia, es el de la
madre que da muerte a su hijo recin nacido al privarlo de alimentacin. Aqu, por una
parte se infringe el artculo 222 del Cdigo Civil, que impone a la madre el cuidado
personal del hijo, y a la vez, se infringe la norma penal que prohbe matar.

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b) Delitos de resultado y delitos de mera actividad

- Delitos de resultado: existen ciertos delitos tipificados que para que se consumen, es necesario
que se produzca un resultado independiente de la accin o de la conducta. As por ejemplo, en el
delito de homicidio, para que se consume el delito, es necesario que se produzca la muerte de la
vctima, y mientras no se haya producido la muerte, que es el resultado de la accin del sujeto, el
delito de homicidio no est consumado, por tanto es un delito de resultado, porque para que
est consumado es necesario que se haya verificado el resultado de la accin.
Lo mismo se puede decir del artculo 397 nmero 2 relativo a las lesiones, en que para
que se encuentren consumadas, es necesario que se haya producido una incapacidad para el
trabajo o una enfermedad por ms de 30 das. Si no se ha producido alguna de esas dos
situaciones, no se ha consumado el delito, y por tanto, es un delito de resultado.
Por resultado, entonces, se debe entender el cambio que se produce en el mundo
exterior como consecuencia de la accin realizada por el sujeto. Y desde este punto de vista, se
habla de delitos de resultado. Estos delitos de resultado, a su vez, se pueden clasificar en:
- Delitos de resultado por comisin: sern aquellos en los cuales la accin humana haya
producido un resultado en el mundo exterior.
- Delitos de resultado por comisin de omisin: sern aquellos en que el resultado
emane de la omisin.
En los delitos de resultado, se produce el problema relativo a que siempre va a ser
necesario constatar una relacin de causalidad entre la accin y el resultado.
- Delitos de mera actividad: como contraposicin a los delitos de resultado, estn los llamados
delitos de mera actividad, o tambin llamados delitos formales. En estos casos, basta con la
realizacin de la accin, sin que sea necesario constatar un resultado que sea consecuencia de la
accin. En esta situacin, se encuentran por ejemplo, los delitos de injurias y calumnias (artculos
416 y siguientes), o el delito de violacin de domicilio (artculo 144).
En estos casos, basta con que se realice la conducta para que el delito se considere
consumado, es decir, no va a ser necesario que se pueda constatar un resultado para que el
delito se entienda consumado. Entonces, por ejemplo, el que comete una injuria, basta con que
emita la frase o que diga algo, para que el delito est consumado, sin que sea necesario siquiera
que esa expresin llegue a odos de la persona injuriada.
1.4- Principales teoras que se plantean para resolver el problema de la relacin de causalidad
a) Teora de la equivalencia de las condiciones
Esta teora tambin es conocida como la teora de la conditio sine qua non, y se origin a travs
del jurista alemn Von Liszt y de Von Buri. En Chile, esta teora es seguida fundamentalmente por los
profesores Enrique Cury y Mario Garrido.
Esta teora sostiene que todo evento que se produce, es consecuencia de un conjunto de
condiciones que concurren materialmente a su produccin, por lo tanto, todas esas condiciones son
equivalentes en importancia y en necesidad, para que el suceso se d en la forma en que ocurre.
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Agrega la teora que, dado que todas esas condiciones son necesarias para que se produzca el
resultado, no es posible distinguir entre condiciones y causa. Dicho de otro modo, si todas las
condiciones han sido necesarias para la produccin del resultado, todas ellas son a su vez causa del
resultado. As por ejemplo, si un sujeto hiere levemente con un cuchillo a otro sujeto que padece de
hemofilia y fallece, de acuerdo a esta teora, tanto la herida como la hemofilia son condiciones del
resultado de muerte. Y al ser ambas condiciones igualmente importantes, ambas son a su vez, causa de
esa muerte. O sea, el sujeto que causa la herida, debera ser sancionado como autor de la muerte.
De hecho, los primeros sostenedores de esta teora incorporaron la siguiente frase para precisar
cul era su pensamiento: quien es causa de la causa, es causa del mal causado.
Los sostenedores de esta teora sealan que para saber si en verdad la condicin que se est
suponiendo como causa, es tal, lo que debe hacerse es suprimirla mentalmente. Si al ser suprimida
mentalmente esa condicin, deja de producirse el resultado, significa que esa condicin s es causa del
resultado. Esto se denomina supresin mental hipottica.
Al derecho penal, evidentemente, de todas las condiciones que puedan ser causa del resultado,
le interesan nicamente aquellas que provengan de acciones humanas, porque si el resultado se produce
gracias a condiciones que no tengan nada que ver con la accin humana, eso har que la responsabilidad
no se pueda imputar a persona alguna.
Si es que se hace el ejercicio de eliminar mentalmente una accin humana, y con eso, el
resultado desaparece, significa que esa condicin era indispensable para la produccin del resultado. Y
esa es la razn por la cual a esta teora se le denomina de la conditio sine qua non, porque sin esa
condicin, el resultado no se habra producido.
Para esta teora, todo aquello que no pueda suprimirse mentalmente sin que desaparezca
tambin el resultado, es causa, y por lo tanto, en esta teora no se distingue entre todas estas
condiciones una mayor o menor virtud causal, es decir, considera que todas son iguales en importancia
para que el resultado se produzca, y por eso se habla de la equivalencia de las condiciones.
Las crticas que se le hacen a esta teora, consisten en que el nexo causal termina teniendo una
extensin prcticamente ilimitada, porque la cadena causal es ilimitada en el tiempo. Y esta teora, no
dice cundo hay que detenerse en el proceso de los nexos causales. En este mismo sentido, se dice
tambin que el mtodo de la supresin mental hipottica extiende la causalidad en forma insospechada.
Frente a estas crticas, los mismos autores introducen algunos correctivos:
- Prohibicin de retroceso: este correctivo pretende superar la crtica o el problema que se
produce cuando concurren condiciones posteriores e independientes del acto del sujeto, y que,
en definitiva, son las condiciones que terminan produciendo el resultado.
Entonces, en el ejemplo del sujeto que dispara a otro para matarlo y no logra su objetivo,
sino que slo lo hiere, y el sujeto es subido a la ambulancia y en el camino choca, producindose
ah la muerte del lesionado, mediante este correctivo lo que se hace es impedir retroceder en las
condiciones previas, y se analiza solamente el evento en el cual se produjo la muerte, se analiza
slo el accidente, pero no se va ms atrs. En el ejemplo, queda fuera del anlisis la herida que le
caus el otro sujeto, sino que se analiza la responsabilidad de quienes intervinieron en el
accidente.

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- Supresin acumulativa: este correctivo surge frente a una crtica que se pregunta qu se hace
cuando un resultado es causa de dos o ms condiciones coetneas, y cada una de ellas es
susceptible de causar el resultado.
Por ejemplo, podra darse esta situacin en el siguiente caso: si hay dos personas que
quieren matar a un tercero, y para esos efectos, cada uno de estos dos sujetos vierte en un vaso
una cantidad de veneno que por s misma es suficiente para producir la muerte. Si se elimina la
conducta de uno de los sujetos, el resultado de muerte va a seguir producindose. Por lo tanto,
falla la idea de la supresin mental hipottica. As, frente a ello, lo que debe hacerse es una
supresin mental acumulativa, se deben suprimir mentalmente todas las conductas de los
sujetos. Si es que se hace ese ejercicio, y se suprimen mentalmente las conductas de los dos
sujetos que vertieron el veneno, y al hacer eso, el resultado de muerte desaparece, significa que
ambos fueron por igual causa del resultado. Por lo tanto, los dos deberan ser sancionados como
autores de homicidio.
Esta teora de la equivalencia de las condiciones, es la teora que ms siguen nuestros tribunales
de justicia.
b) Teora de la causa adecuada
Esta teora dice que efectivamente, en un resultado pueden influir varios factores o condiciones,
pero claramente no todas ellas tienen la misma importancia. Por lo tanto, hay que distinguir entre causas
y condiciones.
El concepto de causa para esta teora, supone constancia y uniformidad, y por lo tanto, lo que
hay que revisar es si la experiencia nos dice que ordinariamente un acto humano va o no seguido de
determinadas consecuencias o resultados. Y si ese acto humano, ordinariamente va seguido de
determinados resultados, entonces ese acto si es causa del resultado. Visto desde otro punto de vista,
eso significa que si un determinado resultado va precedido por una accin que normalmente no produce
ese resultado, significara que hay otros factores que fueron los que desencadenaron ese resultado.
Entonces, para que una condicin en definitiva, pueda ser considerada como causa de un
resultado, es necesario que esa condicin normalmente produzca ese resultado, es decir, que sea
adecuada para la produccin de ese resultado. Por ejemplo, un golpe de puo conforme a un juicio de
experiencia, no es adecuado para producir la muerte, por lo tanto, si la vctima al esquivar ese golpe cae
y se da un golpe en la cabeza que le produce un traumatismo encfalo craneal, que a su vez le causa la
muerte, esa muerte no podra atribuirse al golpe de puo.
Este anlisis debe efectuarlo el juez. Al juez, a su vez, esta teora le otorga tres criterios para
realizar el anlisis:
- Hay que hacer el anlisis desde el punto de vista de la previsibilidad subjetiva. Esto significara
ponerse en el lugar del sujeto activo al momento de la accin.
- El juicio debe pronunciarse por el juez desde el punto de vista de un hombre normal al
momento de obrar.
- La previsibilidad la determina el perito en base a los conocimientos que la ciencia le
proporciona.

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Las crticas que se hacen a esta teora son:

- Se seala que esta teora no establece propiamente una relacin de causalidad desde el punto
de vista naturalstico de la expresin, sino que ms bien, crea un sistema integrado por juicios de
valor de naturaleza normativa, fundamentados en criterios de probabilidad objetiva, y en el
conocimiento de ciertas leyes naturales que rigen a un suceso. Por lo tanto, esta teora, ms que
un juicio de causalidad, lo que hace es establecer una especie de juicio de idoneidad, es decir, si
la conducta era o no idnea para causar el resultado.
- Respecto a las posiciones desde las cuales es posible hacer el anlisis o la valoracin de la
causalidad, se critica que sean posiciones diferentes, porque las consecuencias de estas distintas
posiciones, evidentemente son distintas. As por ejemplo, si el anlisis se hiciera desde el punto
de vista de un perito (un mdico por ejemplo, respecto de la hemofilia), va a haber un resultado,
pero desde el punto de vista de una persona normal, otro resultado. Y eso conlleva a que la
causalidad deje de ser algo de carcter objetivo, y pase a ser algo relativo, dependiendo del
punto de vista de quin la analiza. Y en la relacin de causalidad se necesita tener algo lo ms
objetivo posible.
- Esta teora tiene problemas para resolver aquellos casos que se denominan de cursos causales
improbables o irregulares. Por ejemplo, si un sujeto queriendo matar a otro le dice que en un
da de tormenta se refugie debajo de un rbol en el medio de un jardn, sabiendo el que le da el
consejo que en ese rbol siempre caen rayos, y efectivamente cae un rayo y muere. Un caso
como este sera difcil de resolver en base a los criterios que otorga esta teora. El mismo
problema se produce si un sujeto ve que una teja de una casa va a caer encima de la cabeza de
otro, y para evitarle que eso ocurra, una vez que va cayendo la teja, el sujeto interfiere y logra
desviarla, y en vez de caerle en la cabeza le cae en el hombro. De acuerdo a esta teora, las
soluciones de estos casos no son convincentes. No tienen soluciones convincentes, porque las
conductas de los sujetos son causas de resultado, por lo menos en el caso de la fractura del
hombro, claramente la conducta del sujeto que desvi la teja, s fue causa de la lesin sufrida en
el hombro por la otra persona.
c) Teora de la causa necesaria
Esta es la posicin ms extrema entre los que distinguen entre causa y condicin. Para esta
postura, causa de un resultado es solamente aquella accin a la cual se sigue un resultado, no ya
solamente de modo regular, sino que de modo necesario o absoluto. O sea, para esta teora, una accin
es causa de resultado cuando esa accin siempre va seguida de un determinado resultado.
Esta postura es la que tiene menos adeptos, y sin embargo, algunos autores han sostenido que
esta es la teora que inspira a la ley chilena, porque el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal contena
en su artculo 126 unas expresiones que tendan a hacer creer que lo que se estaba sealando era
precisamente esta teora. El artculo 126 sealaba que en los casos de delito de homicidio, los mdicos
deban expresar en sus informes cules eran las causas inmediatas que hubieran producido la muerte, as
como las que le hubieran dado origen. Y en el caso que adems hubiese lesiones, los mdicos deban
informar si esas lesiones eran resultado de un acto de un tercero, y en ese caso, deban informar si la
muerte haba sido la consecuencia necesaria de esas lesiones. Entonces, teniendo ese texto del artculo
126, algunos autores sealaban que la ley est recogiendo la teora de la causa necesaria.

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Pero en definitiva, hoy en da hay acuerdo de que no obstante ese artculo, en ningn caso el
legislador estara sealando que esta es la teora que aplica nuestro derecho penal, porque lo que hace
este artculo es slo decirle a los mdicos que deben dar un informe lo ms completo posible al juez,
pero no significa que esos informes mdicos deban tener una consecuencia jurdica. Dicho de otro modo,
si un mdico dijese que la muerte no es consecuencia necesaria de las lesiones, eso no implica que el
juez deba declarar inexistente la relacin causal, no obliga al juez, porque en definitiva estos informes
mdicos el nico objetivo que tienen es otorgarle al juez la mayor cantidad de antecedentes posibles
para que pueda fallar de la manera que estime ms conveniente.
1.5- Imputacin objetiva del resultado
Esta es una teora desarrollada fundamentalmente por Klaus Roxin, y surgi una vez que se
constat que, no obstante que se pueda haber establecido una relacin de causalidad entre la accin
realizada y el resultado producido, ocurre que en ciertos casos, aquella constatacin no es suficiente
para poder imputarle el delito al sujeto.
La idea central de esta teora, est en que la atribucin de un resultado al hechor deriva de la
clase de peligro que el sujeto cre con su conducta. A esto, hay que agregar otras ideas ms, que si bien
son secundarias, forman parte de los principios fundamentales de esta teora:
- Una idea dice relacin con la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado.
- La otra idea es que el resultado daoso producido es precisamente la realizacin del peligro
creado por la conducta ilcita del sujeto.
En los casos de heridas graves, forma parte del peligro creado el hecho de que ellas no puedan
ser tratadas en hospitales, y por lo tanto la persona muera. Por ello, el homicidio s sera imputable al
sujeto que caus la herida.
Solamente puede imputarse objetivamente un resultado a una conducta humana, en la medida
que esa accin haya creado o aumentado para su objeto de proteccin, un peligro jurdicamente
desaprobado, y adems, que ese peligro se haya materializado en un resultado tpico. O sea, adems, el
peligro que se haya creado o aumentado, debe ser un peligro jurdicamente desaprobado.
De acuerdo a esta teora, los casos que generan ms discusin, son los de aquellas situaciones en
las cuales un sujeto quiere evitar un peligro, y al hacerlo, produce otro resultado de menor o mayor
gravedad. En estos casos, se discute si de acuerdo a esta teora se le pueden o no imputar esos
resultados al sujeto. La mayora de los autores estiman que no se le puede imputar al sujeto, porque
actu con una buena intencin.
Esta teora de la imputacin objetiva viene a corregir situaciones defectuosas a las que se puede
llegar si es que los casos se analizan nicamente con las teoras de la relacin de causalidad.
En definitiva, se intenta otorgar ciertos criterios jurdicos valorativos para juzgar acerca de las
condiciones necesarias para imputar un determinado resultado a una persona, dejando de lado la mera
causalidad natural como nico vnculo entre la accin y el resultado. La idea fundamental de esta teora
de la imputacin objetiva, dice relacin, entonces, con la creacin de un peligro o riesgo, restringiendo la
imputacin del resultado al sujeto que cre un riesgo inexistente, o al sujeto que aument un riesgo ya
existente y permitido por la ley dentro de ciertos lmites que el sujeto sobrepasa.

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Esta teora entra al anlisis fundamental frente a delitos de resultado, es decir, aquellos delitos
que adems de la accin del sujeto, requieren que ella produzca un resultado en el mundo. Para ello, en
primer lugar es necesario establecer una relacin de causalidad entre la accin y el resultado. Pero hay
casos en que esta relacin de causalidad no es suficiente para imputarle un resultado a un sujeto. Esta
teora intenta otorgar ciertos criterios jurdicos valorativos para establecer cules son las condiciones
que permiten imputar objetivamente un determinado resultado a una persona.
Otra idea fundamental es que quien crea un riesgo inexistente, o quien aumenta un riesgo
existente y autorizado por el derecho, debe responder por los resultados que produzca esa creacin o
aumento de riesgo. Adems, las situaciones ms discutibles son aquellas en las cuales un sujeto acta
para impedir un riesgo, pero resulta que su actuacin, en definitiva, se transforma en la produccin de
un riesgo menor que el que quera impedir, o en un resultado igual o mayor que el que quera impedir.
Este tipo de situaciones, obligan a una serie de elucubraciones mentales tendientes a pensar y saber qu
es lo que habra ocurrido si el sujeto no hubiese intervenido. Y por otra parte, hay que preguntarse sobre
la previsibilidad que tuvo el sujeto sobre la produccin del resultado mediante su accin, es decir, si el
sujeto que intervino se plante en su cabeza cules eran los posibles resultados a raz de su intervencin.
Al hacerse estas preguntas, pareciera que la teora de la imputacin objetiva deja de tener esa
caracterstica de objetiva, y se transforma en algo hipottico o causalista. Por lo tanto, se concluye que
esta teora presta sus mayores aportes en los delitos culposos y de peligro.
a) Aportes del profesor Garrido a esta teora
Garrido seala que la teora de la imputacin objetiva consiste en un conjunto de principios de
naturaleza normativa, dirigidos a establecer cundo un resultado producido por un sujeto, le es
atribuible objetivamente. Los principios entonces, segn Garrido, seran los siguientes:
- Que es imputable slo la creacin de un riesgo jurdicamente no permitido, que concreta el
resultado tpico; o el aumento del peligro cuando el riesgo est permitido, y todo esto, dentro
del mbito de proteccin de la norma. Este principio contiene dos posibles casos:
- Hace atribuibles objetivamente slo los resultados jurdicamente desaprobados a aquel
que con su comportamiento cre el peligro. Por ejemplo, el caso de una persona que en
un da de tormenta le dice a otra que se refugie bajo un rbol con la esperanza de que en
l caiga un rayo, el resultado no sera atribuible al sujeto activo, porque el riesgo que se
crea no es un riesgo que est protegido por el ordenamiento jurdico. Dicho de otro
modo, la recomendacin no puede ser calificada como un riesgo con relevancia penal.
- El caso en el cual se aumenta el riesgo permitido por el ordenamiento jurdico, y a
consecuencia de ese aumento, se produce el resultado tpico. En el caso de los vuelos
comerciales que realizan las aerolneas, sin duda que conllevan riesgos, pero son riesgos
autorizados por el ordenamiento jurdico, puesto que los beneficios que produce esa
actividad son mayores que los riesgos asociados a la misma. Por lo tanto, si en un vuelo
comercial se produce un accidente a raz, por ejemplo, de una tormenta, no podra
atribursele las lesiones al piloto del avin, puesto que el resultado es producto de una
actividad en la que los riesgos s estaban permitidos por el ordenamiento jurdico.
- No es imputable objetivamente el resultado de lesin de un bien jurdico que ya estaba
expuesto a un peligro, peligro independiente del creado por la accin del sujeto activo. Aqu
cabran aquellos casos en los cuales el sujeto interviene para evitar la produccin de un riesgo.
Pero pueden darse algunas alternativas que cabe tener en cuenta:
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- No es atribuible un resultado lesivo a aquella persona que realiza una actividad de

naturaleza evitadora o aminoradora del peligro que afectaba al bien jurdico,
comportamiento que en definitiva causa un resultado tpico de menor gravedad. Cabe
aqu el caso del sujeto que evita la cada de una teja en la cabeza de una persona, y le
produce slo lesiones en el hombro.
- En cambio, hay otra situacin que se da cuando el riesgo que conlleva la actividad del
sujeto habra sobrevenido en todo caso, o al menos con alta probabilidad, por una
situacin de peligro anterior o coetnea que afectaba a la vctima. En estos casos, es
discutible si se le puede o no atribuir el resultado tpico al sujeto, y la discusin se da
especialmente en los delitos dolosos.
Por ejemplo, el sujeto que para matar a su enemigo le vierte veneno mortal en el
caf, y por otra parte, el sirviente de esa misma vctima, tambin con el objeto de
matarlo, al momento de llevarle el caf le vierte veneno mortal. El sujeto que bebe el
caf, en definitiva muere, y la pregunta que surge es si esa muerte es imputable slo a
uno de los dos o a ambos. Otro ejemplo, es el del anestesista que para matar a su
paciente le inyecta una sustancia que le causa la muerte, pero el anestesista ignoraba
que el mdico tratante haba prescrito otra sustancia que tambin le habra provocado la
muerte al paciente. La pregunta que surge aqu es si corresponde atribuir esa muerte al
anestesista, puesto que sin su accin el resultado igual se hubiese producido. Un tercer
ejemplo que se plantea, es el de aquel sujeto que encuentra en la carretera a un caballo
que acaba de ser atropellado, y para efectos de evitarle el sufrimiento, y sabiendo que el
caballo de todas formas se va a morir, le dispara. Frente a estas situaciones, esta teora
realiza ciertas distinciones:
- Resultados desaprobados por el ordenamiento jurdico que habran
sobrevenido coetneamente tanto por el riesgo que ya enfrentaba el bien
jurdico, como por la accin peligrosa realizada por el sujeto: sera la situacin
que se da cuando el resultado desaprobado habra sobrevenido por la situacin
de peligro que afectaba a la vctima, en la misma oportunidad en que lo provoc
la actividad peligrosa posterior, an cuando esta ltima no se hubiera llevado a
cabo. O sea, es el caso del anestesista que inyecta la sustancia. Por lo tanto, en
este tipo de situaciones, en que lo que hay son los denominados cursos
causales hipotticos, la actividad realizada por el sujeto no afecta su
atribuibilidad, por lo tanto, los que realizaron la accin peligrosa posterior,
responden del resultado producido, son objetivamente imputables.
- Resultados producidos son adelantados por la accin peligrosa: nuevamente
habra que hacer una distincin:
- Si el bien jurdico protegido es la vida o la integridad corporal, el
resultado desaprobado siempre ser atribuible a la accin del sujeto. Ello
ocurrira si un sujeto va al hospital a ver a otro amigo al cual le quedan
dos semanas de vida est con muchos dolores, y le pide al amigo que lo
va a ver que lo mate. Si el amigo, movido por la piedad y la amistad, y
para evitarle un sufrimiento, accediera a las peticiones del otro, y le
disparara, dado que el bien protegido vida es protegido en nuestro
ordenamiento jurdico frente a todo tipo de atentado, s le sera
imputable el delito de homicidio desde este punto de vista.
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- En cambio, esto no se resuelve as cuando se trata de otros bienes

jurdicos protegidos, como el patrimonio. Por lo tanto, en el caso del
sujeto que se encuentra en la carretera al caballo convaleciente, y por
razones de piedad le dispara, desde este punto de vista no se le podr
imputar objetivamente ese resultado, porque la proteccin de la
propiedad no tiene la misma intensidad que tiene la proteccin de la vida
o integridad corporal de las personas.
- El principio de la adecuacin. De acuerdo a este principio, el resultado que no es adecuado al
tipo penal, no corresponde atribuirlo al que realiz la accin peligrosa. Dicho de otro modo, si el
resultado producido por la accin va ms all o escapa del mbito de proteccin de la norma
penal, no se puede imputar objetivamente al comportamiento descrito por el tipo. Esto se da
cuando, a pesar que el sujeto ha vulnerado la norma que prohbe realizar la accin, el riesgo
jurdicamente desaprobado por la norma no se realiza en el resultado, sino que ese resultado se
produce por otros riesgos a los cuales el mbito de proteccin de la norma no alcanza o no se
extiende.
De acuerdo a este principio, es imputable aquel resultado que puede ser pensado como
colocado conforme al objetivo segn el plan del autor. Este principio, lleva a concluir que si el
resultado producido por la accin es adecuado al proyecto del autor, aunque no coincida
exactamente con dicho proyecto, entonces ese resultado s le es atribuible. En cambio, si es que
son circunstancias extraordinarias y fuera del proyecto del autor las que producen el resultado,
entonces ese resultado no le ser atribuible.
Por ejemplo, un sujeto lanza a otro desde un puente hacia un ro con el objeto que la
vctima se ahogue al caer al agua, y muera a causa de la inmersin, pero ocurre que durante la
cada la vctima se da un golpe en la cabeza en alguno de los fierros del puente y fallece a causa
de ese golpe. Este principio en un caso como este, dira que si bien el resultado producido no fue
exactamente el mismo que tena en vista el sujeto activo, dentro del mbito de proteccin de la
norma s cabe un caso como este, porque es factible que el sujeto en la cada se pegue en la
cabeza y muera a causa de ese golpe. O sea, el resultado es adecuado al comportamiento del
sujeto, y en consecuencia, la muerte de todas formas s le es atribuible objetivamente al sujeto
activo. Por lo tanto, el sujeto activo respondera por homicidio a ttulo doloso.
En cambio, si el sujeto cae al agua sin darse ningn golpe y tampoco muere con
ahogamiento, sino que las aguas del ro estn envenenadas, y muere a causa del veneno, en este
caso este principio nos dice que ese resultado va ms all de lo previsible por el plan del sujeto
activo y ms all del mbito de proteccin de la norma, por lo que no se le puede atribuir la
muerte del sujeto. En este caso, el sujeto debiera ser sancionado por homicidio frustrado, o en
su caso, por tentativa de homicidio.
Lo mismo pasara con los casos del sujeto al cual se le da un veneno para matarlo, y el
sujeto que injiri el veneno se da cuenta, y va a la farmacia a comprar el antdoto y al cruzar la
calle es atropellado y muere. Aqu, tampoco es imputable la muerte al sujeto que le dio el
veneno, porque es una circunstancia ajena al plan del autor.

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1.6- La relacin de causalidad en la omisin

El tema est en que en los delitos de omisin, tambin es necesario establecer si existe una
relacin de causalidad entre la conducta que se omiti y el resultado producido. En este sentido, siempre
va a ser importante tener presente si la accin que se omiti le era posible o no de realizar al sujeto. Esto
porque si la accin omitida era totalmente imposible de realizar por parte del sujeto, no se le puede
imputar el resultado.
Adems, interesa saber si en caso de haberse realizado la accin que se omiti, no se habra
producido el resultado. Para estos efectos, es necesario hacer el mismo anlisis mental hipottico que se
haca a propsito de la accin. En la teora de la equivalencia de las condiciones, para poder saber si una
condicin era causa de un resultado, se haca una supresin mental hipottica. En el caso de la omisin,
se hace el mismo ejercicio mental, pero incorporando la accin que se omiti, de modo tal que si al
incorporar mentalmente la accin que se omiti, el resultado desaparece, significa que esa omisin si
produjo el resultado. A contrario sensu, si incorporada mentalmente la accin omitida, el resultado se
sigue produciendo, significa que esa omisin no fue causa del resultado. En caso de dudas, es decir, si
agregando mentalmente la accin omitida no queda claro si el resultado se sigue produciendo o no, se
va a beneficiar al imputado (principio in dubio pro reo).
1.7- La imputacin objetiva del resultado en la omisin
En los casos de delitos de omisin, tampoco basta con simplemente aplicar las teoras de la
causalidad, y es necesario incorporar tambin los criterios de la teora de la imputacin objetiva. O sea,
hay ciertos casos en los cuales, no obstante que con las teoras de la causalidad se logre establecer una
relacin entre la omisin y el resultado, pudiera ser que la solucin a la que se llegue no sea la
jurdicamente correcta, y para esos efectos, nuevamente viene a ser til la teora de la imputacin
objetiva.
As, hay que analizar si la produccin del resultado apareca de acuerdo con la experiencia como
un resultado previsible conforme al riesgo creado o conforme al riesgo no evitado (omisin) por el autor,
y si ese riesgo o la no evitacin del mismo, era o no jurdicamente reprobable.
Por ejemplo, aunque el riesgo de que alguien fallezca como consecuencia de un susto, aumenta
con una infraccin del trnsito, ese aumento es demasiado pequeo como para imputar el resultado
mortal al que cometi la infraccin. Roxin, que es quien propone el ejemplo, agrega que el objetivo de
las reglas del trnsito no es impedir perturbaciones anmicas, sino que impedir directos daos
corporales, y ese riesgo de daos corporales, en este caso, no se realiz, por lo tanto, sin perjuicio de que
en el ejemplo el sujeto sea responsable de las multas correspondientes a las infracciones del trnsito que
cometi, y que tambin deba responder por las indemnizaciones civiles pertinentes, desde el punto de
vista penal slo le cabra responsabilidad por la falta del artculo 495 nmero 21 del Cdigo, que dice
relacin con el dao a la propiedad particular, pero no le cabra responsabilidad penal por el homicidio.
En definitiva, lo que nos dice Roxin, es que la clase de peligro creado no est dentro del mbito
de proteccin de la norma, porque las normas del trnsito dicen relacin con los daos materiales, y el
aumento del peligro que produjo la conducta del sujeto, en ningn caso resulta ser suficiente como para
poder llegar a imputarle el homicidio del otro sujeto.

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1.8- Sujetos de la accin

Los sujetos de la accin pueden ser un sujeto individual, mltiple o una persona jurdica.
El sujeto activo de la accin, para efectos penales, nicamente es un ser humano. La persona
jurdica como sujeto de la accin es un tema discutible. Con ello, se deja fuera tambin a los animales y a
las fuerzas de la naturaleza.
Con respecto a las personas naturales, como sujetos de la accin, hay delitos que son de sujeto
individual y hay otros delitos que son de sujeto colectivo. Eso s, el hecho de que ms de una persona
intervenga en la realizacin de un delito no significa necesariamente que estemos frente a un delito de
sujeto mltiple o que estemos frente a una accin de sujeto mltiple. Esto porque es posible que existan
situaciones en que hayan intervenciones delictivas que no son ms que acciones individuales que, en
conjunto, concretan un delito, pero que no significa que estemos frente a una accin de sujeto mltiple.
Esto es lo que ocurre en los casos de autora accesoria, en la cual, el segundo sujeto se aprovecha de lo
realizado por el primer sujeto para consumar el delito.
Hablamos de accin con sujeto mltiple cuando en un mismo hecho interviene ms de una
persona, pero todos tienen en vista la misma finalidad, y actan de acuerdo a un plan comn,
repartindose lo que cada uno tiene que hacer.
En el caso de las personas jurdicas, stas histrica y tradicionalmente, se ha dicho que no
pueden ser sujetos de la accin, y eso se ha sostenido as apoyndose fundamentalmente en la teora de
Savigny, que postul que las personas jurdicas no son ms que una ficcin legal. Esta idea matriz, ha
venido modificndose en los ltimos aos en el derecho comparado, y en diciembre del ao 2009, en
Chile se public la ley 20.393 sobre responsabilidad penal de las personas jurdicas en los delitos de
cohecho, de lavado de activos, y de financiamiento del terrorismo.
1.9- Casos de ausencia de accin
Son ciertas situaciones en las cuales, aparentemente, se ha producido una accin que ha
generado un resultado. Sin embargo, se estima que en verdad, lo que se produce ah no es una accin,
por lo tanto, no se puede responder penalmente.
La accin, segn lo que hemos dicho para efectos penales, es aquel movimiento corporal
ordenado por la voluntad y con un objetivo determinado, es decir, es una actividad del ser humano que
tiene las caractersticas de ser voluntaria y final.
Por lo tanto, aquellos actos que se realizan sin voluntad o sin finalidad, no son acciones, y si no
son acciones, tampoco son delito. Estos son los casos que en derecho penal se denominan de ausencia o
falta de accin. Tambin se habla de casos de ausencia de omisin, dado que la omisin no existe si es
que el sujeto no tiene la posibilidad de realizar la accin mandada por el ordenamiento jurdico.
Los casos de ausencia de accin son:

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a) La vis o fuerza absoluta

Este caso se da cuando existe una fuerza fsica, material, irresistible, que obliga a un sujeto a
moverse, provocando por ello un resultado injusto. Sera el caso en el cual un sujeto es empujado
violentamente por otro, y el sujeto empujado cae encima de un tercero a quien lesiona, o cuando el
sujeto empujado, en su cada, le pega a otro que est al borde de un precipicio, y cae y muere. En ambas
situaciones, el sujeto empujado, que lesiona o mata al tercero, acta sin voluntad, es decir, se pasa a
transformar en un mero instrumento del que realiz la accin de empujar. Por lo tanto, respecto de l, si
no hay voluntad, no hay accin, y en consecuencia ser irresponsable penalmente del resultado que se
produzca.
Para que estemos frente a una vis absoluta, deben darse dos condiciones:
- Se debe tratar de una fuerza externa al sujeto: ella debe provenir ya sea de un tercero o de la
naturaleza.
- La fuerza fsica debe ser de tal intensidad que no pueda ser resistida por parte de aquel sobre
quien recae: de este modo, el sujeto sobre quien recae se transforma en un mero instrumento.
En alguna poca, se pens que este caso de vis absoluta, estaba tratado en el artculo 10 nmero
9 del Cdigo, que seala que estn exentos de responsabilidad criminal el que obra violentado por una
fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable. Sin embargo, hoy en da se entiende que ese
artculo, al hablar de fuerza irresistible, hace alusin a la fuerza moral y no a la fsica. Y esa fuerza moral,
que tambin se conoce como vis compulsiva, se trata como eximente de responsabilidad criminal en la
culpabilidad.
En definitiva, la fuerza fsica o vis absoluta dice relacin con situaciones que se producen muy
poco en la realidad, son situaciones rebuscadas, y por tanto, tienen poca aplicacin prctica. De hecho,
es ms probable que puedan suceder casos de omisin por vis absoluta (artculo 10 nmero 12), como
ocurrira en el caso del guardavas al cual se le maniatara de modo tal que no pudiera tomar los controles
para subir o bajar la barrera. En este tipo de situaciones, si se estara en un caso de vis absoluta en el
mbito de la omisin. Y en ese caso, el sujeto de la accin ser el que utiliz la vis absoluta.
b) Los movimientos reflejos
Estas situaciones son aquellas que consisten en los movimientos que realiza el hombre por
incentivos externos que son transmitidos por su sistema nervioso directamente a los centros motores,
sin intervencin de la voluntad, y por tanto, no hay accin. Por ejemplo, los actos defensivos, o los
movimientos de los epilpticos. Quedan fuera los llamados actos de corto circuito, que corresponden a
reacciones inmediatas en que la voluntad acta pero en una forma extremadamente rpida, como la
bofetada que sigue a un improperio que se le pueda decir a una persona.
c) Estados de inconsciencia
Son, por ejemplo, aquellos actos que se realizan cuando la persona est bajo estado de
embriaguez, en la medida que sean casos de embriaguez patolgica. Y tambin las acciones realizadas
durante el sueo, como los estados de sonambulismo. Se discuten aquellos casos realizados bajo el
efecto de la hipnosis.

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En el caso de la embriaguez, o cuando se acta bajo el efecto de ciertas drogas en que se pudiera
decir que hay inconsciencia, quedan claramente fuera aquellos casos en los cuales los sujetos se drogan
o toman alcohol porque saben que bajo dichos efectos se van a atrever a hacer cosas que si estuvieran
en situacin normal no se atreveran a realizar. En estos casos, el sujeto a propsito se puso en la
posicin, y esto es lo que se denomina actos libres en su causa (actio liberae in causa). El sujeto fue libre
para ponerse en la posicin en la que se puso, y estando en esa posicin, comete un delito.
Con respecto a la hipnosis (sujeto que bajo el estado de hipnosis realizara algn delito), se
discute porque los especialistas dicen que los hipnotizados no quedan totalmente privados de su
voluntad, sino que se resisten a realizar aquellas acciones que van en contra de sus personales
inclinaciones o sentimientos. Por lo tanto, si el sujeto en esas circunstancias cometiera algn delito,
estara actuando de acuerdo a sus tendencias, y no slo obedeciendo al hipnotizador. As, en ese caso si
habra voluntad y si habra accin. Sin perjuicio de lo anterior, su imputabilidad puede seguir
analizndose, pero en otro campo, como en el campo de la culpabilidad. En la culpabilidad, un caso de
un sujeto que acta bajo el hipnotismo, se estima que podra quedar comprendido dentro del artculo 10
nmero 9, es decir, estar actuando bajo una fuerza irresistible.
2- La tipicidad
Cuando hablamos de tipo nos referimos a la descripcin que hace la ley penal del
comportamiento humano socialmente relevante y prohibido. Este comportamiento humano prohibido
puede darse bajo la forma de una accin u omisin, y esta descripcin que hace la ley, la hace tanto en la
fase subjetiva como en la fase objetiva. Esta definicin de tipo corresponde a lo que los autores
denominan tipo sistemtico.
Paralelamente al tipo sistemtico, est el denominado tipo garanta, que est vinculado con el
principio de legalidad, y presupone la comprensin de todos los presupuestos que se requieren para la
imposicin de la pena.
Por tipicidad debemos entender la coincidencia entre la conducta desarrollada por la persona,
con la descripcin abstracta que otorga la ley.
2.1- Funciones del tipo penal
Son fundamentalmente dos:
- Funcin de garanta: est relacionada con el principio de legalidad. Ella tiene un doble alcance:
en primer lugar, en cuanto a que no hay delito sin una ley que lo establezca; y en segundo lugar,
no hay pena sin una ley que la determine. Esto es el principio del nullum crimen, nula pena, sine
lege. El tipo penal, es decir, la descripcin de la conducta prohibida por la ley, no solamente debe
establecer cul es el delito, sino que adems, la conducta en que consiste ese delito, debe estar
expresamente descrita en la ley. Esto tiene tres consecuencias de garanta para las personas:
- De los mltiples comportamientos antijurdicos que puedan existir, slo constituyen
delitos aquellos expresamente descritos por la ley penal, de modo tal que los restantes
comportamientos, por muy antijurdicos que puedan ser, no son constitutivos de delito.
Por lo tanto, esta primera funcin de garanta del tipo penal consiste en seleccionar
entre los comportamientos injustos a aquellos que sean delito.

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- El Estado puede imponer sanciones penales solamente a aquellas conductas que se

encuentran descritas en el tipo penal. Por lo tanto, si una conducta realizada por un
sujeto no calza precisamente con el tipo penal, por muy antijurdica y perjudicial que
pueda resultar, no va a poder ser sancionada por el Estado.
- Existe una funcin de carcter motivadora preventiva, en el sentido que los miembros
de la sociedad, al saber de antemano cules son las conductas sancionadas penalmente
o los comportamientos prohibidos, estamos inducidos a abstenernos de ellos.
- Funcin sistemtica: el tipo penal tiene una funcin sistemtica, porque la tipicidad y la
antijuridicidad son conceptos diferentes, son nociones distintas. Mientras el tipo es la
descripcin de una conducta contraria a derecho, la antijuridicidad es ms bien un juicio de valor
respecto del comportamiento tpico. Dicho de otro modo, mientras la tipicidad es la cualidad de
una conducta que consiste en adecuarse a la descripcin tpica, la antijuridicidad, por su parte, es
la constatacin de que esa conducta tpica no est autorizada o permitida por el ordenamiento
jurdico. Para saber si una conducta tpica est o no autorizada por el ordenamiento jurdico, lo
que se hace es revisar si concurre o no alguna causal de justificacin, y si concurriera alguna de
estas causales, podramos estar frente a un comportamiento que, no obstante ser tpico, no es
antijurdico.
Cuando decimos que la tipicidad tiene una funcin sistemtica, es que la conducta tpica
es un indicio o sospecha de antijuridicidad, porque las conductas tpicas normalmente son
antijurdicas, salvo que concurra alguna causal de justificacin. Por lo tanto, una conducta tpica
es indiciaria de conducta contradictoria con el ordenamiento jurdico. As, la funcin sistemtica
de la tipicidad es ser indiciaria de la antijuridicidad.
2.2- Fases del tipo penal
Dentro de la tipicidad de los delitos dolosos de accin se distingue:
- Fase objetiva: el tipo objetivo es la descripcin objetiva de la actividad humana, externa o
material, generalmente de naturaleza corporal, que realiza el sujeto para concretar el objetivo o
la finalidad que tiene en mente. Dentro de este tipo objetivo, los elementos a considerar son la
accin, la relacin causal, el resultado, y a veces, ciertas caractersticas especiales del autor.
- Fase subjetiva: en el tipo subjetivo, se comprende la descripcin de las exigencias volitivas que
dicen relacin con la voluntariedad o la finalidad de la accin, y a veces, este tipo subjetivo dice
relacin con referencias a ciertos estados anmicos o de tendencia del sujeto que tienen que
concurrir en la ejecucin de la accin. Por lo tanto, el tipo subjetivo est integrado por el dolo, y
por los llamados elementos subjetivos del tipo.
2.2.1- Tipo objetivo en los delitos dolosos de accin
Hay ciertos casos en que el tipo no solamente describe la conducta que debe realizarse, sino que
adems, seala cul es el resultado que debe producirse. De acuerdo a esto, se distingue entre delitos de
resultado y delitos de mera actividad. Cuando el tipo objetivo establece que debe producirse un
resultado, entonces la relacin de causalidad entre la accin y el resultado pasa tambin a formar parte
del tipo objetivo. Con esto se quiere decir que cuando el tipo penal no exige la produccin de un
resultado, no hay ninguna relacin de causalidad que se deba constatar en la tipicidad objetiva.

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Por otra parte, el tipo objetivo contiene la descripcin de la conducta, que debe ser precisa,
genrica y esquemtica, y dentro de esta descripcin de la conducta, pueden haber elementos
descriptivos y elementos normativos:
- Elementos descriptivos del tipo objetivo: son aquellos que pueden ser captados por los
sentidos, es decir, aquellos respecto de los cuales basta con tener un conocimiento sobre su
identidad. No requieren de un razonamiento o valoracin para aprenderlos. Por ejemplo, el
concepto de cosa, de mujer o de nio.
- Elementos normativos del tipo objetivo: estos elementos son aquellos que no pueden ser
captados por los sentidos, sino que son captados espiritualmente, es decir, tienen que ser
comprendidos o entendidos, puesto que llevan implcito un juicio de valor. Por ejemplo, la idea o
el concepto de buena fama que se estableca en el delito de rapto, o el concepto de
funcionario pblico. O sea, son ciertos conceptos que son objeto de un juicio de valor.
En la descripcin penal que hace la ley al describir la conducta, normalmente se establece un
verbo rector. El verbo rector, normalmente pasa a ser el ncleo o el corazn del tipo objetivo. El verbo
rector es la conducta, es la accin prohibida por la norma. Por ejemplo, en el delito de homicidio, el
verbo rector es matar.
Hay casos en los cuales la sola mencin del verbo rector o de la conducta prohibida, no es
suficiente, sino que se requieren ciertas modalidades para que la conducta o el verbo rector pueda ser
sancionado. En el homicidio por ejemplo, basta con el verbo rector. Las modalidades especiales dirn
relacin con la forma de ejecucin, con el tiempo o lugar de ejecucin, con el objeto sobre el cual recae
la conducta, etc. As por ejemplo, el delito de infanticidio consiste en matar a un recin nacido, sin
embargo, el artculo 394 seala que para que se pueda hablar de infanticidio, adems de dar muerte al
recin nacido, es necesario que ella se produzca dentro de las 48 horas siguientes al parto, y que
adems, la muerte sea provocada por alguna de las personas que se mencionan en el artculo.
Lo otro que hay que analizar es el sujeto que realiza la actividad. Este sujeto ser el sujeto activo.
Este sujeto activo no forma parte de la accin, sino que es quien la realiza. Est tambin el sujeto pasivo,
que es el titular del bien jurdico afectado. Adems, est el objeto material de la accin, que es aquella
persona o cosa sobre la cual recae la actividad. O sea, puede ser la cosa o el dinero robado, en el caso del
robo, o puede ser tambin la persona lesionada, en el delito de lesiones. Adems, est el tiempo y lugar
de ejecucin, y otras circunstancias que pueda exigir el tipo penal. Y todas ellas son las denominadas
modalidades de la accin o caractersticas del tipo.
Desde el punto de vista de la accin, hay ciertas clasificaciones que se pueden hacer de los
delitos: de resultado y de mera actividad.
Una segunda clasificacin atiende al nmero de conductas o acciones que conforman la
tipicidad, y as, se distingue entre tipos simples y tipos compuestos:
- Tipos simples: los tipos simples son aquellos que tienen una descripcin que alude solo a una
accin (por ejemplo, el homicidio).
- Tipos compuestos: los tipos compuestos, en cambio, son aquellos que comprenden a dos o ms
acciones, cada una de ellas punible independientemente. stos se subclasifican en los tipos
compuestos complejos y tipos compuestos de hiptesis mltiples:

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- Tipos compuestos complejos: son aquellos que estn conformados por dos o ms
acciones punibles que deben concurrir copulativamente para que se d el delito. Es lo
que ocurre, por ejemplo, con el delito de robo con homicidio tipificado en el artculo 433
nmero 1. En este delito, debe haber una accin de apropiacin junto a una accin de
provocacin de muerte.
- Tipos compuestos de hiptesis mltiples: ocurre que el tipo penal acepta la posibilidad
de acciones distintas, pero la ejecucin de cualquiera de ellas perfecciona el delito. Es lo
que ocurre con el delito de lesiones del artculo 397, donde la accin sancionada es herir,
golpear o maltratar. Cualquiera de las tres acciones configura el delito. Tambin ocurre
con el delito del artculo 457 en que la accin sancionada puede ser ocupar un inmueble
o usurpar un derecho. Cualquiera de las dos, configura el tipo.
- Sujeto activo de la accin:
El sujeto activo es aquel que realiza toda o parte de la accin tipificada en la norma. Este sujeto
activo slo puede ser un sujeto de la especie humana, por lo que se dejan fuera los animales o las
fuerzas de la naturaleza. Excepcionalmente, algunos tipos penales restringen al sujeto activo a ciertos o
determinados individuos, como por ejemplo, los artculos 246 y siguientes establecen que el delito de
violacin de secretos slo puede ser cometido por funcionarios pblicos. O en el caso del infanticidio del
artculo 394 donde el sujeto activo slo puede ser alguno de los parientes que ah se mencionan. Estos
casos, se conocen como delitos de sujeto activo calificado. Tambin puede ocurrir que algunos tipos
penales requieran que sea ms de una persona las que realicen la conducta para que se configure el
delito. Esto ocurre con el delito de asociacin ilcita del artculo 292, y con los delitos de alzamiento en
contra del gobierno, tipificado en el artculo 121 y siguientes.
En cuanto a las personas jurdicas como sujetos activos de delitos, tradicionalmente se ha
entendido en el derecho penal de origen latino, que las personas jurdicas son una ficcin legal (teora de
Savigny). Por lo tanto, tradicionalmente se ha sostenido que las personas jurdicas no pueden ser sujetos
activos de delitos. En esta lnea, los artculos 39 del Cdigo de Procedimiento Penal y 58 del Cdigo
Procesal Penal, establecen que por las personas jurdicas responden las personas naturales que hubieran
realizado las acciones, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil que pueda afectar a la persona
jurdica.
Sin embargo, en el derecho comparado ha ido surgiendo cada vez con ms fuerza la idea de que
las personas jurdicas o corporaciones s pueden cometer delitos penales, y por lo tanto, s pueden ser
sujetos activos de delitos. En Chile, esta idea se ha acogido en la ley 20.393 de 2 de diciembre del ao
2009, sobre responsabilidad penal de las personas jurdicas para los delitos de lavado de activos,
financiamiento del terrorismo y cohecho tanto a funcionarios pblicos nacionales como internacionales.
- Sujeto pasivo de la accin:
El sujeto pasivo de la accin es la persona sobre la cual recae la actividad tpica. As por ejemplo,
en el robo con sorpresa, el sujeto pasivo de la accin ser la persona a la cual le roban el bolso. Pero no
hay que confundir al sujeto pasivo de la accin con el sujeto pasivo del delito, que es el titular del bien
jurdico afectado por el delito. Este sujeto pasivo del delito no es necesariamente una persona natural o
una persona determinada, porque puede ser, adems, una persona jurdica, la familia, el Estado, la
sociedad toda.

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Nuestro Cdigo Penal, en la parte especial, clasifica los delitos, precisamente, en atencin al
sujeto pasivo del delito. As por ejemplo, distingue entre delitos contra la familia, contra el Estado y
contra las personas.
El sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo de la accin, en estricto rigor, no forman parte del
tipo penal, porque el sujeto pasivo de la accin es la persona sobre la que materialmente recae la
conducta, o sobre la que se ejerce la accin, pero no integra a la accin; mientras que el sujeto pasivo del
delito es el detentador o titular del bien jurdico afectado.
- Objeto de la accin:
El objeto de la accin tpica es la persona o la cosa sobre la cual recae la accin. Cuando se trata
de una persona, normalmente coincide con el sujeto pasivo de la accin. Por lo tanto, el objeto de la
accin corresponde en el mundo material externo al sujeto sobre el cual fsicamente se ejerce la
actividad delictiva.
Este objeto de la accin, puede coincidir tambin con el sujeto pasivo de la accin, y con el sujeto
pasivo del delito. Esto ocurrira por ejemplo, en el delito de lesiones. En este delito, el objeto de la accin
es el cuerpo fsico sobre el cual se realizan las lesiones, que al mismo tiempo coincide con el sujeto
pasivo de la accin, y tambin con el sujeto pasivo del delito, que es la misma persona titular del bien
jurdico afectado.
El objeto de la accin no debe confundirse con el bien jurdico protegido, porque el bien jurdico
protegido corresponde al inters valioso que la sociedad quiere proteger a travs de ese delito. El bien
jurdico protegido ser, por ejemplo, la propiedad, la honra, la integridad fsica, etc.
a) Modalidades dentro del tipo objetivo
Hay algunos delitos que en el aspecto objetivo de la tipicidad, contemplan tambin ciertas
circunstancias que dicen relacin con el tiempo, el lugar, y otras modalidades de la accin. As por
ejemplo, en el delito de infanticidio interesa el tiempo dentro del cual se comete el delito, porque el
infanticidio est tipificado como dar muerte al recin nacido dentro de las 48 horas despus del parto.
Otro ejemplo es el delito de homicidio calificado, en el cual una de las modalidades a travs de las cuales
se puede cometer, es a travs del veneno. Y el veneno pasa a ser entonces una circunstancia especial del
tipo objetivo. Otro ejemplo es el delito del robo con sorpresa (artculo 436 inciso 2), ya que la sorpresa
mediante la cual acta el delincuente, es tambin una circunstancia objetiva especial del tipo penal.
Por otra parte, en lo que dice relacin con el lugar, hay algunos delitos que hacen referencia al
lugar en que se comete el delito. Por ejemplo, en el delito de abandono de nios, tiene importancia si el
abandono se realiz o no en un lugar solitario, siendo mayor la pena si el abandono se realiza en un lugar
solitario. A su vez, en el delito de robo con fuerza importa si el lugar en que se cometi el robo era o no
habitado, siendo tambin ms alta la pena si es que dicho lugar era habitado.
b) Clasificacin de los delitos segn el tipo objetivo
Una primera clasificacin alude a distintas formas de comisin de los delitos, o distintas formas
de realizacin de la actividad delictiva. Estamos hablando aqu de un mismo tipo delictivo que, por
determinadas circunstancias que describe el legislador, recibe mayor o menor pena:

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- Delitos simples o bsicos: es la figura bsica, sin ninguna circunstancia especial ni particular. Por
ejemplo, el homicidio.
- Delitos calificados: este delito se verificar cuando existan circunstancias que agraven al delito.
Por ejemplo, el homicidio calificado, que se verificar cuando concurran circunstancias que
agraven la pena (artculo 391 nmero 1). O tambin el homicidio respecto de las personas
sealadas en el artculo 390, que se denomina parricidio, y tambin tiene una pena ms alta que
el homicidio.
- Delitos privilegiados: el delito simple ser privilegiado cuando concurran algunas circunstancias
que resulten ms benignas o favorables para el sujeto activo. Por ejemplo, el infanticidio, que
tiene una pena inferior al homicidio simple.
Otra clasificacin atiende a la cantidad de supuestos delictivos que contiene y sanciona un tipo
penal:
- Simples: el tipo penal describe un solo supuesto delictivo. Por ejemplo, matar a otro, apropiarse
de una cosa mueble ajena.
- Complejos: en la figura se describen dos o ms supuestos delictivos, que se sancionaran por
separado si el legislador no los hubiere reunido en un mismo tipo penal. Por ejemplo, el robo con
homicidio del artculo 433, o el secuestro con homicidio del artculo 141 inciso final. Los delitos
complejos son simplemente una tcnica legislativa.
No es correcta la posicin que dice que para que haya un delito complejo es necesaria la
afectacin de diferentes bienes jurdicos, esta idea hoy da ha sido superada, porque se ha
constatado que hay delitos simples en los cuales tambin se afecta a ms de un bien jurdico. As
por ejemplo, en el robo con violencia o intimidacin en las personas, que es una figura simple,
hay ms de un bien jurdico afectado, porque por una parte est la propiedad, y por otra, la
integridad fsica.
Otra clasificacin es:
- Singulares: se describe una sola conducta.
- Con pluralidad de hiptesis: se describen varias formas o modalidades de comisin, y la
realizacin de cualquiera de ellas cumple el tipo. Por ejemplo, el delito de lesiones o el homicidio
calificado. Estos delitos pueden configurarse mediante formas plurales acumulativas o
alternativas. Sern acumulativas cuando lleven la expresin y, y sern alternativas cuando
lleven la expresin o. En la acumulativa, se requerir que se realicen todas, y en las
alternativas, con la realizacin de una u otra se configura el delito.
Otra clasificacin es la que ha tenido ms aplicacin prctica en los casos de violaciones de
derechos humanos. Esta clasificacin tiene importancia en temas como la prescripcin, el lugar de
comisin, la ley aplicable y la jurisdiccin y competencia de los tribunales. Esta distincin dice relacin
segn si el delito se consuma en forma inmediata o no:
- Instantneos: la situacin normal es que los delitos sean instantneos, es decir, que se
consuman una vez que se realiza la conducta descrita en el tipo penal. Por ejemplo, el homicidio,
que se consuma al dar muerte al otro.
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- Permanentes: son aquellos que se siguen consumando en el tiempo, hasta que se deje de
realizar la conducta. Es lo que ocurre con los delitos de secuestro del artculo 141, con la
sustraccin de menores del artculo 142, y con la usurpacin del artculo 457. Estos delitos se
siguen consumando en tanto el sujeto pasivo permanezca detenido en el caso del secuestro, o
mientras el menor no regrese al entorno de resguardo en el que se encontraba (sustraccin de
menores), o mientras se conserve el apoderamiento del inmueble (usurpacin).
Otra clasificacin es:
- De mera actividad: no requieren que la accin del sujeto produzca un cambio que sea
materialmente apreciable en el mundo fsico.
- De resultado: son aquellos en que existe un cambio en el mundo fsico que se ha tenido como
consecuencia de la accin realizada por el sujeto. Son la gran mayora en el Cdigo. Adems,
debido a que estos delitos producen una consecuencia materialmente apreciable, siempre es
necesario establecer y constatar una relacin de causalidad entre la accin desarrollada por el
sujeto y el resultado que se imputa a esa accin.
Otra clasificacin:
- De accin.
- De omisin: se clasifican en:
- Omisin propia.
- Omisin impropia.
Otra clasificacin:
- Delitos de lesin: son aquellos en los cuales, mediante la accin del sujeto activo, se produce un
dao o menoscabo en el bien jurdico protegido. Entonces, en el delito de homicidio, por
ejemplo, al producirse la muerte se lesiona el bien jurdico protegido vida.
- Delitos de peligro: en estos delitos basta con que el bien jurdico protegido haya sido puesto en
peligro, basta con que el bien jurdico protegido haya corrido un riesgo, es decir, no es necesario
que el bien jurdico protegido llegue a ser daado o menoscabado, sino que basta con que sufra
un riesgo. Por ejemplo, en los delitos de conduccin en estado de ebriedad, en que la vida de las
personas, tanto de los transentes como de otros conductores, y la del mismo conductor ebrio,
son vidas que se ponen en peligro, y eso es lo que el legislador protege con este tipo de delitos.
Esta clasificacin suele confundirse con la clasificacin entre delitos de resultado y delitos de
mera actividad. Y claramente, son clasificaciones que tienen sustratos o sustentos diferentes, porque en
los delitos de lesin, lo que ocurre, es que se afecta el bien jurdico protegido, se daa, y en cambio, en
los delitos de resultado, lo que requieren es que se produzca una situacin o efecto que sea
consecuencia de la accin realizada por el sujeto. Los delitos de resultado suponen la afectacin de un
objeto material, en cambio, los delitos de lesin suponen la afectacin del bien jurdico protegido.

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Existen delitos de peligro, y que a su vez, son delitos de resultado material. Es el caso del delito
de incendio, en el que se produce la destruccin de un objeto material a raz del fuego, y desde ese
punto de vista, al afectar un objeto material, es un delito de resultado, mientras que desde el punto de
vista de la proteccin del bien jurdico, lo que hay es una puesta en peligro de la seguridad pblica, es
decir, el bien jurdico que se protege a travs del delito de incendio, es la seguridad pblica, que se pone
en peligro a travs del incendio.
Hay tambin casos de delitos de mera actividad que a su vez, son constitutivos de delitos de
lesin. Por ejemplo, el delito de violacin de domicilio. Este delito es un delito de mera actividad, puesto
que basta con el ingreso de un sujeto a una morada extraa para que el delito se consume. Sin embargo,
al mismo tiempo, es un delito de lesin, puesto que se lesiona o se afecta la intimidad de las personas.
Otra clasificacin se realiza en base a la nomenclatura que utiliza el legislador, en base a la
combinacin de elementos que realiza.
- Tipos calificados o cualificados por el resultado: estos tipos penales son aquellos en los cuales el
legislador describe un determinado supuesto doloso o una determinada conducta dolosa, con
una pena, y se impone una pena ms grave o mayor, si se produce un resultado ms grave, an
cuando ese resultado ms grave no haya sido siquiera previsto por el sujeto activo. O sea, el
legislador aumenta la pena si se producen resultados ms graves no queridos ni previstos. Esto
es lo que se denomina responsabilidad penal objetiva, que el derecho penal moderno la rechaza,
porque si el resultado extra no fue ni siquiera previsto, y por lo tanto no querido, no se le puede
imputar al sujeto activo, no obstante haya sido resultado de su accin. Esto porque en derecho
penal se sancionan las conductas en la medida que se pueda imputar un resultado al dolo o culpa
del sujeto activo. Pero en este resultado ms grave no ha habido ni dolo ni culpa, a pesar de
haber sido consecuencia de su accin. En el Cdigo Penal an siguen vigentes algunos.
El resultado ms grave que ha producido la accin del sujeto est vinculado causalmente
con su conducta, con su accin. El problema est en hacer responsable al sujeto activo por ese
resultado respecto del cual no existe ninguna conexin subjetiva, puesto que ese resultado ms
grave ni siquiera era previsible para el sujeto, y al no ser previsible, significa que no hubo
respecto de ese resultado ni dolo ni culpa o imprudencia. Por lo tanto, al imputarle ese resultado
ms grave, sera una atribucin meramente objetiva que estara quebrando el principio de
responsabilidad subjetiva, propia del derecho penal.
Las sanciones penales, por la gravedad de las mismas, requieren que la conducta y sus
efectos estn vinculados objetiva y subjetivamente. Y en el caso de estos tipos calificados por el
resultado, solamente hay una vinculacin objetiva, pero no subjetiva. Por lo tanto, estos tipos
penales calificados por el resultado, son rechazados por el derecho penal moderno.
Un ejemplo de estos tipos penales est en el inciso 3 del artculo 474, que se refiere al
delito de incendio, y el inciso 3 seala que las penas de este artculo se aplicarn
respectivamente en el grado inferior de ellas, si a consecuencia de explosiones ocasionadas por
incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia
del lugar del siniestro.
- Delitos preterintencionales: estos casos se dan cuando el legislador, en un tipo penal, describe
una conducta dolosa junto con una imprudente con un resultado ms grave. O sea, ocurre aqu
que se realiza por el sujeto activo una conducta dolosa punible a consecuencia de la cual se
produce un resultado ms grave no buscado, pero s previsto o al menos previsible.
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En estos delitos preterintencionales, a diferencia de lo que ocurre con los delitos

calificados por el resultado, el sujeto activo s puede prever que se puede producir un resultado
ms grave del que l quiere realizar, y por lo tanto, si ese resultado es previsible, s existe una
vinculacin subjetiva entre el sujeto y ese resultado ms grave producido.
Este tipo de delitos son producto de una tcnica legislativa a travs de la cual se debe
aplicar la misma pena que seale la ley, para ambos supuestos (accin dolosa y resultado ms
grave culposo) que el legislador trata en forma conjunta. Si el legislador no contemplara estos
casos de delitos preterintencionales como figuras especiales, ocurrira que de todas formas, se
podran sancionar los resultados producidos, pero a travs de un concurso de delitos.
En el derecho penal, se habla de tres tipos de concursos de delitos: concursos materiales
o reales de delitos, concursos ideales o aparentes de delitos, y concursos aparentes de leyes
penales. En este caso, si no se tuviere la figura del tipo penal preterintencional, y se produjese
una situacin como esta, podra ser sancionada a travs de un concurso ideal de delitos. El
concurso ideal de delitos se da cuando en un mismo contexto de accin una persona comete dos
o ms delitos. En estos casos, se impondr la pena mayor del delito ms grave.
Por ejemplo, en el delito de aborto, uno de los tipos penales est en el artculo 343, que
seala que ser castigado con presidio menor en su grado mnimo a medio, el que con violencia
ocasionare un aborto, an cuando no haya tenido el propsito de causarlo, con tal que el estado
de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.
Otro ejemplo de delito preterintencional, est en el artculo 474 inciso 1 y 2, que dicen
relacin con el incendio. Pero aqu, se sanciona la muerte de personas cuya presencia en el lugar
incendiado se pudo prever. Entonces, en este caso, el sujeto, el resultado que busc, era el
incendio (comportamiento doloso), pero ocurre que el sujeto a travs de esa misma conducta,
produjo un resultado ms grave (muerte de personas que estaban en el lugar incendiado). Esas
muertes, el sujeto no las buscaba, sino que buscaba incendiar el lugar, sin querer producir este
resultado ms grave. Pero en este caso, este resultado ms grave s es posible atriburselo,
porque esas muertes s eran previsibles.
2.2.2- Tipo subjetivo en los delitos dolosos de accin
Los elementos que se encuentran en el aspecto subjetivo de la tipicidad en los delitos de accin
dolosos son:
- El dolo
- Elementos subjetivos del tipo (o del injusto)
Estos dos elementos son conceptos diferentes, y en los delitos de accin dolosa, el dolo no
puede faltar nunca. En cambio, los elementos subjetivos del tipo no siempre concurren.
a) El dolo
El dolo, segn Garrido, Cury y Cousio, es la conciencia o conocimiento y voluntad de realizar el
tipo objetivo de un delito.

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Etcheberry, por su parte, que analiza el dolo dentro de la culpabilidad, dice que dolo es el
conocimiento de los hechos constitutivos del tipo, acompaado de la conciencia de su antijuridicidad y
de la intencin o aceptacin de sus posibles resultados.
Basndonos en el concepto de Garrido, Cury y Cousio, el dolo consiste en saber lo que el sujeto
va a ejecutar, y en querer hacerlo. Por esta razn, el dolo se identifica con la nocin de finalidad, ya que
dolo sera la finalidad dirigida a la realizacin del tipo objetivo. El dolo, segn la forma en que nosotros lo
entenderemos, no exige que el sujeto tenga conciencia o conocimiento respecto a si est actuando bien
o mal, no exige que el sujeto sepa que aquello que ejecutar est o no permitido. Ello ser objeto de la
culpabilidad, no del dolo.
Para que exista dolo, entonces, no es necesario que el sujeto entienda la criminalidad de su acto,
es decir, no es necesario que el sujeto tenga conciencia de la antijuridicidad, y en consecuencia, es
perfectamente posible que un inimputable (un menor de 14 aos o un loco o demente) acte con dolo,
an cuando no tengan conciencia de estar actuando contra derecho. Por lo tanto, si un inimputable
realiza una conducta que se considera dolosa, es decir, sabe la conducta que va a realizar y quiere
realizarla, ello no significa que el sujeto vaya a ser sancionado penalmente.
O sea, el dolo es neutro valorativamente hablando. El dolo es una voluntad de accin orientada a
la realizacin del tipo penal.
Todo lo anterior es desde el punto de vista de la teora finalista, porque para las teoras
causalistas, el dolo conlleva, adems, la conciencia de antijuridicidad, o sea, la conciencia de estar
actuando contra derecho. Y para los causalistas, y especialmente para los causalistas naturalistas, el dolo
dice relacin con una voluntad mala, es decir, con una voluntad en la cual el sujeto sabe que est
actuando en contra del ordenamiento jurdico. En cambio, para la corriente finalista, que es a la cual
adherimos, el dolo no conlleva esa voluntad mala, sino que es neutro valorativamente hablando.
- Elementos o momentos del dolo:
Los elementos del dolo son un elemento intelectual o cognitivo y un elemento volitivo. Ambos
deben darse, son copulativos. O sea, para que se pueda imputar dolo a una persona, ella debe tener
conocimiento (elemento cognitivo o intelectual) de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el sujeto
debe saber que la accin a realizar es la que est descrita en el tipo penal, y debe conocer cul es el
resultado en que se va a concretar esa accin; y adems, el sujeto debe tener una voluntad (elemento
volitivo) de concretar el tipo. O sea, el sujeto debe querer realizar el tipo objetivo y lograr el resultado. Si
falta cualquiera de estos dos elementos, no hay dolo.
- Elemento cognitivo o cognoscitivo: dice relacin con el conocimiento de lo que se va a hacer.
Significa que el sujeto activo debe conocer todas las caractersticas materiales que conforman la
accin descrita por el tipo objetivo, tanto las descriptivas como las normativas. En otras palabras,
el sujeto activo debe saber cul es la actividad que va a desarrollar, el curso causal que pondr
en desarrollo con esa actividad, y el efecto que provocar.
Por ejemplo, en el delito de violacin, el sujeto activo debe saber que est accediendo
carnalmente a una persona que, por ejemplo, se encuentra privada de razn, o que es menor de
14 aos. En este caso, el elemento cognitivo dira relacin con que el sujeto sepa que est
accediendo carnalmente a una persona que est privada de sentido, o que sea menor de 14
aos.

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Otro ejemplo est en el delito de hurto. El sujeto activo tiene que saber que se est
apropiando de una cosa mueble ajena, es decir, debe entender todo ello. Si el sujeto no sabe que
la cosa es ajena, no se estara cumpliendo con este elemento objetivo del tipo.
Este aspecto cognitivo tambin debe comprender las circunstancias especiales del autor
o de la vctima, en la medida que esas circunstancias especiales tambin sean elementos del tipo
objetivo. Por ejemplo, en los delitos cometidos por los funcionarios pblicos, para que el sujeto
activo cumpla con el elemento cognitivo del dolo, debe saber que l tiene la calidad de
funcionario pblico. Si no lo sabe, no se dara el elemento cognitivo del dolo, y por tanto no hay
dolo, y si no hay dolo no hay tipicidad, y por ende, no hay delito.
En el tipo penal de infanticidio se seala una circunstancia especial en la vctima, esto es,
que la vctima tenga menos de 48 horas de nacida. Entonces, si el sujeto activo no sabe que el
homicidio que va a cometer es respecto de una vctima que tiene menos de 48 horas de nacida,
no cumple con ese elemento cognitivo, no se le puede imputar por infanticidio. Pero s se le
podr imputar por homicidio.
Este elemento cognitivo del dolo tiene que darse verdaderamente. Esto significa que si
pudo darse el elemento cognitivo, pero no se dio, entonces no se cumple con este elemento. O
sea, si el sujeto activo estuvo en la posibilidad de saber que en la actividad que estaba
desarrollando concurran los elementos del tipo objetivo, pero en realidad, al ejecutar la
actividad ignoraba esos elementos del tipo objetivo, entonces no habra actuado dolosamente.
Dicho de otro modo, la simple posibilidad de conocer, es decir, el conocimiento potencial, no
satisface el dolo. El elemento cognitivo del dolo exige un conocimiento real en el momento de
actuar.
- Elemento volitivo: consiste en querer realizar la conducta. Este elemento dice relacin con la
voluntad de concretar o de realizar el tipo objetivo. Por finalidad, se entiende no solo el saber lo
que se pretenda, sino que adems, la decisin de concretarlo. Por lo tanto, este aspecto volitivo
del dolo dice relacin con la voluntad de realizar la accin tpica, pero que se extiende a la
decisin de lograr el objetivo, a la decisin de emplear los medios escogidos y llevarlo a cabo en
todas sus etapas, en la forma prevista.
Dolo, entonces, desde el punto de vista del aspecto volitivo, significara la voluntad de
concrecin del tipo objetivo, pero no slo en cuanto a iniciar la conducta o a intentarla, sino que
tambin a realizar ntegramente lo pensado.
Cuando decimos que el aspecto volitivo dice tambin relacin con querer utilizar ciertos
medios o determinados sistemas para llevar a cabo la conducta, estamos pensando en que un
sujeto puede elegir distintos caminos para llegar a un mismo resultado. Si por ejemplo, un sujeto
quisiera robarse las joyas de una mujer, podra aprovechar un fin de semana en que la casa est
deshabitada para introducirse en ella y robar las joyas, pero tambin podra, para llegar al mismo
resultado, incendiar la casa e ingresar y apropiarse de las joyas, matando de paso a los
moradores de la casa.
Por ello, el elemento volitivo del dolo no dice relacin slo con el resultado que el sujeto
tiene en vista, sino que tambin con los medios que el sujeto decide emplear para lograr ese
resultado.

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De este modo, cuando decimos que dolo, desde su aspecto volitivo, significa querer el
resultado del tipo, basta con que el sujeto sepa que si realiza una accin el resultado se va a
producir. Si un sujeto, por ejemplo, quiere probar un arma y sabe que al probarla es posible que
alguna persona resulte lesionada, y sin embargo, decide de todas formas probar el arma, y de
paso resulta lesionada una persona, si bien desde el punto de vista del pensamiento natural o
sentido comn, ese sujeto no quera lesionar una persona, desde el punto de vista jurdico-penal
si ese sujeto sabe que por probar el arma puede lesionar a alguien, y prueba el arma y lesiona
una persona, se reputa que tambin quiere lograr esa lesin, an cuando en su fuero interno no
lo quiera.
Por tanto, este querer como elemento del dolo, no significa desear o tener la intencin,
porque ese desear o tener la intencin dice relacin con alcanzar ese resultado que el sujeto en
verdad no quera, y por lo tanto, cuando los autores utilizan la palabra querer dentro del
aspecto volitivo del dolo, estn haciendo referencia al resultado original que el sujeto tena en
mente, pero no a los otros resultados que el sujeto previ y que tambin se produjeron, an
cuando no los quera.
Por otra parte, estn los llamados mviles, que tampoco forman parte del dolo, y que
son las razones o los motivos por los cuales el sujeto pretende algo, ya sean racionales o
anmicos. Por ejemplo, los celos que pueden llevar a una persona a matar al amante de su
pareja. Esos mviles, normalmente no forman parte del dolo.
Entonces, por dolo, se entender el conocimiento y la voluntad de realizar el tipo, al
margen de los motivos de esa decisin. Y en el querer del dolo, se comprende no slo lo que el
sujeto persigue realmente, sino que tambin los efectos o consecuencias concomitantes tpicas
inherentes, es decir, en el querer del dolo, adems de aquello que el sujeto se propone, se
incluyen tambin aquellas consecuencias que con un elevado nivel de probabilidad, se
producirn a consecuencia de la accin del sujeto, an cuando no sean deseadas por el sujeto.
Por lo tanto, desde el punto de vista de la nomenclatura utilizada, querer y desear son conceptos
diferentes. Y a partir de esta nomenclatura, se clasifica el dolo.
- Clasificacin del dolo:
- Dolo directo o de primer grado: es aquel que se da cuando hay coincidencia entre la voluntad
del sujeto, entre lo que el sujeto quera lograr, y el efecto alcanzado. La intencin del sujeto
coincide con el resultado de su accin.
En el dolo directo, no tiene trascendencia el conocimiento que el sujeto tena respecto a
la mayor o menor posibilidad de que su accin se plasmara en un resultado. Si el sujeto quiere
lograrlo y lo logra, hay dolo directo. Pero las mayores o menores probabilidades de lograr el
resultado no influyen en el dolo directo. Si en una ley que tipifica un delito se utilizan
expresiones tales como maliciosamente, a sabiendas, de propsito, ellas normalmente son
indicativas de dolo directo.
Podra ocurrir que el resultado al que pretende llegar el autor no coincida con el
resultado al que finalmente llega. Ms an, podra ocurrir que el efecto de la accin del sujeto no
sea ms que un medio para alcanzar otro objetivo, lcito o ilcito. Estas situaciones son las que
dan origen a las otras categoras de dolo, es decir, al dolo indirecto y al dolo eventual. La
principal diferencia entre estos dos tipos de dolo, estara en el elemento intelectual, es decir, en
cmo el sujeto activo se representa el efecto tpico.
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- Dolo indirecto, de consecuencias seguras o de segundo grado: en este caso, el sujeto no

persigue el resultado que, a su vez, se representa como necesario o inevitable de la accin que
va a realizar para alcanzar el resultado que verdaderamente pretende. Dicho de otro modo, el
sujeto quiere lograr un resultado, lcito o ilcito, sabiendo que para lograr ese resultado,
necesaria o inevitablemente va a producir un efecto tpico. Ese efecto tpico que el sujeto sabe
que va a producir inevitablemente para poder llegar al resultado que verdaderamente desea, si
bien el sujeto no lo desea, desde un punto de vista jurdico-penal, si lo quiere.
Para que se pueda imputar un resultado a ttulo de dolo indirecto, basta con que exista
una alta probabilidad de que sobrevendr el resultado no querido.
- Dolo eventual: hay dolo eventual cuando un sujeto, si bien no persigue el resultado ilcito, se lo
representa como mera posibilidad de su accin, y no obstante, lleva a cabo su accin sin adoptar
las medidas necesarias para evitar ese resultado ilcito. Hay dolo eventual cuando el sujeto se
representa el resultado tpico, y mantiene una actitud de indiferencia con esa posibilidad.
As, el terrorista que recibe la instruccin de volar una estatua en una plaza, se
representa la posibilidad de que no obstante la haga volar a las 4 am un da de semana, igual
existe la posibilidad de que justo a esa hora vaya pasando una persona. Y no obstante
representarse esa posibilidad, no toma las medidas para evitar que ese resultado no se produzca,
y acta. Y precisamente iba pasando una persona por ah y muere. Esa muerte le ser imputable
a ttulo de dolo eventual. Desde un punto de vista jurdico-penal, ese resultado no deseado, s es
un resultado querido.
La consecuencia jurdico-penal de cualquiera de estas tres clases de dolo, es que al sujeto se le
imputa un delito, y no un cuasidelito.
Pero hay algunos delitos que slo se pueden cometer con dolo directo, y no admiten dolo
indirecto y dolo eventual. Por ejemplo, la castracin o las mutilaciones, son delitos que slo pueden
cometerse mediante dolo directo, y en ese caso, se podr argumentar que la persona no actu con dolo
directo sino que con dolo eventual, y por tanto, no habr delito de castracin o de mutilacin.
En la prctica, resulta difcil diferenciar el dolo eventual de la culpa con representacin (culpa
consciente), porque hay muchos casos que estn bastante al lmite entre lo que es actuar con dolo
eventual y actuar con culpa con representacin (en oposicin a la culpa sin representacin). La decisin
que se tome al respecto, va a tener fundamental importancia porque va a permitir saber si estamos
frente a un delito o frente a un cuasidelito. Los cuasidelitos tienen una pena ms baja, y por regla
general, no se sancionan penalmente, sino que slo en los casos en que el legislador expresamente lo
seala.
Hay culpa consciente cuando el sujeto decide realizar una accin, y se representa la posibilidad
de que adems, ocurra otro resultado que l no quiere, pero el sujeto adems confa en que ese
resultado que no quiere, no se va a producir, y ms an, toma ciertas medidas para evitar que el
resultado que no quiere se produzca, y el resultado no querido, en definitiva, igual se termina
produciendo. O sea, la posicin sicolgica del sujeto activo es distinta en el dolo eventual y en la culpa
consciente, porque en el dolo eventual, el sujeto queda indiferente frente a la posibilidad de que se
produzca ese resultado no querido, y acta de todos modos; en cambio, en la culpa consciente, el sujeto
confa en que no se va a producir ese resultado, y adems, su conducta es tendiente a evitar que ese
resultado no querido se produzca.

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- El dolo en el Cdigo Penal:

No hay una definicin de dolo, y menos an, de dolo eventual, indirecto o directo. Sin embargo,
el artculo 2 del Cdigo utiliza la palabra dolo para diferenciar la conducta constitutiva de delito, de la
constitutiva de cuasidelito. Por cuasidelito, se debe entender los delitos atribuibles a culpa.
Las expresiones que utiliza el artculo 2 del Cdigo, se han prestado para diferentes discusiones.
El artculo 2 seala que las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un
delito, constituyen cuasidelito si solo hay culpa en el que las comete.
Por otra parte, el artculo 1 del Cdigo, seala que es delito toda accin u omisin voluntaria
penada por la ley. Y el inciso 2 agrega que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan
siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.
Ocurre que estos dos artculos han dado lugar a diferentes discusiones desde el punto de vista
doctrinario, respecto a qu es el dolo, y si el mismo puede presumirse. Para aclarar esta discusin, se
puede decir que:
- Es claro que para que exista un delito, debe darse de todas maneras el elemento subjetivo
denominado dolo.
- Hay que tener claro que las expresiones dolo y malicia que utiliza el artculo 2, no son
sinnimos. En primer lugar, porque el artculo utiliza la conjuncin o, por lo que se desprende
que son conceptos distintos. En segundo lugar, porque hay varios artculos en los cuales se utiliza
el trmino malicia como indicativo de dolo directo, mientras que en otros casos, la expresin
malicia se utiliza haciendo alusin al dolo en trminos genricos. Y hay otros artculos en los
cuales la expresin malicia tiene un alcance ms general an, comprendiendo en esos casos
tanto la voluntariedad del resultado, como tambin el conocimiento de la ilicitud de ese
resultado (conciencia de antijuridicidad).
As, la expresin malicia, o a sabiendas, o maliciosamente, o de propsito,
pueden estar siendo utilizadas en el Cdigo en diferentes acepciones. Por lo tanto, al ver una de
estas expresiones, habr que hacer un anlisis de tipo sistemtico, esto es, una regla de
interpretacin de la ley.
- Con respecto a la palabra voluntaria que utiliza el artculo 1, hay algunos autores que han
entendido que tambin significa dolo. Y ello se transform en fuente de discusiones. Pero hoy en
da, ya no hay duda respecto a que ese no es el significado de la palabra voluntaria,
fundamentalmente por dos razones:
- En primer lugar, hemos dicho al hablar de la accin, que la expresin accin se
entender como una palabra que conlleva la voluntariedad, una voluntad finalista. Por lo
tanto, hemos aceptado que para el derecho penal la expresin accin, conlleva una
voluntad interna. Por tanto, pareciera que la expresin voluntaria del artculo 1, si
significara dolo, sera una tautologa, puesto que la expresin accin que utiliza el
mismo artculo 1 ya conlleva la idea de voluntad, y por tanto, se estara repitiendo una
expresin.

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- En segundo lugar, por el inciso 2 del artculo 1. Este inciso seala que las acciones u
omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo
contrario. Si se aceptara que voluntaria es lo mismo que dolo, significara que se est
presumiendo al menos legalmente el dolo. Y la responsabilidad penal no se presume en
ningn caso, por el contrario, siempre debe probarse. Nuestro ordenamiento jurdico lo
que presume es la inocencia, hasta que se demuestre lo contrario.
Entonces, la expresin voluntaria, en definitiva significa la conciencia de la ilicitud de la
conducta, la conciencia de la antijuridicidad, que se inserta en la culpabilidad. Por lo tanto, el
artculo 1 del Cdigo, al decir que es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley, y
el inciso 2 al sealar que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre
voluntarias, est presumiendo que el sujeto tiene conciencia de la ilicitud de las mismas. Pero
esta presuncin es simplemente legal, no obstante lo cual resulta difcil probar que un sujeto no
saba que su conducta era ilcita. Esto en derecho penal se denomina error de prohibicin, a
diferencia del error de tipo. El error de prohibicin se acepta en casos muy especficos, y en
general, en delitos muy tcnicos (por ejemplo, cuando gente del campo comete delitos
tributarios).
El dolo est dentro de las expresiones accin u omisin, porque hemos dicho que por
accin se entender el comportamiento humano que se realiza voluntariamente y para conseguir
un determinado resultado. Y esa finalidad que conlleva la accin, no es otra cosa que el dolo. Por
lo tanto, en el artculo 1 estn contenidos tanto el dolo como la conciencia de la antijuridicidad.
El dolo estara dentro de las expresiones accin u omisin, y la conciencia de la
antijuridicidad en la expresin voluntaria.
b) Elementos subjetivos del tipo
Los elementos subjetivos del tipo son todos aquellos requisitos de carcter subjetivo, distintos
del dolo, que un tipo penal puede exigir adems del dolo, para la realizacin del tipo. Estos elementos
subjetivos del tipo slo se dan en los delitos dolosos, pero no forman parte del dolo.
Por lo tanto, en los delitos dolosos, el elemento imprescindible dentro del aspecto subjetivo de la
tipicidad, es el dolo. Pero hay ciertos casos en los cuales el legislador incorpora en el tipo penal otros
elementos de naturaleza anmica, que pueden consistir en mviles o tendencias, y que vienen a
especificar la subjetividad del sujeto activo. Un ejemplo es el nimo de lucro en los delitos de robo o
hurto, porque en estos delitos, el dolo consiste en apoderarse de una cosa mueble. Pero adems de ese
dolo, se exige que el apoderamiento sea realizado con nimo de lucro.
Estos elementos subjetivos del tipo, se pueden dar slo en los delitos dolosos, y no en los
culposos, porque no es posible plantearse estos nimos subjetivos en una forma de sola imprudencia,
sino que siempre es necesario que quieran realizarse, y ello implica dolo.
Los elementos subjetivos del tipo, se clasifican doctrinariamente en:
- Elementos subjetivos de tendencia interna trascendente: son aquellos en que el tipo penal,
adems del dolo, requiere que el sujeto activo tenga un mvil a cumplir que vaya ms all de la
simple ejecucin tpica de la conducta.

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En el caso del hurto o del robo, sera precisamente el nimo de lucro, que consiste en un
objetivo a alcanzarse despus de concretar el tipo, puesto que el nimo de lucro va a consistir en
aumentar su patrimonio, o alcanzar una ganancia. Y este aumento del patrimonio o alcance de
una ganancia, son hechos independientes y posteriores a la realizacin del hecho tpico. Esto
porque el hurto o robo se consuma una vez que el sujeto ha logrado apropiarse de las cosas
muebles ajenas, y este nimo de lucro con que el sujeto se apropia esas cosas, se va a alcanzar
despus de consumado el delito propiamente tal.
- Elementos subjetivos de tendencia interna intensificada: en estos casos, el tipo penal no exige
que el sujeto persiga una finalidad posterior a la ejecucin de la accin, sino que lo que resulta
necesario es que a la actividad que describe el tipo penal, se le otorgue un sentido especial, una
direccin subjetiva determinada.
Por ejemplo, en el antiguo artculo 366 del Cdigo, se tipificaba el delito de abusos
deshonestos. Ese delito estableca que el que abusare deshonestamente de personas de uno u
otro sexo, mayor de 12 aos y menor de 20, ser castigado con una pena determinada. El
elemento subjetivo de tendencia interna intensificada estaba en que para que se configurara
este delito, era necesario que el tocamiento abusivo por parte del sujeto activo fuese hecho con
un mvil o intencin de carcter deshonesta o lasciva. Los tocamientos, entonces, para ser
configurativos de este delito, requeran ser realizados con un nimo lascivo (con un nimo de
excitacin sexual).
Un artculo que en la actualidad contiene un elemento subjetivo de tendencia interna
intensificada es el artculo 366 quter, que contiene el delito de exposicin del menor a actos de
significacin sexual. Este artculo dice que el que sin realizar una accin sexual en los trminos
anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otros, realizare acciones
de significacin sexual ante una persona menor de catorce aos, la hiciere ver o escuchar
material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter, ser castigado con una
pena determinada. El elemento subjetivo est al decir para procurar su excitacin sexual o la
excitacin sexual de otro. O sea, se exige un nimo subjetivo especial.
- Elementos subjetivos de expresin: esto dice relacin con el conocimiento que el sujeto activo
tenga de la falsedad de su declaracin. Este elemento subjetivo de expresin, es requerido, por
ejemplo, en los delitos de calumnias. El delito de calumnias, tipificado en el artculo 412, es la
imputacin de un delito determinado pero falso, y que pueda actualmente perseguirse de oficio.
Lo mismo ocurre con el delito de falso testimonio, que cometen los testigos en los juicios cuando
declaran cosas que no son verdaderas. Hay algunos autores que dicen que no son un elemento
subjetivo aparte del dolo, sino que este elemento subjetivo forma parte del mismo dolo.
La principal importancia de los elementos subjetivos del tipo es que cumplen una doble funcin:
- El hecho de ser elementos constitutivos del tipo penal.
- Cumplen una funcin de garanta, porque si no concurriesen los elementos subjetivos del tipo,
en los tipos penales en que concurren, esos tipos penales seran peligrosamente imprecisos. Por
ejemplo, en el delito de hurto, el hecho de que deba concurrir el elemento subjetivo consistente
en el nimo de lucrar, permite que muchas conductas queden exentas de pena porque no
concurre ese elemento subjetivo del tipo.

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2.3- Casos de atipicidad

Estos casos son aquellos en los cuales el comportamiento, aparentemente, se puede adecuar a
una descripcin penal, pero en verdad, la conducta realmente no est subsumida en ese tipo penal. Los
casos son:
a) Cuando el comportamiento realizado por el sujeto es socialmente adecuado
Esto ocurre, por ejemplo, con ciertas lesiones que se causan en algunos deportes, en la medida
que las lesiones se produzcan dentro del reglamento del deporte en cuestin. El comportamiento de un
sujeto que lesiona a otro, desde el punto de vista de la tipicidad, calza con el delito de lesiones. Pero en
estos casos, este tipo de lesiones son socialmente aceptadas, en la medida que la lesin se haya
producido con el jugador actuando dentro del reglamento del deporte. Y para efectos de fiscalizar esto
ltimo, estar en primer lugar el rbitro.
Distinta es la situacin cuando el jugador va ms all del reglamento deportivo, y por ejemplo, da
una patada con tal fuerza y a propsito, pensando y queriendo producir un resultado ms grave. En estos
casos, se va ms all del reglamento del deporte en cuestin, y por tanto, s podra pasar a la justicia
criminal y sancionarse como delito.
b) Cuando la conducta realizada por el sujeto no daa ni pone en peligro ningn bien jurdico
Esto ocurre, por ejemplo, con los regalos u obsequios menores que se otorgan a los funcionarios
pblicos en ciertas pocas del ao, como en navidad. Llevarle regalos a un funcionario pblico, es
siempre peligroso o al menos sospechoso, porque evidentemente se piensa a priori que es para obtener
a cambio algn tipo de beneficio. Y as, se comete el delito de cohecho. Sin embargo, este tipo de regalos
menores y realizados en pocas como la de navidad, en nuestro ordenamiento jurdico, se aceptan. El
problema es que no hay un lmite claramente establecido, y por tanto, se cae en un mbito bastante
subjetivo.
Otro caso seran los llamados casos de tentativas irreales, o tentativas ridculas. Son aquellas
situaciones en las cuales un sujeto realiza una conducta que calza con la conducta descrita en un tipo
penal, pero esa conducta no es capaz de daar ni de poner en peligro un bien jurdico. Por ejemplo, el
sujeto que quiere matar a una persona que ya est muerta, pensando que est dormido. Tambin el
caso del sujeto que quiere hacer abortar a una mujer que no est embarazada.
c) Por ausencia de elementos objetivos o subjetivos del tipo
Esto ocurre cuando la persona que realiza la conducta no cumple o no realiza alguno de los
elementos objetivos o subjetivos que conlleva el tipo penal. Los elementos objetivos del tipo son la
accin, el resultado de la accin, y la relacin de causalidad. Y los elementos subjetivos son el dolo y los
elementos subjetivos del tipo.
d) Caso fortuito
El artculo 10 nmero 8 del Cdigo seala que estn exentos de responsabilidad criminal el que
con ocasin de ejecutar un acto lcito con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. El
mero accidente es indicativa de caso fortuito. El caso fortuito son aquellas situaciones imposibles de
prever o resistir. El sujeto no es capaz de anticiparlas, y por tanto, es incapaz de poner algn tipo de
precaucin para evitar que se produzcan.
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Lo que dice el artculo 10 nmero 8 es que solamente se consideran casos fortuitos aquellos que
se producen cuando el sujeto est realizando una actividad lcita con la debida diligencia. Entonces, si un
mdico est operando y est actuando en forma correcta, y en ese contexto, se produce un accidente
constitutivo de un caso fortuito, ese mdico podr eximirse de responsabilidad criminal por el artculo 10
nmero 8.
El problema se produce porque el artculo 10 nmero 8 restringe el caso fortuito slo a aquellas
situaciones en que el sujeto est realizando una actividad lcita, pero deja fuera los casos fortuitos que se
produzcan cuando el sujeto est realizando una actividad ilcita. Desde el punto de vista del derecho
penal moderno, el sujeto no debera responder por este caso fortuito cuando est realizando una
actividad ilcita. Por ello, al artculo 10 nmero 8 se le critica porque debi haber comprendido tanto al
sujeto que realiza una actividad lcita como ilcita.
Este artculo se complementa con el artculo 71 del Cdigo, que dice que cuando no concurran
todos los requisitos que se exigen en el caso del nmero 8 del artculo 10 para eximir de responsabilidad,
se observar lo dispuesto en el artculo 490. El artculo 490 se refiere a los cuasidelitos.
O sea, el artculo 71 establece que cuando no se dan los requisitos del artculo 10 nmero 8, se
pasa al artculo 490, es decir, se pasa a las disposiciones sobre cuasidelito. Esto significara que si se
estuviese realizando un acto ilcito, y en ese contexto se produjese un mal por mero accidente, es decir,
por caso fortuito, como no se estaran dando todos los requisitos del artculo 10 nmero 8 (falta que la
conducta sea lcita), en ese caso, el resultado que se produzca, si bien no se va a poder sancionar a ttulo
doloso, s se va a poder sancionar a ttulo culposo como cuasidelito.
Esto de sancionar un resultado, no obstante haber caso fortuito, es el principio del versari in re
ilcita (versar en cosa ilcita). Este principio ha sido rechazado por el derecho penal moderno. Este
principio seala que el que realizare una conducta ilcita, deba responder por todas las consecuencias de
esa conducta, incluso de las ocasionadas por caso fortuito.
e) Cuasidelitos
El cuasidelito es el delito cometido con culpa. Los cuasidelitos estn regulados
fundamentalmente en el artculo 2, en donde se seala que las acciones u omisiones que cometidas con
dolo o malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete.
El cuasidelito es un caso de atipicidad porque la regla general es que los cuasidelitos no se
sancionan penalmente. Se sanciona penalmente en forma excepcional, solamente en aquellos casos en
que la ley expresamente as lo indica.
El artculo 10, relativo a las eximentes de responsabilidad, en el nmero 13 seala que estn
exentos de responsabilidad criminal, el que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente
penados por la ley.
Los casos en que excepcionalmente se sancionan los cuasidelitos, normalmente dicen relacin
con los delitos contra las personas. Por ejemplo, el homicidio, las lesiones, etc.

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f) Consentimiento de la vctima
Por ejemplo, si la vctima pide que la maten, y la persona accede y la mata, y en el juicio se alega
que actu solamente para acceder a las peticiones de la vctima. El consentimiento de la vctima debe ser
analizado porque puede tener relevancia para los efectos de aplicar una pena al sujeto activo.
Este tema del consentimiento de la vctima, hay algunos autores que lo tratan como un caso de
causal de justificacin, y por lo tanto, lo estudian dentro de la antijuridicidad. Pero la mayora de los
autores opina que el consentimiento de la vctima es un caso de atipicidad.
La doctrina entiende que el consentimiento de la vctima es una causal de atipicidad cuando el
bien jurdico protegido es un bien jurdico disponible. El patrimonio y la sexualidad, por ejemplo, son
bienes jurdicos disponibles, y por lo tanto, en el caso del acceso carnal autorizado o consentido por la
fmina, si se acredita en el juicio que efectivamente ella otorg su consentimiento, dado que la
sexualidad es un bien jurdico disponible, estaramos frente a un caso de atipicidad.
En cambio, con los bienes jurdicos no disponibles, como la vida y la integridad corporal, sucede
que no se configurar esta causal de atipicidad. Lo que s puede ocurrir, es que en ciertos casos, la
conducta del sujeto activo pueda estar amparada por una causal de justificacin, que es lo que ocurre,
por ejemplo, en las donaciones de rganos. En una donacin de rganos, desde el punto de vista de la
tipicidad, la conducta claramente constituye una lesin, puesto que el mdico, con el consentimiento del
paciente, lo abre y le saca un rgano. Y ello, es una lesin, y la integridad corporal es un bien jurdico no
disponible. Pero en este caso hay una causal de justificacin, que dice relacin con el ejercicio legtimo
de un derecho o de una profesin.
Para que el consentimiento de la vctima opere como causal de atipicidad, resulta imprescindible
que el sujeto activo sepa que cuenta con el consentimiento de la vctima. Por ejemplo, en el caso de la
violacin, si un sujeto mantiene relaciones sexuales con una mujer creyendo que lo est haciendo en
contra de la voluntad de esa mujer, sin saber que ella en verdad est consintiendo, no se le podra
aceptar que actu con el consentimiento de la vctima, porque l no saba que estaba ese
consentimiento.
g) Error de tipo
Cuando el sujeto activo incurre en lo que se llama un error de tipo, en ese caso, estamos
entonces frente a una causal de atipicidad. El sujeto realiza una conducta que calza con la descripcin
legal, pero incurre en un error de tipo. Si se demuestra que efectivamente incurri en ese error de tipo,
su conducta es atpica, y si es atpica, no hay delito.
La ignorancia es carecer de conocimientos sobre una situacin. En el error, en cambio, se tiene
un conocimiento, pero es equivocado, es decir, un conocimiento que no corresponde a la realidad.
Ignorar es no saber, no conocer; y errar, en cambio, es saber o conocer mal. Pero para efectos penales, la
ignorancia y el error se equiparan.
- Error de tipo: es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo, ya sean los descriptivos o
los normativos. Por lo tanto, incurrira en error de tipo ya sea el que ignora o desconoce, o
tambin aquel que tiene un falso concepto acerca de cualquiera de los elementos del tipo
objetivo. Este error de tipo, entonces, significa un aspecto negativo del elemento cognitivo del
dolo, y por lo tanto, si falta el elemento cognitivo del dolo no hay dolo, y por lo tanto, no hay
tipicidad subjetiva. Por tanto, el error de tipo conlleva una ausencia de dolo.
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El error de tipo parte del supuesto de que el dolo requiere del conocimiento de los
elementos que conforman el tipo objetivo. O sea, si se incurre en error respecto de cualquiera de
los elementos de la tipicidad objetiva de un delito, falta el dolo. Por lo tanto, el error de tipo
puede tener como consecuencia que no haya dolo, y que por ende, no haya delito.
Pero podra ocurrir que el error se haya producido por negligencia o por falta de cuidado,
y en ese caso, si bien podr quedar excluido el dolo, no obstante, podr quedar subsistente la
culpa. O sea, un error de tipo a veces puede excluir el dolo y la culpa, y a veces slo excluye el
dolo pero subsistiendo la culpa. En este segundo caso, el sujeto que haya incurrido en un error
de tipo por negligencia, responder de cuasidelito.
El aspecto cognitivo del dolo dice relacin con el conocimiento de los elementos
objetivos del tipo (la accin, el resultado y la relacin de causalidad entre ellos). Es en estos
elementos donde el sujeto activo puede incurrir en un error, y en ese caso, puede entonces
excluir el dolo. Si el sujeto ignora o tiene un falso concepto de lo que hizo, de cual fue la
conducta que realiz, o respecto de cmo se iba a desarrollar la conducta que estaba realizando,
esos errores son errores de tipo que eliminan el dolo. Dicho de otro modo, el sujeto que incurre
en un error de tipo, en verdad no quiere realizar el tipo que en definitiva realiza o que se
concreta en la realidad. El sujeto, al realizar la accin, ignora o cree errneamente que no
concurre en su conducta un elemento del tipo. Y si eso es as, significa que no hay dolo, sin
perjuicio que pueda quedar subsistente la culpa en caso que por imprudencia o negligencia haya
incurrido en el error.
Todo ello es un error a favor del sujeto, porque si el sujeto logra demostrar que incurri
en un error de tipo, saldr beneficiado, porque no habr dolo. Pero tambin existe el error al
revs o error en contra del sujeto. Esto ocurre cuando el sujeto activo quiere realizar un acto
tpico, y por error, realiza un acto que en verdad es atpico, o tambin, un acto tpico pero de
menor gravedad que el que quera realizar. Se dice que esto es lo que ocurre en los casos de
tentativa y frustracin, porque en estos casos, por una equivocada realizacin de los hechos, el
delincuente que quiere cometer un determinado delito, termina fracasando en su intento. Pero
igualmente se le sanciona por la parte que alcanz a realizar. Los conceptos legales de tentativa y
frustracin estn en el artculo 7 del Cdigo Penal.
- Consecuencias del error de tipo: para hablar de las consecuencias del error de tipo, se
distingue si el error es esencial o no.
- Error de tipo esencial: es el que recae sobre los elementos del tipo que
fundamentan su existencia. Por ejemplo, habra un error esencial cuando un
sujeto cree estar disparndole a un ciervo, pero en realidad mata a un hombre.
Ese error recay sobre un elemento fundamental del tipo de homicidio (persona
humana).
La regla general, es que el error de tipo sobre un elemento esencial del
tipo, trae como consecuencia la exclusin del dolo, pero no siempre de la culpa.
Por ejemplo, el sujeto que cree que est disparando a un ciervo pero en realidad
est disparando a un hombre, podr alegar que no hay dolo, pero eso no quiere
decir que no pueda haber culpa, o sea, habr que ver si al estar disparndole al
supuesto ciervo hubo negligencia o culpa de su parte (por ejemplo, si haban ms
cazadores en el lugar debi haber tenido ms precaucin antes de disparar).

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Por lo tanto, el error de tipo sobre un elemento esencial, no significa

necesariamente la impunidad del autor.
Para poder saber cuando ocurre una u otra cosa, es decir, cuando el
sujeto queda totalmente impune o cuando queda subsistente la culpa, se
distingue segn si el error esencial era vencible o invencible.
- Error de tipo esencial vencible o evitable: se da cuando el sujeto estaba
en condiciones de evitarlo si hubiese empleado el debido cuidado, o sea,
cuando el sujeto pudo prever el error y sin embargo, no lo hizo. En este
caso, si bien se excluye el dolo, queda subsistente la culpa, el sujeto
responder de cuasidelito (si est expresamente sancionado por el
legislador).
- Error de tipo esencial invencible o inevitable: se da cuando la persona
no estaba siquiera en condiciones de preverlo o de evitarlo, cuando
estaba fuera de sus posibilidades de previsin. En este caso, se excluye
tanto el dolo como la culpa.
La distincin entre error vencible o invencible, se vincula en definitiva
con la posibilidad de evitacin por parte del sujeto activo.
- Error de tipo no esencial: es aquel que recae sobre otras circunstancias
concurrentes en el hecho, pero que la ley no ha considerado dentro de la
descripcin tpica. Estos errores son, por lo tanto, intrascendentes para efectos
penales. Entonces, este tipo de errores no permiten excluir el dolo. Por ejemplo,
el caso en que una persona mata a otra porque cree que esta ltima es el
amante de su mujer, cuando en realidad el amante es otra persona. En este caso,
el error es inesencial, porque al tipo penal de homicidio lo que le importa es que
se mate una persona, que es lo que ha ocurrido en este caso.
- Casos especiales de error de tipo:
- Error en el curso causal: el conocimiento que forma parte del dolo, se refiere al
conocimiento de los aspectos objetivos del tipo. Y dentro de esos elementos
objetivos est la relacin causal, es decir, que el sujeto sepa que va a realizar una
determinada accin a travs de la cual quiere llegar a un determinado resultado,
que el sujeto sepa la relacin causal que unir a la accin y el resultado. Ese
conocimiento, en cuanto a la relacin causal, debe ser slo respecto a los rasgos
esenciales de esa relacin causal, porque es imposible que un sujeto pueda
representarse todas las alternativas del curso causal de la accin que va a
realizar.
Por lo tanto, la pregunta bsica que cabe hacerse en esta parte es la que
haca Wessels, y es cundo un error sobre el curso causal es tan esencial que
hace excluir al dolo. Habr error en el curso causal, entonces, cuando quien
realiza una accin tiene prevista una manera dada de alcanzar un resultado, pero
ese resultado en realidad se concreta por una va distinta, puesto que se produce
una modificacin en el curso previsto.

95

Para que el derecho penal considere a esas desviaciones, para que les d
alguna relevancia, es necesario que el sujeto activo tenga conocimiento acerca
de las alternativas del curso que seguir su actuar, y adems, que esas
desviaciones sean de cierta importancia. Y nuevamente ac, pasa a tener
importancia una distincin entre error esencial y no esencial.
- Esencial: habr error esencial cuando conforme a la representacin del
sujeto, el efecto quede fuera de aquello que estaba en el mbito de las
posibilidades de su accin, en cuyo caso, este error va a excluir el dolo.
- Inesencial: en este caso, no ocurre lo anterior. Por lo tanto, las
desviaciones inesenciales no excluyen el dolo.
Por ejemplo, un sujeto quiere matar a otro ahogndolo en un ro, y para
esos efectos lo lanza desde un puente. La vctima, en su cada libre, se golpea en
uno de los fierros de la estructura del puente, de modo tal que su muerte, en
definitiva, se produce no por ahogamiento o inmersin, sino que por el golpe
que se da en la cabeza con la estructura del puente. En un caso como este, el
sujeto activo quera llegar al resultado de muerte a travs del ahogamiento, y
empuj a la vctima, y previ que la relacin causal era que el sujeto cayera al ro
y se ahogara.
Aqu hay un error en el curso causal, porque el sujeto se represent la
relacin de causalidad entre su accin y el resultado, pero aparece algo con lo
que el sujeto en principio no contaba. El tema est en discernir si estos errores
en el curso causal son esenciales o inesenciales. En este caso, la mayora estima
que este error es inesencial, porque de acuerdo a lo que seala la experiencia
comn, el que lanza a una persona desde un puente, no solamente crea el
peligro de muerte por inmersin, sino que adems, crea el peligro de muerte por
el golpe, de modo tal que este golpe que produce la muerte estaba dentro del
mbito de lo previsible por parte del sujeto activo, y en consecuencia, deber
responder tambin de esa muerte a ttulo de dolo, puesto que su error en el
curso causal ser de carcter inesencial.
Distinto sera el caso en que el sujeto cayera al agua y muriera porque
momentos antes se haban vertido en el ro sustancias txicas que le causan la
muerte por envenenamiento. En este caso, el error pasa a tener carcter de
esencial, y por tanto, no se le puede imputar la muerte por esa causa al sujeto
que lo empuj. Pero se le podr imputar por tentativa de homicidio u homicidio
frustrado.
- Error en la persona: la norma general en materia de error en la persona, es que
el error es irrelevante. Por lo tanto, la persona responde igual. Pero esta regla
general puede sufrir variaciones cuando el sujeto pasivo del delito es al mismo
tiempo el objeto material del mismo, y cuando adems, hay una condicin
especial para su calificacin respecto del sujeto pasivo (caractersticas tales como
el parentesco, minora de edad, ser funcionario pblico y otras).

96

Si el error incide en la persona del sujeto pasivo que no es el objeto de la

accin, ese error no tiene trascendencia. Esta regla general est consagrada en el
inciso 3 del artculo 1 del Cdigo, que seala que el que cometiere delito ser
responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga
sobre persona distinta de aquella que se propona ofender. En tal caso, no se
tomarn en consideracin las circunstancias no conocidas por el delincuente,
que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen.
Pero lo anterior vara cuando la persona del sujeto pasivo s es el objeto
material de la accin, cosa que ocurre en los delitos de homicidio, lesiones,
violacin, y otros, en los cuales la actividad delictiva recae necesariamente sobre
la corporeidad de la vctima. Pero si hay una caracterstica especial que hace
variar el tipo penal, debe distinguirse segn si el objeto de la accin es o no
intercambiable, sin que el tipo penal vare, y aqu nuevamente rige la regla del
error esencial o inesencial.
Por ejemplo, Matas quiere lesionar a Pedro, pero lo confunde con Juan,
y en definitiva lesiona a este ltimo. En este caso, se quera lesionar a un hombre
y eso es lo que se ha hecho. Por lo tanto, en un caso como este, los objetos sobre
los cuales recae la accin son intercambiables entre s, sin que vare el tipo penal.
Por lo tanto, el error de Matas es inesencial, de modo tal que si alega que no
quera lesionar a Juan, sino a Pedro, ese error no tendr relevancia y responder
del delito de lesiones.
En cambio, hay algunos casos en los cuales la intercambiabilidad no es
posible, cosa que ocurre en algunos delitos especiales, como el sujeto que quiere
matar a su padre, y mata en definitiva a un tercero porque lo confunde con su
padre. En este caso, una posibilidad es sealar que habra un parricidio tentado o
frustrado, en concurso con un homicidio culposo consumado. Sin embargo, la
opinin mayoritaria se da basndose en el inciso 3 del artculo 1 del Cdigo
Penal. As, sealan que este caso se soluciona sancionando al sujeto activo
nicamente como autor de homicidio simple o de cuasidelito de homicidio
simple, dejndose de lado el tema del parricidio.
En otro caso, ocurre que el sujeto quiere matar a su padre, y se
confunde, y mata a su madre. En este caso, el error resulta ser inesencial, porque
se trata de dos personas que para los efectos del tipo penal aparecen como
intercambiables, puesto que ambas personas renen las mismas condiciones de
calificacin. O sea, en cualquiera de los dos casos el autor respondera de
parricidio.
Otro ejemplo es que un sujeto ha acordado mantener relaciones
sexuales en la noche con una mujer. En la oscuridad de la noche, ese sujeto se
encuentra con la mujer, y no se percata que en verdad es otra, y es una menor
de 14 aos, que accede a la relacin, y mantienen relaciones sexuales. Mantener
relaciones sexuales con un hombre o mujer menor de 14 aos, es siempre
violacin, an cuando la mujer consienta. Siguiendo al profesor Cury, en un caso
como este, el error s excluye el dolo, en la medida que se acredite que el sujeto
activo actu de buena fe pensando que estaba con la otra.

97

Otro caso se da si un sujeto quiere violar a una mujer determinada, y en

la oscuridad de la noche se confunde y viola a otra. En esta situacin, no le
servir la defensa anterior. El sujeto pasivo es intercambiable, no vara el tipo
penal.
- Error en el golpe (aberratio ictus): en este caso, el sujeto se equivoca en el
curso causal que previ que seguira su accin. No hay un error por confusin,
sino que porque se yerra. Por ejemplo, una persona quiere matar a otra y dispara
y mata a otra. Este error en el golpe no debe confundirse con el error en el curso
causal, porque en dicho error, el sujeto activo quera producir un resultado que
en definitiva s se produjo, pero con un curso causal diferente. En cambio, en
estos casos, no se logra el resultado que se quera.
Tampoco debe confundirse con las situaciones del error en la persona,
porque en ellos hay ms bien una confusin. En cambio en estos casos, la
persona no se confunde, sino que simplemente yerra en el golpe, incurre en un
error en el golpe. La direccin de la conducta se desva.
Como este error en el golpe termina siendo muy similar al error en el
curso causal, la regla general ser que el error es inesencial, entonces resultar
intrascendente para efectos del dolo, y por lo tanto, ser intrascendente tambin
para efectos del tipo penal. Pero hay quienes opinan de modo diferente. Los
profesores Politoff, Matus y Ramrez, sostienen que en estos casos, el sujeto
activo conoce perfectamente cul es el objeto contra el cual quiere dirigir su
accin. Por lo tanto, no hay un error respecto de la identidad del objeto, sino que
es su impericia lo que causa un resultado distinto del que se ha propuesto. Y se
trata de una impericia que el sujeto activo debi haber previsto, por lo tanto, a
su juicio, un caso como este debera resolverse mediante una tentativa o delito
frustrado (respecto de la persona contra la cual se quera cometer el delito,
porque hay dolo eventual), y delito culposo (respecto de la persona que
efectivamente fue vctima del delito).
- Dolo general (dolus generalis): es vinculado al error en el curso causal, y se da
cuando el suceso tiene lugar en dos actos. La equivocacin del hechor consiste
en que el sujeto cree que el resultado lo alcanz con el primer acto. Por ejemplo,
Pedro quiere matar a Juan estrangulndolo, y cuando cree haberlo matado, y con
la intencin de simular un suicidio, lo cuelga de una viga con una cuerda, y esta
segunda accin provoca la muerte. Otro ejemplo es que Pedro derriba a Juan de
un balazo, y en el convencimiento de que est muerto, arroja su cuerpo al ro, y
muere ahogado. Ac hay un resultado injusto que se produce mediante una
secuela de actos que mirados del punto de vista del sujeto activo, tenan fines
distintos.
Un sector de la doctrina (Weber, Welzel, Muoz Conde y Mezger)
sostiene que el error es irrelevante y que en consecuencia se est frente a un
proceso unitario, donde el dolo del primer acto abarcara la actividad posterior.
Lo que habra sera un nico delito doloso de homicidio.

98

Cury, Novoa y Jakobs rechazan la solucin anterior. De seguirse esa

postura equivaldra a aceptar una doctrina superada del versari in re ilcita.
sta castiga por el hecho anterior ilcito sin atribucin subjetiva por el acto del
cual se sanciona. Para evitarse esta situacin y la vulneracin al principio de
culpabilidad, se propone que los ejemplos se solucionan de acuerdo al concurso
real del artculo 74 del Cdigo. Concurso real entre el primer acto querido y el
segundo no querido, pero previsible, y no evitado. Existira concurso real entre
homicidio doloso frustrado con delito de homicidio consumado, pero atribuible a
culpa.
- Acto preparatorio que consuma el delito: el sujeto se representa en forma
equivocada el curso causal de su actividad delictiva y al realizar un acto
preparatorio del delito, lo consuma. Por ejemplo, el mdico que pretende privar
de la vida a un paciente durante la operacin, pero sin proponrselo le provoca
la muerte al aplicarle la anestesia. La conclusin es que esto se debera resolver
de acuerdo a los principios de la imputacin objetiva, ya que si la muerte por
anestesia le es atribuible al mdico, deber responder de homicidio doloso. En
este caso el resultado es adecuado a su accin.
- Error de prohibicin: es aquel que recae sobre la licitud de la actividad desarrollada por el
sujeto. O sea, habr error de prohibicin cuando el sujeto ignore que est actuando en contra
del ordenamiento jurdico, cuando no sepa que est actuando contra derecho. El error de
prohibicin es un tema que se analiza en la culpabilidad, porque tiene relacin con la conciencia
de la antijuridicidad.
- El error de hecho y el error de derecho en materia penal: antiguamente en derecho penal
tambin se utiliz la nomenclatura que distingua entre estos dos tipos de error. El error de
hecho era el que recaa sobre las circunstancias materiales del delito, sobre sus elementos
fcticos, mientras que el error de derecho era el que recaa sobre el conocimiento de la ley, es
decir, sobre si exista o no alguna prohibicin de ejecutar la accin, o si exista o no alguna norma
que justificara la conducta.
En materia civil, el error de derecho es irrelevante, por el artculo 8, 706 inciso 4 y 1452
del Cdigo Civil. O sea, si se alega una ignorancia de la norma, se seala que el derecho se
presume conocido. Este principio civil se pretendi extender al derecho penal, establecindose
entonces que solo el error de hecho poda tener consecuencias penales, pero no el error de
derecho.
Sin embargo, los autores se percataron que esta distincin no era aplicable, porque
haban delitos que conllevaban en su tipicidad los llamados elementos normativos del tipo,
particularmente algunos elementos normativos de naturaleza jurdica, como por ejemplo, la idea
de ajenidad de la especie sustrada en el delito de hurto y de robo, o la calidad de empleado
pblico en el delito de malversacin. Esos elementos normativos del tipo de carcter jurdico,
hicieron darse cuenta a los penalistas que era imposible extender al derecho penal la distincin
entre error de hecho y de derecho, porque resulta que si la persona incurre en un error respecto
de la ajenidad de la cosa de la cual se est apoderando, se alegara un error de derecho, pero
ste no tiene trascendencia y por tanto la persona igualmente sera sancionada. Pero ese error,
en materia penal, s tiene relevancia, y constituye un error de tipo.

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3- La antijuridicidad
Es un elemento del delito que debe constatarse despus de determinado el carcter tpico del
comportamiento.
Los ordenamientos jurdicos tienen distintas normas:
- Prohibitivas: por ejemplo, impiden matar o apropiarse de lo ajeno.
- Imperativas: obligan al sujeto a realizar algo.
- Permisivas: en determinadas circunstancias permiten realizar ciertos actos prohibidos, o no
ejecutar lo ordenado por una norma imperativa. Se denominan causales de justificacin.
En consecuencia, la antijuridicidad se determina estableciendo si un comportamiento que se
encuadra en una descripcin tpica, tiene alguna norma permisiva o causal de justificacin que autorice
su ejecucin.
As, la antijuridicidad es la constatacin de que el ordenamiento jurdico no autoriza en una
situacin especfica la ejecucin de un comportamiento tpico. La antijuridicidad se dirige a establecer si
excepcionalmente la ejecucin de un acto tpico est autorizada por el derecho.
Una conducta antijurdica es una conducta tpica que lesiona o pone en peligro a un bien jurdico,
y que adems, no se encuentra autorizada por la ley. Por regla general, una conducta tpica va a ser
antijurdica. La tipicidad es indicio de antijuridicidad. Esta calidad no implica que deba obviarse o dejarse
de realizar una investigacin independiente respecto a la antijuridicidad del hecho. Puede ser que en el
caso concreto, un determinado hecho tpico no sea contrario a derecho.
3.1- Antijuridicidad formal y material
Generalmente, se habla de dos tipos de antijuridicidad:
- Antijuridicidad material: es una daosidad o lesividad social de la conducta. Es la lesin o
puesta en peligro del bien jurdico protegido por la norma particular. Se hace radicar la
verdadera naturaleza del injusto en el resultado y no en la accin.
- Antijuridicidad formal: est referida a la relacin de contradiccin entre la conducta y los
mandatos y prohibiciones jurdicas. Falta de alguna autorizacin legal expresa, falta de una
causal de justificacin para realizar la conducta tpica socialmente daosa, es decir, consiste en la
falta de autorizacin legal expresa o causal de justificacin para realizar la conducta tpica. Est
constituida por la simple contradiccin entre el comportamiento tpico y el derecho. Slo
importa constatar la desobediencia a la norma. Se pone el acento en el desvalor del acto y no en
el resultado.
No existen dos clases de antijuridicidad, es solo una. Estos criterios son solo fases de una nocin
nica. Son distintas fases del anlisis para determinar si hay o no antijuridicidad.
3.2- La antijuridicidad y los bienes jurdicos
Es necesario saber que gran parte de los delitos descritos por la ley penal no son considerados
delitos por sus efectos o por la lesin que producen al bien jurdico, sino que por su particular forma de
comisin.
100

Por ejemplo, en el Cdigo los delitos contra la propiedad no protegen al patrimonio contra
cualquier tipo de ataque, sino que solo en determinadas modalidades de comisin de esos ataques. A
travs de engaos (delitos de estafa) o fuerza o violencia en que se describe esa naturaleza de esa fuerza
o violencia. Por su parte, existen ciertas conductas tpicas que no son antijurdicas, pero que s han
causado lesin a un bien jurdico. Por ejemplo, el artculo 10 nmero 7 del Cdigo, que se refiere al
estado de necesidad. Se puede violar la propiedad ajena para evitar un perjuicio ms grave. Es un caso
de justificacin.
La lesividad del comportamiento tpico no es el principal fundamento de la antijuridicidad, sino
que el principal fundamento est en la voluntad de la accin, porque es esta voluntad, opuesta al
derecho, la que vulnera el mandato o prohibicin contenidos en la norma. No significa tampoco que se
desconoce la importancia del desvalor del resultado o de la daosidad de la conducta, ya que esto ltimo
tambin integra el juicio de antijuridicidad. Si bien aceptamos que es preeminente la voluntariedad del
acto como fundamento de la validacin de la antijuridicidad, aceptamos que la lesin o peligro causado
tambin es trascendente, y resulta ser el mejor criterio con el que cuentan los tribunales de justicia para
interpretar los tipos penales.
a) Concepto de delitos de lesin y delitos de peligro
- Delitos de lesin: son aquellos en que la ley describe una conducta que trae consigo la efectiva
destruccin o menoscabo de un bien jurdico. Por ejemplo, el hurto, la estafa, la violacin, etc. La
consumacin requiere la efectiva lesin del bien jurdico protegido.
- Delitos de peligro: son aquellos en los cuales el legislador considera suficiente para sancionar a
alguien, la mera puesta en peligro, es decir, la probabilidad de lesin concreta al bien jurdico
protegido. En estos delitos de peligro se distinguen:
- Delitos de peligro concretos: requieren de una efectiva conmocin del bien jurdico,
que se juzga sobre la base de la experiencia comn y que permite concluir con
posterioridad de la realizacin de la conducta que existi un curso probable que
conduca al resultado temido, el cual fue impedido por un factor con el cual no era
seguro contar. Por ejemplo, la ley castiga al que pusiere en peligro la salud pblica por
infraccin a las reglas higinicas en tiempos de catstrofe, epidemia o contagio (artculo
318). Otro ejemplo es el hecho de echar a las acequias objetos que impidiendo el curso
de las aguas pueden ocasionar anegaciones (artculo 496 nmero 22).
Estas hiptesis llevaron consigo la efectividad del peligro en forma implcita o
explcitamente incorporada a la propia descripcin legal. Lo que se sanciona es el peligro
de dao a un bien jurdico protegido. En estos delitos la antijuridicidad material est en
la prueba de la existencia efectiva del peligro que se quiere evitar.
- Delitos de peligro abstractos: estos delitos estn concebidos como la prohibicin pura
y simple de una conducta que el legislador considera portadora de un peligro, de modo
tal que no va a ser necesaria la verificacin respecto del peligro que se quiere evitar. Est
inspirada en la frecuencia de que de tales conductas se sigue el riesgo que se quiere
evitar. El legislador estima que son imposibles de impugnar. Por ejemplo, el manejo en
estado de ebriedad o el delito de incendio en lugar habitado. Estos delitos se fundan en
que su frecuencia ocasiona peligro y no se puede probar que no iba a existir dicho
peligro.

101

3.3- Relacin entre las causales de justificacin y las causales de inculpabilidad

Ocurre que la culpabilidad, como elemento del delito, viene a ser una constatacin de la
posibilidad de reprochar la conducta realizada al autor. La expresin reproche siempre dice relacin
con el tema de la culpabilidad. Y se reprocha el comportamiento porque se analiza y se confirma que la
persona que realiz la accin estuvo en condiciones de haber actuado en forma diversa a la forma en
que actu.
Por lo tanto, la inculpabilidad dice relacin con la imposibilidad de reprocharle un
comportamiento a un sujeto, porque no poda exigrsele que actuara en una forma distinta a la forma en
que actu. El hecho inculpable, entonces, es aquel hecho que, siendo tpico y antijurdico, no puede
reprochrsele al autor.
En cambio, un hecho justificado es aquel hecho que, siendo tpico, est conforme a derecho,
porque el mismo derecho, en determinadas circunstancias, lo autoriza. Aqu es donde surge el tema que
vincula la justificacin con la inculpabilidad. El punto est en por qu el derecho tiene la facultad para
distinguir el acto tpico conforme al ordenamiento jurdico, de aquel acto que no puede ser objeto de
reproche. En ambas situaciones, se trata de analizar la voluntad del autor y los elementos subjetivos
inherentes al tipo. La diferencia est en la forma en que se valora esa voluntad del sujeto. As, en el juicio
de antijuridicidad, lo que se constata es una voluntad del sujeto contraria a derecho. En cambio, en el
juicio de reprochabilidad, lo que se valora es el cmo se gest esa voluntad. Dicho de otro modo, en la
antijuridicidad interesa la direccin de la voluntad de atentar en contra de bienes jurdicos valiosos,
mientras que en la culpabilidad interesa cmo se origina esa decisin de lesionar bienes jurdicos.
Por ejemplo, un sujeto se percata que se est incendiando una casa, y para efectos de evitar ese
incendio, se introduce en el jardn de esa casa, que no es propia, rompe las ventanas y puertas y se
introduce a la casa para apagar el incendio. En este caso, es indiscutible que este sujeto, por una parte,
tiene la voluntad de causar un mal, que consiste en meterse en una casa que no es propia rompiendo
puertas y ventanas. Esta voluntad, en principio, es contraria al derecho. Sin embargo, esas conductas se
realizan con la finalidad de evitar un mal mayor, que es el incendio. Y una situacin como sta, est
permitida por nuestro ordenamiento jurdico en el artculo 10 nmero 7 a travs de la causal de
justificacin denominada estado de necesidad. En este caso, es esencial analizar la direccin de la
voluntad del sujeto, que era en definitiva, evitar el mal mayor. Y por esa finalidad, el derecho lo permite,
de modo tal que tras analizar la finalidad de la conducta, se estima que la misma no es antijurdica, no es
contraria a derecho, porque lo que se quiere es evitar el mal mayor.
En cambio, en el caso de un nufrago que, para salvar su vida se aferra y le quita a otro nufrago
la tabla de la cual este ltimo est agarrado para salvar su existencia, ocurre que tambin hay una
situacin en que se causa un mal (matar al otro nufrago) para evitar otro mal (muerte del nufrago). En
este caso, ocurre que el derecho no autoriza una conducta como sta tratndose de bienes jurdicos de
igual trascendencia, por lo tanto, si no hay autorizacin, el comportamiento no es solo tpico, sino que
tambin es antijurdico, no hay una autorizacin o causal de justificacin. Por esta razn, se debe llevar
el anlisis al tema relativo a la culpabilidad. Esto significa evaluar si es o no posible reprochar la conducta
al sujeto, o sea, averiguar cmo se origin esa voluntad de apropiacin por parte del sujeto. En este caso
en particular, corresponder averiguar si el sujeto poda libremente determinarse con sujecin al
derecho (normas legales que le ordenaban respetar la propiedad ajena), o si por el contrario, actu
presionado por las circunstancias (el instinto de conservar la vida). Y en este caso, claramente el sujeto
actu presionado por el instinto de salvar la vida, y se es un comportamiento que no puede
reprochrsele a un sujeto, no se le puede exigir otra conducta. Y en este punto, el derecho es muy
centrado, no exige comportamientos heroicos, sino que exige comportamientos normales.
102

3.4- Elementos subjetivos de las causales de justificacin

Aqu se produce una discusin respecto a si es necesario constatar algunos aspectos subjetivos
en las causales de justificacin. Las corrientes ms clsicas ni siquiera se plantearon la discusin, porque
siempre aceptaron que nicamente deban darse los aspectos objetivos de las causales de justificacin,
es decir, el juicio de antijuridicidad recaa nicamente en la externalidad del comportamiento.
Sin embargo, con el avance de la doctrina penal, se lleg a establecer que en verdad s era
necesario constatar los elementos subjetivos de las causales de justificacin. O sea, s se requiere por
parte del sujeto que invoca la causal de justificacin, el conocimiento de todas las circunstancias que
conforman a la causal de justificacin. Por ejemplo, es necesario que la vctima sepa que es vctima de
una agresin para que pueda alegar legtima defensa si es que ha actuado precisamente para repeler esa
agresin. Lo que se quiere decir es que el elemento subjetivo de las causales de justificacin, no se
satisface con el simple conocimiento de que concurren los componentes objetivos de la causal, sino que
adems se requiere que el sujeto acte con la finalidad de defenderse o de evitar un peligro.
O sea, la finalidad del comportamiento es inherente a la norma permisiva. Este punto, que es
discutido por algunos autores, es sustentado por quienes lo defienden echando mano a razones de texto
legal, y dicen que el propio artculo 10 en sus nmeros 4, 5 y 6, donde se regula la legtima defensa,
demuestra que se requiere esta finalidad, puesto que en todos esos numerales, la legtima defensa se
inicia con las expresiones de el que obra en defensa. Esa expresin en, indicara la exigencia de una
finalidad en el mismo texto legal. A su vez, con respecto al estado de necesidad, el nmero 7 del artculo
10 dice el que para evitar un mal. La expresin para tambin sera indicativa de la finalidad que se
exigira como aspecto subjetivo. En el caso de la causal de justificacin ejercicio legtimo de un deber, el
nmero 10 del mismo artculo seala el que obra en cumplimiento de un deber. Nuevamente la
expresin en, sera indicativa de que se exige esta finalidad.
Entonces, para poder acreditar que se da una causal de justificacin en un caso determinado, no
bastara con que se acreditara que el sujeto conoca todos los elementos objetivos de la causal de
justificacin, sino que adems, es necesario demostrar la finalidad de defenderse.
Esta finalidad o aspecto subjetivo de las causales de justificacin, es completamente
independiente del animus o estado anmico que, adems, pueda concurrir en el caso (por ejemplo, la
venganza o el placer). Lo anterior es salvo el caso del artculo 10 nmero 6, que regula la legtima
defensa de extraos o terceros. En este caso, si el que realiza la accin defensiva lo hace impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo, su conducta no va a quedar justificada.
3.5- El error en las causales de justificacin
Las causales de justificacin tienen, hoy en da, elementos tanto objetivos como subjetivos. De
acuerdo a esta posicin, la ausencia de cualquiera de ellos elimina la causal de justificacin, impide que
se d. Pero puede ocurrir que estos presupuestos objetivos o subjetivos no se den en la realidad, pero s
se den subjetivamente en la conciencia del autor del acto, es decir, que el autor crea por error, que s se
dan los elementos objetivos y subjetivos de la causal, cuando en realidad eso no es as.
Estos errores se resolvern como error de tipo o como error de prohibicin, dependiendo de la
postura. El error de tipo se analiza en la tipicidad, y el error de prohibicin en la culpabilidad.

103

Algunos autores opinan que los errores en las causales de justificacin son una categora
intermedia, y sealan que lo que hay en estos casos, es una forma de excluir la atribuibilidad del hecho,
es decir, que por un error en una causal de justificacin, el hecho no se le puede imputar al sujeto activo,
vinculndose con la teora de la imputacin objetiva. Esta postura de la exclusin de atribuibilidad,
seala que lo que hay aqu es una renuncia del Estado a imponer una sancin a un acto que es tpico y
antijurdico. O sea, de acuerdo a esta postura, por el hecho de haber un error en la causal de
justificacin, ella no se da, y por eso el comportamiento sigue siendo tpico y antijurdico, y no obstante
ello, el Estado renuncia a la facultad de imponer sanciones. A la larga, de todas maneras se le est
atribuyendo una consecuencia al error en la causal de justificacin.
a) Caso de inexistencia de la causal de justificacin
Aqu ocurre que el sujeto activo realiza la conducta creyendo que existe una norma que lo
autoriza para realizar esa conducta, o sea, pensando que existe una causal de justificacin. Pero lo cierto,
es que esa causal de justificacin no existe. Por ejemplo, el ntimo amigo que ve que su amigo est
murindose hace mucho tiempo en la clnica, y pensando que su accin est autorizada por el derecho,
accede a las peticiones de l y le da una sustancia que le permite morir y as no seguir sufriendo el dolor
que padece.
Aqu hay un error porque el derecho no autoriza la conducta. Pero hay que preguntarse qu se
hace en este caso, porque el sujeto est de buena fe. Ocurre que la mayora de los autores sostienen que
un caso como ste se asimila a un caso de error de prohibicin, es decir, el sujeto cree que su
comportamiento es conforme a derecho. Esto significara que el comportamiento de esta persona sera
tpico, antijurdico, pero no culpable. Hay otros autores que sostienen que en un caso como este, la
culpabilidad no podra quedar totalmente excluida, sino que solamente atenuada, en cuyo caso, el sujeto
si bien va a recibir una pena, sta ser ms baja de la que le correspondera por el delito en forma
normal.
b) Caso en que existe la causal de justificacin pero con errores
Las situaciones que se incorporan aqu son:
- La justificante putativa: lo que ocurre aqu, es que el sujeto da por existente, equivocadamente,
el supuesto bsico de la justificante, que en realidad no se da. En el caso de la legtima defensa,
el supuesto bsico es la agresin ilegtima. En el estado de necesidad, el supuesto bsico es el
mal a evitar. Estos casos, la mayora de los autores los trata como errores de prohibicin.
- La causal de justificacin incompleta: consiste en que concurre el acto o requisito bsico de la
causal de justificacin, pero faltan uno o ms del resto de los requisitos. En el caso de la legtima
defensa, por ejemplo, ocurre que s se da la agresin ilegtima (requisito bsico), pero no se da
alguno de los otros requisitos, como es la necesidad racional del medio empleado para impedir o
repeler la agresin.
En un caso como ste, nuevamente la solucin que se seala es que es un error de
prohibicin. Pero hay algunos que sealan que se trata de una eximente incompleta, es decir, se
aplica el artculo 11 nmero 1 del Cdigo, que se refiere a las eximentes cuando no concurren
todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad.

104

- La extensin de la causal de justificacin: en este caso, el autor cree que su conducta se adeca
a los trminos de la causal de justificacin, causal que de hecho existe para ese caso, pero el
autor extiende su conducta hasta un extremo que no est contemplado en la causal de
justificacin. Por ejemplo, el funcionario policial que ha recibido una orden de aprehensin para
detener a una persona, y adems realiza la conducta consistente en allanar una casa para
aprehender a la persona. Y respecto de ese allanamiento, el funcionario no tiene una
autorizacin especfica. En este caso, el funcionario policial acta en principio autorizado por la
orden de aprehensin, su conducta tpica (privar de libertad) est justificada. Sin embargo, el
funcionario por error la lleva ms all, y termina allanando un domicilio. En este caso, se produce
un error. Esta situacin, normalmente, se considera como error de prohibicin.
- El exceso en la justificante: en este caso, el sujeto realiza la conducta tpica que est autorizada
por el derecho, y se excede en cuanto a lo que la causal de justificacin le permite ejecutar. El
caso ms comn que se suele dar como ejemplo, es que un sujeto que est siendo vctima de
una agresin ilegtima, se defiende, pero en su defensa termina utilizando medios ms gravosos
que los racionalmente necesarios, y su accin que en principio comenz como defensiva, se
termina transformando en un ataque.
Este tipo de situaciones, se resuelven en primer lugar, por la va de considerar que puede
haber un error de prohibicin. Por ejemplo, si el que se defiende piensa que lo est haciendo con
un arma de fogueo y sin darse cuenta est utilizando un arma de verdad.
Pero tambin podra darse la situacin en que el sujeto que se defiende,
conscientemente, se excede en su defensa, como ocurrira una vez que el agresor ha sido
dominado por el agredido, y el agredido aprovecha que domin al agresor, y sigue adelante con
su defensa y sigue golpendolo, causndole lesiones y eventualmente hasta la muerte. Esto
claramente ya no es un caso de error, porque el sujeto conscientemente va ms all. Hay algunos
autores que estiman que este caso podra tratarse como una atenuante (opinin mayoritaria), y
otros estiman que simplemente la persona debera ser sancionada por las lesiones producidas al
agresor.
3.6- Efectos de las causales de justificacin
Estos efectos se refieren a las justificantes completas, es decir, cuando se dan todos los
elementos o requisitos que seala la ley para la causal de justificacin. Si se dan todos estos elementos,
la conducta del sujeto activo, si bien sigue siendo una conducta tpica, no es antijurdica, porque queda
comprendida dentro de la justificante.
Para que esto ocurra, por ejemplo en la legtima defensa, solamente se pueden lesionar bienes
cuyo titular sea el agresor. No se pueden lesionar bienes de terceros. En el estado de necesidad, a su vez,
slo se pueden lesionar aquellos bienes que sean necesarios y tiles para evitar el mal ms grave.
En todo aquello en que el acto tpico autorizado exceda su mbito, o afecte a bienes que no sean
considerados como lesionables, esa conducta ser antijurdica.
Las consecuencias del acto tpico justificado son:

105

- Al ser un comportamiento autorizado por el derecho, aquel en contra del cual se dirige la
accin permitida, no puede defenderse de la misma. O sea, si un sujeto agrede ilegtimamente a
otro, el otro estar autorizado para defenderse. Pero ese sujeto que agredi ilegtimamente, no
podr alegar legtima defensa de la accin del sujeto que actu en legtima defensa, porque su
accin defensiva est autorizada por el derecho.
- La actividad del que induce a otro a defenderse, o del que colabora con l, est justificada,
aunque tambin sea tpica. Por ello se habla tambin de legtima defensa de parientes y de
terceros.
- No es necesario proceder a analizar la culpabilidad de un sujeto que acta favorecido por una
causal de justificacin, porque solamente se puede ser culpable de los actos tpicos y
antijurdicos. Pero si se da una causal de justificacin, el comportamiento deja de ser antijurdico,
y por lo tanto, no procede hacer un examen de culpabilidad.
- El acto que est justificado desde el punto de vista del ordenamiento jurdico penal, por
razones del principio de unidad del derecho, tampoco es antijurdico para el resto del
ordenamiento jurdico, incluso para los efectos civiles, aunque esto ltimo ya no es tan claro,
porque por ejemplo, en el Cdigo Penal espaol ya se contiene una norma que, con respecto al
estado de necesidad, sostiene que aquellas personas en cuyo favor se ha precavido un mal,
tienen la obligacin de reparar el mal causado en proporcin del beneficio que les hubiera
reportado la accin justificada.
3.7- Clasificacin de las causales de justificacin
Estas causales de justificacin, normalmente, tienden a clasificarse de acuerdo a los siguientes
criterios:
- Aquellas que se fundan en la ausencia de inters: esta ausencia de inters dice relacin con el
consentimiento del titular del bien jurdico afectado, o el consentimiento del titular del derecho
protegido.
Ocurre que el consentimiento de la vctima o del titular del bien jurdico protegido en
algunos casos puede excluir la tipicidad, y en otros casos puede excluir la antijuridicidad. El
consentimiento excluye la tipicidad cuando el tipo penal considera a la falta de consentimiento
como un elemento del delito. Esto ocurre en delitos tales como la violacin de domicilio, el
hurto, o la violacin. Esto significa que si por el contrario, el consentimiento est, no se da el tipo
penal. En cambio, en aquellos casos en los cuales el consentimiento de la vctima no forme parte
del tipo penal, y la vctima otorga su consentimiento, y adems el bien jurdico es disponible, el
consentimiento de la vctima ser una causal de justificacin y no una causal de atipicidad.
Para que este consentimiento pueda configurar una causal de justificacin, deben darse
requisitos o condiciones que digan relacin tanto con el bien jurdico protegido como con la
vctima. Con respecto al bien jurdico protegido, para que el consentimiento de la vctima pueda
ser fundante de una causal de justificacin, es necesario que el bien jurdico sea disponible. As,
surge la pregunta de cmo saber si un bien jurdico es o no disponible. El criterio que
normalmente se utiliza es analizar si el bien jurdico en cuestin est directamente relacionado a
una persona, a un sujeto individual, o si por el contrario, el bien jurdico en cuestin est
vinculado al Estado o a la sociedad toda. As, tradicionalmente se sostiene que aquellos que
estn vinculados a un sujeto individual son bienes jurdicos disponibles.
106

Este criterio no da una solucin para todos los casos, porque por ejemplo, el patrimonio
est vinculado a una persona individual, y es un bien jurdico disponible. Pero otros bienes
jurdicos vinculados a un sujeto individual como la vida o la integridad corporal, no son
disponibles. Por lo tanto, este criterio si bien es de los pocos que se tienen a mano para
responder esta pregunta, est lejos de resolver todas las situaciones.
Respecto a la libertad frente a la autoridad pblica y frente al Estado, se dice que es un
bien jurdico no disponible. Mientras que la libertad frente a otros sujetos individuales, si podra
ser un bien jurdico disponible.
Otro criterio para analizar si un bien jurdico es o no disponible, lo otorga el artculo 5 de
la Constitucin, en el sentido que la facultad de disposicin que se pueda reconocer a las
personas respecto de la disponibilidad de los bienes jurdicos, de acuerdo al artculo 5 de la
Constitucin, estara limitada en el sentido que las acciones que lesionen a esos bienes jurdicos
no podran afectar, incluso con el consentimiento del titular, a aquellos derechos que son
inherentes a la dignidad de la persona humana.
En cuanto al titular del bien jurdico, dice relacin fundamentalmente con el
consentimiento que pueda otorgar. Por ejemplo, que el consentimiento que otorgue sea libre, y
no coaccionado. Que sea un consentimiento consciente, es decir, que no sea producto del error.
Esto tambin significa que el titular que otorga el consentimiento entienda la magnitud y la
naturaleza de la lesin que se le va a causar. Se estima tambin que este consentimiento puede
darse en forma expresa o tcita, y normalmente, en forma personal. Slo en casos excepcionales
se admite que el consentimiento sea otorgado por algn representante del titular del bien
jurdico. Tambin importa que el consentimiento sea otorgado antes de la lesin al bien jurdico.
Si es que el consentimiento se da con posterioridad a la lesin, se dice que ya no puede producir
el efecto de transformarse en una justificante, sino que a lo ms, podr transformarse en un
perdn del ofendido, que en algunos casos puede liberar de pena.
- Aquellas que se fundan en el inters preponderante: en este grupo, se subdistingue en:
- Aquellas que consisten en la preservacin de un derecho: aqu estn
fundamentalmente la legtima defensa y el estado de necesidad.
- Aquellas que estn dirigidas a la actuacin de un derecho: aqu estn el ejercicio
legtimo de un derecho, y el cumplimiento de un deber.
Esta clasificacin, que es la que normalmente se hace, hoy en da es muy discutida, porque se
basara en un criterio unitario, es decir, un criterio conforme al cual cada causal de justificacin tendra
nicamente un fundamento, ya sea el inters preponderante, ya sea la ausencia de inters. La opinin
actual mayoritaria, en cambio, seala que en cada causal de justificacin pueden concurrir varios
criterios o fundamentos, y por lo tanto, esta clasificacin no tendra mayor relevancia.
3.8 Causales de justificacin en particular
3.8.1- La legtima defensa
Est regulada en el artculo 10 nmeros 4 (legtima defensa propia), 5 (legtima defensa de
parientes), y 6 (legtima defensa de terceros o extraos).

107

a) Conceptos
Para Etcheberry, la legtima defensa es la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y
no provocada.
El profesor Cury seala que la legtima defensa la realiza quien ejecuta una accin tpica,
racionalmente necesaria para repeler o impedir un agresin ilegtima no provocada por l, y dirigida en
contra de su persona o derechos, o los de un tercero.
b) Fundamentos
La legtima defensa tiene dos grandes fundamentos:
- El principio de la autoproteccin: este principio implica una advertencia a quienes pretendan
violar los derechos ajenos, en cuanto a que sern repelidos. Dicho de otro modo, es una
prevencin para que no se realicen acciones contrarias a derechos, y es una prevencin
efectuada con carcter general.
- La confirmacin del derecho: llamado tambin prevalencia del ordenamiento jurdico. Esto dice
relacin con la idea de que no procede ceder ante el ilcito, nocin que tampoco puede
exagerarse.
Por lo tanto, se dice que en definitiva se requiere un adecuado equilibrio entre la defensa del
ordenamiento jurdico y la autoproteccin.
c) Bienes que pueden ser objeto de la legtima defensa
El artculo 10 nmero 4 seala el que obra en defensa de su persona o derechos. Esta frase
hace concluir a los autores que no slo los derechos inherentes a la persona (como podran ser la vida, la
integridad corporal y la salud) son defendibles, sino que cualquier otro derecho que est ligado a la
persona, ya sean propios, de parientes o de terceros. O sea, cabran tambin como bienes u objetos de
proteccin de la legtima defensa, la propiedad, la libertad sexual, el honor, la libertad, etc. As, la gran
mayora de los bienes jurdicos que estn ligados de alguna manera a la persona, podran ser objeto de la
legtima defensa.
No quedaran comprendidos dentro de los bienes amparados por la legtima defensa, los
llamados bienes colectivos o supraindividuales, como podran ser, por ejemplo, el orden econmico, el
medioambiente, etc. Tampoco quedaran protegidos por la legtima defensa bienes tales como el orden
pblico, el ordenamiento constitucional o el sentido patritico.
Estas ideas ltimamente se han venido a cuestionar, y hay autores que hoy en da reconocen la
posibilidad de que s es posible alegar legtima defensa respecto de estos bienes supraindividuales, en la
medida que se deriven a un carcter individual. Por ejemplo, que una persona en particular alegue
legtima defensa respecto a su propio derecho a un medioambiente sano. Pero estas ideas son bastante
nuevas, y los tribunales an no las han tomado en cuenta.
Finalmente, cabe defender bienes jurdicos o derechos de personas naturales, como tambin de
personas jurdicas. O sea, podra alegarse que se est defendiendo un derecho de una persona jurdica
mediante la legtima defensa.

108

d) Requisitos de la legtima defensa propia

Estn en el artculo 10 nmero 4.
- Debe existir una agresin ilegtima:
Por agresin se entiende cualquier actividad humana que pone en peligro a una persona o a un
bien jurdico defendible. Si es una actividad humana, significa que quedan fuera, por ejemplo, los
fenmenos naturales o el ataque de animales. En casos como esos, podra eventualmente invocarse el
estado de necesidad (artculo 10 nmero 7), pero no legtima defensa. Adems, esa accin humana no
requiere ser necesariamente un delito. Basta con que sea una accin ilcita. Etimolgicamente, la
expresin agresin presupone una actividad dirigida a lesionar.
La gran mayora de los autores opina que la agresin dice nicamente relacin con un
comportamiento activo, dejando fuera a la omisin. Algunos autores intentan argumentar incluyendo a
la omisin como parte de una agresin, pero sus argumentos no han prosperado.
Se estima tambin que el comportamiento de la persona debe ser doloso, esto es, que la
persona que realiza la agresin quiera realizar la agresin, y por eso la lleva a efecto.
- Condiciones que debe cumplir la agresin:
- La realidad de la agresin: esto quiere decir que la agresin, para ser tal, tiene que
darse realmente. O sea, no puede hablarse de legtima defensa frente a ataques
imaginarios o a ataques meramente temidos pero no ocurridos. As, si una persona se
defiende porque se cree agredido ilegtimamente, en contra de un peligro imaginario, no
podra configurarse una legtima defensa, puesto que la agresin en verdad no existe. En
un caso como ste, se habla de la legtima defensa putativa. Entonces, este caso, se
analiza como un error de prohibicin, por cuanto el sujeto que se defiende en ese caso
carece de la conciencia de antijuridicidad, no piensa o no cree que est haciendo algo
contrario a derecho, porque en verdad cree que se est defendiendo, pero como la
agresin no existe, no podr configurarse la legtima defensa.
En el caso de las agresiones futuras, esto es, que una persona sabe que lo van a
agredir, pero ello est lejos de ocurrir, tampoco procede la legtima defensa. No se
puede agredir a otro y alegar despus que esa persona lo iba a agredir en el futuro. Lo
que s puede hacerse frente a una agresin futura, es adoptar posiciones preventivas,
que mientras no se trasunten en conductas tpicas, constituyen meras precauciones.
Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con las casas en las cuales ponen cercos
elctricos para evitar el ingreso de ladrones. Doctrinariamente, a estos mecanismos de
prevencin se les denomina ofendculas. En estos casos, la jurisprudencia de los
tribunales ha aceptado la legitimidad de estos mecanismos en la medida que se cumpla
con algunos requisitos: que sean ostensibles y anunciados; que no pongan en peligro a
miembros inocentes de la comunidad; que estos mecanismos acten slo en el
momento en que se produzca la agresin; y que una vez que actan, el dao que
produzcan no sobrepase los lmites de la necesidad.

109

- La actualidad o inminencia de la agresin: es indudable que existe defensa respecto de

la agresin que ya ha comenzado. Pero adems, puede adelantarse la actividad defensiva
dirigida a repeler una agresin que aparece como inminente o inmediata. O sea, el sujeto
que se defiende no tiene por qu esperar a que la agresin se concrete para poder
defenderse. Si la agresin es inminente, puede realizar su accin defensiva incluso antes
de la agresin misma.
Por agresin inminente se entiende aquella en que el agresor exterioriza
materialmente su voluntad de iniciar la agresin.
Tambin se seala que la defensa puede realizarse en tanto subsista la agresin.
As por ejemplo, en el delito de secuestro la vctima podr defenderse legtimamente
mientras dure el secuestro, es decir, durante todo el perodo de privacin de libertad la
vctima puede ejercer legtima defensa. Incluso, hay algunos autores que dicen que en el
caso del delito de robo, por ejemplo, la vctima que persigue al ladrn que huye con el
botn tambin est realizando una actividad de legtima defensa, porque mientras el
ladrn huye con el botn, si bien se puede decir que el robo est consumado, el mismo
an no est agotado, y por tanto, subsiste la agresin.
En definitiva, lo que se puede repeler o defender son todos aquellos ataques que
sean contrarios al derecho, es decir, basta que la agresin no est permitida por el
ordenamiento jurdico para que proceda la defensa, sin que sea necesario que la
agresin en s misma sea constitutiva de algn delito en particular. Desde este punto de
vista, cabe sealar que no sera entonces lcito defenderse respecto de actos de la
autoridad en el ejercicio de sus funciones, porque an y cuando ciertos actos de la
autoridad en el ejercicio de sus funciones puedan en principio considerarse como
agresiones, en la medida que se realizan dentro del mbito de la autoridad, no son
ilegtimos. S podra alegarse legtima defensa si el acto de la autoridad extralimitara las
autorizaciones legales.
- La necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla:
Este tema ha dado bastante discusin en cuanto a si lo que est queriendo decir el legislador es
que deba existir una proporcionalidad entre la agresin y el medio que utiliza la vctima para defenderse.
Pero esto de la proporcionalidad no es entendido hoy como requisito bsico para aceptar esta condicin.
Este requisito supone una valoracin del acto defensivo respecto de la agresin sufrida. Dicho de
otro modo, este requisito dice relacin con el lmite de la autorizacin concedida para defenderse, es
decir, no en todo caso, no de cualquier manera, no con cualquier medio, sino cuando y con los medios
que sean racionalmente necesarios para impedir o repeler esa agresin concreta que se est sufriendo.
Si bien este tema es algo que en definitiva queda entregado al criterio del juzgador, lo que hace
este requisito es darle ciertos parmetros al juez para que ste pueda establecer si existi o no en los
hechos esa necesidad racional. Por ejemplo, el juez debe considerar que el dao producido por la
defensa no sea mucho mayor que el inters defendido. Y esta idea s dice relacin con un tema de
proporcionalidad, pero una idea de proporcionalidad entendida como el empleo del medio menos
perjudicial de los adecuados al caso, y del cual no poda prescindirse para defenderse.

110

Otros autores, en este punto hablan de que exista una necesidad de defenderse. Y esta
necesidad de defenderse existe cuando la legtima defensa sea el medio imprescindible para repeler la
agresin, y en la medida que la defensa se limite a ese objetivo.
Entonces, por ejemplo, se estima que frente al ataque de los puos de un hombre corpulento,
sera lcito defenderse con una estaca o un palo, empleado con cierta moderacin. Pero si el agredido
por ese mismo hombre corpulento fuera un nio o una persona que tuviera limitaciones fsicas, s sera
lcito tambin emplear por ejemplo, un arma de fuego. As, con este ejemplo se ve que para determinar
si existi necesidad racional del medio empleado para impedir la agresin, debe utilizarse por el juez un
criterio objetivo, es decir, ponindose el juez en las circunstancias en que ocurri el hecho y en el
momento de la agresin.
En este requisito, tambin se estudia la situacin que se da cuando la defensa frente a la
agresin se realiza a travs de medios irracionales. Una situacin como esta podra dar lugar a lo que se
denomina el exceso en la legtima defensa, es decir, que no se dan todos los requisitos de la legtima
defensa, los daos que se causan son excesivos. Estos casos se resuelven de acuerdo al artculo 11
nmero 1 en relacin con el artculo 73 del Cdigo, es decir, no se configura la causal de justificacin
completa, y por tanto no hay una eximente de responsabilidad penal, pero s puede darse una
atenuante.
Ms an, en un caso de exceso de legtima defensa, se podra eventualmente alegar la eximente
del artculo 10 nmero 9, que consiste en actuar impulsado por una fuerza irresistible o por un medio
insuperable.
Otro punto importante que se discute es lo relativo a la subsidiariedad de la legtima defensa.
Esto se refiere a si es que en un caso de agresin ilegtima, la defensa slo procede cuando no es posible
huir o evadir de otro modo la agresin. Hay ciertos autores que sealan que la defensa es subsidiaria,
esto es, si se puede evitar la agresin, y en vez de eso la persona se defiende, no hay legtima defensa.
Esta postura se rechaza, es decir, no es necesario que la defensa se realice slo de modo subsidiario, y
por lo tanto, si frente a una agresin ilegtima est la opcin de huir o escapar, pero en vez de eso la
persona se defiende, de todos modos hay legtima defensa. En los nicos casos en que se acepta esta
subsidiariedad, es cuando el ataque es realizado, por ejemplo, por un menor de edad o por un enajenado
mental u otro inimputable.
- La falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende:
Este requisito consiste en una omisin, esto es, que no haya existido una provocacin suficiente
por parte del que se defiende. As, si el que se defiende lo hace de una agresin que fue suficientemente
provocada por l, no podra alegar legtima defensa.
La provocacin que elimina a la legtima defensa es aquella provocacin que es capaz, que es
suficiente para generar la agresin.
Por provocar, se debe entender irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que lo
incline a adoptar una accin agresiva. La regla general, es que la persona que se defiende no haya
generado la agresin, no la haya provocado. Pero el artculo 10 nmero 4, en este requisito, no excluye
que pueda haber una provocacin en la legtima defensa, pero esa provocacin no debe haber sido
suficiente para generar la agresin.

111

Hay autores, como Politoff, Matus y Ramrez, que estiman que hay que renunciar a cualquier
intento de cuantificar lo que debe entenderse por suficiente, o sea, es imposible establecer a priori
una especie de escala para saber cundo una provocacin es o no suficiente, sino que ese tema debe
quedar entregado al criterio exclusivo del juez que conozca de la situacin. De todas formas, agregan eso
s, como un dato que puede ayudar al juez, que esta provocacin tiene que ser al menos prxima e
inmediata a la agresin, es decir, no bastara, por ejemplo, una vieja disputa que tengan los sujetos.
La provocacin puede ser dolosa o culposa, y debe emanar de quien se defiende.
Si la provocacin no es suficiente, puede haber una legtima defensa incompleta, lo que nos lleva
al artculo 11 nmero 1, esto es, la atenuante consistente en las eximentes que no se dan en plenitud.
e) Aspecto subjetivo de la legtima defensa
En la legtima defensa en concreto, se requiere que, adems de darse objetivamente una
situacin de agresin ilegtima, tambin es exigible que el sujeto que se defiende haya reaccionado con
la voluntad de repeler el ataque a su persona o derechos, o a los de un tercero. De hecho, en los tres
nmeros del artculo 10 (4, 5 y 6), se seala que la conducta debe realizarse en defensa, es decir, con la
voluntad de defender.
Este tema, nicamente podra ponerse en duda puesto que el nmero 6 del artculo 10 seala
que el que acta en defensa de un extrao, no debe hacerlo impulsado por venganza, resentimiento u
otro motivo ilegtimo. Se pens en algn momento que esto poda significar que en los dems casos, es
decir, en los nmeros 4 y 5, el defensor actuara con esa voluntad, pero en definitiva, ello se descart, y
hoy en da se entiende que en los nmeros 4 y 5 no tiene ninguna relevancia si el que realiza la accin
defensiva, adems acta impulsado por esos nimos. En el caso del nmero 6, si se llegase a actuar con
esos nimos, se podra estar frente a un caso de legtima defensa incompleta, y por lo tanto,
reconducirla al artculo 11 nmero 1.
Los autores no estn convencidos de que sea correcto que en la legtima de defensa de terceros,
estos nimos eliminen el aspecto subjetivo de la legtima defensa. Pero por ahora, por lo que dice
textualmente la ley, el juez no podra soslayarlo, no considerarlo.
f) Legtima defensa de terceros (de parientes y de extraos)
- Legtima defensa de parientes: el artculo 10 nmero 5 permite defender a los parientes que se
mencionan ah. Est exento de responsabilidad penal el que obra en defensa de la persona o
derechos de su cnyuge, de sus parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta y en la
colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legtimos en toda la lnea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos
reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el nmero
anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocacin de parte del acometido, no tuviere
participacin en ella el defensor.
La legtima defensa de parientes requiere que se d la agresin ilegtima, y requiere que
haya necesidad racional del medio empleado. Pero con respecto a la falta de provocacin
suficiente, lo que exige el nmero 5 es que el que realiza la defensa no haya participado en la
provocacin.

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- Legtima defensa de extraos: el artculo 10 nmero 6 seala que est exento de

responsabilidad penal el que obra en defensa de la persona y derechos de un extrao, siempre
que concurran las circunstancias expresadas en el nmero anterior y la de que el defensor no sea
impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.
En este caso, se requiere que haya una agresin ilegtima, que exista necesidad racional
del medio empleado para impedirla, que el defensor no haya intervenido en la provocacin
suficiente del agredido, y que el defensor no acte impulsado por venganza, resentimiento u
otro motivo ilegtimo.
g) Legtima defensa privilegiada
La legtima defensa privilegiada est regulada en el inciso 2 del nmero 6 del artculo 10. Fue
incorporada al Cdigo el ao 1992 por la ley 19.164. Este inciso seala que se presumir legalmente que
concurren las circunstancias previstas en este nmero y en los nmeros 4 y 5 precedentes, cualquiera
que sea el dao que se ocasione al agresor; respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los
trminos indicados en el nmero 1 del artculo 440 de este Cdigo, en una casa, departamento u oficina
habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o
trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 365, inciso
segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Cdigo.
- Comentarios sobre la legtima defensa privilegiada:
- Llama la atencin la expresin escalamiento. El escalamiento est definido en el propio
Cdigo Penal, en el artculo 440 nmero 1, que se refiere al delito de robo. Y seala que se
entiende que hay escalamiento cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado, o por
rompimiento de pared o techos, o ruptura de puertas o ventanas. Por lo tanto, se presume
legalmente que concurren los requisitos de la legtima defensa respecto de aquel que rechaza un
escalamiento.
- En cuanto a la serie de artculos que se mencionan en esta institucin, los delitos respectivos
son: secuestro (artculo 141), sustraccin de un menor de 18 aos (artculo 142), violacin
(artculo 361), corrupcin de menores (artculo 365), parricidio (artculo 390), homicidio
calificado (artculo 391), robo con violencia o intimidacin en las personas (artculo 433).
- Cuando se utiliza la expresin escalamiento, ste debe producirse en una casa, un
departamento, o en una oficina habitados, o en sus dependencias. O sea, se aplica nica y
exclusivamente a esos lugares, y adems, deben estar habitados, debe haber una o ms
personas en el lugar al cual se est ingresando.
Una segunda situacin es que permite actuar solamente de noche, en un local comercial
o industrial, est o no habitado. Aqu se han producido problemas o dudas con respecto a la
expresin noche, porque si bien hay momentos en los cuales es indiscutible que es de noche,
hay otros momentos en que puede aparecer la duda (por ejemplo el alba o el atardecer). Y estas
etapas del da son etapas que duran ms o menos tiempo dependiendo de la estacin del ao.
Pero lo que importa en definitiva, es que el delito que se evita o se trata de evitar, se produzca
durante momentos en que haya oscuridad, o que sean horas destinadas normalmente al sueo.
La tercera situacin que contempla esta institucin, se da cuando se evita o se trata de
evitar los delitos ya mencionados.
113

- En cualquiera de los tres casos (rechazo al escalamiento de casa u oficina habitados o en sus
dependencias, rechazar un escalamiento de noche en un local comercial o industrial, y la
situacin de evitar o intentar evitar los delitos que se mencionan), lo que hace el legislador, es
presumir legalmente que concurren los requisitos de la legtima defensa.
La legtima defensa privilegiada se critica fuertemente por la doctrina, especialmente la
parte en que el artculo seala que no importa cul sea el dao que se cause al agresor. O sea,
este artculo est justificando incluso la causacin de la muerte. En este punto, hay autores,
como el profesor Etcheberry, que han dicho que esta presuncin legal respecto de los requisitos
de la legtima defensa, en ningn caso es una presuncin que debiera abarcar a la agresin
ilegtima, porque segn Etcheberry, el propio texto legal exige que se rechace un escalamiento, o
que se impida o intente impedir alguno de los delitos que se mencionan, y por lo tanto, ese
escalamiento y esos delitos, deben ser efectivos, deben ser reales, y ellos s deben probarse por
parte del que intenta beneficiarse por la institucin.
En otras palabras, quien quiera aprovecharse de la legtima defensa privilegiada, de
todas maneras, deber probar que existi el escalamiento, o que existi el delito que evit o que
intent evitar. Y ese escalamiento o delito, seran en realidad la agresin ilegtima. Y por lo tanto,
segn esta postura, no obstante que el legislador seale que se presume legalmente que
concurren los requisitos de la legtima defensa, de todas maneras se deber probar al menos que
existi la agresin ilegtima (el escalamiento o el delito que se evit o se intent evitar).
- El artculo contiene una presuncin legal, y por tanto, permite prueba en contrario. En trminos
prcticos, si una persona alega en su favor la legtima defensa privilegiada, y se acoge a la
presuncin legal, nada impide que la contraparte rindiera prueba para acreditar que no se dieron
los requisitos de la legtima defensa. Y si lograra acreditar aquello, se caera la justificante.
- Respecto a la intensidad del dao que se puede causar al agresor (al que realiza el escalamiento
o el que est realizando uno de los delitos que se mencionan), el texto permite que se le cause
cualquier dao. Con ello, se est eliminando el requisito de la necesidad racional del medio
empleado para impedir o repeler la agresin. Y en realidad, lo que se est diciendo al decir que
se le puede causar cualquier dao, es que en definitiva tambin se puede atentar en contra de la
vida del sujeto. Esto se critica fuertemente por los autores, porque esta disposicin estara
pasando a llevar disposiciones bsicas del ordenamiento constitucional, en especfico el derecho
a la vida. Ms an, se dice que esta institucin atenta tambin contra el artculo 5 de la
Constitucin, en cuanto a que dicho artculo permite al Estado ejercer su soberana, pero con la
limitacin de no pasar a llevar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Sin embargo, y pese a estas crticas, la institucin todava permanece, y por lo tanto, se
puede intentar utilizar en algn proceso judicial.
h) Casos de excesos en la legtima defensa y casos de legtima defensa incompleta
Para que se pueda hablar de un exceso en la legtima defensa (legtima defensa putativa), o para
que se pueda hablar de una legtima defensa incompleta, lo que no puede faltar nunca es el elemento
base de la institucin, es decir, la agresin ilegtima. Son las dems condiciones, entonces, las que
pueden faltar o no darse en plenitud.
Las situaciones que normalmente podran originarse son:

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- La legtima defensa putativa. Es la situacin que se da cuando, por ejemplo, no existe la

agresin, y el sujeto solamente se la imagina. Y en virtud de ello, procede el sujeto a rechazar
una agresin que en verdad es irreal o slo imaginaria. En ese caso, lo que ocurre es que debe
echarse mano a un problema de error de prohibicin, y no de causal de justificacin.
- Podra ocurrir que el sujeto que se defiende contina adelante con su accin defensiva, y su
defensa pasa a transformarse en ataque. Este tipo de situaciones, normalmente, se tratan como
eximentes incompletas, es decir, se les trata de acuerdo a la norma del artculo 11 nmero 1.
- Cuando se produce un exceso en cuanto al medio que se utiliza para defenderse. O sea, cuando
se utiliza un medio que no es el racionalmente necesario para repeler la agresin. En este tipo de
situaciones, normalmente se pueden dar dos hiptesis. En primer lugar, que el sujeto que se
defiende, en forma totalmente consciente utilice un medio que no sea el racionalmente
necesario. En este tipo de casos, se entiende que no se da la eximente, sino que podra darse
eventualmente la atenuante del artculo 11 nmero 1 (eximente incompleta). La segunda
hiptesis, es que el sujeto que se defiende, por error, utilice un medio que no sea el
racionalmente necesario. Este caso se trata por la va del error de prohibicin.
- Tambin podra ocurrir que un sujeto, en el estado de pnico que le produce la agresin, y
teniendo la posibilidad de rechazar la agresin disparando al agresor en las piernas, le dispare en
la cabeza o en el corazn. Estos casos, normalmente, se tratan va culpabilidad, por la no
exigibilidad de otra conducta, cuando el sujeto acta impulsado por un miedo insuperable.
- Caso de legtima defensa incompleta. Se hace alusin a situaciones en que no concurre alguno
de los otros requisitos de la legtima defensa. Por ejemplo, si por parte del que se defiende, ha
existido previamente una provocacin suficiente para causar la agresin. As, si existi
provocacin suficiente por parte del que se defiende, hay un caso de legtima defensa
incompleta, que se trata como una atenuante.
Los casos en que se da el tratamiento de eximente incompleta (artculo 11 nmero 1), se deben
relacionar con el artculo 73. Respecto a las atenuantes del artculo 11, la forma de establecer la pena
que en definitiva resulta aplicable al imputado, se trata de acuerdo a lo establecido en los artculos 62 y
siguientes. Sin embargo, en el caso del artculo 11 nmero 1, el artculo que se aplica para establecer la
pena es el artculo 73, que seala que se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al
mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de
los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata
el artculo 10, siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal
estime correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran.
O sea, lo esencial es que el artculo 73 es de carcter imperativo, complementario y explicativo
del artculo 11 nmero 1. Es imperativo, porque seala se aplicar, y no se podr aplicar. Y en el
resto del texto, lo que hace el artculo es obligar a considerar a las eximentes incompletas como
circunstancias atenuantes calificadas, es decir, el legislador est obligando al juez a que en aquellos casos
en los cuales no se den todos los requisitos de alguno de los nmeros del artculo 10, rebaje la pena al
menos en un grado. Y ms an, segn la cantidad de requisitos que falten o concurran, el juez incluso
puede rebajar la pena en 2 o 3 grados.

115

Esta regla del artculo 73, no rige para las eximentes de los nmeros 2 y 8 del artculo 10, ni
tampoco para la del nmero 13. Ello porque el nmero 2 seala que estn exentos de responsabilidad
penal del Cdigo los menores de 18, pero si se trata de una persona entre 14 y 18 aos, se atienen a la
responsabilidad penal juvenil. A su vez, el artculo 72 establece la forma en que se aplica la pena cuando
no se dan todos los requisitos de la eximente del nmero 2 del artculo 10, y seala que en los casos en
que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho aos y menores de esa
edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido sin esta circunstancia, aumentada
en un grado, si stos se hubieren prevalido de los menores en la perpetracin del delito, pudiendo esta
circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez. O sea, en el artculo 72 hay una regla especial
respecto de la forma en que debe aplicarse la pena cuando en un delito concurran personas mayores de
18 aos, y personas menores de esa edad. O sea, este artculo escapa tambin de la normativa general
de aplicacin de pena.
En el caso del nmero 8 del artculo 10, este tambin tiene una regla especial de aplicacin de
pena en el artculo 71. El nmero 8 exime de responsabilidad penal al que con ocasin de ejecutar un
acto lcito con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. El artculo 71 contiene una regla
especial de aplicacin de pena para el caso que no concurran todos los requisitos que contempla el
nmero 8. Este artculo seala que cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso
del nmero 8 del artculo 10 para eximir de responsabilidad, se observar lo dispuesto en el artculo
490. Y el artculo 490 dice relacin con los cuasidelitos. O sea, el legislador le seala al juez qu pena
debe aplicar en caso que concurra la eximente incompleta del nmero 8.
Y finalmente, el caso del nmero 13 del artculo 10, solamente por la propia naturaleza de esta
eximente, no le permite ser considerada como una eximente incompleta del artculo 11 nmero 1. La
misma naturaleza de esta eximente impide que se pueda pensar que podra concurrir como atenuante,
porque dice que est exento de responsabilidad criminal el que cometiere un cuasidelito, salvo en los
casos expresamente penados por la ley. Este caso, se da o no se da, pero no se da a medias.
3.8.2- El estado de necesidad justificante
Est en el artculo 10 nmero 7. Se distingue del estado de necesidad exculpante. El artculo 10
nmero 7 seala que est exento de responsabilidad penal el que para evitar un mal, ejecuta un hecho
que produzca dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
- Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
- Que sea mayor que el causado para evitarlo.
- Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
Esta justificante, lo que hace es dar una solucin a los conflictos que se producen cuando hay
intereses legtimos contrapuestos, cuando para salvar uno de esos intereses, necesariamente hay que
lesionar al otro inters.
a) Conceptos
El estado de necesidad es un estado de peligro actual para legtimos intereses, que nicamente
puede evitarse mediante la lesin de intereses legtimos ajenos.
Otro concepto seala que el estado de necesidad es la ejecucin por una persona, de una accin
tpica, para evitar un mal en ella misma, en sus derechos, o en los de un tercero, provocando un mal de
menor entidad en el patrimonio ajeno.
116

De estos conceptos surgen varias ideas que es necesario tener presente:

- Los intereses que pueden protegerse mediante el estado de necesidad, son propios o ajenos. O
sea, intereses que digan relacin tanto con la persona propia, como con la persona de un
tercero, as como con los derechos propios, y con los derechos de un tercero.
- Desde el punto de vista de la clasificacin del estado de necesidad, doctrinariamente se
distinguen dos tipos de estado de necesidad: el justificante y el exculpante. El estado de
necesidad justificante, que est tratado en el artculo 10 nmero 7, se llama tambin
doctrinariamente estado de necesidad objetivo. Es una situacin que se presenta cuando el
conflicto es entre bienes jurdicos de distinto valor. Por ejemplo, el mdico que viola la morada
ajena para atender a una embarazada.
El estado de necesidad exculpante, en cambio, tiene que ver con la no exigibilidad de
otra conducta. Y lo que hay en estos casos, es un conflicto o una colisin entre bienes jurdicos
de igual valor, donde se debe sacrificar uno en pos del otro. Es el caso de la llamada tabla de
Carnades (tabla del nufrago).
- El nmero 7 del artculo 10 se refiere nicamente al estado de necesidad justificante,
restringindolo eso s, a la evitacin de males de mayor entidad que los que se causan en la
propiedad ajena para impedirlos. O sea, el nmero 7 del artculo 10, lo que hace es ponderar
males, no bienes, ya que permite causar males en el patrimonio ajeno, en la medida que ellos
sean de menor entidad que el mal que se quiere evitar.
- El estado de necesidad justificante permite la proteccin de intereses de cualquier naturaleza,
es decir, el mal que se trata de evitar puede ser un mal que atente en contra de la vida, de la
integridad corporal, del patrimonio, de la salud, de la libertad, etc. De este modo, cuando existan
males que vayan a atentar en contra de esa amplia gama de intereses, el sujeto est facultado
para realizar una accin tpica, en la medida que el mal que cause esta accin sea de menor
entidad que el mal que se est tratando de evitar, y adems que el mal que se causa con la
accin recaiga exclusivamente sobre el patrimonio o la propiedad ajena.
En cambio, el estado de necesidad exculpante no est reconocido a nivel legal. No hay
disposicin que en forma expresa se refiera al estado de necesidad exculpante. Y adems, en
este estado de necesidad exculpante, el mal que se intenta evitar puede ser de la misma entidad
que el que se causa para evitarlo.
b) Requisitos que exige el artculo 10 nmero 7
- La realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar:
Aqu estamos frente a una situacin de peligro, y ste, sin duda, es el elemento bsico o
fundamental de esta causal de justificacin. Este peligro que se va a evitar, puede recaer sobre la
persona misma, o sobre sus derechos, y tambin, puede recaer sobre la persona de un tercero o sus
derechos. Como se ve, es bastante amplio el mbito de situaciones que pueden quedar cubiertas por
esta causal de justificacin. El mal que se trata de evitar, entonces, debe ir dirigido a un bien
jurdicamente protegido.

117

Este mal, en cuanto a su origen, puede provenir ya sea de la accin de terceros, o de fuerzas de
la naturaleza, o incluso de fuerzas vivas de la naturaleza (como los ataques de animales). Adems, el mal
puede provenir de actos realizados por el propio sujeto que ahora enfrenta ese mal. Ms an, el mal que
se trata de evitar puede corresponder a una agresin ilegtima, que justificara una legtima defensa. Por
ejemplo, el caso del sujeto que al verse atacado por otro, en vez de defenderse decide escapar y meterse
en una casa ajena para evitar la agresin.
El mal que se trata de evitar, puede tambin provenir de un acto ilcito. As por ejemplo, en el
caso del ladrn que ha sido descubierto, y que para huir del dueo de casa, salta la pandereta y cae en la
casa del vecino, se podra alegar respecto a esa segunda violacin de morada, un estado de necesidad.
Ello, en todo caso, no impedira que el sujeto fuera sancionado por el primer hecho. En esto tambin hay
una diferencia con la legtima defensa, en la cual la agresin que se repele siempre debe ser ilegtima.
Ms an, el mal que se trata de evitar puede tambin provenir de una actividad anterior dolosa o
culposa del propio sujeto que enfrenta el mal, o de un tercero. Por ejemplo, el suicida que arrepentido
de su accin se apodera de un bote para salvarse de morir ahogado, porque se ha arrepentido de su
intento de suicidio. Ese suicida, ha creado dolosamente la situacin de peligro a que se ha visto
expuesto. Tambin el ejemplo del alpinista que, haciendo caso omiso de las advertencias y consejos que
le daba el encargado del parque, decide no obstante, seguir con su ascensin, hasta que llega un
momento en que la tormenta es tan fuerte que no le queda otra opcin que romper la puerta de un
refugio que no le pertenece para evitar morir congelado. En este caso, se crea la situacin de peligro por
su propia culpa.
Estas situaciones explican por qu el Cdigo Penal, no exige, como s lo hace en la legtima
defensa, que el mal no haya sido provocado por el que trata de evitarlo.
Sin perjuicio de lo anterior, los autores estiman que si el sujeto cre la situacin de peligro, pero
contando con que poda lesionar el patrimonio ajeno para evitar esa situacin de peligro, en ese caso no
se podra invocar un estado de necesidad, porque en ese caso no estara forzado a sacrificar el bien
ajeno, puesto que l mismo haba contado desde un principio con esa posibilidad. Por lo tanto, la
posicin prcticamente unnime, es que no cabe aceptar el estado de necesidad, cuando el sujeto
dolosa o culposamente se ha puesto en la situacin de peligro, contando con la lesin del bien ajeno
para superarlo. Eso sera un caso de abuso del derecho.
Hay ciertos casos en los cuales se estima que ciertas personas tienen la obligacin de soportar
ciertas situaciones de peligro, es decir, ciertos sujetos a los cuales, en ciertas circunstancias, no se les
permite eludir correr ciertos riesgos, de modo tal que en esas circunstancias, estos sujetos no pueden
invocar un estado de necesidad como causal de justificacin. Estas situaciones pueden tener su origen en
la ley, en los contratos, o en ciertos acuerdos de voluntades. Por ejemplo, la situacin del condenado
que debe soportar su privacin de libertad; o el caso del militar que debe desactivar un campo minado; o
el caso del mdico que debe atender a ciertos pacientes que puedan tener enfermedades contagiosas.
En este tipo de situaciones, la doctrina estima que estos sujetos no podran invocar el estado de
necesidad para eludir el riesgo o situacin de peligro a que estn obligados.
Hay algunos autores, como Politoff, Matus y Ramrez, que sealan que en este tipo de
situaciones, la situacin de peligro no puede llegar a tal extremo en el cual los sujetos deban
autoinmolarse en defensa de otros bienes jurdicos, especialmente si existe un grave riesgo para sus
vidas o para su integridad corporal.

118

- Requisitos del mal que se evita o intenta evitar:

- La realidad del mal: debe ser un mal objetivamente verdadero, debe existir. Por lo
tanto, los males meramente imaginarios no permiten echar mano a esta causal de
justificacin. Estas situaciones se resuelven por medio del error de prohibicin.
- Que el mal sea actual o inminente: o sea, debe tratarse de un mal que se est sufriendo
actualmente, o que al menos, se encuentre en una situacin de inmediatez, es decir, que
sea un mal prximo y seguro. Sin embargo, los peligros futuros ya no caben dentro de
este requisito.
- Que el mal que debe prevenirse sea de mayor entidad que el mal que se causa en bienes ajenos:
Esto se explica por la razn de ser de esta justificante, en cuanto a que est destinada a
salvaguardar intereses de mayor preponderancia. O sea, se justifica sacrificar el patrimonio ajeno con el
objetivo de evitar un mal de mayor gravedad.
Si por una parte, el mal que se trata de evitar puede recaer sobre una amplia gama de intereses,
lo nico que se autoriza daar para poder proteger esos otros intereses, es la propiedad ajena, que dice
relacin con lo patrimonial. Por otra parte, y en lo que dice relacin con que el mal causado sea de
menor entidad que el que se trata de evitar, nos lleva al problema de establecer cundo un mal es de
mayor o menor entidad que el otro. Este problema se resuelve echando mano no solamente a criterios
matemticos, sino que ms bien apoyndose en los valores que reconoce nuestro ordenamiento
jurdico. Y estos valores que reconoce nuestro ordenamiento, se desprenden de los artculos 5 y 19 de la
Constitucin. Y por otra parte, se desprenden tambin de la parte especial del Cdigo Penal, que a travs
de las diferentes penalidades que asigna a los distintos delitos, establece en forma indirecta una
diferente valoracin para los distintos tipos de atentados en contra de bienes jurdicos.
Sin embargo, hay una posicin que dice que en verdad, lo decisivo no es tanto la relacin
jerrquica de los bienes, sino que lo que ms importa para definir cul de los dos males es mayor, es
echar mano al merecimiento de proteccin de un bien concreto en una determinada situacin social. As
por ejemplo, de acuerdo a esta opinin, la choza de un campesino que es su nico bien patrimonial,
probablemente tendr mayor valor que el ferrari de un empresario, pese a que si se avalan
monetariamente, vale ms el ferrari que la choza.
- Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para evitar el mal:
Este requisito dice relacin con que en caso de existir varios medios para evitar el mal, slo se
acepta que se escoja el menos perjudicial, en la medida que sea viable de ejecutar. Y todo ello, atendidas
las circunstancias concretas en que se produjo el hecho. O sea, si existiera otro medio menos perjudicial
para evitar el mal, pero en la prctica se acreditase que para poder haber echado mano a ese medio
menos perjudicial, habra sido necesario por ejemplo contar con mucho ms tiempo, debe entonces
aceptarse que se haya echado mano a un medio ms perjudicial.
Este requisito otorga al estado de necesidad un carcter de subsidiario, porque el medio que
debe utilizarse para evitar el mal, debe ser el menos perjudicial de los que sean viables. En cambio, en la
legtima defensa, si bien se exige una necesidad racional del medio empleado para impedir la agresin,
no se exige en cambio, que ese medio empleado sea el menos perjudicial, como s se exige en el estado
de necesidad.

119

El caso del hurto famlico se ha discutido en doctrina y en la jurisprudencia. Pero en este caso
falta el requisito de que el mal sea actual o inminente. Y estos casos se han resuelto mayoritariamente
como casos de inculpabilidad, por faltar el requisito de la no exigibilidad de otra conducta.
c) Caso especial del artculo 145
Hay un caso especial de estado de necesidad regulado en el artculo 145 del Cdigo. El artculo
144 se refiere al delito de violacin de morada o de domicilio. El artculo 145 seala que la disposicin
del artculo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a s mismo,
a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algn auxilio a la humanidad o a la justicia.
Este artculo se recogi directamente del Cdigo Penal espaol de la poca.
El profesor Novoa seala casos que podran caer en esta disposicin: por ejemplo, el sujeto que
se introduce en una casa ajena para llamar por telfono a los bomberos, o para despertar a los
moradores de la misma casa que se est incendiando.
Sin embargo, esta norma ya fue eliminada del Cdigo Penal espaol y del resto de los Cdigos
que la contenan. Y en el caso del Cdigo chileno, no se entiende por qu subsiste, ya que los casos que
contempla podran de todas formas quedar comprendidos en la nomenclatura del artculo 10 nmero 7.
Por tanto, si bien es un caso especfico de causal de justificacin por estado de necesidad, los
casos a que hace referencia pueden perfectamente estar incluidos en el artculo 10 nmero 7.
d) Posible responsabilidad civil respecto del dao que se causa en la propiedad ajena
Este es un punto discutido. Se plantea la pregunta de hasta qu punto correspondera que el
sujeto que da la propiedad ajena para salvar la propia, responda de la indemnizacin civil por los
daos causados, siempre que se cumplan los requisitos del estado de necesidad.
En este punto, hay una postura dirigida por Etcheberry que sostiene que no cabe responder
civilmente, porque en casos como estos no hay delito penal ni delito civil, que podran ser las fuentes
que originaran la obligacin de indemnizar. Esto porque el acto realizado por el sujeto, en definitiva, ha
sido un acto lcito, ajustado a derecho. Adems, esta postura agrega que el derecho de propiedad de
nuestro ordenamiento jurdico, no obstante ser un derecho importantsimo, tiene su lmite en la ley y en
el derecho ajeno (artculo 582 del Cdigo Civil). Y en estos casos, tanto la ley (artculo 10 nmero 7)
como el derecho ajeno, ponen un lmite al derecho de propiedad, y lo obligan a sacrificarse en ciertas
circunstancias.
El nico caso en el cual se acepta que la indemnizacin s sea procedente, es el caso en el cual, a
raz del mal causado en el patrimonio ajeno, no slo se logr la preservacin del derecho amenazado,
sino que adems, se logr un acrecentamiento de ese mismo bien o de otros. En ese caso, se estima que
s podra ser procedente la indemnizacin de perjuicios, porque estaramos frente a un caso de
enriquecimiento sin causa.
e) Estado de necesidad del artculo 10 nmero 11
En diciembre del ao 2010 se dict la ley 20.480, que vino a establecer en el Cdigo la figura del
femicidio. En esta misma ley, se estableci un nuevo estado de necesidad, que se introdujo en el nmero
11 del artculo 10.

120

El estado de necesidad exculpante se trataba slo con la figura del miedo insuperable. Sin
embargo, con esta ley se introduce un nuevo estado de necesidad exculpante. El artculo 10 nmero 11
seala que est exento de responsabilidad penal el que obra para evitar un mal grave para su persona o
derecho, o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
- Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
- Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
- Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
- Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo
aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese
estar en conocimiento del que acta.
- Crticas y refutaciones a las crticas:
Ya han aparecido muchas crticas a esta nueva causal de exencin de responsabilidad. Por
ejemplo, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, poco tiempo despus de publicada
esta ley, se critic la norma sealando que lo que se estaba haciendo mediante esta disposicin era
permitir que la gente comn y corriente pudiese daar a otro frente a una mera amenaza, sin tener que
previamente, por ejemplo, hacer una denuncia en los tribunales.
Segn Barahona, el texto de esta norma produce el riesgo de que cualquier persona, ante una
amenaza, pueda atentar incluso en contra de la vida de otra persona para protegerse. Con ello se estara
abriendo un camino para la autotutela, permitiendo daar no solamente el patrimonio (que es lo que
autoriza el estado de necesidad justificante), sino que a la persona o a los derechos de una persona. Y
ello, puede provocar un espacio muy amplio para que la gente comience a aplicar autotutela,
vulnerndose la seguridad de las personas.
Por otra parte, los defensores de esta norma hablan fundamentalmente a travs del profesor
Enrique Cury. l fue quien cre esta disposicin, y seala que al contrario de lo que opina Barahona, esta
norma no fue creada en forma rpida o poco meditada por el Congreso, puesto que a raz del tema del
femicidio, se pens en incorporar esta causal de justificacin precisamente para permitirle a las mujeres
que se defendieran de aquellos hombres que permanentemente las estaban amenazando, o incluso
agrediendo.
Dice Cury que l fue invitado a participar en la discusin parlamentaria en el tercer trmite de la
creacin de esta norma, es decir, cuando haba fallado tanto el trmite en la Cmara de Diputados como
en el Senado. Y en la comisin mixta, se invit al profesor Cury. Y l dice que cre esta disposicin
echando mano fundamentalmente a los Cdigos Penales europeos, especficamente al Cdigo Penal
suizo del ao 1942. Y una norma muy similar a sta est contemplada tambin en los Cdigos Penales
italiano de 1931, y espaol de 1995.
Cury nos recuerda que un estado de necesidad es una exencin de responsabilidad penal que
concurre en situaciones lmite, cuando una persona slo puede salvar un bien jurdico sacrificando el de
un tercero. Nos recuerda luego, que el estado de necesidad es justificante cuando el bien sacrificado es
de menor valor que el salvado, poniendo como ejemplo el caso del sujeto que estando bajo los efectos
del alcohol, decide de todas maneras conducir un auto ajeno para llevar al hospital a una persona que
est a punto de fallecer. En cambio, dice Cury, el estado de necesidad exculpante se da cuando el bien
sacrificado es de igual o mayor valor que el salvado. Y es ah donde se otorga el ejemplo de la tabla de
Carnades.

121

Y a propsito de esto, Cury dice que algo parecido se aplic en un caso de un navo ingls, que
fue llamado caso Mignonette, donde ocurri que hubo dos tripulantes del barco que naufrag, que se
comieron a un tercer sobreviviente. Y luego fueron rescatados por otro barco. Cuando llegaron a tierra
fueron juzgados, y fueron condenados a muerte. Y poco tiempo despus, se pidi a la reina de Inglaterra
la conmutacin de la pena, que termin por conmutarla por 60 das de prisin. Cury seala que en este
caso, lo que se aplic fue precisamente un estado de necesidad exculpante, aunque no se haya dicho de
esa forma.
- Comentarios respecto a esta causal de justificacin:
- El primer requisito es la actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. O sea, el mal
debe ser actual o inminente. Esto es bastante parecido al nmero 1 del artculo 10 nmero 7
(estado de necesidad justificante), que nos dice que el primer requisito es la realidad o peligro
inminente del mal.
La expresin inminente que utiliza este nuevo estado de necesidad, segn Cury, es una
expresin ms amplia que la inminencia de la agresin en la legtima defensa. En este estado de
necesidad exculpante, la inminencia del mal o de la amenaza que se va a evitar es ms amplia, a
tal punto, que puede comprender las llamadas amenazas permanentes, como la del llamado
tirano familiar (porque esta causal se cre para los casos de femicidios). As, esta norma
permite a la mujer defenderse de aquella persona que est permanentemente amenazndola.
- Otro requisito de este estado de necesidad es que no exista otro medio practicable y menos
perjudicial para evitarlo. Eso est redactado prcticamente igual que el tercer requisito del
artculo 10 nmero 7.
- Otro requisito es que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. O sea,
permite que el mal causado sea superior al que se evita, en la medida que no sea
sustancialmente superior. Y esto, dice Cury, est tomado prcticamente textual del Cdigo Penal
suizo.
- En definitiva, hoy aparentemente la principal defensa de Cury, es sostener que adems de que
esta norma tiene que aplicarse en forma restrictiva, ella est siendo aceptada en la mayor parte
de las legislaciones modernas.
3.8.3- Actuacin del derecho
En el artculo 10, en los nmeros 10 y 12, hay otras causales de justificacin, que dicen relacin
fundamentalmente con la actuacin del derecho. Estas situaciones son casos en los cuales el
ordenamiento jurdico, en forma expresa o tcita, impone o autoriza la realizacin de actos tpicos. Los
casos que caben ac son:
- El cumplimiento de un deber
- El ejercicio legtimo de un derecho
- El ejercicio legtimo de una autoridad o cargo
- El ejercicio legtimo de una profesin u oficio
- La omisin por causa justificada
En estos casos, la ley ha previsto anticipadamente un conflicto de intereses, resolviendo el
conflicto en favor de uno de esos intereses.
122

a) El cumplimiento de un deber
En este caso, la obligacin puede provenir de la misma ley, pero tambin de decretos,
ordenanzas, u otros cuerpos legales, siempre y cuando se fundamenten en una ley, y por lo mismo, no
sean contrarios a la ley.
Por otra parte, el deber jurdico que establecen estas leyes u otros cuerpos legales, puede ser de
carcter sustancial o formal:
- Sustancial: el deber sustancial existe cuando la ley directamente ordena la realizacin de
determinada conducta.
- Formal: el deber formal existe cuando la ley, si bien no ordena la conducta, lo que ordena es
realizar las conductas que otra persona mande. A esto se le denomina el deber de obediencia.
Cuando este deber de obediencia se refiere al cumplimiento de rdenes lcitas, estamos
frente a un caso de esta causal de justificacin. Se discute en el caso de las rdenes ilcitas.
Si se refiere al cumplimiento de rdenes ilcitas, la doctrina seala que deja de existir una
causal de justificacin, porque el acto es intrnsecamente contrario a derecho. Pero s se permite
discutir la situacin por el lado de la culpabilidad.
Para que se pueda aplicar esta causal de justificacin, deben darse alguna de las siguientes
situaciones:
- Que la ley ordene directa y expresamente la realizacin de actos tpicos. Por ejemplo, la
ejecucin de una sentencia de muerte. Otro ejemplo es el caso del registro de la
correspondencia del reo. Hay leyes en las cuales se obliga a que Gendarmera revise toda la
correspondencia que le llega a los reos.
- Que la ley imponga un deber de tal naturaleza, que para ser cumplido, necesaria o
normalmente debe realizarse a travs de actos tpicos. En estos casos, se entiende que el
legislador ha tomado en consideracin ese punto, y por tanto, autoriza la realizacin de esos
actos tpicos.
Por ejemplo, los agentes de polica que cuando van a aprehender a alguna persona, si la
persona se resiste, ya sea pacfica o violentamente, estn autorizados para ejercer cierta
violencia fsica en los sujetos para poder detenerlos.
En caso de colisin de deberes, la regla es que debe prevalecer el deber especial por sobre el
general. Por ejemplo, frente al deber que tenemos todos de comparecer como testigos en un juicio,
prevalece el deber que tienen los abogados de guardar secreto profesional.
Y frente al deber del secreto profesional, hay otro ms especial que es el que tienen los mdicos,
en cuanto a que respecto de las enfermedades venreas o de transmisin sexual, el Cdigo Sanitario los
obliga a denunciar a esas personas para evitar que siga transmitindose la enfermedad. Ah se ve un
deber ms especfico an que el deber de secreto profesional.

123

b) El ejercicio legtimo de un derecho

Estas son situaciones en las cuales, si bien la ley no impone una conducta determinada, lo que
hace es otorgar, en la medida que concurran ciertas circunstancias, la facultad de otorgar actos tpicos.
Esto est en el artculo 10 nmero 10. Las condiciones que deben darse para que se pueda invocar esta
causal de justificacin son:
- Que exista un derecho: ocurre lo mismo que en el caso del deber, en el sentido que este
derecho va a existir cuando el ordenamiento jurdico expresamente faculte a la realizacin de
ciertos actos tpicos, como es el caso del derecho que tienen los padres para imponerse en la
correspondencia de sus hijos, o cuando el ordenamiento jurdico otorga una autorizacin de tal
naturaleza que para ejercerse esa autorizacin, normalmente deber realizarse mediante actos
tpicos, como ocurre con la facultad que tienen los padres para castigar y corregir
moderadamente a sus hijos. En el ejercicio de esa autorizacin, el legislador acepta y autoriza
que para poder llevar a cabo ese derecho, los padres tengan que incluso golpear
moderadamente a los hijos.
- Que ese derecho se ejercite legtimamente: esto dice relacin con que el derecho se ejercite en
la circunstancia y de la forma que la ley seala.
Los mayores problemas en esta causal se presentan cuando la gente decide hacerse justicia por
mano propia. Aqu, hay varias situaciones que se presentan:
- Aquellos casos que slo tienen por fin conservar un derecho o una situacin ya existente, en
contra de una perturbacin que no se est obligado a soportar. Estos son los casos ya vistos de
legtima defensa y estado necesidad. Son casos de preservacin de un derecho.
- Cuando una persona realiza actos que tienen por objeto reparar una situacin de menoscabo
de un derecho. Aqu, se acostumbra a distinguir entre las siguientes situaciones:
- Cuando se emplea violencia para hacerse justicia: la regla general, cuando se emplea
violencia para hacerse justicia, es que esa conducta se considere delictiva. Eso lo dicen
expresamente los nmeros 16 y 20 del artculo 494 (que se refiere a las faltas).
- Cuando no se emplea violencia para hacerse justicia: en este caso, se distinguen dos
situaciones:
- Cuando se trata de ejercitar un derecho que otro impide ejercer: en este caso,
se estima que no hay delito. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el sujeto que
mete la mano en el bolsillo del ladrn que le acaba de robar su reloj. Un caso
como ste, ni siquiera se plantea a nivel de causal de justificacin, porque resulta
que el acto que realiza la persona, no es un acto tpico, porque la cosa no es
ajena.
- Cuando se quiere mejorar un derecho: o sea, cuando un sujeto quiere adquirir
un derecho para el cual tiene un ttulo, pero que todava no est en su
patrimonio. La pregunta es si podr darse o no la causal de justificacin del
legtimo ejercicio de un derecho. La respuesta es que en estos casos hay un
delito. Por ejemplo, el caso del acreedor que sustrae dinero del bolsillo de su
deudor para pagarse.
124

En este caso, el acreedor mejora su derecho, puesto que transforma en

definitiva un derecho personal o crdito en un derecho real de dominio sobre el
dinero. Pero lo cierto es que la ley no autoriza para proceder de ese modo
cuando una persona es acreedora, puesto que lo que hace la ley en esos casos es
sealar que deben llevarse a cabo las acciones judiciales que correspondan. Y en
ese caso, entonces, podra ser sancionado el acreedor como autor del delito de
hurto. Esto no deja de ser paradjico, porque en este caso, el sujeto estara
sustrayendo el dinero sin violencia, sin embargo, en el caso de quien con
violencia se apoderare del dinero de su deudor, se sanciona como autor de falta.
- El problema de las lesiones deportivas. En este tema, hay que distinguir claramente entre lo
que son las llamadas lesiones causadas en los deportes, versus las lesiones deportivas.
- Lesiones causadas en los deportes: son aquellas que no resultan de la prctica normal
de ese deporte (o sea, no respetando las reglas de ese deporte). Son, por lo tanto,
lesiones que se pueden producir ya sea por caso fortuito o por una accin dolosa o
culposa de los participantes. No permiten alegar la causal de justificacin de ejercicio
legtimo de un derecho, y su posible sancin deber analizarse desde el punto de vista de
la tipicidad, es decir, analizando si en el caso en cuestin hubo dolo o culpa, o si por el
contrario, se trat de un caso fortuito.
- Lesiones deportivas: son aquellas que pueden producirse como producto de la prctica
normal del deporte, en conformidad a su naturaleza.
Entonces, ocurre que para analizar si un sujeto debe o no responder penalmente, lo
primero que se hace es ver si el deporte en el cual se caus la lesin, es un deporte de aquellos
que permiten el empleo de fuerza fsica sobre el oponente. Si se trata de un deporte que no
supone el uso de violencia fsica, las lesiones que se puedan causar ah, claramente no pueden
pretender justificarse a travs de esta causal de justificacin, porque dentro del objeto de ese
deporte no est el lesionar a otro. Pero donde s entra en juego esta causal de justificacin, es
precisamente en aquellos deportes que s conllevan dentro de su ejercicio normal, el lesionar a
los oponentes. En estos casos, y en la medida que se trate de deportes no prohibidos, las
lesiones que se causen a los contrincantes s pueden ser justificadas a travs de esta causal de
justificacin del ejercicio legtimo de un derecho, siempre y cuando concurran algunos requisitos:
- Que los participantes del deporte acten voluntariamente.
- Que se respeten las reglas del deporte, que son establecidas precisamente para evitar
que las lesiones producidas sean de cierta gravedad. O sea, si se falta a estas reglas, ya
sea por parte de los protagonistas o por parte de los organizadores, el problema se
traslada al campo de la tipicidad, es decir, a analizar si hubo dolo, culpa o caso fortuito.
- Que los resultados no excedan de los que normalmente puedan causarse. Esto quiere
decir que estos deportes que autorizan cierta violencia sobre los contrincantes, lo hacen
sobre la base de que se espera que las lesiones que se puedan causar a los partcipes
sean leves o de mediana gravedad, pero no lesiones graves o la muerte. Y estas lesiones
que s se aceptan en estos deportes, se aceptan porque el ordenamiento jurdico
entiende que estas lesiones ms leves pueden realizarse porque los beneficios que se
obtienen de la prctica del deporte son ms altos que el nivel de las lesiones leves que se
puedan causar.
125

c) El ejercicio legtimo de una autoridad o cargo

Este caso tambin est contemplado en el artculo 10 nmero 10. Y se entiende que esta
situacin corresponde, slo con cierto matiz, a las mismas situaciones ya vistas de cumplimiento de un
deber y ejercicio de un derecho.
Los casos que normalmente se comprenden en esta situacin, son por ejemplo, el caso de los
policas que, cumpliendo rdenes, emplean la fuerza para detener al que huye despus de haber
cometido un delito. Si ese polica, que para apresar al que est huyendo, ejerce violencia sobre esa
persona y lo lesiona, se podra alegar que si bien cometi un acto tpico, su conducta estuvo justificada
por el ejercicio legtimo de su autoridad o cargo, y por tanto, la conducta si bien es tpica, no ser
antijurdica.
En cambio, el caso del polica que va a apresar a un sujeto, y ese sujeto para evitarlo, intenta
golpear al polica, y ste se defiende y lo golpea de vuelta, es ms bien un caso de legtima defensa por
parte del polica.
d) El ejercicio legtimo de una profesin u oficio
Tambin est en el artculo 10 nmero 10. Esta situacin tambin se dice que es un caso
especfico o particular de ejercicio legtimo de un derecho. La particularidad, es que en este caso, el
derecho que se ejercita emana de una profesin legalmente reconocida, o del rgimen jurdico de esa
profesin, si es que lo tiene.
En este sentido, se aplican las reglas generales, en cuanto a que el ejercicio de la profesin debe
hacerse legtimamente, y la ley debe autorizar en forma expresa la ejecucin de ciertos actos tpicos, o el
ejercicio de la profesin debe ser de tal naturaleza, que suponga la realizacin de ciertos actos tpicos.
El caso ms importante al cual se aplica esta causal de justificacin, es respecto de las lesiones
causadas en tratamientos mdicos quirrgicos, en la medida que el tratamiento mdico haya tenido por
objeto causar una lesin (desde el punto de vista de la tipicidad. Por ejemplo, amputar una pierna). El
tema est en que si el tratamiento mdico tena otro objetivo, y result en cambio la muerte o lesin de
la persona, el problema se traslada al mbito de la tipicidad, es decir, habr que determinar si el
facultativo actu con dolo o con culpa, o si se trat de un caso fortuito.
En cambio, si el tratamiento mdico tena por objeto causar una lesin, esa lesin queda
justificada por esta causal de justificacin, siempre y cuando se den ciertos requisitos:
- El consentimiento del paciente: este consentimiento debe ser otorgado por el paciente. Si por
cualquier razn ese paciente no est en condiciones de otorgarlo, el consentimiento deber ser
otorgado por sus parientes. Pero hay casos en los cuales tampoco es posible, por razones de
emergencia, obtener el consentimiento del paciente o de sus parientes. En estos casos, la ley
entiende que hay un consentimiento tcito, por razones de emergencia.
- Que el mdico acte de acuerdo a la lex artis: la lex artis dice relacin con la forma en que
debe actuarse frente a determinado escenario, por un mdico. O sea, la forma en que la
comunidad mdica dice que debe actuarse frente a determinadas situaciones.

126

e) La omisin justificada
Ocurre que el artculo 10 nmero 12 seala que estn exentos de responsabilidad criminal el que
incurriere en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima o insuperable.
La causa insuperable se refiere a casos de falta de accin por vis absoluta, es decir, por fuerza
fsica. Caben tambin los casos de acciones no culpables, como por ejemplo, cuando se acta impulsado
por un miedo insuperable.
La causa legtima dice ms bien relacin con la antijuridicidad de la conducta. Esta causa legtima
que impide actuar, es decir, que se trasunta en una omisin, puede emanar de una directa prohibicin
legal, o por la existencia de un deber jurdico preponderante. Por ejemplo, el caso del abogado que no
declara en juicio por estar amparado por el secreto profesional.
3.8.4- Otras causales de justificacin
Hay otras causales de justificacin a lo largo del ordenamiento jurdico, que no estn
contempladas en el artculo 10 del Cdigo, pero que en definitiva, la gran mayora son casos especficos
de las causales de justificacin ya mencionadas.
As por ejemplo, estn los artculos 145 y 146 del Cdigo, a propsito de los delitos de violacin
de domicilio y de violacin de correspondencia. En el delito de violacin de domicilio, no se puede
ingresar a una morada ajena en contra de la voluntad del morador. Sin embargo, el artculo 145 autoriza
a que una persona entre a una morada ajena en la medida que lo haga para evitar un mal grave a s
mismo, o para evitar un mal grave a los moradores o a terceros, y tambin, si es que se ingresa para
prestar auxilio a la humanidad o a la justicia. En esos casos, hay una causal de justificacin especfica.
Lo mismo ocurre respecto de la violacin de correspondencia por un particular. El artculo 146
inciso 2 autoriza, sin embargo, para que los cnyuges, entre ellos, o los padres, o los guardadores,
registren las correspondencias de los hijos menores de edad.
4- La culpabilidad
Si se llega a esta fase del anlisis, es porque se ha constatado que la tipicidad y la antijuridicidad
se dan. La culpabilidad no se debe confundir con la culpa, elemento subjetivo de la tipicidad segn la
teora finalista.
Sin establecer este elemento de la culpabilidad, no se puede aplicar una pena al sujeto que est
siendo investigado de la comisin de un delito. Una vez que se ha establecido que un hecho es tpico y
antijurdico, no obstante que eso determine el carcter delictivo del hecho, eso no es suficiente para
sancionar al sujeto, salvo que pueda reprochrsele personalmente ese comportamiento. Esto de
reprochar personalmente el comportamiento dice relacin con estudiar al sujeto, ms que al hecho.
Culpabilidad, entonces, es el reproche del acto a su autor. Es el reproche personal del acto que
se dirige al autor del acto tpico y antijurdico. Este reproche se hace porque pudiendo haber actuado en
forma diferente y conforme a derecho, no lo hizo.

127

Se dice tambin que la culpabilidad es una gran restriccin al poder punitivo del Estado, en
cuanto a que este ltimo no puede imponer una sancin si es que no hay culpabilidad. Y la sancin que
imponga el Estado, a su vez, debe ser adecuada o proporcionada a esa culpabilidad. Esto lleva a decir,
por algunos autores, que la culpabilidad es el fundamento de la pena, y adems, es graduable. Estos
autores sealan que la pena se impone a un sujeto que no hizo un uso adecuado de su libertad, razn
por la cual la sociedad impone a este sujeto una retribucin por el mal que ha producido. O sea, a mayor
mal, mayor culpabilidad, y mayor pena.
Todo esto, en la medida que el sujeto que ha realizado la accin sea un sujeto racionalmente
normal, y que haya alcanzado un nivel de madurez suficiente para ejercitar su libertad y determinarse
conforme a ella. Y esto es lo que permite eximir de responsabilidad penal a aquellos sujetos que carecen
de esa capacidad o de esa imputabilidad, y tambin a aquellos que no han alcanzado la madurez
suficiente en el desarrollo de su personalidad. Son las situaciones que recoge el artculo 10 nmero 1 y 2.
4.1- Elementos de la culpabilidad
Si falta cualquiera de estos tres requisitos, no es posible afirmar que el sujeto sea culpable, o sea,
no se verifica el requisito de la culpabilidad. Son elementos copulativos para establecer la culpabilidad.
a) La imputabilidad o capacidad penal
Esto consiste en la aptitud del sujeto para comprender la trascendencia jurdica de su actuar, y
para poder determinarse conforme a esa comprensin. Dice relacin con que el sujeto sea capaz de
comprender qu es lo injusto, y sea capaz de actuar en conformidad a esa comprensin.
La doctrina mayoritaria seala que el criterio de imputabilidad se fundamenta especialmente en
dos circunstancias:
- La normalidad de las funciones psquicas de una persona en el plano intelectual, que le permite
a esa persona comprender o captar la licitud o la ilicitud de su comportamiento.
- La capacidad o aptitud de adecuar su actuar a la comprensin que el sujeto tiene de la
conducta.
Hay otros autores que sealan que la imputabilidad o capacidad penal es la facultad del sujeto
para motivarse conforme a la norma.
La ley chilena y el derecho comparado, parten de la base de que lo normal es que los sujetos
sean imputables. Esa es la regla general. Slo excepcionalmente se acepta que los sujetos puedan ser
inimputables, de modo tal que la imputabilidad es algo que debe constatarse y establecerse en el juicio.
Dicho de otro modo, todo sujeto que cometa un delito en principio es imputable, salvo que se acredite lo
contrario. Una vez que se pueda establecer en un juicio que un sujeto es inimputable, en dicho caso
podr quedar exento de sancin.
En el caso chileno, las situaciones que permiten alegar y acreditar inimputabilidad estn dadas
fundamentalmente por la presencia de una enfermedad mental (artculo 10 nmero 1), y por la menor
edad del sujeto (artculo 10 nmero 2). Los sujetos que estn comprendidos en cualquiera de estas dos
situaciones, no es que carezcan de capacidad para cometer delitos o realizar hechos ilcitos, porque
claramente s pueden realizarlos. Lo que ocurre es que no son culpables de esos hechos ilcitos, es decir,
no son merecedores de reproche en el sentido penal.
128

Lo anterior tampoco quiere decir que si una persona realiza un hecho ilcito y es declarada
inimputable por alguna de estas dos circunstancias, el sujeto quede totalmente libre de cualquier tipo de
sancin, puesto que, si bien no se le va a aplicar una sancin penal, s se le va a aplicar una medida de
seguridad destinada a prevenir que el sujeto declarado inimputable cause otros daos a terceros o que
se dae a s mismo. Por ejemplo, la internacin en un establecimiento psiquitrico, o la aplicacin de la
ley penal juvenil para menores de 18 y mayores de 14, o para los menores de 14 la custodia de su
guardador o padres.
- Circunstancias que excluyen o modifican la culpabilidad en la imputabilidad:
- La enajenacin mental: el artculo 10 nmero 1 seala que estn exentos de responsabilidad
criminal el loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido. En psiquiatra, no
hay enfermedades que se llamen especficamente locura o demencia. Ocurre que si bien existen
muchas enfermedades que causan afecciones mentales, no todas ellas tienen alguna relevancia
para efectos de las normas penales. Para efectos penales slo tienen relevancia aquellas
enfermedades mentales que priven en forma ostensible de las facultades intelectuales o
volitivas.
El Cdigo se refiere a estas anomalas patolgicas y sicolgicas, que afecten a la lucidez.
Por eso, si se obr en un intervalo lcido, el sujeto es imputable. Y esta lucidez, entonces, dice
relacin con la claridad de razonamiento o de juicio.
Los autores de derecho penal, intentando dar un concepto de enfermedad mental,
sealan que es un proceso patolgico o morboso que trae como resultado una intensa alteracin
de la personalidad del paciente, con cierta permanencia.
Ahora bien, para establecer cundo podemos estar frente a casos de locura o demencia
(enajenacin mental), la psiquiatra se ha dividido en dos grandes corrientes:
- Frmula psiquitrica pura: seala que hay que echar mano slo al aspecto psiquitrico.
De acuerdo a esta posicin, bastara con establecer de acuerdo a una frmula orgnicopsiquitrica, la existencia de una anomala psquica en la persona. O sea, establecindose
esta anomala psquica en la persona, sera suficiente para concluir que el sujeto es
inimputable, y por lo tanto, irreprochable.
- Frmula psiquitrica mixta: seala que hay que considerar, adems, otros elementos.
Esta postura seala que, adems de establecer la anomala psquica, hay que acreditar si
como consecuencia de esa anomala, el sujeto no estaba en condiciones de comprender
lo injusto de su conducta, y por lo tanto, no estaba en condiciones de adecuar su
comportamiento a esa comprensin.
Esta distincin entre estas corrientes, parece ser una distincin que est dems, puesto
que hay muchas enfermedades mentales (especialmente enfermedades mentales con base
biolgica, como la oligofrenia), en las cuales es evidente que el hecho de tener la enfermedad
hace que la persona no pueda comprender lo injusto de su comportamiento, y no pueda
comportarse de acuerdo a esa comprensin.

129

Sin embargo, hay otras enfermedades mentales, como la epilepsia, en las cuales los
enfermos pueden tener o pueden sufrir crisis derivadas de las disfunciones neurolgicas que
padecen, pero que en otros momentos, y especialmente si estn tomando las medicinas que
prescriban los mdicos, pueden actuar con total normalidad, de modo tal que las personas
afectadas por enfermedades de este tipo, slo podran ser declaradas inimputables si es que
realizaron alguna conducta ilcita durante sus estados de crisis, pero no en cambio, si la
realizaron durante sus momentos de normalidad.
No obstante que en la actualidad nuestra doctrina y jurisprudencia se inclina
mayoritariamente a favor de la corriente mixta, esto no significa necesariamente que se exija
una comprobacin mdica de factores orgnico-corporales en la base de la enajenacin mental,
sino que la psiquiatra y la doctrina moderna estn reconociendo la pseudoinsuficiencia mental,
que dice relacin con una baja prestacin intelectual en personas que no tienen dao cerebral,
pero que padecen de estas bajas prestaciones intelectuales por el hecho de haber nacido y
haberse desarrollado en ncleos familiares caracterizados por la miseria y por la ignorancia. La
moderna psiquiatra estima que en este tipo de casos, se producen situaciones de escaso
dominio del lenguaje, dificultad para aprender y para usar smbolos y conceptos abstractos, etc.
Y todo esto, conlleva a que las personas que nacen y se desarrollan en esas circunstancias,
terminen teniendo una situacin psquica muy parecida a la insuficiencia mental propiamente
tal. Claramente, estos casos son ms difciles de aceptarse, pero se estn reconociendo.
Es posible concluir que, en definitiva, es bueno que el artculo 10 nmero 1 haya
empleado expresiones como loco o demente, e incluso, en los Cdigos de Procedimiento,
expresiones como enajenaciones mentales, puesto que estas palabras y conceptos son lo
bastante amplios y flexibles como para poder incluir dentro de ellos a una serie de anomalas
mentales, tanto las que tradicionalmente se han reconocido, pero tambin los casos ms
modernos.
- Enfermedades que tradicionalmente se han aceptado como locura o demencia:
- Los trastornos funcionales o psicosis: estas enfermedades deben haber
alcanzado cierto grado de desarrollo para que el sujeto pueda ser declarado
inimputable. Se distingue entre:
- Psicosis orgnicas o exgenas: son verdaderas enfermedades que se
deben a alteraciones evolutivas del cerebro, y que pueden provenir de
inflamaciones (como la parlisis progresiva), de tumores cerebrales
(como en ciertas formas de epilepsia), de intoxicaciones agudas, y de
perturbaciones crnicas degenerativas (como la demencia senil).
- Psicosis endgenas: tienen esta denominacin por cuanto nacen desde
adentro, especialmente de la propia personalidad del sujeto, y cuyas
caractersticas hacen que el sujeto sea incapaz de comprender la realidad
social a la que pertenece, por lo que termina viviendo en un mundo
propio imaginario. Aqu, en este grupo, se acostumbra incluir a la
esquizofrenia, la paranoia, la ciclotimia o psicosis maniacodepresiva
(enfermedad bipolar).

130

- Las insuficiencias mentales: dentro de este grupo, las situaciones o casos ms

graves son las oligofrenias y frenastenias. Estas enfermedades se refieren
especialmente a personas que desde la infancia son portadoras de una
destruccin difusa de la corteza cerebral, que puede ser gentica o adquirida, y
que produce o causa una disminucin importante o significativa en la capacidad
operativa de la mente.
Este tipo de enfermedades se diferencia de las demencias generales por
cuanto estas demencias generales aparecen normalmente despus de la
infancia. Con respecto al oligofrnico, por ejemplo, se establece que no supera la
edad cronolgica de un nio de 6 a 7 aos. Y cuando adems ocurre que no son
capaces de dar a entender su pensamiento por escrito, se habla de imbecilidad.
Ms grave an, es la llamada idiocia, puesto que esta enfermedad incapacita al
sujeto incluso para el aprendizaje del lenguaje, y equivale a una persona de una
edad cronolgica de 2 o 3 aos.
Tambin hay ciertos casos de debilidad mental en los cuales hay retrasos
de las facultades mentales, que si bien no alcanzan los grados a que nos hemos
referido, de todas formas s significan un retraso respecto de la edad cronolgica
que tenga la persona. Las ciencias mdicas y psiquitricas establecen que estos
casos corresponden a sujetos que, independientemente de la edad que tengan,
tienen desarrollos psquicos correspondientes a sujetos de entre 8 y 11 aos de
edad. En estos casos de debilidad mental, los tribunales normalmente han
establecido que no pueden ser declarados totalmente inimputables, sino que se
configurara slo un caso de imputabilidad disminuida, en virtud de la cual, si
bien no cabra aplicar el artculo 10 nmero 1 en cuanto eximente, s podra
aplicarse el artculo 11 nmero 1 (eximente incompleta), que equivale a una
atenuante.
- Las neurosis y personalidades psicopticas: estos casos generan una mayor
resistencia por parte de la doctrina en cuanto a reconocerlos como casos de
ausencia de imputabilidad, puesto que no siempre es constatable que en este
tipo de enfermedades haya una ausencia de lucidez. Ocurre que en el caso de las
neurosis (ansias, angustias, fobias, etc), por ejemplo, el sujeto que las padece no
est privado de la claridad acerca de su personalidad y de sus intenciones, y
muchas veces tampoco est privado de entender que padece de ciertas
anomalas psquicas que lo hacen reaccionar de una forma anormal, de modo tal
que por estas caractersticas, la doctrina es bastante reticente a aceptar que
puedan configurar un caso de inimputabilidad.
Con respecto a las personalidades psicopticas, se seala que stas
presentan ciertas anomalas del carcter que se traducen en desadaptacin, que
generan en definitiva problemas graves para la sociedad, y sufrimiento para
otras personas. En estas personalidades psicopticas, se ha establecido que los
sujetos que la padecen, s tienen conciencia de la realidad y del injusto, y lo que
les falta muchas veces, es una debida reflexin y circunspeccin, lo que produce
que el sujeto que habra podido determinarse conforme a la comprensin que
tiene, en definitiva muchas veces no lo hace precisamente porque tiene una
forma de reaccionar anormal.

131

En las neurosis y personalidades psicopticas, la jurisprudencia

mayoritariamente tiende a darles una consecuencia de atenuante del artculo 11
nmero 1, es decir, la jurisprudencia no estima que hay inimputabilidad
completa, sino que imputabilidad disminuida.
Hay otras legislaciones en las cuales este tipo de situaciones originan la
aplicacin de medidas de seguridad, tales como la internacin en un
establecimiento psiquitrico. En cambio, en el caso chileno, esto no ocurre, es
decir, cuando no se establece en el juicio que la enfermedad es un caso de
eximente de responsabilidad, y se establece en cambio, que la enfermedad slo
configura una atenuante de responsabilidad penal, no se va a aplicar una medida
de seguridad, sino que se aplica la pena normal rebajada en consideracin a la
atenuante. De este modo, podra ser que en definitiva, alguna persona que
padezca de estas enfermedades, termine cumpliendo una pena en un
establecimiento carcelario normal.
- Decisin respecto a si hay o no locura o demencia:
Sobre este punto, la idea mayoritaria sostiene que el juicio del psiquiatra debe
referirse fundamentalmente a la ndole y a los efectos de la perturbacin mental, as
como tambin a la capacidad del sujeto para comprender e inhibir sus impulsos.
Por otro lado, y recogiendo la frmula mixta, en el caso chileno es claro que lo
que opine el psiquiatra no va a ser lo nico que va a tener en consideracin el juez para
definir si es que en el caso que se somete a su consideracin se da o no esta causa de
inimputabilidad, porque el juez, teniendo a la vista lo que le informe el psiquiatra, lo que
va a realizar es un juicio valorativo para establecer si el sujeto tuvo, en el caso concreto
en el que actu, la capacidad para comprender lo injusto del hecho, y para determinarse
conforme a esa comprensin.
En definitiva, en muchos casos lo que hace el juez cuando est en la duda de si lo
que hay es una eximente completa o una imputabilidad disminuida, es inclinarse por la
eximente completa, porque ello le permite al juez aplicarle al sujeto una medida de
seguridad, es decir, dejarlo recluido en un establecimiento psiquitrico, a travs de lo
cual se pueda evitar dao a otras personas o dao a l mismo. Y muchas veces, los jueces
prefieren inclinarse por esa decisin, porque si prefirieran establecer que hay un caso de
imputabilidad disminuida, al sujeto se le va a terminar aplicando una pena normal, que si
conlleva privacin de libertad, va a ser en un establecimiento carcelario normal, lo que
puede producir ms problemas al sujeto imputado.
- Intervalos de lucidez:
El artculo 10 nmero 1 seala que est exento de responsabilidad criminal el
loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido. O sea, si se comete el
delito en un intervalo de lucidez, va a tener que responder como si fuera una persona
normal. Esto proviene de la antigedad del Cdigo. Pacheco, un autor espaol de
derecho penal, deca al respecto que en casi todos los casos de extravo de razn, hay
momentos de juicio y de descanso, y por lo tanto, a su entender, era dable reconocer
que los casos de demencia o locura, en su gran mayora, tienen estos intervalos de
lucidez.
132

Sin embargo, este tema de los intervalos de lucidez, es un tema superado por la
psiquiatra moderna, que indica que lo que puede haber, en verdad, son ciertas
desapariciones temporales de los sntomas de la enfermedad o enajenacin mental, pero
que esos momentos corresponden solamente a una desaparicin temporal de las
manifestaciones externas de la enfermedad. Pero la enfermedad en s, permanece
durante todo el tiempo. Una cosa diferente es que puedan haber ciertos casos, que son
excepcionales, en los cuales la enfermedad haya tenido una recuperacin total, pero la
distincin entre una curacin y una pseudocuracin, en la prctica, es extremadamente
difcil, dado que en materia de enfermedades mentales no es posible dar un diagnstico
como podra hacerse, por ejemplo, en el caso de una pulmona.
Sin embargo, hay casos excepcionales en los cuales algunas perturbaciones
mentales agudas pueden desaparecer en un breve lapso de tiempo, sin dejar
consecuencias mentales en la persona que la ha sufrido. Pero en la mayor parte de los
casos, en cambio, cuando se cree que ha existido una mejora en el paciente, esa
supuesta mejora de todas maneras ha dejado huellas ms o menos permanentes en el
sujeto, y adems, la normalizacin de la persona termina siendo normalmente ms
aparente que real.
O sea, los jueces en la prctica no estn aplicando esto de los intervalos lcidos,
porque si la persona padece la enfermedad, la enfermedad va a estar siempre. La
excepcin en este tipo de situaciones, dice ms bien relacin con los casos de epilepsias,
porque se ha acreditado que la ingestin cotidiana de los frmacos antiepilpticos,
prcticamente eliminan la aparicin de las crisis y los disturbios mentales que pueda
producir la epilepsia.
- Cmo trata el ordenamiento jurdico chileno desde el punto de vista procesal a los
casos de enajenacin mental:
Actualmente, todo lo relativo a las medidas de seguridad aplicables al enajenado
mental exento de responsabilidad por esa enajenacin, est tratado en el Ttulo VII del
Libro IV del Cdigo Procesal Penal. O sea, el sujeto que salga exento de responsabilidad
criminal precisamente por su enajenacin mental, procesalmente va a recibir el
tratamiento que est establecido en dicho ttulo, que es donde se regulan las medidas de
seguridad. Estas normas, se aplican tambin a aquellos sujetos que hayan cado en
enajenacin mental despus de cometido el delito.
Estas normas son aplicables nicamente al sujeto que haya cometido un delito, y
que haya salido absuelto por esta eximente, o al que haya cado en enajenacin despus
de cometido el delito. Pero no son aplicables estas normas respecto de aquel enajenado
mental que, habiendo cometido un delito, quede exento de pena por una causa
diferente a la enajenacin mental. O sea, es posible que habindose cometido un delito
por algn sujeto que padezca una enfermedad mental, la causa de la absolucin
provenga de otra razn, como falta de dolo o falta de culpa, o una causal de justificacin.
Cuando en cambio, el sujeto quede exento de responsabilidad criminal por
enajenacin mental, va a ser sometido a una medida de seguridad cuando, adems, se
pueda presumir que el sujeto atentar en contra de otras personas o en contra de s
mismo. Esto est establecido en el artculo 455 del Cdigo Procesal Penal.

133

Esta medida de seguridad, que consiste en la internacin en un establecimiento

psiquitrico, slo podr durar mientras subsistan las condiciones que hayan originado la
enfermedad, lo que normalmente es permanente. Pero nunca la medida de seguridad
podr durar ms que la pena asignada al delito. Una vez terminado ese tiempo, el sujeto
debe quedar libre, aunque supervigilado administrativamente de acuerdo a las normas
que establece el Cdigo Sanitario, en sus artculos 130 y siguientes. O sea, el sujeto va a
ser entregado a la custodia de alguno de sus familiares, o en subsidio, del guardador o
institucin pblica de beneficencia o caridad que designe el tribunal.
Por ltimo, si el sujeto que realiz el acto y que fue declarado inimputable
recupera su salud mental despus de dictada la sentencia, debe ser inmediatamente
puesto en libertad. Pero ello es muy poco probable que ocurra.
- El trastorno mental transitorio: o privacin total de razn. Est en el artculo 10 nmero 1
segunda parte, que seala que est exento de responsabilidad criminal el que, por cualquier
causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn.
Esta causal de inimputabilidad es diferente de las enajenaciones mentales, por cuanto en
este caso, la privacin total de razn proviene de una causa distinta a una enfermedad mental.
Adems, ocurre que este trastorno mental transitorio est referido nicamente al momento en
el cual se realiza el hecho. Dicho de otro modo, el sujeto no era enajenado ni antes ni despus de
cometer el hecho, sino que slo en el momento en que lo cometi.
Esta causa de inimputabilidad exige que la privacin de la razn sea total, con lo que se
quiere decir que una privacin de la razn de carcter parcial no da lugar a esta causa de
inimputabilidad, sino que a lo ms, podra dar lugar a una eximente incompleta, es decir, una
atenuante del artculo 11 nmero 1.
Por otra parte, cuando el Cdigo seala que la privacin total de razn pueda provenir de
cualquier causa, se ha planteado la discusin respecto a si dentro de estas causas son o no
admisibles ciertos estados pasionales, tales como la ira frente a una provocacin, o la sed de
venganza, o la obcecacin causada por los celos. Esta discusin se ha planteado porque estas
situaciones s son aceptadas como atenuantes en los nmeros 3, 4 y 5 del artculo 11.
La postura mayoritaria seala que lo que interesa, en definitiva, ms que de dnde
provengan las causas, es si esas causas logran o no desencadenar una prdida total de la razn,
de modo tal que no es requisito indispensable que la causa sea nicamente de origen biolgico o
patolgico, ya que lo que quiere el legislador, en definitiva, es constatar si el sujeto, al momento
de actuar, est o no en condiciones de comprender su comportamiento, y de manejar o inhibir
sus impulsos de acuerdo a esa comprensin.
Entonces, se acepta mayoritariamente hoy en da que esta privacin total de la razn
provenga incluso de causas tales como una impresin intensa, una emocin sbita, una situacin
de angustia, y tambin de casos tales como traumatismos violentos, o de la ingestin de
sustancias narcticas o alucingenas, e incluso de perturbaciones de origen hormonal que en
determinadas condiciones pueden originar perturbaciones psquicas, a veces irresistibles.

134

El tema de la ingestin de sustancias narcticas o alucingenas, y la ingestin de alcohol,

da origen al tema de las acciones libres en su causa (actio liberae in causa). Ocurra que algunos
sujetos tenan decidido cometer un delito, pero antes de cometerlo, ingeran alguna de estas
sustancias, para despus poder alegar que al momento de cometer el delito se encontraban
privados de razn, y por lo tanto, se planteaba el problema de si deban o no quedar exentos de
responsabilidad criminal. Pero se plante la discusin si era o no conveniente aplicar esa solucin
si un sujeto, en un momento plenamente consciente, habra decidido ingerir esa sustancia para
cometer un delito.
Por ello el artculo 10 nmero 1 seala el que por cualquier causa independiente de su
voluntad. El origen de esta disposicin estuvo precisamente en la idea de poder evitar estos
casos en los cuales los sujetos de antemano decidiesen ponerse en estado de privacin de razn
para poder realizar conductas alegando despus que estaban exentos de responsabilidad penal.
De hecho, la comisin redactora seal que se quera evitar que el ebrio pudiese alegar este tipo
de inimputabilidad.
Esta disposicin se vincula entonces con la teora de las acciones libres en su causa. Esta
teora se refiere a los casos en los cuales el sujeto, en un estado de plena imputabilidad, en
forma dolosa o culposa da inicio o pone en movimiento una cadena causal que conduce a un
hecho que el sujeto ejecuta despus de haber perdido completamente la imputabilidad.
Las acciones libres en su causa, entonces, constituyen una excepcin a la idea general de
que el hechor debe ser imputable al momento de ejecutar el hecho punible. En las acciones
libres en su causa, el sujeto responde del hecho delictivo, an y cuando al momento de
ejecutarlo no haya sido imputable. Cabe en este tipo de situaciones, por ejemplo, el caso del
sujeto que bebe alcohol sabiendo de antemano que lo vuelve violento. Ocurre lo mismo con la
situacin del conductor de un vehculo que tras manejar varias horas en la carretera siente que
est cansado, y no obstante, decide seguir manejando, y despierta en un hospital enterndose
que ha matado a varias personas. En este caso respondera de cuasidelito de homicidio.
Esta doctrina, lo que hace, es trasladar el reproche penal a un momento anterior a aquel
en el cual el hecho delictivo se produjo. Traslada el reproche penal a las acciones preparatorias. Y
esto es lo que altera la regla general de que el sujeto debe ser imputable al momento de ejecutar
el acto.
No obstante lo anterior, el legislador y los jueces, de todas maneras, consideran cuales
son las circunstancias o cuales fueron las razones en virtud de las cuales una persona lleg a
estar ebria, y as cometer el delito. Ello porque no es lo mismo el sujeto que decide tomar, que el
sujeto que es obligado a tomar, o el sujeto que nunca ha tomado y no sabe las consecuencias. En
estos casos, junto con otros casos de embriaguez patolgica (alcohlicos crnicos), se les ha
reconocido la exencin de responsabilidad. Incluso, a los alcohlicos crnicos se les ha
reconocido la inimputabilidad como un caso de enajenacin mental.
- Menores de edad: est en el artculo 10 nmero 2. Actualmente, el Cdigo Penal seala que
est exento de responsabilidad criminal el menor de 18 aos. La responsabilidad de los menores
de 18 aos y mayores de 14 se regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal
juvenil. Por lo tanto, la responsabilidad penal existe desde los 18 aos. Pero una persona entre
14 y 18 no est totalmente exenta, sino que tiene una responsabilidad penal juvenil, no
aplicndosele las penas que se le aplican a los adultos, y que tienen por objeto lograr la
resocializacin de la persona.
135

Si la persona al momento de cometer el delito tiene menos de 14 aos, desde el punto

de vista penal queda totalmente exenta de responsabilidad. Si esta persona menor de 14 aos
comete un delito, no obstante que pueda quedar ella exenta de responsabilidad criminal, los
padres tendrn que responder de las indemnizaciones civiles que pueda originar el hecho
cometido por el menor.
Esto se establece por el tema del discernimiento. Por discernimiento se entiende la
suficiente madurez como para comprender el mundo circundante de acuerdo con los criterios
generalmente aceptados por la sociedad adulta, sobre lo prohibido y lo permitido, y para
determinarse de acuerdo a esa comprensin.
A este tema del discernimiento, hay que agregar que desde un punto de vista polticocriminal se ha constatado la inconveniencia de aplicar a las personas menores de estas edades
las sanciones penales que se aplican a los adultos. Y por otra parte, el legislador entiende que los
14 aos de edad corresponden a una poca en la vida del ser humano en la cual ste recin ha
traspasado el lmite de la pre-pubertad.
Anteriormente en el Cdigo, los menores de 16 aos eran inimputables totalmente. Y
entre los 16 y 18 aos, era el juez de menores el que deba decidir si haba actuado con o sin
discernimiento.
La ley de responsabilidad penal juvenil (ley 20.084) se aplica a quienes al momento de
cometer el delito, tengan entre 14 y 18 aos de edad, independientemente de si son hombres o
mujeres. Si la comisin del delito comienza entre los 14 y los 18 aos, pero su consumacin se
prolonga en el tiempo ms all de los 18, la legislacin aplicable a ese sujeto ser la de los
adultos.
Las penas aplicables a los menores de entre 14 y 18 aos que hayan cometido delitos, y
que se contemplan en la ley 20.084, son las siguientes:
- Penas privativas de libertad: estn en los artculos 16 y 17 de la ley. Se subdividen en:
- Las que se cumplen en rgimen cerrado con programa de reinsercin social.
- Las que se cumplen en rgimen semi-cerrado con programa de reinsercin.
Un lmite que establece esta ley, es que estas penas en ningn caso pueden
durar ms de 5 aos, cuando el infractor tenga menos de 16 aos al momento de
cometer el delito. El tiempo mximo de duracin se eleva a 10 aos si el infractor tena
ms de 16 y menos de 18 aos al momento de cometer el delito.
- Penas restrictivas de libertad y de otros derechos: aqu estn, por ejemplo:
- La libertad asistida especial.
- La libertad asistida ordinaria.
- La prestacin de servicios en beneficio de la comunidad.
- La reparacin del dao causado.
- La multa.
- La amonestacin.

136

- Penas accesorias: dentro de ellas estn:

- La prohibicin de conduccin de vehculos motorizados.
- El comiso de los objetos y documentos del delito.
- Tratamientos de rehabilitacin por adiccin a drogas o alcohol.
b) La conciencia de la antijuridicidad
La conciencia de la antijuridicidad dice relacin con que el sujeto que realiza el acto, sepa que su
acto es contrario al ordenamiento jurdico, es decir, dice relacin con el sentido jurdico del actuar, dice
relacin con el carcter ilcito de la actuacin.
Las teoras causalistas analizan este tema como parte del dolo, es decir, esas corrientes
entendan que el dolo no solamente era conocimiento de la accin que se estaba realizando y el querer
realizar esa accin, sino que adems, dentro del dolo estaba comprendido que el sujeto supiera que su
conducta era contraria al ordenamiento jurdico, o sea, se exiga una voluntad mala.
Fue la teora finalista, a la cual adherimos, la que hizo la separacin y traspas el dolo y la culpa a
la tipicidad, como aspecto subjetivo de ella. Y mantuvo a la conciencia de la antijuridicidad como un
elemento de la culpabilidad.
Es importante, entonces, no confundir el aspecto cognoscitivo del dolo con la conciencia de
antijuridicidad. As por ejemplo, en el delito de homicidio el aspecto cognoscitivo del dolo se satisface
con que el sujeto sepa que est matando a alguien. En el hurto o en el robo, este aspecto se satisface
con que el sujeto sepa que se est apropiando de una cosa ajena. En cambio, la conciencia de
antijuridicidad, en ambos ejemplos, dice relacin con que el sujeto sepa que matar o robar o hurtar son
conductas contrarias al ordenamiento jurdico.
En la legtima defensa, por ejemplo, el sujeto que se defiende de una agresin, por una parte
quiere lesionar a su agresor para poder repelerlo, es decir, respecto de las lesiones que le pueda causar a
su agresor mediante su defensa, el sujeto tiene dolo, pero al mismo tiempo la persona sabe que el
ordenamiento jurdico le permite, en esas circunstancias, defenderse y lesionar a otro. Por lo tanto, tiene
conciencia de que su actuar no es ilcito, no es contrario a derecho.
Con respecto al conocimiento que se le exige al sujeto sobre la licitud o ilicitud de su
comportamiento, no es necesario que el sujeto conozca el precepto jurdico o la norma jurdica en
particular que se est afectando con su actuacin, sino que basta o es suficiente con que el sujeto sepa
que su comportamiento contradice el ordenamiento jurdico o incluso el ordenamiento social, o el orden
comunitario. Se aplica como situacin de inculpabilidad respecto de casos restrictivos, de normas
estrictamente especficas, en que la persona no tuviera como saber que estaba vulnerando algo tan
tcnico.
Es suficiente tambin con que el sujeto haya tenido la potencialidad de saber que su
comportamiento era contrario a derecho, es decir, se estima que hay conciencia de la antijuridicidad
tanto respecto del sujeto que conoca la ilicitud de su actuar, como tambin respecto de aquel que la
ignoraba debiendo haberla sabido. Este tipo de situaciones, normalmente se tratan como casos de
errores vencibles, y lo que hace es que se considere una culpabilidad disminuida.

137

Tambin puede ocurrir que la conciencia de la ilicitud del actuar sea slo parcial, es decir, que el
sujeto sepa que el acto que est realizando o que va a realizar, es contrario a una parte del derecho,
pero que no sepa que al mismo tiempo, ese comportamiento es contrario tambin a otra parte del
derecho. Por ejemplo, el caso del sujeto que decide mantener relaciones sexuales con una mujer menor
de 14 aos, ignorando que adems, se trata de su propia hermana. En este caso, su conciencia de
antijuridicidad dira relacin solamente respecto del delito de violacin, pero no tendra conciencia de
antijuridicidad respecto del delito de incesto, puesto que ignora que la mujer es su hermana, y por tanto,
no sabe que su comportamiento est siendo contrario al ordenamiento jurdico.
- El error de prohibicin:
Todos estos casos de falta de conciencia de antijuridicidad, se tratan como casos de errores de
prohibicin. Los errores de prohibicin se producen cuando el sujeto no sabe que el comportamiento
que est realizando es contrario al ordenamiento jurdico.
Los errores de prohibicin, desde el punto de vista doctrinario, se clasifican en:
- Error directo de prohibicin: se da cuando al sujeto le falta el conocimiento de la norma
prohibitiva violada. O sea, se trata de un sujeto que ignora totalmente la norma, y por lo tanto, el
comportamiento que va a realizar ese sujeto, desde un comienzo, a l le aparece como
permitido.
En este grupo caben tambin aquellos casos en que el sujeto cree que la norma
prohibitiva ya no est vigente, sin embargo ello no es as. Tambin caben aqu los casos de
errores de subsolucin, que son las situaciones en las cuales el sujeto piensa equivocadamente
que la prohibicin de la ley se refiere a otras conductas, y no a la que l va a realizar, creyendo
de buena fe que la conducta que va a realizar est permitida.
- Error indirecto de prohibicin: en este grupo, se incluyen aquellos casos en que el sujeto sabe
que la conducta que va a realizar es antijurdica, pero cree equivocadamente y de buena fe, que
respecto de esa conducta existe una causal de justificacin que le permite realizar esa conducta
antijurdica. En este grupo, cabe por ejemplo, el caso del sujeto que piensa que la eutanasia est
autorizada, y que por lo tanto, de buena fe piensa que puede dar muerte a una persona que est
desahuciada y sufriendo dolores fsicos. Tambin cabe aqu el caso del mdico que, echando
mano al ejercicio legtimo de una profesin, equivocadamente cree que puede operar a un
paciente en contra de su voluntad.
Desde un punto de vista prctico, esta clasificacin no tiene ninguna relevancia. O sea, ya sea
que se d uno u otro tipo de error, se elimina la conciencia de la antijuridicidad.
- Alcance del error de prohibicin:
Hay que decir que la regla general es que el sujeto sepa o tenga conciencia de la
antijuridicidad de su conducta. O sea, en la gran mayora de los casos en que un sujeto est
realizando un acto delictivo, sabe que esa conducta es contraria al ordenamiento jurdico o
comunitario. Por tanto, los casos en que se aceptan los errores de prohibicin son muy
excepcionales.

138

Cualquier persona de nuestra sociedad sabe que los hechos contrarios a los bienes
jurdicos bsicos son contrarios al ordenamiento jurdico. En base a eso, hay una sentencia de la
Corte Suprema, redactada por el profesor Cury, que seala expresamente que la aceptacin del
error de prohibicin, en ningn caso pone en jaque al ordenamiento jurdico. Este fallo, seala
como ideas, lo siguiente:
- Que para afirmar la culpabilidad, basta con que exista la posibilidad de conocer lo
injusto, de modo tal que quien carezca de esa conciencia de la ilicitud slo porque ha
desaprovechado la posibilidad de conocerla, no puede alegar esta excusante.
- Que el derecho penal, al ser de ltima ratio, est reservado slo para sancionar aquellas
conductas que atentan gravemente contra la paz social, y por lo tanto, la posibilidad de
conocer los comportamientos que atentan en contra de esa paz social, es inmensamente
generalizada, por lo que faltar en casos muy excepcionales.
A raz de las ideas de este fallo, la doctrina ha sealado que el error de prohibicin slo
podr alegarse respecto de normas que, por razones ms bien tcnicas, se han incorporado en el
sistema penal.
c) La no exigibilidad de otra conducta
Este elemento dice relacin con la posibilidad de exigir a un sujeto que ha realizado un acto
tpico y antijurdico, un comportamiento distinto al que realiz, o sea, la posibilidad de exigirle un
comportamiento ajustado a derecho. Y eso, se podr exigir nicamente cuando el autor haya estado en
una situacin de poder motivarse conforme a la norma. Dicho de otro modo, si al sujeto no poda
exigrsele un comportamiento distinto del que realiz, no puede entonces reprochrsele la conducta.
La ley no pretende exigir a la persona comn un comportamiento de hroe o de santo, sino que
slo le pide actuar dentro de ciertos cnones de normalidad, es decir, de acuerdo a las posibilidades de
un hombre medio.
Nuestro Cdigo no tiene ninguna norma que en forma expresa se refiera a la no exigibilidad de
otra conducta. Por lo tanto, tradicionalmente se ha echado mano al nmero 9 del artculo 10, para tener
un asidero legal respecto de este requisito de la culpabilidad.
El artculo 10 nmero 9 seala que est exento de responsabilidad criminal el que obra
violentado por una fuerza irresistible, o impulsado por un miedo insuperable. Estos casos han sido los
que tradicionalmente han permitido fundamentar la no exigibilidad de otra conducta.
Adems del artculo 10 nmero 9, sirve como fundamento legal para argumentar a favor de este
elemento, el nmero 12 del mismo artculo, que se refiere a la omisin por causa insuperable. Tambin
sirve el encubrimiento de parientes del inciso final del artculo 17, la obstruccin a la justicia para
proteger a los parientes, y los casos de obediencia debida del Cdigo de Justicia Militar. Y ltimamente,
se ha incorporado el nmero 11 del artculo 10, que dice relacin con el estado de necesidad exculpante
(ley 20.480, diciembre de 2010).
El sujeto imputado puede alegar las ms dismiles razones para poder justificar por qu actu de
la manera en que actu. Y en ese sentido, es el juez quien debe decidir si era o no exigible una conducta
a la persona. As, han habido dos grandes corrientes para intentar decidir cul es el modo en que el juez
debe resolver esta disyuntiva:
139

- Criterio del hombre medio: es la doctrina que goza de mayor apoyo, especialmente en
Alemania. Seala que el juez, lo que debe hacer, es analizar cmo habra actuado un hombre
comn en las circunstancias en que actu el imputado. O sea, se hace un ejercicio abstracto.
- Criterio individualizador: esta doctrina se est siguiendo en Chile, principalmente por Politoff,
Matus y Ramrez. Seala que el juez debe ponerse totalmente en el lugar del sujeto imputado, es
decir, debe el juez analizar con sumo cuidado las circunstancias fcticas en que actu el hechor.
Por ejemplo, el juez debe analizar si era de da o de noche, si el lugar en que se realiz la
conducta estaba dotado de vigilancia policial, o era un lugar oscuro o peligroso, o si la persona en
contra de la cual reaccion el hechor era una persona que no tena antecedentes criminales,
versus un sujeto que s los tena. Debe analizar el juez tambin las situaciones personales del
hechor: si es hombre o mujer, si es adulto o es nio, el grado de instruccin de la persona, la
fortaleza fsica, y los rasgos de su personalidad.
El criterio individualizador exige que el juez analice todas estas circunstancias de la
persona y las circunstancias que rodearon al hecho, para determinar si esa persona podra haber
reaccionado en una forma distinta a como lo hizo.
Hay fallos que han dicho que la mujer que ha sido permanentemente golpeada por su
conviviente, que adems golpea a los hijos de esa mujer, le es exigible el matar al conviviente si
ve que viene llegando a la casa ebrio y con un arma en el bolsillo.
Existen, eso s, algunas situaciones en las cuales a las personas s se les puede exigir una
mayor tolerancia al peligro que lo que se le podra exigir a un hombre medio. Eso ocurre, por
ejemplo, respecto de ciertas personas que se encuentran en posicin de garante. As, a un
carabinero que sale a las calles a reprimir protestas, s se le puede exigir que no dae al que lo va
a atacar en una forma tan violenta.
- Casos en particular para alegar esta causal de no exigibilidad de otra conducta:
- Fuerza irresistible: de acuerdo al artculo 10 nmero 9, est exento de responsabilidad criminal
el que obra violentado por una fuerza irresistible. Esta fuerza irresistible fue copiada de la
expresin que utiliza el Cdigo Penal espaol, donde en ese pas, esta fuerza irresistible se
reserva nicamente para la fuerza fsica. En cambio, en el caso chileno, la fuerza fsica e
irresistible se ve como un caso de atipicidad. En estos casos, no hay voluntad a raz de una fuerza
fsica, y por tanto, no hay accin.
As, el artculo 10 nmero 9 se reserva para los casos de fuerza moral irresistible. Esta
fuerza moral irresistible es una expresin bastante amplia, y se dice que se trata, en definitiva,
de un estmulo de origen externo o interno que produzca en el sujeto, por su gravedad e
intensidad, una alteracin psquica que conduzca a una profunda alteracin de su capacidad de
autodeterminacin.
Esta presin psquica no anula enteramente la libertad del hechor. Si eso ocurriera,
podramos estar frente a un caso de privacin total de razn (artculo 10 nmero 1). En cambio,
en la fuerza moral irresistible, si bien se produce la presin psquica, no se anula la libertad del
sujeto, que entonces podra omitir la conducta ilcita que realiz, pero eso no le es exigible,
puesto que su capacidad de decisin estaba reducida al mnimo.

140

La expresin irresistible supone un alto grado de inexigibilidad, y por lo tanto, ese alto
grado de inexigibilidad garantiza que la interpretacin no ample esta disculpa en forma
exagerada.
El criterio para determinar la irresistibilidad de esta fuerza moral est dado precisamente
por el fundamento de la exculpacin, es decir, el juez deber entender que la fuerza es
irresistible, precisamente, cuando llegue a un nivel de intensidad que no le permita al sujeto en
cuestin, actuar de una forma distinta a la forma en que actu. Y esto, nos lleva a apoyar la idea
respecto del criterio individualizador, por cuanto el juez debe analizar las circunstancias
personales del sujeto, y ver y analizar si respecto de l, esa fuerza moral adquiri tal magnitud,
que no era posible exigirle una conducta distinta.
Esta idea es la que ha permitido que en Chile, algunos casos de hurtos famlicos,
permitan exonerar de responsabilidad criminal al autor en base a esta fuerza moral irresistible. El
hurto famlico es el llamado hurto por hambre, es decir, cuando un sujeto llega a hurtar por el
hambre que est pasando.
En conclusin, la nica fuerza moral que merece la exculpacin es aquella en que,
atendidas las circunstancias personales del hechor, aparezca su conducta como una reaccin
adecuada y comprensible, de acuerdo a la anormalidad de las circunstancias a las que se vio
enfrentado.
- Miedo insuperable: tambin est en el artculo 10 nmero 9, y fue tomada del modelo espaol.
El concepto que utilizan nuestros tribunales para definir el miedo insuperable, es que es un
sobrecogimiento del espritu producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave e
inminente, que anula la inteligencia y domina la voluntad, determinndola a realizar un acto que
sin esa perturbacin psquica no sera delictivo.
Este miedo no debe entenderse, eso s, como sinnimo de terror, entendiendo que por
terror se est haciendo alusin a una causal de inimputabilidad que anula completamente la
voluntad. O sea, el terror caera en el artculo 10 nmero 1 segunda parte, esto es, estar
totalmente privado de razn. Este miedo es de una categora ms baja que el terror, pero que
igualmente tiene un nivel que le impide al sujeto actuar en una forma normal.
Cuando decimos miedo insuperable, se utiliza el mismo criterio que para saber cuando
la fuerza moral es irresistible, es decir, que el fundamento para establecer si un miedo es o no
insuperable, consiste en analizar si el sujeto que se est estudiando, y en las circunstancias en
que actu, pudo o no haber actuado en una forma diferente.
Si el juez, al analizar los antecedentes, se percata que efectivamente para un hombre
medio en esas circunstancias no era dable que actuara en una forma distinta a la forma que
actu, ese miedo s tiene la caracterstica de ser insuperable y se transforma en una causal de
exencin de responsabilidad.
En relacin al miedo insuperable, se ha discutido el tema de las causas o supuestos que
originan este miedo, en el sentido de si valen aquellos supuestos que son irreales o imaginarios.
En definitiva, los autores se han inclinado por sostener que no importa que la causa del miedo
sea irreal, sino que lo que importa es que el miedo realmente se presente en el sujeto. Para
llegar a esta postura, entre otros argumentos, sealan que la ley en ninguna parte hace una
exigencia con respecto a este requisito, sino que se limita a hablar de un miedo insuperable.
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- Omisin por causa insuperable: est en el artculo 10 nmero 12, que seala que est exento
de responsabilidad criminal el que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa
legtima o insuperable. La causa insuperable que hace incurrir en una omisin se trata como
causal de no exigibilidad de otra conducta. En este tema, se ha discutido si esta causa
insuperable puede tener un origen anmico o moral, en vez de una fuerza fsica, y se ha concluido
que s es factible.
Uno de los casos que se tratan dentro de esta causal, est en el artculo 494 nmero 14,
que seala que sufrirn la pena de multa de 1 a 4 UTM el que no socorriere o auxiliare a una
persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando
pudiere hacerlo sin detrimento propio.
En otros casos en que se ha intentado aplicar, pero ha sido rechazada, es en el delito de
giro doloso de cheques, en que se ha planteado por los imputados de que la omisin de
consignar fondos que cubran los cheques, se ha debido a una causa insuperable que se ha
originado en el mal estado de sus negocios. Pero las Cortes han sealado que esta causa no es
insuperable, puesto que el mal estado de los negocios siempre tiene relacin con la propia
conducta del imputado.
En definitiva, hay que tener presente que en los delitos de omisin, lo que hace la
persona es dejar de realizar una conducta que la ley, en principio, le obliga realizar. Y si se alega
que no pudo realizar esa conducta por una causa insuperable, tendr que demostrar en qu
consiste esa causa, y si realmente no tena nada que ver con su propio accionar previo, porque si
esa causa insuperable tiene origen en su propio actuar previo, no se da esta causal.
- Encubrimiento de parientes y obstruccin a la justicia en favor de ciertos parientes: una de las
formas de participacin criminal, adems de la autora y la complicidad, es el encubrimiento. El
artculo 17 del Cdigo trata los casos de encubrimiento. En su inciso final, est el caso del
encubrimiento de los parientes que expresamente se mencionan.
Ocurre que el Cdigo, expresamente seala que cuando se encubre a parientes no es
sancionable penalmente la persona que realiza el encubrimiento, salvo que el sujeto que
encubre a su pariente, se aproveche adems de los efectos del delito.
Lo mismo pasa con el delito de obstruccin a la justicia, tratado en el artculo 269 bis. Si
quien obstruye el accionar de la justicia es una persona que tiene una relacin de parentesco con
la persona a la cual est protegiendo, queda exento de responsabilidad criminal.
Lo mismo ocurre en los casos de omisin de denuncia de asociacin ilcita, delito
sancionado en el artculo 295 bis inciso 2. Si una persona que tiene relacin de parentesco no
denuncia actividades de asociacin ilcita realizadas por alguno de los parientes que se sealan,
no resulta sancionada.
- Obediencia debida o jerrquica: en la medida que las rdenes emanen de un funcionario
competente, y que otorgara las rdenes dentro de la esfera de sus atribuciones, y respetndose
las exigencias de forma y de fondo (rdenes lcitas), el sujeto que recibe la orden queda
amparado por una causal de justificacin. Estas rdenes son lcitas tanto para el que las imparta
como para el que deba cumplirlas.

142

Pero en el tema de la no exigibilidad de otra conducta, se plantea el problema del sujeto

que es forzado a realizar una orden antijurdica. Cuando la orden es antijurdica, es decir, no
cumple con alguno de los requisitos que le permitan ser lcita, por una parte no es posible
ampararse en una causal de justificacin, pero adems se plantea el problema respecto a si esa
misma situacin puede o no quedar amparada por una causal de exculpacin. En este sentido, se
plantean especialmente los casos en los cuales el subordinado no est en condiciones de
desobedecer la orden.
Este tema lleva el problema especialmente al mbito del ordenamiento jurdico militar,
donde normalmente a los subordinados no les es factible desobedecer las rdenes de los
superiores. En el mbito de la justicia militar, el Cdigo de Justicia Militar contempla en su
artculo 334 el llamado deber de obediencia militar. A continuacin de ese artculo, dicho Cdigo
prev la posibilidad de que la orden que imparta un superior, tienda notoriamente a la ejecucin
de un delito. En esos casos, el artculo 335 seala que el subordinado podr suspender esa
orden, y en casos urgentes, podr modificar la orden informando inmediatamente al superior.
Pero si el superior insistiere en la orden, el subordinado deber cumplirla. En esos casos, el
artculo 214 del Cdigo de Justicia Militar seala expresamente que el nico responsable ser el
superior que imparti la orden. Por lo tanto, en este tipo de casos, el subordinado si quedar
amparado por esta causal de no exigibilidad de otra conducta, pero por el contrario, si el
subordinado se ha excedido en una orden que le ha otorgado un superior, y al excederse pasa a
cometer un delito, o si el subordinado recibe una orden que tiende notoriamente a la ejecucin
de un delito y l no representa al superior la ilegalidad de la orden y la lleva a cabo, no podr
verse beneficiado con esta causal de inexigibilidad.
El profesor Cury ha agregado que la representacin que realice el subordinado, debe
exteriorizar un autntico desacuerdo con la orden recibida, es decir, no basta con slo recordar o
hacer presente que lo que se le est mandando a realizar es una conducta constitutiva de delito.
Este sistema, doctrinariamente recibe el nombre de sistema de obediencia absoluta
reflexiva. Se habla de otros dos sistemas adems: el sistema de obediencia ciega y el sistema de
obediencia relativa. Este ltimo, se refiere a aquellos casos en los cuales el subordinado est
obligado slo a cumplir las rdenes lcitas.
- Estado de necesidad exculpante: esta situacin est tratada en el artculo 10 nmero 11, y fue
agregada en diciembre de 2010, por la ley 20.480.
V) Delitos culposos o cuasidelitos
1- Ideas generales
Segn Garrido, incurre en culpa el que ejecuta un acto tpico infringiendo el deber de cuidado
que le es exigible. Politoff, Matus y Ramrez sealan que acta con culpa quien debiendo evitar un
resultado previsible y evitable, no lo prev, o previndolo, no lo evita, pudiendo hacerlo.
Nuestro Cdigo se refiere a estos delitos culposos, o atribuibles a culpa, en los artculos 2, 4 y 10
nmero 13. La regla general en materia de cuasidelitos, es que no son sancionables penalmente, salvo
aquellos casos en que la ley expresamente los sancione.

143

2- Elementos del delito culposo

2.1- Accin y omisin
En los delitos culposos, los conceptos de accin o de omisin son los mismos conceptos que se
utilizan a propsito de los delitos de accin dolosos. Sin embargo, hay una diferencia, porque en el
concepto de accin en los delitos dolosos, es muy importante la finalidad de la accin del sujeto. O sea,
una accin, para ser tal, requera de una conducta que tuviera una finalidad, dejndose fuera aquellas
acciones realizadas sin voluntariedad. En los delitos culposos, el objetivo o la finalidad de la accin
realizada por el sujeto resulta irrelevante. Por ejemplo, si una persona va a exceso de velocidad, y a raz
de ello produce un accidente en el cual lesiona a un tercero, al derecho penal no le interesa si la finalidad
del sujeto que conduca a exceso de velocidad, era llegar al cine o al aeropuerto. Por lo tanto, y de
momento que el derecho penal constata que el sujeto no tena la finalidad de causar el accidente, el
tratamiento que se le otorga a la persona que produce el accidente, es un tratamiento menos riguroso
que el que se aplicara si el delito hubiese sido doloso.
Lo que el derecho penal sanciona, en los casos de delitos culposos, es ms bien la
disconformidad del cuidado esperado por el ordenamiento jurdico, respecto de la actividad peligrosa
que realiza la persona, versus el cuidado que ese sujeto realmente emple.
Dicho de otro modo, en el hecho culposo lo esencial es no emplear el cuidado debido, ya sea en
el cumplimiento de un deber, o en la realizacin de una conducta creadora de riesgos.
Esta falta de cuidado objetivo es un elemento del tipo, de la tipicidad en el delito culposo,
mientras que la culpabilidad en el delito culposo dir relacin con la posibilidad que tuvo el sujeto de
realizar la accin con el cuidado debido inherente a la ejecucin de su conducta.
2.2- Tipicidad
En el delito doloso, la accin del sujeto est destinada a cumplir un objetivo que en definitiva se
concreta. En cambio, en el delito culposo el autor realiza una conducta o una accin que no est dirigida
al resultado en que se concreta, de manera tal que en definitiva, no hay una coincidencia entre lo
subjetivo y lo objetivo, coincidencia que s se presenta en el delito doloso.
La esencia del comportamiento culposo, entonces, est en la falta de cuidado esperado, donde
se produce, por lo tanto, una infraccin a la norma de cuidado. Y esta infraccin a la norma de cuidado,
el Cdigo Penal la denomina imprudencia (artculos 490 y 492) y negligencia (artculos 491 y 492).
Por otra parte, el cuidado exigido es el que el ordenamiento social requiere para las acciones
provocadoras de peligro. Y este cuidado exigido es de naturaleza objetiva, es decir, el cuidado que en
general debe tenerse al realizar comportamientos que importen riesgos para terceros o para bienes
jurdicos. Este cuidado general de carcter objetivo, es distinto del cuidado que el sujeto haya puesto a la
realizacin del hecho, porque este ltimo es de carcter subjetivo, propio del sujeto, y ese cuidado se
analiza en la culpabilidad.
a) Aspecto subjetivo de la tipicidad
Se requiere un elemento positivo, que es la voluntad de realizar la accin, y un elemento
negativo, que consiste en no querer realizar el hecho tpico.

144

b) Aspecto objetivo de la tipicidad

El elemento fundamental es la falta de cuidado de debido. Esto sin perjuicio que deba cumplirse
tambin con el resto de los elementos objetivos que el tipo penal pueda exigir. O sea, hay ciertos delitos
culposos en que, por ejemplo, es necesaria una caracterstica especial por parte del sujeto activo (por
ejemplo, los casos de malversacin culposa en que para poder cometerse el delito se requiere que el que
realiza la conducta sea funcionario pblico; o los casos de prevaricacin judicial culposa, en que tambin
se requiere que el sujeto activo sea un funcionario judicial).
Tambin puede ocurrir que el tipo objetivo culposo requiera de la produccin de un resultado
que pueda ser objetivamente atribuible a la falta de cuidado (teora de la imputacin objetiva). Esto es lo
que ocurre en los casos del artculo 490.
- Naturaleza de la norma de cuidado:
Este punto se refiere a que la ley penal normalmente no establece o no precisa cul es la norma
de cuidado. Por lo tanto, es algo que debe deducirse del ordenamiento jurdico, y especialmente de la
situacin concreta que se analice. Ello significa que en cada caso, ser el tribunal el que, atendidas las
circunstancias, deber establecer cul era el deber de cuidado que deba llevar a cabo el sujeto. Sin
embargo, hay casos excepcionales en los cuales el legislador s establece cual es el cuidado que debe
emplearse. Es lo que ocurre especialmente con las normas sobre trfico vehicular, en las cuales el
legislador establece cuales son los lmites de velocidad, las reglas para enfrentar cruces o calles, etc.
Por otra parte, se ha discutido sobre si el deber de cuidado debe determinarse considerando una
norma de carcter general, o una de carcter individual. Y se ha concluido que hay que intentar llegar a
una valoracin objetiva, es decir, que debe exigirse la diligencia que hubiere tenido un hombre medio,
un hombre normal, consciente, prudente, en las circunstancias que enfrent el sujeto imputado. Esto
conlleva a que no se consideren las destrezas individuales que pueda haber tenido el realizador de la
accin. En cambio, la ley s toma en consideracin cuando el sujeto imputado tiene conocimientos
especficos sobre alguna materia, y entonces, ocurrir que la ley exigir un mayor deber de cuidado
cuando quien est manipulando ciertas sustancias peligrosas es un qumico que conoce dichas
sustancias, versus si quien est manipulando esas sustancias es una persona normal que no tiene esos
conocimientos tcnicos. Al primer sujeto le exigir un mayor deber de cuidado que el que se le exige a
una persona que no conoce esas materias.
Por lo tanto, la norma de cuidado, si bien debe establecerse con un criterio objetivo, esto es,
apreciando las circunstancias concretas del hecho, debe considerar tambin los conocimientos
especiales del sujeto, no as su destreza.
Este deber de cuidado se ubica, sistemticamente, en la tipicidad del delito culposo, y no en la
antijuridicidad ni en la culpabilidad. Esto es importante porque la imprudencia y la negligencia, que se
tratan en los artculos 490 al 492, son elementos del tipo objetivo del delito culposo, y no constituyen
entonces formas de culpabilidad.
- Riesgo permitido:
Lo que ocurre aqu es que el ordenamiento jurdico, recogiendo una realidad social, autoriza
mltiples actividades creadoras de riesgos, porque se hace un anlisis y se constata que los beneficios
que originan esas actividades, son mucho mayores que los riesgos que esas actividades conllevan. O sea,
los riesgos pasan a tener un carcter de secundarios.
145

Entonces, la sociedad y el ordenamiento jurdico permiten estas actividades, e incluso que se

concreten ciertos peligros, en la medida que se cumpla con determinados cuidados.
Este riesgo permitido presupone, a su vez, un principio de confianza, en el sentido de asumir que
los dems tambin respetarn estas normas de cuidado.
- En qu consiste la infraccin al deber de cuidado:
Este tema dice relacin con que para que exista una infraccin al deber de cuidado, o una
infraccin al cuidado debido, es imprescindible que el riesgo que deba preverse, sea un riesgo
susceptible de previsin y de evitacin. Dicho de otro modo, no interesa que el sujeto se haya
representado o no el riesgo, sino que lo que interesa es la posibilidad de la representacin y de la
evitacin.
Si el riesgo era impredecible, o siendo predecible era inevitable, en ambos casos se estar frente
a un caso fortuito, y por lo tanto, el sujeto evidentemente no va a responder.
Si bien para que exista infraccin al deber de cuidado, el riesgo debe ser predecible y evitable,
eso no es suficiente para que se pueda sancionar al sujeto. Para que se pueda sancionar al sujeto a ttulo
de culpa, se requiere adems, lo siguiente:
- Que el sujeto tenga la obligacin de prever el riesgo: esto significa que el sujeto que realiza
una actividad peligrosa tiene la obligacin de advertir los riesgos que esa actividad conlleva. Si el
sujeto no tiene esa previsin, su descuido es ms grave an, puesto que ni siquiera se represent
las posibilidades de su actuar riesgoso. Esto es lo que se denomina una infraccin al deber de
cuidado interno. Esta falta de previsin de los riesgos de su conducta, se denomina culpa
inconsciente, versus la llamada culpa consciente, que se da cuando el sujeto se representa el
riesgo de su conducta, pero confa en que el resultado no se va a producir.
- Que el sujeto adopte un comportamiento conforme al cuidado requerido por la norma: esto
es lo que se llama un deber objetivo de cuidado. Este deber objetivo de cuidado, se manifiesta
de la siguiente forma:
- El sujeto no debe realizar acciones peligrosas que sobrepasen el riesgo permitido.
- Si la conducta que realiza el sujeto est dentro del riesgo permitido, de todas formas el
sujeto debe realizarla empleando la prudencia necesaria.
- Hay una obligacin de informarse previamente en forma adecuada. Es la exigencia que
se le hace a los mdicos para que antes de operar a un paciente, le pidan los exmenes
bsicos para informarse respecto de las condiciones del paciente.
Si se infringe cualquiera de estas obligaciones, lo que hay entonces, es una infraccin al deber de
cuidado.
- La imputacin objetiva del resultado:
Este tema se refiere a que si el delito culposo requiere de un resultado, ese resultado tiene que
estar normativamente vinculado con la falta de cuidado, es decir, ese resultado debe poder atribuirse
objetivamente a la infraccin de ese deber de cuidado.
146

Y esta vinculacin objetiva entre la falta del deber de cuidado y el resultado producido, se
cumple en la medida que se verifiquen las siguientes condiciones:
- Que el resultado y la inobservancia del deber de cuidado estn vinculados o relacionados
causalmente: para saber si se da esta relacin causal, se echa mano a las teoras respectivas
acerca de las relaciones causales, y especialmente, a la teora de la equivalencia de las
condiciones.
- Que el resultado producido corresponda precisamente al riesgo que la accin cre al
infringirse la norma que impone el deber de cuidado: este requisito permite dejar fuera o
descartar aquellos resultados que no tengan una conexin con la observacin del deber de
cuidado. As por ejemplo, si un sujeto que conduce a exceso de velocidad atropella a un suicida
que se lanza sorpresivamente a la carretera, est claro que la prohibicin de exceso de velocidad
no se diriga a evitar el atropello de un suicida, y por lo tanto, no ser posible imputar
objetivamente el resultado a la conducta del sujeto. Lo mismo ocurre, en el sentido que no se
puede imputar objetivamente un resultado, cuando el mismo resultado se habra concretado si
se hubiera empleado una conducta no negligente, esto es, una conducta conforme al deber de
cuidado.
2.3- Antijuridicidad y culpabilidad
Con respecto a la antijuridicidad, se trata aqu de ver si concurre o no una causal de justificacin.
Si concurre alguna causal de justificacin, no puede sancionarse ni siquiera por delito culposo. As, si una
persona al repeler una agresin dispara a una persona hiriendo a un tercero, si bien en principio estara
incurriendo en un cuasidelito de lesiones, se ha sostenido que ese resultado podra estar justificado si
disparar, en esas circunstancias y en la forma en que lo hizo el sujeto, era el medio racionalmente
necesario para repeler la agresin.
Con respecto a la culpabilidad, ella consiste principalmente en determinar si era o no posible
exigirle al sujeto que, en las circunstancias concretas que le toc enfrentar, respetara o no las exigencias
del deber de cuidado. Segn eso, se establecer si el sujeto es o no culpable, independientemente de
que se analicen los otros elementos de la culpabilidad (imputabilidad y conciencia de la antijuridicidad).
3- Jurisprudencia respecto de los delitos culposos
a) En cuanto a la infraccin de un deber
Hay consenso general en que la infraccin de un deber es uno de los requisitos integrantes de la
culpa. Este deber es un deber de diligencia o cuidado en la ejecucin de los actos propios, de tal modo
que ellos no ocasionen daos a terceros. Algunos fallos son:
- En contra de Javiera Abello Lpez, la Corte de Santiago declara culpable de cuasidelito de
homicidio a la procesada, que ha instalado una defensa mecnica predispuesta, consistente en
un alambre electrificado que ha tendido en torno a su gallinero, y que ha unido en su extremo a
la reja de fierro del vecino, sin reparar en que de ese modo la electricidad se comunicar a dicha
reja, como efectivamente sucede, y provocar la muerte de un menor que inocentemente iba a
abrir la puerta de la misma.

147

El fallo resuelve que hay culpa, pues la hechora debi prever que al electrificar la divisin
del gallinero electrificaba tambin la reja vecina. El hecho de que una persona trate de proteger
su propiedad de atentados, no la exime del deber de prevenir que dichas medidas de proteccin
puedan afectar a terceros extraos que realicen actos lcitos, sin atentar contra su propiedad, a
lo que se aade que no hay caso fortuito si se puede prever que el medio de proteccin puede
ocasionar dao a terceros extraos. Hay, como se advierte, una clara y precisa mencin del
deber de previsin como esencia normativa de la culpa, a la que se aade la previsibilidad del
resultado daoso como factor cognoscitivo.
- El fallo es, en cambio absolutorio en contra de Ow Chi-Fook, que tambin instal un dispositivo
elctrico de alarma y proteccin del gallinero que cuidaba, el cual ocasion la muerte de un
individuo que se introdujo a dicha propiedad y tom contacto accidental con los alambres.
Estima la sentencia que las circunstancias llevan a la conclusin de que no existi de parte del
acusado imprudencia o negligencia: la vctima fue un tercero extrao, que no tena acceso
normal a la casa y que entr a ella por va no destinada al efecto; esto ocurri de noche; la
electrificacin estaba en el interior de una propiedad cercada, no dirigida hacia el exterior, ni
siquiera en sus cercos, en cuyo caso las conclusiones podran haber sido muy diferentes, por lo
cual no entraaba peligro para los extraos que no entraren completamente a la propiedad;
estaba destinada a proteger un derecho legtimo, como es el de dominio, y finalmente, se tom
por el titular del derecho la precaucin de advertir en forma visible la existencia del peligro a que
se expona el que lo violare. No hubo, en suma, infraccin del deber de previsin o cuidado
dentro del ejercicio del legtimo derecho.
- En contra de Carlos Anbal Vial Araneda, se juzg a un aviador que realiz un arriesgado vuelo
acrobtico, en el curso del cual su acompaante se desprendi del asiento y cay, perdiendo la
vida. La sentencia de la Corte Marcial lo condena como autor del cuasidelito de homicidio en
virtud del artculo 490, fallo que es dejado a firme por la Corte Suprema al rechazar el respectivo
recurso de casacin en el fondo. La sentencia tiene por establecida la falta de previsin y cuidado
en que el reo incurri al no cerciorarse por s mismo de que su pasajero tuviera bien colocada la
amarra de seguridad, especialmente si pensaba realizar pruebas acrobticas. A ello debe
sumarse la previsibilidad del resultado, que obligaba a especiales muestras de previsin, como
asegurarse de que el pasajero estuviera bien asegurado en su asiento y que se encontrara en
condiciones de utilizar con acierto el paracadas.
- En contra de Rodolfo Rubilar, la Corte Suprema rechaza el recurso de casacin del reo,
condenado por cuasidelito de homicidio, el que se debi a haberse quedado dormido al volante
despus de 24 horas sin dormir. Afirma el fallo la existencia de imprudencia temeraria,
concretada al infringir el deber que asumi al tomar el volante: su conducta fue descuidada,
negligente e infractora del deber de previsin del resultado daoso. Desde que el reo acepta
conducir, contrae la obligacin de vigilia, y si se descuida en esa disciplina, contraviene
voluntariamente su deber. La admisin de la tesis contraria sera perjudicial para el orden
jurdico y social.
Puede advertirse en todos estos fallos, unos condenatorios y otros absolutorios, que los
tribunales consideran de la esencia de la culpa la infraccin de un deber de previsin. En los casos
particulares que se han mencionado, las fuentes del deber de obrar ha sido la previa creacin del riesgo
por la propia conducta (instalacin de una defensa mecnica; tomar el comando de un vehculo, en el
caso del aviador y del automovilista), pero no hay nada en los fallos examinados que restrinja a esta
situacin la existencia de un deber de previsin y cuidado.

148

b) En cuanto a la previsibilidad del resultado

En alguno de los propios fallos antes mencionados se hace alusin a otro elemento integrante de
la culpa: la previsibilidad del resultado, que establece el linde entre la culpa y el caso fortuito. En efecto,
no tiene sentido hablar de un deber de previsin respecto de un resultado que es absolutamente
imprevisible. Algunos fallos son:
- En contra de Enrique Bravo y otro, la exigencia de previsibilidad del resultado aparece de
manifiesto en el fallo, el cual declara responsable de cuasidelito de homicidio al reo que arroj al
suelo a la vctima de una bofetada y le caus la muerte con el golpe que recibi en la cabeza al
caer, pues el reo, si bien no obr con dolo, lo hizo en cambio con imprudencia temeraria, pues el
resultado era previsible.
- De igual forma, est la sentencia de la Corte Suprema que rechaza el recurso de casacin
interpuesto por Juan valos Escobar y otros, sealando que el reo causante de lesiones y
homicidio producidos por choque de automviles al ir compitiendo a alta velocidad por la
delantera en pleno centro de la ciudad, estuvo en condiciones de prever el resultado de su
accin, y por lo tanto su conducta fue culpable, y no fortuita.
c) En cuanto al cuasidelito con pluralidad de resultados
- En contra de Jos Caamao, la Corte de Concepcin sancion como autor de un cuasidelito al
capitn de una lancha que naufraga llevando un vapor a remolque, a consecuencia de lo cual
perecen varias personas.
- En contra de Pedro Carrasco Castro, la misma Corte decidi que aunque las vctimas del
accidente fueron seis, el hecho realizado por el reo es uno solo (conduca con imprudencia e
infraccin reglamentaria) y no puede, por lo tanto, imponrsele pena en relacin con los efectos
que su accin produjo en cada una de las vctimas, sino que es merecedor de una sola pena por
cuasidelito, que debe fijarse teniendo en consideracin la muerte de una de las vctimas, que fue
el ms grave de los resultados.
- En contra de Rodolfo Rubilar, el reo es condenado en primera instancia a 120 das de presidio
por cada uno de los tres cuasidelitos de homicidio (las tres vctimas del atropellamiento por el
reo), y en segunda instancia, la Corte de Valparaso fija la pena en 300 das de presidio por el
cuasidelito de homicidio de las tres personas.
Adoptan, en cambio, la tesis opuesta diversos otros fallos:
- En contra de Pedro Salas Valds, se juzg al conductor de un microbs que choc con un tren, a
consecuencia de lo cual murieron 24 personas y 16 resultaron heridas de diversa gravedad. La
sentencia en la segunda instancia conden al reo a 61 das de reclusin por cada uno de los 24
cuasidelitos de homicidio, y a diversas penas de multa por cada uno de los cuasidelitos de
lesiones, aplicando el artculo 74.
- En contra de Humberto Fandez, la sentencia en segunda instancia conden al reo como autor
de 79 cuasidelitos de homicidio, y si bien la Corte Suprema cas la sentencia y absolvi al reo, no
se pronunci sobre dicho aspecto del caso (el hundimiento del Vapor Cautn).

149

4- El delito culposo en el Cdigo Penal

El Cdigo Penal, en los artculos 4 y 10 nmero 13, establecen la regla general en cuanto a que
los delitos culposos, en principio, no son penalmente sancionables, salvo que estn expresamente
sancionados. Esta idea significa que en nuestro ordenamiento jurdico penal, no existe ningn tipo penal
que sancione en trminos generales, cualquier comportamiento atribuible a culpa. Sin embargo, s hay
ciertos casos que constituyen tipos abiertos, que son descripciones ms o menos genricas de
imprudencia, que afectan determinados bienes jurdicos. Esto es lo que ocurre con los artculos 490 y
492, en que puede ocurrir que frente a un solo acto imprudente, coexistan o se generen una o varias
muertes, con o sin una o varias lesiones. Estos dos artculos dan origen al tema del cuasidelito con
pluralidad de resultados.
La discusin doctrinaria se genera en torno a qu pasa cuando con una sola accin imprudente o
negligente, se producen varios resultados tpicos y antijurdicos, lo que ocurre frecuentemente en los
accidentes de trnsito. Aqu estn las siguientes posturas:
- Una postura dice que la accin es nica, que el hecho es singular, que el quebrantamiento del
deber de cuidado tambin es nico, y sin embargo, los resultados producidos son varios, los
bienes jurdicos lesionados son mltiples. No obstante eso, estos autores estiman, acogindose
del texto legal, que hay que inclinarse por el tratamiento plural del hecho. Estos autores echan
mano al artculo 490, y dicen que si en ese artculo se reemplaza hipotticamente la imprudencia
por el dolo, sin duda el tema debera resolverse por el lado de una multiplicidad de crmenes o
simples delitos. Por lo tanto, de acuerdo a esta postura, estos casos debieran resolverse como
realizacin de tantos cuasidelitos de homicidios como resultados se produzcan.
- La opinin mayoritaria hoy en da, va ms bien por el lado de aceptar lo que ha sealado el
profesor Garrido. l ha dicho que para resolverse este tipo de situaciones, debe echarse mano a
la concepcin que se tenga respecto del delito culposo, es decir, si lo que se desvalora es la
accin o el resultado. Claramente, dice Garrido, en los delitos culposos lo que se desvalora es la
inobservancia del deber de cuidado, y en este sentido, si lo que importa es la inobservancia del
deber de cuidado, an y cuando se produzcan varios resultados a raz de dicha inobservancia,
sta seguir siendo una, y por tanto, el cuasidelito deber ser solo uno, independientemente de
si los resultados que se producen son ms de uno. Para Garrido, si bien esa es la forma correcta
para resolver estas situaciones, ello no significa que la pluralidad de resultados sea totalmente
indiferente. Si bien seguir existiendo un solo cuasidelito, la mayor o menor cantidad de
resultados tendr relevancia por el artculo 69 del Cdigo, que le permite al juez moverse dentro
de los marcos de la pena, y por tanto, mientras ms resultados se hayan producido, el juez estar
obligado a aplicar la pena en su mayor magnitud.
- Etcheberry seala que la solucin que debe darse a este tipo de situaciones depende de la
concepcin que se tenga acerca de la naturaleza del deber de cuidado o del deber de previsin.
Esta concepcin acerca de la naturaleza de este deber de cuidado, puede ser de carcter general,
es decir, con respecto a todas las consecuencias previsibles de nuestros actos y con respecto a
todos los bienes jurdicos ajenos, o puede ser de carcter particular, es decir, de ser prudente
con respecto a cada uno de los bienes jurdicos ajenos, y con respecto a cada uno de los titulares
de esos bienes jurdicos. Segn este criterio, si estimramos que la naturaleza del deber de
cuidado es de carcter general, habra que resolver este tipo de casos como una singularidad de
la infraccin, es decir, sancionar por un solo cuasidelito. En cambio, si se asumiera la postura de
considerar que la naturaleza del deber de cuidado es de carcter particularizado, habra que
concluir que se cometen tantos cuasidelitos como resultados se producen.
150

En definitiva, y teniendo a la vista las posturas de estos autores, la jurisprudencia se ha inclinado

por estimar que en este tipo de situaciones hay un solo cuasidelito con pluralidad de resultados. Pero
tambin podra resolverse que hay tantos cuasidelitos como resultados producidos, y si esa fuera la
solucin, el tratamiento que se debera dar es el de un concurso ideal de delitos (artculo 75 del Cdigo),
esto es, cuando a raz de un solo hecho se producen varios resultados.
Adems de los cuasidelitos reglados de manera general en el Ttulo X del Libro II (artculos 490 y
siguientes), existen algunos tipos culposos que no tienen un correlato doloso. Es lo que ocurre con los
artculos 224 nmero 1, 228 inciso 2, 229, 234, 243 inciso 2, 302, 329, 333, y 337 inciso 2.
5- Especies de culpa que considera el Cdigo
El Cdigo, en los artculos 490 al 492, considera los siguientes tipos de culpa:
- Imprudencia temeraria: est tratada en el artculo 490. Es la mayor intensidad de culpa que
puede ser sancionada. Este grado de culpa se refiere a omitir aquel cuidado que puede exigirse a
las personas menos diligentes al realizar una actividad creadora de riesgos. En otras palabras, la
imprudencia temeraria consiste en no observar la diligencia ms elemental, es decir, esta
imprudencia temeraria podra equivaler a la culpa lata en el mbito civil. O sea, se refiere a no
observar lo que en el caso concreto hubiera resultado evidente para cualquiera.
La disposicin del artculo 490, y que es la regla general, seala que se castigan aquellos
hechos que si mediara dolo constituiran crmenes o simples delitos contra las personas, en la
medida que en esos casos se incurra en una falta grosera al deber de cuidado debido. Y esta
redaccin del artculo 490 ha llevado a concluir que est referido nicamente a los crmenes y
simples delitos contra las personas descritos en el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo (homicidio,
parricidio, infanticidio, lesiones, duelo, injurias, calumnias). As, si el hecho culposo con
imprudencia temeraria se trasunta en afectaciones a los bienes jurdicos que se sealan en el
Ttulo VIII del Libro II, se pueden sancionar a travs del artculo 490. Ms an, ltimamente se ha
sostenido que los cuasidelitos del artculo 490, se aplican nicamente a los delitos de homicidio y
lesiones, dejando a las injurias, calumnias y duelos.
- Mera imprudencia o negligencia culpable: est en el artculo 491. Este tipo de negligencia se
refiere a la falta de cuidado que el hombre medio emplea en la actividad que desarrolla. El
artculo 491 seala que el mdico, cirujano, farmacutico flebotomiano o matrona que causare
mal a las personas por negligencia culpable en el desempeo de su profesin, incurrir
respectivamente en las penas del artculo anterior. Iguales penas se aplicarn al dueo de
animales feroces que, por descuido culpable de su parte, causaren dao a las personas. Esta falta
de cuidado se refiere a las actividades creadoras de riesgo, que emanan de ciertas personas que
en el trabajo que desarrollan, requieren un mayor cuidado. En materia civil equivaldra a culpa
leve. Hay algunos textos que se refieren a este tipo de negligencia con la expresin impericia.
Este mismo tipo de cuidado se le exige a dueos de animales feroces, que por descuido de su
parte, pueden causar dao a personas.
- Mera imprudencia o negligencia con infraccin de reglamento: est en el artculo 492. Aqu, el
grado de descuido que se reprocha al sujeto es el mismo grado que en la negligencia culpable,
pero ocurre que adems hay una infraccin a una norma reglamentaria. El artculo 492 seala
que las penas del artculo 490 se impondrn tambin respectivamente al que, con infraccin de
los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una
omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas.
151

O sea, adems, debe existir una infraccin de reglamento. Y esta infraccin de

reglamento dice relacin con infraccin de leyes o de la Constitucin. Dicho de otro modo,
cuando existe por parte del sujeto una infraccin a una ley o a la Constitucin, basta con que su
imprudencia sea leve, hay una mera imprudencia.
Respecto a estos conceptos de negligencia o imprudencia que utiliza el Cdigo, no existe un
acuerdo unnime en cuanto a establecer qu significa exactamente cada uno de ellos. Sin embargo,
mayoritariamente se estima que la imprudencia consiste en afrontar un riesgo, cosa que normalmente
ocurre respecto de las acciones, no as respecto de las omisiones. En cambio, la negligencia dice ms
bien relacin con una falta de actividad que podra suplirse con una mayor actuacin. Pero no es posible
establecer una diferencia tan marcada entre ambos conceptos, y muchas veces se utilizan
indistintamente.
6- Culpa consciente y culpa inconsciente
- Culpa consciente: consiste en que el sujeto se representa el mal o el riesgo que enfrenta
cuando realiza la accin, pero confa en que el peligro no se va a concretar. Es esta posicin
psicolgica lo que permite distinguir a la culpa consciente del dolo eventual, porque en este
ltimo, la posicin psicolgica del sujeto consiste en que si bien se representa el posible riesgo o
mal, le es indiferente. Evidentemente, la culpa consciente y el dolo eventual se excluyen, es
decir, no puede ser que haya al mismo tiempo dolo eventual y culpa consciente. Y la decisin,
har que el sujeto sea condenado por un delito doloso o por un cuasidelito.
- Culpa inconsciente: se da cuando el sujeto ni siquiera prev el riesgo que conlleva su accin, y
ese riesgo s es previsible. Y al no representarse ese posible resultado, no puede realizar las
diligencias necesarias para evitar ese resultado no querido.
a) Delitos preterintencionales
Este tema lleva tambin al problema de los delitos preterintencionales. Estos delitos se dan
cuando un sujeto, con ocasin de ejecutar dolosamente una accin tpica, causa culposamente un
resultado tpico ms grave. Dicho de otro modo, la actividad delictiva del sujeto dirigida al logro de un
resultado, se concreta en otro resultado no perseguido, de mayor gravedad, y que pudo haber sido
previsto. Por ejemplo, el aborto doloso seguido de muerte de la madre. En estos casos, hay un solo acto
que es realizado con dolo, y que termina produciendo un resultado ms grave atribuible a culpa, un
resultado ms grave que el sujeto o no se lo represent, o representndoselo confi en que no se
producira.
Este resultado ms grave que se produce a ttulo de culpa, debe adems haber sido
objetivamente previsible, porque si ese resultado fuera imprevisible, estaramos frente a un delito
calificado por el resultado. En estos delitos, hay un hecho doloso, y se produce un resultado ms grave
pero ni siquiera a ttulo de culpa, porque dicho resultado es imprevisible.
En nuestro Cdigo, hay algunos artculos que consideran expresamente estas situaciones en que
se produce un efecto ms grave atribuible a culpa. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el artculo 474 inciso
1, que seala que el que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando
la muerte de una o ms personas cuya presencia all pudo prever, ser castigado con presidio mayor en
su grado mximo a presidio perpetuo.

152

Lo mismo ocurre en el artculo 475 nmero 1, que seala que se castigar al incendiario con
presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de
ferrocarril, buque o lugar habitados o en que actualmente hubiere una o ms personas, siempre que el
culpable haya podido prever tal circunstancia.
Tambin est el artculo 479, que seala que cuando el fuego se comunicare del objeto que el
culpable se propuso quemar, a otro u otros cuya destruccin, por su naturaleza o consecuencias, debe
penarse con mayor severidad, se aplicar la pena ms grave, siempre que los objetos incendiados
estuvieren colocados de tal modo que el fuego haya debido comunicarse de unos a otros, atendidas las
circunstancias del caso.
Es necesario tener presente que en esta figura del delito preterintencional existen dos figuras
penales distintas. En primer lugar, una de naturaleza dolosa, y en segundo lugar, una de naturaleza
culposa. Para que estemos frente a un delito preterintencional, es necesario, adems, que el resultado
de mayor gravedad recaiga sobre un bien jurdico nico para ambas figuras, o en otras de la misma
naturaleza. Tambin es necesario que el resultado ms grave producido, debe aparecer como
consecuencia de una misma cadena causal.
En base a esto, algunos autores sealan que no existe delito preterintencional, por ejemplo,
respecto del sujeto que lanza una piedra con el objeto de romper una vitrina, y en definitiva la piedra le
cae en la cabeza a un transente. Ello no sera delito preterintencional, puesto que los bienes jurdicos
son diferentes. En estos casos, lo que habra sera un concurso entre una tentativa de delito doloso de
daos, y un cuasidelito de lesiones. Por ello, algunos autores discuten que los ejemplos anteriores,
respecto al delito de incendio, sean delitos preterintencionales, porque hay dos bienes jurdicos
distintos.
Nuestro Cdigo Penal no contiene ningn artculo que especficamente utilice la expresin delito
preterintencional. Por lo tanto, la solucin que mayoritariamente ha dado la jurisprudencia, es tratar
estos casos como concursos ideales de delitos, es decir, se aplica la regla del artculo 75 del Cdigo. O
sea, se aplicar la pena ms alta asignada al delito ms grave. La determinacin de qu delito es ms
grave, es en base a la pena que se le aplica. Pero desde el punto de vista doctrinario, hay diferentes
posiciones:
- Una primera postura consiste en sancionar exclusivamente por el resultado ms grave
producido, y hacerlo a ttulo doloso. O sea, esta postura seala que si el hecho que quera
realizar el sujeto era doloso, y termin produciendo un resultado ms grave culposo, se
considera que igualmente el resultado ms grave es doloso. Esta postura se basa en el principio
del versari in re ilcita, es decir, aquel principio segn el cual si el comienzo del hecho es con dolo,
cualquier resultado que se produzca es atribuible a dolo. Este principio est totalmente superado
a nivel internacional en materia penal, es decir, hoy en da, la gran mayora de los ordenamientos
jurdicos rechazan este principio.
- Una segunda postura consiste en sancionar exclusivamente por el resultado ms grave
producido, pero a ttulo culposo, es decir, como cuasidelito. Lo que dice esta postura es que se
debe aplicar nicamente la pena del cuasidelito que en definitiva se cometi, porque a la larga,
se fue el resultado que se produjo. Esta postura, lo que hace entonces, es ignorar que la accin
original se realiz con dolo, prescindiendo entonces del hecho original.

153

- Una tercera postura consiste en sancionar exclusivamente por el resultado menos grave
querido y previsto, a ttulo doloso, y prescindir del resultado ms grave que en definitiva se
produzca.
- Una cuarta postura consiste en sancionar el hecho como un concurso de delitos entre el delito
doloso menos grave, querido y previsto, y el cuasidelito culposo ms grave producido. Esta es la
solucin del artculo 75, es decir, un concurso ideal de delitos, aplicando la pena ms alta del
delito ms grave.
- Jurisprudencia respecto de los delitos preterintencionales:
- Sancionar exclusivamente por el resultado ms grave producido, a ttulo doloso:
- En contra de Damin Zuaznabar, la accin voluntaria (golpes dados por el reo)
constituye un delito, porque el acto se ejecut con voluntad manifiesta de causar un mal,
y la circunstancia alegada de que el propsito no fue el de causar un dao de la gravedad
del producido (la muerte), no modifica la malicia de la accin para convertirla en
cuasidelito.
- En contra de Jos Miguel Jara, si el reo dio una bofetada a la vctima a consecuencia de
la cual sta cay de bruces y se golpe en la frente, falleciendo posteriormente, procede
condenarlo por homicidio, pues es responsable de las consecuencias de su accin.
- En contra de Justo Rojas, debiendo el agente responder de todas las consecuencias de
su delito, hay que estimarlo como responsable de homicidio, aunque la muerte se haya
producido por una complicacin infecciosa ocurrida durante la deficiente atencin
mdica que recibi.
- Sancionar exclusivamente por el resultado ms grave producido, a ttulo culposo:
- En contra de Jos Luis Venegas, se sancion al reo como autor de cuasidelito de
homicidio, pues no siendo la muerte de uno de los contendores el resultado natural y
corriente de una lucha a puetazos, debe estimarse que el reo no tuvo el propsito de
causar la muerte de la vctima, habiendo obrado sin malicia, pero s con culpa o
imprudencia temeraria, pues golpe a su adversario con fuerza excesiva e innecesaria.
- En contra de Domingo Ramrez, se le sanciona por cuasidelito de homicidio (y no
parricidio) al padre que castiga a un hijo golpendolo con un leo, toda vez que no es
posible atribuirle la intencin dolosa de producir la muerte de aqul, sino la de castigarlo
o reprenderlo, pero como no pueden estos hechos estimarse como castigo moderado,
nico que autoriza la ley, es evidente que el padre obr con imprudencia temeraria al
proceder as, sin calcular sus funestas consecuencias, que debi prever por remotas que
fueran.
- En contra de Enrique Bravo y otro, se seala que es responsable de cuasidelito de
homicidio el reo que arroja al suelo a la vctima con una bofetada y le causa la muerte
con el golpe que recibi en la cabeza, pues no ha obrado con dolo o intencin positiva de
matar, sino que con imprudencia temeraria, pues el resultado era previsible.

154

- Sancionar exclusivamente por el resultado menos grave querido y previsto, a ttulo doloso, y
prescindir del evento ms grave resultante:
- En contra de Mateo Rodrguez, el reo infiri a la vctima una herida a pual que no era
mortal por necesidad, pero se complic con una gangrena y en definitiva le provoc la
muerte. El fallo lo condena solamente por lesiones gravsimas, atendiendo a la
naturaleza de la herida, segn los informes mdicos, que habra dejado al paciente intil
para el trabajo.
- En contra de Baldomero Snchez, el reo dio una bofetada a la vctima, que cay al
suelo, se golpe el crneo y muri. Se le condena por lesiones simplemente graves,
atendidas la naturaleza de la herida; ya que la muerte se debi, ms que a la accin
directa del hechor, a una circunstancia imprevista, ajena a la accin del reo; con voto
disidente que considera que el delito es de homicidio, ya que el golpe fue una accin
voluntaria realizada con el propsito de causar dao, y por lo tanto debe
responsabilizarse el autor por las consecuencias previsibles de su acto.
- Sancionar el hecho como un concurso de delitos entre un delito doloso (hecho menos grave
querido y previsto) y un cuasidelito (resultado ms grave producido), con la pena mayor de la
infraccin ms grave, aplicando al regla del artculo 75:
- En contra de Ral Bonta, el reo es procesado por la muerte de su cnyuge, a la que
golpe en un arrebato, para castigar su insolencia, y sin mayor meditacin, por lo cual el
fallo considera acreditado que slo hubo intencin de castigar, pero no de matar. Es
obvio, adems, que no previ las consecuencias de su acto, pero s que obr con
imprudencia temeraria manifiesta, ya que golpe a su mujer en un punto tan sensible
como el abdomen. Sentado lo anterior, decide el fallo que nos encontramos frente a un
concurso de acciones penadas por la ley y constituidas por un solo hecho. El delito de
lesiones graves, ya que hubo intencin de castigar por parte del reo, causando dao
corporal a la vctima, y por la otra, el cuasidelito de parricidio, consistente en la
imprudencia temeraria con que obr al causar las lesiones que fueron la causa precisa y
necesaria de la muerte, y debe sancionarse ambos delitos en concurso ideal, segn el
artculo 75.
- En contra de Juan Ulloa, carabinero que dispar contra la vctima que hua tratando de
evadir una aprehensin, la sentencia tiene por demostrado con los antecedentes del
proceso que el reo obr solamente con el propsito de lesionar a la vctima para
asegurar su detencin sin prever que poda ocasionar su muerte, ya que actu de
manera rpida y sin mayor meditacin. Esta actitud reviste los caracteres de la
imprudencia temeraria, y por lo tanto la muerte le es imputable a ttulo de culpa. El
hecho, por consiguiente, es preterintencional, en que el resultado no es querido ni
previsto por el agente, siendo previsible, y en el cual la intencin ha sido la de lesionar.
La ley chilena, seala el fallo de la Corte Marcial, no contempla expresamente la
preterintencin, y debe por lo tanto sancionarse conforme a normas que lo comprendan
en su totalidad, tanto en las lesiones dolosas como en el homicidio culposo. El artculo 75
prev precisamente el caso de que un hecho constituya dos o ms delitos (concurso ideal
de delitos), y que en la especie se compone de un delito de lesiones y un cuasidelito de
homicidio. Las lesiones se califican de graves, atendidas su entidad y lugar del cuerpo en
que se produjeron, pues habran provocado al ofendido enfermedad o incapacidad para
el trabajo por ms de 30 das.
155

b) Delitos calificados por el resultado

Otro grupo de delitos que puede estar relacionado con este tema, son los delitos calificados por
el resultado. En el derecho penal moderno, nadie discute que no se puede sancionar a una persona sino
cuando el resultado le es atribuible a ttulo de dolo o de culpa. O sea, si el resultado no se le puede
atribuir a ttulo de dolo o de culpa, ese resultado no se le puede adjudicar (principio de culpabilidad).
Sin embargo, subsisten an algunas figuras que, desconociendo este principio, establecen una
responsabilidad por el resultado, an y cuando no haya dolo ni culpa, pero s en la medida que exista una
vinculacin causal entre la accin y el resultado. Esto es lo que se llama responsabilidad objetiva, que es
aquella en la cual, al margen de que exista dolo o culpa, el resultado se atribuye al sujeto por la sola
circunstancia de estar causalmente vinculado con su actuar. O sea, se trata de figuras en las cuales el
sujeto realiza una conducta dolosa, y se provoca un resultado ms grave que era incluso imprevisible.
Esto quiere decir que estos delitos calificados por el resultado, reconocen y aceptan el principio del
versari in re ilcita.
En nuestro derecho, se discute si existen o no en el Cdigo algunas figuras que consagren este
tipo de delitos. Y al respecto, los profesores Novoa y Cousio sealan que ya no existen estas figuras,
porque segn ellos, las figuras que normalmente se mencionan como casos de delitos calificados por el
resultado, no lo son, puesto que en esas figuras se exige que el sujeto activo por lo menos se haya
representado la posibilidad del resultado ms grave. Otros autores, en cambio, sostienen que este tipo
de figuras si existen en nuestro Cdigo, y al efecto, mencionan por ejemplo el delito de secuestro con
resultado ms grave o con resultado de grave dao, que se describe en el inciso 4 del artculo 141, o el
inciso 3 del artculo 474 respecto del delito de incendio.
El profesor Cury llega a sealar que si un sujeto va manejando por la carretera a exceso de
velocidad, e incluso en estado de ebriedad, y en la mitad de su trayecto un suicida se arroja a la carretera
y muere atropellado, ese resultado de muerte era imprevisible desde el punto de vista doloso y culposo,
y no se le podra atribuir.
VI) Delitos de omisin
En nuestro ordenamiento jurdico, hay tipos penales de accin y de omisin. Y el artculo 1 del
Cdigo hace referencia a la omisin, al sealar que es delito toda accin u omisin voluntaria penada por
la ley. En el artculo 492 tambin se hace referencia a la omisin.
Se define a la omisin como la no ejecucin de un obrar o actuar esperado por el ordenamiento
jurdico penal. O sea, existir omisin solamente cuando exista una norma con trascendencia penal que
imponga a una persona la obligacin de realizar una actividad, o la obligacin de evitar la concrecin de
un peligro. Por lo tanto, para efectos penales, omisin no es simplemente un no hacer algo, sino que es
no hacer aquello que se tiene el deber jurdico de realizar, pudiendo hacerlo.
En materia penal, para referirse a los delitos de omisin, se distingue segn si est o no descrito
el respectivo tipo penal:
- Delitos de omisin propios: son aquellos que estn expresamente descritos como tales por la
ley penal. Dentro de este grupo, caben tanto aquellos que requieren de la produccin de un
resultado que el sujeto deba evitar, como aquellos que no requieren de la produccin de un
resultado.

156

Dentro de aquellos que requieren de la produccin de un resultado que el sujeto deba

evitar, estn los delitos contemplados en los artculos 233, 234 (delitos de peculado) y 239
(fraude al Fisco). En estos casos de delitos de peculado y de fraude al Fisco, para que se consume
el delito de omisin, es necesario que se produzca el resultado que el sujeto deba evitar.
Dentro de los que no requieren de la produccin de un resultado, estn los delitos de los
artculos 224 nmero 3, 4 y 5, 237 y 494 nmero 13. En estos casos, se describe explcitamente
cual es la conducta que debe omitirse, pero no es necesaria la produccin de un resultado, sino
que basta que el sujeto omita la conducta esperada.
- Delitos de omisin impropios: son aquellos que, estando descritos como de accin, la ley no
dice nada en cuanto a su posibilidad de realizarse mediante la omisin, pero por la especial
estructura que tienen estos delitos, se admite la posibilidad de cometerse mediante omisin. Es
lo que ocurre, normalmente, con los delitos de resultado, en aquellos casos en que el autor
puede cometer el delito abstenindose de realizar una accin que se espera de l, o dejando de
cumplir una norma imperativa. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el delito de homicidio. ste
consiste en matar a otro, se describe mediante una accin. Pero por la va interpretativa y por su
estructura, es posible aceptar que el resultado de muerte tambin se puede concretar si un
sujeto que est obligado a ciertas acciones, las omite, pudiendo realizarlas, y a raz de ello se
produce la muerte.
Otra clasificacin es la que distingue entre los delitos de omisin propiamente tal, y delitos de
comisin por omisin. Esta clasificacin tiene un fundamento distinto al de la clasificacin anterior:
- Delitos de omisin propiamente tal: son aquellos que se consuman por un mero no hacer la
actividad ordenada. Es lo que ocurre con los artculos 134, 224 nmero 3, 4 y 5, 226, 229, 237,
238, 257, 281, 355 y 496 nmero 2.
- Delitos de comisin por omisin: consisten en no evitar un resultado tpico. Por ejemplo, los
artculos 233, 234, 239, 243, 390, 391 y 398.

157

Tema 6: Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal

Estas circunstancias, se dice que son situaciones de carcter accesorias o accidentales, y que
tienen una existencia marginal respecto de la estructura del delito. El legislador y el juez, las toma en
consideracin para efectos de determinar la pena que en definitiva corresponda aplicarle al sujeto cuya
responsabilidad penal ha sido acreditada. Esta pena, en base a estas circunstancias, podr ser agravada o
atenuada. En consecuencia, la finalidad de estas circunstancias es determinar la mayor o menor
gravedad del delito, y por lo tanto, la mayor o menor intensidad del reproche. En nuestro sistema penal,
estas circunstancias estn expresamente descritas, lo que quiere decir que en nuestro ordenamiento
jurdico penal no existe ninguna norma que establezca criterios que le permitan a los tribunales crear
otras causales modificatorias, y ni siquiera asimilar otras hiptesis a las ya descritas por la ley.
I) Clasificacin
1- Atendiendo a las consecuencias de la circunstancia
- Circunstancias atenuantes: estn en el artculo 11.
- Circunstancias agravantes: estn en el artculo 12.
- Circunstancias mixtas: estn en el artculo 13. Estas agravan o atenan la pena, segn las
circunstancias del caso.
2- Atendiendo a la amplitud de su aplicacin
- Circunstancias genricas: son aquellas regladas para que operen en relacin a todos los delitos,
o a un amplio grupo de delitos. Estas son las de los artculos 11 y 12.
- Circunstancias especficas: son aquellas establecidas para uno o ms delitos determinados. Es lo
que ocurre, por ejemplo, con las circunstancias del artculo 456 bis, que se aplican nicamente a
los delitos de hurto y robo.
3- Atendiendo a la naturaleza de las circunstancias
Esta clasificacin se desprende del artculo 64 del Cdigo, que seala que las circunstancias
atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad
de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la
ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar
la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la
accin o de su cooperacin para el delito.
- Circunstancias de carcter materiales u objetivas: son las que consisten en la ejecucin material
del hecho, o en los medios empleados para realizarla. Por ser objetivas, y por referirse a la
ejecucin del hecho, afectan a todos aquellos partcipes que tuvieron conocimiento de ellas,
antes o al momento de cometer el delito.
- Circunstancias de carcter personales o subjetivas: son aquellas que consisten en la disposicin
moral del delincuente, en sus relaciones personales con el ofendido, o en otras circunstancias de
carcter personal. Afectan solamente a la persona en la cual concurren.
158

II) Situaciones que no constituyen circunstancias modificatorias

Hay algunas situaciones que no constituyen circunstancias modificatorias. Este tema est tratado
en el artculo 63, que establece tres situaciones en las cuales no se puede aumentar la pena:
- Aquellas circunstancias que por s mismas constituyan un delito especialmente penado por la
ley. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el incendio. El realizar un delito causando un incendio, es
una agravante, pero si se realiza el delito de incendio, no se podra aplicar adems la agravante
de incendio (principio del non bis in dem).
- Aquellas circunstancias que ya han sido comprendidas en la descripcin del delito. Es lo que
ocurre con la fuerza en el delito de violacin. La fuerza fsica es una agravante, pero en el delito
de violacin la utilizacin de fuerza forma parte del delito. En el delito debe estar considerada
esa circunstancia, sea expresa o tcitamente. Lo mismo ocurre con la agravante del artculo 12
nmero 7, que es cometer un delito mediante abuso de confianza. Pero algunos delitos
conllevan en su interior el abuso de confianza (por ejemplo, la apropiacin indebida).
- Aquellas circunstancias que son tan inherentes al delito, que sin su concurrencia el delito no
podra cometerse. Aqu tambin se menciona el caso del artculo 12 nmero 7, con respecto a la
apropiacin indebida. Otro caso es el de la alevosa, en relacin al homicidio calificado. El
homicidio calificado es aquel que, entre otras circunstancias, se comete mediante alevosa. La
alevosa, para efectos penales, consiste en actuar a traicin y sobre seguro. Por lo tanto, a este
homicidio no se le podr aplicar la agravante de alevosa del artculo 12.
Lo que hace el artculo 63 es recordarnos que en materia penal est vigente el principio del non
bis in dem, esto es, que no se puede sancionar dos veces por un mismo hecho.
III) Circunstancias atenuantes
El artculo 11 contiene las circunstancias atenuantes genricas, que tienden a clasificarse en 4
grupos:
1- Eximentes incompletas
Estn establecidas en el nmero 1 del artculo 11, que seala que son circunstancias atenuantes
las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir
de responsabilidad en sus respectivos casos.
Hay que tener presente que a estas eximentes incompletas no se les aplican los artculos 62 y
siguientes del Cdigo, que contienen las reglas que s se aplican al resto de las atenuantes del artculo 11.
Ocurre que a estas eximentes incompletas se les aplican los artculos 71, 72 y 73 del Cdigo.
Estas eximentes incompletas son aplicables tambin a los delitos culposos (cuasidelitos).
Con respecto a la expresin requisitos que utiliza el artculo 11 nmero 1, ella no est usada en
un sentido numrico o de cantidad de elementos. Si as fuera, sera aplicable nicamente a aquellas
eximentes que constan de varios requisitos. Por lo tanto, la expresin requisitos est utilizada en el
sentido de gradualidad, y esta gradualidad permite extender esta situacin a aquellas eximentes que
constan de un solo requisito, pero que se puede dar con mayor o menor intensidad.

159

Por lo tanto, el artculo 11 nmero 1, en definitiva, se refiere a todas las eximentes del artculo
10, salvo aquellas que estn explcitamente excluidas, como la del artculo 10 nmero 8, y salvo aquellas
que sean imposibles de graduar, como la del artculo 10 nmero 2. El artculo 10 nmero 8 tiene una
regla especial en el artculo 71, que seala que cuando no concurran todos los requisitos que se exigen
en el caso del nmero 8 del artculo 10 para eximir de responsabilidad, se observar lo dispuesto en el
artculo 490. O sea, esta eximente del artculo 10 nmero 8, cuando no concurran todos sus requisitos,
en vez de aplicar el artculo 11 nmero 1, se aplica el artculo 490, que se refiere a los cuasidelitos. Y el
artculo 10 nmero 2, contiene una eximente a la cual tampoco le es aplicable el artculo 11 nmero 1
(mayora de edad), porque no hay una graduacin que permita aplicar el artculo 11 nmero 1, esta
eximente no se puede dar ms o menos, sino que simplemente se da o no.
Para que se pueda calificar a una eximente como incompleta, y por tanto hacer aplicable la
atenuante del artculo 11 nmero 1, debe concurrir al menos el requisito esencial de esa eximente. O
sea, no importa que le falten algunos requisitos en la medida que se d el requisito esencial. As por
ejemplo, en la legtima defensa, el requisito esencial es la agresin ilegtima. Y cuando la eximente
conste de un solo requisito o elemento, para que se pueda configurar como eximente incompleta, va a
ser necesario que el delincuente haya actuado con alguno de los estados anmicos que se indican en la
eximente, an cuando ellos no alcancen la intensidad que requiere la eximente. As por ejemplo, en el
caso de la eximente del artculo 10 nmero 9, la fuerza irresistible o miedo insuperable debe ser de
cierto nivel. Si esa fuerza o miedo se da, pero no alcanza el grado de intensidad para configurar la
eximente, puede operar como atenuante.
Estas eximentes incompletas no estn reguladas por los artculos 62 y siguientes, que son los que
regulan al resto de las atenuantes, sino que tienen reglas especficas. As por ejemplo, el artculo 71, que
dice relacin con el artculo 10 nmero 8 (caso fortuito), es una regla especial. El artculo 72, por su
parte, es el que regla la eximente del artculo 10 nmero 2 (minora de edad), y seala en los casos en
que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de 18 aos y menores de esa edad,
se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un
grado, si stos se hubieren prevalido de los menores en la perpetracin del delito, pudiendo esta
circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez.
Finalmente, el artculo 73, que se aplica a todas las eximentes del artculo 10, seala que se
aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley,
cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para
eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artculo 10, siempre que
concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime correspondiente,
atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran. O sea, este artculo contiene la
regla general en cuanto a las eximentes incompletas del artculo 10, en el sentido que se rebajar la pena
cuando falten algunos requisitos para que se configure la eximente en su totalidad.
2- Atenuantes que dicen relacin con la motivacin del sujeto que ha cometido el delito
Aqu estn las atenuantes del nmero 3, 4, 5 y 10. Estas 4 atenuantes se originan en un mvil
que motiva al sujeto a realizar el delito. Y el legislador considera que por la naturaleza de ese mvil, se
debe disminuir el reproche.
Por otra parte, la doctrina seala que no es correcto llamarlas circunstancias atenuantes
emocionales. Segn estos autores, la nica de estas circunstancias que responde a un estado emotivo
del sujeto, es la del nmero 5, que consiste en obrar con estmulos tan poderosos, que hayan hecho que
el sujeto haya actuado de la forma en que actu.
160

Estas circunstancias no se excluyen unas a otras, es decir, en un mismo caso puede concurrir ms
de una, en la medida que cada una de ellas emane de hechos distintos. As por ejemplo, puede ocurrir
que una persona cometa un delito actuando en vindicacin de una ofensa (nmero 4), y al mismo
tiempo, que acte por estmulos tan poderosos que la hayan privado de razn (nmero 5). Lo
importante, en este punto, es que una misma motivacin no puede ser cofundante de dos atenuantes.
Este grupo de atenuantes tambin es aplicable en los delitos culposos. As por ejemplo, el caso
del sujeto que conduce un vehculo, y que en respuesta de una ofensa que le ha inferido su
acompaante, comienza a conducir a mayor velocidad, de lo cual resulta un accidente y su acompaante
resulta lesionado. En este caso, hay un cuasidelito, y el sujeto activo podra invocar la atenuante de
haber actuado en vindicacin de una ofensa.
a) Artculo 11 nmero 3
Este artculo seala que son circunstancias atenuantes la de haber precedido inmediatamente de
parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito. Esta atenuante tiene aspectos
objetivos y subjetivos.
- Aspectos objetivos: hay que saber a qu se refiere el legislador cuando utiliza las expresiones
provocacin y amenaza. Segn Novoa, por provocacin se entiende irritar o estimular a otro
con palabras u obras para que se enoje. El profesor Cury seala que por provocacin debe
entenderse cualquier accin o expresin capaz de crear en el sujeto una excitacin conducente a
la ejecucin de un delito. En cuanto a la expresin amenaza, se debe entender una accin
humana mediante actos o palabras, que en forma implcita o explcita, produce el
convencimiento de que se intenta causar un dao, ya sea a la misma persona amenazada, o a
otra respecto de la cual esta ltima siente algn afecto.
Esta atenuante exige que el ofendido por el delito haya sido el autor de la provocacin o
amenaza, y no terceros.
Tambin debe existir proporcionalidad entre la amenaza o provocacin y el delito
cometido. Esta proporcionalidad se debe evaluar con un criterio objetivo, es decir, no desde la
perspectiva del solo delincuente, sino desde la perspectiva de un hombre medio frente a esa
circunstancia.
Adems, est el tema de la inmediatez. O sea, debe constatarse una inmediatez entre la
provocacin o amenaza y el delito cometido. Esta inmediatez se refiere a una continuidad
temporal prxima, es decir, no se podra alegar la atenuante si se recibe una amenaza y das
despus se comete un delito en contra de la persona que amenaz.
- Aspecto subjetivo: se requiere que el sujeto que comete el delito conozca la provocacin o la
amenaza, y que su delito sea una reaccin a esa provocacin o amenaza.
Desde el punto de vista crtico, los autores estn de acuerdo en que esta atenuante debera
desaparecer, porque lo mismo que se est queriendo atenuar, podra caber en la atenuante del nmero
5, que se refiere a obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y
obcecacin.

161

b) Artculo 11 nmero 4
Este artculo seala que son circunstancias atenuantes la de haberse ejecutado el hecho en
vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, o su conviviente, a sus
parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos. Esta atenuante se
conoce como la vindicacin prxima de una ofensa. Tambin tiene requisitos objetivos y subjetivos.
- Requisitos objetivos: es necesario que el sujeto que comete el delito haya sido vctima de una
ofensa previa a la ejecucin del delito. Por ofensa debe entenderse un concepto amplio, que
comprende cualquier accin por la cual se haya causado un dao a un bien jurdico de que sea
titular el autor del delito, o alguno de los parientes que este nmero seala. Esta ofensa, debe
cumplir con caractersticas similares a las de la agresin ilegtima en la legtima defensa, con la
nica diferencia de que en el caso de esta atenuante no se requiere la actualidad, porque el
sujeto que reacciona frente a la ofensa lo hace con posterioridad a que la ofensa haya tenido
lugar.
En otras palabras, el autor del delito se hace justicia por mano propia. No repele una
agresin, sino que se venga de ella.
Las condiciones que tiene que tener esta ofensa son:
- Debe estar revestida de cierta gravedad: esta gravedad dice relacin con cierta
trascendencia, que va a ser determinada por el tribunal. Esta gravedad tambin es de
carcter objetivo, independientemente de como haya afectado a la persona a la cual se
le infiri la ofensa. O sea, el tribunal determinar si la ofensa es o no grave de acuerdo a
parmetros objetivos.
- El sujeto pasivo de la ofensa puede ser el autor del delito o las personas que se
mencionan: las personas que se mencionan son el cnyuge, el conviviente y los parientes
que se indican. O sea, se puede actuar en vindicacin prxima de una ofensa en defensa
no slo de uno mismo, sino que de las personas que se mencionan en la disposicin.
- Debe haber sido inferida por la persona contra la cual se comete el delito: en este
punto, hay autores que opinan que la atenuante tambin podra darse si es que la
reaccin frente a la ofensa recae en una persona distinta a la que infiri la ofensa, en la
medida que el deseo de venganza se satisfaga al recaer sobre un tercero.
- Requisitos subjetivos: se exige, en primer lugar, que el propsito del delincuente, al cometer el
delito, haya sido precisamente el de vengar una ofensa. En segundo lugar, se seala que no es
imprescindible que la ofensa realmente haya sido inferida, es decir, se podra aplicar la
atenuante incluso cuando el que cometi el delito se haya representado verosmilmente que fue
vctima de una ofensa, aunque as no haya sido, porque en ambos casos, la reaccin se estima
que es natural al ser humano.
c) Artculo 11 nmero 5
Este artculo seala que son circunstancias atenuantes la de obrar por estmulos tan poderosos
que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin.

162

Esta atenuante pareciera ser suficientemente amplia para incluir las dos atenuantes
mencionadas anteriormente. Por ello, muchos autores sealan que esta atenuante debera hacer
desaparecer a las otras de carcter emocional.
Esta atenuante es estricta y claramente de carcter emocional, puesto que exige estmulos de tal
naturaleza que efectivamente provoquen una alteracin anmica en el afectado.
- Aspecto objetivo: se requiere que l o los estmulos que reciba el sujeto activo del delito,
tengan la aptitud para provocarle, dadas sus circunstancias personales, un estado emocional
determinado. l o los estmulos pueden ser de carcter interno o externo. Un estmulo interno,
podra ser por ejemplo, una crisis sicolgica. Lo que importa, en definitiva, es que el estmulo sea
adecuado para provocar el estado emocional que describe esta atenuante.
Estos estmulos, adems, deben cumplir con ciertos requisitos:
- Que sean poderosos: esto es, que sean intensos en magnitud. En otras palabras, que
sean aptos para provocar una seria alteracin en la sicologa del delincuente. Esto
permite descartar ciertos estmulos que sean de baja intensidad. El artculo 11 nmero 5
utiliza la expresin naturalmente. Esta expresin, lo que pretende, es circunscribir
estos estmulos a aquellos que normalmente provocan la alteracin anmica que
requiere el precepto.
- Segn algunos autores, deben ser lcitos: hay algunos autores que opinan que estos
estmulos deben ser de carcter lcitos. O sea, dejan fuera a aquellos estmulos
considerados ilcitos o inmorales, como los celos o la lascivia. Pero esta postura es
generalmente rechazada.
- Puede ser inmediato o remoto: lo que se exige es que sea poderoso y adecuado como
para provocar la reaccin que haga cometer el delito.
- Aspecto subjetivo: esta atenuante requiere producir en el sujeto que comete el delito, un
estado emocional especial, que es a lo que se refiere la ley al decir que debe producir arrebato y
obcecacin. Por arrebato, se entiende una alteracin anmica que consiste en un acceso sbito e
intenso de prdida de control de los actos propios. En otras palabras, el sujeto pierde el control
de s mismo. Y por obcecacin, se entiende a una ofuscacin persistente de la razn, que priva
del normal discernimiento, o sea, una alteracin de la facultad de razonar que repercute
seriamente en las posibilidades de la conducta.
La jurisprudencia ha entendido que el arrebato y la obcecacin pueden darse como
situaciones totalmente independientes, es decir, no las exige en forma copulativa, sino que basta
que se d en cualquiera de las dos formas.
Esta atenuante, si se da, influye en la culpabilidad, porque estaramos frente a un caso de no
exigibilidad de otra conducta. Las situaciones que caben ac como atenuantes, tambin podra ser que
den origen a una eximente.
d) Artculo 11 nmero 10
Este artculo seala que son circunstancias atenuantes el haber obrado por celo de la justicia.

163

Esta atenuante tiene poca aplicacin. Al sealar obrar por celo, se refiere a obrar con cuidado
o con esmero. Y cuando seala obrar por celo de la justicia, dice relacin con actuar con una
motivacin justa. Por lo tanto, esta atenuante tendra un fundamento de carcter especialmente tico.
Por ejemplo, el caso de un particular que est enterado de cul es el delincuente que est siendo
buscado, y lo ve en la calle y lo atrapa, y en vez de entregarlo a la justicia lo lleva a su casa y lo tortura
por unos das por los delitos que ha cometido.
3- Atenuantes que dicen relacin con la personalidad del delincuente
Se refiere fundamentalmente a la irreprochable conducta anterior. El artculo 11 nmero 6
seala que son circunstancias atenuantes si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.
El fundamento de esta atenuante estara en que si la persona ha tenido irreprochable conducta
anterior al delito, significa que entonces el hecho de haber cometido un delito es algo de carcter
extraordinario, que no es lo normal en la persona, y por lo tanto, eso merece una disminucin del
reproche. Adems, segn Garrido significara que el sujeto, histricamente, ha acatado los mandatos del
ordenamiento jurdico. Por lo tanto, eso es algo que tambin debe valorarse.
Adems, si es que la conducta anterior del sujeto ha sido irreprochable, un primer
comportamiento rebelde indica que la necesidad de pena disminuye.
Cuando el Cdigo seala si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable, la
expresin anterior no dice relacin con toda la vida de la persona. Si bien no est establecido en forma
objetiva el tiempo que debe considerarse, la jurisprudencia y la doctrina han entendido que si una
persona adulta comete un delito, no deben considerarse los delitos que cometi cuando era
adolescente. Pero esta nocin de anterioridad es algo que debe ser evaluado caso a caso por el juez. En
cuanto a la expresin irreprochable, debe entenderse en dos aspectos:
- Desde un punto de vista negativo, en cuanto a que la persona no haya sido condenada en el
pasado por la comisin de algn delito.
- Desde un punto de vista positivo, en cuanto a que el sujeto haya tenido en general, un
comportamiento tico o social respecto de sus semejantes. Con esto ltimo, se quiere decir que
los comportamientos personales del sujeto que no digan relacin con el resto de la sociedad,
quedan al margen de esta irreprochabilidad o valoracin. As, si el sujeto tiene conductas
personales que no afectan a terceros, que pudieran parecer inmorales, ello no obsta a que su
comportamiento se pueda considerar irreprochable.
4- Atenuantes que dicen relacin con el comportamiento posterior al delito del delincuente
Aqu se dan fundamentalmente dos situaciones. En ambos casos, el fundamento es por razones
de poltica criminal, es decir, lo que hace el legislador es sealar que est dispuesto a rebajar la pena a
cambio del beneficio que se obtiene si el sujeto trata de impedir los efectos del delito, o facilita la accin
de la justicia.
a) Artculo 11 nmero 7
Este artculo seala que son circunstancias atenuantes si ha procurado con celo reparar el mal
causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.
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Se refiere a cuando el sujeto tiende a reparar el mal causado por el delito o a impedir sus
consecuencias. Las situaciones que caben aqu son:
- Que el mal causado por el delito sea susceptible de reparacin: en este caso, para que prospere
la atenuante es necesario que el sujeto intente esa reparacin.
- Que el mal causado por el delito no sea susceptible de reparacin: en este caso, para que se
configure la atenuante, el sujeto que cometi el delito debe impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias.
Esta atenuante tambin tiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo:
- Aspecto objetivo: desde un punto de vista objetivo, se requiere que la actividad que realiza el
imputado sea celosa, esto es, que debe demostrar o manifestar una especial preocupacin por
reparar el mal o evitar las ulteriores perniciosas consecuencias. O sea, debe demostrarle al juez
que ha existido un esfuerzo verdadero en ese sentido. Esto no significa que se deba alcanzar el
objetivo. Basta con que el sujeto realice una actividad destinada a aquello. Lo que s valora el
juez es el esfuerzo.
La reparacin la puede ejecutar el sujeto imputado por s mismo o a travs de un tercero
que acte en inters de aqul. La causal no exige que sea slo el imputado el que realice la
conducta.
El artculo 456 bis inciso final establece que en los delitos de robo y de hurto, la mera
restitucin de los objetos robados o hurtados, no configura esta atenuante. Del mismo modo, en
el artculo 450 bis tampoco se permite que opere esta atenuante en los delitos de robo con
violencia o intimidacin. No obstante esto, el artculo 456 permite que en los casos de los delitos
de hurto y de robo, si el procesado, antes de que se le persiga, o antes de que se disponga su
prisin, devuelve voluntariamente las cosas hurtadas o robadas, se le puede aplicar la pena
inmediatamente inferior a la que seala la ley, salvo que el robo o hurto haya sido con violencia
o intimidacin.
- Aspecto subjetivo: desde un punto de vista subjetivo, el nico requisito que se impone es que la
reparacin que realiza el sujeto sea de carcter voluntaria, es decir, que no la haga obligado o
coaccionado, ya sea por terceros o por otras circunstancias. Esto no impide que el sujeto acte
aconsejado por otras personas. Tampoco importan cules son los motivos que tenga el sujeto
para efectuar la reparacin, o sea, no importa si son motivos altruistas o mezquinos, o calculados
para configurar la atenuante.
Desde el punto de vista del momento en el cual se puede realizar esta reparacin o intento de
impedir las consecuencias, puede hacerse en cualquier momento hasta antes de la dictacin de la
sentencia. O sea, no se requiere que la reparacin se haga en forma inmediata a la comisin del delito,
sino que puede hacerse en cualquier momento del proceso mientras no se haya dictado la sentencia
condenatoria.
Esta circunstancia atenuante no debe confundirse con otras instituciones, como el
arrepentimiento eficaz y el desistimiento. Se diferencian en que esta atenuante consiste en una
reparacin realizada por el sujeto con posterioridad a la comisin del delito, independientemente de que
el delito est en grado de tentativa, frustracin o consumacin.

165

El arrepentimiento eficaz, en cambio, no es una reparacin, porque ste es la situacin que se da

cuando el sujeto activo ha terminado de realizar su ltimo acto de ejecucin, y en ese momento, decide
realizar una actividad que es necesaria para evitar que el delito se consume, y as, el delito no llega a
consumarse. Estos casos de arrepentimiento eficaz, normalmente no se sancionan. En cambio, en esta
atenuante es necesario que el delito se haya consumado, o que al menos haya quedado en grado de
tentativa o frustracin, y que despus de eso, acte el sujeto activo. Si este arrepentimiento no resulta
ser eficaz, esos hechos destinados a evitar el resultado fatal, que en definitiva igual se produce, s
podran ser considerados para configurar esta atenuante. En el desistimiento, por otra parte, lo que
ocurre es que el sujeto activo interrumpe definitiva y voluntariamente la ejecucin del delito, es decir,
interrumpe su actividad antes de haber realizado el ltimo acto de ejecucin.
En nuestra legislacin, ha existido ltimamente una tendencia a restringir la aplicacin de esta
atenuante, lo que es bastante criticado por los autores. As por ejemplo ocurre con la ley de trfico de
estupefacientes, que prohbe respecto de los delitos que se contemplan en esa ley, la aplicacin de esta
atenuante. Lo mismo ocurre con las normas del Cdigo Penal relativas al delito de robo y de hurto, en
que tambin se ha restringido la aplicacin de esta atenuante.
b) Artculo 11 nmero 8
Este artculo seala que son circunstancias atenuantes si pudiendo eludir la accin de la justicia
por medio de la fuga u ocultndose, se ha denunciado y confesado del delito. Esta atenuante, no dice
relacin con los elementos del delito ni con su ejecucin, sino que dice relacin con un comportamiento
posterior del delincuente, y desvinculado del delito mismo. El fundamento de esta atenuante es de
poltica criminal, es decir, el legislador est dispuesto a negociar y beneficiar con una rebaja en la pena, a
aquel sujeto que, estando en condiciones de eludir la accin de la justicia, no obstante confiesa el delito
y su participacin, colaborando con el esclarecimiento del delito. Aqu hay una forma de incentivar esta
clase de conductas.
Los requisitos para que opere esta atenuante son:
- Que el sujeto haya estado en condiciones de eludir la accin de la justicia: esto significa que no
es necesario que el sujeto haya eludido la accin de la justicia, sino que basta con que haya
tenido la posibilidad de hacerlo y no lo haya hecho. Basta que haya tenido la posibilidad de
fugarse u ocultarse, y no obstante, no haya hecho uso de esa posibilidad.
- Que el sujeto se denuncie ante la autoridad: esto de denunciarse, la jurisprudencia lo ha
entendido como que para que se configure este requisito, sera necesario que el primero que d
noticia a los tribunales o a la justicia que se ha cometido un delito, sea el propio sujeto que lo
cometi. Sin embargo, los autores no estn de acuerdo con lo anterior, puesto que esa forma de
interpretar esta atenuante va ms all de lo que exige el texto legal, que slo exige que el sujeto
se denuncie.
Por lo tanto, segn la opinin mayoritaria de los autores, para que se configure este
requisito, no importara que ya estuviere iniciada la investigacin criminal.
- Que se confiese la comisin del hecho: no basta con que el sujeto se presente frente a la
autoridad, sino que es indispensable que el sujeto confiese su participacin en el delito. En
cuanto a los agregados que pueda hacer el sujeto en esta confesin, son irrelevantes.

166

En la prctica, ocurre que los tribunales normalmente rechazan esta atenuante cuando el sujeto
se presenta una vez que ya la investigacin est iniciada. Y adems, tienden a rechazarla cuando la
confesin que hace el sujeto, es una confesin calificada, es decir, cuando el sujeto, aparte de
denunciar su participacin, aporta o seala hechos que tienden a eximirlo de responsabilidad. En esos
casos, en que el sujeto se confiesa pero tambin aporta antecedentes que buscan que se le exima o se
atene su responsabilidad, los tribunales rechazan la atenuante, lo que tambin es criticado por los
autores, porque en esos casos igualmente se est logrando el objetivo perseguido por la norma.
c) Artculo 11 nmero 9
Se refiere a la colaboracin con la justicia. El artculo 11 nmero 9 seala que son circunstancias
atenuantes si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. Esta circunstancia
tambin est fundamentada en razones de poltica criminal, porque esta actuacin de colaborar
sustancialmente con el esclarecimiento de los hechos, en definitiva es una ayuda a la justicia, es decir, le
permite a los tribunales llegar a saber una verdad que sin esta ayuda, no seran capaces de tener, o quiz
podran obtenerla pero en forma mucho ms retardada.
El artculo 11 nmero 9 es bastante amplio, y por tanto, caben muchas formas de colaborar en el
esclarecimiento de los hechos. Esto es algo que el nuevo proceso penal acoge como uno de sus
principios bsicos, en el sentido que establece variadas formas de terminacin de los procesos penales,
cuando las partes colaboran.
IV) Circunstancias agravantes
Estn tratadas en el artculo 12, que contiene 20 numerales. La enumeracin que sigue el Cdigo
en este artculo no obedece a ningn criterio racional, sino que estn repartidas en forma desorganizada.
Algunas de estas agravantes se sustentan en razones de poltica criminal, y otras se fundamentan en una
mayor reprochabilidad o culpabilidad del autor.
Cuando se incorporaron estas agravantes en el Cdigo, lo que se hizo fue prcticamente copiar
las agravantes del Cdigo Penal espaol del ao 1848. Y la nica que se dej fuera fue la analoga, que
permita que el tribunal pudiera establecer como agravante cualquiera situacin que fuera similar a
alguno de los otros 20 casos que se contemplaban. Ello, en el caso chileno, se dej fuera por el principio
de legalidad, que obliga a que slo se pueden sancionar aquellas conductas expresamente descritas por
la ley con anterioridad a la perpetracin del hecho.
Por lo tanto, hoy en da, las agravantes que contempla nuestro ordenamiento jurdico penal, son
de un nmero cerrado, y el juez no puede crear agravantes ms all de las que contempla expresamente
el Cdigo.
Hay distintas clasificaciones:
- Aquella que distingue segn donde estn contenidas:
- Agravantes del artculo 12.
- Agravante del artculo 72 (mayores de 18 aos que utilizan a menores para cometer un delito).
- Agravantes del artculo 13 (se refiere a circunstancias mixtas, que en algunos casos operan
como agravantes).
- Agravantes especficas de algunos delitos en particular (por ejemplo, el artculo 456 bis
respecto de los delitos de robo y hurto).
167

- Aquella que se desprende del artculo 64:

- Agravantes personales o subjetivas: son aquellas que consisten en la disposicin moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal. Dentro de
estas circunstancias agravantes personales estaran las siguientes:
- Nmero 5 primera parte: premeditacin.
- Nmero 7: abuso de confianza.
- Nmero 8: carcter pblico del responsable.
- Nmeros 14, 15 y 16: reincidencias.
- Agravantes materiales u objetivas: son aquellas que consisten en la ejecucin material del
hecho, o en los medios empleados para realizarlo. Dentro de stas, estn las siguientes:
- Nmero 2: cuando el delito se comete mediante precio o recompensa.
- Nmero 3: cuando el delito se realiza mediante medios catastrficos.
- Nmero 5 parte segunda: cuando el delito se realiza utilizando astucia, fraude o disfraz.
- Nmero 6: cuando se abusa de la superioridad de su sexo, o de la fuerza o de las armas.
- Nmero 9: aadiendo ignominia.
- Nmero 10: con ocasin de calamidad o desgracia.
- Nmero 11: con auxilio de gente armada.
- Nmero 12: cuando se acta de noche o en despoblado.
- Nmero 13: en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica.
- Nmero 17: en el lugar destinado al ejercicio de un culto
- Nmero 18: con ofensa o desprecio del respeto que mereciere el ofendido.
- Nmero 19: por medio de fractura o escalamiento.
- Agravantes objetivas y subjetivas: es lo que ocurre, por ejemplo, con la alevosa del artculo 12
nmero 1, y tambin con el llamado ensaamiento del nmero 4.
Cualquiera que sea la naturaleza de la agravante (objetiva, subjetiva o mixta), siempre para que
opere debe ser abarcada por el dolo del sujeto activo.
1- Circunstancias agravantes subjetivas
1.1- Premeditacin conocida
Est tratada en el nmero 5 del artculo 12, que seala que son circunstancias agravantes en los
delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida o emplear astucia, fraude o disfraz. Esta
agravante opera exclusivamente en los delitos contra las personas, es decir, delitos que afectan
fundamentalmente a la integridad fsica, a la vida, etc. Se discute si procede respecto de delitos contra el
patrimonio.
La premeditacin conocida se trata en forma conjunta con la de emplear astucia, fraude o
disfraz. Por otra parte, gran parte de la doctrina estima que esta expresin de premeditacin conocida
debiera ser eliminada, y debiera utilizarse la expresin cometer el delito por motivos abyectos, es decir,
por razones de carcter maquiavlico.
Con respecto a la premeditacin misma, se utilizan tres criterios para poder establecer si lo que
hay es o no premeditacin:
168

- Criterio cronolgico: seala que existira premeditacin cuando el sujeto ha reflexionado ms o

menos largamente la comisin del delito. Esto no significa que el sujeto reflexione si comete o no
lo comete, sino que se refiere a que ya est tomada la decisin, y sobre lo que se reflexiona, es
respecto a la forma en que se va a ejecutar, cules son las consecuencias del acto, etc. En fin,
todo lo que dice relacin con el plan del autor, pero con posterioridad a la decisin misma de
cometer.
Este criterio cronolgico cay en descredito porque hubo ciertos autores que trataron de
establecer ciertos lmites objetivos en cuanto al tiempo mnimo necesario para estimar cundo
hay premeditacin. Pero ello es algo totalmente imposible de establecer, y por tanto, hoy en da
se estima que este criterio es insuficiente para establecer si hay o no premeditacin.
Tambin hay algunos autores que en su momento pretendieron entender que la
premeditacin deca relacin con la reflexin del sujeto relativa a la decisin de cometer o no el
delito. Y esto se rechaz, puesto que todos los delitos tienen al menos un momento mnimo de
reflexin sobre si se comete o no se comete, y por tanto, no podra pretenderse aumentar la
pena a un delito si la esencia del delito es que un sujeto reflexione si lo comete o no.
- Criterio psicolgico: de acuerdo a este criterio, habra premeditacin cuando el sujeto acta con
un nimo fro y tranquilo, que mantiene despus de que ya ha tomado la decisin de cometer el
delito. O sea, con todos los clculos que hace el sujeto, en cuanto a la forma, los medios, etc, si
se hacen con ese nimo fro y tranquilo, se estara cumpliendo con este elemento de carcter
psicolgico.
Hay algunos autores que consideran que es suficiente la combinacin de estos dos criterios para
configurar la premeditacin, pero la posicin mayoritaria estima que adems es necesario confirmar un
criterio de carcter sintomtico.
- Criterio sintomtico: hay que constatar tambin cierta motivacin por parte del sujeto activo,
en el sentido de que se configurar esta agravante cuando el sujeto demuestre o revele un tipo
de personalidad maligna, peligrosa, perversa.
En resumen, hoy en da los tribunales para decidir si aplican o no esta agravante, en cuanto a la
premeditacin, tienden a intentar constatar que se den estos tres criterios, es decir, una persona que
haya mantenido una decisin a lo largo del tiempo, con nimo fro y tranquilo, y adems, que se
demuestre algn tipo de perversidad en el sujeto en orden a cometer el delito.
El otro tema que se ha discutido es qu pasa con la premeditacin condicionada. Hay
premeditacin condicionada cuando el sujeto supedita la decisin de cometer el delito al hecho de si
sobreviene o no una condicin. Sin embargo, esta figura tambin se rechaza, puesto que lo que est
condicionndose ah es la decisin de cometer el delito, y la premeditacin se refiere a un sujeto que ya
ha tomado la decisin, y despus la mantiene en el tiempo.
En cuanto a la expresin conocida, ocurre que ha generado dudas en los intrpretes, puesto
que en teora, todos partimos de la base que todas las circunstancias de un hecho ilcito tienen que ser
conocidas, tienen que ser probadas para que puedan tener validez en un proceso. Por lo tanto, caba
preguntarse a qu se refiere la circunstancia de que sea conocida.

169

Esto se refiere a que se requiere un nivel de prueba relativo a todos los elementos de la
premeditacin. En otras palabras, se tendr que probar que el sujeto decidi cometer el delito en cierta
poca, probar que todo el tiempo que transcurri entre que tom la decisin y el delito, mantuvo la
decisin, que mantuvo un nimo fro y tranquilo, y que actu con un nivel de perversidad superior al
estndar presente en cualquier sujeto que comete un delito. O sea, la expresin conocida se refiere a
un nivel de prueba bastante prolijo.
Otro tema que se discute es la relacin entre la premeditacin y la instigacin o induccin. Por
induccin o instigacin, se entiende la situacin de un sujeto que convence a otro para que ste cometa
el delito. Entonces, se discute si puede haber premeditacin en la induccin, puesto que la induccin
siempre supone un proceso ms o menos prolongado en el tiempo, durante el cual el inductor o
instigador permanece encima del instigado o inducido para convencerlo de que cometa el delito. Se
rechaza tambin el que la premeditacin pueda formar parte de la induccin, puesto que el que decide
cometer el delito, finalmente, es el inducido, y respecto de ese inducido, una vez que tome la decisin,
habr que ver si se dan en l el resto de los elementos de la premeditacin, para aplicarla a l esa
agravante.
Para que haya premeditacin conocida, en definitiva, se va a requerir:
- Una reflexin que se mantenga con posterioridad a la decisin de cometer el delito, perodo
durante el cual el sujeto calcula la mejor forma de llevarlo a cabo.
- Que durante ese perodo el sujeto acte o se mantenga con un nimo fro y tranquilo.
- Que todo lo anterior permita demostrar que el sujeto posee una malignidad o perversidad.
Por ltimo, desde el punto de vista de la poltica criminal, se ha criticado bastante a esta
agravante, sealando que bajo esta misma premeditacin conocida, cabran tambin varias otras
agravantes. As por ejemplo, se ha dicho que podra constatarse que hay tambin premeditacin
conocida cada vez que hay alevosa, o cada vez que hay uso de disfraces, o cada vez que se usa veneno, o
tambin en los casos de los delitos pagados, entre otros. Por tanto, es criticable mantener a esta
agravante en forma separada. De hecho, la crtica va ms all an, y se dice que en general, en
prcticamente todos los delitos, hay algn tipo de premeditacin, salvo en los delitos de carcter
instantneo, que son aquellos en que el sujeto reacciona en forma instantnea frente a algo y comete un
delito. Pero en todo el resto de los delitos, siempre hay un grado de reflexin posterior a la decisin de
cometer el delito. Por tanto, esta agravante estara hablando de algo que es subyacente a todos los
delitos, salvo a los delitos instantneos. Por tanto, si se da en todos los delitos, mal podra elevarse a la
categora de agravante. Por eso, se ha querido reemplazar esta agravante por otra que diga que debe
constatarse que en el sujeto han existido motivos especialmente despreciables.
1.2- La reincidencia
Esta institucin de la reincidencia es de las agravantes ms antiguas del derecho penal a nivel
internacional. Sin embargo, la tendencia moderna va en la direccin de eliminarla como agravante,
porque se sostiene que esta agravante estara vulnerando el principio de igualdad ante la ley,
contemplado en el artculo 19 nmero 2 de la Constitucin. Se vulnerara este principio porque lo que
estara ocurriendo con esta agravante, es que a iguales hechos se estara imponiendo sanciones
distintas, en atencin a que el sujeto ya haba cometido un delito con anterioridad. Adems, se seala
que el sujeto ya cumpli la pena por el primer delito, y por tanto, con la reincidencia se estara
castigando doblemente un mismo hecho.
170

Desde el punto de vista de los objetivos que histricamente se han tenido en cuenta para
establecer esta agravante, estara por ejemplo, el que se debe imponer una sancin ms alta al sujeto
que reincide, puesto que esa reincidencia demostrara una mayor peligrosidad. Como contraargumento,
se seala que la agravante en la prctica se aplica siempre que haya reincidencia, sin demostrar que el
sujeto en verdad es o no ms peligroso. Adems, se seala que si hablamos de peligrosidad, hay que
pensar ms bien en las medidas de seguridad ms que en agravar la pena.
Un concepto de reincidencia seala que es la ejecucin de uno o ms delitos por un sujeto,
despus de haber sido condenado por sentencia firme o ejecutoriada por otro u otros delitos. Con la
palabra condenado, hay que tener clara la diferencia entre la reincidencia y la reiteracin. Hay
reincidencia cuando el sujeto comete un delito despus de haber sido condenado por un delito anterior.
Y hay reiteracin cuando el sujeto comete otro delito antes de ser condenado. De hecho, hasta antes de
la ltima modificacin al Cdigo en este tema, se exiga que no solamente el sujeto haya sido
condenado, sino que el sujeto adems, haya cumplido la condena. Pero despus de la ltima
modificacin, basta con que el sujeto haya sido condenado. Estos casos de reiteracin de delitos,
adems, se tratan de acuerdo a las reglas de los concursos de delitos.
Desde el punto de vista doctrinario, se clasifica la reincidencia en:
- Reincidencia propia o verdadera: la reincidencia propia es aquella en la cual la condena
impuesta por el anterior delito, ya ha sido cumplida.
- Reincidencia impropia o ficta: la reincidencia impropia es aquella en que ocurre que el
cumplimiento de la anterior condena an no ha tenido lugar cuando el sujeto comete otro delito.
Desde este punto de vista doctrinario, se estima ms grave la reincidencia propia, porque si el
sujeto ya ha cumplido la pena, y vuelve a delinquir, demostrara que la pena aplicada no cumpli con su
finalidad preventiva. Pero esto desde el punto de vista terico.
Esta reincidencia, especialmente la propia, se subclasifica en atencin a la naturaleza de los
delitos cometidos:
- Reincidencia genrica: se da cuando los delitos cometidos son de diferente especie, es decir, el
sujeto por ejemplo comete primero un homicidio, y despus un robo.
- Reincidencia especfica: se da cuando los delitos cometidos son de la misma especie. Se estima
que esta reincidencia especfica es de mayor gravedad que la genrica, puesto que se asume que
el delincuente pasa a ser una especie de profesional en ese tipo de delitos.
Nuestro Cdigo, en sus nmero 14, 15 y 16 del artculo 12, hasta antes de la dictacin de la ley
20.253 de marzo de 2008, contemplaba estos tres tipos de reincidencia, es decir, contemplaba a la
reincidencia impropia, a la propia genrica y a la propia especfica. Hay tambin otros cuerpos legales
que consideran a la reincidencia dentro de su articulado, como por ejemplo, la ley 18.216 que contempla
las medidas alternativas a las penas restrictivas de libertad. Esa ley, por ejemplo, establece que las
medidas alternativas a las penas restrictivas de libertad no pueden beneficiar a los reincidentes. Desde el
punto de vista procesal penal, normalmente se ha considerado que la reincidencia es un factor que
influye en que los jueces consideren que el sujeto puede ser peligroso para la seguridad de la sociedad,
que es uno de los fundamentos para no otorgar la libertad provisional. Pero los Cdigos procesales en
ningn artculo mencionan en forma expresa que se debe tomar en cuenta la reincidencia para decidir si
el sujeto es o no un peligro para la seguridad de la sociedad.
171

a) Reincidencia del nmero 14

El nmero 14 del Cdigo, dice que son circunstancias agravantes cometer el delito mientras
cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado
por el quebrantamiento. Este numero 14, se refiere a dos casos:
- Que mientras se cumpla una condena, se cometa un nuevo delito.
- Que despus de haber quebrantado una condena, se cometa un nuevo delito.
Esta agravante se critica bastante por la escasa aplicacin prctica que tiene, ya que si se revisan
los artculos 90, 91 y 92 del Cdigo, se sancionan como delito prcticamente las mismas situaciones que
esta figura considera como agravantes. Si se pretendiera adems aplicar la agravante, se violara el
artculo 63 y el principio non bis in dem.
Los nicos casos que s permitiran aplicar esta agravante seran los incisos 1 y final del artculo
91. En el caso del inciso 1 del artculo 91, se seala que los que despus de haber sido condenados por
sentencia ejecutoriada cometieren algn crimen o simple delito durante el tiempo de su condena, bien
sea mientras la cumplen o despus de haberla quebrantado, sufrirn la pena que la ley seala al nuevo
crimen o simple delito que cometieren, debiendo cumplir esta condena y la primitiva por el orden que el
tribunal prefije en la sentencia, de conformidad con las reglas prescritas en el artculo 74 para el caso de
imponerse varias penas al mismo delincuente. En ese caso, dado que no se est agravando al nuevo
delito, s es posible agravarlo mediante el artculo 12 nmero 14.
Esta agravante, adems, es de carcter personal, esto es, no se comunica al resto de los
partcipes del delito.
- Relacin entre esta reincidencia y la libertad condicional:
La jurisprudencia ha sealado que el sujeto que comete un delito mientras se encuentra gozando
de la libertad condicional, se entiende que comete el delito mientras cumple una condena, an y cuando
la est cumpliendo en libertad condicional. Por lo tanto, debera considerarse la agravante. La libertad
condicional es un beneficio de carcter intrapenitenciario, que se otorga cuando el sujeto preso, entre
otros requisitos, ya ha cumplido ms de la mitad de la pena. Esto est regulado en el D.L 321 y su
reglamento.
- Relacin entre esta reincidencia y las medidas alternativas a las penas privativas de libertad:
Se entiende que si un sujeto comete un delito mientras est gozando, por ejemplo, de la libertad
vigilada o de la remisin condicional de la pena, el cumplimiento de la pena est solamente suspendido,
y por tanto, aqu no operara la agravante.
b) Reincidencia del nmero 15
El nmero 15 del artculo 12 seala que son circunstancias agravantes haber sido condenado el
culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o mayor pena. Antes, el Cdigo utilizaba la
expresin castigado y no condenado. Castigado significaba que ya haya cumplido la condena, en
cambio, condenado no necesariamente implica el cumplimiento de la pena.
Este caso de reincidencia requiere de 2 condiciones:

172

- Que el sujeto haya cometido con anterioridad ms de un delito.

- Que los delitos anteriores sean de igual o mayor gravedad que el actual.
Con respecto a que sean de igual o mayor gravedad que el actual, hay que considerar el grado
ms alto de la pena del nuevo delito, en los casos en que la pena tenga ms de un grado. La pena en
cuestin se debe enjuiciar en abstracto, esto es, que se analiza sin considerar las otras agravantes o
atenuantes que pueda merecer el sujeto. Adems, es necesario que los delitos anteriores sean de una
naturaleza diversa al actual.
Esta reincidencia tambin causa algunas dudas o produce algunos problemas cuando los delitos
anteriores han sido objeto de indulto o amnista. En principio, una postura sealaba que deba aplicarse
de todas formas la agravante de la reincidencia. Sin embargo, hoy en da no hay mayor discusin
respecto a que hay que distinguir segn si se trata de indulto o amnista, porque si bien ambos son
modos de extinguir la responsabilidad criminal, el indulto, segn el nmero 4 del artculo 93, slo remite
o conmuta la pena, pero el favorecido por el indulto no pierde el carcter de condenado. Por lo tanto,
ese carcter de condenado sigue vigente, y s permite considerar al sujeto como reincidente. En cambio,
en la amnista, segn el nmero 3 del artculo 93, se extingue por completo la pena y todos sus efectos,
es decir, los sujetos favorecidos por la amnista pierden el carcter de condenados, y por lo tanto, no
correspondera hablar de reincidencia.
c) Reincidencia del nmero 16
El artculo 12 nmero 16 trata un caso de reincidencia especfica, al sealar que son
circunstancias agravantes haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma
especie. Este nmero tambin cambi en el sentido que antes sealaba castigado y ahora
condenado.
Los requisitos para hacer aplicable esta agravante son:
- Que el sujeto haya cometido con anterioridad por lo menos un delito de la misma especie: no
importa la mayor o menor gravedad del delito anteriormente cometido respecto del actual.
- Que el sujeto haya sido condenado: es decir, que haya sido objeto de una sentencia
condenatoria ejecutoriada. Hasta antes de la ley 20.253 se requera, adems, que la sentencia
hubiera sido cumplida.
- Que el delito anterior haya sido de la misma especie: esto es algo que no est expresamente
aclarado por la ley, ya que no dice qu se debe entender por delitos de la misma especie. Es la
doctrina la que se ha hecho cargo de intentar establecer cundo nos encontramos frente a
delitos de la misma especie. Se ha dicho al respecto que seran delitos de la misma especie,
cuando se hace referencia a hechos de naturaleza semejante, no necesariamente iguales.
Adems, se ha agregado que se debe entender por hechos de naturaleza semejante, cuando se
dan dos situaciones:
- Cuando hay un tema de similitud de los bienes jurdicos protegidos por ambos delitos:
seran delitos de la misma especie aquellos que protegen un mismo bien jurdico. Por
ejemplo, respecto del bien jurdico vida, seran delitos de la misma especie el homicidio,
el parricidio, el infanticidio o el homicidio calificado. Sin embargo, este solo criterio a
veces resulta insuficiente para poder saber si estamos o no frente a un delito de la
misma especie.
173

- Cuando son similares las modalidades de comisin del delito: se refiere a las formas
de ataque al bien jurdico. Esto dice relacin con la manera que segn la descripcin legal
se debe lesionar al bien jurdico. O sea, deben ser las mismas formas de ataque. Ocurrira
entonces, por ejemplo, que los delitos de hurto y de robo con fuerza, si bien tienen como
bien jurdico protegido a la propiedad, la verdad es que los medios de ataque a esa
propiedad en ambos delitos son diferentes, porque en el hurto hay un apoderamiento
subrepticio, sin que se d cuenta la vctima. En cambio, en el robo con fuerza, habra un
apoderamiento forzado. Lo mismo ocurre entre el hurto y la estafa. En ambos casos, el
bien jurdico protegido es la propiedad o el patrimonio, pero en el caso del hurto, el
apoderamiento es sin la voluntad del dueo, y en la estafa, el apoderamiento es con la
voluntad del dueo.
Si estimamos que los delitos son de distinta especie, no se dara este caso de reincidencia
especfica. En definitiva, delitos de la misma especie no significa delitos iguales.
Hay algunos autores que han sostenido que son delitos de la misma especie aquellos que
estn tratados en un mismo ttulo del Cdigo, o cuando estn tratados en una misma ley. Sin
embargo, este criterio ha demostrado no ser un buen criterio, porque por ejemplo, de acuerdo a
ste, el delito de aborto y el delito de homicidio no podran ser considerados delitos de la misma
especie, porque estn tratados en un ttulo diferente. Y por el contrario, s pasaran a ser delitos
de la misma especie el homicidio y la injuria y la calumnia, que son delitos que s estn tratados
en el mismo ttulo del Cdigo.
Otro criterio que se ha sido utilizado para definir cundo se est frente a delitos de la
misma especie, es el que nos dice que tendran esa calidad aquellos delitos que, aunque estn
protegiendo bienes jurdicos diferentes, se encuentran en una situacin particular. As por
ejemplo ocurrira cuando la lesin de uno de esos bienes jurdicos, supone necesariamente la
lesin de otro. Esto ocurrira con el delito de homicidio y el delito de lesiones, en el sentido que si
se quiere matar a alguien, necesariamente se deber daar su integridad fsica, es decir, producir
lesiones. De acuerdo a este criterio, estos delitos seran de la misma especie. Lo mismo ocurrira
con los llamados delitos plurisubsistentes, que son aquellos cuyo tipo est dirigido a la
proteccin de dos o ms bienes jurdicos. Ello ocurre, por ejemplo, con el hurto en relacin a
alguna de las formas de malversacin de caudales.
d) Relacin entre la reincidencia y los cuasidelitos
La pregunta es si hay reincidencia cuando se trata de cuasidelitos. Para algunos autores, no sera
factible hablar de reincidencia cuando se trata de delitos y despus de cuasidelitos, o viceversa. En
cambio, s sera posible hablar de reincidencia cuando se trata slo de cuasidelitos, porque segn esta
opinin, un sujeto que es reincidente en cuasidelito, revela que est menospreciando las normas del
ordenamiento jurdico.
Otros autores opinan que cuando se trata de cuasidelitos, en ningn caso se puede hablar de
reincidencia, puesto que los cuasidelitos no demuestran una actitud de rebelda del sujeto en contra del
ordenamiento jurdico, como s lo hacen los delitos.
Hay una opinin que seala que por razones de texto legal, s debe aceptarse la reincidencia
entre cuasidelitos, puesto que el legislador en ninguna parte distingui, y por tanto, quiso darles el
mismo tratamiento a los delitos.

174

e) Relacin entre la reincidencia y la prescripcin

La prescripcin en materia penal, es tambin un modo de extinguir la responsabilidad penal, y se
distingue entre prescripcin de la accin penal y prescripcin de la pena. La primera se da cuando un
sujeto ha cometido un delito y no se inicia en su contra un proceso, y transcurre el plazo de prescripcin.
Y la prescripcin de la pena se produce cuando un sujeto ha cometido un delito, ha sido llevado a juicio,
ha sido condenado, la sentencia est ejecutoriada, y sin embargo, no se le puede tomar detenido para
hacerle cumplir la pena.
Entonces, el tema est en ver cual es la relacin de la prescripcin con la reincidencia. El artculo
104 del Cdigo se refiere precisamente a la prescripcin de las agravantes en anlisis. Y seala que
cuando se trata de crmenes, la reincidencia no se va a aplicar si han transcurrido ms de 10 aos; y si se
trata de simples delitos, despus de 5 aos desde que tuvo lugar el hecho.
1.3- Abuso de confianza
Est en el nmero 7 del artculo 12, que seala que son circunstancias agravantes cometer el
delito con abuso de confianza. Hay ciertos delitos en que esta idea es de la esencia, y por tanto, no se
debe agravar la pena de ellos por esta agravante.
La confianza, segn la RAE, es la esperanza firme que se tiene de una persona o cosa. Tambin se
entiende la familiaridad o libertad excesiva. En cuanto a la expresin de confianza, dira relacin con
esa situacin que se crea con la persona con la cual se tiene un trato de carcter ntimo o familiar. Por lo
tanto, hay cierto deber de fidelidad o lealtad que se mantiene entre dos personas.
En cuanto a abusar de esa confianza, debe entenderse el aprovechamiento indebido de esa
relacin, en el sentido que la persona en la cual se ha depositado la confianza, deba aprovecharse
indebidamente de esa situacin, y en base a eso, cometer el delito. O sea, el abuso debe ser realizado
para poder cometer el delito, y por lo tanto, si ese abuso se produce despus de la comisin del delito
(por ejemplo, para facilitar la huda), no se da la agravante.
No es necesario que sea precisamente la vctima del delito la que haya depositado la confianza
en el delincuente. Puede ser una persona distinta de la vctima, pero con la cual la vctima est tambin
relacionada, como por ejemplo un familiar.
Si es que el tipo penal contiene dentro de su esencia el abusar de la confianza, y en la prctica se
da ese abuso, ste no puede considerarse una agravante, puesto que ya est considerado en la
descripcin del delito. As lo ordena el artculo 63. Esta situacin se da, por ejemplo, en los delitos de
apropiacin indebida del artculo 470 nmero 1, y en el hurto agravado del artculo 477.
Es una circunstancia de carcter subjetivo, y por lo tanto, no se comunica al resto de los
partcipes.
El dolo del delincuente tiene que abarcar a esta agravante, es decir, el delincuente, al momento
de cometer el delito, debe saber que se est aprovechando de una relacin de confianza. Si no se
percata de eso, no se da la agravante.

175

2- Circunstancias agravantes objetivas

2.1- Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa
Est en el artculo 12 nmero 2, que seala que son circunstancias agravantes cometerlo
mediante precio, recompensa o promesa.
En cuanto a los conceptos que utiliza esta agravante:
- Precio: dice relacin con la entrega de dinero, en pago.
- Recompensa: se refiere a otros beneficios de ndole econmica, distintos del dinero, pero
tambin a beneficios de otro tipo, como por ejemplo, de carcter netamente honorficos o
sentimentales. Carrara lleg a sealar que dentro del concepto de recompensa puede incluirse
cualquier cosa que sea apetecible por el delincuente, es decir, el concepto de recompensa es de
una gran amplitud, dejando fuera el dinero.
- Promesa: dice relacin con el ofrecimiento a futuro, ya sea del pago del precio, o de la entrega
de la recompensa.
En definitiva, lo que importa es acreditar que lo que se le ha ofrecido al delincuente, resulta para
l algo de cierto inters.
En cuanto a las personas que se requieren para configurar esta agravante, se requieren a lo
menos dos. El inductor (el que ofrece), y el inducido (el que lo acepta o recibe). Esta necesidad de dos
personas requiere tambin que exista entre las dos un pacto previo, porque el texto legal exige que el
delito se cometa mediante precio, recompensa o promesa, o sea, a cambio de. Si bien no es necesario
que el precio o recompensa sea el nico motivo que tenga el delincuente para cometer el delito, s al
menos debe ser un motivo importante, el lucro del delincuente debe ser un factor decisivo para cometer
el delito, an cuando tenga otras motivaciones para cometer el delito.
Esto tambin significa que si el delincuente comete el delito sin pacto previo, y despus de
cometido una persona le paga, ese pago posterior no configura la agravante. Lo mismo sucede en el
sentido que no se configura la agravante, si el sujeto ya tiene decidido cometer el delito, y con
posterioridad a esa toma de decisin, y antes de la comisin del delito, se le ofrece el precio o la
recompensa. Lo anterior porque el precio o recompensa no gatill la decisin, sino que sta estaba
tomada desde antes por el sujeto.
Con respecto al inductor, opera la agravante cuando logra convencer al inducido o autor
material, para que realice el delito a cambio de la recompensa o del precio. Esta agravante, entonces,
afecta tanto al inductor como al inducido.
Al ser esta una circunstancia de carcter objetiva, afecta a todos aquellos intervinientes en el
delito que hayan sabido que el delito se estaba cometiendo mediante un precio o recompensa, adems
del inductor y del inducido.

176

Hay algunos autores que opinan que esta agravante es de carcter objetiva para el mandante o
inductor, y de carcter subjetiva para el inducido, porque sostienen que para el mandante no es
necesario acreditar aspectos subjetivos especiales; en cambio, esos aspectos subjetivos especiales s
estn en el inducido, puesto que en l existira un mvil de lucro, que degradara su actuar delictivo,
convirtiendo a esta agravante en subjetiva respecto del autor material.
Otros autores piensan que esta agravante no afecta al inductor, puesto que, segn esta opinin,
el fundamento de la agravante sera el mvil de lucro, y dicho mvil estara presente nicamente en el
inducido, no as en el inductor. Sin embargo, hoy en da, invariablemente los tribunales y la doctrina se
han inclinado mayoritariamente por la opinin que sostiene que la agravante afecta a ambos: al
inducido, porque acta por el mvil de lucro; y al inductor porque utiliza el lucro para corromper al
inducido.
Hay que preguntarse qu pasa si se acepta el precio o recompensa, se comete el delito, y
despus no se le paga al delincuente. O qu pasa si se comete un delito porque el delincuente tiene la
esperanza de que alguien le va a pagar, pero nadie lo hace. En el primer caso, la agravante opera de
todos modos. En el segundo caso, no se configura la agravante, porque para que se configure es
imprescindible que haya existido un acuerdo previo entre el inductor y el inducido.
Finalmente, si un sujeto comete un delito, y despus de cometido aparece un tercero y le seala
que lo va a recompensar, tampoco se configura la agravante, puesto que el que cometi el delito no tuvo
en vista ese pago para cometerlo.
2.2- Emplear astucia, fraude o disfraz en los delitos contra las personas
Est en el artculo 12 nmero 5 segunda parte, que seala que son circunstancias agravantes en
los delitos contra las personas emplear astucia, fraude o disfraz.
Estas expresiones, por influencia del profesor Pacheco, a la poca de la redaccin del Cdigo,
quedaron incorporadas junto con la premeditacin conocida, puesto que se sostuvo en ese momento
que la astucia, fraude o disfraz, no eran ms que ciertas manifestaciones de la premeditacin. En el
Cdigo Penal espaol de aquella poca, la premeditacin se trataba en forma totalmente separada de la
astucia, fraude o disfraz.
El hecho de haber puesto estas circunstancias en el mismo nmero que la premeditacin, hace
que tambin opere respecto de ellas la restriccin en cuanto a que sean aplicables slo respecto de los
delitos contra las personas, es decir, los delitos contemplados en el Ttulo VIII del Libro II (homicidio,
lesiones, calumnia e injuria). La verdad es que, en estricto rigor, no hay fundamentos de peso que hagan
sostener que estas agravantes deberan ser aplicadas solamente a los delitos contra las personas. De
hecho, hay tribunales que han aplicado estas agravantes a otros delitos que no son directamente contra
las personas, sino que son en contra de la propiedad, que en forma indirecta afecta a las personas. Y con
mayor razn, se han aplicado a aquellos delitos de otros ttulos, que tambin estn ms o menos
relacionados con las personas, como por ejemplo, el robo con violencia, el rapto (que est derogado), o
el secuestro.
En cuanto a la expresin astucia, se entiende que es la habilidad empleada para disimular u
ocultar la actividad del hechor dirigida al delito, o la agudeza para llevarlo a cabo.
Por fraude, se entiende el artilugio empleado por el sujeto para inducir a error a la vctima.

177

Por disfraz, se entiende todo medio que permite alterar la identidad de la persona del
delincuente, desfigurndolo o transformndolo para evitar su reconocimiento.
De estos conceptos, en principio, los que ms se parecen son la astucia y el fraude. Sin embargo,
hay algo que permite hacer la diferencia, y que consiste en que el fraude supone un engao. En cambio
la astucia, no siempre supone un engao, sino que normalmente supone ms bien una habilidad.
En la prctica, la diferenciacin conceptual no tiene trascendencia, porque basta con que se d
una u otra, para que se configure la agravante.
Por otra parte, si se dan dos o las tres circunstancias, la nica trascendencia que tiene es
simplemente confirmar que se constituye la agravante, pero no significa que se aumente la pena en ms
grados de lo que normalmente corresponde.
Si estas circunstancias se dan en la prctica, en la realizacin del delito, la agravante se configura
an y cuando el delincuente no logre engaar a la vctima. Cualquiera de las tres circunstancias que se
den, deben ser utilizadas por el sujeto para cometer el delito. La astucia, el fraude o el disfraz, deben
ser utilizados para cometer el delito.
Por ser sta una circunstancia de carcter objetivo, se va a comunicar al resto de los
intervinientes en delito, en la medida que ellos sepan de la existencia de esta agravante.
Estas circunstancias de astucia, fraude o disfraz, son incompatibles con la alevosa, porque
normalmente, esta astucia, fraude o disfraz, conlleva una idea de asegurarse el resultado positivo del
delito, que es precisamente lo que conlleva tambin la alevosa. Por ello, si el delito se comete con
alguna de estas circunstancias, habr que optar por ellas o por la alevosa.
2.3- Aadir ignominia
Est en el nmero 9 del artculo 12, que seala que son circunstancias agravantes emplear
medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos propios del hecho.
La ignominia es un mayor injusto, y se define como la afrenta o atentado al honor o a la dignidad,
que se causa adems, y sin perjuicio, de aquel mal que es inherente al hecho mismo. O sea, es una
especie de aumento del dao, pero del dao ms bien al honor o dignidad. Se le considera una agravante
porque pudiendo el delito cometerse sin ella, se le agrega esta circunstancia.
Hay autores que restringen el alcance de esta circunstancia reducindolo slo a la vctima del
delito. As por ejemplo opina Novoa. Otros autores, como Cury, estiman que se puede ampliar ms, y
puede agravarse el delito por esta circunstancia, cuando la ignominia se aplica no solo respecto de la
vctima, sino que tambin respecto de terceros.
Las modalidades de comisin del delito que pueden dar lugar a la ignominia, deben ser
circunstancias que no sean necesarias para la realizacin del delito, es decir, que el delito se pueda
cometer de todos modos sin la concurrencia de esta circunstancia. Estas circunstancias, entonces,
constituyen un plus que utiliza el delincuente para aumentar el escarnio, ya sea a la vctima o a algn
tercero relacionado con ella.

178

Es una circunstancia de carcter objetivo, que debe ser abarcada por el dolo del delincuente, o
sea, el delincuente debe saber perfectamente que va a emplear este plus, y que es una ofensa
innecesaria para cometer su delito.
Si esta circunstancia est inserta en el delito que se comete, o es algo inherente a la ejecucin
del delito, no opera la agravante. Es lo que ocurrira, por ejemplo, en el delito de injurias, el cual se
comete para daar el honor de la vctima.
La ignominia tiene bastante semejanza, y tiende a confundirse con el ensaamiento. El
ensaamiento es otra agravante contemplada en el nmero 4 del artculo 12. Se sostiene que la
ignominia es una especie de ensaamiento. La diferencia entre ambas circunstancias, estara en que en
el ensaamiento hay algo ms de carcter material, en el sentido de que se aumenta o extiende
deliberadamente el perjuicio material que provoca la comisin del delito, mientras que en la ignominia,
los perjuicios que se aumentan van ms bien por el lado moral, por la afectacin del honor, de la
dignidad o del decoro de la vctima o de algunos terceros.
Al ser la ignominia de carcter objetivo, afectar slo a aquellos partcipes que hayan tenido
conocimiento de la circunstancia al momento de la comisin del delito (artculo 64).
2.4- Ejecutar el delito de noche o en despoblado
Est en el artculo 12 nmero 12, que seala que son circunstancias agravantes ejecutarlo de
noche o en despoblado. Esta agravante dice relacin con dos temas: con la nocturnidad y con un lugar
despoblado.
En cuanto a la nocturnidad, por noche se entiende el tiempo en que no hay luz solar sobre el
horizonte, o en que la misma es tan tenue o baja, que lo que predomina es la oscuridad. Por lo tanto,
aqu no se aplica un criterio cronolgico o astronmico, sino que el tribunal, lo que hace, es apreciar si en
definitiva lo que predominaba era la oscuridad por sobre la luz.
En cuanto al despoblado, hace referencia no a criterios humansticos, sino que hace referencia a
un lugar que est solitario, donde no hayan ms personas al momento de la comisin del delito. Esto de
que no haya ms gente se considera como agravante porque le favorece al delincuente, le da mayores
ventajas para poder cometer el delito.
Si concurren las dos circunstancias, o sea, el delito se comete de noche y en despoblado, ello no
genera dos agravantes, sino que slo se confirma esta agravante.
Las dos alternativas, es decir, tanto la nocturnidad como el despoblado, favorecen al
delincuente, porque disminuyen las posibilidades de defensa que tiene la vctima. A contrario sensu, ello
trae una mayor seguridad para el autor, y eso es lo que se desvalora, lo que hace que exista un mayor
injusto del acto.
Desde el punto de vista subjetivo, el delincuente debe aprovecharse de esa nocturnidad o
despoblamiento, es decir, si el delincuente comete el delito de noche, pero la noche no incidi en su
decisin de cometer el delito, no se configura esta agravante. Ms an, ambas circunstancias tienen que
ser queridas o buscadas por el delincuente para poder cometer su delito. Por estas razones es que el
inciso 2 del nmero 12 dice que el tribunal tomar o no en consideracin estas circunstancias en
atencin a la naturaleza y accidentes del delito. Por ejemplo, un delito de falsificacin de documentos da
lo mismo si se comete de da o de noche, o en poblado o despoblado.
179

2.5- Ejecutar el delito por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado

Est en el artculo 12 nmero 19, que seala que son circunstancias agravantes ejecutarlo por
medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.
En este caso, estamos hablando de una circunstancia agravante general, es decir, que puede
aplicarse a todo tipo de delitos en los cuales, por la naturaleza del delito, pueda funcionar la agravante.
Por otra parte, esta agravante no va a operar en aquellos casos en que el legislador la haya incorporado
como parte del delito mismo, como elemento del tipo del delito, y tampoco opera en aquellos casos en
que la circunstancia sea demasiado inherente al delito mismo. Esto es as en virtud del artculo 63. Es lo
que ocurrira, por ejemplo, en el delito de robo con fuerza, contemplado en los artculos 440 y 442. En el
nmero 1 del artculo 440, se seala que el culpable con robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar
habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias, sufrir la pena de presidio mayor en su
grado mnimo si cometiere el delito con escalamiento. Adems, en este artculo se da una definicin de
escalamiento, al sealar entendiendo que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto, por
forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
El sentido de fractura y escalamiento que se otorga a estas expresiones en este artculo 440,
es el mismo sentido que debe drsele a las expresiones del nmero 19 del artculo 12, puesto que el
sentido que le da el nmero 1 del artculo 440 es un sentido de alcance general, que coincide con la
nocin vulgar, tpica o normal que se da a las dos palabras. Sin embargo, en el delito de robo slo rige
para entrar al lugar del delito, no as para salir. En cambio, en los delitos distintos del robo, ocurre que
normalmente el delito no est consumado mientras el agente no haya salido del lugar cerrado. Por lo
tanto, en estos casos de otros delitos distintos del robo, si el sujeto sale del lugar en que cometi el
delito por alguna va no destinada al efecto, s se aplica la agravante.
Por lugar cerrado debe entenderse cualquier espacio, sitio u objeto al cual, por habrsele
colocado obstculos que impidan su libre acceso desde el exterior, los extraos no pueden introducirse
libremente.
Desde el punto de vista subjetivo, esta agravante supone tambin estar abarcada por el dolo del
sujeto activo. Y por ser una agravante de carcter objetiva, se comunica al resto de los intervinientes que
hayan sabido de la existencia de ella al momento de cometerse el delito.
Las dos modalidades (fractura y escalamiento) son alternativas, es decir, basta con que concurra
cualquiera de las dos para que se configure la agravante. Si concurren las dos circunstancias, se confirma
la agravante, pero no habrn dos agravantes y no se aumentar la pena ms de lo normal.
Otros autores, como Etcheberry y Cury, estiman que la definicin de escalamiento que otorga el
nmero 1 del artculo 440 es aplicable exclusiva y nicamente al delito de robo, y no hay por qu darle
un alcance ms general. Por lo tanto, la expresin escalamiento que utiliza la agravante del artculo 12 es
un concepto bastante ms amplio, que implicara, segn Pacheco, saltar por cima de pared, siempre que
esa pared ofrezca algn tipo de resistencia y algn tipo de seguridad. Este concepto es bastante ms
amplio y menos especfico que el del artculo 440 nmero 1.
Por su parte, la fractura consistira en abrir por medios violentos, es decir, con rompimiento y
destrozo, puertas, cajas o cualquier otra cosa cerrada que sirve para guardar algo.

180

Con respecto a la fractura, los autores han entendido que en la forma en que est redactado el
nmero 19 del artculo 12, significara que la fractura y el escalamiento estn limitados para cometer el
delito, es decir, antes o durante la ejecucin del hecho, quedando excluidas estas modalidades si se
utilizan para salir del lugar. Pero esta opinin es controvertida, puesto que el salir del lugar donde se
comete el delito, tambin puede ser necesario, y normalmente lo es, para poder consumar ese delito, y
por lo tanto, pretender restringir la fractura o el escalamiento en el sentido de que ambos sean slo para
entrar al lugar, sera algo incorrecto.
3- Circunstancias agravantes objetivas y subjetivas
Caben aqu las del artculo 12 nmeros 1 (alevosa) y 4 (ensaamiento), y del artculo 72.
3.1- Artculo 72
El artculo 72 agrava la responsabilidad criminal de aquellos sujetos mayores de 18 aos que
utilizan para la comisin de un delito a menores de esa edad. Es por lo tanto, una circunstancia
agravante que est fuera del artculo 12, que es de carcter genrico, puesto que aplica a cualquier
delito en que los mayores de 18 aos utilicen para la perpetracin del delito a menores de esa edad.
Lo que se requiere es que en un delito participen mayores de 18 y menores de esa edad, y que
los mayores utilicen a los menores para cometer el delito, porque saben que en principio, los menores
de 18 estn afectos a una responsabilidad criminal distinta.
El artculo 72 obliga al juez a aumentar en un grado la pena que correspondera aplicar al mayor
de edad, sin entrar esta agravante en juego con el resto de las circunstancias agravantes que puedan
concurrir en el delito.
3.2- Alevosa
Est en el nmero 1 del artculo 12, que seala que son circunstancias agravantes cometer el
delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre
seguro.
Esta agravante se restringe a los delitos contra las personas, es decir, en principio se restringe su
aplicacin slo a los delitos del Ttulo VIII del Libro II. Sin embargo, pese a esta restriccin, ha ocurrido lo
mismo que ocurre con las otras agravantes restringidas a este tipo de delitos, esto es, que tambin se ha
ampliado a delitos que no estn especficamente en el Ttulo VIII, y que estn igualmente relacionados
con las personas. Por ejemplo, se ha aplicado esta agravante al delito de violacin con resultado de
muerte, en el cual, en principio, el bien jurdico protegido es la integridad sexual. Tambin se ha aplicado
al delito de robo con violencia, en el cual el bien jurdico protegido, en principio, es la propiedad, pero
desde el momento que es con violencia, afecta tambin a la persona.
Obrar a traicin contempla dos alternativas:
- Cuando se acta engaando a la vctima, al aparentar una situacin diversa a la que realmente
se da. Dicho de otro modo, cuando se oculta la intencin delictiva disimulando.
- Cuando se abusa de la confianza que el afectado ha puesto en el delincuente, o cuando se
aprovecha la lealtad que la vctima supone por parte del victimario.

181

En definitiva, en cualquiera de estas dos hiptesis se est haciendo referencia a emplear cautela
o a ocultar o disfrazar la real intencin delictiva.
En cambio, actuar sobre seguro consiste en aprovecharse de condiciones de hecho que permiten
al delincuente marginar o dejar de lado aquellos riesgos a su persona que son inherentes a la ejecucin
del delito, y que pudieran provenir de la posible reaccin de la vctima. Por ejemplo, atacar a una
persona mientras esta ltima est dormida.
Tambin cabe dentro del concepto de actuar sobre seguro el hecho de que el delincuente oculte
su cuerpo, asegurndose as de la imposibilidad de defensa del sujeto pasivo.
Desde el punto de vista subjetivo, se requiere que el sujeto activo se cree estas modalidades,
que construya estas modalidades, o que por lo menos se aproveche de estas modalidades, aunque no las
haya creado. Y estas circunstancias deben ser las que lo determinen para cometer el delito. Entonces,
desde la perspectiva del sujeto activo, se pueden dar dos posibilidades:
- Que el sujeto activo prepare el escenario donde va a realizar el delito, es decir, que el mismo
cree las circunstancias que le suministren seguridad para la ejecucin del delito, y que a su vez
produzcan una indefensin en la vctima.
- Que esas circunstancias que le otorgan seguridad y que aumentan la indefensin de la vctima,
sean circunstancias que se pueden presentar accidentalmente, sin que hayan sido preparadas,
pero lo importante es que el sujeto activo se percate de estas circunstancias, se aproveche de
ellas, y proceda a la comisin del delito.
Por lo anterior, si estas circunstancias de seguridad no influyen en la decisin de cometer el
delito, no se genera la agravante, es decir, si las circunstancias se dan en la prctica, pero el delincuente
no las considera en su aspecto subjetivo, no se da la agravante. Es necesario, para que se d, que el
sujeto se cree las circunstancias o se aproveche de las circunstancias existentes. Esto es lo que se llama
el nimo alevoso, es decir, que el sujeto activo tenga conocimiento de la indefensin de la vctima o que
el sujeto activo elabore un plan para asegurar a su propia persona.
Dado este aspecto subjetivo de la agravante, sera desde el punto de vista del artculo 64, una
agravante personal, que no se comunicara al resto de los intervinientes, pese a que requiera tambin de
elementos objetivos, que son los relativos a las circunstancias (crearlas o aprovecharse de ellas).
3.3- Ensaamiento
Est en el artculo 12 nmero 4, que seala que son circunstancias agravantes aumentar
deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin.
Esta es una circunstancia mixta, porque desde el punto de vista subjetivo, el delincuente tiene
que tener el propsito de aumentar el dao que sufre la vctima como consecuencia del delito. Esta idea
se desprende de la palabra deliberadamente, palabra que supone una voluntad destinada a exacerbar
el perjuicio inherente al delito. Esta idea, a su vez, nos lleva a que en cada caso, hay que distinguir y
separar el dao que conlleva el delito mismo de acuerdo a las circunstancias en que se cometi, de los
daos que el delincuente crea para aumentar la nocividad de su accin. Slo estos ltimos daos son los
que configuran la agravante. Estos daos extra no suponen necesariamente premeditacin ni alevosa,
es decir, el sujeto activo puede actuar impulsado por la ira o por cualquier otra pasin, y tambin puede
incluso actuar el delincuente con total indiferencia.
182

Lo que importa, ya sea que acte por cualquiera de estas pasiones o con total frialdad, es que el
sujeto trate de causar otros males, sabiendo que esos otros males no son necesarios para la ejecucin
del delito.
Desde el punto de vista objetivo, esta agravante requiere causar un mal que no sea necesario
para la comisin del delito. Por lo tanto, lo que se hace ac es sancionar un plus de perjuicios causados
por el delincuente, porque esos perjuicios no son necesarios para la comisin del delito. Esto porque
revela una mayor malignidad por parte del sujeto activo.
Si bien el nmero 4 del artculo 12 no utiliza la expresin ensaamiento, esta expresin s es
utilizada en el homicidio calificado. Es la circunstancia 4 del nmero 1 del artculo 391. Si bien hay
muchos autores que han opinado que ambas situaciones son anlogas, el profesor Garrido aclara que
hay diferencias:
- El ensaamiento del artculo 12 es general a todos los delitos, mientras que la calificante del
artculo 391 aplica nicamente al homicidio y a las lesiones.
- La agravante del artculo 12 exige que se causen otros males innecesarios para la ejecucin del
delito, y en cambio, la calificante del artculo 391 requiere que se aumente inhumana y
deliberadamente el dolor al ofendido. Por lo tanto, de esto se deduce que la agravante del
artculo 12 dice relacin con la causacin de otros males diferentes a los inherentes al delito
mismo, y en cambio, la calificante dice relacin con la intensificacin del mal o del dolor natural a
la accin de matar a otro.
As, respecto del sujeto que despus de matar a la vctima decide descuartizarla y separar todas
las partes del cuerpo, pareciera ser mucho ms posible aplicar la agravante que la calificante, porque el
descuartizamiento se ha producido con posterioridad a la muerte, no aumentando el mal en forma
inhumana del delito de homicidio. Pero s podran constituir males innecesarios para la ejecucin del
delito.
Respecto a la comunicabilidad de esta circunstancia, dado que requiere un aspecto subjetivo, en
el sentido que el sujeto activo quiera aumentar el mal del delito, es una circunstancia que no se
comunica al resto de los intervinientes, pese a que esta realizacin de otros males sea algo de carcter
objetivo.
V) Circunstancia mixta
Est en el artculo 13. En algunas circunstancias sirve para agravar la responsabilidad penal, y en
otras para atenuarla. El artculo 13 dice que es circunstancia atenuante o agravante segn la naturaleza y
accidentes del delito ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en toda
la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo
reconocido del ofensor.
De partida, hay que recordar que hay una serie de delitos en el Cdigo que recogen este tema
del parentesco dentro de su tipo penal. As por ejemplo, est el parricidio, el infanticidio, el incesto, o
algunos casos de lesiones. En estos casos, ocurre que en algunas oportunidades el parentesco aumenta
la pena y en otros la disminuye.

183

En otros casos, ocurre con el parentesco que se transforma en una excusa legal absolutoria. Es lo
que ocurre, por ejemplo, en el inciso final del artculo 17, el que se refiere al encubrimiento, que es una
de las clases de participacin criminal. Este artculo, en su inciso final, establece que cuando se encubre a
los parientes sealados ah, ese encubrimiento deja de ser punible. Ello es as porque el legislador
entiende que es de la naturaleza humana que los parientes se encubran, con el lmite de que el pariente
encubridor no puede aprovecharse de los efectos del delito. Lo mismo ocurre con el artculo 489 del
Cdigo, que libera de responsabilidad penal a los parientes y a los cnyuges, cuando el delito que se haya
cometido entre ellos sea alguno de los que se mencionan ah, como por ejemplo, algunos delitos contra
la propiedad sin violencia en contra de las personas.
Otros artculos en que se menciona a los parientes y cnyuges, son por ejemplo, el artculo 146
(delito de abrir o registrar la correspondencia o papeles de un tercero, sin la voluntad del dueo). Si esa
apertura de correspondencia es realizada entre los parientes que se mencionan o entre los cnyuges, no
es sancionable penalmente; el artculo 296 (delito de amenazas), el que otorga un concepto de familia,
porque este delito es ms grave o aumenta la pena cuando la amenaza es hecha respecto de algn
miembro del grupo familiar; o el artculo 347 (delito de abandono de menores). Cuando este abandono
del menor se hace por sus padres, la pena es ms grave.
1- Elementos
En materia de esta circunstancia modificatoria, se seala que sta requiere elementos objetivos
y subjetivos:
- Elemento objetivo: est constituido por el vnculo familiar o conyugal, es decir, que entre el
victimario y la vctima exista esta relacin de familia o matrimonio. Con respecto al matrimonio,
se discuten los casos relativos a los divorcios, en el sentido de que respecto de los matrimonios
anulados no hay duda de que la relacin matrimonial no est, y por tanto no concurre esta
circunstancia. Pero hay que preguntarse qu ocurre con el divorcio y las otras formas de dar
trmino al matrimonio.
Con respecto al parentesco, corre esta circunstancia tanto para el parentesco por
consanguinidad, como para el parentesco por afinidad.
Con respecto a la adopcin, tambin se ha discutido, y la postura decisiva an no es
clara. Es discutible si esta modificatoria afecta slo a los padres consanguneos, o tambin a los
adoptantes. En principio, la mayora opina que respecto de los consanguneos s se va a dar esta
circunstancia, pero se discute respecto de los adoptantes.
- Elemento subjetivo: esto dice relacin con que el sujeto que comete el delito sepa acerca de la
relacin de parentesco o de conyugalidad que tiene con la vctima. Debe tener un conocimiento
cierto, y por tanto, la duda no constituye este conocimiento. No importa que el sujeto pasivo
haya sabido o no de esta relacin parental o conyugal, sino que lo que interesa es que la conozca
ciertamente el sujeto activo.
2- Temas discutidos
Existen dos grandes temas que se discuten con respecto a esta modificatoria:

184

- En qu delitos puede operar esta circunstancia modificatoria: sin perjuicio que el artculo 13
consagra a esta modificatoria como una de carcter general, es decir, que en principio podra ser
aplicable a todos los delitos, lo cierto es que hay algunos delitos respecto de los cuales,
evidentemente no puede tener operatividad. Es lo que ocurre, por ejemplo, con aquellos delitos
en que el titular de un bien jurdico lesionado es una persona jurdica, o aquellos en que el titular
del bien jurdico lesionado es el Estado, o aquellos casos en los cuales el bien jurdico lesionado
es de carcter comunitario, como la libre competencia o la seguridad del Estado.
Por lo tanto, y a contrario sensu, en general esta modificatoria es aplicable a los delitos
contra las personas y contra el patrimonio, puesto que estos grupos de delitos son los que
normalmente tienen como sujeto pasivo a una persona natural, respecto de la cual s podra
darse una relacin de parentesco o conyugal.
- Cundo debe considerrsele como agravante y cundo como atenuante: para poder dar
respuesta a esta pregunta, es necesario establecer las hiptesis y los principios que permitan dar
una respuesta a esa pregunta. Para poder descubrir estas hiptesis o principios, los autores
sealan que un primer paso es echar mano al propio artculo 13, ya que ste dice que para saber
si es agravante o atenuante esta circunstancia de parentesco o de relacin conyugal, debe
atenderse a la naturaleza y accidentes del delito.
Los tribunales, respecto a la naturaleza del delito, estiman que las modalidades del tipo
penal o de la descripcin que efecta la ley, son las que determinan esta naturaleza del delito.
As por ejemplo, cuando en la realizacin del delito se evidencia o se demuestra que el sujeto
activo utiliz o emple una inhumanidad, en el sentido que ejerci una fuerza fsica o psicolgica
en contra de la vctima, esa demostracin de inhumanidad configura una agravacin del injusto
de la conducta, y si el afectado por esa agravacin del injusto, por esa fuerza fsica o psicolgica
inhumana, es un miembro de la familia o un cnyuge, entonces se debera agravar la pena.
Por otra parte, en relacin a los accidentes del delito, se ha dicho que estos accidentes
son las modalidades en el caso particular, en relacin a la ejecucin concreta del delito. As por
ejemplo, se dice que en un homicidio o parricidio, si es que el sujeto activo provocara la muerte
por piedad, es decir, para evitarle un mayor sufrimiento a la vctima, el parentesco disminuira el
injusto, y por lo tanto, debera atenuar la pena.
Muchas veces es difcil saber en base a estas dos circunstancias si se agrava o atena la
pena. Es ms prctico seguir el criterio general de la legislacin, que da una gua para poder
resolver este tema, en el sentido de que si se revisa el Cdigo o en general los delitos penales, se
observa que el parentesco o la relacin conyugal, en materia de delitos contra las personas, en
general agravan la pena. De hecho, si se revisan los delitos de homicidio, lesiones, aborto,
abandono de nios o personas desvalidas, y los delitos contra la honestidad o integridad sexual,
la relacin parental o conyugal aumenta la pena. En cambio, en los delitos contra la propiedad,
en la medida que no se utilice violencia, la relacin parental o conyugal exime de
responsabilidad.
Por lo tanto, de esas constataciones, se puede desprender un criterio para poder
resolver el tema de cundo esta relacin parental o conyugal debe aumentar o disminuir la pena.
Y segn este criterio, el parentesco o relacin conyugal va a ser agravante en los delitos contra la
vida y la salud, y tambin en el resto de los delitos en la medida que se emplee violencia.

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Por otra parte, en los delitos contra la propiedad en que no se emplee violencia, la
relacin conyugal o de parentesco ser una atenuante, e incluso una eximente. Y en los delitos
contra la libertad y contra el honor, la relacin parental o conyugal no va a tener ninguna
incidencia.
Por ltimo, cabe sealar que esta circunstancia modificatoria es de carcter personal, y
por lo tanto no se comunica al resto de los intervinientes en el delito.

186

Tema 7: El iter criminis o grados de desarrollo del delito

En esta materia se explican conceptos tales como actos preparatorios del delito, el principio de
ejecucin del delito, y los grados de desarrollo imperfectos del delito (tentativa y frustracin), para
terminar revisando en qu consiste el delito consumado, el agotado, el putativo y el imposible.
Es necesario recordar que el derecho penal sanciona tambin algunas hiptesis o conductas que
no son la realizacin completa del delito. Esto es lo que se llama sancin de conductas marginales.
Aqu, caben dos grandes temas: el iter criminis, que vendra a ser una conducta marginal porque el
hecho tpico no alcanz a producirse en su totalidad; y la participacin criminal, porque se sanciona a
sujetos que no han participado en la realizacin completa del delito, sino que han tenido una conducta
marginal o una cooperacin con el delito, y sin embargo, el derecho penal tambin los sanciona.
I) Fase intelectual o subjetiva
En la comisin del delito, hay primero una fase intelectual o subjetiva en la cual el sujeto idea,
luego delibera, y finalmente decide; y despus lo lleva a cabo desde un punto de vista fsico u objetivo.
Toda la fase interna, el derecho penal no la sanciona. Al derecho penal le ser posible sancionar cuando
la fase interna se haya trasuntado en algo externo.
II) Fase externa
En la fase externa, se distinguen fundamentalmente dos grandes grupos de actos:
1- Actos preparatorios
Son aquellas conductas en que si bien la voluntad se ha exteriorizado mediante actos, esos actos
todava no llegan a representar un comienzo de ejecucin del delito mismo. Este comienzo de ejecucin
del delito es la frmula que utiliza la ley para definir a la tentativa.
Respecto de los actos preparatorios, la regla general es que no se sancionan penalmente, porque
se estima que mediante ellos, todava no se ha puesto en peligro algn bien jurdico. Seran actos
preparatorios, por ejemplo, la compra del arma con la cual se piensa matar a otra persona, o el estudio
que hace el delincuente acerca de los movimientos de una casa que pretende robar. Si bien estos actos
estn conducidos a la ejecucin del delito, ellos no ponen en peligro a algn bien jurdico, y por tanto,
por regla general son impunes.
En todo caso, el concepto de acto preparatorio supone que ya se ha tomado la decisin de
cometer el delito.
Si bien la regla general es que los actos preparatorios son impunes, hay tres casos en nuestra
legislacin en los cuales los actos preparatorios s se sancionan:
- Actos preparatorios especialmente penados: en estos casos, ocurre que si bien son conductas
que caractersticamente constituyen actos preparatorios de otros delitos, la ley los transforma
en una figura delictiva especial, con una pena propia y diferente. Son casos en los cuales la ley
considera a estos actos preparatorios como un delito especial, los considera como delitos de
peligro. Estos casos son las situaciones consagradas en los artculos 445 y 481 del Cdigo.

187

El artculo 445 seala que el que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas,
ganzas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no
diere descargo suficiente sobre su fabricacin, expedicin, adquisicin o conservacin, ser
castigado con presidio menor en su grado mnimo.
Y el artculo 481 seala que el que fuere aprehendido con bombas explosivas o
preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos
expresados en este prrafo, ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio;
salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera
castigarse con mayor pena.
- La proposicin: el artculo 8 del Cdigo, que se refiere a la proposicin y a la conspiracin, dice
que ambas figuras slo son penadas en los casos en que la ley las pena o las sanciona
especialmente. A continuacin, el inciso 3 de este artculo entrega un concepto de proposicin,
al sealar que ella se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito,
propone su ejecucin a otra u otras personas.
Sin duda que la proposicin es un acto preparatorio, puesto que las expresiones verbales
s son actos, y esto se ve claramente en los delitos contra el honor. Por tanto, no hay duda de
que las expresiones verbales, para efectos penales, s constituyen actos.
Los elementos de una proposicin son:
- Que un sujeto tenga tomada la decisin de cometer un crimen o simple delito, es decir,
no hay proposicin respecto de faltas. Esto supone que esta decisin ya est
completamente tomada, es decir, no se va a ir a deliberar con la otra persona respecto a
si se comete o no el delito, sino que slo va a ir a intentar convencer a otro.
- Se debe proponer la ejecucin del crimen o simple delito a otra u otras personas. Esto
no significa manifestarle a las otras personas solamente un propsito, sino que significa
solicitarles algn tipo de cooperacin o participacin en el delito. O sea, no hay
proposicin si una persona le cuenta a otra que tiene decidido cometer un delito.
Esta proposicin puede consistir en solicitarle al tercero alguna ayuda para que el
proponente realice el delito, pero tambin puede consistir en convencer a ese tercero para que
l realice el delito. En este ltimo caso, si el tercero acepta y es l el que realiza la conducta, la
proposicin se pasa a llamar induccin, y esa induccin, transforma en autor al sujeto que
convenci al otro para realizar el delito.
Da lo mismo si el tercero al cual se le propone la realizacin del delito acepta o rechaza la
proposicin. Si la rechaza, de todas formas hay proposicin.
La proposicin por regla general no se sanciona, lo que quiere decir que hay casos
excepcionales en que la sancin s se aplica. Estos casos estn en los artculos 111 y 125 del
Cdigo. Son casos de delitos contra la seguridad interior y exterior del Estado.
- La conspiracin: tambin est tratada en el artculo 8. Se define ah a la conspiracin
sealndose que existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un crimen
o simple delito.

188

La conspiracin tambin aplica slo respecto de crmenes y simples delitos, pero no

respecto de faltas. En cuanto al concierto, se debe entender por tal un acuerdo activo, es decir,
los que se conciertan deben definir de qu forma va a cooperar cada uno en el delito, qu es lo
que va a hacer cada uno. Ese concierto puede incluir llevar a cabo una actitud pasiva, como por
ejemplo, el sujeto que se para afuera para avisarle al resto si vienen los policas.
Esta conspiracin se puede parecer al delito de asociacin ilcita, contemplado en el
artculo 292 del Cdigo. Sin embargo, la asociacin ilcita tiene ciertas caractersticas que
permiten diferenciarla de una conspiracin. Por de pronto, una asociacin ilcita tiene rasgos de
permanencia en el tiempo, y rasgos de organizacin a nivel jerrquico por parte de sus
miembros, y ambas caractersticas no se requieren en la conspiracin.
Normalmente, ocurre que la conspiracin tiene su origen en una proposicin que es
aceptada. Pero tambin hay casos en que puede darse que la conspiracin surja en forma
espontnea, como por ejemplo cuando algunos sujetos se renen sin que ninguno de ellos tenga
decidido cometer un delito, y en forma espontnea, a todos se les ocurra la comisin del delito.
Esta conspiracin, por regla general, al igual que la proposicin, es impune. O sea, si se
descubriera a sujetos que estn conspirando para cometer un delito, pero no han llegado ms
all de eso, esa conducta es en principio impune. La conspiracin se pena o sanciona
excepcionalmente en los mismos casos de la proposicin (delitos contra la seguridad interior y
exterior del Estado, artculos 111 y 125 del Cdigo). Tambin se sanciona excepcionalmente en el
artculo 17 de la ley 20.000 sobre trfico ilcito de sustancias psicotrpicas y estupefacientes.
Este artculo dice expresamente que la conspiracin para cometer los delitos sancionados en
esta ley, se pena con la sancin indicada en el mismo artculo.
Finalmente, debe sealarse que el inciso final del artculo 8 contiene un caso especial de
eximente de responsabilidad penal. Seala que exime de toda pena por la conspiracin o proposicin
para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a
ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la
autoridad pblica el plan y sus circunstancias. Esta eximente, en definitiva, favorece nicamente a la
persona que denuncia el plan y las circunstancias antes de que comience la investigacin.
2- Actos de ejecucin
A estos actos de ejecucin del delito se les llama tambin conato o tentativa en sentido amplio.
Es de fundamental importancia tener clara la lnea divisoria entre los actos preparatorios y los actos de
ejecucin, porque esta lnea permite que los actos preparatorios queden generalmente impunes, y en
cambio, que los actos de ejecucin puedan ser sancionados. O sea, la lnea divisoria entre estos dos
actos, determina la divisin entre lo que es punible y lo que es no punible.
Nuestra legislacin contiene dos casos de actos de ejecucin que no llegan al delito consumado,
y que sin embargo, se sancionan. Estos dos casos son los casos de tentativa en sentido restringido, y
frustracin. La tentativa y la frustracin estn definidas en el artculo 7 del Cdigo.
a) Tentativa
Est conceptualizada en el inciso 3 del artculo 7, que dice que hay tentativa cuando el culpable
da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su
complemento.
189

La tentativa es aplicable slo a crmenes y simples delitos, excluyndose las faltas. La tentativa
no es un delito en s misma, sino que la tentativa es respecto de algn delito. Puede haber tentativa de
homicidio, de violacin, de robo, etc, pero no existe el delito de tentativa.
- Requisitos de la tentativa:
- Requisitos objetivos:
- La realizacin de hechos externos. Este requisito tambin concurra respecto de los
actos preparatorios. Esto es as, porque ambos (actos preparatorios y de ejecucin) son
parte de la fase externa del delito.
- Que los hechos externos deben representar un comienzo de ejecucin del delito. Este
concepto de comienzo de ejecucin del delito, es lo que permite establecer una lnea
divisoria entre los actos preparatorios y los de ejecucin, porque en los actos
preparatorios, si bien hay hechos externos, ellos an no configuran un principio de
ejecucin del delito. En cambio, en la tentativa los hechos externos s configuran un
principio o comienzo de ejecucin.
Para saber si los hechos son o no comienzo de ejecucin del delito, debe tratarse
de un delito que cronolgicamente pueda descomponerse en etapas, es decir, un delito
respecto del cual se pueda observar que existe un principio y un fin. Por tanto, podremos
hablar de tentativa, por ejemplo, en los delitos materiales o de resultado, o en los delitos
que an cuando sean de mera actividad, sean delitos que consten de varios actos
externamente apreciables como distintos y separados en el tiempo (como la falsificacin
de instrumento pblico). No cabra, en cambio, hablar de comienzo de ejecucin, en los
delitos de omisin simple, y en los delitos de mera actividad que no sean
descomponibles en actos separados. Por tanto, en estos delitos no se puede hablar de
tentativa.
Otras ideas para saber cundo hay comienzo de ejecucin del delito, son:
- Hay que tener en consideracin la voluntad finalista que dirige los actos del
sujeto. O sea, saber cul es el delito hacia el cual se encaminaba la voluntad del
sujeto activo. Saber esto permite saber, a su vez, si un resultado determinado
corresponde al delito consumado o corresponde a una tentativa.
- Hay que ver las exigencias de la figura legal en cuanto al verbo rector y al
resultado. Esto est relacionado con lo anterior, en el sentido de que el comienzo
de ejecucin va a ser diferente segn se trate de figuras o de delitos formales o
de mera actividad descomponibles en actos materiales (como la falsificacin de
instrumento pblico), o se trate de delitos materiales o de resultado, en que se
ha precisado el modo o el medio de comisin (como maltratar de obra a otro
produciendo lesiones), o se trate de delitos materiales o de resultado en que no
se ha precisado la forma o el medio de comisin (como en el delito de homicidio,
puesto que ste se describe nicamente como matar a otro, sin sealarse la
forma en que se ha de realizar la conducta). Por lo tanto, estas distintas
configuraciones de los delitos tambin son un criterio que permite saber cundo
hay principio de ejecucin.

190

- Hay que considerar la virtud causal del acto ejecutado con relacin al resultado.
Esta virtud causal se aprecia segn la previsibilidad objetiva del resultado,
situndose en el momento y circunstancias del acto realizado. As por ejemplo, si
lo que se tiene en mente es matar a una persona, el acto consistente en comprar
la pistola indica que objetivamente hablando, la previsibilidad del resultado de
muerte es muy remota. Por lo tanto, ese acto an no debera ser considerado un
principio de ejecucin del delito. En cambio, el acto consistente en apuntar esa
pistola a la vctima, y tener puesto el dedo en el gatillo, sin duda que ya permite
tener una previsibilidad objetiva del resultado mucho ms alta, y por lo tanto,
ese acto de apuntar con la pistola ya sera un comienzo de ejecucin. Esto de la
previsibilidad objetiva del resultado se ha considerado tambin en la legtima
defensa, cuando se indica que para que haya legtima defensa, la agresin debe
ser inminente.
- Los hechos que se analizan deben ser idneos para la produccin del resultado.
Esto significa que no puede considerarse que se ha dado comienzo a la ejecucin
de un delito cuando el sujeto que realiza los actos, realiza actos que jams van a
poder llegar a producir el resultado que se tiene en vista. As por ejemplo, seran
inidneas las maniobras abortivas que se realizaran sobre una mujer que no est
embarazada. Del mismo modo, seran inidneos los disparos realizados por un
sujeto que quiere matar, cuando ellos recaen sobre un cadver. Este tema de la
idoneidad de los actos para producir un resultado da origen a los problemas del
llamado delito imposible, y de la tentativa inidnea.
- Deben faltar uno o ms actos para la produccin del resultado, es decir, no basta con
que el resultado no se haya producido, ya que eso tambin ocurre con la frustracin. Lo
que resulta necesario es que el delincuente todava no haya ejecutado todos los actos
que l deba ejecutar para la produccin o consumacin del delito. Este punto da origen
al problema relativo a que la interrupcin de la actividad del sujeto puede deberse a dos
factores: a una intervencin de elementos extraos (ya sea una intervencin de otras
personas o cosas), o a una decisin voluntaria del sujeto que est realizando la accin
(desistimiento de la tentativa o tentativa abandonada). Esta figura, en la gran mayora de
las legislaciones, y la postura mayoritaria en la doctrina, es que en estos casos no se debe
sancionar. Este desistimiento o tentativa abandonada, debe ser voluntaria, pero esto no
exige que sea por motivos o por razones ticas o morales, o sea, no importa si el sujeto
se desiste por temor a ser descubierto o por temor a fallar en las ltimas etapas, e
incluso, se dice que no importa si el sujeto se desiste porque prefiere renovar el intento
en mejores condiciones. En cualquiera de esos casos, an y cuando las razones del sujeto
no sean ticas o morales, la tentativa igualmente no sera punible, puesto que hay un
abandono voluntario de la decisin de cometer el delito. En cambio, si la actividad
delictiva se interrumpe por factores extraos, esa tentativa s es sancionable.
- Requisitos subjetivos:
- Se exige por parte del sujeto, una representacin del resultado con cualquier grado de
probabilidad.
- Un propsito dirigido a la obtencin de ese resultado.
- Una motivacin normal, es decir, relacionado con la exigibilidad de una conducta.
191

En definitiva, debe constatarse un dolo directo, es decir, que el sujeto quera lograr un
resultado o realizar un delito. Por ello, el texto legal habla de hechos directos dirigidos hacia el
resultado. Este tema ha dado lugar a que se discuta si es que cabe en la tentativa el dolo
eventual. La gran mayora opina que, dado que el dolo eventual consiste en la mera aceptacin
de una posibilidad, y no en una bsqueda directa del resultado, ste es incompatible con una
tentativa. Por lo tanto, para que pueda haber tentativa sera necesario confirmar o constatar que
el sujeto activo estaba actuando con dolo directo.
- Penalidad de la tentativa:
La penalidad de la tentativa, normalmente est establecida en funcin de la pena que se asigna
al delito consumado. Lo que hace la tentativa, en definitiva, es bajar en dos grado por regla general, la
pena que le correspondera al delito consumado.
b) Frustracin
El delito frustrado tambin est definido en el artculo 7, que seala que hay crimen o simple
delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple
delito se consume, y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. O sea, en la
frustracin, a diferencia de la tentativa, el sujeto realiza todo lo que a l le corresponde realizar para
poder consumar el delito, y el delito no se consuma por factores externos a su voluntad.
- Elementos del delito frustrado:
Son los mismos elementos objetivos y subjetivos de la tentativa, con las siguientes diferencias:
- Al delincuente ya no le queda nada ms por hacer, es decir, el delincuente realiza todos los
actos que a l le corresponda realizar. Y si el resultado no se produce, es porque faltaron
elementos causales que pueden consistir en actos de terceros o en fenmenos naturales.
- El desistimiento en la tentativa libera de pena, y por tanto, si el resultado no se produce por la
voluntad del sujeto activo, no hay delito frustrado ni pena. En estos casos, doctrinariamente
corresponde hablar del abandono activo, que se distingue del arrepentimiento. El
arrepentimiento supone que el resultado ya se ha producido, y que el sujeto activo trata de
repararlo, esto es, la atenuante de intentar reparar con celo el mal causado. En cambio, el
abandono activo, tambin llamado arrepentimiento eficaz, ocurre cuando el sujeto ya ha
terminado su actuacin, pero el resultado todava no se ha producido. Y en ese momento, el
sujeto realiza una actividad destinada a evitar que el resultado se produzca. Tanto en el caso de
la tentativa abandonada, como en el caso del abandono activo o arrepentimiento eficaz, la
impunidad de ambas figuras no impide que se aplique pena por lo ya verificado, y que en s
mismo constituye un delito.
- Penalidad del delito frustrado:
La penalidad del delito frustrado tambin va en relacin a la pena del delito consumado, en el
sentido que la pena del delito frustrado va a ser ms baja que la del delito consumado, pero va a ser ms
alta que la de la tentativa de ese delito. Se baja la pena en un grado.

192

c) Delito consumado
Corresponde a la plena y total realizacin de la descripcin legal de cada figura delictiva. La
consumacin es la regla general.
III) Figuras imperfectas dentro del iter criminis
1- Delito imposible
Cuando hablamos de la tentativa, hablamos de la idoneidad de los actos realizados por el
delincuente para llegar al resultado perseguido. Cuando los actos que realiza el delincuente para llegar al
resultado perseguido no son idneos, o sea, no son aptos para lograr el resultado, se dice que estamos
frente a un delito imposible, o tambin llamada tentativa inidnea.
Nuestra legislacin penal no sanciona estos casos de delitos imposibles, ni siquiera a ttulo de
tentativa o de frustracin. Hay otras legislaciones, como el caso argentino y espaol, en que hay ciertos
casos de delitos imposibles en que s se sanciona al sujeto activo considerando que revela una
peligrosidad o una voluntad criminal. Pero la opinin mayoritaria es que estos casos no deben
sancionarse, puesto que si los actos realizados por el sujeto eran inidneos para lograr el resultado que
se tena en mente, significa que el bien jurdico en cuestin nunca estuvo en peligro.
En lo que hay que tener cuidado, es en no confundir actos de verdadera imposibilidad o de
verdadera inidoneidad, con simples casos de frustracin. Esto porque podra ocurrir que, cayendo en la
confusin, se considerase como delitos imposibles aquellos casos de tentativas o de frustracin por
cuanto la realidad demostr a posteriori, que esos actos no eran capaces de producir el resultado. Y lo
cierto es que cabe hablar de verdadera imposibilidad o inidoneidad cuando falta algn elemento o
circunstancia que est incluida en la descripcin tpica del delito.
Entonces, casos en los cuales podra hablarse de delito imposible, seran el del sujeto que intenta
dar muerte a un cadver, o el del sujeto que intenta hacer abortar a una mujer que no est embarazada.
2- Delito putativo
En este caso, el sujeto activo realiza una conducta lcita, pero por error, cree que es delictiva.
Esta figura del delito putativo se parece al delito imposible en que en ambos, se ve por parte del sujeto
activo una voluntad contraria al ordenamiento jurdico.
Pero mientras que en el delito imposible hay un error respecto de los elementos que integran el
tipo penal, en el delito putativo hay un error de derecho, y este error de derecho se puede referir ya sea
a la antijuridicidad de la conducta (por ejemplo, el caso del sujeto que daa cosas ajenas encontrndose
en estado de necesidad, y cree que su conducta es delictiva), ya sea a un elemento del tipo (por ejemplo,
el sujeto que falsifica un instrumento privado creyendo equivocadamente que se trata de un
instrumento pblico, y que por lo tanto, por la sola falsificacin ya hay delito).
El delito putativo no es punible en nuestro derecho penal, puesto que falta o la antijuridicidad o
la tipicidad.

193

3- Delito agotado
Aqu ocurre que el delincuente obtiene o logra conseguir el propsito que tena en vista al
momento de cometer el delito. Por ejemplo, el ladrn que logra vender las especies robadas, o el caso
del secuestrador que logra obtener el rescate que pide por el secuestrado.
La regla general, en materia de agotamiento del delito, es que no influye en la penalidad.
Excepcionalmente, puede influir en la penalidad cuando los actos de agotamiento constituyen por s
solos, y en forma independiente, un delito distinto.

194

Tema 8: Participacin criminal

Si bien lo normal es sancionar al sujeto que ejecuta el delito, tambin el derecho penal sanciona
a las personas que han cooperado de algn modo para que el delito pueda ejecutarse.
I) Ideas generales
En materia penal, el autor es el que ejecuta el delito, el que realiza la conducta descrita en el tipo
penal. Pero en derecho penal, no se sanciona solamente al autor, sino que tambin a otras personas que,
no obstante no haber realizado ellos el acto tpico, s se encuentran de alguna forma vinculados o ligados
a ese acto tpico. En base a esto, el Cdigo, en los artculos 15, 16 y 17, distingue y sanciona a los
llamados autores, cmplices y encubridores.
En los artculos 50 a 54 del Cdigo, se combinan los grados de desarrollo del delito con los grados
de participacin criminal. Esos artculos establecen el lmite mnimo para poder sancionar, y a su vez, el
lmite mnimo de la penalidad, que requiere que el delito se haya realizado al menos en grado de
tentativa, y que la participacin haya tenido por lo menos la forma de encubrimiento. Pero lo que es
indispensable para que se pueda sancionar en cualquiera de estos grados, es que por lo menos exista un
autor, y que ese autor, por lo menos, haya dado principio a la ejecucin de un hecho tpico. Mal se
podra sancionar a alguien como cmplice o encubridor, si no existe un autor.
Si bien lo ms claro es que se puede sancionar a alguien que ha ejecutado el acto tpico, tambin
se puede sancionar a sujetos que no habiendo realizado el acto tpico, s estn vinculados de algn modo
con ese hecho. La vinculacin de una persona con un hecho tpico que no ha realizado directamente,
puede establecerse por dos vas:
- Criterio puramente objetivo: se echa mano al principio de causalidad. La razn de ser de la
punibilidad de los partcipes estara en que su actividad, si bien no es ejecutiva del verbo mismo
que rige la figura, es de todas formas una causa del resultado. El problema de este principio, es
que normalmente tiende a relacionarse con la teora de la equivalencia de las condiciones, y
relacionndose con esa teora, se llega a situaciones extremas, en el sentido que podra llegar a
tener la misma influencia en el resultado final ya sea el que realiz la accin de matar con la
pistola, como el sujeto que vendi la pistola, o el sujeto que extrajo el hierro de la mina con el
cual se produjo la pistola.
Por lo tanto, este principio es bastante criticable, porque extiende de manera
inconmesurada el concepto de autor.
- Criterio predominantemente subjetivo: se echa mano al principio de voluntariedad. Consiste en
que la sancin del sujeto se fundamenta en que ese sujeto tiene una voluntad de hacer suyo el
hecho, pese a no haber realizado l la accin tpica. Este criterio, si bien es el predominante, no
se aplica por s solo, sino que tiene que constatar algn tipo de vinculacin objetiva entre el
sujeto y el hecho.
Es lo que ocurre, por ejemplo, con los encubridores, que tienen una participacin
posterior a la realizacin del hecho, y que si bien quieren hacer suyo el delito cometido, en
estricto rigor no han tenido una vinculacin causal objetiva y directa con el hecho realizado. Lo
mismo ocurre con una categora de autores mencionados en el nmero 3 del artculo 15, que se
refiere a aquellos que estando concertados para la realizacin del hecho, lo presencian sin tomar
parte inmediata en l.
195

II) Principios en la participacin criminal

Estos principios son tiles:
- Cuando en un delito intervienen ms de dos personas.
- Cuando adems de lo anterior, el legislador no haya sealado expresamente qu pena se va a
aplicar a cada una de ellas.
1- Principio de exterioridad
Este principio seala que para la punibilidad de conductas que no consisten directamente en la
realizacin del hecho tpico, es necesario que este hecho haya llegado a ejecutarse por otra persona. En
otras palabras, para poder sancionar a un sujeto que no ha realizado por s mismo el hecho tpico, es
necesario que al menos otra persona s lo haya realizado. O sea, se requiere que exista una
exteriorizacin mnima, puesto que las solas conductas marginales o atpicas no son suficientes para
fundamentar la pena.
Esta conducta tpica debe haber llegado mnimamente al grado de tentativa. Por lo tanto, para
poder sancionar conductas de participacin respecto de sujetos que no han sido los que por s mismos
han ejecutado el hecho, resulta imprescindible que un tercero s haya ejecutado actos que configuren
por lo menos un principio de ejecucin del delito, o sea, que configuren por lo menos una tentativa.
2- Principio de la convergencia
Segn hemos dicho, la participacin criminal supone un concurso objetivo en los hechos, y al
mismo tiempo, subjetivo, en las voluntades de los sujetos que intervienen. Si es que no se da este doble
concurso, la responsabilidad de cada uno de los sujetos que intervenga en un delito, debe apreciarse en
forma independiente, es decir, si varios sujetos participan en un delito, y no hay respecto de todos ellos
este doble concurso objetivo y subjetivo, la responsabilidad penal de los sujetos se analiza de forma
independiente.
Por lo tanto, el hecho delictivo debe ser comn tanto en lo objetivo como en lo subjetivo. As,
desde el punto de vista objetivo, debe existir un vnculo entre los partcipes y un mismo hecho, es decir,
que los distintos partcipes tomen parte en ese mismo hecho. Y desde el punto de vista subjetivo, es
necesario que todos los partcipes estn queriendo formar parte de ese mismo hecho.
Por ejemplo, varios sujetos se conciertan para cometer un delito, en el cual a cada uno de ellos le
corresponde una participacin distinta, hay un reparto de tareas. Pero ocurre que uno de ellos no hace
lo que le corresponda hacer. En este caso, hay que preguntarse si se le sanciona o no. Aplicando este
principio de la convergencia, ocurre que estara faltando la parte objetiva, porque el sujeto no particip
en los hechos. Por lo tanto, la sola intencin de participar en el delito, pero sin participar en definitiva, no
resulta suficiente para sancionar al sujeto como partcipe de este delito.
Otro caso se da si varias personas cooperan materialmente en un mismo hecho, pero no tienen
conciencia de estar participando en un hecho comn. En este caso, esa sola cooperacin material
tambin resulta insuficiente para poder hablar de participacin criminal, porque no se da el aspecto
subjetivo.

196

En este principio de la convergencia, el mayor problema que se suscita es a raz de las

divergencias de voluntades. Por ejemplo, Juan y Diego se ponen de acuerdo para violar a Mara. Juan
slo la va a sujetar, y Diego la va a violar. Pero Diego, en vez de violarla la mata. Otro ejemplo es si Juan
induce a Pedro para cometer un robo en una casa, y Pedro, en vez de robar, termina secuestrando a uno
de los moradores de la casa. Se plantea en estos casos la cuestin de a qu ttulo deberan responder
estos sujetos.
En este tipo de casos, lo que dice la mayora de los autores, es que la culpabilidad debe
analizarse en forma individual o independiente. El hecho es comn, pero la culpa es individual. As, en el
segundo ejemplo, la participacin del primero respecto del segundo se refiere al hecho que han
acordado realizar, pero no respecto de otro cualquier delito que el inducido pueda finalmente decidir
llevar a cabo. Entonces, el inductor quedara impune respecto del secuestro realizado por el inducido,
puesto que el inductor slo propuso la comisin de un delito determinado que no se llev a cabo. Ah
habra una proposicin que en verdad no se ejecut, y las proposiciones, por regla general son impunes.
En el primer ejemplo, claramente tambin falta la convergencia de voluntades, y por tanto, el sujeto que
mata en vez de violar, obviamente responder de ese delito. Pero el otro sujeto, que slo afirmaba a la
vctima, no deber responder de homicidio, an cuando pueda responder de tentativa de violacin, si es
que los actos consistentes en afirmar a la vctima puedan ser considerados como actos de ejecucin del
delito de violacin.
Cuando no se da esta convergencia de voluntades, los autores han dado algunas reglas o
principios que los jueces utilizan para resolver estos casos:
- Cuando hay una convergencia parcial de voluntades, es decir, cuando hay un hecho que ha sido
concertado pero dentro de ese hecho hay una parte que qued fuera del acuerdo previo, se les
debe considerar como copartcipes slo respecto de aquellos hechos ejecutados respecto de los
cuales haba concierto previo. Por ejemplo, Juan y Pedro se conciertan para cometer un robo,
pero Pedro comete adems un homicidio. Juan, en principio, slo debera responder como
coautor del robo, porque no estaba concertado para cometer el homicidio. En cambio, Pedro
responder como coautor del robo, y adems, debe responder del homicidio.
- Para determinar la convergencia de voluntades, basta con el dolo eventual. Por ejemplo, Juan
ayuda a Pedro a descerrajar y lograr abrir la puerta de una casa, sin tener claro si Pedro pretende
slo realizar una violacin de domicilio, o si adems pretende robar. En este caso, esta regla dice
que Juan debe responder de cualquiera de los dos delitos que Pedro en definitiva realice, puesto
que actu con dolo eventual.
- Si no existi convergencia alguna de voluntades, cada uno responde por los hechos que realiza,
y segn su propia culpa. As, en el caso de dos sujetos que se conciertan para violar, pero uno de
ellos en vez de violar, mata, ambos sujetos respondern de forma independiente.
3- Principio de la accesoriedad
Hemos dicho que en materia de participacin criminal, es posible sancionar conductas que, si
bien no consisten en la ejecucin directa del hecho, la punibilidad se fundamenta en que esa conducta
est subordinada a la conducta del que ejecuta el hecho.

197

En esta lnea, se dice que la participacin es accesoria respecto de la conducta del ejecutor del
delito. Y en este tema de la accesoriedad, la discusin que se presenta es sobre si la accin del ejecutor
debe ser un delito perfecto, es decir, una accin tpica, antijurdica y culpable; o si por el contrario es
suficiente con que la conducta del ejecutor sea slo una accin tpica y antijurdica, y que la culpabilidad
corra por cuenta del copartcipe an y cuando no la tenga el ejecutor.
Aqu se distinguen dos posturas:
- Postura de la accesoriedad mxima: para poder sancionar al copartcipe, es necesario que el
hecho del ejecutor sea un delito, es decir, que el ejecutor haya realizado una conducta tpica,
antijurdica y culpable. Conforme a esta postura, un sujeto podra encomendar un delito a un
menor de edad y quedar impune.
- Postura de la accesoriedad mnima: para poder sancionar al copartcipe, basta con que la
conducta del ejecutor sea un hecho tpico y antijurdico, sin que tenga que confirmarse que
adems sea culpable.
Nuestro derecho aplica las siguientes reglas:
- Respecto de los coautores y de los cmplices, se debe aplicar el principio de la accesoriedad
mnima, es decir, para poder sancionar a ttulo de coautora o complicidad, basta con que el
ejecutor de la conducta realice un hecho tpico y antijurdico, no siendo necesario que el hecho
sea adems culpable. Esta regla se ve reflejada en los artculos 15 y 16 del Cdigo, que no hablan
de delito ni de accin punible, sino que simplemente de hechos.
- Respecto de los encubridores, se debe aplicar el principio de la accesoriedad mxima, esto es,
que para poder ser sancionado a ttulo de encubridor, es necesario que exista previamente un
delito, una accin tpica, antijurdica y culpable. As, el encubridor de un menor de 14 aos, no
puede ser sancionado a ttulo de encubridor. Esto se confirma con la lectura del artculo 17, que
ya no habla de hecho, sino que de crimen o simple delito.
4- Principio de la comunicabilidad
Es probable que en la comisin de un delito en que intervienen varios sujetos, se den o
concurran ciertas circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, pero que concurran respecto
de slo algunos de los partcipes y no de otros. Esto es importante, puesto que estas circunstancias
modificatorias harn que la pena aumente o disminuya.
Por lo tanto, el problema que se produce es determinar si por el hecho de tratarse de un hecho
comn, la circunstancia modificatoria debe aplicrsele a todos los que participan en el hecho o no.
Estas situaciones se resuelven, de partida, con el artculo 64 del Cdigo. Este artculo seala que
las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus
relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la
responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran. Agrega el
inciso 2 que las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.

198

As, en principio, las circunstancias personales no se comunican, y las materiales s se comunican.

Pero la situacin puede complicarse cuando las circunstancias modificatorias forman parte del tipo
penal. Por ejemplo, forma parte del tipo penal del homicidio calificado la premeditacin y la alevosa;
forma parte del delito de incesto la relacin de parentesco.
Hay una opinin que seala que cuando las circunstancias modificatorias estn incorporadas en
un tipo penal, dejan de tener la calidad de modificatorias, sino que son parte de la misma figura delictiva,
y por lo tanto, estamos frente a un mismo delito que debe afectar a todos por igual, es decir, no debe
aplicarse la regla del artculo 64, sino que simplemente todos los que participen en el tipo penal, deben
responder por ese delito.
Pero la opinin anterior no es la mayoritaria ni la correcta. La opinin mayoritaria y correcta
seala que la regla del artculo 64 es una regla amplia, y el texto de este artculo en ninguna parte indica
que deba efectuarse la distincin de que las circunstancias formen parte del tipo penal. Por lo tanto, el
artculo 64 tiene una aplicacin amplia. Y este artculo reglamenta la comunicabilidad de las
modificatorias, tanto de aquellas que se presenten separadamente, como de aquellas que formen parte
del tipo penal. Sin embargo, esta opinin dice que hay que distinguir:
- Aquellos casos en que un hecho, siendo intrnsecamente una circunstancia agravante o
atenuante, sin embargo no desempea ese papel dentro de la figura delictiva, sino que integra el
tipo penal en su esencia. O sea, lo que hay que saber es cul es la funcin que la circunstancia
cumple en el tipo penal. Y para saber esto, lo que hay que hacer es suprimirla mentalmente, y
ver qu sucede. As, hay dos alternativas:
- Si se suprime mentalmente, sigue existiendo un delito, significa que esa circunstancia
era simplemente modificatoria de la responsabilidad, y por lo tanto, se le aplica el
artculo 64. Esto es lo que pasara, por ejemplo, con el parentesco en el parricidio.
- Si se suprime mentalmente, deja de existir un delito, significa que esa circunstancia ya
no tiene la naturaleza jurdica de ser una modificatoria, sino que forma parte de la
esencia misma del delito. Es lo que ocurrira con el parentesco en el incesto. Por lo tanto,
no se aplica el artculo 64, y estas circunstancias se comunicarn a los dems partcipes.
En resumen:
- Las circunstancias modificatorias (atenuantes, agravantes o mixtas), tanto las que conservan su
autonoma como las que se han incorporado en el tipo penal, se comunican o no segn la regla
del artculo 64.
- Las circunstancias que integran la esencia del tipo penal, se comunican a los copartcipes.
- Para saber si la circunstancia integra la esencia del tipo penal, se la debe eliminar mentalmente.
Si al eliminarla desaparece el tipo penal, significa que forma parte de la esencia, y por lo tanto, se
comunica.
III) Autores, cmplices y encubridores
En general, nuestro derecho penal, y el derecho penal comparado, est construido sobre la base
del concepto de autor. Las penas que se establecen en los Cdigos, originalmente estn destinadas al
autor, y las penas a los dems partcipes se derivan de la pena del autor.
199

Lo que busca el derecho penal a travs del concepto de autor es tener a una persona a la cual
poder aplicarle la sancin establecida en cada delito.
En nuestro Cdigo, los autores son tratados normalmente bajo la expresin el que. Pero el
concepto de autor se extiende no solamente al que realiza la accin propiamente tal, sino que a otros
terceros vinculados con el que realiza la accin.
As, en el artculo 15 aparecen varios sujetos que la ley considera autores, no obstante ellos no
hayan realizado la accin propiamente tal. Pero se va ms all an, porque en los artculos 16 y 17 se
sanciona a otros sujetos ya no en calidad de autores, sino que en calidad de cmplices o encubridores,
cuando han tenido una participacin posterior a la accin delictiva.
Por ello, la calidad de autor tiene un carcter absorbente respecto de los otros partcipes en un
delito, en el sentido que se puede ser cmplice o encubridor slo cuando no se es autor. Nadie puede ser
sancionado respecto de un delito en calidad de autor, y a la vez, de cmplice o encubridor.
El artculo 15 no seala que son autores, sino que seala se consideran autores, porque el
derecho penal extiende la calidad de autor a sujetos que no han realizado por s mismos la accin
delictiva, sino que estn vinculados a esa accin. Por tanto, el concepto jurdico-penal de autor es un
concepto ms amplio que el significado corriente que se le asigna a esa palabra. Esto podra ir en contra
de la aplicacin restrictiva del derecho penal, pero la contra-argumentacin a ello es que estos sujetos
que se sancionan, si bien no realizaron la accin, estn tan estrechamente vinculados a ella, que s deben
ser considerados autores.
1- Autores
El artculo 15 contiene tres categoras de autores:
a) Autores ejecutores
El artculo 15 nmero 1 seala que se consideran autores los que toman parte en la ejecucin del
hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
Este artculo contempla dos posibilidades para ser autor ejecutor:
- Tomar parte en la ejecucin del hecho de una manera inmediata y directa: esta es la situacin
ms simple o bsica. Consiste en que el sujeto, por s mismo, realice total o parcialmente la
accin tpica descrita por la ley. Al decir parcialmente, se refiere al sujeto que no alcanza a
realizar toda la accin tpica, quedando en el grado de tentativa o frustracin.
Si es que hay varios sujetos cuya conducta puede incluirse dentro de este concepto, para
que todos puedan ser calificados como coautores, es necesario que exista una convergencia de
voluntades (principio de convergencia), esto es, resulta necesario que todos ellos tengan
conciencia de estar participando en un mismo hecho comn. Si la ejecucin de la conducta
queda incompleta, ocurre que los sujetos podrn ser sancionados slo en calidad de tentativa o
frustracin.
- Tomar parte en la ejecucin del hecho impidiendo o procurando impedir que se evite: aqu hay,
a su vez, dos alternativas:

200

- Que se tome parte en la ejecucin del hecho impidiendo que se evite: esto significa
que, en definitiva, el hecho delictivo se verifica, porque este autor ejecutor impide que
un tercero evite el delito.
- Que se tome parte en la ejecucin del hecho procurando impedir que se evite: aqu
ocurre lo contrario, el sujeto fracasa en su intento de impedir que se evite, de modo que
el delito, en definitiva, no se verifica, es evitado. Por tanto, quedar en grado de
tentativa o frustracin.
En cualquiera de estos dos casos, el sujeto va a ser considerado autor ejecutor, en la
medida que se acredite que estaba concertado con el que ejecut directamente el delito. Este
concierto o acuerdo previo, es entonces el que permite calificar como autor a un sujeto que en
estricto rigor no ha sido el que ha realizado el delito. Si no hay concierto previo, algunos dicen
que se debe sancionar como complicidad, y otros sealan que se debe sancionar como otra
categora de autor distinta a sta.
Otro tema que se discute es qu pasa con la simple pasividad, esto es, al sujeto que ve
que se est cometiendo un delito y no hace nada. Ese no hacer nada, se dice que no es lo mismo
que impedir que se evite el delito, ya que esto ltimo conlleva una conducta activa, y el no hacer
nada es una ausencia de accin. En un caso como ste, se aplica el principio de que el derecho
penal no exige conductas heroicas, salvo el caso de personas que estn en posicin de garante.
Respecto de estas personas en posicin de garante, el no hacer nada s puede llevar una
consecuencia jurdica desfavorable: se discute si se debe sancionar como algn tipo de autor, o
como cmplice. La opinin mayoritaria en estas situaciones, es que en estos casos se puede
sancionar a lo ms en grado de complicidad.
Si esta pasividad es producto de un concierto previo, s se eleva al sujeto a la categora
de autor, pero del nmero 3 del artculo 15. Y se le considera autor porque se considera que con
ese no hacer nada, de todas formas est facilitando los medios para cometer el delito.
b) Autores indirectos
El artculo 15 nmero 2 seala que se consideran autores los que fuerzan o inducen
directamente a otro a ejecutarlo. Por tanto, aqu tambin se distinguen dos situaciones:
- Forzar a otro a ejecutar un hecho: este forzamiento significa que la otra persona realiza la
conducta porque est bajo una coaccin, intimidacin o amenaza. Se discute en este tema la
naturaleza, intensidad y modalidades que debe tener la fuerza. En esta discusin, son aplicables
las ideas respecto de la fuerza irresistible.
Lo que en este punto se presta para problemas probatorios, es el lograr determinar en
qu medida la gravedad y la verosimilitud de la intimidacin o amenaza, rene los requisitos
suficientes como para llegar a considerar autor a la persona que utiliza esa coaccin o amenaza.
Esto porque siempre que se habla de coaccin o amenaza en derecho penal, lo que ms revisan
los tribunales es el tema de la verosimilitud.

201

Conforme al principio de exterioridad, para que se pueda sancionar a alguien en sta

calidad de autor, y en cualquiera otra calidad de autor que se mencionan en el artculo 15, es
necesario que al menos se haya dado principio a la ejecucin del delito. Esto porque cuando el
sujeto fuerza a otro a ejecutar un acto que todava no es un acto que da principio de ejecucin al
delito, no se puede entonces hablar de esta categora de autor inductor. Dicho de otro modo, si
el que fuerza a otro, lo fuerza a ejecutar un acto que es simplemente de cooperacin, pero no es
un acto de principio de ejecucin del delito, ese forzamiento no debe ser an sancionado
penalmente.
- Inducir directamente a otro a ejecutar el delito: inducir, para estos efectos, significa hacer nacer
en otro la resolucin o la decisin de realizar la conducta. La palabra inducir, normalmente en
derecho penal tiene como sinnimos a las palabras instigar, incitar, persuadir o impulsar.
Para que esta induccin sea sancionable, conforme al principio de exterioridad resulta
necesario que el inducido haya dado principio a la ejecucin del delito, es decir, si se intenta
persuadir a otro sujeto para que cometa un delito, y ese sujeto, si bien se le ha convencido, pero
no ha realizado ningn acto que pueda ser calificado como de principio de ejecucin del delito,
ese convencimiento que se provoc en el sujeto no es sancionable, porque en estricto rigor esa
persuasin equivale a una proposicin, y ella es un caso de acto preparatorio, que por regla
general no se sancionan.
Las formas a travs de las cuales se puede lograr esta induccin son variadas, pero las
ms comunes son las siguientes:
- A travs de ddiva o promesa, esto es, un precio o recompensa.
- A travs de la excitacin de un sentimiento ya existente en el inducido.
- A travs del engao respecto de la verdadera situacin de hecho. Este engao, para
permitir sancionar al sujeto en calidad de inductor, no debe recaer sobre la naturaleza
delictiva del acto, sino que debe recaer en las circunstancias que pueden motivar al
inducido a ejecutar un hecho que l sabe que es delictivo.
En los casos de engao, el inductor tiene claramente responsabilidad criminal,
pero en virtud del principio de convergencia, slo en algunos casos es factible hablar de
participacin criminal, esto es, cuando inductor e inducido estn queriendo participar
en un delito. Si el inducido no quiere participar del delito, no se da la participacin
criminal, o sea, slo habra en principio un inductor, pero el inducido no tiene ninguna
categora de partcipe. En cambio, si el inducido quiere participar en el delito, se da que
hay un autor inductor y un autor ejecutor.
Estos casos cubren tambin las situaciones en las cuales se induce a un inimputable. Por
ejemplo, cuando se induce a un menor de 14 aos o a un loco o demente a ejecutar un delito. En
estos casos, se estima que tampoco hay participacin criminal, y que solamente hay un autor
inductor, porque el inducido desempea ms bien un papel de mero instrumento. Y cuando el
inducido es un inimputable, la doctrina habla de la autora mediata.
Otro autor que agrega ideas interesantes es Pacheco, que introduce los siguientes
conceptos:

202

- Precepto: son las rdenes que dan los superiores a los inferiores. La regla general es
que en estos casos no hay induccin, porque el superior no intenta convencer al inferior;
simplemente le da la orden. Por tanto, no cabe hablar de participacin criminal.
- Pacto: equivale al concierto, a estar concertados. En este tema, mientras no se haya
dado principio a la ejecucin del delito, por mucho que haya un pacto o un acuerdo, ste
no es ms que una conspiracin, la cual es un acto preparatorio, y por tanto, por regla
general no es sancionado penalmente.
Cuando a raz de ese concierto se da principio a la ejecucin del delito, se podr
hablar de participacin criminal y eventualmente de un inductor y un ejecutor.
- Consejo: se dice que en ningn caso configura una induccin, porque el mero consejo
no alcanza a tener la fuerza para hacer nacer la decisin delictual.
Otros conceptos agregados por la doctrina son:
- Provocacin y apologa del delito: la incitacin est referida a una persona
determinada. En cambio, la provocacin y la apologa del delito son incitaciones respecto
de grupos de personas, normalmente indeterminadas, con la esperanza de que en alguna
de esas personas surja la decisin de cometer el delito. Pero en estos casos, no habra un
autor inductor, porque el artculo 15 nmero 2 exige que la induccin sea directamente
hacia una persona inducida.
Nuestra legislacin, en algunos casos, s sanciona este tipo de conductas, pero las
sanciona como delitos especiales, y no como formas de participacin. En los artculos 122
y 123 del Cdigo, se sancionan excepcionalmente estas conductas. Pero no sancionan al
incitador como autor inductor, sino como autor directo del delito. Estos artculos se
refieren a delitos contra la seguridad interior del Estado.
Para que la induccin sea punible, se requiere adems que sea hecha directamente, esto
es, que el hecho al que se induce debe ser especfico y determinado, y tambin debe ser
especfico en cuanto a la persona a la cual se est induciendo. No es necesario que la induccin
sea hecha directamente del inductor al inducido, se puede pasar por intermediarios. El
intermediario no ser autor del artculo 15 nmero 1, ni tampoco del nmero 2. Pero podra
caber en la categora del nmero 3.
Adems, la induccin debe ser eficaz, esto es, que efectivamente debe hacer nacer en el
inducido la decisin de cometer el delito. Por lo tanto, si el inducido rechaza la induccin,
evidentemente sta no ser eficaz. Pero podra ocurrir que el inducido ya haya tenido decidido
cometer el delito, y por tanto, la induccin tampoco hizo nacer la decisin, la induccin no ser
eficaz.
c) Autores cooperadores
El artculo 15 nmero 3 seala que se consideran autores los que, concertados para su ejecucin,
facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l.

203

- Concierto previo:
El concierto previo merece algunos comentarios:
- El acuerdo de voluntades debe ser un acuerdo que est referido a la comisin de un delito.
Debe ser, adems, previo. No importa que sea tcito, en la medida que siendo tcito, sea
inequvoco respecto del hecho para el cual los distintos partcipes estn concertados.
- El concierto previo no requiere que se haya generado por iniciativa de uno de los partcipes,
sino que se puede haber generado en forma espontnea.
- Este concierto previo es el que hace que los distintos partcipes estn concurriendo en un
hecho en comn, y no en un hecho ajeno. Esto quiere decir que si es que no est ese concierto
previo, y hay varios sujetos que estn participando en un hecho tpico, slo los que estn
concertados en ese hecho van a tener esta calidad de autores, mientras que los que no estn
concertados, y estn realizando este tipo de conductas que describe el nmero 3, no van a ser
considerados autores, y a lo ms, podrn ser considerados cmplices.
- Este acuerdo de voluntades debe recaer sobre varias cosas:
- Sobre la decisin misma de cometer el delito.
- Sobre la naturaleza y modalidades del delito que se va a cometer.
- Sobre la forma en que se va a llevar a cabo.
De acuerdo al principio de la convergencia intencional, en lo que cada uno de los sujetos
se aparte del concierto, va a responder de acuerdo a su propia culpabilidad.
- El concierto debe significar en la prctica un plan que exija la intervencin de cada uno de los
concertados. El simple visto bueno, la simple aquiescencia respecto de un acto delictual ajeno,
sin tener intervencin alguna en ese acto, no llega a configurar un tipo de concierto, y por tanto,
un tipo de participacin punible. En cambio, el plan en el cual deben participar los sujetos que
estn concertados, es un plan en el cual a cada uno de estos sujetos les debe corresponder un
papel a desempear. No hay problema en que el papel que le toque desempear a alguno de
estos sujetos concertados, consista en una conducta meramente omisiva. Incluso, cuando el
papel que le corresponde desempear al sujeto es una accin que se realiza despus de la
ejecucin del delito (por ejemplo, para facilitar la fuga), tambin habr participacin. Tambin,
dentro de este papel a desempear puede estar considerada una conducta meramente
potencial.
- Casos que se distinguen:
- Aquellos sujetos que facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho: aqu
evidentemente es necesario el concierto previo, porque si no hay concierto previo, el hecho de
facilitar los medios puede ser o un acto inocente (ignorando que van a ser utilizados para la
ejecucin del hecho), o un caso de complicidad, porque hay una cooperacin sin concierto
previo.
La expresin medios se entiende en un sentido amplio, es decir, dice relacin ya sea
con los instrumentos materiales que se facilitan, ya sea con la manera o el modo de comisin del
hecho.
204

Esta facilitacin de medios debe ser eficaz para que pueda ser sancionada, es decir, debe
contribuir efectivamente a la realizacin del hecho.
Entonces, suponiendo que hay sujetos que estn concertados para la comisin de un
delito, y uno de ellos facilita el medio para cometerlo, podran ocurrir varias cosas:
- El medio que el sujeto facilit sea efectivamente el que se utilice para cometer el delito.
- El delito no llegue a ejecutarse ni siquiera a ttulo de tentativa, aunque se haya
facilitado el medio.
- Entregndose el medio, el delito se consuma pero a travs de otro medio.
Slo en el primer caso habra una coautora de la que estamos analizando. Los otros dos
casos seran casos en que el sujeto que facilita los medios queda impune, porque no hubo
principio de ejecucin del delito, o porque el delito se realiza por una va distinta. Esta solucin
se fundamenta en que el artculo 15 nmero 3 dice facilitar los medios con que, y no facilitar
los medios para que.
En todo caso, hay una postura que en la situacin del sujeto que facilita los medios, se
comete el delito, pero los medios facilitados finalmente no se utilizan, seala que de todas
formas debe sancionarse como complicidad.
- Aquellos sujetos que presencien el hecho sin tomar parte inmediata en l: en este caso de
autora, se demuestra que en nuestro sistema de participacin criminal, el criterio causalista no
es determinante, sino que se extiende el concepto de autor a personas que ni siquiera estn
relacionados causalmente con el hecho. Por ello es imprescindible que a lo menos hayan estado
concertados. O sea, este sujeto, pese a que en estricto rigor no hace nada, de momento que est
concertado en forma previa, su sola presencia sirve para que los que s hacen algo, puedan hacer
eso que hacen en forma segura. Se estima que se aumenta la fuerza de los sujetos que
materialmente estn ejecutando el hecho.
Entonces, la razn para poder llegar a sancionar al sujeto que slo presencia el hecho, se
fundamenta en el concierto previo, en que su presencia otorga mayor seguridad a los que
ejecutan el hecho, y en que ese sujeto que presencia de todas formas quiere hacer suyo ese
delito, quiere participar del resultado.
Si no hay concierto, esa mera presencia de un tercero no puede llegar a configurar algn
tipo de participacin criminal, puesto que no est prestando ningn tipo de cooperacin. El
nico caso en el cual no habiendo concierto la sola presencia podra ser sancionada, sera cuando
por parte del sujeto existiese la obligacin de intervenir, en cuyo caso, esa omisin normalmente
se considera que es una forma de complicidad.
La frase presenciar el hecho, no debe entenderse en un sentido literal, en cuanto a
percibir por la vista lo que est ocurriendo, sino que esta expresin se considera como estar
presente. En definitiva, lo que debe hacer el juez para establecer si la conducta que realiz el
sujeto puede equivaler a presenciar el hecho, es evaluar si esa presencia del sujeto contribuy
a aumentar el poder o sensacin de seguridad de los sujetos que estn cometiendo el delito.

205

d) Autora mediata y dominio del hecho

Dentro de ella caben aquellos casos en que se sanciona a las organizaciones criminales, a los
cabecillas de dichas organizaciones, que muchas veces no tienen participacin en el hecho delictivo, sino
que tienen una autora intelectual. Desde ese punto de vista, no es posible establecer una relacin causal
directa entre la orden dada por el cabecilla, y la accin realizada en definitiva por el sujeto. Sin embargo,
y en razn de la idea del dominio del hecho de Roxin, el que en definitiva decide si se comete o no el
delito es el cabecilla, y por tanto se debe sancionar como autor.
El autor mediato, entonces, es un tipo de autor que normalmente se puede sancionar de
acuerdo a lo que establece el Cdigo en virtud del artculo 15 nmero 2 (autores inductores). Esta
categora de autores mediatos, que no est expresamente tratada en el Cdigo, son tratados
normalmente a travs del artculo 15 nmero 2, pero hay casos en que han sido posibles de sancionar
mediante el artculo 15 nmero 1.
Esta idea de la autora mediata ha sido una categora desarrollada fundamentalmente por la
doctrina penal alemana, y especialmente por Roxin. Est referida a quienes no ejecutan el delito por s
mismos, sino que se valen de otro para ejecutarlo. Esta categora surgi en el derecho penal alemn
porque el Cdigo de dicho pas estableca el principio de la accesoriedad mxima, de acuerdo al cual el
autor ejecutor o material del delito deba ser punible para que pudieran ser sancionables los partcipes. Y
de acuerdo a ese principio de accesoriedad mxima, en el derecho penal alemn se produca el problema
de que poda quedar impune el instigador que induca a un loco a cometer un homicidio. En razn de
estas lagunas, se cre la teora de la autora mediata.
Se dice que el sujeto que en definitiva ejecuta la accin, pasa a transformarse en una especie de
instrumento del instigador. Roxin seala que autor mediato es el que hace ejecutar el hecho mediante
otro, cuya voluntad segn parmetros jurdicos, no es libre, o que no conoce el sentido objetivo de su
comportamiento, o lo abarca en menor medida que el sujeto de detrs, o que es sustituible a voluntad
en el marco de una maquinaria de poder organizada.
Desde el punto de vista de aplicacin de la ley penal, normalmente no hay diferenciacin a nivel
de responsabilidad penal entre el autor inmediato y el autor mediato. Ambos son autores. En definitiva,
la diferencia conceptual entre el autor inmediato y el autor mediato, est en que el primero realiza
personalmente la accin tpica, mientras que el segundo la hace ejecutar mediante otro.
El autor mediato da comienzo a su participacin delictiva en el momento en que intenta
convencer al autor inmediato para realizar el delito. Ese intentar convencer por parte del autor mediato
al inmediato, ya se considera que es un principio de ejecucin del delito por parte del autor mediato.
Hay otros autores que en ese punto dicen que no es suficiente que el autor mediato slo empiece a
convencer al inmediato, sino que es necesario que ese autor mediato logre el convencimiento del autor
inmediato, cuando logra el control del instrumento. Ello porque recin en ese momento, ya se est
empezando a poner en peligro el bien jurdico protegido. Por tanto, desde ese momento se podra
sancionar al autor mediato al menos a ttulo de tentativa, an cuando el autor inmediato no haya
ejecutado l un acto de principio de ejecucin del delito. O sea, al autor mediato podra sancionrsele en
grado de tentativa desde que logra el control del instrumento; pero el autor inmediato, es probable que
aunque ya se haya dejado convencer o controlar, no realice todava ningn acto que pueda ser
considerado como principio de ejecucin del delito, y por tanto, ese autor inmediato todava no estara
en una etapa de poder ser sancionable, aunque en ese mismo momento s pudiera ser sancionable el
autor mediato.

206

e) Agente provocador
Ac tenemos una situacin en la cual un sujeto instiga a otro para que cometa un delito,
teniendo como razn para realizar la induccin el hecho de que quiere poner al instigado en la situacin
de poder ser sancionado por la justicia (por ello se diferencian del autor inductor clsico). Y se ha
establecido que estos agentes provocadores lo realizan porque logran quedar en una situacin de
ventaja respecto del instigador. Este tipo de situaciones, de todos modos se sancionan a travs del
artculo 15 nmero 2.
Tambin hay una situacin que se da cuando el agente provocador no ha querido que el
provocado o inducido llegue a ejecutar el delito, sino que ha querido que ese delito slo quede en grado
de tentativa. Y esto ha generado una discusin, puesto que algunas opiniones sostienen que no existe en
derecho penal el dolo de tentativa, sino que el dolo siempre dice relacin con la comisin de un delito en
su plenitud. En cambio, la otra opinin seala que sin perjuicio de que se acepte o no se acepte un dolo
respecto de tentativa, es indiscutible que la tentativa de un delito siempre pone en peligro al bien
jurdico protegido, y por lo tanto, por mucho que se lograse acreditar que el dolo del agente provocador
estaba dirigido solamente a la tentativa, y no al delito completo, de momento que esa tentativa pone en
peligro al bien jurdico, cabra de todas maneras sancionar al agente provocador.
En nuestro derecho, y conforme a nuestra jurisprudencia, la opinin mayoritaria en estas
situaciones ha sido que los agentes provocadores no han sido sancionados cuando el delito al que
provocan queda solamente en grado de tentativa.
Si es que el agente provocador quera que el delito quedara slo en grado de tentativa, y el
provocado consuma el delito, hay distintas opiniones respecto a qu debera hacerse en ese caso con el
agente provocador:
- Si el agente provocador estaba con dolo eventual respecto de la consumacin del delito, es
decir, el agente provocador, si bien quera que el provocado slo llegase a nivel de tentativa del
delito, y el delito en definitiva se consuma, responde como autor inductor del delito consumado,
y a ttulo de dolo.
- Si el agente provocador estaba con culpa consciente respecto del resultado, o sea, saba que
poda consumarse el delito pero confiaba en que poda evitarse esa consumacin, se le sanciona
por cuasidelito.
- Si era totalmente imprevisible que se consumara el delito, se estima que el agente provocador
no debera responder.
f) Promotores, jefes, cabecillas, etc
Ocurre que hay algunos delitos en el Cdigo en los cuales se utiliza esta nomenclatura para
referirse a los autores de esos delitos. Ello ocurre, por ejemplo, en los delitos de rebelin y sedicin
(delitos contra la seguridad del Estado), o el delito de asociacin ilcita. En este ltimo normalmente se
utiliza la expresin jefes.
Sin perjuicio de que todos estos conceptos tienen la categora de autor de alguno de los nmeros
del artculo 15, lo que se hace es que dentro del marco asignado a la pena de autor, a estos sujetos se les
sanciona siempre dentro del rango ms alto de esa pena.

207

2- Cmplices
El artculo 16 seala que son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo
anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos.
Hay autores que sostienen que la autora del nmero 3 del artculo 15 (autores cooperadores),
en estricto rigor, son casos de complicidad que se han elevado a la categora de autor solamente por el
hecho del concierto previo. O sea, en estricto rigor, la actividad que realizan esos autores cooperadores,
son casos de complicidad, que sin embargo, el legislador los ha elevado a la categora de autores porque
ha habido concierto previo en la ejecucin del delito.
En definitiva, entonces, la categora de cmplices en el derecho penal chileno, resulta ser una
categora bastante reducida, y adems subsidiaria a la de autor, puesto que para poder ser cmplice, es
requisito sine qua non, no ser autor. Nunca se puede sancionar a una persona como autor y como
cmplice de un mismo delito.
La complicidad del artculo 16, entonces, supone un concurso de voluntades, pero normalmente
excluye el concierto previo, puesto que si se da este concierto previo, normalmente esa complicidad se
va a considerar como un caso de autora del artculo 15 nmero 3.
Entonces, para sancionar a alguien en categora de cmplice, los jueces deben tener en cuenta el
concepto de cooperacin que seala el artculo 16. Esta cooperacin tiene dos aspectos o dos requisitos:
- Aspecto objetivo o causal: dice relacin con la previsibilidad objetiva del resultado, en relacin
con el hecho del cmplice.
- Convergencia intencional: si slo nos quedramos con el aspecto objetivo, podra ser que en
muchos casos la previsibilidad objetiva del resultado pudiera ser muy remota si se considera
solamente el hecho del cmplice. Pero ese hecho del cmplice puede adquirir relevancia si se le
considera como parte de un hecho comn, porque al considerrsele como parte de un hecho
comn, por muy poco relevante que pueda parecer, si se le combina con el hecho de los
restantes partcipes, s mejora su relevancia.
Esta cooperacin del cmplice puede ser bastante variada, y puede consistir en ejecutar acciones
u omisiones. La expresin actos del artculo 16 si considera la posibilidad de omisiones. Los actos de los
cmplices tambin pueden ser hechos materiales o intelectuales.
La cooperacin debe darse por actos anteriores o simultneos. Los actos posteriores de
cooperacin no pueden ser sancionados como complicidad, sino que a lo ms, como casos de
encubrimiento. En este punto, el caso que se discute es el del sujeto que si bien interviene con
posterioridad al hecho, lo hace en cumplimiento de promesas que ha hecho antes de ejecutarse el
delito. En esta situacin, segn el profesor Etcheberry s cabra hablar de complicidad, puesto que la
promesa sera la primera parte de su intervencin, y si esa promesa fue hecha con anterioridad,
entonces cabe dentro de los casos de complicidad. De hecho, muchas veces puede ser que precisamente
la promesa hecha por el sujeto sea lo que determine al resto de los partcipes a ejecutar el delito.

208

a) Simple pasividad sin concierto previo

Lo que ocurre es que este tipo de casos, por regla general, no son punibles, salvo cuando exista
la obligacin de actuar, como el caso de los Carabineros. En estos casos, si la pasividad por parte de los
sujetos que tienen el deber legal de intervenir, es una pasividad que no est concertada, se consideran
casos de complicidad.
O sea, si esa simple pasividad por parte de los sujetos que tienen el deber legar de intervenir,
estuviera adems concertada, estaramos en un caso de autora.
3- Encubridores
En Chile se sanciona como encubridores a sujetos que han intervenido con posterioridad a la
ejecucin del delito, o sea, sujetos que en principio no han afectado el bien jurdico protegido del delito
que encubren, no obstante lo cual nuestro derecho penal los sanciona como partcipes del delito en
calidad de encubridores.
El artculo 17 realiza un detalle minucioso de quines pueden ser encubridores. En muchas otras
legislaciones comparadas, no se sanciona como partcipes del delito a los encubridores, porque no han
tenido una vinculacin causal con el hecho.
Uno de los pocos fundamentos para sancionar en calidad de partcipes encubridores a estos
sujetos est en que de todas formas podra verse una afectacin al bien jurdico protegido, pero una
afectacin de carcter posterior. Por ejemplo, si el autor directo se roba una vaca, y el encubridor se la
come. En este caso, se estara afectando por ambos sujetos el mismo bien jurdico (patrimonio), en el
primer caso por sustraccin, y en el segundo caso por destruccin. Pero la verdad es que son pocos los
casos a los cuales se puede extender este fundamento.
El artculo 17 seala que son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un
crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin
en l como autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los
modos siguientes:
- Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen
de los efectos del crimen o simple delito.
- Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para
impedir su descubrimiento.
- Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
- Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son,
aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o
facilitndoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles auxilios o
noticias para que se guarden, precavan o salven.
Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de sus
parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin
de los que se hallaren comprendidos en el nmero 1 de este artculo.
209

a) Requisitos para ser considerado encubridor

- El conocimiento de la perpetracin de un crimen o simple delito, o de los actos ejecutados para
llevarlo a cabo: esta ltima frase permite encubrir las tentativas o las frustraciones. O sea, por
expresa disposicin de la ley, sera factible ser encubridor de una simple tentativa o de una
frustracin. No existe, en cambio, el encubrimiento de faltas. O sea, se debe encubrir
necesariamente un crimen o un simple delito.
Adems, es necesario recordar que en materia de encubrimiento, en nuestro derecho
penal rige el principio de accesoriedad mxima, lo que significa que el hecho encubierto debe ser
punible. El hecho encubierto no es punible cuando el que lo ha cometido es un inimputable o un
inculpable. Este tema ha dado lugar a algunas dificultades, puesto que se estara haciendo
depender la eventual responsabilidad penal del encubridor, exclusivamente de la culpabilidad, y
por ello, se dice que parecera que no es adecuado sancionar, por ejemplo, como encubridor de
robo con homicidio, a aquel sujeto que ha adquirido unas especies que l cree que son
provenientes de un hurto. Del mismo modo, tampoco parecera conveniente, por ejemplo,
condenar como encubridor de varios hurtos a aquel sujeto que ha adquirido especies que l cree
que provienen de un solo hurto. En este tipo de casos, hay acuerdo en que para poder sancionar
al encubridor como tal, es necesario que ese encubridor conozca el nmero y la especie de
delitos que encubre. Y en cuanto a las circunstancias del hecho encubierto, se dice que debe
conocer aquellas circunstancias que aumentan la penalidad. Y en cualquiera de estas situaciones,
basta con el dolo eventual. O sea, si un sujeto adquiere especies que l cree que provienen de un
hurto, pero no le importa si provienen de varios hurtos o de un robo con homicidio, se estima
que dado que hay un dolo eventual, y en efecto las especies provienen de varios hurtos o de
robo con homicidio, se le debera sancionar como encubridor de esos varios hurtos o del robo
con homicidio.
- No se debe ser ni autor ni cmplice: el encubrimiento es subsidiario tanto de la autora como de
la complicidad. As, un sujeto no puede ser encubridor y cmplice, o encubridor y autor, respecto
de un mismo hecho.
- La actividad del encubridor es posterior a la ejecucin del delito: si esa actividad es posterior,
pero ha sido acordada o prometida con anterioridad a la ejecucin, estaramos, segn la opinin
mayoritaria, frente a un caso de complicidad. Y si adems ha existido un previo concierto, esa
actividad posterior podra incluso ser sancionada como un caso de autora del artculo 15
nmero 3.
- Que se intervenga en alguna de las formas que seala la ley: estas formas o modos que seala
la ley son fundamentalmente dos:
- El aprovechamiento o receptacin: consiste en aprovecharse por s mismo o facilitar a
los delincuentes los medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple
delito. Esto lo seala el artculo 17 nmero 1. Algunos comentarios a esta forma de
encubrimiento:
- Esta forma de encubrimiento transforma al delito consumado en delito
agotado, puesto que el delincuente, en definitiva, logra el fin ltimo que
persegua con la ejecucin del delito.
- Este modo de encubrir contempla, a su vez, dos hiptesis:
210

- Aquella en la cual el encubridor se aprovecha por s mismo de los

efectos del delito.
- Aquella en la cual el encubridor le facilita a los delincuentes los medios
para que ellos se aprovechen del delito. Por ejemplo, cuando el
encubridor les compra a los delincuentes los objetos robados. En cuanto
a la facilitacin de los medios, supone por parte del encubridor, una
colaboracin directa y de cierta importancia, es decir, algo que va ms
all de un simple consejo. Adems, se requiere por parte del encubridor
que tenga conciencia de estar ayudando en el aprovechamiento de un
delito.
Con respecto a la expresin delincuentes que utiliza este
artculo, debe entenderse a los autores y cmplices del delito, y no a
otros encubridores.
Con respecto a la frase los efectos del crimen o simple delito, debe
entenderse tanto el objeto material del delito, y lo anexo a l. Aqu se produce
una discusin en orden a hasta donde extender este concepto. Para Gustavo
Labatut, podra llegar a ser encubridor el sujeto que recibe para s el dinero que
ha obtenido el delincuente tras vender la cosa que rob. Sin embargo, para
Etcheberry no parece adecuado extender tanto la categora de encubridor.
- El favorecimiento: puede ser de carcter real o personal:
- Favorecimiento real: consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o
instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. Esto
est sealado en el nmero 2 del artculo 17.
En cuanto a la expresin inutilizar, significa una alteracin que haga
que la cosa sea inapta para el fin al cual se encuentra destinada. Esta inutilizacin
normalmente se realiza mediante una destruccin, puesto que como se requiere
que la alteracin haga que no pueda descubrirse el delito, la mejor forma de
inutilizar la cosa es destruyndola.
En cuanto a los conceptos cuerpo del delito, efectos del delito e
instrumentos del crimen o simple delito, ellos son distintos. El cuerpo del delito
es el objeto material del mismo. Por efectos del delito se entiende aquellas cosas
que, sin ser propiamente los medios de comisin, estn vinculadas con la
realizacin del hecho, y son aptas para llegar al descubrimiento del delito,
generalmente porque conservan rastros o huellas que permiten llegar a ese
descubrimiento. Y los instrumentos del delito son los medios que se han utilizado
para la ejecucin del mismo.
Esta forma de encubrimiento exige tambin un aspecto subjetivo
especial, en el sentido que la actividad que desarrolla el encubridor debe tener
por finalidad impedir el descubrimiento del delito.
- Favorecimiento personal: a su vez, se clasifica en dos grupos:

211

- Favorecimiento personal ocasional: est regulado en el nmero 3 del

artculo 17, y consiste en albergar, ocultar o proporcionar la fuga al
culpable. En cualquiera de estos casos, es necesario que el encubridor
sepa que el sujeto al cual est encubriendo es culpable de la comisin de
algn delito. Y dado que el encubrimiento es accesorio y dependiente
con respecto al delito encubierto, es necesario que el encubridor sepa
qu especie de delito est encubriendo, lo que lleva a que si el
encubridor yerra en este punto, slo responder hasta el lmite de su
conocimiento verdadero. As, si el encubridor cree que est encubriendo
a un sujeto que solamente haba cometido un hurto, cuando en realidad
haba matado al sujeto para robar la cosa, el encubridor slo responder
de encubrimiento de hurto.
No cabe en este tema el encubrimiento de un encubridor. Slo se
puede ser encubridor de un autor o de un cmplice, pero no de otro
encubridor. Si se encubre a un encubridor, la conducta de este ltimo no
es sancionable.
En cuanto a las formas a travs de las cuales puede realizarse
este favorecimiento personal ocasional pueden ser:
- Albergar: significa dar hospedaje o, en general, un sitio de
refugio o de descanso al delincuente. No es necesario que el
encubridor otorgue este hospedaje en su propia casa, sino que
tambin es factible que si para otorgar ese hospedaje, le arrienda
una pieza en un hotel al delincuente.
- Ocultar: este ocultar tiene dos acepciones para efectos penales:
- Esconder materialmente al delincuente.
- Alterar la apariencia u otras circunstancias del
delincuente, para que no sea reconocido. O sea, por
ejemplo, cuando el encubridor le otorga un disfraz al
delincuente.
Si la ocultacin se realizase mediante el otorgamiento de
un albergue que le permita ocultarse, se confunde esta situacin
de ocultamiento con la situacin de albergar, y se podr
sancionar por cualquiera de las dos, sin agravarse por concurrir
ambas.
En definitiva, la esencia de esta actividad del encubridor
consiste en impedir que el delincuente sea visto o reconocido.
- Proporcionar la fuga: significa el alejamiento material del
culpable con relacin al sitio en el cual cometi el delito, de
modo tal de permitirle conservar su libertad e impunidad.

212

Para sancionar esta forma de encubrimiento, no es

necesario que la fuga tenga xito. Aunque el delincuente sea
sorprendido y detenido mientras est siendo ayudado a fugarse,
el encubridor ser sancionado por esta categora de
ocultamiento. En cuanto a las formas de proporcionar la fuga, el
texto es totalmente abierto. Puede ser desde facilitar un auto,
hasta otorgar identidades falsas, etc. Este encubridor puede
actuar por s mismo o a travs de terceros. O sea, le puede pagar
a un tercero para que facilite la huda del delincuente.
Para poder ser encubridor de este tipo, es necesario que el
encubridor sepa que est encubriendo al culpable de un delito, desde
antes de realizar la conducta de encubrimiento. Por lo tanto, si despus
de haber realizado la conducta de encubrimiento, se adquiere el
conocimiento de que se est ayudando al culpable de un delito, su
conducta no se transforma en encubrimiento. De hecho, ni siquiera tiene
la obligacin de denunciarlo, al menos que se trate de una persona que
por ley est obligada a denunciar un delito.
- Favorecimiento personal habitual: est en el nmero 4 del artculo 17.
Consiste en acoger, receptar o proteger habitualmente a los
malhechores, sabiendo que lo son, an sin conocimiento de los crmenes
o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitndoles los
medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles
auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven.
Lo que destaca este nmero, es el tema de la habitualidad. El
juez, de acuerdo a los hechos que se le representen, tendr que
determinar si habr o no habitualidad.
Hay algunos autores que han sostenido que para que pueda
hablarse de habitualidad, es necesario que el encubridor obtenga fines
de lucro mediante su encubrimiento, es decir, que se haya transformado
en una especie de profesin de encubrimiento. Sin embargo, esa opinin
no es obligatoria para los jueces.
Segn lo que seala el nmero 4 del artculo 17, en este
encubrimiento no se requiere que el encubridor sepa cuales son los
crmenes o simples delitos que han cometido los encubiertos, sino que
basta con que el encubridor sepa que los encubiertos tienen la calidad de
malhechores. Por esta razn, la penalidad de este tipo de encubridores
no depende de la penalidad del autor principal, sino que existe una pena
independiente establecida en el inciso final del artculo 52. Esto lleva a
sostener que este caso de encubrimiento pasa en verdad a transformarse
en un delito propio, ms que en un caso de participacin criminal.

213

b) Encubrimiento de parientes
En el inciso final del artculo 17 existe una eximente de responsabilidad penal especial. Esta
causal de exencin de responsabilidad penal est ligada a lo que sera un caso de no exigibilidad de otra
conducta.
El artculo 17 inciso final seala que estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los
que lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos
reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el nmero 1 de este artculo.
O sea, esta eximente beneficia a ciertos parientes y a los cnyuges. Lo que asume el legislador es
que la naturaleza humana seala que es imposible evitar que un padre o madre, o un cnyuge, no
otorguen algn tipo de ayuda cuando ha sido su hijo o cnyuge el que ha cometido un delito. Por tanto,
no sanciona esos casos de encubrimiento, y exime de responsabilidad penal a los encubridores cuando lo
son de los parientes sealados en dicho artculo.
Hay algunos autores que dicen que esta situacin, ms que una eximente de responsabilidad,
sera un caso de excusa legal absolutoria. Pero para la ctedra, se estima que es una eximente por no
exigibilidad de otra conducta.
Si bien esto en principio es una eximente, ella no opera cuando el beneficiado con ella se
aprovecha, a su vez, de los efectos del delito. O sea, si un cnyuge encubre a su consorte de algn delito,
en principio est exento de pena, pero si ese cnyuge se aprovecha por s mismo de los efectos del
delito, o facilita que su cnyuge se aproveche de los efectos del delito, no se da esta eximente.

214

Tema 9: Extincin de la responsabilidad penal

En esta materia, se dice que la extincin de la responsabilidad penal es una forma de poner
punto final a la obligacin de responder penalmente por un hecho delictivo. Las causales de extincin de
responsabilidad penal estn tratadas en el artculo 93 del Cdigo, pero tambin se pueden encontrar
algunas en otros artculos del Cdigo y en otras leyes. As por ejemplo, en el inciso final del artculo 8 del
Cdigo hay una especie de desistimiento que es una causal de extincin de la responsabilidad penal, al
sealar que exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o un simple
delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus
circunstancias.
Otro caso es en la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, en el artculo 22, donde se
establece que el pago del capital, reajustes y costas, constituye tambin una forma de extinguir la
responsabilidad penal.
I) Ideas generales
Para que podamos hablar de extincin de responsabilidad penal, previamente sta debe existir,
o sea, se debe haber cometido un delito que haga nacer una responsabilidad criminal. Por lo tanto, las
causales de extincin de la responsabilidad penal se fundamentan en hechos posteriores a la comisin
del delito, y no se fundamentan en hechos anteriores o coetneos.
No se debe confundir a las causales de extincin de responsabilidad penal, con las causales de
atipicidad o con las causales de justificacin o con las causales de inculpabilidad. Todas son cosas
distintas. As por ejemplo, las causales de atipicidad excluyen los elementos fundamentales del delito, de
modo tal que un hecho determinado no puede ser considerado como delito porque no es tpico, o no es
antijurdico (causal de justificacin) o no es reprochable (causal de inculpabilidad).
En cambio, las causales de extincin de la responsabilidad penal no afectan a la existencia del
delito, sino que solamente lo hacen inperseguible.
Las causales de extincin de responsabilidad penal tampoco deben confundirse con las llamadas
excusas legales absolutorias, como la del artculo 489, que estableca que una excusa legal absolutoria es
la que opera respecto de los delitos contra el patrimonio cometidos entre los sujetos que ah se
mencionan. En estos casos, no nace la responsabilidad penal. Lo que asimila a la extincin de la
responsabilidad y a la excusa legal absolutoria, es una razn de utilidad social, es decir, ponen fin a la
responsabilidad por motivos de conveniencia. Sin embargo, las excusas legales absolutorias no permiten
el nacimiento de la responsabilidad penal, mientras que las causales de extincin presumen o requieren
esa responsabilidad penal.
Las causales de extincin ponen fin al deber de responder penalmente. Esto significa que no es
que el Estado cese en su pretensin punitiva, sino que ms bien, el Estado pierde la posibilidad de
ejercer su ius puniendi, porque la responsabilidad penal ha terminado.
1- Momentos en que puede producirse la extincin de la responsabilidad penal
En cuanto a los momentos en los cuales puede producirse la extincin de la responsabilidad
penal, ella puede producirse en 4 momentos:

215

- Antes de que se inicie la investigacin del hecho (como ocurrira en los casos de amnista o de
prescripcin de la accin penal, o de muerte del autor).
- Durante el proceso (tambin cabe aqu la muerte del autor).
- Despus de dictada la sentencia, e incluso despus de que ella est ejecutoriada (por ejemplo,
si el sujeto se ve beneficiado por un indulto, o el sujeto muere).
- Mientras el sujeto cumple la pena (como por ejemplo si durante el cumplimiento el sujeto
muere, o se ve beneficiado por un indulto o una ley de amnista).
2- Clasificacin de las causales de extincin
Finalmente, hay una clasificacin de estas causales de extincin segn las razones que
determinan la extincin de la responsabilidad:
- Por razones naturales: ello porque no permiten la aplicacin de la pena, como el caso de la
muerte del delincuente.
- Por razones de paz social: ello ocurre, por ejemplo, con el caso de la prescripcin.
- Por razones de renuncia del Estado a su pretensin punitiva: es lo que ocurre con las leyes de
amnista.
3- Naturaleza jurdica de las causales de extincin de la responsabilidad penal
Ellas forman parte del derecho penal sustantivo, y no forman parte del derecho procesal penal,
puesto que lo que hacen estas causales es destruir la responsabilidad penal misma, y la responsabilidad
penal evidentemente es algo que forma parte del derecho penal sustantivo, porque ella emana del
hecho de haber cometido un delito.
Por lo anterior, es correcto que estas causales estn tratadas en el artculo 93 del Cdigo Penal, y
no en el Cdigo Procesal Penal.
Lo anterior significa que respecto de estas causales se aplican todas las reglas que se aplican al
derecho penal sustantivo. As por ejemplo, el principio de que la ley ms favorable se aplica al reo.
Finalmente, se debe sealar que se pueden producir distintas consecuencias que se derivan de
estas causales de extincin, respecto a la iniciacin de un juicio o a la prosecucin de un juicio. Con
respecto a la iniciacin de juicios, el artculo 107 del Cdigo de Procedimiento Penal (antiguo) establece
que si se va a iniciar una investigacin judicial o un juicio criminal, lo primero que debe hacer el juez del
crimen es estudiar los antecedentes que se le lleven, y determinar si es posible establecer que la
responsabilidad penal se encuentre extinguida. Si as ocurriera, el juez puede pronunciarse sobre ese
punto y negarse a dar inicio al proceso. Por su parte, el Cdigo Procesal Penal, en el artculo 170,
contiene el llamado principio de oportunidad, el cual permite al Ministerio Pblico no iniciar la
persecucin penal o abandonar la que ya han iniciado, cuando el hecho que se les pide investigar es un
hecho que no compromete gravemente el inters pblico, y la pena asignada sea baja. Y si esa decisin
de no perseverar en la investigacin es confirmada por el tribunal, por mandato del artculo 170 se
entiende que est extinguida la responsabilidad penal del imputado o sospechoso.

216

Por tanto, pareciera haber aqu otra forma de extinguir la responsabilidad penal. Hay varios otros
artculos, como el 408 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Penal, y el 250 letra d del Cdigo Procesal
Penal. Estos dos artculos sealan que se debe sobreseer definitivamente la causa precisamente cuando
aparece que la responsabilidad penal se ha extinguido por alguna de las causales del artculo 93.
Adems, el artculo 240 del Cdigo Procesal Penal se refiere a la suspensin condicional del
procedimiento, que se verifica cuando el Ministerio Pblico llega a un acuerdo con el imputado, en virtud
del cual el imputado queda sujeto a cumplir con ciertas condiciones durante un plazo de tiempo
determinado. Si en ese plazo el imputado cumple con las condiciones impuestas por el Ministerio
Pblico, y adems no vuelve a ser formalizado por ningn otro delito, el artculo 240 seala que se
extingue la accin penal, y consecuentemente con ello la responsabilidad penal. El artculo 242 del
mismo Cdigo se refiere a los acuerdos reparatorios, que es otra de las llamadas salidas alternativas, y es
una institucin en virtud de la cual cuando se dan ciertos requisitos, es factible que el imputado llegue a
un acuerdo con el querellante, en el cual pueden pactar lo que quieran, de forma tal que la vctima se
sienta resarcida de los perjuicios que se han sufrido a raz del delito de que ha sido vctima. Cuando se
cumple el acuerdo reparatorio, el artculo 242 seala que tambin se extingue la accin penal, y con ello,
la responsabilidad penal.
II) Causales de extincin de responsabilidad penal en particular
1- La muerte del procesado
El artculo 93 nmero 1 seala que la responsabilidad penal se extingue por la muerte del
responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su
fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
Evidentemente que la muerte del imputado va a extinguir su responsabilidad penal, porque
resulta ilusorio pretender aplicar una pena criminal a una persona que ya no est viva. Lo que ocurre con
la muerte es que el sujeto carece de la facultad para responder penalmente, puesto que el supuesto para
poder responder de esta forma, es estar vivo.
Cuando el artculo 93 se refiere a la muerte del responsable, est aludiendo a la muerte natural,
quedando fuera de esta causal la muerte presunta del Cdigo Civil. As, si un sujeto es declarado
presuntamente muerto, y despus aparece, debe responder de todas formas penalmente, en la medida
que no est extinguida la accin penal por la prescripcin.
Esta causal de muerte comprende al sujeto en cualquiera que sea la etapa procesal en la que se
encuentre. Es igual si el sujeto est investigado, procesado, acusado (sistema penal antiguo); o es
sospechoso, imputado, formalizado, acusado o condenado (sistema penal nuevo).
Lo que se extingue es la responsabilidad penal, pero la responsabilidad civil emanada del delito,
se rige por reglas distintas. Entonces, la muerte en principio extingue tanto las penas personales como
las pecuniarias. Las penas personales se refieren principalmente a las penas privativas y restrictivas de
libertad, y las privativas de derechos. En cambio, las penas pecuniarias pueden ser de tres tipos: multa,
comiso o caucin. Aqu hay que distinguir:
- Si es que no se ha dictado todava sentencia ejecutoriada, y el sujeto muere, se extinguen las
penas pecuniarias. Ms an, debe dictarse un sobreseimiento definitivo, con lo cual se extingue
todo tipo de pena.

217

- Si es que hay sentencia ejecutoriada condenatoria, y el sujeto muere antes de cumplir la

sentencia, las penas pecuniarias que se cumplen de todas formas son las multas y el comiso, las
que se harn efectivas en los bienes del difunto. Pero la caucin no se cumple, porque el objeto
de ella es evitar que el sentenciado incurra en nuevos delitos, y ese objetivo evidentemente no
tiene ya sentido si es que la persona ha muerto.
Si el delito criminal ha generado adems responsabilidad civil independiente, en ningn caso se
ve impedido de ser perseguido en los bienes del sujeto o de sus herederos.
2- El cumplimiento de la condena
El artculo 93 nmero 2 seala que la responsabilidad penal se extingue por el cumplimiento de
la condena.
Se critica desde el punto de vista doctrinario que esta sea una causal de extincin de la
responsabilidad penal, porque se dice ms bien que esto es la culminacin de la responsabilidad penal.
Esta causal de extincin es tambin una consagracin del principio de la cosa juzgada, en el
sentido de que no se puede volver a procesar y condenar a un sujeto por un mismo delito, si ya ha
cumplido la pena.
Desde el punto de vista civil, se asimila esta causal de extincin al pago efectivo de la deuda. En
definitiva, el cumplimiento de la condena vendra a ser una forma de pagar la deuda que se tiene con la
sociedad por el hecho de haber cometido un delito.
Este cumplimiento de la pena conlleva tambin la satisfaccin o el cumplimiento de las medidas
alternativas a la pena (ley 18.216). O sea, si la pena se est cumpliendo a travs de alguna de estas
medidas alternativas, el sujeto debe cumplir estas medidas para que se entienda extinguida la
responsabilidad penal por cumplimiento de la condena.
3- Amnista, indulto y perdn del ofendido
Se estima que estas tres causales estn dentro de una idea general, que es la idea del perdn. As
por ejemplo, el profesor Etcheberry dice que la amnista, el indulto y el perdn del ofendido, son
distintos tipos de perdn, y que se diferencian por la persona de la cual emana el perdn. En el caso de la
amnista, el perdn emana de la ley; en el indulto, el perdn emana del Presidente de la Repblica; y en
el perdn del ofendido, el perdn emana de la vctima o del titular de la accin penal.
a) Amnista
El artculo 93 nmero 3 seala que la responsabilidad penal se extingue por amnista, la cual
extingue por completo la pena y todos sus efectos.
La amnista, que proviene de la palabra amnesis, que dice relacin con la ausencia de
recuerdos, es la extincin de la responsabilidad penal por disposicin de una ley que extingue la pena y
todos los efectos de sta. Junto con el indulto, la amnista es una forma de perdn para el responsable
de un delito.

218

Desde el punto de vista de la temporalidad, la amnista puede dictarse en cualquier momento, es

decir, puede otorgarse antes de iniciar el proceso, durante el proceso, o despus de la sentencia, e
incluso despus de cumplida la condena.
En doctrina se habla de amnista impropia y de amnista propia:
- Amnista impropia: la amnista impropia es aquella que se dicta con posterioridad a la condena,
y por lo tanto, favorece a personas determinadas.
- Amnista propia: la amnista propia es aquella que se dicta antes de que existan condenas, y lo
que hay aqu es una renuncia por parte del Estado a perseguir y a llegar a determinar quines
fueron los autores de determinados delitos. Esta es la regla general en materia de amnista.
Tradicionalmente se ha entendido que cuando hay amnista, los delitos comprendidos dentro del
perodo sealado no se investigan. Sin embargo, Patricio Aylwin seal que la forma correcta de
interpretar una ley de amnista de este tipo es que los delitos se investiguen, y una vez que se
sepa quin es el responsable, se aplica la amnista. Esto fue apoyado por Clara Szczaranski, ex
Presidenta del Consejo de Defensa del Estado. Pero sigue prevaleciendo la postura tradicional.
Las leyes de amnista, conforme al artculo 63 nmero 16 de la Constitucin, requieren de
qurum calificado. Y si es que beneficia a delitos terroristas, requiere de 2/3 de los senadores y
diputados en ejercicio.
En general, las leyes de amnista consisten en un perdn objetivo de carcter general, en el
sentido que no beneficia a personas determinadas, sino que beneficia a ciertos hechos o situaciones. Se
perdona a los responsables en forma genrica. Sin embargo, hay algunos casos en los cuales leyes de
amnista han mencionado a personas especficas favorecidas por la amnista. Se dice que no debera
haber problema para que esto sea as, por cuanto los indultos particulares permiten favorecer a
personas determinadas; y as, se seala que si un indulto puede favorecer a una persona determinada,
por qu no podra hacerlo la amnista.
Actualmente, las leyes de amnista proceden respecto de cualquier tipo de delitos, excepto de
aquellos contra la lesa humanidad. En alguna poca, se excluy de las leyes de amnista a los delitos
terroristas, no obstante lo cual hoy en da si se acepta que sean beneficiados por leyes de este tipo, pero
se requiere un qurum ms alto.
Los delitos polticos, por su parte, s pueden ser objeto de amnista, e incluso estos delitos son los
que dieron origen a la amnista.
En cuanto a los efectos de la amnista, el propio Cdigo parte por sostener que extingue por
completo la pena y todos sus efectos. Esto significa que la amnista borra la calidad de condenado, y esto
tiene repercusin, por ejemplo, en lo que dice relacin con las reincidencias. Si una persona favorecida
por una amnista, comete despus otro delito, no se le podr aplicar la agravante de reincidencia, porque
la amnista borra la pena y todos sus efectos, es decir, el sujeto no tendr el carcter de condenado.
La amnista extingue la responsabilidad, pero no el delito. O sea, el delito evidentemente se
cometi, y ello no se puede eliminar de la realidad. El beneficiario de la amnista se ve favorecido por la
eliminacin de los efectos penales del delito. Esto conlleva a que un favorecido por una amnista, no
obstante no tener que responder penalmente, s puede tener que responder de los efectos civiles que
origine el delito. Ello porque la responsabilidad civil no emana de la pena, sino que del hecho ilcito.

219

La amnista es irrenunciable, es una institucin de derecho pblico. Adems, sin perjuicio de que
est estipulada en nuestro ordenamiento jurdico, siempre es una institucin polmica y criticada,
porque se estima que lo que hay aqu es una intromisin de un poder del Estado en otro.
b) Indulto
El artculo 93 nmero 4 seala que la responsabilidad penal se extingue por el indulto.
El indulto, desde el punto de vista histrico, es una supervivencia del poder que tenan los reyes
para decidir si no obstante haberse condenado a alguien en un proceso, lo perdonaban. Esta gracia de
los reyes provena de que en esas pocas ellos tenan en su mano todos los poderes del Estado.
Actualmente, subsiste en muchos ordenamientos jurdicos como instrumento de poltica
criminal, por cuanto se estima que puede servir para mantener la paz social. En el caso chileno, no slo
est consagrado en el artculo 93 del Cdigo, sino que tambin a nivel constitucional, en los artculos 32
nmero 14 y 63 nmero 16.
Desde el punto de vista del otorgamiento del indulto, hay dos vas:
- Por ley de qurum especial: se aplica esta va cuando se conceden indultos de carcter general,
dirigidos a varias personas que se van a ver favorecidas por l.
- Por decreto supremo del Presidente de la Repblica: esta va es de carcter personal, favorece
a personas una por una.
El indulto puede tener por objeto la conmutacin, la reduccin o la remisin de la pena. En la
conmutacin y en la reduccin, hay algo de pena que subsiste de todas formas, porque en un caso se le
cambia por otra, y en el otro se le disminuye. Por tanto, en estos tipos de indulto la responsabilidad
penal se extingue ms por el cumplimiento de la pena que por el indulto. Slo en el caso de la remisin
de la pena, se entiende que la responsabilidad penal se extingue por el indulto.
En cuanto a los efectos del indulto, dice el Cdigo que slo remite o conmuta la pena, pero no
quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y
dems que determinan las leyes. Por lo tanto, si una persona se ha visto favorecida por un indulto, y por
lo tanto, no cumple la pena pese a haber sido condenado, y posteriormente comete otro delito, a ese
sujeto s se le podr aplicar la agravante de la reincidencia.
- Indulto particular o especial:
El indulto particular o especial lo dispone el Presidente de la Repblica a travs de un decreto
supremo. Esto lo establece el artculo 32 nmero 14 de la Constitucin, al sealar que es una atribucin
especial del Presidente de la Repblica otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine
la ley. El indulto ser improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo
proceso. Los funcionarios acusados por la Cmara de Diputados y condenados por el Senado, slo
pueden ser indultados por el Congreso.
Por su parte, el artculo 63 nmero 16 de la Constitucin seala que la facultad del Presidente de
la Repblica para indultar debe estar regulada por ley, y la ley que regula la facultad del Presidente para
dictar un indulto, es la 18.050 del ao 1981, complementada por el decreto supremo 1.542 del mismo
ao. Estas normas, sealan esencialmente las siguientes reglas:
220

- Cualquier condenado puede solicitar la gracia del indulto al Presidente de la Repblica. Para
que se pueda solicitar, es requisito indispensable que se haya dictado una sentencia
condenatoria, y que ella est ejecutoriada, y adems, que se est cumpliendo la condena. Ello se
acredita con los certificados que otorga el tribunal y Gendarmera de Chile.
Si el Presidente deniega la peticin, la persona puede volver a solicitarlo una vez
transcurrido un ao contado desde la fecha en que se dict el decreto que rechaz la peticin
anterior. Ese decreto que se pronuncia sobre la solicitud de indulto, es de carcter confidencial,
es decir, puede conocerlo el condenado, su abogado y quien acredite un parentesco hasta el
tope que se establece en dichos cuerpos legales.
- Las consecuencias del indulto se restringen a lo que diga el decreto que lo concede. O sea, el
decreto que lo otorga va a sealar expresamente si se extingue solamente la pena principal, o si
se extinguen adems las accesorias.
- Indulto general:
El indulto general, por su parte, est tambin consagrado en el artculo 63 nmero 16 de la
Constitucin. Estos indultos generales se conceden mediante ley formalmente dictada, que requiere de
un qurum especial o calificado, y aumenta a 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio, en caso que
se trate de indultos por delitos terroristas.
Por tanto, la diferencia fundamental entre el indulto general y particular, est en la autoridad
que lo otorga. El particular lo concede el Presidente de la Repblica, y el general lo concede el poder
legislativo. Otra diferencia entre ambos indultos, es que el general no debe referirse a personas
determinadas, sino que debe hablar de responsables, en forma genrica; mientras que el indulto
particular debe referirse a personas determinadas.
Una cuestin que se discute es si es que los indultos generales pueden dictarse antes de que se
haya dictado una sentencia ejecutoriada. Las opiniones en este sentido son variadas, y hay algunos
autores que sealan que s puede dictarse una ley de indulto general antes de que haya sentencia
ejecutoriada, y otros sealan que ello sera una intromisin demasiado grave del poder legislativo en el
judicial, y por lo tanto no sera viable.
Finalmente, en cuanto a las consecuencias del indulto general, del mismo modo que ocurre con
los indultos especiales o particulares, operan slo para el futuro. Adems, no repone al indultado en
honores, cargos, empleos u oficios de que haya sido privado con motivo de la condena. Y adems,
subsisten tambin las responsabilidades civiles provenientes del delito, o sea, no por el hecho de ser
favorecido por un indulto, la persona va a dejar de responder civilmente por los efectos de su delito.
c) Perdn del ofendido
El artculo 93 nmero 5 seala que la responsabilidad penal se extingue por el perdn del
ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin
privada.
Desde el punto de vista penal, las acciones pueden ser pblicas, privadas o mixtas. Las acciones
penales pblicas son la regla general, es decir, la mayora de los delitos confieren accin penal pblica, lo
que significa que cualquier persona puede denunciarlo, y el Estado est obligado a investigarlo.

221

Los delitos de accin penal privada, en cambio, son aquellos que permiten poner en movimiento
el aparato estatal slo si la querella es llevada a cabo por quien fue vctima del delito, y en la medida que
se trate de alguno de los delitos que conceden accin penal privada. En estos delitos, la investigacin
slo puede ser iniciada por la persona afectada. Y si el Estado comienza a investigar, y durante la
investigacin la vctima que dio inicio al proceso no prosigue el juicio, el Estado no puede seguir adelante
por s mismo.
Los delitos de accin penal mixta son aquellos que son similares a los de accin privada, por
cuanto determinadas personas pueden dar inicio al proceso, pero una vez iniciado ste, el Estado tiene la
obligacin de seguir investigando, an y cuando el denunciante no quiera.
Este perdn del ofendido opera cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los
cuales la ley da slo accin privada. Entonces, el perdn del ofendido opera respecto de delitos que no
son perseguibles de oficio, y normalmente cuando el perdn se otorga antes de que se inicie el proceso,
pero durante el proceso es perfectamente posible tambin que se otorgue el perdn del ofendido, y en
ese caso, el proceso no seguir adelante.
Desde el punto de vista procesal, los delitos de accin penal privada exigen que la vctima est
haciendo presentaciones al menos cada 30 das. Si pasan ms de 30 das, se entiende que el ofendido ha
perdonado y abandonado a su accin (artculo 402 del Cdigo Procesal Penal).
Ms an, en los delitos de accin penal privada el perdn del ofendido se puede otorgar incluso
cuando el sujeto ya haya sido condenado y est cumpliendo la pena.
Este perdn del ofendido, as como procede en delitos de accin penal privada, no procede
entonces en los delitos de accin penal pblica. Pero s procede en los delitos de accin penal mixta.
Actualmente, como delitos de accin penal privada, existen nicamente las injurias, las
calumnias, la provocacin a duelo y la denostacin pblica por no haberlo aceptado, y la celebracin de
un matrimonio por menores sin contar con el consentimiento de sus representantes legales. La parte
agraviada, desde el punto de vista procesal, es el propio ofendido por el delito o su representante legal.
Y la vctima es el ofendido por el delito.
Los delitos de accin penal privada son de esta naturaleza por los bienes jurdicos que se estn
protegiendo. O sea, el legislador si bien estima que se trata de bienes jurdicos dignos de proteccin, lo
son slo en la medida que la propia vctima reclame.
Los delitos de accin penal mixta, tambin denominados delitos de accin penal pblica previa
instancia particular, se conceptualizan como delitos de accin pblica cuya investigacin requiere de una
condicin de procesabilidad, cual es la autorizacin del ofendido, para iniciar el proceso. La tendencia
moderna va en la direccin de ampliar este tipo de delitos. De acuerdo al artculo 19 del Cdigo de
Procedimiento Penal (antiguo), la violacin y el rapto eran los nicos delitos de accin penal mixta, en el
sentido de que para iniciarse la investigacin, era necesario que existiese una denuncia o querella de las
personas enumeradas en ese artculo.
Actualmente, el artculo 54 del Cdigo Procesal Penal, seala a los siguientes delitos como delitos
de accin penal mixta: las lesiones de los artculos 394 y 494 nmero 5 (lesiones leves y en calidad de
falta), la violacin de domicilio, la violacin de secretos, las amenazas, entre otros. Sin embargo, no
seala a la violacin, y por lo tanto, en los casos que se investiguen de acuerdo al nuevo proceso penal,
la violacin sera un delito de accin pblica.
222

La regla general, es que para que opere el perdn del ofendido, el perdn se otorgue por la
vctima antes de iniciarse la accin judicial. Pero tambin es posible que el perdn se otorgue durante el
procedimiento, e incluso despus que se haya dictado la condena.
Para que el perdn pueda operar como causal de extincin, debe tener las siguientes
caractersticas:
- No condicionado.
- Total o parcial: puede otorgarse respecto de uno de los varios autores, o respecto de todos o
algunos.
- Expreso: pero tambin se acepta que sea presunto. Casos de perdones presuntos se daran
cuando en el caso de un delito de accin penal privada, la vctima no se querella criminalmente,
o cuando se desiste de la querella que ya ha presentado. Del mismo modo, habra perdn
presunto cuando frente a un delito de accin penal mixta, el afectado se abstiene de denunciarlo
y no da inicio al proceso. Otro caso se da cuando hay actos positivos de reconciliacin, o tambin
cuando hay un abandono de la accin. Otro caso se da cuando en los delitos de accin privada, la
vctima ejercita nicamente la accin civil que emana del delito.
- Otorgado el perdn, la persona que lo otorga no se puede retractar.
En cuanto a los efectos de este perdn, l extingue la responsabilidad penal. Un efecto de
carcter procesal es que si estamos frente a un delito de accin penal privada, y ya se ha iniciado al
proceso, y se concede el perdn, adems se pone trmino inmediato al procedimiento.
El perdn no afecta a las multas que ya hayan sido pagadas. Y por ltimo, este perdn no afecta
a las acciones civiles que puedan emanar del delito, salvo que dentro del perdn se haya sealado
expresamente que comprende tambin a las acciones civiles.
Desde el punto de vista procesal penal, las siguientes instituciones son tambin casos un perdn
de carcter oficial: el principio de oportunidad, la suspensin condicional del procedimiento y la
suspensin de la imposicin de la pena. Y este perdn no est solo dirigido a los delitos de accin
privada, porque estas instituciones favorecen a todo tipo de delitos.
4- Prescripcin
La prescripcin est tratada en los nmeros 6 y 7 del artculo 93. La prescripcin es la cesacin de
la pretensin punitiva del Estado por el transcurso del tiempo, sin que el delito haya sido perseguido, o
sin que pudiese ejecutarse la condena, respectivamente, siempre que durante ese lapso no se cometa
por el responsable un nuevo crimen o simple delito.
Si bien los nmeros 6 y 7 del artculo 93 se refieren respectivamente a la prescripcin de la
accin penal y a la prescripcin de la pena, lo que en verdad ocurre es que se pone trmino a la
responsabilidad penal que deriva del delito, y esto provoca que no pueda ser perseguido el delito, o que
no pueda cumplirse la pena.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la prescripcin, hay tres posturas que se discuten:

223

- La prescripcin es una institucin de carcter procesal: esto lo sostiene la doctrina francesa.

Esta postura seala que lo que suprime el transcurso del tiempo es la accin, y no los elementos
vinculados al delito. Y de momento que no se eliminan los elementos vinculados al delito, sino
que se elimina la accin, estamos hablando de algo netamente procesal, y por tanto, la
prescripcin debiera ser tratada en el Cdigo Procesal Penal, y no en el Cdigo Penal. El principal
fundamento para sostener esto estara en que el transcurso del tiempo, lo que hace, es afectar la
posibilidad de obtener medios probatorios. O sea, dado que transcurre tanto tiempo, es
imposible tener a la mano los medios probatorios suficientes, y por lo tanto, es posible que se
dicten sentencias equivocadas. Por lo tanto, es preferible eliminar la accin si es que transcurre
tanto tiempo.
El mayor efecto que produce asumir esta tesis, es que se le debern aplicar a la
prescripcin las reglas procesales, como aquella que seala que las leyes procesales rigen in
actum. Y esto podra generar efectos en perjuicio de los procesados.
- La prescripcin es una institucin de carcter sustantiva o material: ella debe tratarse en las
leyes sustantivas por ser una causal de extincin de responsabilidad penal, la que emana de un
delito.
- La prescripcin es una institucin de carcter mixto.
a) Prescripcin de la accin penal
Est tratada en el artculo 94. Lo fundamental es saber que el plazo de prescripcin de la accin
penal va a depender de si lo que se cometi es un crimen, simple delito o falta.
- Crimen de carcter perpetuo: la prescripcin ser de 15 aos.
- Crimen de carcter no perpetuo: la prescripcin ser de 10 aos.
- Simple delito: la prescripcin ser de 5 aos.
- Falta: la prescripcin ser de 6 meses.
Lo esencial es que la prescripcin de la accin penal puede ser de 15, 10, 5, 1 ao (injurias y
calumnias), y 6 meses.
El artculo 94 agrega que si la pena es compuesta, habr que estar a la pena privativa de libertad.
Es compuesta cuando la sancin asociada al delito est compuesta por ejemplo de una pena restrictiva
de libertad y una multa. Si la pena compuesta no considera una privativa de libertad, se estar a la
mayor.
El artculo 95 establece la forma en la cual debe computarse el plazo de la accin. El trmino de
la prescripcin empieza a correr desde el da en que se hubiere cometido el delito. Aqu se produce la
discusin de determinar en qu momento est cometido el delito. Hay posturas que sealan que basta
que el sujeto haya terminado su accin. Por otra parte hay quienes creen que el delito debe producir un
resultado. La cuestin no es menor, porque podra ser que un sujeto, queriendo matar a otro, le
disparara y lo hiriera, y el tipo muere 30 das despus. Por tanto no es indiferente saber desde que
momento empieza a contar la prescripcin.

224

Las distinciones empiezan a ser ms especficas. Por ejemplo, cuando hablamos de tentativa, se
considera que la prescripcin comienza a correr a partir del momento en que el sujeto activo realizo su
ltimo acto (la tentativa se produce cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito).
En el caso de la frustracin, en cambio, una vez que el sujeto realiza su ltimo acto, aun y cuando
tampoco se produzca el resultado esperado, a partir de ese momento se considera que comienza a
correr la prescripcin (hay frustracin cuando el sujeto realiza todos los actos posibles para el delito,
pero este no se produce por un hecho ajeno a su voluntad).
En el caso del delito continuado, la prescripcin comienza a correr desde que se verifica el ltimo
de estos delitos (existe delito continuado cuando se realizan varios delitos en el tiempo, teniendo visin
nica de todos ellos).
En el caso del delito permanente (cuando el delito se consuma y la consumacin se mantiene en
el tiempo), la postura mayoritaria seala que la prescripcin de la accin penal se comienza a contar
desde que se ponga fin al ultimo acto consumativo. En el caso del secuestro, desde que la persona
recupere su libertad.
El artculo 94 inciso final se refiere a las prescripciones de corto tiempo. Estas prescripciones en
nuestro Cdigo Penal dicen relacin especficamente con lo delitos de injurias y calumnias, que tienen
una prescripcin de 1 ao.
b) Prescripcin de la pena
Respecto de a prescripcin de la pena, el artculo 97 establece los mismos plazos que los del
artculo 94 (15, 10, 5 aos y, 6 meses).
El artculo 98 seala que el tiempo de la prescripcin comenzar a correr desde la fecha de la
sentencia de trmino o desde el quebrantamiento de la condena. Cuando habla de sentencia de
trmino se entiende una sentencia condenatoria ejecutoriada. A partir de ese momento se comenzara
a contar el plazo de prescripcin de la pena.
La duda que se presenta es si ese plazo se debe contar desde la fecha en que la sentencia quede
ejecutoriada, o desde que sea notificada al condenado. La opinin mayoritaria es que debe contarse
desde que es notificada al condenado.
c) Interrupcin y suspensin de la prescripcin
La interrupcin de la prescripcin cabe respecto de la prescripcin de la accin penal y de la
prescripcin de la pena. La suspensin, en cambio, cabe nicamente respecto de la prescripcin de la
accin penal. En la interrupcin se pierde el tiempo que ha transcurrido, mientras que en la suspensin
no se pierde dicho tiempo.
El artculo 96 se refiere a la interrupcin de la prescripcin de la accin penal, y seala que esa
prescripcin se interrumpe perdindose el tiempo transcurrido cada vez que el delincuente cometa
nuevamente un crimen o simple delito.
En el caso de la interrupcin de la prescripcin de la pena, el artculo 99 indica que se interrumpe
esta prescripcin, perdindose tambin el tiempo transcurrido, cuando el condenado, durante el tiempo
de la condena cometiera nuevamente un crimen o simple delito.
225

La suspensin se aplica nicamente respecto de la prescripcin de la accin penal, no respecto

de la pena. El artculo 96 seala que la prescripcin de la accin penal se suspende desde que el
procedimiento se dirige en contra del imputado. Esta suspensin se mantiene mientras que no se
paralice el proceso durante tres aos, o cuando termine el proceso sin condena.
En estos temas se discute sobre qu debe entenderse por que el proceso se dirija en contra de
una persona. Hay autores que sealan que es necesario que se haya presentado una querella criminal en
contra de esa persona. Hay otros que opinan que ni siquiera basta con eso, sino que adems seria
necesario que el sujeto haya sido citado al tribunal y declarado. Hay otra postura que dice que basta que
se presente una denuncia en contra de una persona, para que se entienda que un proceso de dirige
contra esa persona.
Se presenta otro problema, por ejemplo, cuando no se sabe quien es el autor del delito, y se
presenta una querella en contra del responsable, con la idea de que se investigue. Hay una postura que
dice que esa querella no implica que el proceso se dirija contra esa persona, sino slo cuando ya se sepa
quienes fueron los autores y se les cite a declarar en esa calidad.
d) Reglas comunes a la prescripcin de la accin penal y de la pena
El artculo 100 inciso 1 se refiere al procesado que se ausenta del territorio nacional. Cada dos
das de ausencia se cuentan por uno, para efecto de prescripcin.
Los artculos 101 y 102 se refieren al carcter igualitario y pblico de las normas de prescripcin.
El artculo 101 dice que ambos tipos de prescripcin (de la accin y de la pena) corren a favor y en contra
de toda clase de personas. El artculo 102 seala que el juez est obligado a declararla de oficio, aun y
cuando el inculpado no la alegue por su cuenta, siempre y cuando el inculpado se encuentre presente en
el juicio. Esto significa que est siendo representado en juicio a travs de un abogado.
El artculo 103 se refiere a la prescripcin incompleta. Otorga importancia al tiempo transcurrido,
aun y cuando ese sea insuficiente para completar ese plazo de prescripcin.
El artculo 104 se refiere a la prescripcin de la reincidencia, y seala que cuando pudieran ser
aplicables las agravantes de reincidencias de los nmeros 14 y 15 del artculo 12, no se les van a aplicar si
es que hubieran transcurrido ms de 10 aos desde la fecha de comisin del delito.
El artculo 105 inciso 2 seala que la prescripcin de las acciones civiles que emanan de un delito
criminal se rigen por la normas del Cdigo Civil.

226

Tema 10: Concursos de delitos

Este tema se revisa dentro de la unidad y pluralidad de delitos. En este tema hay dos grandes
principios que hay que tener siempre en consideracin:
- A cada delito debe corresponderle una pena.
- Nadie debe ser castigado ms de una vez por un mismo hecho (non bis in dem).
I) Unidad de delitos
La unidad del delito est dada por la valoracin nica del hecho realizado. Aqu lo que hay es una
unidad de lesin jurdica que puede corresponder a dos situaciones diferentes: la unidad natural de
accin y la unidad jurdica de acciones que son naturalmente diversas.
La situacin ms simple es la unidad natural de acciones, porque sta se produce cuando existe
un comportamiento humano que est dirigido conscientemente por la voluntad a la obtencin de un fin
(por ejemplo, se quiere matar a otra persona, se le dispara y se le mata).
En cambio, la situacin se puede complicar cuando estamos frente a una unidad jurdica de
acciones. Esta unidad jurdica se produce respecto de acciones que son naturalmente distintas, y se
puede originar en diferentes situaciones:
- Cuando existe una unidad de resultado: esto ocurre cuando existe unidad de personas
ofendidas (si yo doy dos pualadas a dos personas diferentes habran dos delitos de lesiones. Si,
en cambio, doy esas mismas dos pualadas a una persona, si bien habrn dos acciones naturales
distintas, por el hecho de que sea una misma la persona ofendida hay un solo delito de lesiones).
- Cuando existe una especial estructura del tipo: aqu caben dos situaciones:
- Delitos con pluralidad de actos: el artculo 377 permite sancionar a los que
promovieren o facilitaren la prostitucin de menores de edad. Este es un caso que
contiene ms de un verbo recto (promover o facilitar). Es un caso de pluralidad de actos.
Tambin se consideran aquellos en los cuales es indiferente el nmero de actos
realizados (por ejemplo, el delito respecto de la falsificacin de billetes de banco).
- Delitos complejos: en este caso ocurre que hay dos delitos diferentes, cada uno de
ellos es un delito tpicamente distinto, pero el legislador, por razones de poltica criminal,
los ha reunido en una sola figura, como un solo delito. Ocurre por ejemplo con el delito
de robo con homicidio, o robo con violacin, tipificado en el artculo 433.
- Cuando existe unidad jurdica de accin porque hay una conexin de continuidad: este delito
continuado tiene su origen en Italia. Se plante el ejemplo del sujeto que para robar o hurtar el
contenido de un saco de trigo, iba sustrayendo el contenido en diversos momentos, en das
distintos. Dijeron entonces, que si en definitiva, mediante distintos hurtos el sujeto terminaba
por apoderarse de todo el contenido del saco, deba considerarse como un solo delito.
Actualmente el ejemplo ms recurrido es el del dependiente de la tienda que quiere
robarse un terno, y se lleva primero la chaqueta, luego el pantaln y por ltimo el chaleco.

227

- Requisitos:
- Pluralidad de actos: debe constatarse que existan diversos comportamientos
externos separados cronolgicamente uno de otro. Cada uno de estos
comportamientos debe poder ser considerado como un delito. Por tanto cada
acto puede ser sancionable como uno independiente. Esta caracterstica permite
diferenciarlo del delito habitual.
Permite tambin diferenciarlo del delito permanente, puesto que en ste
ocurre que la actividad del sujeto crea un estado delictual que se prolonga en el
tiempo. En cambio, en el delito continuado exista una solucin o interrupcin
de continuidad entre cada uno de los hechos. Adems, no se crea ningn estado
especial, como si ocurre en el delito permanente.
- Unidad de lesin jurdica: dice relacin con que debe existir cierta
homogeneidad en las acciones que realiza el sujeto. Esta homogeneidad, para
algunos autores debe ser mxima; mientras que para otros es ms restringida.
Que sea mxima significa que exista una identidad absoluta entre los
diferentes actos que se han realizado, en cuanto al tipo penal que cada uno de
ellos constituye, y en cuanto a su forma de aparicin. Para esta postura se
requerira que los actos que cometa el sujeto puedan ser todos tipificados bajo el
mismo tipo penal, y que se hayan realizado del mismo modo. Para la postura
restringida no se requiere tanta identidad entre los actos.
La regla general en este punto, es que se admite la continuacin (propia
del delito continuado) entre la tentativa y la consumacin, y entre las formas
simples y agravadas de un mismo delito.
No habra unidad de lesin jurdica cuando cambia el tipo de delito que
se comete.
- Conexin entre las acciones: en este punto, sin perjuicio que es el requisito que
ms discusin genera, el criterio general es que se establezca que existe una
unidad de propsito o de determinacin. Es decir, que los diferentes actos
aparezcan unidos por una voluntad nica, finalista.
Adems, otra pregunta que sirve para saber si hay conexin entre las
acciones es la pregunta sobre si hipotticamente, la totalidad de lo ocurrido
podra haberse logrado mediante un solo acto. Si eso era posible, significara que
hay delito continuado. En cambio, si no es posible no habr delito continuado.
Respecto de la unidad del sujeto pasivo del delito, se requiere que sea el
mismo sujeto pasivo cuando se trata de delito contra las personas. En cambio, no
es necesaria la identidad del sujeto pasivo cuando estamos frente a delitos
contra la propiedad.
En el resto de los delitos (contra la libertad, honor, honestidad, etc), la
regla general es que la diversidad de sujetos pasivos impide la verificacin de un
delito continuado.
228

En el Cdigo y en las leyes penales, en ninguna parte aparece reglamentado el delito

continuado. Por lo tanto, se presenta el problema de cmo se sancionan los casos que
doctrinariamente corresponderan a un delito continuado. Considerando que estamos frente a
un solo delito, se le debe aplicar la pena correspondiente a ese delito, normalmente aplicndola
en su grado mayor.
Desde el punto de vista jurisprudencial, la figura del delito continuado se utiliza
normalmente para aquellos denominados de indeterminacin procesal. Esa indeterminacin
se da cuando es claro que el sujeto ha cometido el delito en varias oportunidades a lo largo del
tiempo, pero ha resultado imposible determinar las fechas exactas en que los ha cometido, o los
montos exactos que ha sustrado en cada oportunidad.
Este criterio resulta beneficioso para el sujeto, por cuanto en vez de ser sancionado por
cada uno de los delitos cometidos, es sancionado por un solo delito. Le resulta en cambio, ms
gravoso, porque se le sanciona por la suma de todos los montos defraudados, y eso le puede
originar una pena ms alta. Tambin resulta ms gravoso por la prescripcin, porque se va a
contar respecto de todos ellos desde que se cometa el ltimo delito.
II) Pluralidad de delitos
1- Concurso real o material
a) Concepto
Est regulado en el artculo 74. Es la situacin que se da cuando un sujeto realiza varios hechos,
cada uno de los cuales es constitutivo de un delito, no estando conectados entre s y sin que haya
mediado entre ellos una condena.
b) Elementos
- Unidad de sujeto activo: no importa si en los distintos delitos tuvo distinta forma de actuacin.
Tampoco importa que en uno haya actuado solo y en otros con ms partcipes.
- Pluralidad de hechos punibles: existe concurso material o real cuando la pluralidad de delitos
proviene de la pluralidad de hechos. Se parece al delito continuado, en cuanto a que cada uno de
los hechos cometidos debe ser constitutivo de un delito dependiente. Si estos distintos delitos
cometidos por el sujeto son de la misma especie se habla de reiteracin de delito (varias
estafas, robos o hurtos). Si los delitos son de distinta especie (homicidio, robo, incendio,
violacin) a este concurso real se le llama acumulacin.
En algunas legislaciones, esta diferencia tiene importancia para efectos de la penalidad.
Es lo que ocurre tambin, en nuestro caso, segn lo disponen los artculos 509 del Cdigo de
Procedimiento Penal, y 351 del Cdigo Procesal Penal.
- Inexistencia de condena intermedia: permite diferenciar al concurso material o real de la
reincidencia. Porque si hay condena intermedia hablaremos de reincidencia. Esto aparece de
manifiesto en el artculo 74. Hay una opinin que dice que si el sujeto ha recibido una pena, sin
que est ejecutoriada, y se comete otro delito, s se podra hablar de concurso real, y s sera
posible efectuar la acumulacin de penas del artculo 74.

229

- Ausencia de conexin entre los hechos: este es un requisito de carcter negativo. La conexin
que hace desaparecer al concurso real o material es la conexin propia del delito continuado.
Por lo tanto, si tenemos varios delitos cometidos por el mismo sujeto, y tenemos la duda si esos
dan lugar a un delito continuado o a un concurso real, habr que ver si se da esta conexin entre
esos delitos. Si no se da la conexin propia de los delitos continuados habr concurso real de
delito.
c) Cmo se aplican las diferentes penas a un sujeto que ha cometido varios delitos en el tiempo
Los distintos sistemas legales del mundo contemplan 3 sistemas de penas para los concursos
reales o materiales:
- Sistema de la acumulacin: este sistema acumula o suma las penas correspondientes a los
distintos delitos cometidos.
- Sistema de la asperacin o acumulacin jurdica: este sistema seala que cuando estamos
frente a un concurso real o material de delito, lo que debe hacerse es aplicrsele la pena
correspondiente al delito ms grave de los cometidos, aumentndola en determinada forma.
- Sistema de la absorcin: de acuerdo a ste, se le aplica nicamente la pena correspondiente al
delito ms grave de los cometidos, prescindiendo de los dems.
- Caso chileno: en nuestro pas tenemos un sistema de acumulacin combinado en cierta forma
con el de asperacin. Las reglas en particular son las siguientes:
- Al culpable de dos o ms delitos se le imponen las penas correspondientes a los
diferentes delitos, penas que debe cumplir simultneamente si es posible, y en forma
sucesiva si ello no es posible, comenzando por las ms graves y cumpliendo las penas
privativas de libertad antes que las restrictivas.
- Si se trata de reiteracin de crmenes, simples delitos o faltas de la misma especie, se
debe aplicar la regla del artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal o la regla del
artculo 351 del Cdigo Procesal Penal. Estos artculos distinguen dos casos:
- Si por su naturaleza los delitos pueden considerarse como uno solo: en este
caso se castigarn como si fueran un solo delito, pero aumentando la pena
resultante en uno, dos o tres grados.
- Si por su naturaleza los delitos no pueden considerarse como uno solo: se
debe imponer la pena que corresponda al delito que considerado aisladamente y
por la circunstancias del caso merezca una pena ms grave, tambin
aumentndola en uno, dos o tres grados.
Estas reglas, obligan a comparar las penas concretas que le correspondan al
sujeto por diferentes delitos cometidos, y no en abstracto. Las penas concretas son las
que le corresponderan considerando las modificatorias de responsabilidad criminal.
Estos mismos artculos, sealan tambin que se entender que son delitos de la misma
especie aquellos que estn penados en el mismo titulo del Cdigo Penal o de la ley que
los tipifique (artculo 509 del Cdigo de Procedimiento). El artculo 351 del Cdigo
Procesal dice que son de la misma especie aquellos que afecten un mismo bien jurdico.
230

Sin embargo, no nos dicen cundo podemos considerar que estamos frente a un
solo delito, y cundo frente a varios. No nos dicen cundo los distintos delitos cometidos
deben considerarse como uno solo. Por tanto, para resolver esa interrogante, se exige
que los resultado de los distintos delitos cometidos tengan un carcter homogneo, y
cuando adems puedan concebirse idealmente como uno solo.
El caso caracterstico de los delitos que pueden considerarse como uno solo es el
de aquellos delitos cuya gradualidad se puede determinar de acuerdo a la cuanta (hurto,
estafa y malversacin de fondos).
- El sistema que establecen los artculos 509 y 351 no se aplica cuando el rgimen del
artculo 74 del Cdigo Penal resulta ser ms favorable al reo.
- Hay algunos casos particulares en que el concurso real recibe un tratamiento distinto:
- Concurso ideal impropio: esta situacin est contemplada en la segunda parte
del inciso 1 del artculo 75 del Cdigo. Se da cuando un delito es el medio
necesario para cometer otro delito. Esta necesidad es material, nacida de las
particulares circunstancias del caso y no de la estructura de las figuras delictivas.
Habra una necesidad nacida de la especial estructura de las figuras delictivas en
el caso del uso de instrumento falso, que requiere necesariamente de una previa
falsificacin. Esta necesidad es distinta, nace de las particulares circunstancias
del caso.
Ocurre que este inciso 1 est referido a un caso especial de concurso
material, pero que se sanciona de acuerdo a las reglas del concurso ideal. Esto
es, se sanciona aplicando la pena mayor asignada al delito ms grave. Lo que se
hace es comparar abstractamente (sin considerar las circunstancias
modificatorias) las penas correspondientes a los delitos cometidos, y se aplica la
ms grave, en su grado mayor.
Si bien el artculo 75 se refiere en principio al concurso ideal de delitos,
en la segunda parte del inciso 1 no se trata de un concurso ideal, sino que de un
concurso real especial o ideal impropio. Pero es un concurso real que para
efectos de la pena se aplican las reglas del concurso ideal, porque hay una
situacin en la cual un delito se ha cometido para poder realizar el otro delito. El
primer delito ha servido de medio para realizar el segundo. Por ejemplo el
cartero que para apropiarse del dinero que va dentro del sobre dirigido a otra
persona, abre el sobre y se apropia del dinero. Para realizar ese delito tiene que
realizar primero el de apertura de correspondencia privada.
- Reiteracin de hurtos en una misma casa a distintas personas, y reiteracin de
hurtos a una misma persona: est en el artculo 451 del Cdigo. Aqu tambin
hay un caso especial de concurso material porque en vez de aplicarle la pena
correspondiente a cada uno de los hurtos, que sera lo normal frente a un
concurso real, el legislador dice que se van a considerar estos distintos hurtos
como si fueran uno solo. Pero se le impone en su grado superior, y por lo tanto
se da un caso especial.

231

2- Concurso ideal
a) Concepto
Ocurre que excepcionalmente puede ocurrir que exista una valoracin mltiple y que la
existencia de un solo hecho d origen a la existencia de varios delitos. Est regulado en la primera parte
del inciso 1 del artculo 75.
b) Requisitos
Debe haber unidad de hecho. El concepto de hecho es ms amplio que el concepto de accin,
porque incluye no solo la accin, sino que todo ello que cabe bajo la descripcin del delito. Por ejemplo,
la calidad del sujeto activo (empleado pblico, cnyuge), o tambin las circunstancias (de noche, en
despoblado).
Por lo tanto, es factible en nuestro derecho que un mismo hecho d origen a ms de un delito.
Ello no es factible cuando pensamos solamente en la accin. Una accin puede dar origen a un delito,
pero un hecho puede dar lugar a ms de un delito.
El problema es saber cuando un hecho puede ser considerado nico. Para saber esto se da el
siguiente ejemplo. Si un sujeto quiere violar a una mujer y para lograr su cometido adems la lesiona, en
estricto rigor se podra decir que hay dos delitos. Sin embargo el hecho se considera nico. Pero si se
piensa en el ejemplo de los bandidos que asaltan a un tren y no solamente detienen el tren y roban, sino
que adems matan a los pasajeros, en ese caso se considera que el hecho ya no es nico porque podra
haberse realizado perfectamente uno sin el otro. En cambio en el caso de la violacin, en la generalidad
de los casos es imposible pensar que la violacin se pueda cometer sin lesionar a la victima. Esos
ejemplos permiten saber cuando hay o no unidad de hecho. Si es que hay unidad de hecho se entiende
que hay concurso ideal, y se aplica el artculo 75, que impone la pena mayor asignada al delito ms
grave.
3- Concurso aparente de leyes penales
Como acertadamente seala Garrido, en esta situacin no existe un concurso, sino que se trata
de un problema de interpretacin de tipos penales en casos concretos. Son hiptesis en las cuales un
hecho delictivo, aparentemente, podra adecuarse en distintas figuras penales, pero que en realidad,
atendida la naturaleza del injusto, lo es en una sola de ellas, quedando las dems totalmente
desplazadas.
Tanto en el concurso ideal como en el aparente de leyes, el comportamiento es nico, pero
mientras en el primer caso los tipos penales subsisten, en el aparente las restantes figuras penales
pueden ser subsumidas en un solo tipo penal.
La doctrina suele mencionar cuatro principios interpretativos, de los cuales dos son los
relevantes, siendo los dems derivaciones de aquellos:
a) Principio de especialidad
El hecho se encuentra contenido en dos figuras penales, entre las cuales existe una relacin de
gnero a especie, siendo esta ltima la que lo recoge de manera ms pormenorizada. Por ejemplo, el
homicidio y parricidio.
232

b) Principio de consuncin
El tipo penal ya ha considerado la gravedad o el desvalor de otras conductas, tambin punibles,
que suelen ir acompaadas, ya sea como antecedentes, medios, etapas de desarrollo o consecuencias.
Las otras conductas se consumen o son absorbidas por el hecho principal. Por ejemplo, el sujeto intenta
ingresar a una casa para robar forzando la puerta, y al no conseguirlo fuerza la ventana e ingresa y roba.
No se castiga la tentativa de robo y luego el robo consumado por separado, sino slo el robo consumado.
No se castiga separadamente violacin de domicilio, dao y hurto, sino que se castiga el robo en lugar
habitado, pues este tipo penal consume todas las otras figuras ya consideradas en l.
c) Principio de subsidiariedad
Por expresa disposicin de la ley uno de los tipos penales resulta desplazado, porque su
aplicacin se subordina a que el otro no concurra. Se trata de un reconocimiento legal explcito del
principio de especialidad, y en algunos casos, del de consuncin.
d) Principio de accesoriedad
El tipo penal principal desplaza al o los accesorios. Es una forma especial de consuncin.

233

Tema 11: Teora de la pena

El Estado tiene dos formas de reaccionar frente al delito: la pena y las medidas de proteccin o
seguridad.
La pena, es un mal que se impone a una persona sindicada como autora de un delito, sancin
que ha sido dispuesta y determinada previamente por la ley. Por su naturaleza, la pena es un mal, ya que
importa una limitacin o privacin de uno o ms derechos inherentes a la persona, como su libertad,
vida, patrimonio, etc. Sin embargo, la pena no es un mero mal, dado que es su finalidad lo que le da
identidad. Consiste en la privacin de un derecho, pero para lograr un objetivo.
La pena es siempre consecuencia de un delito, pero no es aquello que determina qu es delito. O
sea, una conducta se castiga porque es delictiva, pero no es delictiva porque tenga pena. La pena no es
un elemento del delito.
La pena se justifica en la medida que es necesaria para conservar una convivencia pacfica. Desde
que deja de cumplir ese objetivo, se deslegitima y el Estado debe abstenerse de imponerla.
I) Objetivos de las penas
Son bsicamente dos:
- Objetivo de justicia: se busca para restaurar el equilibrio en el ordenamiento jurdico alterado
por la comisin del ilcito. Se busca compensar la culpabilidad del autor, con un mal que la
autoridad le causa. O sea, se impone la pena para hacer justicia. Aqu, el castigo tiene un
sustento tico. Esta teora es sustentada por la escuela clsica.
- Objetivo de utilidad: es sustentado por la escuela positiva. Lo que se persigue es evitar que en
el futuro se cometan nuevos ilcitos. La pena aqu no tiene una utilidad moralista, sino una
finalidad de utilidad, de servicio. Se castiga al delincuente para que en el futuro no vuelva a
atentar contra el derecho. Tiene una funcin poltico-criminal.
II) Tendencias sobre la naturaleza y fines de la pena
1- Tendencias absolutas
Se fundamentan en la filosofa de Kant y Hegel. Para Kant, la pena es un imperativo categrico,
una necesidad tica. Se impone al delincuente porque delinqui.
Para Hegel, constituye la negacin del delito, y su aplicacin persigue confirmar el Estado de
Derecho. O sea, el delito es la negacin del derecho. La pena, entonces, es la negacin de la negacin, y
con ello, el restablecimiento del derecho.
Estas doctrinas concibieron a la pena como una manifestacin de justicia, y su legitimacin
estara en ella misma. Es un mal que se impone a aquel que a su vez produjo otro mal, que es el delito.
La sancin es estrictamente retributiva de la culpabilidad del delincuente. A travs de la pena, el
delincuente obtiene la posibilidad de expiacin, se le reconoce como un ser responsable capaz de
comprender la ilicitud de su accin, ya que de otro modo, se le tratara como a un perro que se le
amenaza con un palo. As entonces, con la pena se honra al delincuente, reconocindole esa capacidad.
234

Entonces, se dice que estas teoras son absolutas porque sostienen que con la pena no puede
pretenderse ningn otro objetivo. Por lo tanto, sus consecuencias futuras no ofrecen inters, y no
importan los efectos sociales posteriores. Su nica medida es la culpabilidad del delincuente.
Hegel vara en cierta medida lo anterior, sealando que la pena es reparadora del perjuicio de
orden jurdico causado. El mal provocado por el delincuente, y el mal en que consiste la pena que se le
aplica, se anulan recprocamente, restablecindose la normalidad alterada, el derecho queda restaurado.
a) Crticas a la teora absoluta
- La premisa indemostrable empricamente de que el ser humano es libre, y por consiguiente,
libre de atenerse o no a los mandatos normativos. Por lo tanto, una doctrina que se basa en una
premisa indemostrable, no ofrece garanta.
- No es efectivo que el mal en que consiste la pena, anule el mal causado por el delito. Esta
afirmacin es irreal, ya que al mal causado por el delito se le agrega otro mal, que es el
provocado por la sancin. En definitiva, se crean dos males y no la anulacin de uno por otro.
- En relacin a los principios limitadores del ius puniendi en un Estado Democrtico, la pena
pierde su caracterstica de ser necesaria como medio para luchar contra el delito. No se ve como
podra omitirse la aplicacin de una pena cuando es claramente innecesaria para mantener la
paz social. En estos casos, de todas formas, tendra que aplicarse.
2- Tendencias relativas o prevencionistas
Ven la pena como un medio para lograr la paz social, evitando en el futuro la comisin de actos
delictivos, seguido de un efecto intimidatorio sobre los dems.
En segundo lugar, se le ve tambin como un medio de luchar contra el delito, e impedir que
prolifere, destinada a reeducar al delincuente y reinsertarlo en la sociedad.
Estas teoras relativas se dividen en dos:
a) Aquellas que ven a la pena como prevencin general
Von Feurbach calific a la pena como un medio sicolgico para impresionar a los miembros de la
sociedad para que se abstengan de incurrir en actos ilcitos. Estas tendencias asignan a la pena esta
finalidad de coaccionar subjetivamente a las personas con inclinacin a delinquir, en el sentido que por
temor a la sancin, no se dejen arrastrar por esa inclinacin. Un autor seala que lo que mueve al
hombre a cometer delitos es su capacidad de apetecer, la que debe ser contenida mediante otro
estmulo. La apetencia para realizar la accin prohibida es estimulada cuando el ciudadano sabe con
certeza que el resultado de la misma ser un mal mayor que el que pueda resultar de no satisfacer su
deseo o de llevarla a cabo. O sea, el sistema tiene que crear una clase de estmulo para inhibir esa
necesidad, de manera que el estmulo sea superior a ella en intensidad.
Esta doctrina, en nuestro pas, cuenta con la simpata de amplios sectores sociales, que confan
quizs demasiado en el poder intimidatorio de la pena. En este sentido, hay que reconocer que la
sancin penal cumple con una funcin preventiva, especialmente si cada vez que se cometiera un delito,
indefectiblemente se impusiera la pena, lo que en la prctica no ocurre.

235

El peligro de esta prevencin general consiste en la tendencia a exacerbar el rigor de la pena con
el objeto de atemorizar ms efectivamente a las personas.
- Crticas a esta teora:
- Que la sancin penal tenga como objetivo la prevencin general, conlleva la posibilidad
de regular la pena considerando precisamente esa finalidad, lo que significa permitir que
se intensifique su rigor sin considerar la lesin producida en el bien jurdico afectado, ni
la culpabilidad del delincuente, a quien se le convierte en un simple objeto usado para
impresionar sicolgicamente a la sociedad, lo que es atentatorio a su dignidad como
persona.
- No se ha podido demostrar empricamente que la amenaza de un castigo impida la
comisin de hechos delictivos.
b) Aquellas que ven la pena como prevencin especial
Aqu la pena es un instrumento de reinsercin social, que tiene la finalidad de corregir y proteger
al delincuente por ser seres dbiles de cuerpo o espritu, que necesitan ayuda mediante un tratamiento.
Para contener al hechor de la comisin de nuevos delitos, con la pena se pretende evitar que ste
reincida realizando una nueva accin ilcita. Este efecto preventivo puede tener lugar sea impidiendo con
fuerza fsica que el hechor recaiga en el delito, sea persuadindolo o llevndolo a condiciones tales que
se abstenga de ello. Esto ltimo acontece ya sea va educacin, adiestramiento o incluso intervencin en
el cuerpo del delincuente. En definitiva, en la prevencin especial, la pena cumple una funcin tutelar en
vez de una funcin retributiva.
- Crticas a esta teora:
- Se basa en el determinismo, en el sentido de que el individuo es determinado en su
actuar con la causalidad. Modificada o suprimida la causa que le impulsa, cambiara su
conducta. Este fundamento determinista no puede ser verificado empricamente.
- Reeducar o resocializar al delincuente importa manipularlo para transformarlo,
invadiendo la esfera de su personalidad, atentando contra su forma de ser. O sea, el
delincuente tiene que estar de acuerdo.
- Al ser la pena un tratamiento, su duracin se mantendr mientras el sujeto no haya
modificado su modo de ser. Esto equivale a la indeterminacin de la sancin, con lo que
se viola el principio de legalidad.
- Hay delitos que por su naturaleza y caractersticas no evidencian la posibilidad de que el
sujeto cometa otros. As entonces, en los crmenes pasionales, la pena aparece como
intil. Conforme a esta doctrina deberan quedar impunes, lo que resulta absurdo e
inducira a otros a cometerlos.
- Es dudoso que pueda reeducarse y resocializarse al delincuente, y los limitados recursos
econmicos para conseguirlo. Los malos resultados de la resocializacin, unido al efecto
negativo de la estigmatizacin ha desarrollado las alternativas a las penas privativas y
restrictivas de libertad (ley 18.216).

236

3- Tendencias unitarias o mixtas

Aparece una vez que perdi preeminencia la teora absoluta y relativa. Unifica a ambas
versiones, entendiendo que la pena tiene dos extremos: es retributiva, y al mismo tiempo, preventiva.
Ello, a pesar de la categrica contradiccin de sus supuestos, uno tico y el otro utilitario.
Tienen un carcter preferentemente poltico-criminal, en donde la funcin del Estado es
mantener la paz social y facilitar la convivencia pacfica, para lo cual es imperativo que se respete la
normativa imperante. El medio extremo para lograr los objetivos ya sealados, es la sancin penal.
Entonces, la pena pasa a ser una necesidad, ya que no hay otro recurso, por ahora, para suplirla.
Aqu la pena, ms que retribucin o prevencin, es un recurso de poltica criminal.
Sin perjuicio de que una buena poltica social pudiera ser una buena arma para luchar contra el
delito, debe tenerse presente que ni an la mejor poltica social est en condiciones de exterminar la
delincuencia, ya que en perodos de bienestar, sta contina.
Carrara es de la opinin que con la pena, se trata de reparar el dao moral provocado por el
delito, y adems, lleva implcita la idea de correccin para el sentenciado, y de prevencin para los
inclinados al delito.
Una de las caractersticas ms notorias de la pena es su naturaleza preventiva general positiva,
que no consiste en intimidar a los ciudadanos (prevencin general negativa), sino en la confirmacin del
derecho, en la confianza en sus mandatos y prohibiciones, y de su obediencia.
Roxin considera a la pena con mltiples objetivos, los cuales se concretan en momentos
distintos:
- Prevencin general: cuando la pena se establece en la ley.
- Funcin retributiva: cuando la pena se impone por el juez.
- Prevencin especial: cuando la pena se ejecuta. Apunta a la reeducacin, reinsercin y no
reincidencia.
As, la pena tiene un carcter unitario, y sus fines se concretan en momentos jurdico-penales
diferentes, en donde la culpabilidad aparece como principal regulador, tanto en la prevencin general
positiva como en la especial. En ambos casos, nunca se podr sobrepasar el lmite de la culpabilidad.
Por ejemplo, cuando el legislador en el artculo 391 del Cdigo sanciona el delito de homicidio, lo
hace pensando que las personas normales, ante la conminacin de la pena, se abstendrn de matar a sus
semejantes (prevencin general).
Cuando la persona, a pesar de la conminacin penal, mata a otra, el juez debe imponerle la pena
sealada para el delito (funcin retributiva), con lo que se demuestra as la seriedad de la amenaza
penal.
Y cuando el sentenciado pasa a cumplir la pena, ha de educrsele y erradicar su violencia y
agresividad (prevencin especial).

237

III) Medidas de seguridad y de proteccin

Hay casos en que se evidencia que respecto de ciertos individuos, la amenaza penal se muestra
como ineficaz. A pesar de la amenaza, entonces, determinados sujetos delinquen una y otra vez. As, La
pena que se le aplica no surte un efecto de prevencin especial.
Mucho de esto se debe a una responsabilidad no del delincuente, sino a una responsabilidad
social, ya que es la sociedad la que se resiste a que el individuo se reinserte nuevamente, lo que se
evidencia en la bsqueda de oportunidades laborales, en donde se exigen certificados de antecedentes,
no se le da trabajo, y as el sujeto se ve forzado a volver a la vida delictiva.
Tambin hay otras situaciones en las que la insuficiencia de la pena se debe a otras razones. En
primer lugar, el sujeto es incapaz de entender el mandato de la ley y la amenaza de la pena, y de
determinar su conducta conforme a ella. Por ejemplo, los menores, los dementes, y los semi-imputables.
La medida de seguridad es de naturaleza preventiva especial, ya que se refiere al individuo
peligroso, y el objetivo es que no incurra nuevamente en conducta delictiva. Estas medidas no tienen
objetivos preventivos generales.
1- Insuficiencia de la pena
Se puede dar por tres razones:
- Incapacidad de entender.
- Personas que si bien entienden la amenaza penal, se ven impulsados al delito por factores
especiales biolgicos o sicolgicos que influyen en la determinacin de la conducta y disminuyen
su libertad con mayor intensidad que en una persona normal. Por ejemplo, los alcohlicos y los
toxicmanos.
- Sujeto que experimenta indiferencia por la amenaza penal, y que normalmente ocurre que han
adquirido la costumbre de delinquir, que son los reincidentes habituales, los profesionales de la
delincuencia, etc. Se trata de quienes por la actividad que desarrollan y el medio en que viven, se
pueden ver ms inclinados a delinquir, o pueden hacerlo con mayor facilidad, como por ejemplo,
los vagabundos, travestis, prostitutas, etc.
2- Situaciones complejas en las medidas de seguridad
- Caben o no como medidas pre-delictuales: la doctrina mayoritaria en Chile dice que no, ya que
slo caben como pos-delictuales, ya que si fueran pre-delictuales atentaran contra el principio
de legalidad.
- Aplicacin conjunta de una pena y medida de seguridad: en principio se dice que se debera
rechazar, ya que infringira el principio non bis in dem (una misma conducta no se puede
sancionar dos veces), al sancionar doblemente por un mismo hecho. Se aceptara en cambio esta
posibilidad, cuando la pena y la medida de seguridad se cumplen simultneamente, por ejemplo,
cuando se le impone a un sujeto una pena privativa de libertad y una internacin en un
establecimiento de desintoxicacin alcohlica, siempre que el perodo de internacin en el
establecimiento se compute para el cumplimiento de la sancin privativa de libertad.

238

3- Clases de medidas de seguridad

- Complementarias: se aplican junto con la pena y vienen a apoyar el efecto de sta. Por ejemplo,
la suspensin de la licencia de conducir cuando hay un accidente.
- Sustitutivas de la pena: se adoptan respecto de los inculpables realizadores de un injusto tpico,
como los dementes.
- Sustitutivas de la pena a los autores culpables: por ejemplo, la suspensin de la licencia de
conducir cuando no hay accidente. Otro ejemplo es la ley 19.925 sobre consumo de bebidas
alcohlicas, que establece penas para los ebrios consuetudinarios, imponiendo seguir un
programa o un tratamiento mdico, destinado a la rehabilitacin. Tambin est la ley 20.000
sobre trafico de drogas en donde existe asistencia obligatoria a programas de prevencin.
IV) Formas de reduccionismo penal
1- Descriminalizacin
Es el proceso por el cual determinada conducta a la que la ley le asigna pena, pierde su carcter
de merecedora de pena. Esto se completa con la supresin de la respectiva disposicin penal, sin que la
amenaza penal sea reemplazada por otra relacin formalizada del sistema represivo del Estado.
Esto se da cuando se estima que la conducta ahora es legtima, o existe una opinin distinta
sobre el papel del Estado en cuanto a que no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de ciertos tipos de
conducta, o se concluye que en ciertos casos es mejor no hacer nada, cuando el remedio resulta en
definitiva peor que el mal. Por ejemplo, el adulterio y el amancebamiento (trato ilcito y habitual entre
hombre y mujer).
2- Despenalizacin
Consiste en el reemplazo de la sancin penal por una reaccin de otro sistema distinto del
rgimen legal. Por ejemplo, el traslado de determinadas contravenciones del mbito penal al mbito
administrativo o civil. Esto se ve, por ejemplo, a propsito de las drogas blandas.
3- Mitigacin
Consiste en el reemplazo de las actuales sanciones penales por otras menos severas,
calificndose a un delito como falta. En vez de aplicarse una pena privativa de libertad, se aplica una
multa u otra medida que signifique una menor estigmatizacin social.

239

Tema 12: El sistema de penas en Chile

I) Clases de penas vigentes
1- Clasificacin general
Est regulada en los artculos 21 al 24 del Cdigo, que clasifica a las penas segn su gravedad.
Contempla un sistema tripartito que distingue crmenes, simples delitos y faltas. Se seala adems en
estos artculos cules son las penas que se consideran principales, y cules se consideran accesorias. No
obstante esta clasificacin, para efectos pedaggicos se distinguen, atendido el bien jurdico que afectan,
5 clases de penas principales:
- Penas privativas de libertad perpetuas: son el presidio perpetuo calificado, y presidio y
reclusin perpetuos (simples).
- Penas privativas de libertad temporales: son la prisin, la reclusin y el presidio.
- Penas restrictivas de la libertad: son el confinamiento, el extraamiento, la relegacin y el
destierro.
- Penas pecuniarias: se refiere a la multa.
- Penas privativas de otros derechos: son las inhabilidades, suspensiones y otras interdicciones
para el ejercicio de cargos pblicos y profesiones titulares. Tambin est la cancelacin de la
nacionalizacin y la expulsin del pas del extranjero condenado por usura.
Como penas accesorias, es decir, cuya aplicacin acompaa necesariamente a la imposicin de
una pena principal, ya sea de manera general o particular, se contemplan:
- La suspensin e inhabilidad para el ejercicio de cargos pblicos y profesiones titulares, salvo
que la ley las contemple como penas principales.
- La privacin temporal o definitiva de la licencia de conducir vehculos motorizados.
- La caucin y la vigilancia de autoridad.
- La incomunicacin con personas extraas al establecimiento carcelario.
- El comiso.
2- Otras clasificaciones legales de importancia
- Penas temporales: el artculo 25 se refiere a las penas temporales, y distingue las temporales
menores de las temporales mayores:
- Penas temporales menores: son todas las privativas o restrictivas de libertad entre 61
das y 5 aos.
- Penas temporales mayores: son todas las privativas o restrictivas de libertad entre 5
aos y 1 da, y 20 aos.
240

El artculo 25 tambin denomina temporales a la inhabilitacin absoluta y especial para

cargos y oficios pblicos y profesionales titulares, de 3 aos y 1 da a 10 aos.
Importante resulta el artculo 26, en relacin con el artculo 348 del Cdigo Procesal
Penal, en donde se abona a las penas temporales el tiempo que el imputado estuvo privado de
libertad durante el proceso (prisin preventiva).
- Divisibles e indivisibles: segn constan de grados o no. Todas las penas privativas y restrictivas
de libertad, tanto mayores como menores, son divisibles, y en cada una de ellas se encontrarn
tres grados: mximo, medio y mnimo. La prisin y las inhabilitaciones temporales tambin son
divisibles en tres grados. Son penas indivisibles, las perpetuas.
- Penas aflictivas: estn en el artculo 37 del Cdigo, y son todas las privativas o restrictivas de
libertad, salvo el destierro, superiores a 3 aos y 1 da. Tambin estn las de inhabilitacin de
ejercer cargos pblicos o profesiones titulares.
Tiene importancia para cuestiones de orden constitucional, y de orden procesal penal.
De orden constitucional, en cuanto a que el condenado a pena aflictiva no puede adquirir la
calidad de ciudadano (artculo 13), y si antes la posea, la pierde (artculo 17 nmero 2), lo que le
impide sufragar y desempear cargos de eleccin popular. De orden procesal, se refiere
principalmente al artculo 167 del Cdigo Procesal Penal, que seala que si el delito mereciere
pena aflictiva, el fiscal deber someter la decisin sobre archivo provisional a la aprobacin del
Fiscal Regional.
II) Crticas al sistema de penas chileno
- Se hace muy poca aplicacin de las penas alternativas a la prisin, como son las multas o las
privaciones de derechos, las que generalmente se aplican como penas adicionales a las privativas
de libertad.
- Se tienen muchas penas de corta duracin, las que finalmente son bastante ineficaces, porque
no logran ni los fines de prevencin especial, ni los fines de prevencin general, ni mucho menos
la resocializacin.
- Se contemplan penas muy graves, excesivamente prolongadas, como son las mayores en su
grado mximo y las perpetuas, que tampoco apuntan a prevencin especial, y son penas
finalmente tanto ms crueles que la pena de muerte.
III) Naturaleza y efectos de algunas penas
1- Penas privativas de libertad
Las ms comunes de nuestro ordenamiento son la prisin, la reclusin y el presidio. Se clasifican
en divisibles e indivisibles. Las indivisibles son el presidio y la reclusin perpetuos, y las divisibles son
todo el resto. Las divisibles se denominan tambin penas temporales.

241

Las temporales, como el presidio y la reclusin, se dividen en dos grupos, segn se trate de
crmenes o de simples delitos. Las penas de crmenes son el presidio y la reclusin mayores, es decir, de
5 aos y 1 da, hasta 20 aos, y se dividen a su vez en tres grados: mnimo, medio y mximo. Las penas
de simples delitos son el presidio y reclusin menores, que tambin tienen tres grados: mnimo, medio y
mximo.
El presidio y la reclusin menor en su grado mnimo, va de 61 a 540 das; en su grado medio de
541 das a 3 aos; y en su grado mximo de 3 aos y 1 da a 5 aos. El presidio y la reclusin mayor en su
grado mnimo, va de 5 aos y un da a 10 aos; en su grado medio de 10 aos y un da a 15 aos; y en su
grado mximo de 15 aos y un da a 20 aos.
La prisin es una pena reservada slo para las faltas, y va de 1 a 60 das. Tambin tiene tres
grados. El mnimo es de 1 a 20 das; el medio es de 21 a 40 das; y el mximo es de 41 a 60 das.
2- Penas restrictivas de libertad
Son el extraamiento y confinamiento, y la relegacin y el destierro. El confinamiento es la
expulsin del condenado del territorio de la Repblica, con residencia forzosa en un lugar determinado.
Y el extraamiento es lo mismo pero a un lugar de su eleccin. Son muy excepcionales, se aplican como
sanciones alternativas, y para delitos de extrema gravedad, en particular, atentados contra la seguridad
del Estado (artculos 118, 121 y siguientes). La gran crtica que tiene es en cuanto a su prevencin
especial, y tambin a veces la general. Adems, afecta a terceros inocentes que integran el grupo
familiar, y que deben seguir la suerte del condenado.
En cuanto a la relegacin, se traslada al condenado a un punto de la Repblica determinado, sin
poder salir de l. Muy pocas disposiciones lo contemplan, y generalmente como facultativa respecto de
la pena privativa de libertad (artculos 133, 399, 471, 490 y siguientes). Y el destierro es la expulsin del
condenado de algn punto de la Repblica. El destierro no tiene aplicacin prctica. La pena de
relegacin ha sido impuesta en Espaa con bastante xito, y tiene una aplicacin bastante parecida en
nuestro sistema procesal penal a propsito de la ley de violencia intrafamiliar.
3- Multa
Se establecen en UTM, y estn reguladas principalmente en los artculos 49 y 70. El artculo 49
seala que si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrir por va de sustitucin y
apremio, la pena de reclusin, regulndose un da por cada un quinto de UTM, sin que ella pueda nunca
exceder de 6 meses. Queda exento de este apremio el condenado a reclusin menor en su grado
mximo o a otra pena ms grave. De ah la crtica en el sentido que las personas que pueden pagar estas
multas, nunca van a cumplir penas privativas de libertad.
4- Penas privativas de derechos como penas principales
Por ejemplo, las inhabilitaciones y suspensiones como penas principales. La aplicacin como
penas principales de las inhabilitaciones y suspensiones para cargos pblicos y el ejercicio de profesiones
titulares, generalmente junto a una multa de pequea cuanta configuran un sistema de penas
alternativas a la prisin, en buena parte de las infracciones de carcter funcionario de baja y mediana
gravedad (artculos 220 a 237).

242

Las penas son inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y
profesiones titulares; inhabilitacin especial perpetua y temporal para algn cargo y oficio pblico o
profesin titular; y la suspensin de cargo y oficio pblico y profesin titular (artculos 38,39 y 40).
5- Inhabilitaciones y suspensiones como penas accesorias y otras sanciones de igual naturaleza
Son las sanciones antes sealadas, pero que en vez de imponerse como pena principal, se
imponen como accesorias, conforme a los artculos 27 a 31 del Cdigo.
Tambin se contemplan ac las penas de sujecin a la vigilancia de la autoridad, y la caucin
(esta ltima de prcticamente nula aplicacin).
IV) Clculo de las penas
Si una pena contempla un solo grado (por ejemplo, quien lesione a otro ser sancionado con
presidio menor en su grado medio, que va desde 541 das a 3 aos), hay que preguntarse desde dnde
se sube o baja la pena. En este caso, la pena quedara en presidio menor en su grado mnimo o presidio
menor en su grado mximo.
El legislador, para efectos de regulacin de penas, siempre toma en consideracin las
atenuantes, no as las agravantes, ya que trata de que la pena sea lo ms justa posible.
- Pena compuesta: dentro de la pena estn comprendidos dos o ms grados.
- Pena simple: dentro de la pena slo cabe un grado.
- Penas alternativas: el juez tiene la facultad de decidir qu pena va a elegir. Por ejemplo, entre
prisin o una multa.
- Penas copulativas: el juez debe imponer todas las penas a todos los participantes del delito. Es
una pena accesoria.
V) Determinacin de la pena y sus modalidades
1- Preceptos reguladores de la pena en el Cdigo Penal
La ley penal se ha ocupado de reglamentar, en forma minuciosa, la manera de determinar la
pena en cada caso singular. Establece un detallado cuadro de penas, de sus diversos grados y sus
posibles variables, al cual ha de atenerse el tribunal sentenciador al imponerla.
Cada grado de una pena constituye una pena distinta. El artculo 57 indica que en las penas
divisibles, cada grado de la misma constituye una pena distinta. A su vez, el artculo 58 dispone que en
los casos en que la ley seala una pena compuesta de dos o ms distintas, cada una de stas forma un
grado de penalidad, la ms leve de ellas el mnimo y la ms grave el mximo. De consiguiente, y como
ejemplo de penas divisibles, el artculo 395 establece para el delito de castracin la pena de presidio
mayor en sus grados mnimo a medio; de modo que de acuerdo a lo sealado por el artculo 57, cada
uno de esos grados constituye una pena distinta, el delito tiene dos penas.

243

Otro tanto sucede con delitos con penas compuestas de dos o ms penas distintas, como por
ejemplo, el de robo con homicidio, que el artculo 433 nmero 1 castiga con presidio mayor en su grado
medio a presidio perpetuo calificado. De acuerdo al artculo 58, tiene cuatro penas diferentes: presidio
mayor en su grado medio, presidio mayor en su grado mximo, presidio perpetuo y presidio perpetuo
calificado; las dos ltimas penas son diversas a las dos primeras, porque son indivisibles y no tienen
grados. La pena de presidio mayor en su grado medio, en este caso, es el mnimo de la pena, y la de
presidio perpetuo calificado es el mximo. Como bien apunta Etcheberry, cada pena es un grado y cada
grado es una pena; la ms benigna es el mnimo y la ms grave es el mximo.
2- Grado de la pena desde el cual se aumenta o disminuye la sancin
Hay situaciones que ofrecen dudas cuando se trata recorrer una escala de penas para determinar
la rebaja o el aumento de una sancin compuesta, o sea cuando tiene una extensin que comprende
diversas penas o grados. El problema incide en determinar desde qu grado o pena se sube o se baja en
la escala respectiva. En cuanto a bajar corresponde hacerlo desde el mnimo, o sea de la pena menos
grave o ms leve, porque as se desprende de preceptos como los de los nmeros 1 y 2 del artculo 61.
Pero no existe la misma seguridad en cuanto a la forma como corresponde proceder cuando se
trata de aumentar la pena, esto es subir en la escala gradual: si debe subirse desde el mximo de la pena,
o sea desde la ms grave, o no. La solucin ms correcta es aquella que consiste en subir cada uno de los
distintos grados de la pena que conforman toda su extensin, y no hacerlo desde su mximo. De
consiguiente, si el delito tiene como sancin presidio menor en su grado medio a mximo, al aumentar la
pena se crea una nueva extensin de ella, que flucta entre presidio menor en su grado mximo y
presidio mayor en su grado mnimo, marco punitivo que puede recorrer el sentenciador en toda su
extensin para aplicar la sancin especfica que impondr al procesado. Escapa a este ltimo sistema la
hiptesis que se describe en el artculo 68 inciso 4, o sea, cuando concurren en el delito dos o ms
agravantes (no as atenuantes), situacin en que se faculta al tribunal para imponer la inmediatamente
superior en grado al mximo de los designados por la ley.
3- Penas alternativas y penas copulativas
Hay delitos para los cuales se han determinado indistintamente varias penas, ocasiones en que el
tribunal puede aplicar una u otra, segn los antecedentes del caso lo ameriten. Ejemplo tpico de esta
especie es el delito de lesiones de mediana gravedad, descrito y sancionado en el artculo 399 con
presidio o relegacin menores en sus grados mnimos o multa. Se trata, de consiguiente, de tres penas
alternativas, entre las cuales el juez puede escoger para imponer una al procesado. Si son varios los
responsables, no es imperativo imponer a todos ellos sanciones de igual naturaleza; puede al autor
imponrsele la de presidio, al inductor la de relegacin y al cmplice la de multa. El artculo 61 nmero 3
lo autoriza, al sealar que si se designan para un delito penas alternativas, sea que se hallen
comprendidas en la misma escala o en dos o ms distintas, no estar obligado el tribunal a imponer a
todos los responsables las de la misma naturaleza.
Regla distinta rige cuando se tata de penas copulativamente sealadas para un delito: las penas
copulativas deben aplicarse a todos los responsables, salvo el caso de que una de esas penas se deba
aplicar a uno de ellos, por circunstancias peculiares a l, que no concurran en los restantes. As lo
dispone el artculo 61 nmero 4, que dispone que cuando se sealan al delito copulativamente penas
comprendidas en distintas escalas o se agrega la multa a las de la misma escala, se aplicarn unas y otras
con sujecin a las reglas 1 y 2, a todos los responsables; pero cuando una de dichas penas se impone al
autor de crimen o simple delito por circunstancias peculiares a l que no concurren en los dems, no se
har extensiva a stos.
244

La palabra autor empleada por el texto ha de entenderse en sentido amplio, comprensiva del
autor propiamente tal, los cmplices y los encubridores. Es el caso de los que toman parte en la emisin
de estampillas falsificadas: conforme al artculo 182, deben ser castigados con la pena de presidio mayor
en su grado mnimo y multa; como se trata de penas copulativas, se aplican ambas en conjunto a cada
uno de los responsables.
4- Reglas para la regulacin de la pena
Hay cinco reglas bsicas que deben tenerse en cuenta para regular la sancin que corresponde
aplicar a los intervinientes en un delito: la pena sealada por la ley al delito; el grado de ejecucin del
mismo; la forma de participacin que se tuvo en ese hecho; las circunstancias modificatorias de
responsabilidad concurrentes; y la extensin del mal que caus el hecho tpico.
a) La pena sealada por la ley
Aunque parezca obvio, es la pena que la ley establece para cada delito, la fuente primaria desde
donde se inicia el anlisis dirigido a determinar la pena aplicable al hecho concreto que se est juzgando.
Lo anotado se desprende de lo dispuesto por el artculo 50, al sealar que a los autores de delito se
impondr la pena que para ste se hallare sealada por la ley. Siempre que la ley designe la pena de un
delito, se entiende que la impone al delito consumado.
Se sabe que la ley designa en abstracto la pena que corresponde a cada una de las figuras
penales que establece, pero la disposicin transcrita precisa que esa pena es la que corresponde al autor
del delito consumado. Es esta pena (la que corresponde al autor del delito consumado) la que sirve como
base para la determinacin de la sancin que corresponde a los dems intervinientes, y aun para el
mismo autor, toda vez que en su caso pueden concurrir circunstancias modificatorias de responsabilidad
que haran variar esa pena.
b) Grado de ejecucin alcanzado por el delito
Los niveles de ejecucin del delito para los efectos de su sancin son tres: tentativa, frustracin y
consumacin; a cada uno de esos grados de ejecucin le corresponde una pena diversa. Al delito
consumado, atendido lo preceptuado en el artculo 50, le corresponde la pena que la ley prescribe al
respectivo tipo; al crimen o simple delito frustrado, la inferior en un grado a la pena antes indicada
(artculo 51); y a la tentativa, la inferior en dos grados (artculo 52 inciso 1). Estas sanciones son las que le
corresponden al autor, no a los dems responsables.
Al crimen o simple delito frustrado y al intentado les corresponden esas sanciones, salvo que la
ley haya determinado una diferente, alternativa en cuyo evento se estar a lo preceptuado por esa ley
(artculo 55). Un ejemplo lo constituye el artculo 450, que impone al delito intentado y frustrado de
robo con violencia e intimidacin en las personas la pena que corresponde al delito consumado. Algo
semejante se establece en el artculo 111 respecto de algunos delitos en grado de frustrado en contra de
la seguridad exterior y soberana del Estado.
Las escalas descritas por el artculo 59 son las que han de recorrerse para establecer cul es la
pena inferior en grado, lo que se cumplir respetando lo dispuesto en el artculo 61 en sus nmeros 1 y
2.
Escapan a las reglas sealadas los delitos faltas, toda vez que se castigan nicamente cuando
estn consumadas (artculo 9); la tentativa y la frustracin restan impunes.
245

c) Formas de participacin en el delito

Los intervinientes en un crimen o simple delito pueden ser autores, cmplices o encubridores, y
para cada grado de intervencin en el hecho existe una sancin distinta de acuerdo con los artculos 50,
51 y 52.
Se sabe que al autor se le aplica la pena establecida al describir el tipo penal, siempre que el
hecho alcance la etapa de consumacin (artculo 50); al cmplice de un crimen o simple delito, la pena
inmediatamente inferior en grado a la asignada por la ley al autor (artculo 51); y al encubridor de un
crimen o simple delito, la inferior en dos grados a la fijada por la ley al autor (artculo 52 inciso 1).
Si el delito no se consum, corresponde hacer aplicacin en conjunto de las reglas consignadas
en el prrafo anterior y en el presente. De consiguiente, la pena que se debe aplicar al cmplice de un
crimen o simple delito frustrado es la inferior en dos grados a la prescrita por la ley al autor del crimen o
simple delito consumado, y ser la inferior en tres grados si se trata del cmplice de un crimen o simple
delito intentado.
Al encubridor de un crimen o simple delito frustrado le corresponde la pena inferior en tres
grados a la sealada por la ley al autor del crimen o simple delito consumado, y tratndose de una
tentativa, la inferior en cuatro grados a la referida pena del autor (artculos 52, 53 y 54).
Estas reglas operan siempre que las aludidas formas de participacin (complicidad y
encubrimiento) no tengan asignada una pena diversa por la ley, salvedad que dispone el artculo 55.
El cmplice de una falta segn el artculo 498, se condena con una pena que no puede exceder
de la mitad de la pena que le corresponde al autor. Los encubridores de falta no son punibles, porque el
artculo 17, que se refiere a este grado de participacin, limita su aplicacin slo a los crmenes y simples
delitos.
Se exceptan de estas reglas los encubridores indicados en el artculo 52, esto es aquellos
descritos por el artculo 17 nmero 4 (aquel que protege habitualmente a los malhechores), para los
cuales se dispone una pena especfica. En el mencionado artculo 52 se mantiene una referencia errada a
los encubridores del nmero 3 del artculo 17, en quienes concurra la circunstancia 1 de ese nmero,
circunstancia que en la actualidad fue eliminada y, por lo tanto, esa referencia carece de sentido.
d) Circunstancias modificatorias de responsabilidad concurrentes
Una vez que se ha determinado la pena que la ley le asigna al delito, la intervencin que en l le
ha correspondido al inculpado y la etapa de ejecucin que alcanz el delito, y se hacen los ajustes
pertinentes a la pena impuesta por la ley, procede establecer si las circunstancias modificatorias de
responsabilidad, en particular las agravantes y las atenuantes concurrentes, tienen o no influencia en la
regulacin de la sancin. Si la tienen, para determinarla debe echarse mano a una serie de reglas que
detalla acuciosamente el Cdigo Penal, lo que, por lo dems, expresamente ordena su artculo 62, que
seala que las circunstancias atenuantes o agravantes se tomarn en consideracin para disminuir o
aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en los artculos siguientes. A
estas reglas se aludir en prrafo aparte. Adems, estas circunstancias deben volverse a considerar
cuando se ha determinado el grado de la sancin que se impondr al responsable, porque el artculo 69
prescribe que dentro de los lmites de cada grado, la cuanta de la pena se regular en atencin al
nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes.

246

e) El mal causado por el delito

El artculo 69, por ltimo, dispone que dentro de los lmites de cada grado el tribunal
determinar la cuanta de la pena en atencin a la mayor o menor extensin del mal producido por el
delito. De manera que en la regulacin de la pena, dentro del grado ya predeterminado, el tribunal debe
valorar, adems del nmero y entidad de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad, la
gravedad del mal causado por el delito. La ley no establece reglas para hacerlo, y lo deja entregado al
criterio del juez, que primeramente apreciar la entidad de la lesin o peligro corrido por el bien jurdico
protegido y a continuacin los otros efectos perjudiciales que se deriven directamente del delito, sin
perjuicio de que no hayan sido considerados por el legislador al describir el tipo penal.
5- La multa y su regulacin
Los lmites del monto mximo de la multa estn sealados en el artculo 25, que precisa el que
corresponde a los crmenes, simples delitos y faltas, sin perjuicio de que la ley pueda establecer otras
cuantas. Pero la regulacin que el tribunal hace en el caso singular est sujeta a los principios descritos
en el artculo 70, que seala que en la aplicacin de las multas el tribunal podr recorrer toda la
extensin en que la ley le permite imponerlas, consultando para determinar en cada caso su cuanta, no
slo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente el caudal o facultades del
culpable.
De consiguiente, en la fijacin de la multa se puede recorrer toda la extensin de ella, pero al
precisarla se han de tomar en cuenta dos antecedentes: las circunstancias modificatorias de
responsabilidad del delito, y el caudal o facultades (econmicas) del procesado. El Cdigo expresa que
principalmente deben considerarse estas ltimas, lo que parece desvirtuar la creencia de que el orden de
valoracin de cada uno de los dos elementos debe ser el expresado en la disposicin, o sea
primeramente las circunstancias modificatorias y luego el caudal.
Con los referidos elementos de valoracin se ha pretendido evitar situaciones injustas en la
aplicacin de esta pena pecuniaria, pues una suma determinada de dinero puede gravitar de modos muy
diversos sobre el condenado, segn sean sus recursos econmicos y las obligaciones que tenga.
Frente a una real dificultad del delincuente para pagar la multa, el inciso 2 del artculo 70
dispone que tanto en la sentencia como en su ejecucin el tribunal podr, atendidas las circunstancias,
autorizar al afectado para pagar las multas por parcialidades, dentro de un lmite que no exceda del
plazo de un ao. El no pago de una sola de las parcialidades, har exigible el total de la multa adeudada.
Puede suceder que el sentenciado no tenga bienes ni recursos para pagar la multa, caso en el
cual el artculo 49 adopta una posicin que se puede calificar de evidentemente injusta, al sealar que si
el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrir por va de sustitucin y apremio, la pena
de reclusin, regulndose un da por cada un quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda
nunca exceder de seis meses. Se libera de este apremio el condenado a reclusin menor en su grado
mximo o a otra pena ms grave, de acuerdo a lo dispuesto por el inciso 2 del artculo 49.
6- Causales modificatorias de responsabilidad y su influencia en la determinacin de la pena
Como se anunci precedentemente, las circunstancias atenuantes y agravantes que pueden
concurrir en un delito, tienen influencia determinante en la regulacin de la pena que corresponde
aplicar a los responsables del hecho, materia que se comentar a continuacin.

247

Se distinguen seis situaciones de inters en relacin a sus consecuencias:

- Cuando las agravantes no tienen el efecto de tales.
- La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias, si pueden o no afectar a otros
intervinientes en quienes no concurren.
- Su trascendencia en las penas indivisibles.
- Sus efectos en las penas divisibles.
- Sus consecuencias en la regulacin de la pena dentro del grado.
- Reglas especiales.
De los artculos 65 y siguientes, en especial del artculo 68, se puede colegir como principio
general que tienen ms fuerza las atenuantes que las agravantes; aqullas permiten en algunos casos
rebajar hasta en tres grados la pena asignada por la ley al delito, en tanto que las agravantes autorizan
su aumento, cuando ms, en un grado. Como seala Cury, esta caracterstica de las modificatorias debe
ser considerada cuando se interpretan los preceptos legales que las reglan.
a) Casos en que las circunstancias agravantes no tienen efectos de tales
El artculo 63 dispone, en referencia exclusiva a las circunstancias agravantes, en qu casos no
producen el efecto de aumentar la pena (efecto que les es connatural) y enumera tres situaciones:
- Tratndose de circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito
especialmente penado por la ley: es una aplicacin del principio non bis in dem. En este caso no
pueden operar como agravantes. No procede que se valore doblemente un mismo suceso (como
delito y como agravante), situacin que se presenta con la circunstancia modificatoria de la
responsabilidad del artculo 12 nmero 14, que califica como agravante la comisin de un delito
despus de que su autor ha quebrantado el cumplimiento de una pena, por que ese
quebrantamiento constituye el tipo penal descrito y sancionado en el artculo 90.
Otro tanto sucede con la agravante del nmero 3 del artculo 12, en relacin con el delito
de incendio; o con la del nmero 4, cuando los otros males a que se alude en ese precepto
configuran un delito especial. Situaciones como las sealadas dan lugar a un concurso material
de delitos entre el que conforma la agravante y aquel en el que debera operar como agravante.
- Aquellas que la ley ha comprendido al describir y penar el delito: esto sucede con la consignada
en el nmero 19 del artculo 12, una de cuyas hiptesis es la de realizar el delito con fractura o
escalamiento, circunstancia que constituye un elemento del tipo en los delitos de robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado (artculo 440 nmero 1) y en lugar no habitado (artculo 442
nmeros 1 y 2). Lo mismo ocurre con el parentesco, que puede ser agravante segn el artculo
13, pero que est incorporado al tipo penal de parricidio en el artculo 390. Como los
mencionados, existen otros casos, muy semejantes.
- Cuando las circunstancias son de tal manera inherentes al delito que sin su concurrencia no
puede cometerse: esta modalidad se diferencia de la hiptesis anterior, porque aqu no se
describe la agravante como elemento del tipo penal, sino que, por la naturaleza del delito o por
los accidentes fcticos que sobrevinieron en su ejecucin material, la agravante pasa a ser
abarcada.

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Pueden plantearse dos alternativas distintas. Una se presenta cuando la inherencia a que
alude la disposicin es consecuencia del tipo penal, como sucede con el infanticidio (artculo
394); aqu la agravante del nmero 1 del artculo 12 es imposible de escindir, pues se obra sobre
seguro, porque la vctima es una criatura de no ms de cuarenta y ocho horas de vida, y esto es
algo inevitable e independiente de la voluntad del sujeto. Lo mismo ocurre con el delito de
violacin descrito en el artculo 361 nmero 1, esto es, abusar de la diferencia de sexos es
natural y no puede constituir la agravante del artculo 12 nmero 6.
La segunda alternativa se presenta cuando el tipo penal no presupone la agravante, pero
s las circunstancias del hecho o sus modalidades de ejecucin. Tal situacin se plantea cuando
en el delito de homicidio la vctima es el dueo de una empresa rival que, por desgracia, es un
anciano enfermizo, dbil, donde la alevosa deber siempre concurrir.
Hay que separar en esta ltima alternativa aquellas agravantes que se refieren a una
condicin particular del agente, como son las del artculo 12 nmeros 14, 15 y 16. Haber sido
condenado con anterioridad por un delito de igual naturaleza o cometer el nuevo delito en tanto
cumple el agente una condena, no pueden quedar incluidas entre las que pertenecen a la
ejecucin del delito, por cuanto la ley ha manifestado implcitamente su voluntad en el sentido
de que surtan efecto en todo hecho tpico en que el agente cumpla la condicin que agrava su
responsabilidad.
b) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias
El artculo 64 regla esta materia, distinguiendo entre dos grupos de circunstancias: las personales
o subjetivas y las materiales u objetivas. La disposicin citada se refiere tanto a las agravantes como a las
atenuantes.
Son personales (o subjetivas) aquellas que consistan en la disposicin moral del delincuente, en
sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, estas circunstancias no se
comunican a los dems intervinientes en el delito, y, por lo tanto, afectarn exclusivamente a aquel
sujeto en el cual concurren.
Tienen el carcter de materiales (u objetivas) aquellas circunstancias que consistan en la
ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, las que s pueden comunicarse,
agravando o atenuando la responsabilidad de aquellos sujetos que tuvieren conocimiento de ellas antes
o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.
c) Las atenuantes y agravantes en delitos sancionados con penas indivisibles
El Cdigo Penal establece dos alternativas: el delito tiene una nica pena indivisible (artculo 65),
o una compuesta de dos indivisibles (artculo 66).
Si se trata de un delito que tiene como pena nica una indivisible, la aplicar el tribunal sin
consideracin a las circunstancias agravantes que concurran en el hecho. De contrario, si hay dos o ms
circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante, podr aplicar el tribunal la pena
inmediatamente inferior en uno o dos grados (artculo 65). El precepto dispone que las circunstancias
agravantes, cuando concurren solas, cualquiera sea su nmero, no sern tomadas en cuenta para
imponer la pena indivisible; pero s se han de considerar cuando se trata de rebajar la pena, lo que no se
podr hacer si hay una agravante, porque el artculo 65 lo prohbe, aun concurriendo dos atenuantes.

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Frente a delitos sancionados con una pena compuesta de dos divisibles, la situacin vara
conforme al artculo 66. Si en el hecho no hay circunstancias modificatorias, se puede recorrer toda la
extensin de la pena para imponerla; en otros trminos, se puede escoger cualquier grado de ella. Si hay
circunstancias modificatorias, corresponde distinguir cundo concurre una de cuando concurren varias, y
en ambas alternativas, si se trata de agravantes o atenuantes.
Ante una sola atenuante y ninguna agravante se aplicar la pena en su mnimo, o sea el grado
ms bajo de aquellos que la integran; si obra una agravante y ninguna atenuante, se aplicar la sancin
en su mximo, esto es en el grado ms alto, salvo que sea la pena de muerte, en cuyo caso el tribunal no
est obligado a imponerla.
Siendo varias las atenuantes y no habiendo ninguna agravante, podr imponerse la pena inferior
en uno o dos grados al mnimo de los sealados por la ley, segn sean el nmero y entidad de dichas
circunstancias. Ntese que al concurrir varias agravantes y ninguna atenuante, la ley no autoriza a
aumentar la pena.
Si en un delito concurren conjuntamente circunstancias atenuantes y agravantes, se pueden
compensar racionalmente unas y otras, graduando su valor, y en esa forma determinar la sancin.
d) Las circunstancias modificatorias de responsabilidad y las penas divisibles
El legislador determina como sancin en algunos delitos un solo grado de una pena divisible
(artculo 67), o dos o ms grados, sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o ms grados de
otra divisible, o diversos grados de penas divisibles (artculo 68).
- Frente a un solo grado de una pena divisible: en esta situacin, hay que distinguir si concurren
en el hecho una o varias circunstancias y, a su vez, si son atenuantes o agravantes.
Obrando una sola atenuante y ninguna agravante, se aplicar en su mnimo; si slo una
agravante y ninguna atenuante, en su mximo. El inciso 3 del artculo 67 establece cmo se
determinan el mnimo y el mximo. Se divide por la mitad el perodo de duracin de la pena; la
parte ms alta ser su mximo, la ms baja su mnimo.
Al concurrir varias circunstancias, si son atenuantes y no hay ninguna agravante, puede
imponerse la pena inferior en uno o dos grados, segn sean el nmero y entidad de dichas
circunstancias. Si se tratare de dos o ms agravantes y ninguna atenuante, el tribunal est
facultado para aplicar la pena superior en un grado.
Cuando conjuntamente concurren circunstancias atenuantes y agravantes, se
compensan racionalmente graduando el valor de unas y otras para la determinacin de la pena
(inciso final del artculo 67).
- Si la pena de dos o ms grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o
ms grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles: en este caso, la situacin es
ms compleja. Hay que hacer diferencias entre las hiptesis en que no concurren circunstancias
modificatorias, de aquellas en que s las hay, y de si se trata de una o de varias, y en ambas
alternativas si son atenuantes o agravantes (artculo 68).
Si no hay circunstancias atenuantes o agravantes, el tribunal puede recorrer la pena en
toda su extensin al imponerla.
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Si concurre una sola circunstancia atenuante, no podr aplicar el grado mximo; si hay
una sola agravante, no podr imponerla en su mnimo.
Frente a dos o ms circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante, es
posible imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley,
segn sean el nmero y entidad de las mismas. Si se trata de dos o ms circunstancias
agravantes, sin que concurra ninguna atenuante, el tribunal podr imponer la pena
inmediatamente superior en grado al mximo de los asignados por la ley, salvo que sea la pena
de muerte, caso en el cual no est obligado a imponerla.
De modo que siempre que concurran conjuntamente atenuantes y agravantes, como
sucede en los casos precedentes, corresponde compensarlas racionalmente para la aplicacin de
la pena, apreciando el valor de unas y otras. Tanto la rebaja de pena como su aumento son
facultativos para el tribunal; de otro lado, la operacin de compensacin que en ciertos casos
debe efectuar, no ha de cumplirse con criterios aritmticos, sino como lo establecen los
preceptos comentados, racionalmente, apreciando el valor de las referidas circunstancias. De
manera que la compensacin se regir por criterios valorativos y no aritmticos. Una atenuante
podra ser compensada con dos agravantes de acuerdo a la "entidad" de una y otras, o viceversa.
Es til recordar el principio que se desprende de la preceptiva que se ocupa de reglar la
penalidad, en cuanto a que las circunstancias atenuantes tienen mayor poder modificatorio que
las agravantes, como ya se dijo.
Es necesario determinar cul es el mnimo y el mximo de la pena cuando sta es un
grado de una divisible para los efectos sealados en los artculos 67 y 68. Se ha de recurrir, al
efecto, a las matemticas: se reduce la pena a das y, efectuada la conversin, se resta al mximo
de das de su duracin el mnimo de das que tiene; la diferencia se divide por dos, y al cuociente
(o sea, al resultado que se obtenga de la divisin) se le suma el mnimo de das de duracin de la
pena. Esta suma es la mitad de la sancin; lo que est sobre ella ser el mximo, lo que est bajo
ella ser el mnimo.
Si se desea, por ejemplo, conocer el mnimo y el mximo de la pena de presidio menor
en su grado mnimo (61 das a 540 das), se restan al mximo de das el mnimo de das de
duracin (540 menos 61 = 479); la diferencia, o sea 479 das, se divide por dos (479:2 = 239),
desprecindose la fraccin, y a este cuociente (resultado) se le agrega el mnimo de das de
duracin de la pena (239+61 = 300), lo que da 300 das; el mnimo de la pena de presidio menor
en su grado mnimo flucta entre 61 y 300 das, y su mximo entre 301 y 540 das. Precisado el
grado de pena o parte de l que concretamente corresponde imponer al procesado, el juez debe
indicar su exacta duracin dentro de ese margen, lo que no queda sujeto a su arbitrio, sino a los
principios sealados en el artculo 69, al cual se har referencia a continuacin.
e) Consecuencias de las circunstancias modificatorias en la regulacin de la pena dentro del grado
Una vez determinado el grado de pena que deber imponerse en el caso puntual, lo que se har
conforme a las reglas anteriormente enunciadas, procede establecer la cuanta precisa de la sancin
dentro de ese grado. Es el artculo 69 el que determina la forma de hacerlo. Prescribe que el juez debe
nuevamente considerar el nmero y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes que el hecho
presente. De modo que se est ante una segunda valoracin de las mismas, ahora en su conjunto, en
forma global; pero no slo considerando el nmero de ellas, sino especialmente su naturaleza y
circunstancias.

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f) Reglas especiales
Las reglas expuestas, el legislador las ha establecido con carcter general, pero existen normas
especiales que corresponde aplicar a situaciones especficas que se singularizan en diversas
disposiciones, como los artculos 68 bis, 72, 400 y 447.
El artculo 68 bis prescribe que sin perjuicio de las reglas que se dan en los artculos que le
preceden, cuando concurra una sola atenuante muy calificada, el tribunal queda facultado para imponer
la inferior en un grado a la establecida por la ley. Esta posibilidad se presenta cuando en el delito hay una
circunstancia atenuante y ninguna agravante; si concurren conjuntamente en el hecho delictivo varias
atenuantes y agravantes, siempre que, una vez compensadas las unas con las otras, quede una sola
atenuante, sta tambin se podr calificar. El tribunal para hacerlo deber apreciar valorativamente la
atenuante junto con los antecedentes fcticos del hecho. Calificada la circunstancia, el tribunal queda en
condiciones de aplicar la pena en el grado inmediatamente inferior a la asignada por la ley.
El artculo 72 considera la menor edad del delincuente, y prescribe que en tal caso
necesariamente se le aplicar la pena inferior en grado a la mnima impuesta por la ley al delito. Sin
embargo, al mayor de edad que particip con el menor, si se prevali de ste, se le aumentar la sancin
en un grado. Lo interesante es sealar que cualquiera sea el nmero de circunstancias agravantes que
concurran, tratndose del menor, la pena nunca podr ser superior a la inmediatamente inferior en
grado.
El artculo 400 se refiere a las lesiones, y el 447 se refiere al hurto.

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