Daniel Serra Azul Guimares

O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA EFICINCIA NA ADMINISTRAO PBLICA

Programa de ps-graduao stricto-sensu. Mestrado.

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP
So Paulo
2.007

Dissertao apresentada Banca Examinadora da Pontifcia Universidade Catlica de So

Paulo, como exigncia parcial para obteno do ttulo de MESTRE em Direito do Estado, sob
a orientao do Prof. Doutor Marcelo Fgueiredo.

ABREVIATURAS UTILIZADAS

ADC ao declaratria de constitucionalidade

art. artigo
CR Constituio da Repblica
D. J. Dirio da Justia
MC medida cautelar
n - nmero

ABSTRACT
Recently, the Constitutional Amendment n 19/98 inserted efficiency among the Public
Administration's constitutional principles. We seek to identify it's logical structure,
contributing to the analysis of its semantic possibilities and yet approach some pragmatical
aspects. The subject is still incipient on jurisprudence, besides treated with certain doses of
passion for involving necessarily ideological disputes. Besides that, recent transformation on
the context in which refer to the public administration's constitutional discipline, typical of the
"post-modernity", Hinder the accommodation of the values at stake and the consequently
systematization.
The Welfare State's advent and it's transition to the contemporary State caused deep
transformation on it's functions, with relevant consequences on jurisprudence, having constant
adaptations to the growing profile at the same time more democratic and active, looking
towards rights constitutionally assured. The dimensions to the states problem's treatment are
transformed too, as the traditional state is too big to solve local problems e too small to deal
with national issues, imposing redefinitions as consequences over the public interest's
concept.
Considering the conditioning of the pre-comprehension, deserve attention the inherent
transformation to the conjuncture in which will be given jurisdictional overcome of the
principle in exam.
The pragmatical changes brought by the "post-modernity", coincide with a momentum of
legitimacy's exhaustion of the bureaucratic model, and have being fertile field to strengthen
neo-liberal ideas tending towards implementation, in the public administration, of formulas
relevant to the pragmatical-management model.
In these context emerged the Constitutional Amendment n 19/98 that, seeks the proximity
between brazilian's public administration and the management model, with emphasis in
results, promoted changes in the relevant constitutional discipline and includes among the
public administration's constitutional principle efficiency.
The construction of it's context made here in consonance with the others principles that
inform the administrative-juridical regime, comprehended to a dogmatic juridicalconstitutional with a open procedure character, having as a touchstone the right legal process
and with a subjacent paraconsistent logic. The definition proposed here for it's syntactic
function excludes the possibility of a collision between efficiency's principle and the other
principles of the administration, concern of many studious of the subject.

SUMRIO
SINOPSE.....................................................................................................................................i
ABSTRACT................................................................................................................................iii
Captulo I. INTRODUO
I.1. Mudana de paradigmas. O contexto em que foi positivado expressamente o princpio da
eficincia na administrao pblica. I.2. Opes metodolgicas. ............................................1
I.2. Opes metodolgicas. ........................................................................................................8
I.2.a. Direito e linguagem. ........................................................................................................12
I.3. O carter procedimental e aberto da construo de sentido das normas constitucionais. .22
Captulo II OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS.
II.1. Peculiaridades da dogmtica constitucional. ....................................................................39
II.2. Princpios constitucionais: estrutura lgica. A dogmtica jurdico-constitucional como
teoria paraconsistente. ..............................................................................................................42
II.3. Princpios constitucionais: peculiaridades pragmticas. ..................................................46
II.4. Princpios Gerais do Direito, sobreprincpios e postulados interpretativos. ....................52
Captulo III. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA.
III.1. Administrao pblica. ...................................................................................................56
III.2. Disciplina constitucional da administrao pblica. .....................................................61
III.3. A administrao pblica atual e seu regime jurdico. .....................................................61
III.4. Princpios constitucionais da administrao pblica. .....................................................71
Captulo IV. O POSTULADO DA EFICINCIA NA ADMINISTRAO PBLICA.
IV.1. Noes gerais. .................................................................................................................79
IV.2. Extenso semntica. ........................................................................................................82
IV.3. postulado da eficincia administrativa como dever de boa administrao. ....................94
VI.4. Relao entre o princpio da eficincia e outros princpios constitucionais da
administrao pblica. ..............................................................................101
CONCLUSES .....................................................................................................................106
BIBLIOGRAFIA....................................................................................................................110

SINOPSE
Recentemente, a Emenda Constitucional n 19/98 inseriu entre os princpios constitucionais
expressos da administrao pblica a eficincia. Buscamos identificar sua estrutura lgica,
contribuir para a anlise de suas possibilidades semnticas e ainda abordar de alguns
aspectos pragmticos. O tema ainda incipiente na doutrina e jurisprudncia, alm de ser
tratado com certa dose paixo por envolver necessariamente disputas ideolgicas. Alm disso,
recentes transformaes no contexto em que incide a disciplina constitucional da
administrao pblica, tpicas da ps-modernidade, dificultam a acomodao dos valores
em jogo e a conseqente sistematizao.
O advento do Estado Social e a transio dele para o Estado contemporneo ocasionaram
profundas transformaes nas funes do Estado, com conseqncias jurdicas relevantes,
havendo constante adaptao ao crescente perfil ao mesmo tempo mais democrtico e ativo,
com vistas concretizao de direitos constitucionalmente assegurados. As dimenses para o
tratamento dos problemas estatais tambm se transformam, sendo o estado tradicional muito
grande para resolver os problemas locais e muito pequeno para as questes supranacionais,
impondo-se redefinies com conseqncias sobre o conceito de interesse pblico.
Considerados os condicionamentos da pr-compreenso, merecem ateno as transformaes
inerentes conjuntura em que se dar a concretizao jurisdicional do princpio em exame.
As mudanas de paradigmas trazidas pela ps-modernidade coincidem com um momento
de esgotamento da legitimidade do modelo burocrtico e tem sido campo frtil para o
fortalecimento de idias neoliberais tendentes implantao, na administrao pblica, de
frmulas pertinentes ao modelo gerencial-pragmtico.
Neste contexto emergiu a Emenda Constitucional n 19/98 que, visando aproximao entre a
administrao pblica brasileira e o modelo gerencial, com nfase em resultados, promoveu
alteraes na disciplina constitucional pertinente e incluiu entre os princpios da
administrao pblica a eficincia. A construo de seu contedo aqui feita em consonncia
com os demais princpios que informam o regime jurdico-administrativo, compreendida a
dogmtica jurdico-constitucional com um carter procedimental e aberto, tendo como pedra
de toque o devido processo legal e como lgica subjacente uma lgica paraconsistente. A
definio aqui proposta para sua funo sinttica exclui a possibilidade de coliso entre o
princpio da eficincia e os demais princpios da administrao, preocupao de muitos
estudiosos do tema.

Captulo I INTRODUO.
I.1. Mudana de paradigmas. O contexto em que foi positivado
expressamente o princpio da eficincia na administrao pblica. I.2.
Opes metodolgicas. I.2.a. Direito e linguagem. I.3. O carter
procedimental e aberto da construo de sentido das normas
constitucionais.

I.1. Mudana de paradigmas. O contexto em que foi positivado expressamente o

princpio da eficincia na administrao pblica.
A proposta deste trabalho realizar uma aproximao com o princpio da eficincia,
recentemente inserido entre os princpios expressos da disciplina constitucional da
administrao pblica, com vistas identificao de sua estrutura lgica, contribuio para a
anlise de suas possibilidades semnticas e ainda abordagem de alguns aspectos
pragmticos, notadamente no tocante sua concretizao.
O tema, por ainda incipiente, no objeto de um conjunto slido de decises a que se possa
denominar jurisprudncia e ainda objeto de acirradas disputas na doutrina, no havendo
ainda um ncleo doutrinrio e jurisprudencial sedimentado que permita seu manejo com
segurana, de maneira que cresce a importncia da abordagem com o emprego de
instrumental buscado na teoria geral do direito constitucional.
Alm de no haver ainda uma construo dogmtica suficiente a dar segurana s
aproximaes deste tema, tem ele sido tratado com certa dose paixo, pois o advento da
Emenda Constitucional n 19/98 pode ser considerado um marco relevante nas recentes
reformas institucionais de carter notadamente neoliberal, em muito influenciadas pela
conjuntura poltico-econmica mundial e que foram objeto de muita disputa poltica no
mbito nacional.
Assim, encontramos desde aqueles que se recusam a reconhecer contedo normativo
expresso eficincia inserida no art. 37 da Constituio da Repblica at aqueles que, com
compreenso equivocada do princpio, pretendem que tenha ele trazido consigo a mitigao
da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e de outros princpios destes
decorrentes.

Para a adequada compreenso do tema necessrio compreender que o substrato metajurdico

da disciplina constitucional da administrao pblica passa por grandes transformaes
impostas por fatores polticos, econmicos e sociais, mas certos preceitos constitucionais so
absolutamente refratrios a qualquer mudana no contexto externo ao Direito, permanecendo
inclumes.
No h como negar as recentes mutaes do Direito Pblico em razo das transformaes
inerentes ao momento que tem recebido a denominao de ps-modernidade.
Segundo observou Canotilho, at aproximadamente a metade do sculo passado o Direito
Administrativo era marcado pela considerao da ordem jurdica como um dado, ocupando o
Estado o centro da ordem jurdica, havendo uma estrutura subjetiva bipolar: o pblico e o
privado. A estrita legalidade garantiria planificabilidade, controlabilidade e previsibilidade.
Atualmente apresenta-se a funo administrativa no s como coercitiva, mas tambm como
redistributiva e reguladora, no mais podendo a relao jurdico-administrativa ser
representada por esquemas lineares, mas sim poligonais. Avulta ainda o carter negocial de
certos atos da Administrao, bem como a influncia do regime de Direito Privado1.
A este respeito, conveniente ponderar que um Direito Pblico orientado para a proteo dos
direitos individuais em face de um Estado autoritrio e policial, embora satisfatrio do ponto
de vista da doutrina administrativista francesa tradicional, fica aqum do necessrio para a
concretizao de uma constituio com marcante diretriz positiva da Administrao, em
sentido promocional e compensador, imprescindvel para o desenvolvimento social.
necessrio que se abandone a tradicional concepo inspirada exclusivamente por uma
misso de absteno estatal, isto , voltada aos limites impostos ao do Estado em face da
esfera de liberdade individual, que, paradoxalmente, originou uma Administrao Pblica
autoritria e vertical, que age por atos unilaterais. Para tanto, no basta a assimilao de
modelos adotados por pases que se encontram em estgio mais avanado de desenvolvimento
econmico e social. Necessita a Administrao Pblica de um instrumental adequado para a
concretizao de suas misses constitucionais, sendo imperiosa uma maior comunicao entre

Canotilho, J. J. Gomes. Arena pblica e espao pblico ou a desconstruo da esfera pblica. In Lies de
Direito Constitucional em homenagem ao jurista Celso Bastos. Org. Martins, Ives Gandra da Silva; Mendes,
Gilmar Ferreira e Tavares, Andr Ramos. So Paulo: Saraiva, 2.005, pp. 671-675.

a dogmtica jurdico-administrativa e as cincias correlatas, especialmente a Cincia da

Administrao2.
Entre as transformaes por que passa o supedneo ideolgico do regime constitucional da
administrao pblica, podem ser mencionadas as caractersticas da atualidade apontadas por
Roberto Dromi: uma redefinio da relao entre o local e o global, com conseqncias sobre
a noo de soberania e sua relao com os direitos fundamentais, havendo uma nova
conformao da equao constitucional entre estes e a autoridade estatal. Alm disso, aponta
Dromi o surgimento de direitos fundamentais de terceira gerao e uma reformulao da
organizao do poder e da autoridade.
Dado seu carter de instrumento para a satisfao de direitos fundamentais, o adequado
exerccio das competncias administrativas garantia fundamental da sociedade em seu
conjunto3, pertinente a toda a coletividade. Como os demais direitos e garantias fundamentais,
passvel de coliso com outros direitos e garantias, emergindo a necessidade de ponderao,
em todos os seus aspectos, especialmente no que se refere aos limites ao exerccio legtimo da
autoridade estatal, bem como sua omisso.
Ao lado da construo histrica de novos direitos fundamentais e do crescimento da
importncia dos direitos humanos no plano internacional, apresentam-se profundas
transformaes na noo de soberania, com evidentes implicaes sobre a disciplina
constitucional da administrao pblica. Percebe-se uma crescente descentralizao do poder
ao mesmo tempo em que se verificam movimentos no sentido da construo de uma ordem
supranacional, da qual pode ser considerada um sintoma, por exemplo, a incluso do
pargrafo 4 no art. 5 da Lei Maior, pela Emenda Constitucional n 45/04, submetendo o
Brasil jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso.
Neste contexto, observa Roberto Dromi que passa a ser necessria a transferncia de poder,
tanto s administraes locais, como s organizaes supranacionais, pois o Estado nascido
no sculo XIX tem-se tornado excessivamente grande para solucionar pequenos problemas e
excessivamente pequeno para os relevantes problemas gerados pela globalizao e
mundializao do sculo XXI4.

Bucci, Ana Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva, 2.002. p. XXXIX.
Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. 10 ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2.004. p. 30.
4
Op. cit. p. 31.
3

Enfim, temos uma redefinio da noo de soberania e, por conseqncia, da prpria idia de
Estado, o que acarreta profundas transformaes no conceito de interesse pblico5. Ao lado
deste dado de particular relevncia apresenta-se uma realidade que j no se demonstra
perfeitamente adequada formulao clssica da chamada teoria da separao dos poderes,
com ntima relao com a nova metdica constitucional e conseqncias dignas de nota no
que se refere ao controle jurisdicional da discricionariedade administrativa.
A ausncia de homogeneidade e sistematicidade do conhecimento, a rapidez das
mudanas e a constatao de que o progresso produziu no apenas efeitos positivos, mas
tambm negativos tambm so apresentados como caractersticas da ps-modernidade por
Maral Justen Filho6, que diz que este tempo traduz-se no ceticismo quanto possibilidade
de dominar a natureza, inclusive por reconhecer que isso no positivo para a humanidade e
acrescenta:
A ps-modernidade envolve, em parte, a rejeio a alguns valores da
modernidade. Mas, por outro lado, incorpora ao mximo outras propostas.
Essas contradies ou incongruncias so uma caracterstica da psmodernidade. Assim, a ps modernidade rejeita a proposta de que o direito
possa resolver todos os problemas sociais. No entanto, a mesma psmodernidade se caracteriza pelo incremento da regulao jurdica sobre
7
quase todos os setores da vida social .

Considerando que a interpretao das normas condicionada pela pr-compreenso

determinada inclusive pelo contexto em que se insere o intrprete, cabe meno s
observaes de Lus Roberto Barroso sobre a ps-modernidade como um tempo marcado
por uma grande mistura de estilos, pela descrena no poder absoluto da razo, pelo
desprestgio do Estado e ainda por ser o tempo da velocidade, da imagem, de efmero e do
voltil. A humanidade vive a angstia do que no pde ser, a perplexidade de um tempo sem
verdades seguras, uma poca aparentemente ps-tudo: ps-marxista, ps-kelseniana, psfreudiana. Acrescenta: O paradigma jurdico que j passara, na modernidade, da lei para o
juiz transfere-se agora para o caso concreto, para a melhor soluo singular ao problema a
ser resolvido 8.

Cf. Association Services Publiques. Un contexte noveau in LEtat moderne et ladministration. Coord. JoinLambert, Cristian. Paris: L.G.D.J., 1.994. pp. 20/22.
6
Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2.005. p. 15.
7
Op. et loc. cit.
8
Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica
e ps positivismo) in Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva. Grau, Eros
Roberto e Cunha, Srgio Srvulo da. Organizadores. So Paulo: Malheiros, 2.003. pp. 24-26.

Esta mudana de paradigmas coincide com um momento de esgotamento da legitimidade do

modelo burocrtico de Estado e tem sido campo frtil para o fortalecimento de idias
neoliberais tendentes implantao, na administrao pblica, de modelos pertinentes
racionalidade gerencial-pragmtica9.
Trata-se de um tempo rfo de valores absolutos e caracterizado pela diferenciao das
esferas valorativas, no qual a racionalidade voltada aos fins apresenta-se como o locus
possvel de encontro, de sucesso, pois no exige profisso de f, mas eficincia para alcanar
os fins almejados com menor grau de incerteza10.
Cresce o espao ocupado no acervo de valores vigentes pelo individualismo e pela
competio em detrimento da solidariedade. Ressurge a crena no progresso decorrente da
competio, da soma dos esforos voltados a fins egosticos. A concepo neoliberal
preconiza o progressivo abandono do campo econmico pelo estado, que passa a ser apenas
regulador.
A respeito, observa Emerson Gabardo:
Segundo Le Moel, nesta sociedade de aparncias o manager nada mais
do que um organizador de espetculos, que apesar da abundncia de
informao, inibe a comunicao. Busca-se incessantemente a mudana,
para que tudo fique como est, sem que sejam atacados os reais problemas.
Assim que o princpio da eficincia transforma-se em mito; uma mera
representao dentro de um espetculo maior, cujo ttulo neoliberalismo e
11
o cenrio, a ps-modernidade .

Acrescentem-se as palavras de Maral Justen Filho:

Pode-se falar numa espcie de Estado Espetculo, destitudo de objetivos
especficos, a no ser produzir manchetes jornalsticas. Algumas atividades
estatais e jurdicas parecem desenvolvidas no para promover mudanas
efetivas na realidade, mas para manter a ateno do cidado-espectador.
H uma espcie de compulso pela modificao ou inovao, mesmo que
12
destitudas de qualquer consistncia ou utilidade .

Com o avano das idias neoliberais, comeam a ganhar simpatia na administrao pblica
algumas mudanas de rumo que parecem direcionar-se autonomia da vontade, em
detrimento da teoria da funo administrativa.
9

Gabardo, Emerson. Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa. So Paulo: Dialtica, 2.002. p. 48.
Argello, Katie, citada em Gabardo, Emerson. Op. cit. p. 50.

10

Todo o mencionado acima se passa no mbito ideolgico, evidentemente, pois, como j

afirmado, na esfera jurdica deve-se respeito aos padres estabelecidos pela Constituio e,
mesmo s reformas que a ela se pretenda impingir apresentam-se como obstculos
intransponveis as clusulas ptreas. Ainda as alteraes que venam ilesas tais barreiras,
devem ser compreendidas em conformidade com o sistema da Lei Maior.
Na esteira das preciosas lies de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, podemos afirmar:
As Cartas Polticas de um povo devem ter por alicerce duas vigas mestras.
Uma que chamaremos racional, que lhe d cunho idealista, e traa as linhas
gerais; a outra, que denominaremos nacional, formada da histria de seu
povo, revivendo, portanto, atravs do presente as suas tradies, e adaptando
os princpios universais s condies particulares e originais de sua
realidade13.

Linhas aps, o saudoso mestre lembra o ensinamento de Arajo Castro:

A Constituio no pode ficar imutvel: precisa ficar de acordo com as
condies sociais e polticas da poca. Sem isso, inobservada ou violada, ir,
pouco a pouco, perdendo a sua autoridade com evidente descrdito das
instituies e grave inconveniente para a vida nacional.
Cumpre, porm, que a reforma se faa com a mxima prudncia, sem o
prurido de inovaes perigosas14.

No se deve confundir crise constitucional com crise constituinte, conforme adverte Paulo
Bonavides15. A primeira, natural a qualquer Estado Constitucional, crise interna ao sistema
constitucional, resolvendo-se no mbito da Lei Maior. Salvo casos muito excepcionais, este
tipo de crise no afeta as instituies. J a crise constituinte crise da constituio e no na
constituio. Rompe, de maneira abrupta, com as clusulas ptreas, ou as corri lentamente,
impondo morte vagarosa e agonizante Lei Maior.
E, longe de ser privilgio de lderes tiranos golpistas, o rompimento com a constituio pode
ser levado a efeito paulatinamente por seus reformadores, intrpretes e aplicadores que,
distanciando-se de sua essncia, a descaracterizam de tal modo que, em meio aos retalhos das
inmeras emendas, permeado com as interpretaes convenientes a grupos determinados,

11

Op. cit. p. 72.

Op. cit. p. 15.
13
A teoria das constituies rgidas. 2 ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1980. pp. 39/40.
14
Apud Mello, Oswaldo Aranha Bandeira de. Op. cit. p. 41,
15
Do pas constitucional ao pas neocolonial A derrubada da Constituio pelo golpe de Estado institucional.
3 ed. So Paulo: Malheiros, 2.004. p. 40/46.
12

reste apenas a memria daquela que um dia foi a consagrao suprema da vontade de um
povo.
verdade que, como lembra Marcelo Neves, texto e realidade constitucionais encontram-se
em permanente relao atravs da normatividade constitucional obtida no decurso do processo
de concretizao16. No entanto, deve-se compreender adequadamente esta relao, pois a
realidade constitucional adapta-se s transformaes vindas com o tempo, mas o texto
exerce a relevante funo de impor limites atividade interpretativa e mesmo referida
adaptao, mantendo-se um ncleo axiolgico intangvel e preservando-se, assim, o Estado
Constitucional.
Concordamos com Maral Justen Filho quando afirma a misso do Direito Administrativo
ps-moderno de convocar o Estado para a defesa dos valores essenciais e para o controle e
represso dos abusos propiciados pela concentrao do poder econmico e pela afirmao de
uma sociedade de consumo17, apenas acrescentando que a defesa dos valores essenciais
inclui a transformao da realidade com a concretizao dos direitos fundamentais positivos.
neste contexto que se desenvolve a concretizao constitucional que, com a incluso do
pblico pluralisticamente organizado no processo interpretativo, atribui normatividade ao
texto constitucional18.
O tema da concretizao das normas constitucionais de suma importncia, sendo
fundamental para a eficcia social da Lei Maior e a prpria afirmao do constitucionalismo.
Destarte, incumbe dogmtica jurdico-constitucional estabelecer meios para que se reduza o
abismo entre o texto e a realidade e, alm disso, para que daquele decorra a congruente
generalizao das correspondentes expectativas normativas19.
Conforme observa Marcelo Neves, o problema da concretizao constitucional no Brasil no
se restringe desconexo entre disposies constitucionais e comportamento dos agentes
16

Concretizao constitucional versus controle dos atos municipais in Estudos de Direito Constitucional em
homenagem a Jos Afonso da Silva. Coord. Grau, Eros Roberto e Cunha, Srgio Srvulo da. p. 568.
17
Op. cit. pp. 17/18.
18
Cf. Neves, Marcelo. A interpretao jurdica no Estado Democrtico de Direito in Direito Constitucional
Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Coord. Grau, Eros Roberto; Guerra Filho, Willis Santiago. 1 ed. 2
tiragem. So Paulo: Malheiros, 2.003. p. 569.
19
Como bem ponderado por Alexandre Santos de Arago, Os resultados prticos da aplicao das normas
jurdicas no constituem preocupao apenas sociolgica, mas, muito pelo contrrio, so elementos essenciais
para determinar como, a partir desses dados empricos, devam ser interpretadas (ou reinterpretadas), legitimando
a sua aplicao. (O princpio da eficincia. Revista de Direito Administrativo. v. 237. Rio de Janeiro: Renovar,
pp. 01/02. jul./set. 2.004).

pblicos e privados. Baseando-se na definio de Direito de Luhman, como (...) estrutura de

um sistema social baseada na generalizao congruente de expectativas normativas de
comportamento, afirma o mestre que falta normatividade ao texto constitucional. Em
linguagem de Teoria dos Sistemas, no lhe correspondem expectativas normativas
congruentemente generalizadas, diz20.
Assim, encontra-se a disciplina constitucional da administrao pblica circunscrita por um
mnimo axiolgico irrefragvel, mas com vasto campo para o debate aberto com vistas
formao, dialtica e racionalmente justificada, de um sistema de princpios e regras em
constante transformao. O mais importante que as decises sejam suficientemente
justificadas para que sejam consideradas pertinentes ao sistema. Lembre-se que Dworkin
aponta como caracterstica especial da estrutura do Direito o fato de sua prtica ser
argumentativa, ao contrrio de muitos outros fenmenos sociais21.
Aclaramos desde j que a noo de sistema, enquanto estruturao lgica de elementos
concatenados, que aplicamos ao estudo do Direito Constitucional no tem por repertrio
exclusivamente as normas constitucionais consideradas como um dado objetivamente
identificvel, alm de no ter o fechamento tpico de sistemas lgicos perfeitos, mas
desenvolve-se em dois planos: as tcnicas de concretizao da constituio, segundo o devido
processo legal e as normas constitucionais como resultado desta atividade.
Diz Aarnio que, para que haja segurana nas relaes jurdicas, necessrio que seja evitada a
arbitrariedade e que seja adequada a deciso. O primeiro requisito refere-se previsibilidade
da deciso. O segundo preconiza que, alm de estar a ela em conformidade com as normas
jurdicas, seja ela tambm consentnea com critrios axiolgicos ou morais22. As incurses
em tais searas so inevitveis, sendo pobre a interpretao com referencial semntico apenas
na lngua. Vlido lembrar o questionamento de Dworkin a respeito de correntes positivistas:
Como poderiam pensar que decises importantes sobre o uso do poder do Estado pudessem
se transformar em um mero jogo de palavras?23.
20

Op. cit. p. 570. A seguir, baseando-se na teoria de Mller, assevera: Ao texto constitucional no corresponde
normatividade concreta, nem normatividade materialmente determinada, ou seja, dele no decorre, com carter
generalizado, norma constitucional como varivel influenciadora-estruturante e, ao mesmo tempo, influenciadaestruturada pela realidade a ela coordenada (Op. cit. p. 571).
21
Dworkin, Ronald. O Imprio do Direito. trad. Camargo, Jefferson Luiz. So Paulo: Martins Fontes: 2.003. p.
17.
22
Algunas observaciones sobre la justificacin juridica in Interpretacin de la ley casos y materiales para su
estudio. Coord. Puceiro, Enrique Zuleta. Buenos Ayres: La Ley, 2.003. p. 231.
23
Op. cit. p. 50.

Necessria, portanto, a abordagem da disciplina constitucional atual da administrao pblica

segundo tais pautas e, mais especificamente, no tocante ao sentido e aos efeitos do princpio
constitucional da eficincia administrativa, imperioso um estudo menos apaixonado e com
reduo da influncia de outras cincias, ao menos na medida necessria para que se
mantenha o foco no fenmeno jurdico.

I.2. Opes metodolgicas.

Independentemente dos motivos que tenham levado incluso, por meio da Emenda
Constitucional n 19/98, do valor eficincia como princpio expresso, de se reconhecer fora
normativa expresso inserida no artigo 37 da Lei Maior que, como sustentaremos, nada mais
fez que tornar explcito o que j era implcito na Constituio.
Para estabelecer o objeto do trabalho e as opes metodolgicas que conduziram os estudos,
necessria a abordagem de alguns temas da Filosofia do Direito e da Teoria-Geral do Direito,
sem se perder de vista o carter dogmtico da pesquisa. De antemo, decidimos partir da
considerao do Direito como produto cultural e, portanto, necessariamente inserido no
contexto da linguagem. Partindo deste pressuposto, tomamos como vlidas as j consagradas
relaes entre Direito e Semitica24, mormente tendo em conta que o objetivo do trabalho ,
em suma, identificar a estrutura lgica do princpio constitucional da eficincia
administrativa, contribuir para a anlise de suas possibilidades semnticas e ainda abordar
alguns aspectos pragmticos, notadamente no tocante sua concretizao.
Este , basicamente, o tema central do trabalho. Destarte, as incurses na seara da Filosofia do
Direito, da Teoria Geral do Direito e da Semitica, bem como da relao entre esta e aquelas,
so limitadas ao imprescindvel para estabelecermos as premissas das quais partiremos, s
quais procuramos a prestar fidelidade por todo o desenvolvimento do estudo visando sua
compatibilidade com as concluses a serem obtidas.
Optamos por uma concepo que pode ser denominada ps-positivista do Direito, mais
adequada s teorias contemporneas a respeito da interpretao e da jurisdio constitucional.
A este trao da concepo de Direito adotada, acrescentamos que partimos de noes
24

Adotamos a diviso da semitica em sinttica, semntica e pragmtica, nos termos em que proposto por
Morris (Signos, lenguaje y conducta. Trad. Armengol, Jos Jovira. Buenos Aires: Editorial Losada, 2.003. p.
263).

decorrentes de algumas constataes de autores realistas, procurando demonstrar que os

tradicionais cnones da hermenutica jurdica mesmo algumas das tcnicas atuais no tm
a natureza de procedimentos tcnico-cognitivos para obteno da soluo correta, mas sim
de instrumentos retricos para justificao de decises.
Esta opo privilegia de maneira bastante particular a argumentao jurdica, assim como as
demais teorias formuladas especialmente por autores ps-positivistas com o fim de se
estabelecer um controle racional das motivaes das decises e, por conseqncia, um sistema
mais seguro e previsvel de jurisdio constitucional.
Tema intimamente relacionado tambm o dos limites institucionais para a inferncia do
Poder Judicirio sobre o Poder Executivo e o Poder Legislativo em sua atividade volitiva
de interpretao/aplicao do princpio em questo.
O estabelecimento destas bases tericas, pertinentes ao estudo dos princpios constitucionais
em geral, facilita a abordagem dos princpios constitucionais setoriais referentes
administrao pblica. Como o trabalho objetiva o estudo de apenas um deles o da
eficincia , a referncia aos demais limita-se a suprir as necessidades incidentais para a
consecuo de tal objetivo. No foi desenvolvido, portanto, estudo exaustivo sobre os
princpios constitucionais expressos e implcitos da administrao pblica, o que nos
lanaria para alm dos limites do presente estudo.
Entre os aspectos analisados, imperiosa a observao de que, embora sob o aspecto da
fundamentalidade dos valores que veiculam para o sistema possam realmente todos ser
enquadrados em uma mesma categoria, denominada princpios, se analisado, sob o aspecto
lgico, o papel que desempenham no sistema, verificamos que alguns deles incidem
diretamente sobre fatos e outros, que denominaremos postulados interpretativos, verdadeiras
metanormas, sobrenormas, incidem sobre aqueles, acomodando-os no processo de ponderao
para a concretizao. Tm os postulados a funo sinttica de disciplinar a relao entre os
princpios situados num plano inferior de linguagem. Apenas de linguagem, no de validade,
evidentemente.
Outra observao relevante a de que, embora o sentido dos princpios deva ser construdo
em processo que conjuga os mtodos indutivo e dedutivo, por mera deduo possvel a
extrao de algumas regras dos princpios constitucionais da Administrao Pblica e dos

princpios constitucionais em geral, pois a cada um deles corresponde ao menos uma regra
que impede a violao do contedo mnimo, praticamente indiscutvel, do valor que abrange.
Esta breve abordagem dos princpios do regime jurdico-administrativo no mbito
constitucional e seu cotejo com a teoria geral dos princpios constitucionais permite melhor
aproximao com o princpio em estudo, com satisfatria verificao de seu contedo e das
relaes que desenvolve com os princpios com os quais se relaciona.
Reiteramos e deixamos claro, o estudo se situa no mbito da dogmtica jurdica, embora o
conhecimento do Direito seja incompatvel com divises estanques de enfoques. O objeto de
estudo, portanto, o conjunto das normas constitucionais em vigor no Brasil, mas dado um
enfoque mais pragmtico, mais procedimental, mais, entendemos, consentneo com a
realidade da concretizao constitucional.
Sem desprezar a importncia do aspecto lgico do fenmeno jurdico no nos limitamos ao
seu mbito, lanando os olhos tambm ao procedimento de construo de sentido, deixado
entre parnteses por aquela faceta.
O processo de construo de sentido das normas constitucionais complexo, envolve muitos
agentes e instituies e sofre influncias de diversas ordens, exigindo sua estrutura uma base
slida que no permita que a tenso entre os elementos jurdicos e extrajurdicos envolvidos
culmine num rompimento em que, isolados, ambos acarretem a aleatoriedade e a
arbitrariedade.
Este ncleo slido, supedneo da atividade de concretizao constitucional pode ser
identificado no devido processo legal que, devidamente delineado, permite a delimitao, na
medida do possvel, entre a esfera juridicizada da poltica e aquela que remanesce fora do
mbito da atividade jurisdicional.
De grande relevncia este ponto, especialmente no tocante s discusses a respeito da
legitimidade do Poder Judicirio para a interferncia em matria da polticas pblicas, ou, dito
de outra forma, redefinio das funes dos Poderes do Estado. Impe-se a adoo de
mtodo adequado para que a jurisdio constitucional seja marcada pela segurana e
previsibilidade, sem deixar de lado o aspecto poltico da diviso das tarefas estatais, com
maior atribuio daquelas que importam decises polticas primrias aos rgos e agentes
respaldados com mandato popular.

Como bem ponderado por Cristina Queiroz,

O problema est em saber se essa tarefa pertence como tal aos tribunais, e
particularmente aos tribunais de justia constitucional, ou ao legislador. Uma
questo, como assinala Esser, no de interpretao em sentido estrito, mas de
legitimidade poltica, um problema que se encontra indissoluvelmente ligado
discusso em torno do papel activo ou passivo dos tribunais e,
particularmente, da escolha do mtodo em direito constitucional. Sob este
25
ponto de vista, adquire a concretizao um relevo jurdico constitucional .

Superada a concepo da interpretao e aplicao do Direito como atividade meramente

subsuntiva, percebe-se a falcia de se negar que deva o Poder Judicirio adotar decises
polticas e esta constatao o primeiro passo justamente contra eventuais excessos da
interferncia judicial na administrao pblica. Com efeito, ocultando o carter volitivo da
atividade jurisdicional, permite-se que, com jogos de palavras, qualquer interferncia indevida
seja apresentada como aplicao do Direito.
Admitido-se que a jurisdio, especialmente a constitucional e com maior evidncia no
tocante aos princpios, no se realiza por mera subsuno, pode-se enfrentar com seriedade o
problema referente delimitao do espao legtimo para a atuao jurisdicional.
Tal delimitao, da mesma maneira que a prpria aplicao do Direito Constitucional, realizase por meio de uma prtica argumentativa, o que traz novamente tona a relevncia da
abordagem do fenmeno jurdico tendo como perspectiva seu aspecto procedimental de
produo de normas e decises.

I.2.a. Direito e linguagem.

Alm disso, qualquer que seja a concepo adotada, qualquer que seja o enfoque para a
abordagem, um dado inafastvel: o Direito somente se manifesta pela linguagem26. O

25

Interpretao constitucional e poder judicial sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra:

Coimbra Editora, 2.000. p. 124.
26
Diz Gregorio Robles: Para realizar a investigao intrnseca temos que saber no que consiste a essncia do
direito, qual sua natureza ntima e profunda, sem a qual no possvel sua compreenso. Nossa resposta esta:
o direito linguagem (O direito como texto. So Paulo: Manole, 2.004. p. 47).

direito o resultado de mltiplas decises dos homens, que s podem se expressar mediante
palavras27.
Incontveis foram e ainda so as tentativas de se identificar a essncia do Direito. As
controvrsias a respeito do verdadeiro conceito de Direito so agravadas pela idia de que a
linguagem designa a realidade, reporta-se a conceitos adrede existentes28. Segundo uma
concepo mais atual, tem-se percebido que os smbolos lingsticos tm sua relao com a
realidade estabelecida arbitrariamente. Assim, o que deve ser levado em conta no a
correspondncia entre as palavras e a coisa em si, mas entre elas e o uso verificado em dado
contexto comunicacional29.
Mesmo se tratando de criaes arbitrrias, o emprego dos signos pode ser avaliado como
verdadeiro ou falso, conforme sua adequao com o uso comum. o que ensina Trcio
Sampaio Ferraz Jr30, que acrescenta que temos uma definio lexical quando a definio se
reporta a um uso comum, sendo este o parmetro para a aferio da verdade. Assim, esta
definio ser verdadeira se corresponder quele uso. Por esta razo, com o fim de estabelecer
possibilidades semnticas para a eficincia administrativa, analisaremos alguns dos conceitos
ligados a tal termo e a termos correlatos que sejam conformes aos usos comuns
(especialmente em Direito, Cincia da Administrao e Economia).
Um segundo grau de arbitrariedade, contudo, verifica-se na linguagem cientfica, que
geralmente elege, para um signo, um dos usos comuns, realizando uma redefinio, ou
estabelece um novo uso para o vocbulo, em uma definio estipulativa conforme a lio do
27

Robles, Gregorio. Op. cit. p. 47. Isto no limita a essncia do Direito a uma noo estrita de texto. Interessante
trazer colao as palavras do Ministro Eros Grau, com esteio na doutrina de Mller sob a anlise de canotilho:
A denominada Metdica Jurdica Normativo-Estruturante possui, consoante Canotilho [1991:221], os
seguintes postulados bsicos: (1) a metdica jurdica tem como tarefa investigar as vrias funes de realizao
do direito constitucional (legislao, administrao, jurisdio) (2) e para captar a transformao das normas a
concretizar numa deciso prtica (a metdica pretende-se ligada resoluo de problemas prticos) (3) a
metdica deve preocupar-se com a estrutura da norma e do texto normativo, com o sentido de normatividade e
de processo de concretizao, com a conexo da concretizao normativa e comas funes jurdico-prticas; (4)
elemento decisivo para a compreenso da estrutura normativa uma teoria hermenutica da norma jurdica que
arranca da no-identidade entre norma e texto normativo; (5) o texto de um preceito jurdico positivo apenas a
parte descoberta do iceberg normativo [F. Muller], correspondendo em geral ao programa normativo (ordem ou
comando jurdico na doutrina tradicional); (6) mas a norma no compreende apenas o texto, antes abrange um
domnio normativo, isto , um pedao de realidade social que o programa normativo s parcialmente
contempla; (7) consequentemente, a concretizao normativa deve considerar e trabalhar com dois tipos de
elementos de concretizao: com os elementos resultantes da interpretao do texto da norma (= elemento literal
da doutrina clssica); outro, o elemento de concretizao resultante da investigao do referente normativo
(domnio ou regio normativa) (Grau, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do
direito. 3 ed. Braslia: Malheiros Editores, 2005. pp. 98/99).
28
Ferraz Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2.003. pp. 34/35.
29
Op. cit. p. 36.

referido mestre31. Uma estipulao ou uma redefinio no verdadeira ou falsa, mas til ou
intil, a depender da finalidade de quem define.
Faz-se aqui de particular relevncia a meno ao giro lingstico a que se refere Dardo
Scavino na notvel obra Filosofa actual pensar sin certezas que tomar nossa ateno nas
prximas linhas32.
Segundo afirmao feita por Gotlob Frege no final do sculo XIX, o sentido de uma
proposio dependeria de suas condies de verdade. de se indagar, contudo, quais seriam
as condies de verdade de uma proposio. A resposta tradicional era: temos uma proposio
verdadeira quando existe uma realidade exterior que a ela corresponde. As idias de Frege
deram origem a duas das mais influentes correntes filosficas do sculo XX: a fenomenologia
e a filosofia analtica, sendo ponto de partida dos textos que as inspiraram. Respectivamente:
Investigaes Lgicas de Edmund Husserl e Tractatus Lgico-filosfico de Ludwig
Wittgenstein.
A semntica da verdade em que consistiu a lgica de Frege parecia ter resolvido um problema
que vinha da Crtica da razo pura de Kant que dizia respeito fundamentao do discurso
cientfico. Kant dividiu os juzos lgicos em analticos e sintticos. Aqueles eram conceitos
tautolgicos, enquanto estes acrescentavam algo ao conhecimento de uma coisa. Os juzos
sintticos baseavam-se na experincia e no eram, nos termos da lgica aristotlica, universais
e necessrios.
A indagao kantiana sobre a possibilidade de juzos sintticos a priori parece ter sido
respondida negativamente um sculo mais tarde por Frege, que defendeu no a verdade dos
juzos em si, em conformidade com seu prprio conceito (o que diria respeito a conceitos
analticos), mas a verdade de juzos que, ainda que no idnticos entre si eram reciprocamente
substituveis por se reportarem a um referente existente e idntico a si.
No entanto, surge a inevitvel indagao: o que significa existir? Para os positivistas lgicos,
existir seria poder ser verificado empiricamente. Tambm para Husserl o conhecimento
comeava pela experincia, que recebe, contudo, sentido diverso. Continuando uma tradio
que remontava a Descartes e Kant, a de uma filosofia da conscincia, Husserl afasta a

30

Op. et loc. cit.

Op. et loc. cit.
32
Filosofa actual pensar sin certezas. Buenos Aires: Paids, 1.999. pp. 21/58.
31

necessidade de comprovao emprica de algo externo conscincia, influenciando sua

fenomenologia a obra de Jean-Paul Sartre, que identifica o ser na aparncia. La multiplicidad
de lo sensible slo se percibe sobre un fondo de unidad de la cosa percibida33.
Assim, segundo Scavino, La fenomenologa iba a continuar as una antgua tradicin de la
metafsica occidental segn la cual el ser de una cosa era uno, verdadero y Bueno34.
Deve ser acrescentado agora que as percepes que temos so parciais e incompletas, uma vez
que estamos impedidos de ver as coisas de todos os lados ao mesmo tempo. Scavino traz
colao o seguinte exemplo de Husserl:
(...) Supongamos que vemos un edificio. Nunca podemos percibir todas sus
paredes exteriores; llegamos a observar dos o a lo sumo tres (si contamos el
techo), porque siempre lo hacemos desde um punto de vista en el espacio y
35
desde um momento en el tiempo .

Assim, nunca apreendemos o referente inteiramente pelos sentidos, mas apenas temos dele
sucessivas impresses parciais. Estabelecemos relaes entre proposies pressupondo sua
unidade construda a partir de tais impresses parciais. Embora ausentes, pode-se dizer que o
passado e o futuro coexistem com o presente. Caso contrrio, veramos as coisas apenas como
uma srie de imagens instantneas sem continuidade e sem relao entre si.
Assim, o referente idntico a si mesmo que fez falta lgica de Frege parecia ter sido
restitudo pela fenomenologia. Na conscincia o discurso cientfico encontrava o fundamento
que a filosofia buscava.
Jacques Derrida, inspirado por Martin Heidegger, com a publicao, em 1967 do ensaio A
voz e o fenmeno props-se a desconstruir o conceito husserliano de presena que, como
visto, funcionava como uma garantia de unidade do referente, unidade esta que tinha como
pressuposto a aptido do presente para reter o passado e anunciar o futuro, conforme havia
sido inclusive estabelecido por Husserl. Assim, sustentou Derrida que o presente no coincide
consigo mesmo, o que caracteriza o presente a diferena e no a unidade. Vendo uma
unidade onde no h, a conscincia nos engana ao invs de servir de fundamento para a
cincia.

33

Scavino Dardo. Op. cit. p. 25.

Op. et. loc. cit.
35
Op. cit. pp. 26/27.
34

Destarte, observa Dardo Scavino:

Conclusin desastrosa si se tiene em cuenta que Husserl se haba propuesto
fundamentar la identidad del referente de la logica de Frege. Si la
consciencia es siempre consciencia de algo, de uma cosa presente, entonces
la consciencia es ilusion. Lejos de la lucidez crtica que se otorgaba, la
consciencia nos impulsa a adherir al fetichismo de las cosas: la consciencia
es por sobre todo falsa consciencia, y en este sentido Marx, Nietzche y Freud
teran razn contra Husserl y los fenomenlogos. Al desconstruir el concepto
de presencia, de esse ser uno, verdadero y Bueno, Derrida inicia entonces la
crtica de lo que llama la onto-teo-loga: el discurso (logos) acerca de la
cosa (ontos) considerada como Dios (theos). Dios que, como vimos, poda
36
ser el bien platnico, el Dios medieval o el Hombre moderno .

Ocorre que esta desconstruo do referente, que no passava de uma iluso afetou a
possibilidade de um discurso racional e verdadeiro. Derrida, contudo, nas palavras de
Scavino, esconda un as bajo la manga: la lingstica estrutuctural del profesor Ferdinand de
Saussure, que definiu o signo lingstico como uma unidade com duas bases de sustentao:
significante e significado.
Embora esta concepo seja a princpio muito parecida com a de Frege, a correspondncia
entre significante e significado no dada a priori, mas estabelecida convencionalmente. Lo
que define uma expresin, en consecuencia, ya no son sus condiciones de verdad, como en el
caso de Frege, sino las acepciones puramente convencionales dentro de una determinada
lengua37.
O significado no se confunde com o referente, o objeto designado, mas com uma definio
convencional em determinada lngua de maneira que, para que se compreenda o que significa
dado signo, necessrio o conhecimento de uma lngua, ou seja, que se participe de uma
cultura. Enfim, o significado no a coisa em si, mas um conjunto lingstico de
homogeneidades selecionadas com o emprego de signos. construdo pela concatenao de
outros significantes.
Assim, considerando que a significao no depende do referente, no se pode falar
propriamente em uma diferena entre o discurso unvoco da cincia e o discurso equvoco da
fico e mesmo entre linguagem literal e linguagem figurada38.

36

Op. cit. p. 29.

Scavino, Dardo. Op. cit. pp. 29/30.
38
No h diferena ontolgica, havendo apenas distino no nvel de complexidade na formao da conveno.
Ou seja, a linguagem figurada parte de conveno da linguagem literal e estabelece uma nova.
37

Este o ponto em que, segundo Scavino, Derrida reencontra Nietzche, para quem as
verdades no passavam de metforas esquecidas39. Se o significante no remete a um
referente, mas sempre a outro significante, o discurso precede s coisas e no o contrrio. Na
expresso de Nietzche, no existem fatos, s interpretaes, e toda interpretao interpreta
outra interpretao40. A interpretao cria a realidade, no a designa.
As representaes decorrentes do emprego dos signos so possveis porque fazemos parte de
uma cultura. Segundo Heidegger, no vivemos em um territrio natural, como os animais,
mas pertencemos a uma linguagem, uma cultura41.
Percebe-se, destarte, que a linguagem descritiva da cincia no se relaciona diretamente com
os dados, mas com interpretaes, conceitos. Apenas indiretamente refere-se queles. No h
como ser de outra forma. Inseridos no contexto de uma lngua, ou, melhor dizendo,
pertencendo a uma lngua, comunicamo-nos intertecendo proposies em torno de
convenes.
Na Cincia do Direito, h uma maior distncia ainda do mundo emprico, pois tem como
objeto a linguagem prescritiva do Direito. Trata-se de linguagem de segundo grau,
metalinguagem, o que aumenta o grau de convencionalismo e, ao mesmo tempo, o risco de
rudos no contexto comunicacional.
A linguagem do direito tem como objeto a prescrio de condutas e o faz com a veiculao de
hipteses que, se verificadas, acarretam uma conseqente relao jurdica modalizada com os
operadores obrigatrio, proibido ou permitido. A coercibilidade, ou seja, a possibilidade de
imposio forada da observncia de seus preceitos pelo Estado a caracterstica peculiar das
normas jurdicas, distinguindo-a das demais normas sociais.
A definio do contedo dos preceitos referentes ao conjunto de normas de conduta dotadas
de coercibilidade de que tratamos, como vimos, muitas vezes no decorre de mera atividade
subsuntiva, mesmo considerando-se como parmetros as significaes convencionais.

39

Op. cit. p. 35.

Apud Scavino, Dardo. Op. cit. p. 36.
41
Lembra Scavino: As entendido un mundo es un conjunto de significaciones, de saberes, de valores, de
gustos, de certezas: una pr-interpretacin o una pre-comprensin, como la llamaba Heidegger. De ah que para
este filsoifo no habitamos un territrio natural, como los animales, sino un mundo, una lenguaje o una cultura
(op. cit. p. 41).
40

Da afirmar Marcelo Neves, ao analisar o mtodo estruturante de Mller, que a abordagem

puramente semntica do processo de concretizao constitucional deixa de oferecer algumas
questes eminentemente jurdico-pragmticas ou oferece-lhes respostas insuficientes.
Segundo o citado constitucionalista, este problema se manifesta principalmente quando se
sustenta que a deciso concretizadora, embora possa apresentar contedos os mais variveis,
tem de ser justificada com argumentos objetivos (Sachargumenten) que sejam atribuveis
(zurechenbar) aos textos normativos do Direito vigente42.
De relevo para o desenvolvimento do carter pragmtico da interpretao a contribuio de
Peter Hberle, propondo a participao de todos os agentes, rgos e grupos potencialmente
envolvidos no processo de concretizao constitucional43. Enfatizando os participantes e
propondo um carter pluralista concretizao constitucional, aproxima este autor tal
atividade do ideal de justia constitucional democrtica desenvolvendo um importante aspecto
do enfoque procedimental aqui adotado com preponderncia para a anlise do fenmeno
jurdico constitucional. Esta proposta tambm feita por Aarnio44.
Adverte, contudo, Marcelo Neves:
No entanto, embora seja inegvel que com a complexidade da sociedade
moderna resulta uma plurivocidade do texto constitucional, condicionada
pragmaticamente pelos valores e interesses presentes na esfera pblica
pluralista, no se pode afirmar que a linguagem jurdica, especialmente no
Estado de Direito, seja arbitrria. verdade que os sentidos objetivos so
construdos em cada contexto especfico de uso. Mas os sentidos construdos
socialmente passam a ter uma fora que ultrapassa a vontade ou a disposio
subjetiva do eventual intrprete ou utente. Portanto, na interpretao jurdica
no se trata de extrair arbitrariamente de uma infinidade de sentidos dos
textos normativos a deciso concretizadora, nos termos de um
contextualismo decisionista45.

Lembra o mestre, contudo, que tambm inaceitvel a concepo ilusria de que s h uma
soluo correta para cada caso, conforme os critrios de um juiz hipottico e racionalmente
justo, referindo-se doutrina de Dworkin46.

42

Op. cit. p. 362.

Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a
interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Mendes, Gilmar Ferreira. Porto Alegre: Srgio
Fabris, 1.997. Pluralismo y Constituicin Estdios de Teoria Constitucional de la sociedad abierta. Trad.
Mikunda, Emilio. Madri: Editorial Tecnos, 2.002.
44
The Rational as Reasonable A Treatise on Legal Justification. Dordrecht: D. Reidel Publishing Company,
1.987. p. XVI.
45
Op. cit. pp. 365/366.
46
Op. et loc. Cit.
43

Surge o problema de definir os limites das interpretaes que podem ser consideradas
justificveis, o que somente pode ser resolvido de acordo com a razoabilidade verificvel por
meio de uma argumentao racional.
Como j dito acima, a interpretao das normas condicionada pela pr-compreenso
determinada pelo contexto em que se insere o intrprete e, dada a elevada
constitucionalizao do Direito, passando-se paulatinamente proeminncia dos princpios,
depois de passar da lei para o juiz, o paradigma jurdico desloca-se agora para o caso
concreto, para a melhor soluo diante de casa situao que se apresenta47.
O crescimento desta vertente metodolgica tem favorecido a formao de um panorama em
que a mera meno, com argumentos de autoridade, ao direito positivo como se a linguagem
da dogmtica se referisse diretamente ao contedo das normas no mais suficiente,
sendo imperioso que os aplicadores do Direito justifiquem discursivamente suas posturas. O
comportamento dos juzes e tribunais vai tomando o lugar da interpretao das normas
jurdicas como objeto do estudo do Direito e o centro de gravidade do sistema jurdico vai-se
deslocando lentamente na direco de uma casustica judicial orientada por valores e
princpios, conforme ensina Cristina Queiroz, segundo quem o direito deixa de ser visto,
basicamente, como o conjunto das normas jurdicas para ser compreendido e inteligido como
o conjunto das decises48.
O prprio termo direito, alis, semanticamente impreciso e de varivel funo sinttica,
alm de ser dotado de grande carga emotiva49, o que faz avultar a relevncia da preciso
conceitual e coerncia entre premissas e concluses, que devem ser expostas de maneira clara,
sem se pretender ocultar o fato de que, conforme observao de Trcio Sampaio Ferraz Jr.,
lembrando Charles Stevenson, tendo em vista a carga emotiva da palavra, preciso saber

47

Neves, Marcelo. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional Brasileiro (Psmodernidade, teoria crtica e ps positivismo) in Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Jos
Afonso da Silva. Grau, Eros Roberto e Cunha, Srgio Srvulo da. Organizadores. So Paulo: Malheiros, 2.003.
pp. 24-26.
48
Queiroz, Cristina. Op. cit. p. 141.
49
Argutamente observou Ricardo A. Guibourg que El contenido del termino derecho (subjetivo) que as
utilizamos es vago y ambiguo: vago porque los lmites de su uso son ciertamente imprecisos; ambiguo, porque la
expresin suele utilizarse con significados diversos. Acrescenta o mestre argentino que El contenido emotivo
del trmino derecho es ciertamente muy alto, tanto que su uso tiende a oscurecer y a confundir su contenido
descriptivo Guibourg, Ricardo A. Coleccin de anlisis Jurisprudencial Teoria General del Derecho.
Buenos Aires: La Ley, 2.003. p. 43.

que, qualquer definio que se d de direito, sempre estaremos diante de uma definio
persuasiva50.
A ocultar o carter persuasivo da dogmtica jurdica, preferimos admiti-lo e buscar a clareza e
a racionalidade que permitam o mximo controle da referida carga emotiva, aproximando-se a
pesquisa o mximo possvel da neutralidade, inatingvel em termos absolutos.
Isto porque anacrnica a idia de que o Direito seja algo externo a seus intrpretes e
aplicadores, atingvel pelo emprego de certas tcnicas, os tradicionais postulados de
interpretao que remontam escola exegese e jurisprudncia dos conceitos. Tais correntes
postulavam um modelo sinttico-semntico para a hermenutica, conforme observou Marcelo
Neves, referindo-se a uma concepo que enfatiza as conexes sintticas entre termos,
expresses ou enunciados normativo-jurdicos, pressupondo a univocidade (semntica) dos
mesmos51.
A atividade de interpretao e aplicao do Direito constitutiva e no declaratria. Como
bem adverte Cristina Queiroz, O intrprete no pode ir mais alm, exceder o contedo da
norma. Contudo, no aborda a norma com uma mente em branco. A seguir, conclui:
Interpretar determinar o significado objectivo de um texto. Logo, determinar a norma
contida neste texto52.
Enfim, o fato que o juiz, sempre dentro dos limites impostos pelo ordenamento, cria o
Direito. No que as decises judiciais regularmente possuam eficcia geral, pois so, em
regra, normas individuais. Contudo, supem atividade criativa no tocante construo do
sentido da norma geral em que se funda a deciso, criao esta que sucedida pela criao,
nos limites estabelecidos no momento anterior, da norma individual e concreta. Trata-se de
conseqncia do prprio processo de interpretao53.

50

Op. cit. p. 39.

Op. cit. p. 357.
52
Op. cit. pp. 105 e 107/108.
53
Cf. Grau, Eros Roberto. Op. cit. p. 60/61. Prossegue o Ministro, na mesma obra e local:
Tem de ser assim: porque a interpretao transformao de uma expresso (o texto) em outra (a norma),
sustento que o juiz produz o direito.
Este ponto desejo deix-lo bastante enfatizado, a fim de que a leitura apressada do meu texto no impea o
leitor de perceber o preciso sentido da afirmao- que reitero- de que o intrprete autntico (= o juiz) produz o
direito (isto , a norma).
Ademais, cumpre desde logo anotar que a norma no apenas o texto normativo nela transformado, pois ela
resulta tambm do conbio entre o texto e os fatos (a realidade).
51

Assim, encontra-se atualmente superada a idia da busca da nica deciso correta com os
postulados da exegese, sendo insuficiente a proposta positivista que permite a elaborao de
um quadro semntico, intermediada por operaes lgico-sintticas, dentro do qual pode o
intrprete optar por diversas interpretaes igualmente vlidas54.
Especialmente quando tratamos do princpio constitucional da eficincia da administrao
pblica, devemos considerar que a opo pragmtica por uma de diversas interpretaes no
pode mais ser considerada matria externa Teoria do Direito, que deixa de ter como nica
preocupao a realizao lgica de seus preceitos, para cuidar tambm da aptido desta
realizao lgica para a realizao de seus desgnios na vida em sociedade, conforme bem
observado por Alexandre Santos de Arago55, que, a seguir, colaciona interessante
ensinamento de Lucio Iannotta sobre o tema especfico de nosso estudo:
no que diz respeito fundamental relao com o princpio da legalidade, a
Administrao de resultado como Administrao obrigada a assegurar com
rapidez, eficincia, transparncia e economicidade, bens e/ou servios
comunidade e s pessoas tende, de um lado, a transformar a legalidade
mais em uma obrigao de respeito a princpios do que de respeito a
preceitos, e, por outro lado, a assumir parmetros de avaliao de tipo
informal e substancial ou at mesmo econmico-empresarial, expressos em
termos de quantidade e qualidade dos bens e dos servios assegurados, de
tempestividade das prestaes, de quantidade dos recursos empregados, de
prejuzos causados a terceiros, de relao custos-benefcios, etc. A
Administrao de resultado parece, portanto, carregar consigo um dilema de
difcil superao, sobretudo durante a passagem de um modelo de
Administrao autoritativa, unilateral, unitria, coercitiva e jurdico-formal,

54

Mais uma vez pertinentes aqui as palavras de Eros Grau: Tenho sustentado, reiteradamente, em outros textos
que a interpretao uma prudncia - o saber prtico, a phronsis, a que refere Aristteles na tica a Nicmaco.
O homem prudente- diz o estagirita- aquele que capaz de deliberar corretamente sobre o que bom e
conveniente para si prprio, mas no sob uma aspecto particular (como,, por exemplo, aqueles coisas que so
boas para a sade e o vigor), porm de um modo geral, [considerando] aquelas coisas que conduzem vida boa
em geral (VI, 5 1.140 a, 25). O homem prudente aquele capaz de deliberao. Mas jamais deliberamos sobre
coisas que no podem ser de outro modo, nem sobre coisas que no dependem de ns; por conseqncia, se
verdadeiro que a cincia envolve demonstrao, mas as coisas cujos princpios podem ser outros no admitem
demonstrao (porque todos so igualmente suscetveis de ser o que no so - isto , de ser diferentemente, ou
seja: so contingentes) (VI 5 1.140 a, 30) e no possvel deliberar sobre coisas que so por necessidade (VI5
1140a, 35), a prudncia no pode ser nem uma cincia nem uma arte (VI5 1140b). O objeto da cincia
demonstrvel. A arte visa gerao [produo] e aplicar-se a uma arte considerar o modo de produzir
alguma coisa que tanto pode ser como no ser, cujo princpio de existncia est no artista e no na coisa
produzida. A arte no se ocupa com as coisas que so ou que se geram por necessidade, nem com seres
naturais, que encontram em si mesmo seu princpio [sua origem] (VI, 5 1140, 10). Assim, a prudncia no
cincia nem arte. A prudncia uma virtude (VI5, 1140b, 20). Logo, a prudncia uma disposio
[capacidade], acompanhada de razo, capaz de agir na esfera do que bom ou mau para um ser humano (VI,5
1140 b, 5); ou, dizendo-o de outro modo, capaz de agir na esfera dos bens humanos (VI, 5 1140 b, 20). A
prudncia , pois, razo intuitiva, que no discerne o exato, porm o correto - no saber puro, separado do ser.
(Op. cit, p. 100).
55
Arago, Alexandre Santos de. Op. cit. p. 02.

para uma Administrao caracterizada pelo pluralismo, pela negociao,

56
pelo carter residual e subsidirio do emprego da autoridade, etc. (...) .

A concepo da interpretao do Direito como um problema de determinao semntica do

sentido dos textos jurdicos, condicionada pragmaticamente passou a preponderar a partir de
meados do sculo passado, como observa Marcelo Neves, que fala em um modelo
semntico-pragmtico57. O autor lembra, contudo, que, apesar de ser considerado o aspecto
pragmtico na noo de pr-compreenso ou pr-conceito do intrprete, este aspecto tem sido
negligenciado, subestimando-se a funo construtiva do intrprete em face dos textos
normativos58.
Devem despertar nosso interesse, portanto, no a busca do mtodo certo, perfeito, sem falhas,
empreitada impossvel, mas sim uma elaborao que proporcione parmetros para um
controle racional da argumentao que leva criao das normas gerais, individuais ou
metaindividuais, abstratas ou concretas, bem como produo acadmica, que influencia a
atividade anteriormente mencionada.
neste sentido que pretendemos abordar o que Roberto Dromi denominou sistema jurdico
administrativo:
El sistema jurdico administrativo es la unidad cientifica de los valores (la
axiologa administrativa del deber ser y el para qu), con las instituciones
de gobierno y gestin (la ontologa administrativa explicativa de las materias
o el qu jurdico), el conoscimiento y la comprensin del Derecho (la
gnosiologa administrativa) y la interpretacin en el quehacer jurdico para
59
su aplicacin (la hermenutica administrativa) .

Assim, embora reafirmando que o enfoque preponderante ser o hermenutico, com sua
necessria relao com a opo metodolgica pelo estudo do Direito como linguagem, a
abordagem dos aspectos semntico e pragmtico permitem que no olvidemos a faceta
axiolgica e a ontolgica.
O mencionado autor aponta a relevncia de no se desprezar, no estudo do Direito
Administrativo o contexto econmico, social e cultural sobre o qual atua e pelo qual
circunscrito em sua concreo. Por isso, afasta Dromi a possibilidade de se construir um

56

Apud Arago, Alexandre Santos de. Op. et. loc. cit.

Op. cit. p. 359.
58
Op. et. loc. cit.
59
Op. cit. p. 72.
57

estudo deste ramo do Direito com base apenas no ordenamento jurdico, devendo ser
abrangidos seu fundamento e natureza, o modo como interpretado e as conseqncias que
provoca, com prevalncia de seu sentido de atualidade60. Acrescenta o mestre:
Los hombres de cada generacin tienen su tiempo, su historia, su pasado y
su futuro, y ello determina el derecho a la propia interpretacin histrica de
su realidad. En este orden, el sistema de Derecho administrativo de
principios del siglo XXI preserva las premisas sociolgicas e histricas que
le dieron un espacio autnomo en el orden de la Ciencia del Derecho, pero a
su vez incorpora elementos vigenciales que hacen a su especificidad
contempornea, teniendo en cuenta que se trata de un tiempo de cambios
continuos y repentinos que obedecen a una sociedad tecnificada y en rapida
61
transformacin .

Isso no implica a perda do foco, que permanece no direito e no nos demais sistemas com os
quais ele estabelece relaes. O que deve ser reconhecido que o direito encontra-se inserido
no mundo da realidade vital, tanto social como pessoal, tendo intensa relao com os sistemas
sociais que lhe conformam o espao prprio. Assim, estudar o Direito considerar tambm o
contexto em que ele produzido e aplicado.
Destarte, a busca de compreenso dos cdigos do sistema social regulado misso do
aplicador do Direito que, atravs da permeabilizao das fronteiras do subsistema jurdico
com os demais subsistemas sociais, em especial o econmico, deve buscar o acoplamento
de suas respectivas lgicas, a fim de que as finalidades legais no sejam realizadas apenas no
Dirio Oficial, mas tambm na realidade prtica do setor regulado62.
Em sntese: estudo do sistema do Direito deve levar em considerao os sistemas com os
quais ele interage os sistemas social, cultural, econmico, poltico, etc. sem se olvidar que
o objeto de estudo aquele primeiro e no estes.

I.3. O carter procedimental e aberto da construo de sentido das normas

constitucionais.
Como j afirmamos acima, tomamos o Direito como processo por entendermos que esta
dimenso tem-se demonstrado mais relevante e compatvel para explicar as recentes
transformaes na dogmtica constitucional.
60

Op. cit. p. 73.

Op. et loc. cit.
62
Arago, Alexandre Santos de. Op. cit. p. 05.
61

Assim, o consideramos um processo contnuo de construo de normas gerais e individuais,

abstratas e concretas, segundo parmetros materiais e formais definidos constitucionalmente.
Processo este que deve se desenvolver nos termos dos princpios gerais do Direito entendidos
como normas fundamentais inerentes do Estado Democrtico de Direito e eleitos pela Lei
Maior para servirem de supedneo a toda ao estatal. Idias centrais de instituies
positivadas, que regem seu desenvolvimento e a busca de seus fins. No se trata, portanto,
como bem observado por Lcia Valle Figueiredo, de nada misterioso e alusivo, como as
essncias anglicas ou as abstraes superiores63.
Previsto expressamente no art. 5, LIV da Constituio da Repblica e manifestando-se
implicitamente, de resto, em todo o texto constitucional, o devido processo legal, em suas
dimenses formal e material, pode ser considerado a sntese do processo de que se trata, a
essncia mesmo do Direito no enfoque que adotamos.
O devido processo legal sobreprincpio que, ao lado de normas da mesma natureza,
constituem o ncleo axiolgico que fundamenta a ordem constitucional e condiciona sua
aplicao. Assim, o devido processo legal, no contexto de um Estado Democrtico de Direito,
expele do mbito da validade jurdica todo ato afrontoso aos direitos fundamentais valores
imprescindveis preservao da vida e da dignidade humanas e aos princpios da
constitucionalidade, democrtico, da legalidade, da separao dos poderes, da segurana
jurdica e da justia social.
O texto do art. 5, LIV de nossa Constituio traz praticamente o mesmo texto da quinta e da
dcima quarta emendas da Constituio dos Estados Unidos da Amrica.64
Trata-se, em ltima anlise, de clusula de garantia da segurana jurdica, da previsibilidade
da ao estatal, da liberdade, enfim, dois valores consistentes na prpria razo de ser do
constitucionalismo e, em ltima anlise, do Direito.
Com efeito, a disciplina jurdica da vida social no tem outro fim seno assegurar a vida livre
e digna, com expectativas seguras quanto a eventuais ingerncias nos interesses de cada
indivduo, planificabilidade e previsibilidade no tocante preservao da intangvel esfera
jurdica individual e, ainda, em Estados com o perfil do nosso, transformao da realidade

63
64

Curso de Direito Administrativo. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2.003. p. 39.

Cf. Tribe, Laurence H. American Constitutional Law. Nova York: The Foundation Press, 1.978.

social. Tais fins coincidem com os as normas constitucionais vocacionadas a garantir a

prevalncia de um modelo de regularidade da ao do Estado.
Afirmar a necessidade de regularidade e previsibilidade no prejudica a idia, pertinente
natureza das normas jurdicas e de sua interpretao e aplicao, segundo a qual somente so
possveis em sua completude diante do caso concreto, pois, mesmo considerada esta
peculiaridade, no teriam o Estado e o Direito ou, com maior pertinncia, o Estado de Direito,
razo de ser no fosse para permitir aos indivduos um mnimo de previsibilidade para o
desenvolvimento de vlidas expectativas na vida social.
O sobreprincpio do devido processo legal garantia contra a arbitrariedade, contra abusos e
desvirtuamentos na ao do Poder Pblico. Assim, evidentemente, seu contedo no pode ser
construdo livremente pelos rgos estatais65. necessrio que se reconhea um contedo
essencial, produto de construo em torno dos valores que o fundamentam, no sendo
razovel a limitada compreenso de que sua conformao dada inteiramente ao dos
poderes constitudos.
Assim, no compatvel com o Direito, por exemplo, a adoo, pelo Estado, de providncias
que atinjam a esfera jurdica daqueles submetidos a seu poder sem que lhes seja dada cincia
prvia, oportunidade de defesa, que lhes seja conferido tratamento leal, com respeito a suas
justas expectativas e dignidade humana66.
A este aspecto formal o desenvolvimento histrico do constitucionalismo norte-americano
acrescentou o substantive due process que, como lembrou Luis Roberto Barroso, se tornou
fundamento de um criativo exerccio de jurisdio constitucional67. Acrescenta Barroso:
De fato, ao lado do princpio da igualdade perante a lei, essa verso
substantiva do devido processo legal tornou-se importante instrumento de
defesa dos direitos individuais, ensejando o controle do arbtrio do
Legislativo e da discricionariedade governamental. por seu intermdio que
se procede ao exame da razoabilidade (reasonableness) e da racionalidade
(rationality) das normas jurdicas e dos atos do Poder Pblico em geral68.

65

A respeito do devido processo legal, j afirmou a Suprema Corte norte-americana: is a restraint on the
legislative as well as on the executive aind judicial powers of government, and cannot be so construed as to leave
the congress [or the states] free to make any process due process of law, by its mere will (cf. Tribe. Op. cit. p.
502).
66
Cf. Tribe, Laurence H. Op. cit. p. 501/506.
67
Barroso, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2.004. p. 219.
68
Op. cit. p. 219.

Dois aspectos se apresentam quando se analisa a noo de devido processo legal: o due
process of lawmaking e o due process of law applying69, que representam diferentes graus
de escolhas polticas que podemos denominar escolhas polticas primrias realizadas nos
limites da constituio por aqueles que dela recebem competncia para a produo de normas
e escolhas polticas secundrias, feitas com muito menor liberdade nos limites da
constituio e tambm das normas infraconstitucionais vlidas.
quase consenso que chegou a hora de os cultores do Direito voltarem seus olhos para este
segundo momento, abandonando a iluso da aplicao do direito como atividade subsuntiva e
declaratria, que dava ensejo legitimao da arbitrariedade70.
Cumpriu importante papel a idia kelseniana segundo a qual o juiz no legisla nem
suplementa a lei, mas se autodetermina dentro do espao que esta lhe sinaliza. Eis a natureza
da interpretao: todo o espao da dinmica jurdica aplicao em relao s normas mais
gerais que o fundamentam, mas criao em relao s normas inferiores que fundamenta
(...)71.
No entanto, necessrio ir alm, buscar parmetros para controle da atividade do aplicador
mesmo dentro dos limites da moldura kelseniana.
A adoo da noo do Direito enquanto devido processo legal como pedra de toque permite
que o estudo atinja seus fins sem com resultados mais proveitosos e consentneos com a nova
interpretao constitucional.
Um esclarecimento aqui se faz imperioso. Como pontifica Trcio Sampaio Ferraz Jr72, com
base em Vieweg, o Direito suscetvel tanto de uma abordagem dogmtica como de uma
abordagem zettica. O enfoque zettico enfatiza o problema a ser resolvido, tendo o
questionamento irrestrito e infinito como mtodo, sem se vincular s premissas adotadas, que
podem ser alteradas se verificada sua inconvenincia.
Enquanto na abordagem zettica prepondera o interesse pelas questes que se apresentam, no
dogmtico, predomina a anlise das respostas a tais questes, o objetivo principal no de
questionamento, mas de propiciar condies para uma deciso. Neste ltimo caso, h vinculo
69

Cf. Tribe, Laurence H. Op. cit. p. 1144/1146.

Imperiosa aqui a meno das palavras de Lawrence H. Tribe a respeito: And direct and open attention to
actual process reduces the temptation do distort a laws clear meaning or to pervert various doctrines (such as
those of vagueness and delegation) in reponse to an unindiferentiated dissatisfaction with the way in witch a
governamental decision came about, or with it persists (op. cit. p. 1.146).
71
Citado em Grau, Eros Roberto. Op. cit, p. 66.
70

estrito com as premissas, aceitas como vlidas, s quais as respostas aos problemas devem se
adaptar.
So indagaes zetticas aquelas das chamadas cincias jurdicas auxiliares, como a
Sociologia Jurdica, a Filosofia do Direito, a Cincia Poltica, etc.
Situado nosso estudo no mbito do Direito Constitucional, ramo da cincia do Direito, deve
ele necessariamente ser marcado por uma anlise dogmtica, partindo-se, contudo, do sistema
constitucional brasileiro, considerada esta expresso com a elasticidade e flexibilidade
ressaltadas por Paulo Bonavides73, mormente considerando que no h uma linha divisria
radical entre os enfoques zettico e dogmtico, sendo apenas mais acentuado um deles em
cada investigao. Bonavides justifica sua opo pelo enfoque no sistema constitucional, pois
permite perceber o sentido tomado pela Constituio em face da ambincia social, que ela
reflete, a cujos influxos est sujeita, numa escala de dependncia cada vez mais avultante74.
O emprego da terminologia em questo, segundo o mestre induz a globalidade de foras e
formas polticas a que uma Constituio necessariamente se acha presa75.
Embora com enfoque dogmtico, portanto, imprescindveis algumas observaes de carter
zettico, especialmente no que se refere aos mtodos de interpretao, instrumentos que sero
fundamentais para que sejam atingidas as concluses a que nos propomos. Isto porque,
embora em geral o enfoque dogmtico imponha a aceitao de axiomas referentes ao objeto
de estudo e tambm aos mtodos hermenuticos, faz-se imprescindvel uma maior abertura na
indagao referente a estes ltimos76.
72

Op. et loc. cit.

cf. Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2.006. p. 95.
74
Idem, ibidem.
75
Idem, ibidem.
76
O enfoque zettico, alis, tem conquistado espao cada vez maior na cincia jurdica. A respeito, assevera
Larenz:
A idia que se tornou familiar aos juristas, antes do mais devido a VIEHWEG, de que a soluo de um
problema jurdico decorreria no de um processo consistindo em dedues lgicas, mas por meio de uma
problematizao global de argumentos pertinentes, conduziu a uma crescente familiarizao com os pressupostos
e as regras da argumentao jurdica. A trata-se tanto da estrutura lgica da argumentao, especialmente da
possibilidade duma fundamentao de juzos de valor, de regras de argumentao, como tambm da utilizao de
argumentos jurdicos especficos, seja no quadro da interpretao da lei, da valorao dos precedentes ou da
dogmtica. Uma vez que em grande medida se trata de temas idnticos, que tambm so tratados na metodologia
jurdica, levanta-se a questo do que que constitui a diferena entre uma metodologia e uma teoria de
argumentao. Argumentar significa fornecer fundamentos que, permitam a uma afirmao apresentar-se
como justificada, pertinente ou pelo menos discutvel. Os fundamentos, para atingirem esse fim, tm de ser
conformados de tal modo que convenam os participantes na discusso, cuja existncia se pressupe, e que
permitam suplantar os contra-argumentos por eles aduzidos. Quem idealizar uma teoria da argumentao jurdica
pensa, antes do mais, na discusso de questes jurdicas perante os tribunais, na sala de audincias ou na
literatura juscientfica. evidente que o achamento do veredicto judicial, bem como a imposio de uma opinio
73

na doutrina se efectiva em regra por via de um discurso. Isto d a entender que de facto as fundamentaes
jurdicas se consubstanciam em formas e cadeias de argumentao. Em contrapartida uma metodologia
concebida mais exactamente com o processo de uma pesquisa juscientfica, de um parecer ou mesmo da
fundamentao de um julgamento. Aqui no trata apenas do argumento mais forte, mas de um processo
ordenado de pensamento, que possa afianas que pontos de vista essenciais no foram deixados fora de
considerao. Mas como afinal de contas so os mesmo pontos de vista a que aquele que argumenta e aquele que
procede metodicamente recorrem, enquanto inevitveis passos de um processo de pensamento, trata-se assim,
na medida em que o que est em causa algo mais do que as regras formais de uma discusso, largamente de
aspectos distintos da mesma coisa.
Isto claro na teoria da argumentao jurdica de ROBERT ALEXY. Ele sublinha que o discurso jurdico
um caso particular do discurso prtico geral. O que o discurso jurdico e o discurso prtico geral tm de
comum que em ambos se impe, com a afirmao de um determinado enunciado entendido como normativo,
uma pretenso justeza desse enunciado. O discurso jurdico constituiria todavia um caso especial, pois que a
argumentao jurdica tem lugar sob uma srie de condies limitativas. Estas condies seriam : a vinculao
lei, a considerao de que se exige pelos precedentes, a chancela da dogmtica resultante da cincia jurdica
institucionalmente cultivada,bem como, exceptuando o discurso jurdico as restries decorrentes das regras
do cdigos de processo. E sendo assim, tambm mais restrita a pretenso de justeza que suscitam as asseres
jurdicas face s do discurso prtico geral. No se pretende dizer, de modo puro e simples, que o enunciado
normativo que se afirma, que se prope ou que se expressa num acto de julgar racional, mas que s pode ser
racionalmente fundamentado nos quadros da ordem jurdica vigente. Consequentemente suscita ALEXY a
questo: Mas o que , nos quadros da ordem jurdica vigente, fundamentao racional?. Para responder a essa
questo debrua-se sobre as questes que h muito constituem o objecto da metodologia jurdica: a doutrina da
proposio jurdica e do silogismo de determinao da conseqncia jurdica, das diferentes espcies- ALEXY
fala de formas de argumento- de interpretao da lei, do modo de operar da dogmtica jurdica e da aplicao
de seus produtos, da utilizao dos precedentes. ALEXY no comunga, face diferentes formas de interpretao,
do cepticismo absoluto de ESSER, KRIELE e HAVERKATE. Em boa verdade, tambm a teoria do discurso no
poder oferecer qualquer hierarquizao rgida ou seriao, mas poder indicar qual o modo como devem ser
utilizadas na plenitude de seu sentido as diferentes formas de argumentao. Em ltima instncia so os
fundamentos racionais que devero decidir qual o peso que se deve atribuir em cada caso a cada forma de
argumento particular. Tais fundamentos teriam a sua provenincia principalmente da discusso prtica geral,
ou seja, tico-social. Por fim, diz que os chamados cnones, ou seja, as modalidades de interpretao, no
constituem, na verdade, garantia de que o nico resultado correcto seja alcanado com uma segurana
razoavelmente grande, mas que so no entanto mais do que meros instrumentos de uma legitimao em
segunda via de uma deciso achada e fundamentada de um outro modo. So frmulas a que a argumentao
jurdica tem de recorrer quando pretende satisfazer a pretenso de justeza que nela se suscita e que,
diferentemente do discurso prtico geral, se prende muito particularmente com a vinculao lei. A isto s
podermos dar o nosso assentimento.
A convico de que ALEXY comunga em conjunto com a tpica s a de que, relativamente a problemas
jurdicos controvertidos, se trata de determinar quem que tem os melhores argumentos e que o meio mais
adequado para determinar um discurso estruturado de acordo com as regras racionais (formais). Reconhece no
entanto as insuficincias da tpica e enumera-as uma a uma. A sua principal insuficincia de v-a ela na
incapacidade de captar o significado da lei, da dogmtica e do precedente, bem como em que entre as
diferentes premissas a que se recorre nas fundamentaes jurdicas no feita uma diferenciao suficiente.
Uma teoria da argumentao jurdica, segundo diz, teria de deixar-se aferir pela bitola de se e em que medida
pode evitar estas insuficincias. ALEXY no se cobe de afirmar que no discurso jurdico se trata da justeza de
enunciados normativos. Distinguem-se assim claramente dos autores que tomam como referncia a retrica,
como PERELMAN e VIEHWEG, segundo os quais s se pode tratar de encontrar argumentos aceitveis para
os interlocutores, surgindo a aptido de consenso no lugar da justeza.
As explanaes de ALEXY merecem particular ateno a propsito de se saber se e em que medida as
proposies da dogmtica jurdica podem e devem ter aplicao enquanto argumentos nas discusses jurdicas (o
que se deve dizer exactamente : nas discusses sobre a deciso correcta de casos). A sua resposta : a
argumentao dogmtica racional enquanto no tenha perdido a vinculao argumentao prtica geral. A
reside uma rejeio de atitude de anti-sistemtica de VIEHWEG e, naturalmente, tambm da valorao
incondicionalmente negativa da denominada Jurisprudncia dos conceitos. evidente que a respeito da questo
da aplicabilidade das proposies dogmtica na discusso jurdica se trata apenas de um aspecto parcelar, que
no esgota a questo do valor cognoscitivo da cincia jurdica (dogmtica) (Larenz, Karl. Metodologia da
cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1.997. pp. 211/215).

Com efeito, importa-nos obter uma aproximao cientfica do princpio constitucional da

eficincia administrativa mediante uma incurso no sistema constitucional com vistas ao
melhor de suas possibilidades interpretativas. Imprescindvel, portanto, ser um maior
questionamento a respeito do aspecto dinmico da produo de normas, gerais e abstratas ou
individuais e concretas com fulcro em tal princpio, atividade que no pode prescindir do
estabelecimento de suas possibilidades lgico-semnticas, que, dada a natureza do fenmeno
jurdico, sofrem ainda influncia dos aspectos pragmticos que envolvem o princpio.
Isto, entretanto, no acarreta perda de foco, pois o objeto do estudo o Direito, conjunto de
normas jurdicas que extraem, umas das outras, seu fundamento de validade, culminando o
sistema na Constituio, cujo fundamento de validade no ser posto em questo. Adotamos,
neste particular, a proposta kelseniana da norma hipottica fundamental como pressuposto
lgico-transcendental do sistema jurdico.
O trabalho, portanto, tem por objeto, em ltima anlise, a validade de normas, as condies
para a pertinncia ao sistema, nos termos das dimenses do princpio constitucional da
eficincia administrativa, dito de outra maneira, os pressupostos de constitucionalidade de
normas e atos infraconstitucionais em face de tal princpio.
No consideramos, contudo, o Direito, enquanto dado, como um conjunto harmnico de
normas objetivamente identificvel por mera exegese. Sabe-se que o ordenamento jurdico
no um sistema, pois suas diversas fontes inclusive legislativas produzem normas para
dirigir condutas sem a preocupao de construir um sistema coerente e harmnico. Esta
misso cabe Cincia do Direito, metalinguagem descritiva que tem a linguagem prescritiva
do Direito como objeto.
Procuramos dar tratamento sistemtico ao tema escolhido, mas enfatizando seu aspecto
dinmico, acentuando o aspecto procedimental e adotando como pedra de toque do sistema a
noo de devido processo legal.
Tratando do carter ilusrio da suposio do ordenamento jurdico como dado objetivamente
identificvel, Agostn Gordillo, cokm esteio em Garca de Enterra, assevera: No hay reglas,
hay casos individuales y concretos77. Acrescenta o mestre, parafraseando Marcelo Bolaos:

77

Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. 8 ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho Administrativo,
2.003. p. I-2.

la Ciencia juridica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser una Ciencia de problemas
singulares y concretos78.
Com esteio nas lies de Friedrich Mller, Marcelo Neves afirma: A norma jurdica,
especialmente a norma constitucional, produzida no decorrer do processo de
concretizao79.
Imprescindvel, portanto, que se busque atribuir ao processo de concretizao constitucional
um carter plural e democrtico o que, alis, integra o prprio conceito de devido processo
legal no mbito de nossa Constituio, dado o perfil por ela atribudo a nosso Estado
Democrtico de Direito, que tem como um de seus fundamentos o pluralismo poltico (art. 1,
V). Impe-se uma aproximao entre a jurisdio constitucional e o titular do poder e
destinatrio de seu exerccio: o povo.
Este aspecto do devido processo de concretizao constitucional tem sido incrementado com a
previso de figuras como a do amicus curiae nas aes pertinentes ao controle concentrado de
constitucionalidade, mas ainda no conta com instrumentos especficos na jurisdio
constitucional difusa.
A constituio no deve ser imposta de cima para baixo, mas sim ser paulatinamente
construda em processo estruturado com a mxima horizontalidade possvel. o que, como
vimos, ordena a prpria Lei Maior80.
Relevante neste particular a assertiva de Cristina Queiroz:
No processo de interpretao constitucional, isso significa que os tribunais
devem partir agora, necessariamente, de um conceito coerente de ordem
78

Op. et loc. cit. Acrescente-se a observao de Eros Roberto Grau: Praticamos a interpretao do direito no
ou no apenas porque a linguagem jurdica ambgua e imprecisa, mas porque, como adiante veremos,
interpretao e aplicao do direito so uma s operao, de modo que interpretamos para aplicar o direito e, ao
faze-lo, no nos limitamos a interpretar (= compreender) os textos normativos, mas tambm compreendermos (=
interpretamos) os fatos. (Op. cit. p. 71).
79
Op. cit. p. 361.
80
Para tal fim, muito importante a afirmao de Ascarelli, trazida colao por Eros Grau: (a) interpretao (...)
uma construo e uma reconstruo que explica, desenvolve, restringe, modifica substancialmente; reconduzse sempre ao dado interpretado e sempre modificando-o. (...) Cada lei existe, no fim, qual interpretada; cada lei
qual a faz a interpretao que seja acolhida e esta interpretao na realidade reconstri a lei e pode faze-la
diversa da sua primeira inteligncia; transforma-a com o tempo; adapta-a e modifica-a; desenvolve-a ou a reduz
a nada. E nesta interpretao se fazem valer as exigncia e as convices do intrprete, assim como aquela
condenao moral que, todavia, no se ergue eticamente contra a norma, negando-a, mas se concretiza
interpretando-a e plasmando-a ( ...); respeitando-a e assim respeitando a exigncia de ordem e de certeza que esta
sempre representa, mas, ao mesmo tempo, transformando-a e, assim, adequando-a a um sempre mutvel
equilbrio de contrastes foras e valoraes (Apud Grau, Eros Roberto. Op. cit, p. 72).

jurdica, tomado na sua globalidade, um conceito que tenha em conta a

relao entre o auto-governo democrtico (: democracia), de um lado, e o
Imprio das Leis (: direito) de outro81.

Aqui se refora a necessidade de ressaltar um outro aspecto da interpretao da Constituio:

o sentido das normas constitucionais somente se apresenta em sua completude diante das
situaes concretas a serem solucionadas.
Por esta razo, assevera Gordillo: No hay reglas, hay casos. Dicho de otra manera, la unica
regla es que no hay ninguna regla. O si no, en una tercera forma de desmistificar la regla,
dice Cardozo, Despus de todo, hay pocas reglas: hay principalmente estandares y grados82.
Estas afirmaes no contradizem a afirmao supra de que tratamos de normas jurdicas (que
se dividem em princpios e regras), mas esclarecem que apenas so analisadas possibilidades
interpretativas, sem perdermos de vista que a interpretao somente pode ser efetuada em sua
completude diante do fato ao qual se pretende a aplicao da norma.
certo que essa postura terica implica rejeita a tendncia juspositivista de confundir texto
com norma constitucional, mas ela tambm afasta qualquer concepo puramente retrica,
que reduza a dogmtica jurdica ao mero jogo discursivo, sem qualquer vnculo com o as
normas. Esta compreenso simplificadora deturparia o processo de concretizao. A
interpretao e aplicao do Direito parte do texto e a ele se reporta. A vinculao ao texto
necessria exatamente para que haja consistncia na concreo.
Dois mtodos se apresentam atualmente como os mais adequados para a interpretao
constitucional, marcada pela necessidade de avaliao da aplicabilidade de princpios a cada
situao ftica que se apresenta: o mtodo estruturante de Mller e a teoria dos dieritos
fundamentais de Alexy.
Segundo o primeiro, a racionalidade e a possibilidade de controle intersubjetivo na
interpretao e na aplicao do direito somente podem ser viabilizados pela concretizao da
norma prtica aps uma anlise intensa e conseqente limitao no mbito de cada norma,
depois da qual no h espao para colises, porque uma as norma simplesmente se revela
como no-aplicvel ao caso concreto. Se no h coliso, no h como se falar em
sopesamento, conforme bem observado por Eros Grau, que prossegue:
81
82

Op. cit. p. 126.

Op. et loc. cit.

A concretizao da norma, seguindo os procedimentos da teoria estruturante,

restringe o contedo de dever-ser de cada direito fundamental, porque
delimita de antemo o seu mbito normativo. Assim segundo quem me
critica- se algum escreve um livro considerado ofensivo honra ou
privacidade de algum e, por essa razo, o livro proibido por deciso
judicial, no haveria que se falar em coliso entre honra e privacidade, de um
lado, e liberdade de expresso do outro. Isto porque a publicao de um livro
ofensivo honra e privacidade no faz parte do suporte ftico da liberdade
de expresso. O suporte ftico de cada direito fundamental bastante
restrito83.

Por sua vez, a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy tem como premissa a tese de
que os direitos fundamentais tm um suporte ftico amplo que, assim, abrange toda situao
que, isoladamente considerada, poderia encontrar pertinncia com a hiptese de incidncia de
um determinado direito fundamental
Assim, as teorias, embora muito em voga e com intenso trnsito na doutrina, so
incompatveis entre si. Explica Eros Grau:
Da tornar-se-ia evidente no ser fcil defender, ao mesmo tempo, as teorias
de Muller e Alexy, simplesmente porque ambas partem de concepes
irreconciliveis acerca da definio dos deveres prima facie e definitivos de
cada direito fundamental. Muller defende que a definio no mbito de
proteo de cada direito fundamental feito de antemo pois no h
normas antes do caso concreto por intermdio dos procedimentos e
mtodos de sua teoria estruturante e, principalmente sem a necessidade de
sopesamento, enquanto Alexy defende que no h decises corretas no
mbito dos direitos fundamentais que no sejam produto de um
sopesamento. Alm disso, Alexy parte de um conceito semntico de norma
jurdica que, para Muller, no mais do que o incio do procedimento de
concretizao normativo. Assim, aquilo que para Alexy a norma, para
Muller apenas o que ele chama de programa da norma. O elemento central
da teoria de Muller o mbito da norma no tem espao na teoria de
Alexy84.

Adotamos aqui a concepo de Alexy, considerando a vasta amplitude das frmulas

empregadas pela constituio e o carter aberto da hermenutica constitucional acima
ressaltado. Admitimos, destarte, a coliso entre princpios, sendo necessria a ponderao,
com critrios fornecidos pelos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade para que se
atinja o contedo das normas constitucionais diante de cada situao concreta.

83
84

Grau, Eros Roberto. Op. cit. p. 63/64.

Op. cit. p. 64/65.

Conformado pela realidade na qual intervm, o Direito apresenta no contradies ou

antagonismo de valores, mas uma polaridade estrutural, posto que a existncia simultnea
desses opostos inerente ao mundo da vida e esto essencialmente ligados entre si85.
Afastada a possibilidade de um ordenamento constitucional objetivamente identificvel, ao
menos em sua inteireza, a despeito dos fatos concretos e admitido que o direito somente se
realiza e pode ser conformado quando verificada a hiptese normativa, percebe-se ser
necessria uma mudana de enfoque. O estudo volta-se com preponderncia ao aspecto
dinmico da produo da norma de deciso, ou seja, ressaltado o aspecto procedimental do
Direito. Sem desprezarmos a idia do Direito Constitucional como conjunto de normas, nosso
enfoque precpuo recai sobre o direito enquanto devido processo legal.
Feita esta observao, percebe-se ser necessria a mudana de enfoque que defendemos,.
Assim, sem se desprezar o aspecto esttico do Direito Constitucional como conjunto de
normas passveis de nalise lgico-semntica, nosso enfoque precpuo recai sobre o direito
enquanto devido processo legal, pois, como assevera Canotilho, conjugam-se no princpio do
Estado de Direito elementos formais e materiais, exprimindo, deste modo, a profunda
imbiricao entre forma e contedo no exerccio de atividades do poder pblico ou de
entidades dotadas de poderes pblicos86. Entre os elementos considerados como momentos
formais do estado de direito, aponta o mestre portugus o princpio da legalidade de
administrao87.
A tendncia de substituio do enfoque no ato administrativo pelo enfoque no procedimento
(ou processo) administrativo manifesta-se recentemente em elevado nmero de atos
normativos disciplinadores de procedimentos na administrao pblica, merecendo meno a
Lei n 9.784/99, que disciplinou o processo administrativo no mbito federal e a Lei n
10.177/98 que o rege no Estado de So Paulo.
Lembra Gordillo da afirmao do Juiz Jackson, da Suprema Corte dos Estados Unidos da
Amrica, em plena guerra fria: Si tuviera que eligir entre las leyes del common law aplicadas
por procedimientos soviticos, o leyes soviticas aplicadas por el due process of law, no
dudara un instante en eligir lo segundo88.

85

Grau, Eros Roberto. Op. cit. p. 75.

Canotilho, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2.004. p. 255.
87
Op. et. loc. cit.
88
Op. cit. P. I-4.
86

Dois fatores tornam irrecusvel este giro metodolgico: (a) a ampla constitucionalizao do
Direito Administrativo e o crescimento de seu carter principiolgico, com a necessidade de
ponderao de valores; (b) a reduo do prestgio da autoridade estatal por si prpria e a
exigncia de que suas posturas sejam justificadas de modo claro e racional89.
Assevera Zagrebelsky que os princpios de justia operam de modo distinto nas constituies atuais
porque so numerosos. Colocam em cena vetores que se movem em muitas direes ao invs de serem
como um vetor que faz irresistvel a fora que atua em seu nome. Assim, preciso calcular em cada
90

caso a resultante da concorrncia de foras. O resultado, destarte, no vem dado, mas construdo .

Impe-se, portanto, que sejam previsveis e racionalmente justificadas tanto as posturas da

Administrao Pblica como as do Poder Judicirio ao delimitar seu limite de legtima
atuao discricionria. Avulta a importncia do tema quando constatamos que as hipteses de
discricionariedade administrativa apresentam-se sempre como hipteses do que a doutrina
atual denomina "hard cases" em contraposio aos "routine cases". Trata-se de casos em que:
(a) muitas normas aplicveis (em tese) a um fato problema na interpretao do fato; ou (b) o
texto impreciso torna complexa a definio dos fatos a que se aplica a norma91.
Costuma-se fazer, com certa parcimnia, a distino entre questes de oportunidade (de
apreciao da Administrao) e de legalidade (de apreciao do Judicirio). Tal distino
repousa sobre a suposio de que a primeira resulta de uma escolha discricionria e a segunda
da mera aplicao situao de uma norma preexistente. Contudo, mesmo nesta segunda
hiptese, h a necessidade de determinar qual a norma aplicvel e, ainda, interpret-la, ou, ao
menos, interpretar os fatos, atividades estas que importam escolhas discricionrias por parte
do intrprete/aplicador da norma92.
Com efeito, nossa Constituio tem acentuado carter principiolgico e impe a
inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV). Deve-se buscar, portanto, critrios vlidos de
razoabilidade para o controle da discricionariedade administrativa.
Neste contexto, apresenta-se com grande relevncia o dever de motivao de todas as
decises judiciais (CR, art. 93, IX), alm do dever de coerncia, sendo tambm de muita
importncia a funo limitadora da jurisprudncia, que ao menos impe um nus
argumentativo maior para decises a ela contrrias, evitando-se decises aleatrias e
arbitrrias 93.
89

Aarnio, Aulis. Op. cit. p. XV.

Op. cit. p. 96.
91
Aarnio, Aulis. Op. cit. pp. 01-03.
92
Troper, Michel. La Thorie du Droit, Le Droit, L'tat. Paris: Lviathan Presses Universitaires de France,
2.001. p. 244.
93
Troper, Michel. Op. cit. pp. 245-246.
90

Se legtima a aplicao, pelo Poder Judicirio, dos princpios constitucionais, no se deve

olvidar que h um mbito intangvel de competncia discricionria da Administrao Pblica
que tem por escopo preservar sua autonomia.
Em todas as situaes em que a Administrao se depara com diversas possibilidades de ao
possvel identificar algumas que certamente encontram-se dentro do mbito denotativo da
norma e algumas outras que certamente dele esto fora. Este juzo, referente ao "minimal due
process Standard"94, pode e deve ser feito pelo Poder Judicirio. Mesmo no sistema francs de
jurisdio especial, diz Andr de Laubardre que, na hiptese de poder discricionrio, cabe a censura
judicial do erro de apreciao, ou seja, a inadequao da medida aos motivos, desde que ele seja
manifesto. Observa o autor que o Conselho de Estado Francs acrescentou o "erro manifesto" aos
95

demais elementos do controle mnimo do exerccio da competncia discricionria" .

Entre a zona de certeza positiva e a zona de certeza negativa h, contudo, uma zona
intermediria, na qual somente cabe ao administrador fazer opes de acordo com critrios
polticos de oportunidade e convenincia.
Desde j necessrio deixar estabelecido que no h diferena ontolgica entre a atividade
administrativa e a atividade judicial no que se refere identificao do contedo da norma,
havendo diferena meramente quantitativa no que se refere extenso da competncia em
correlao com o distanciamento do ncleo semntico das expresses normativas, ou seja,
cabe ao Poder Judicirio interferir somente quando a administrao excedeu os limites do
razovel na construo do sentido das normas, rompendo a linha divisria com a zona de
certeza negativa do conceito (hipteses em que o conceito evidentemente no est presente).
Deve o administrador aproximar-se ao mximo da essncia e do sentido da norma, evitandose ao mximo a arbitrariedade e adotando-se a medida que se mostre adequada diante do caso
concreto. ilcita a opo deliberada pela plena inadequao norma, ainda que
aparentemente abrangida pela discricionariedade96.
Para que se mantenha a coeso social, evitando-se que a sociedade se dissolva em anarquia,
necessrio que a atuao estatal seja previsvel. Evitar a arbitrariedade apenas um lado da
moeda, havendo a necessidade de que a providncia administrativa seja substancialmente
adequada. Assim, para que haja correo jurdica, o ato do Poder Pblico deve ser
comportado pelo ordenamento, alm de estar de acordo com a moral e outras normas
sociais97.
94

Tribe, Laurence H. op. cit. p. 733.

Trait de Droit Administratif. 15a ed. Paris: L.G.D.J., 1.999. pp. 696/697.
96
Aarnio, Aulis. Op. cit. p. 03.
97
Aarnio, Aulis. Op. cit. p. 04-05.
95

A expectativa de correo jurdica um fenmeno cultural e no um conceito emprico, sendo

delineada pelo contexto ideolgico, razo pela qual erige-se sobre os mesmos fundamentos
dos conceitos de racionalidade e discurso racional98.
Assim, tanto para justificar a opo discricionria da administrao pblica como para
justificar a deciso jurisdicional que invalide o ato ou deixe de invalid-lo com fundamento na
referida discricionariedade, no basta o argumento de autoridade consistente em invocar a
jurisprudncia ou doutrinadores consagrados. Impe-se uma justificao racional da postura
adotada. Isto porque, nas democracias ocidentais contemporneas, os atos do Estado no mais
se justificam pelo prprio prestgio deste e de seus agentes99.
Neste contexto, o princpio da motivao dos atos da Administrao Pblica apresenta-se
como verdadeiro mandamento de otimizao do controle pblico dos atos do Estado,
permitindo um efetivo controle jurisdicional e mesmo uma legitimao harmonizadora, pela
racionalidade, da atividade administrativa. A previsibilidade somada racionalidade trazem
como conseqncia segurana jurdica e pacificao social100.
Com efeito, no possvel contestar a validade de um ato se os seus motivos permanecerem
ignorados. Segundo a abalizada lio de Celso Antnio Bandeira de Mello,
Se isto fosse possvel, o ato administrativo apresentar-se-ia como definitivo,
com fora de verdade legal, to irrevisvel quanto uma deciso judicial
transitada em julgado. Ganharia os atributos que s assistem aos
101
pronunciamentos judicirios finais .

Justificao racional no bojo do devido processo legal. Este , portanto o enfoque que
entendemos merecer posio de destaque na dogmtica jurdico-constitucional e, de modo
geral, na dogmtica jurdica. No devem ser desprezados os postulados dos recentes avanos
da filosofia da linguagem e da relao entre direito e semitica, ferramentas que devem
sempre ser conjugadas com constataes do realismo jurdico. Procedimento inspirado pela
prudncia e por instrumentos de democracia e pluralismo, decises racionalmente

98

Aarnio, Aulis. Op. cit. p. 05.

Aarnio, Aulis. Op. cit. p. 06.
100
Deve ser consignado, contudo, que a segurana no um valor absoluto nem o nico a ser buscado pal
aplicao do Direito, que formada por regras precisas, mas tambm por princpios. Assim, no centro da tenso
entre estabilidade e flexibilidade, a aplicao do Direito deve ser marcada por um compromisso entre
previsibilidade e justia, como proposto por Alecksander Peczenik, lembrado por Aulis Aarnio na obra acima
mencionada, p. 07.
101
Discricionariedade e controle jurisdicional. 2a ed., 3a tiragem. So Paulo: Malheiros, 1.998. p. 99.
99

controlveis com ponderao justificada. Eis o melhor modo para a soluo dos problemas
deixados pelo positivismo jurdico102.
Lembra Dworkin: A diferena entre dignidade e runa pode depender de um simples
argumento que talvez no fosse to poderoso aos olhos de outro juiz, ou mesmo o mesmo juiz
no dia seguinte103. O Direito realmente no pode ser algo to aleatrio e imperioso
construirmos algo no interior da moldura kelseniana. Em seu interior, definitivamente, a
deciso no pode ser absolutamente livre.
Grande importncia neste processo de construo de sentido tm os j consagrados postulados
da interpretao constitucional104. Entre eles, destaca-se o da unidade da Constituio, que
deve ser interpretada de forma a evitar contradies entre as suas normas. Trata-se do dever
do intrprete de considerar a constituio na sua globalidade e a procurar harmonizar os
pontos de tenso existentes entre suas normas. Impe-se, destarte, que se considerem as
normas constitucionais no como normas isoladas e dispersas. Devem elas ser tomadas como
preceitos integrados em um sistema interno unitrio de normas e princpios.
Alm da unidade, deve o encarregado da concretizao constitucional observncia ao efeito
integrador, ou seja, na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais deve dar-se primazia
aos critrios ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e o reforo da
unidade poltica105. Apresenta Canotilho tal postulado como tpico argumentativo,
sustentando que ele no assenta numa concepo integracionista de Estado e da sociedade
(conducente a reducionismos, autoritarismos, fundamentalismos e transpersonalismos
polticos). Considera o grande constitucionalista portugus que o efeito integrador arranca

102

Pertinente aqui lembrarmos as palavras de Karl Larenz: A ponderao de bens no caso concreto um
mtodo de desenvolvimento do Direito, pois que serve para solucionar colises de normas para as quais falta
uma regra expressa na lei , para delimitar umas das outras as esferas de aplicao das normas que se
entrecruzam e, com isso, concretizar os direitos cujo mbito, como o do Direito geral de personalidade, ficou em
aberto. Do mesmo modo que na concretizao paulatina pela jurisprudncia de pautas de valorao que carecem
de ser preenchidas de contedo, tambm aqui de esperar que, com o acrscimo de sentena dos tribunais
superiores se ho de criar possibilidades de comparao, mediante as quais sero tornadas mais estreitas as
margens residuais de livre apreciao. Mas, posto que de cada vez se requerer a considerao de todas as
circunstncias do caso concreto, que nunca so iguais em tudo, no se deve esperar que, com o tempo, se
venham a formar regras fixas que possibilitem uma subsuno simples do caso concreto. A comparao de casos
possibilita analogias e porventura uma certa tipificao dos casos; a ponderao de bens ser desse modo
aliviada, mas no se tornar suprflua (Op. cit. p. 587).
103
Dworkin, Ronald. O imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2.003. p. 3.
104
Tais parmetros encontram interessante tratamento em Canotilho, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria
da Constituio. Lisboa: Almedina, 2003. pp. 1223/1226.
105
Canotilho, J.J. Gomes. Op et loc. cit.

da

conflitualidade

constitucionalmente

racionalizada

para

conduzir

solues

106

pluralisticamente integradoras .
Some-se a estes postulados o da mxima efetividade que, alis, desperta fundamental
interesse quando tratamos do dever de eficincia na concretizao constitucional levada a
efeito pela Administrao Pblica, dever com o qual guarda ntima relao.
No toa que Canotilho lembra ser o princpio em questo tambm denominado princpio
da eficincia. Fazendo esta observao, explica o autor:
Este princpio, tambm designado por princpio da eficincia ou princpio
da interpretao efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma
norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d.
um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas
constitucionais e, embora a sua origem esteja ligada tese da actualidade das
normas programticas (Thoma), hoje, sobretudo invocado no mbito dos
direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao
que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais)107.

O postulado da justeza ou da conformidade funcional determina que no se altere a

repartio de funes constitucionalmente estabelecida. Segundo Canotilho, seu primeiro
alcance esse: o rgo (ou rgos) encarregado da interpretao da lei constitucional no
pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional
constitucionalmente estabelecido (Ehmke). Ressaltando a importncia do postulado para as
relaes do Poder Judicirio com o Poder Executivo e o Poder Legislativo quando da
concretizao jurisdicional da constituio, observa o mestre, porm, que, atualmente tende a
ser considerado mais como um princpio autnomo de competncia do que como um
princpio de interpretao da constituio108.
Necessria ainda a concordncia prtica ou harmonizao.
Coordenado com os demais postulados acima referidos, o da concordncia prtica impe a
coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio total
de uns em relao aos outros.
Trata-se de postulado destinado especialmente disciplinar a coliso de direitos fundamentais
ou entre direitos fundamentais e outros valores jurdicos constitucionalmente consagrados.
106
107

Idem, ibidem.
Idem, ibidem.

Trata-se de preservar o igual valor dos bens constitucionais, impedindo que se adote soluo
que sacrifique uns em relao aos outros. Impe-se o estabelecimento de limites
condicionamentos recprocos de forma a conseguir uma harmonizao ou concordncia
prtica entre estes bens109.
Por fim, deve ser ressaltado o postulado da fora normativa da constituio, segundo o qual,
merecem prevalncia, na soluo dos problemas jurdico-constitucionais, as solues que,
tendo em conta os pressupostos da constituio (normativa), contribuem para uma eficcia
ptima da lei fundamental. Em arremate, assevera Canotilho que so dignas de primazia as
solues hermenuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais,
possibilitam a actualizao normativa, garantindo, do mesmo p, a sua eficcia e
permanncia110.
108

Idem, ibidem.
Idem, ibidem. Em continuidade, observa Canotilho: O princpio da harmonizao ou concordncia prtica
implica ponderaes nem sempre livres de carga poltica. A existirem essas ponderaes, no devem efectuarse numa nica direco. Por isso que os autores levantam reticncias considerao do princpio in dubio pro
libertate como princpio de interpretao (cfr. P. Schneider, In dubio pro libertate, in Hundert Jahre deutches
Rechtsleben, II, 1960, p. 263; Maihofer, Bitbrger Gesprche, 1976, p. 150). Neste sentido, cfr. Hesse,
Grundzge, cit., p. 27; Stern, Staatsrecht, p. 123. No plano jurisprudencial cfr. Acs. TC ns 177/92, 113/97,
288/98.
110
Idem, ibidem. A respeito da ponderao, pertinente aqui prosseguirmos com as lies de Canotilho:
Quando que, afinal, se impe a ponderao ou o balanceamento ad hoc para obter uma soluo dos
conflitos de bens constitucionais? Em primeiro lugar, a existncia, pelo menos, de dois bens ou direitos
reentrantes no mbito de proteco de duas normas jurdicas que, tendo em conta as circunstncias do caso, no
podem ser realizadas ou optimizadas em todas as suas potencialidades. Concomitantemente, pressupe a
inexistncia de regras abstractas de prevalncia, pois neste caso o conflito deve ser resolvido segundo o
balanceamento abstracto feito pela norma constitucional (ex.: art. 38/2/a da CRP que faz prevalecer os direitos
dos jornalistas sobre o poder de orientao da direco da empresa jornalstica). Excluem-se, por conseguinte,
relaes de preferncia prima facie, pois nenhum bem , prima facie, quer excludo porque se afigura
excessivamente dbil, quer privilegiado porque, prima facie, se afigura com valor reforado ou at absoluto.
Isto implica a verificao e ordenao, em cada cs ou grupo de casos especficos, de esquemas de prevalncia
parciais ou relativos, porque, nuns casos, a prevalncia pode pender para um lado e, noutros, para outro a do
segundo as ponderaes ou balanceamentos efectuados ad hoc. Finalmente, indispensvel a justificao e
motivao da regra de prevalncia parcial assente na ponderao, devendo ter-se em conta sobretudo os
princpios constitucionais da igualdade, da justia e da segurana jurdica. Registe-se, ainda, a observncia das
regras constitucionais de competncia, pois o mtodo de balancing no pode dissolver os esquemas de
competncia constitucionalmente definidos.
As ponderaes subjacentes ao balanceamento ad hoc esto j presentes noutros esquemas hermenuticos
anteriormente referidos. o caso, por exemplo, da concordncia prtica e da observncia do princpio da
proporcionalidade em sentido estrito. Em rigor, porm, deve distinguir-se entre harmonizao de princpios e
ponderao de princpios. Ponderar princpios significa sopesar a fim se decidir qual dos princpios, num caso
concreto, tem maior peso ou valor os princpios conflituantes. Harmonizar princpios equivale a uma
contemporizao ou transaco entre princpios de forma a assegurar, nesse caso concreto, a aplicao
coexistente dos princpios em conflito. Por isso, a ponderao reconduz-se, no fundo, como j salientado na
doutrina (Guastini), criao de uma hierarquia axiolgica mvel entre princpios conflituantes. Hierarquia,
porque se trata de estabelecer um peso ou valor maior ou menor entre princpios. Mvel, porque se trata de
uma relao de valor instvel, que vlida para um caso concreto, podendo essa relao inverter-se noutro caso.
A importncia que, ultimamente, atribuda ponderao de bens constitucionais radica, como se disse, na
natureza tendencialmente principial de muitas normas jurdico-constitucionais. O apelo metdica de
ponderao , afinal, uma exigncia de soluo justa de conflitos entre princpios. Neste sentido se pde afirmar
109

Empregados estes padres, j se pode garantir uma maior aproximao dos fins da jurisdio
constitucional e restringe-se o mbito criativo, sendo favorecida a controlabilidade. No
entanto, deve ser reiterado que so estes apenas alguns dos parmetros de racionalidade que
devem informar tal atividade, exercendo cada um deles maior ou menor influncia diante de
cada situao e interagindo todos eles com padres setoriais de cada tema.

Captulo II OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS.

II.1. Peculiaridades da dogmtica constitucional. II.2. Princpios
constitucionais: estrutura lgica. A dogmtica jurdico-constitucional como
teoria paraconsistente. II.3. Princpios constitucionais: peculiaridades

recentemente que a ponderao ou o balancing ad hoc a forma caracterstica de aplicao do direito sempre
que estejam em causa normas que revistam a natureza de princpios. A dimenso de ponderabilidade dos
princpios justifica a ponderao como mtodo de soluo de conflito de princpios. (Op. cit. pp.1240/1241).

pragmticas. II.4. Princpios Gerais do Direito, sobreprincpios e

postulados interpretativos.

II.1. Peculiaridades da dogmtica constitucional.

As caractersticas da dogmtica constitucional acima ressaltadas decorrem da prpria natureza
do conjunto de normas de que se trata a Constituio que apresenta peculiaridades quanto
ao seu modo de produo, seus fins, o papel que desempenha no ordenamento e, tambm, por
sua estrutura, que apresenta o acentuado carter principiolgico. Opera-se com conceitos
como dignidade da pessoa humana ou valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, por
exemplo, desempenhando eles importantes funes no caso destes mencionados, a funo
de fundamentos da Repblica, condicionando, certamente, a compreenso de qualquer
norma por ela produzida. A respeito deste tema, Assevera Zagrebelsky:
En las Constituciones vigentes, lons princpios de justicia operan de modo
distinto porque son numerosos. En lugar de ser como el vector que hace
irresistible la fuerza que acta en su nombre, ponen en escena vectores que
se mueven en muchas direcciones y es preciso calcular cada vez la
resultante de la concurrencia de fuerzas. De nuevo, el resultado
constitucional no viene dado, sino que debe ser construido111.

Esta caracterstica do constitucionalismo atual, que acrescenta ao panorama acima delineado a

incorporao de diversos valores e a disciplina de diversas matrias especficas pelas
constituies tem permitido que se afirme sem qualquer exagero que, de certa forma, h uma
tendncia de aproximao entre os sistemas do common law e do civil law. Conforme
observado por Zagrebelsky112, alis, no direito ingls, em que as origens do parlamento
remonta aos conselhos que o rei consultava para melhorar o direito vigente e, portanto, a
funes mais jurisdicionais que legislativas segundo a concepo continental o rule of
law, desde o sculo retrasado vem dando lugar sovereignity of Parliament. Sugere o autor,
para o Estado de Direito continental, modelos alternativos baseadas em concepes no
absolutistas da lei113.

111

Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 5 ed. Madrid,
Editorial Trotta, 2003. p. 96.
112
Op. cit. p. 27.
113
Op. et loc. cit. O mesmo autor, linhas antes, faz afirmao interessante a respeito da diferena entre os dois
sistemas em sua origem: No h modo mais categrico de indicar a diferena que este: o absolutismo rgio foi
derrotado, em um caso, como poder rgio; em outro, como poder absoluto (op. cit. P. 25). Refere-se a primeira
afirmao tradio europia continental, e a segunda ao direito ingls.

A idia clssica de estado de direito, como governo das leis e no dos homens tem sofrido
profundas transformaes com o Estado Constitucional, a despeito da aparncia de que este
ltimo seria to somente um aprimoramento daquele, com a submisso de todas as atividades
estatais ao direito, excetuada apenas a constituinte. Hoje lugar comum o reconhecimento de
que a aplicao do direito no se limita a uma atividade exegtica, subsuntiva.
Estas mudanas exercem profunda influncia na adequada compreenso dos princpios
constitucionais da administrao pblica, especialmente o da legalidade. Apontando a
superao da concepo tradicional do princpio da legalidade como liberdade, a princpio, do
particular, e poder limitado, a princpio, do Estado, sustenta Zagrebelsky o esvaziamento da
funo liberal da lei, como regra que disciplina a coliso entre autoridade e liberdade,
afirmando-se um princpio de autonomia funcional da administrao114. O Direito impe
metas a serem atingidas, atribuindo implicitamente os meios para que a Administrao atinja
tais objetivos.
Cresce a autonomia da Administrao, devendo ser diretamente proporcional o crescimento
do efetivo controle jurisdicional de sua submisso ao Direito.
Esta autonomia funcional, ou instrumental, como tambm a denomina o autor em questo,
tem limites imprecisos, na mesma medida em que imprecisos so hoje os limites para a
determinao do Direito, pelo Poder Judicirio que, no Direito Brasileiro, tem como funo
tpica a jurisdio.
Assim, mais uma vez apresenta-se a elevada relevncia da controlabilidade das decises,
administrativas ou jurisdicionais, por meio da argumentao racional. Muito bem ponderou
Aarnio: What is essential is that we remember what was replaced the belief in authorities: the
requirement that opinions be justified. The requirement of factual justification has bypassed
the belief in power itself115.
Como j afirmado, dividem-se as normas constitucionais (parmetros de controlabillidade das
decises) como de modo geral as normas jurdicas em princpios e regras. Enquanto as
regras so aplicveis ou no a dada situao concreta, os princpios so aplicveis em
diferentes medidas, sendo que princpios contraditrios, diversamente do que ocorre com

114
115

Op. cit. p. 35.

Aarnio, Aulis. Op. cit. p. XV.

regras em conflito, no se excluem, apenas impondo a conformao de cada um diante do

caso concreto.
Assim, considerando que os diversos valores consagrados pela Constituio podem ser
atendidos em diversa medida e as circunstncias do caso concreto determinaro tal medida
aps criteriosa ponderao entre os valores em coliso, pode-se dizer que os princpios so
mandamentos de otimizao, determinando que os valores que consagram sejam atendidos na
maior medida possvel.
O fato de serem comandos de otimizao no exclui o carter normativo dos princpios,
apenas lhes assinala a caracterstica de poderem ser cumpridos em distinto grau e onde a
medida imposta de execuo no depende apenas de possibilidades fticas, seno tambm
jurdicas116.
Em seu aspecto semntico, os princpios devem ter seu contedo construdo nos termos do
Captulo I, item I.3, supra, que abordou tambm o aspecto pragmtico. Necessrias ainda
algumas observaes sobre este ltimo o aspecto e ainda sobre o aspecto lgico, devendo ser
lembrado que, embora a classificao das normas em princpios e regras no se aplique
apenas constituio, mas a todo o ordenamento jurdico, de se reconhecer que, com a
ampla constitucionalizao do Direito, notadamente em nosso ordenamento possvel
afianar que os principais princpios encontram-se realmente j plasmados na Constituio,
apesar de serem reiterados pelas normas infraconstitucionais117.
Ainda nestas observaes gerais sobre os princpios constitucionais, devemos lembrar que
deles podem ser extradas regras pelo mtodo dedutivo. No mnimo, todo princpio tem como
corolrio uma regra que probe conduta contrria ao mnimo contedo semntico do valor
nele abrigado, contedo extreme de dvidas, sobre o qual haja ou se possa supor um
consenso. Este consenso varia no tempo e no estaco, dadas as j afirmadas e reiteradas
caractersticas da linguagem.
Tomemos como exemplo de situao como a referida o julgamento da medida cautelar em
ao declaratria de constitucionalidade impetrada pela Associao dos Magistrados
Brasileiros em prol da Resoluo n 07, de 18 de outubro de 2.005, do Conselho Nacional da

116
117

Bonavides, Paulo. Curso... cit. p. 279.

Tavares, Andr Ramos. Op. cit. p. 33.

Justia, que estabeleceu restries contratao de parentes sem concurso no mbito do Poder
Judicirio com o intento de combater o nepotismo.
Em tal julgamento, considerou o Pretrio Excelso que os condicionamentos impostos pela
resoluo foram mera explicitao de normas j contidas na Constituio, dedutveis dos
republicanos princpios da impessoalidade, da eficincia, da igualdade e da moralidade.
Insistiu-se em que o que j era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificao,
porm, agora, mais expletivamente positivado118.
Encerrando estas observaes introdutrias sobre os princpios constitucionais, no podemos
deixar de registrar a crtica de Lus S. Cabral de Moncada:
No se v muito bem que a distino possa basear-se em critrios estruturais
atentos, por exemplo, maior generalidade e indeterminao dos princpios
relativamente s regras, que, no obstante, continuam a ser freqentemente
utilizados. Deste ponto de vista, princpios e regras apenas se distinguem
quantitativamente, e, alm do mais, a distino dependeria sempre de um
elemento aleatrio, a vontade do legislador, pois que este pode at certo
ponto manipular o alcance lingstico dos enunciados legislativos sem perda
relevante de contedo, apresentando-os de uma ou de outra forma119.

Assim, a distino no opera em carter absoluto, mas apenas em termos aproximativos.

II.2. Princpios constitucionais: estrutura lgica. A dogmtica jurdico-constitucional

como teoria paraconsistente.

O critrio que empregamos aqui para a diviso das normas em princpios e regras no o da
fundamentalidade dos valores por eles consagrados para o sistema, mas sim o da estrutura
lgica. Expliquemo-nos. Analisando as normas apenas em seu aspecto formal, deixando de
lado seus contedos, verificamos que elas podem apresentar estruturas diferentes.
As regras consubstanciam um juzo hipottico condicional que tem como antecedente a
previso de um fato em uma acepo ampla, incluindo atos, omisses, situaes, etc. e no
conseqente uma relao jurdica entre dois ou mais sujeitos modalizada por um dos
operadores da lgica modal dentica, ou seja, proibio, permisso ou obrigatoriedade.
118

Medida Cautelar em Ao Declaratria de Constitucionalidade. ADC-MC 12 / DF Distrito Federal. Relator

Ministro Carlos Ayres Britto. rgo julgador: Tribunal Pleno. Julgamento: 16.02.06. Publicao: D. J.
01.09.2006. p. 00015.

Ambos so ligados pelo operador dever-ser. Assim, tem-se a estrutura: H sR(ovpvv)s.

Desde que verificada, no mundo fenomnico, a hiptese H, deve ser a relao entre os
sujeitos s e s em que s tem uma obrigao (o), uma permisso (p) ou uma
proibio (v) em relao a s.
Os princpios no tm esta estrutura. Veiculados por expresses imprecisas, tm seu mbito
de incidncia dificilmente identificvel e as conseqncias de eventual conduta a eles
contrria somente podem ser conhecidas diante de cada situao concreta aps a ponderao
envolvendo todos os princpios com certa interseco em seu antecedente.
Lembremos brevemente algumas noes bsicas sobre a lgica das normas para que
possamos dar um enquadramento mais satisfatrio aos princpios sob este aspecto.
A lgica pode ser considerada como ramo da matemtica ou teoria abstrata da argumentao,
mais especificamente, teoria da inferncia vlida. Neste caso, denominada lgica aplicada e
serve a outras cincias.
A lgica clssica tem como cerne o clculo de predicados, lidando com apenas dois valores:
verdadeiro e falso. Assim, fornece instrumental para a avaliao das relaes entre
proposies (aqui entendidas como juzos hipotticos) em torno de tais valores.
Os desenvolvimentos posteriores, tornaram possvel o surgimento de lgicas mais sofisticadas
e, especialmente a partir da valiosa obra de Georg Henrik von Wright120, desenvolveu-se a
chamada lgica dentica, ou lgica modal dentica que avalia as relaes entre proposies
normativas modalizadas com os operadores proibido, permitido e obrigatrio, como j visto.
A lgica modal dentica tem sido empregada em larga escala para o estudo do Direito. Um
avano, contudo, mostra-se necessrio, mormente se considerada j afirmada e reafirmada
predominncia dos princpios no Direito atual.
Segundo Cristina Queiroz, lembrando Wendell Holmes, no a lgica que est na base dos
princpios jurdicos e das directivas constitucionais, mas sim as consideraes de poltica e
proveito social. Deve-se buscar, segundo os autores em questo, um equilbrio ou
ponderao entre os interesses sociais em jogo121.
119

Apud Tavares, Andr Ramos. Op. cit. p. 36.

Edio consultada: Norm and action A logical enquiry. London: Routledge & Kegan Paul, 1.971.
121
Queiroz, Cristina. Op. cit. p. 142.
120

Percebe-se facilmente que a noo de lgica que ensejou tais afirmaes a at aqui
apresentada. Os desenvolvimentos da lgica, contudo, tm contornado esta incompatibilidade
com a ponderao entre interesses sociais em conformidade com consideraes polticas.
Com efeito, depois de mais de dois milnios sem alteraes significativas, a lgica
experimentou complexo desenvolvimento em velocidade vertiginosa, surgindo os sistemas
lgicos complementares da lgica clssica como as lgicas modal, temporal, dentica e
infinitria e aquelas apontadas como rivais da lgica tradicional, derrogando algumas de
suas leis centrais.
Tais lgicas heterodoxas podem ser divididas em quatro classes: as paraconsistentes, as
paracompletas, as no-alticas e as no reflexivas122.
Diz-se consistente uma teoria que no possua teoremas contraditrios. Caso contrrio,
inconsistente a teoria. Se todas as proposies de sua linguagem puderem ser demonstradas
por um processo lgico-clssico, ou seja, forem teoremas seus, a teoria ser trivial.
Uma teoria paraconsistente se for inconsistente e no trivial, ou seja, se abranger teoremas
contraditrios, bem como proposies que no sejam teoremas seus.
Percebe-se com facilidade o quanto o Direito e, mais especificamente, o Direito
Constitucional, segundo a concepo que aqui defendemos, se aproxima de tal definio.
Lgica paraconsistente aquela que pode funcionar como lgica subjacente de teorias
paraconsistentes.
Em semnticas compatveis com a lgica paraconsistente podem ser simultaneamente
verdadeiras uma sentena e sua negao, sendo necessria a derrogao da lei da no
contradio. Como j dito, mostra-se de grande convenincia a aplicao de uma tal lgica
dogmtica jurdico-constitucional, mormente se considerado o tema da coliso de princpios.
J paracompleta a lgica que derroga, em semntica compatvel, a lei do terceiro excludo.
J advertira Newton C. A. da Costa:
provvel que as lgicas no-alticas, por serem simultaneamente
paraconsistentes e paracompletas, encontrem papel saliente na tica, no
122

Cf. Costa, Newton C. A. da. O conhecimento Cientfico. So Paulo: Discurso Editorial, 1.997. pp. 80/81.

direito e na informtica. Os cdigos ticos e jurdicos so geralmente

inconsistentes e incompletos (em certa acepo), o que faz com que suas
lgicas efetivas sejam candidatas naturais classe de no-alticas. A lgica,
pois, encontra-se intimamente ligada inferncia em geral ou inferncia
em determinados campos do saber. Nas palavras de Quine, a lgica constitui
123
como que denominador comum das cincias particulares .

Contudo, para os fins deste trabalho e, de uma maneira geral, ao menos neste momento em
que os estudos da lgica jurdica so ainda incipientes na doutrina ptria e em sua maior parte
levando em considerao a lgica modal dentica, entendemos conveniente limitarmo-nos ao
emprego de uma lgica dentica paraconsistente, mas no paracompleta, pois, embora haja a
possibilidade de proposies contraditrias em seu sistema, permanecemos diante de dois
valores: validade e invalidade, pertinncia ou impertinncia ao sistema. Incide, portanto, a lei
do terceiro excludo.
Situa-se a paraconsistncia em outra dimenso, oferecendo lgica correspondente o
instrumental necessrio para a aferio de tais valores.
Tratando do tema, Fbio Romeu de Carvalho observa que as decises em que interferem um
nmero muito grande de fatores so normalmente tomadas com base apenas em alguns dados,
catalogados de maneira esparsa e no metodolgica, somados a opes subjetivas, sendo
imperiosa a criao de uma metodologia baseada em critrios lgicos. Na esteira do acima
exposto, observa o autor: uma lgica clssica bivalorada, de cunho aristotlico, que trabalha
com o SIM ou o NO absolutos, s vezes no a mais adequada para o tratamento do
problema de auxlio nessas tomadas de deciso124.
Valendo-se do quadro unitrio de plano cartesiano representao grfica da regio fechada
[0,1] X [0,1] do plano cartesiano125 , o autor em questo prope um modelo para a tomada
de decises administrativas em uma universidade. Dada a elevada semelhana de situaes,
entendemos perfeitamente possvel a adaptao do raciocnio ali desenvolvido ponderao
de princpios constitucionais que, diante de uma dada situao concreta, mostrem-se
contraditrios.
Considere-se o grfico seguinte:

123

Op. cit. p. 90.

Lgica paraconsistente aplicada em tomadas de deciso uma abordagem para a administrao de
universidades. So Paulo: Aleph, 2.002. p. 14.
125
Op. cit. p. 27.
124

As retas que delimitam o grfico indicam, em grau crescente, a presena de razes para que se
considere preponderante cada um dos princpios. A zona ANM a de maior indeterminao e
a regio SBR, a de maior inconsistncia. O quadrado NSRM representa regio de elevada
indeterminabilidade e inconsistncia, sendo, assim como as demais citadas, desfavorvel
tomada de decises. Esta caracterstica avulta quando nos dirigimos para o centro do
quadrado e muito marcante no quadrado central do grfico.
As zonas favorveis tomada de deciso so as zonas DNS e MCR, em que h boa
determinabilidade e menor inconsistncia.
A argumentao encarrega-se de situar a deciso em uma destas zonas misso que fica a
cargo da argumentao que, alm dos parmetros j tratados acima, conta, destarte, com
balizamento lgico.
Assim, a lgica paraconsistente que, ao invs de repelir, trabalha as contradies, procurando
reduzi-las ao grau mnimo possvel, com a mxima satisfao dos valores em conflito ajustase perfeitamente dogmtica jurdico-constitucional, evitando que se negue o carter lgico
da atividade de ponderao.

II.3. Princpios constitucionais: peculiaridades pragmticas.

A dimenso semntica dos signos no auto-suficiente, nada diz por si s. No que se refere
concretizao constitucional, imperioso que se focalize os fins que dirigem as tomadas de
deciso e o carter procedimental da concretizao de normas. Desta premissa, conclui Canotilho que:

(1) a deciso dos casos no seja uma parfrase do texto da norma, pois
que o texto possui sempre uma dimenso comunicativa (pragmtica) que
inseparvel dos sujeitos utilizadores das expresses lingsticas, da sua
compreenso da realidade, dos seus conhecimentos privados (neste sentido
falam tambm as correntes hermenuticas do efeito criador da prcompreenso); (2) o texto da norma aponta para um referente, o que quer
dizer constituir o texto um sinal lingstico cujo significado aponta para um
universo de realidade exterior ao texto126.

Neste diapaso, deve ser ressaltado o perfil social de nossa Lei Maior, o que ocasiona uma
nova perspectiva da prpria funo do Direito, no mais mero instrumento de manuteno de
uma determinada ordem poltica, mas com funo promocional. So positivados direitos
sociais e suas garantias, judicializados tais direitos com notvel desenvolvimento dos
mecanismos de tutela judicial, etc127.
Como muito bem ponderado por Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, no cabe mais ao Juiz
apenas dizer qual a norma que pode dirimir conflito individual, de direito privado intra
partes. Tambm no se limita a jurisdio afirmao do direito indenizao diante de um
servio mal prestado pelo Estado. Agora, precisa o Judicirio preencher o contedo das
normas, lembra, ressaltando o carter acentuadamente criativo da atividade judiciria de
interpretao128.
Numa perspectiva pragmtica, a racionalidade no se esteia em formas ou em contedos, mas
no tratamento correlacional e regrado de questes e soluo de questes, para usarmos a
expresso de Trcio Sampaio Ferraz Jnior129

126

Canotilho, J.J. Gomes. Op. cit. p. 1219.

Frischeisen, Luiza Cristina Fonseca. Polticas Pblicas A responsabilidade do administrador e o Ministrio
Pblico. So Paulo:Max Limonad, 2.000. p. 97.
128
Op. cit. p. 98.
129
A regra que permite o questionamento , na verdade, corolrio da que exige a prova, a regra do dever de
prova. Esta vista, assim, como centro lgico e tico da discusso racional. Lgico, porque, sem ela, no h
fundamentao, nem ordem nos fundamentos. tico, porque a racionalidade tambm uma exigncia de
racionalidade. Da uma relao possvel entre o irracional e o arbitrrio, entre o racional e o legtimo (usando-se
a palavra legtimo num sentido amplo de regulado). No que no possa haver fundamentos arbitrrios num
discurso racional. A deciso de um rbitro que decide contra toda coerncia e mesmo contra protesto estupefacto
daqueles que o escolheram como tal, pode ser racional, ainda que proclame como fundamento do seu decidir o
absurdo das suas prprias razes (decido assim, porque no h outro fundamento seno o meu prprio decidir): a
racionalidade repousaria a, por exemplo, numa regra absoluta de competncia. Sem esta possibilidade, teramos,
por exemplo, de taxar de irracional o discurso do soberano, v.g., nos moldes de Austin. claro que, com isto,
no estaramos a dizer que tudo racional, que uma deciso do tipo todo aquele que nascer judeu est
condenado morte (Hitler) seja tambm racional. Se verdade que a racionalidade no est nos fins propostos
da alai (racionalidade dos fins), nem na correlao de fins e meio (coerncia da ao), nem por isso deixa de
haver um trao divisrio entre razo e irrazo. A viso pragmtica da racionalidade nos permite dizer que esta
no se localiza nem em formas (invariveis, essenciais), nem em matrias (variveis, contingentes), nem na
sua manipulao, nem mesmo em premissas que ocorrem sempre, como componentes estruturais do decurso da
discusso, mas no tratamento correlacional e regrado de questes e soluo de questes. A condenao dos
127

Nestes termos, a racionalidade do discurso encontra-se em sua submisso regra que impe o
dever de prova, que impe o onus probandi ao orador. Por sua vez, o onus probandi submetese a outras regras. Estas regras so regras da situao comunicativa e no para ela. Isto ,
surgem na situao comunicativa e no fora dela. Falar racionalmente obedecer a essas
regras, conforme observa Trcio Sampaio Ferraz Jnior, que acrescenta:
Esta obedincia controlada pelo ouvinte, de tal modo que quem fala est
obrigado a provar o que diz, na medida da exigncia crtica do ouvinte. Esta
exigncia crtica, em princpio, ilimitada, mas, na prtica, ela se exerce
limitadamente. Isto porque a crtica ilimitada leva ou paralisao do
discurso ou inverso do onus probandi (o orador pode, por exemplo, por
em questo as prprias questes do ouvinte, caso em que o orador passa a
ouvinte e o ouvinte a orador). Ao contrrio, um discurso irracional aquele
que no respeita e dever de prova, que no segue as regras de
fundamentao, introduzindo regras estranhas situao comunicativa,
procurando desqualificar o comportamento crtico do ouvinte130.

Continuamos a tratar, neste tpico, das condies que uma deciso baseada em um princpio
constitucional mais especificamente o princpio da eficincia ao qual tudo o quanto at aqui
visto dever ser aplicado a deve preencher para cumprir seu dever de racionalidade e
pertencer ao sistema dinmico de produo de normas no contexto do devido processo legal.
Como j afirmado, atribumos o enfoque primordial linguagem com funo retrica e no
descritiva. Referimo-nos a funo no sentido proposto por Trcio Sampaio Ferraz Jnior: Por
funo entendemos no o efeito buscado pelo ato de falar, mas um sinal que representa uma
ligao entre duas (ou mais) posies. Prossegue o mestre asseverando que as funes
pragmticas do discurso referem-se relao generalizada possvel entre orador e ouvinte,
no se confundindo com aquilo que se busca ou com a finalidade procurada. Falamos,
destarte, sob o ponto de vista do orador, em funo sintomtica, pois todo discurso expressa
sentimentos, posies, modos de entender, em termos de uma relao do emissor para o
receptor (um discurso sintomtico para algum, para outrem, para si mesmo). J sob o
ponto de vista do ouvinte, ainda na esteira das preciosas lies de Trcio Sampaio Ferraz
judeus irracional porque, embora ela seja aparentemente possvel, graas a uma regra absoluta de competncia
(por vontade de Fuehrer), na verdade ela est sustentada por uma regra que afirma ou, melhor, que transforma
uma aporia num axioma: no h soberania sem obedincia (a aporia est no carter reflexivo e infinito da regra:
o soberano obedece suas prprias normas), sem perceber que, ao faze-lo, est, na verdade, impondo uma regra
situao que no passa nem pode passar pelo mtuo entendimento, sendo posta de fora, e que foge ao dever de
prova: a regra que afirma que no h regra. Esta regra no constitui discurso fundamentante, ao contrrio,
elimina a sua possibilidade, pois permite s partes apenas dois comportamentos: ou no falar, o que torna a
relao comunicativa indeterminvel, ou falar qualquer coisa, caso em que h discurso, mas no pode ser nem
sustentado nem contestado (Teoria da norma jurdica- Ensaio de Pragmtica da Comunicao Normativa- 4
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. pp. 18/19).
130
Op. cit. p. 20.

Jnior, uma funo de sinal caracteriza o discurso, significando esta afirmao que ele
desperta no ouvinte uma reao uma modificao ou manuteno no seu modo de pensar,
falar, ser, etc. , em termos de uma relao que vai da posio do receptor para a do emissor.
Considerado como referencial o objeto do discurso, podemos falar em funo estimativa do
discurso em razo da relao de convergncia dos comportamentos sintomticos e de sinal
sobre o a prpria questo, que se apresenta, assim, como duvidosa, inteligente, boa, m, etc131.
Assim, a tpica mtodo que oferece um bom instrumental para esta rdua tarefa e, a
respeito, entendemos imprescindvel trazer colao as elucidativas palavras de Trcio
Sampaio Ferraz Jr:
Topoi ou lugares comuns so frmulas de procura que orientam a
argumentao. No so dados ou fenmenos, mas construes ou operaes
estruturantes, perceptveis no decurso da discusso. Assim, por exemplo, na
moderna teoria jurdica da interpretao das leis em oposio ao princpio da
interpretao literal, pode ser visto como um dos topos da hermenutica
atual. No co do direito, os topoi aparecem, inclusive, no prprio texto legal
como, por exemplo, no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Brasileiro, que dispe: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a
que ela se destina e s exigncias do bem comum. Tanto a noo de fins
sociais, quanto a de bem comum so, do ponto de vista da pragmtica,
noes tpicas que, no caso, devem, orientar o discurso aplicativo da lei. A
presena de topoi, no discurso, do estrutura uma flexibilidade e abertura
caracterstica, pois sua funo antes a de ajudar a construir um quadro
problemtico, mais do que resolver problemas.
Outros topoi da argumentao jurdica so a imparcialidade do juiz, a noo
de interesse, a noo de boa f, a presuno de inocncia, at prova em
contrrio, etc.
A dialogicidade, porm, no esgota a estrutura do discurso do ngulo
pragmtico. Pois possvel que, a partir da regra do dever de prova, colocar,
de antemo, como regra bsica do discurso a disposio, segundo a qual nem
todos os atos de falar do orador possam ser atacados. Segue-se uma segunda
regra pela qual os mesmo atos so divididos em dois grupos opostos: os
atacveis e os no-atacveis ou os defensveis e os no-defensveis. Da
uma terceira,que prope que, se o ato for defensvel, no poder ser posto
em questo, se for atacvel, no poder ser proposto. Neste caso,
denominamos a estrutura de monolgica. A monologicidade, como se v, ao
contrrio da dialogicidade, pressupe o princpio lgico do terceiro excludo,
pois os atos de falar So, de princpio, ou atacveis ou inatacveis, excluda
uma terceira possibilidade.
Estas regras estabelecem tpicas relaes entre os componentes do discurso,
ou seja, entre orador, ouvinte e objeto. O orador, garantido pelas regras, pode
de colocar num segundo plano, pois, desde que no proponha atos de falar
atacveis, torna-se cambivel, no sendo responsvel pessoalmente, pois as
fundamentaes decorrem do que foi assumido como defensvel. Isso faz
dele mero proponente. Assim, uma demonstrao matemtica, no importa
quem a faa, vlida dentro dos quadros de coerncia. O discurso, portanto,
131

Op. cit. pp. 21/22.

no sintoma pessoal, mas h a possibilidade de generalizao e

universalizao. Do mesmo modo, quanto funo de sinal, o ouvinte tornase passivo, um espectador que assiste ao espetculo, sem interferir nele, a
no ser para acompanhar a coerncia das operaes. Por isso, quanto
funo estimativa, o objeto do discurso revela-se como um certum, isto ,
uma questo cuja reflexividade est interrompida, cujas alternativas so
redutveis a duas possibilidades contraditrias: sim ou no, verdadeiro ou
falso, 0 ou 1, etc. no sendo reflexivo, o monlogo se desenvolve apenas
numa direo: para frente, a partir da quaestio certa, ao contrrio do dilogo,
que se desenvolve para frente e para trs, na forma de questes sobre
questes, etc. o discurso monolgico, tendo um ponto de partida certo,
admite axiomatizao. O dialgico, sendo tpico, sempre aberto e no
axiomatizvel, e como os topoi so frmulas presas situao comunicativa,
o discurso dialgico experimenta certa historicidade. Contudo, propriamente
dita, no a estrutura dialgica, mas as estratgias do dilogo, enquanto
orientadas por topoi, que so histricas132.

132

Op. cit. pp. 23-25. A respeito, pontifica Perelman:

Uma noo caracterstica de todas as teorias da argumentao, j analisadas por Aristteles, a do lugarcomum. O lugar-comum , antes de tudo, um ponto de vista, um valor que preciso levar em conta em qualquer
discusso e cuja elaborao apropriada redundar numa mxima que o orador utilizar em seu esforo de
persuaso. Os lugares-comuns so, em relao ao pensamento no especializado, o que so os lugares
especficos em relao a uma disciplina particular. Se os princpios gerais do direito nada mais so do que os
lugares especficos do direito, afirmaes de ordem muito geral, como as que Aristteles analisou nos Tpicos, e
que analisamos no Tratado da argumentao ( 21 a 25), fornecem os princpios iniciais a um pensamento no
especializado. Opusemos os lugares da quantidade ( superior o que mais til ao maior nmero, o que mais
duradouro) aos lugares da qualidade ( superior o que nico, incomparvel, o que raro e difcil),
examinamos os lugares da ordem (o que causa superior ao que apenas efeito), da superioridade do que
existe sobre o que apenas possvel etc.
Os lugares-comuns desempenham na argumentao um papel anlogo aos dos axiomas em um sistema formal.
Podem servir de ponto inicial justamente porque os supomos comuns a todos os espritos. Mas diferem dos
axiomas porque a adeso que se lhes concede no fundamentada na evidncia deles, mas, ao contrrio, na
ambigidade deles, na possibilidade de interpret-los e de aplic-los de modos diversos. assim que um reflexo
sobre a liberdade pode partir de um lugar-comum tal como a liberdade vale mais do que a escravido. Mesmo
tratando-se de uma banalidade, ela pode ainda assim, pela reinterpretao das noes de liberdade e de
escravido, resultar numa filosofia original, como a de Spinoza. Mas no porque se est de acordo sobre as
teses gerais ( preciso procurar o bem e evitar o mal, no se deve infligir sofrimentos inteis) que se estar
de acordo sobre os lugares-comuns, como o acordo sobre os fatos e os valores, de modo algum garante o acordo
sobre sua aplicao concreta e, portanto, sobre as concluses a que chegaremos. (Perelman, Cham. Lgica
jurdica Nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 2000. pp. 159/160).
Tambm sobre a tpica, afirma Larenz:
O livro de VIEHWEG suscitou um interesse pouco habitual. No pode, efectivamente, negar-se que os juristas
argumentam, por vrias vias, topicamente, por exemplo nas audincias de discusso e julgamento. Os
argumentos ou tpicos que utilizam tm, porm, pesos distintos. No so pura e simplesmente invocados e
alinhados entre si, mas possuem um valor posicional especfico e cobram significados sempre em certo e
determinado contexto. Mesmo quando se argumenta de um modo muito prximo a um argumentar
topicamente, no sentido de que determinados tpicos so utilizados na discusso, postos prova seja no
sentido da sua rejeio ou do seu acolhimento, a obrigao da fundamentao da sentena torna necessrio um
processo intelectual ordenado em que cada argumento obtenha o seu lugar respectivo, processo que conduza a
uma determinada inferncia silogstica. Por meio de uma mera recolha de pontos de vista relevantes no plano
jurdico, um catlogo de tpicos, no se alcana tal resultado. O apelo tpica seria de reduzida valia se no
pudesse oferecer mais que isso (op. cit. p. 204).

Importante distinguir na norma o aspecto relato, que a informao transmitida, do aspecto

cometimento, que uma informao sobre a informao, ou seja, diz como a informao
transmitida deve ser entendida133.
Partindo da considerao de que normas jurdicas so decises, garantias que certas decises
sero tomadas, ressalta Trcio Sampaio Ferraz Jr. que elas estabelecem controles, ou seja,
pr-decises, que tm como funo determinar outras decises. Embora isto no signifique
uma reduo da norma norma processual, o ponto de vista pragmtico no deixa de
ressaltar este aspecto procedimental do discurso normativo. Adiante, assevera o mestre que
a norma sempre cumpre a tarefa de determinar quais as decises, ou seja, quais as
alternativas decisrias que devem ser escolhidas, concluindo:
O objeto do discurso normativo, ou seja, o objeto da situao comunicativa
olhado do ngulo do comunicador normativo, no propriamente o conjunto
das alternativas, mas a deciso que, diante delas, deve ser tomada. Ou seja,
no exemplo, so as decises: s prender em flagrante delito ou por ordem
escrita da autoridade, comunicar ao juiz a priso ou deteno, relaxar a
priso ilegal. Temos, pois, dois ngulos distintos: as alternativas conflitivas
(ser preso ou no, legalmente ou no), objeto do discurso dos comunicadores
sociais, e o objeto do discurso do comunicador normativo, que tambm
constitui um conflito, diferente do outro, na medida em que considera um
conflito sobre o conflito, que requer deciso sobre a deciso, assim, o objeto
da norma, sua questo conflitiva, no apenas ser preso ou no ser preso,
legalmente ou ilegalmente, mas tambm s prender em flagrante ou por
ordem escrita: deciso obrigatria ou proibida ou permitida/ou indiferente/ou
facultativa/etc. na terminologia pragmtica, o comunicador normativo no
apenas diz qual a deciso a ser tomada- pr-deciso- mas tambm como essa
pr-deciso deve ser entendida pelo endereado- informao sobre
informao. Respectivamente, temos o relato, e o cometimento do discurso
normativo, que, no seu conjunto, formam o objeto (quaestio) do discurso
normativo134.
133

Ferraz Jr., Trcio Sampaio. Op. cit. p. 48.

Op. cit. pp. 49/50. Acrescenta adiante o mestre:
O sistema normativo jurdico do tipo aberto, estando em relao de importao e exportao de informaes
com outros sistemas (o dos conflitos sociais, polticos, religiosos, etc.), sendo ele prprio parte do subsistema
jurdico (que no se reduz a mornas, mas incorpora outros modos discursivos). Como sistema a se, ele conhece
uma relao tpica-complementaridade considerada retro-alimentao negativa (mantm o sistema), toda
reao que leva simetria retro-alimentao positiva (leva a um rompimento do sistema). O resultado do
funcionamento do sistema impedir a continuao de conflitos, pondo-lhes um fim. Este resultado, como
dissemos, no determinado por condies iniciais do sistema (norma fundamental), mas pelo parmetro do
sistema, isto , sua organizao atual ( e no sua origem). Os sistemas normativos so sistemas globais e nosomativos. Isto , so todos coesos, onde a variao numa parte afeta o todo e vice-versa; por isso, eles so nonormativos, isto , o sistema tem qualidades que no resultam da soma das qualidades das suas partes. Esta
qualidade do sistema sua imperatividade. Isto explica que a validade de uma norma se apie em outra norma,
que a imuniza, at a hiptese de normas-origens que, em si no so vlidas nem invlidas (porque so origem e
no tm outra norma que as valide), mas que podem ser efetivas ou inefetivas, concluindo-se com Capella que o
critrio de validade da norma que regula o ato de sua edio (normas origens no so autovlidas). Mas, em eu
repousa a efetividade? Como determina-la? Esta , em ltima anlise, a questo da imperatividade do sistema. A
imperatividade, neste sentido, calibra a relao entre validade e efetividade. Dentro de um mesmo corpo

134

II.4. Princpios Gerais do Direito, sobreprincpios e postulados interpretativos.

Referindo-se aos valores como direito natural de contedo democrtico, Lus S. Cabral de
Moncada, citado por Andr Ramos Tavares, aduz que sua apreenso no pode prescindir do
conhecimento histrico das normas jurdicas positivadas das quais recebem concretizao.
Diz o autor que Os valores so obviamente anteriores s normas positivas, apenas sucedendo
que so estas que concretizam o vago contedo axiolgico em causa, transformando-o em
regras deontolgicas de conduta135.
A respeito, observa Andr Ramos Tavares:
Os valores, juridicamente falando, ora se apresentam como autnticas
normas, inseridas no prprio Texto Constitucional, ora servem como
diretrizes interpretativas o que significa dizer que as demais normas devem
ser interpretadas consoante os valores plasmados nas normas
136
constitucionais .

normativo, h muitas normas-origens, que so normas efetivas, dando origem a cadeias vlidas. O problema de
quais normas-origens so mantidas no sistema depende, no da efetividade do sistema como um todo, mas da
sua calibrao, isto , da sua imperatividade. Como a imperatividade uma relao entre cometimentos, que usa
de uma linguagem analgica e, pois, antittica, no surpreende que os sistemas normativos sejam dotados, como
dissemos, de uma curiosa lgica, um universo de crises e reconciliao onde a coerncia, s vezes, parece
incoerncia. Podemos entender, nestes termos, que o mesmo sistema normativo albergue diversos subsistemas,
cujas normas-origens no so nem vlidas nem invlidas, e, ao mesmo tempo, sejam, no seu relacionamento,
invlidas, uma perante as outras.
Explica-se, com isto, que a invalidade no seja uma figura anormal, nem um fenmeno marginal, mas uma
resposta coerente, dentro de uma situao. Por sua vez, esta possibilidade lana uma luz diferente sobre a
questo da relao entre validade e efetividade. Se se pode manter a regra, segundo a qual a validade de uma
norma no depende da sua efetividade e vice-versa, possvel reconhecer que a inefetividade da norma derivada
afeta a efetividade da norma-origem no sentido de que o sistema, globalmente, modifica a sua regulagem
chegando at o clmax de uma nova situao ou novo estado. Esta modificao na regulagem ou no sentido
obrigatrio do sistema normativo pode ocorrer pela reinterpretao de norma-origem ou pela edio de uma
norma uma nova norma-origem que revogue ou derrogue a anterior, ou pelo recurso a uma ao drstica, exterior
ao sistema, que implanta novo ciclo de validades, com o aparecimento de novo-sistema. No exemplo de oficiais
e soldados, a norma a (ordem de um soldado oficial), invlida perante a norma b do regulamento militar, mas,
diante das normas a1, a2, a3, an, nem vlida nem invlida, afeta, com sua invalidade relativa(ao regulamento
militar) a efetividade da norma b, que probe que soldados dem ordem aos oficiais. Esta afecco se faz sentir
na modificao da regulagem do sistema, por exemplo, pelo aparecimento de uma norma que anistie os
insubordinados ou por uma reinterpretao da norma b do regulamento militar no sentido de incorporar novas
situaes, no contedo normativo, para que este expresse melhor sua efetividade ou pela mudana drstica e
global de todo o regulamento, estabelecendo nova situao.
Podemos assim entender que a invalidade seja outra figura normativa e a norma invlida no seja no-norma.
(op. cit. pp. 141/143).
135
Apud Tavares, Andr Ramos. Elementos para uma Teoria Geral dos Princpios in Dos Princpios
Constitucionais. Leite. George Salomo. Org. So Paulo: Malheiros, 2.003. p. 23.
136
Op. cit. p. 24.

A adequada identificao dos valores subjacentes ao ordenamento constitucional permite a

formulao de um conceito democrtico de princpios gerais de Direito. Estes, conforme o
ensinamento de Celso Ribeiro Bastos, encontram-se na Constituio, bem como servem de
fundamento s demais reas de nosso ordenamento jurdico. Esto presentes, portanto, em
todo o sistema, como seu fundamento ltimo de legitimidade137.
Apresentando a concepo de Celso Ribeiro Bastos, Andr Ramos Tavares observa que os
princpios gerais de Direito devem ser extrados da prpria constituio, mas diferenciando-se
dos princpios constitucionais por sua subsidiariedade:
(...) Isso , se se pretende manter a idia de princpios gerais do Direito com
aquela carga ideolgica prpria da fase positivista, ser imperioso assinalar
aos princpios constitucionais regime jurdico prprio, totalmente diverso.
Consoante esse entendimento, os princpios gerais de Direito seriam
princpios infraconstitucionais, alm de serem de aplicao subsidiria138.

Tavares apresenta, contudo, um outro significado possvel para princpios gerais de Direito
em uma classificao dos princpios consagrados na constituio entre princpios
constitucionais gerais e meros princpios constitucionais. Lembra o mestre que a doutrina
tem buscado identificar princpios mais expansivos e mais relevantes para o Direito
considerado como um todo, diferenciando-os de princpios setoriais139.
Prosseguindo no estudo dos princpios constitucionais, uma outra questo se coloca. No
conflito entre duas regras, a incidncia de uma delas afastada pela aplicao dos critrios
previstos pelo ordenamento para a soluo de antinomias. Soluo diversa deve ser adotada
na hiptese de coliso de princpios.
Em primeiro lugar, deve ser observado que, sendo as regras concrees dos princpios,
especificaes regulatrias destes, no existem conflitos entre princpios e regras. O que
ocorre a coliso de princpios que servem de supedneo a regras (expressas ou implcitas)
em conflito. A prevalncia de um deles, diante da situao concreta, acarreta o afastamento da
regra que d concreo ao princpio sucumbente140.
Lembra, contudo, Andr Ramos Tavares:

137

Hermenutica e interpretao constitucional. 3 ed. So Paulo: Celso bastos Editor, 2.002. p. 218.
Op. cit. p. 29.
139
Op. cit. p. 32.
140
Ruy Samuel Espndola, parafraseado em Tavares, Andr Ramos. Op. cit. p. 36.
138

h de se admitir que os princpios constitucionais possam ser excepcionados,

pelo constituinte originrio, o que ocorrer, evidentemente, por meio da
elaborao de uma regra oposta ao princpio em apreo, sem que esta regra
esteja necessariament6e conectada a algum outro princpio constitucional
que, por aplicao dessa regra, seja automaticamente invocado.
Poder-se- concluir, pois, que a regra constitucional acaba sobrepondo-se ao
princpio. Na realidade, por ser concreta (especfica), dirigida a determinada
situao, a regra abre seu espao de aplicao, subtraindo-o do campo de
141
incidncia do princpio, por expressa vontade do constituinte originrio .

Presente uma coliso de princpios, como podemos chegar a uma deciso? Diversas propostas
tm sido formuladas em doutrina, tendo como principal amparo as teorias referentes
argumentao jurdica.
Regra positiva no h, o que abre espao para solues tpicas decorrentes do amplo debate
que atualmente ocupa o meio acadmico.
Ana Paula de Barcellos e Lus Roberto Barroso apresentam a sistematizao de trs
parmetros elementares de controle da argumentao, que, a despeito de sua simplicidade,
sero especialmente teis quando a tcnica da ponderao esteja sendo utilizada142.
Em primeiro lugar, devem ser apresentados fundamentos normativos (explcitos ou implcitos
no ordenamento), pois A argumentao jurdica deve preservar seu carter jurdico no se
trata apenas de uma argumentao lgica ou moral. Assim, ao menos como orientao
prima facie, um conflito normativo deve ser resolvido em favor da soluo que apresente em
seu suporte o maior nmero de normas jurdicas. O segundo parmetro apresentado refere-se
possibilidade de universalizao dos critrios adotados pela deciso, e o terceiro parmetro
formado por dois conjuntos de princpios: princpios instrumentais ou especficos de
interpretao constitucional e princpios materiais propriamente ditos, que trazem em si a
carga ideolgica, axiolgica e finalstica da ordem constitucional. Dizem os autores em
questo:
Ambas as categorias de princpios orientam a atividade do intrprete, de tal
maneira que, diante de vrias solues igualmente plausveis, dever ele
percorrer o caminho ditado pelos princpios instrumentais e realizar, to

141

Op. cit. pp. 36/37.

A nova interpretao constitucional dos princpios in Dos Princpios Constitucionais. Leite. George
Salomo. Org. So Paulo: Malheiros, 2.003. pp. 122/127.
142

intensamente quanto possvel, luz dos outros elementos em questo, o

143
estado ideal pretendido pelos princpios materiais .

Note-se que a relao entre os princpios instrumentais e os princpios materiais, de

superposio , no atuando eles lado a lado, ou seja, os princpios instrumentais so
metanormas, normas de segundo grau, que tm como objeto a disciplina da relao entre uma
categoria de normas que se encontra em um plano inferior de linguagem.
Assim, para evitar confuso e facilitar a exposio, entendemos conveniente adotar a
denominao proposta por Humberto vila, que fala em princpios e postulados144.
Os postulados no impem a busca de realizao de valores na maior medida possvel, mas
estabelece como esta busca deve ser realizada, apontando as situaes em que h violao s
normas cuja aplicao estruturam. Assim, referindo-se a alguns exemplos de postulados,
afirma vila: S elipticamente que se pode afirmar que so violados os postulados da
razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficincia, por exemplo145. Adverte, contudo o
autor que o fato de serem normas de segundo grau no deve levar confuso com os
sobreprincpios, que fundamentam a aplicao de outras normas, inclusive princpios, como
o caso do princpio do Estado de Direito e do devido processo legal146. Os chamados
sobreprincpios, alm de servirem de fundamento formal e material para a criao e atribuio
de sentido s normas hierarquicamente inferiores, situam-se no prprio nvel das normas que
so objeto de aplicao, e no no nvel das normas que estruturam a aplicao de outras147.
Caberia agora a indagao: os postulados so princpios ou regras? Concordamos com
Humberto vila:
Como os postulados situam-se em um nvel diverso do das normas objeto de
aplicao, defini-los como princpios ou regras contribuiria mais para
confundir do que para esclarecer. Alm disso, o funcionamento dos
postulados difere muito dos princpios e das regras. Com efeito, os princpios
so definidos como normas imediatamente finalsticas. Isto , normas que
impem a promoo de um estado ideal de coisas por meio da prescrio
indireta de comportamentos cujos efeitos so havidos como necessrios
quela promoo. Diversamente, os postulados, de um lado, no impem a
promoo de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicao do dever de
143

Op. et loc. cit.

Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2.006.
121/165.
145
Op. cit. p. 122. Grifamos.
146
Op. et loc. cit.
147
Op. cit. pp. 122/123.
144

promover um fim; de outro, no prescrevem indiretamente comportamentos,

mas modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que
indiretamente prescrevem comportamentos. Rigorosamente, portanto, no se
148
podem confundir princpios com postulados .

Contudo, como facilmente se percebe, prestigiando a proximidade semntica com os textos

mais difundidos na dogmtica pertinente, empregamos por vezes a expresso princpio com
referncia a verdadeiros postulados. Evidentemente, quando assim agimos, estamos
empregando tal expresso em sentido amplo apenas em favor, reiteramos, da homogeneidade
terminolgica que nos permite a aproximao e o estabelecimento de relaes com relevantes
textos sobre o tema.

Captulo
III.
PRINCPIOS
ADMINISTRAO PBLICA.

CONSTITUCIONAIS

DA

III.1. Administrao pblica. III.2. Disciplina constitucional da

administrao pblica. III.3. A administrao pblica atual e seu regime
jurdico. III.4. Princpios constitucionais da administrao pblica.

III.1. Administrao pblica.

J vimos acima a distino das normas constitucionais entre regras, princpios e postulados
interpretativos. Estas duas ltimas categorias so encontradas entre os valores consagrados, de
modo expresso ou implcito, na Constituio da Repblica sob a denominao de princpios
que devem reger a administrao pblica.

148

Op. cit. p. 123.

A expresso administrao pblica aqui no se refere a rgos ou instituies estatais

especficas, mas a uma das funes do Estado que, classificadas de acordo comum critrio
material, podem ser divididas em legislao, administrao e jurisdio. Embora a
administrao seja, no Brasil, funo tpica do Poder Executivo, trata-se de funo tambm
desempenhada extraordinariamente pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judicirio.
Partimos da definio proposta com a costumeira maestria por Celso Antnio Bandeira de
Mello:
Funo administrativa a funo que o Estado, ou quem lhe faa as
vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierrquicos e
que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser
desempenhada
mediante
comportamentos
infralegais
ou,
excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de
legalidade pelo Poder Judicirio149.
Verifica-se na referida disciplina constitucional da administrao pblica uma acentuada
preocupao com a transparncia e a probidade, com o fim de coibir favoritismos e
perseguies no exerccio de tal funo, protegendo o patrimnio e a moralidade pblica da
corrupo que tem-se demonstrado um dos mais graves problemas brasileiros, alm de
representar grave golpe ao princpio da dignidade humana (CF, art. 1o, III), fundamento da
Repblica.
Com efeito, o Estado que se desvirtua pelo tratamento desigual dos seres humanos que lhe
servem de suporte consequentemente incapaz de cumprir quaisquer metas eleitas pela Lei
Maior, especialmente a de construo de uma sociedade livre, justa e solidria (CF, art. 3o, I)
cujo valor supremo s pode ser a dignidade daqueles que so a razo de ser do Estado e a
quem se destina sua ao em todos os aspectos.
Com esta preocupao, ou seja, de construo de um estado honesto, apto a cumprir os
objetivos que lhe justificam a existncia, estabeleceu a Constituio rigorosa disciplina
concentrada, em sua maior parte, no Captulo VII e consubstanciada tambm em diversos
dispositivos ao longo do texto, permeando-o com uma viso contempornea de Estado, livre
dos desmandos que, ainda hoje no mbito emprico corroem suas bases.

149

Curso de Direito Administrativo. 20 ed. So Paulo: Malheiros, 2.005. p. 36.

Estas caractersticas devem ser sempre consideradas quando houver choque entre princpios
constitucionais da administrao pblica e outros princpios constitucionais, no podendo ser
olvidada a lio de Canotilho:
Posies jurdicas constitucionais e posies jurdicas legais
Um outro problema de especial dificuldade na dogmtica dos direitos
fundamentais o de determinar quando as posies jurdicas garantidas
(direitos subjetivos, prestaes, procedimentos) ao indivduo so posies
aliceradas autnoma e imediatamente nas normas constitucionais
consagradoras de direitos fundamentais- posies jurdicas constitucionaisou posies estruturadas com base em normas legais-posies jurdicas
legais. As primeiras so posies intermediatas, derivadas da constituio,
independentemente da lei; as segundas caracterizam-se por serem posies
subjectivas, dependentes do direito legal.
Nalguns casos, as posies jurdicas fundamentais tm uma primeira
dimenso concretizadora na Constituio (ex.: art. 68/3 - as mulheres tm
direito a especial proteco durante a gravidez... incluindo a dispensa de
trabalho por perodo adequado), mas a lei que fixa concretamente os
termos precisos do exerccio do direito(ex.: L 4/84, de5/4, art. 9., que fixa
em trs meses o perodo de licena maternidade). A posio jurdica
originria (da Constituio) completada por uma posio jurdica
derivada (da lei), colocando-se o problema de saber (designadamente para
efeitos da proibio de retrocesso) se esta posio derivada pode ser
livremente manipulada pelo legislador depois de ela estar estabelecida.
Noutros casos, a posio jurdica, embora tenha o fundamento num
direito fundamental, alicera-se autonomamente na lei (ex.: o direito dos
trabalhadores manuteno da categoria profissional nos termos do DecretoLei n 49408, de 24-11, arts. 21/1/d e 23). Trata-se, aqui, de posies
jurdicas legais. Finalmente, as posies jurdicas so exclusivamente
constitucionais quando constitudas, de forma directa, pelas normas
consagradoras de direitos fundamentais, sem necessidade de qualquer
regulao legal, mesmo que esta exista para concretizar essa posio (ex.:
art. 26/1-o direito cidadania implica o direito renncia cidadania
portuguesa, embora exista uma lei - Lei n 37/81, de 3-10, art. 8- a regular
esse direito de renncia).
Posies jurdicas e deveres de entidades pblicas
Algumas normas constitucionais consagram deveres de entidades pblicas
susceptveis de serem regulados por lei e estreitamente associados ao prprio
exerccio dos direitos fundamentais (exs.: art. 205/1, dever de
fundamentao das tribunais; art. 266/2, dever de actuao dos rgos e
agentes administrativos com respeito pelos princpios da igualdade, da
proporcionalidade, da justia e da imparcialidade; art. 268/3, dever de
fundamentao dos actos administrativos lesivos de direitos, liberdades e
garantias).
Trata-se de deveres no relacionais a que no correspondem direitos
subjectivos por parte dos cidados. Problema diferente o de saber se estes
deveres constitucionais considerados como pressupostos de direitos,
liberdades e garantias (ou direitos de natureza anloga) so susceptveis de
serem ainda includos no mbito de proteco desses direitos.
Rigorosamente, alm de se tratar de deveres no relacionais, eles podem ter
uma extenso e intenso diferente da dos direitos, liberdade e garantias que
com eles esto intimamente relacionados (ex.: o dever de fundamentao de
decises dos tribunais ultrapassa a dimenso subjectiva do direito de acesso

dos tribunais dos tribunais e do direito a uma deciso materialmente

fundada; o dever de fundamentao dos actos administrativos no apenas
um instrumento ou, se preferir , uma dimenso do recurso contencioso).
Todavia, se estes deveres no se transmutam em direitos e se podem ser
regulados pelo legislador com ampla margem de liberdade, eles no se
divorciam totalmente de algumas dimenses subjectivas dos direitos,
liberdades e garantias (ex.: do direito de acesso aos tribunais, do direito de
conhecimento das resolues definitivas sobre procedimentos a correr
perante a administrao em que o particular seja directamente interessado,
do direito de recurso contencioso)150.

Sem olvidarmos que existem em nosso sistema constitucional alguns princpios que
desempenham funo nuclear e orientam a aplicao de todos os demais princpios, como o
do Estado Democrtico de Direito, o da dignidade humana e o do devido processo legal,
podemos afirmar que a pedra de toque do regime constitucional da administrao pblica no
Brasil o caput do art. 37 da Lei Maior, que preceitua:
A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,
tambm, ao seguinte: (...)

Percebe-se que o dispositivo emprega os conceitos de administrao pblica como funo e

como sujeito, duas das principais acepes tratadas pela doutrina, que devem ser
compreendidas adequadamente para evitar confuso quando das menes a ambas.
Importa-nos o conceito objetivo, a noo de administrao pblica como funo
administrativa, uma vez que, segundo o conceito subjetivo, Administrao Pblica quem
(pessoa, rgo ou agente) exerce tal funo.
A atividade administrativa muitas vezes recebe definio negativa como atividade do Estado
que no caracterize legislao nem jurisdio. No rol de atividades no legislativas e no
jurisdicionais do Estado, a doutrina tradicional j apresentava separadamente uma funo
administrativa em sentido estrito e uma atividade de governo151, noo que paulatinamente vai
se reforando.
Guido Falzone, referindo-se ao direito positivo italiano, aponta como caractersticas da
atividade de administrao pblica o fim de interesse pblico e o poder de emanar atos
unilaterais juridicamente obrigatrios para terceiros, mesmo nos casos em que este poder
150
151

Direito Constitucional... cit. p. 1266/1268.

Falzone, Guido. Il Dovere di Buona Amministrazione. Milo: Dott. A. Giuffr Editore, 1953. p. 12.

negado generalidade das pessoas152, caractersticas estas que so compatveis com nosso
ordenamento jurdico.
Assim, pode-se identificar uma categoria de atividades estatais s quais incidem as normas
pertinentes administrao pblica: atividades no legislativas ou jurisdicionais, com fim de
interesse pblico (que, alis incide sobre toda atividade estatal), com a possibilidade de
prtica de atos unilaterais juridicamente obrigatrios para terceiros.
Resta acrescentar que se trata de atividade sublegal, infralegal, de expedir comandos
complementares lei, na feliz expresso de Renato Alessi, lembrada por Celso Antnio
Bandeira de Mello153.
No h unanimidade quanto origem do vocbulo administrao. Na esteira da lio de
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa que Para uns,
vem de ad (preposio) mais ministro, as, are (verbo), que significa servir, executar; para
outros, vem de ad manus trahere, que envolve a idia de direo ou gesto154.
Ambas as hipteses gravitam em torno da noo de relao de administrao apresentada
por Ruy Cirne Lima:
relao jurdica que se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente,
chama-se relao de administrao. Chama-se-lhe relao de administrao,
segundo o mesmo critrio, pelo qual os atos de administrao se opem aos
atos de propriedade. Na administrao, o dever e a finalidade so
predominantes; no domnio, a vontade155.

Diferenciando relao de administrao e atividade de administrao, explica o mestre que a

primeira caracterizada pela proteo da finalidade a que se propor a atividade de
administrao contra o prprio agente e contra terceiros. Assim, no direito privado, verifica-se
no instituto do mandato atividade de administrao, mas no relao de administrao, pois o
mandante ficar o mandante obrigado para com aqueles com quem seu procurador contratou,
ainda que este contrarie suas instrues, se no exceder os limites do mandato.

152

Falzone, Guido. Op. cit. p. 17.

Curso de Direito Administrativo. 20a ed. So Paulo, Malheiros, 2.005. p. 89.
154
Direito Administrativo. 18a ed. So Paulo: Atlas, 2.005. p. 53.
155
Lima, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1.987. pp.
51-52.
153

Observe-se que a relao de administrao no exclusividade do Direito Pblico,

manifestando-se tambm no direito privado, por exemplo, na administrao dos bens dos
filhos, tutelados ou curatelados.
Aps expor estas noes, conclui Cirne Lima:
Conquanto relao de administrao e direito subjetivo sejam noes
igualmente aceitas ao Direito Administrativo, base ltima da
construo sistemtica de nossa disciplina no a noo de direito
subjetivo, seno a de relao de administrao. Os elementos
estruturais da relao jurdica (pessoas, bens e atos), ainda que
ambivalentes, so, no Direito Administrativo, conformados e
adaptados primriamente ordem que, pela relao de administrao,
se estabelece156.
O conceito de funo no exclusivo do Direito Pblico, sendo uma noo de teoria geral do
Direito157. Tanto no campo do Direito Pblico como no do Direito Privado, quele que
investido de uma funo, para seu desenvolvimento e a persecuo do fim a ela inerente, o
ordenamento jurdico atribui certos poderes. No Direito Pblico e na respectiva dogmtica, o
termo poder polissmico, referindo-se ora funo fundamental do Estado, ora o conjunto
de rgos exclusivamente ou primordialmente investido das atividades prprias de tal funo,
sendo mais adequado seu emprego para designar o poder jurdico, ou seja, a capacidade de
agir, de produzir determinado efeito jurdico158.
A respeito, aduz Guido Falzone:
Gli elementi che unificano tali diverse figure giuridiche rendendo possibile
la riduzione dele stesse ad un conceto unitario sono, essenzialmente: la
titolarit del potere de azione che inerisce al soggeto agente, che vale a
diferenciarei l titulare di uma funzione dalla figura del rapresentante, e pi
ancora lalienit dellinteresse oggeto dellazione medesima, nonch il
particolare atteggiamento di tale interesse, la speciale configurazione que lo
stesso assume, in quanto viene a rivestire una importanza oltre che
individuale, anche sociale159.

156

Op. cit. pp. 52-55.

Falzone, Guido. Op. cit. pp. 21-22.
158
Falzone, Guido. Op. cit. pp. 36-37.
159
Op. cit. p. 23.
157

A seguir, complementa: A caratterizzare la funzione per riteniamo che non sia sufficente
lalienit dellinteresse perseguito, necessario ancora, come gi accennato, che questo
interesse da soddisfare sia un interesse di natura sociale160.
Estas noes conformam a idia de administrao pblica como funo, exercendo relevante
influncia na compreenso do conjunto de princpios constitucionais de que passamos agora a
nos aproximar.

III.2. Disciplina constitucional da administrao pblica.

Diferentemente de constituies pretritas e de muitas constituies estrangeiras, mas em

consonncia com o constitucionalismo contemporneo, nossa Carta Magna trouxe detalhada
disciplina da administrao pblica, com princpios e regras, previso de valores
fundamentais e tratamento pormenorizado de dadas situaes.
Interessam-nos, por ora, os princpios, devendo ser esclarecido que no se limitam queles
previstos expressamente no caput do art. 37, devendo ser extrados tambm das demais
normas contidas no Captulo VII do Ttulo III da Constituio e ainda de outras que se situam
fora deste compartimento.
Como normas jurdicas, os princpios constitucionais tem o condo de direcionar condutas
atravs de comandos ligados pelo vnculo dentico dever ser ao surgimento de relaes
moduladas pelos operadores obrigatrio, permitido e proibido. Alguns deles, contudo, que
denominamos postulados, no incidem diretamente sobre fatos, mas sim sobre outros
princpios, promovendo sua acomodao harmnica.

III.3. A administrao pblica atual e seu regime jurdico.

inegvel a existncia de uma certa mudana de paradigmas no regime jurdico da
administrao pblica, que passa, paulatinamente, a atribuir local de destaque busca de
resultados efetivos. Bernard Abate assevera: ladministration nest plus tenue par une
160

Op. cit. p. 24.

obligation de moyens (ouvrir un guichet, implanter un depot), mais par une obligation de
rsultats161, concluindo:
() Le noveau mode de gestion, que nous voyons peu peu merger, repose
sur la dfinition des resultats attendus em termes dobjectifs mesurables et
sur la delegation aux gestionnaires dune responsabilit plus globale du
choix des actons et des resources utilises, charge pour eux datteindre les
162
resultants avec la meilleure conomie de moyens .

Segundo o autor em tela, On passe dune gestion rglementaire et bureaucratique axe sur le
droit administratif et les moyens, une gestion des performances axe sur les contrats et les
resultats163.
A prvia distribuio de competncias e o exerccio contnuo de uma atividade vinculada a
regras oficiais so caractersticas fundamentais do Estado burocrtico tpico da
modernidade164. Sobre estas bases, construiu-se rigorosa disciplina administrativa para a
observncia da impessoalidade, entre outros valores. O modelo burocrtico, contudo,
experimentou diversas distores, especialmente no Brasil, influenciado pelo tradicionalismo
patrimonialista, com aviltamento da racionalidade a ele inerente.
Os problemas empricos geraram uma confuso generalizada no mbito terico, passando a
ser quase um topos a ineficincia do modelo burocrtico, que deveria ceder espao ao modelo
gerencial, trazido da administrao privada.
Raymundo Faoro, lembrado por Emerson Gabardo, adverte:
H a burocracia, expresso formal do domnio racional, prprio ao Estado e
empresa modernos, e o estamento burocrtico, que nasce do
patrimonialismo e se perpetua noutro tipo social, capaz de absorver e adotar
as tcnicas deste, como meras tcnicas. Da seu carter no transitrio. Na
converso do adjetivo em substantivo se trocam as realidades, num jogo de
palavras frtil em equvocos165.

O autoritarismo exacerbado, o excesso de formalismo, o clientelismo, o nepotismo, entre

outros vcios levam autonomizao autofgica do modelo. Contudo, um salto lgico
considervel negar o modelo em razo de mazelas verificadas em uma malfadada aplicao
161

La nouvelle gestion publique. Paris: L.G.D.J., 2.000. p. 29.

Op. Cit. p. 31.
163
Op. et loc. cit.
164
Conforme Weber, lembrado em Gabardo, Eduardo. Op. cit. p. 33.
165
Apud Gabardo, Emerson. Op. cit. p. 35.
162

prtica. Ademais, o surgimento do estamento burocrtico no deve ser imputada ao Estado

Social do sculo XX, mas era liberal burguesa do sculo XIX166.
A fora histrica do tradicionalismo e a presena marcante do liberalismo no sculo XIX,
impediram uma sustentao suficiente para a burocracia na esfera das mentalidades. Afinal,
sculos de legtima apropriao privada da esfera pblica no se desfazem com algumas
dcadas de transformao paradigmtica. Principalmente quando, na prtica, a burocracia no
consegue realizar-se167.
Ao modelo burocrtico tem-se oposto o gerencialismo, que substitui a legitimao pelo
procedimento assegurador da legalidade e da impessoalidade pela legitimao pelo
resultado com suposta garantia de eficincia. A adoo de padres da administrao privada
na administrao pblica trao marcante do gerencialismo. Ao lado dele, opondo-se ao
modelo burocrtico, encontram-se a escola da Public Choice, caracterizada pela
interpretao econmica dos mecanismos de gesto e a teoria do agente-principal, que visa
maior aproximao entre Estado e sociedade.
A Escola da Public Choice traz noes que gravitam em torno da idia de liberalismo,
individualismo e competio, enquanto a teoria do agente-principal preconiza a interveno
e o controle, com maiores preocupaes meta-mercadolgicas.
Sobre uma base terica construda com idias das trs correntes, com alguma preponderncia
do gerencialismo, erigiu-se, no Brasil, o modelo denominado gerencial, com a adoo do
Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado168.
Ceclia V. de Arago, lembrada por Emerson Gabardo, aponta, como caractersticas bsicas
do gerencialismo puro, tambm conhecido como neotaylorismo, as seguintes:
1. orientao para clientes e resultados; 2. flexibilidade; 3. competitividade
administrada; 4. descentralizao; 5. atuao do Estado e no sua ausncia
completa (como no neoliberalismo puro); 6. adoo de tcnicas de
administrao privada com vistas eficientizao do sistema; 7. Estruturas
horizontalizadas; 8. instituio das agncias reguladoras independentes; e 9.
169
relaes administrativas firmadas por contrato de gesto .

166

Conforme asseverado por Hobsbawn, lembrado em Gabardo, Emerson. Op. et loc. cit.
Op. cit. p. 44.
168
Cf. Gabardo, Emerson. Op. cit. pp. 44/46.
169
Op. cit. pp. 46/47
167

A trs correntes de que trata tm em comum o compromisso pragmtico com resultados,

atribuindo-se menor importncia aos meios e aos pressupostos abstratos, o que, atribuindolhes grande fluidez cultural, os favorece na pretenso de superao de uma considervel
tradio jurdica que gerou o regime jurdico-administrativo, do qual a ascenso ao nvel
constitucional freqentemente alvo de crticas.
Chega-se, por vezes, ao extremo de se caminhar, aparentemente, rumo autonomia da
vontade, idia incompatvel com a administrao pblica, como j observado acima com
supedneo nas preciosas lies de Cirne Lima.
Os entusiastas das inovaes neoliberais na administrao pblica baseiam-se no aparente
sucesso de tcnicas de administrao gerencial na iniciativa privada. Entre elas, podem-se
mencionar os programas de qualidade total, com a finalidade de satisfazer completamente o
cliente, promover contnua melhoria dos produtos e servios oferecidos e otimizar a fora de
trabalho. Sua grande estratgia o Mtodo Deming, com influncias tericas do
pragmatismo conceitualista (teoria filosfica da moda nos Estados Unidos da Amrica na
dcada de 1930), alm da teoria geral dos sistemas e das teorias estatsticas de Shewhart. O
gerenciamento para a qualidade total tem como principal ttica a motivao, consistente,
basicamente na partilha de ganhos (incompatvel com a administrao pblica)170.
Eduardo Gabardo lembra a existncia de uma vertente diferenciada do gerencialismo,
referindo-se ao relatrio de Lord Nolan, apresentado ao Parlamento Britnico pelo PrimeiroMinistro em maio de 1.995. Ali houve a preocupao com a previso de parmetros ticos
para os agentes pblicos, de contedo essencialmente ligado ao modelo burocrtico, embora
em convivncia com valores pragmatistas, estes em condio de prevalncia. Os sete
princpios da vida pblica, previstos em tal documento seriam interesse pblico,
integridade, objetividade, accountability (responsabilidade e prestao de contas),
transparncia, honestidade e liderana171.
Infelizmente, no entanto, como bem ponderado pelo referido autor, o Plano idealizado por
Luiz Carlos Bresser Pereira tem influncia direta dos aspectos mais marcantes da

170
171

Cf. Gabardo, Emerson. Op. cit. p. 51.

Cf. Gabardo, Emerson. Op. cit. pp. 54/55.

mentalidade pragmatista, cuja prtica confere muito mais nfase privatizao do que boa
conduta pblica172.
Por fim, deve ser acentuada a observao do mesmo autor a respeito de um grande paradoxo
do neoliberalismo. Diz Gabardo, com apoio em Katie Argello, que Weber temia que a
burocracia extrapolasse o mbito da eficincia tcnico administrativa, para converter-se em
aparato de determinao dos fins estatais e conclui: Ora, isto exatamente o que vem
ocorrendo a partir do modelo neoliberal, concretizado na forma do gerencialismo173. Alm
disso, o propalado descentralismo gerencial esconde perigoso aspecto concentrador no mbito
poltico, sem se falar no econmico.
A adoo, em carter absoluto, de um modelo ou outro desfavorvel adequada
concretizao constitucional e incompatvel com a essncia de nossa Lei Maior. Todas estas
consideraes devem ser tomadas em conta, contudo, por ser sempre necessrio o cotejo entre
o sistema constitucional positivo e os demais sistemas que com ele se relacionam. Como bem
assevera Cristina Queiroz,
Se o direito, e em especial o direito constitucional, v condicionada a sua
eficcia pelas relaes sociais concretas, a interpretao no poder ignorlas. Ter de apreciar esses condicionamentos e p-los em relao com o
contedo normativo do preceito constitucional. A normatividade social, que
encontra sua expresso em numerosos princpios jurdicos modifica-se no
fluxo imperceptvel do quotidiano, operando-se uma lenta evoluo das
normas, podendo ocorrer que o sentido destas, apesar de o texto permanecer
inalterado, sofra uma revoluo completa, enquanto na conscincia dos
membros da comunidade se mantm a continuidade do direito174.

Reiteramos que, com o devido respeito aos diversos entendimentos j expostos na escassa,
mas valiosa doutrina a respeito do princpio em questo, no nos parece de inteiro acerto
vincul-lo inteiramente a um ou outro modelo. Os tempos so novos e os paradigmas ao redor
dos quais gravitam as inovaes em todos os ramos do Direito de difcil determinao.
Como j dito, no se podem negar, de outra banda, as transformaes econmicas, pois na
falta de acoplamento adequado entre Direito e Economia, esta praticar a desobedincia
civil, prevalecendo-se dos valores mais elevados de sua instituio e escapar pelos mercados

172

Op. cit. p. 55.

Op. cit. p. 36.
174
Op. cit. p. 111.
173

negros, conforme adverte Gunther Teubner, colacionado por Alexandre Santos de Arago175.
prossegue Teubner:
No ignoramos que o Ministrio Pblico e a polcia estaro l! Mas se a
proibio se impe fora da baioneta porque o cdigo do poder tomou o
lugar do cdigo da economia e a satisfao das necessidades polticas
substituiu a satisfao das necessidades econmicas. Esta situao tem o
mrito de revelar as vantagens e desvantagens de uma economia esteada no
mercado, mas ns podemos, apesar de tudo, nos perguntar se mesmo com
os recursos limitados da baioneta que nos interessa tratar do tema da
regulao jurdica da sociedade (...) Um sistema estruturalmente acoplado
ao seu ambiente (o sistema regulado) quando os eventos que nele se
desenvolvem representam perturbaes que servem para melhorar ou
modificar as suas prprias estruturas. Se ele domina a distino entre a autoreferncia e a hetero-referncia, ele pode utilizar acoplamentos estruturais
para se emancipar do seu ambiente, na medida em que ele pode considerar
as suas exigncias como condies de suas prprias operaes, como
176
irritaes ou mesmo como chances .

Em arremate, conclui Alexandre Santos de Arago que Se os acoplamentos estruturais

lograrem ser durveis, intensos e institucionalmente de qualidade, tero cumprido as
condies necessrias para a necessria comunicao intersistmica177.
Estas ponderaes no se aplicam apenas s relaes do subsistema jurdico com o
econmico, mas s relaes entre aquele e todos os demais subsistemas do sistema social.
Talvez o ideal seja conciliar a legitimao das decises jurdicas pelo devido processo legal e
pelo efetivo alcance dos resultados prticos desejados pela ordem, constitucional, sendo de se
ressaltar que a liberao de formalismos do burocratismo atvico em favor de uma
regulao com base nos princpios da segurana econmica decorrncia inafastvel das
transformaes econmicas da atualidade, assim como a aplicao do princpio de
solidariedade ou de distribuio de nus, a desmonopolizao e as regras do mercado
responsvel, como bem lembra Roberto Dromi178.
Reiteramos e reforamos, no entanto, a convico de que no to evidente o pretendido
deslocamento do regime jurdico da administrao pblica do modelo burocrtico, ncleo dos
ordenamentos de inspirao francesa, para o modelo anglo-saxo de gerencialismo,
flexibilizao generalizada e grande influncia do direito privado.
175

Op. cit. pp. 05/06.

Apud Arago, Alexandre Santos de. Op. cit. p. 06.
177
Op. et loc. cit.
178
Op. cit. p. 320.
176

Em interessante estudo, Spyridon Flogatis demonstra indicativos justamente do contrrio, de

que pases do common law caminham em direo ao modelo francs de direito
administrativo179.
Aponta o autor mudanas legislativas na Nova Zelndia, Austrlia e no Canad, afirmando ser
comum que as grandes transformaes no sistema sejam experimentadas em tais pases antes
que na ex-metrpole, cujo conservadorismo caracterstica marcante:
Cette discussion ne peut qu peine tre ouverte puisqueffectivement les pas
les plus dcisifs sont, pour le moment, faits en dehor de lAnglaterre. Cest
peut tre une pratique habituelle dum pays conservateur comme
lAnglaterre de prferer exporter aussi souvent que possible toute reforme en
Nouvelle Zlande, en Australie ou au Canad pour une exprimentation sans
risques. Ceci rend parfois la lgislation de ces pays plus avance ou plus
progressiste que celle de lex-mtropole180.

Assim, em tais pases, foram criados, nos tribunais superiores, divises administrativas e at
mesmo tribunais e conselhos administrativos, como o Administrative Appeals Tribunal e o
Administrative Review Council criados na Austrlia pelo Administrative Appeals Tribunal
Act de 1975, alm da previso de institutos como o aplication for juditial review do
Canad, com similares nos demais pases, que possibilita o questionamento especfico de atos
administrativos. Alm disso, aponta o autor a consolidao de um direito administrativo
jurisprudencial.
Devemos lembrar que, para os franceses, caracterstica fundamental do regime jurdicoadministrativo a existncia de uma jurisdio prpria, que aplica as normas especficas de tal
ramo do Direito.
O fato que, seja com a criao de rgos prprios de controle, seja com a construo
jurisprudencial de regime jurdico de Direito Pblico aproximado do sistema francs, traz o
autor em questo relevante dado indicando o movimento inverso do constantemente
propalado especialmente nas duas ltimas dcadas. Evidentemente tal movimento no teve
durao to efmera de maneira que j pudesse ter sido substitudo pelo movimento oposto e,
considerada a complexidade envolvida pelo tema, no difcil e, ao contrrio, parece ser o
mais razovel considerar que ambos os movimentos convivem em meio a inmeras outras
transformaes que, dadas as caractersticas da ps-modernidade, podem ser representadas
179

Administrative law et Droit Administratif. Paris: Librarie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1986. pp.
120/136.

por vetores apontando nos mais diversos sentidos e cuja acomodao adequada somente se d
diante de casos, aspectos, enfoques, sendo cada vez menos seguro fazer afirmaes
peremptrias como a administrao pblica hoje avana em direo ao gerencialismo.
O que podemos dizer que hoje a disciplina jurdica da administrao pblica preserva as
premissas da modernidade, que lhe asseguraram autonomia, mas incorpora elementos que lhe
traam nova compostura181.
Assim, o Direito Administrativo atual informado por um conjunto, ainda incipiente e
dificilmente sistematizvel, de idias, valores e padres insuscetveis de localizao precisa
no tempo e no espao. Cabe a seus cultores o estabelecimento de cortes metodolgicos
adaptados realidade atual, sem apego excessivo a noes que se tornam anacrnicas, mas
tambm sem o deslumbramento com o novo pelo simples fato de s-lo.
Como j afirmado, o surgimento do estado constitucional ocasionou profundas alteraes na
concepo tradicional do estado de direito, no sendo mais suficientes as contribuies
positivistas a respeito dos princpios constitucionais da administrao pblica.
necessrio que se formule um sistema mais compatvel com a natureza das normas
constitucionais que traam a disciplina fundamental da administrao pblica, pois, como
assevera Cristina Queiroz:
A Constituio no uma lei como as outras. Utiliza conceitos como povo,
democracia, separao de poderes, regular funcionamento das
instituies democrticas partidos polticos, etc. que constantemente
reenviam para o mundo da poltica. O que se pergunta em que medida a
Constituio representa uma ordem dada ao operador jurdico e em que
medida resulta numa ordem elaborada por este? Isso requer, no limite, uma
interpretao construtiva que tenha em conta no apenas a justificao
interna do raciocnio jurdico, mas ainda a sua justificao externa, isto ,
genericamente, a sua aceitabilidade racional182.

Todos estes aspectos exercem profunda influncia na adequada compreenso dos princpios
constitucionais da administrao pblica, especialmente no que diz respeito ao da legalidade.
Apontando a superao da concepo tradicional do princpio da legalidade como liberdade, a
princpio, do particular, e poder limitado, a princpio, do Estado, sustenta Zagrebelsky o
esvaziamento da funo liberal da lei, como regra que disciplina a coliso entre autoridade

180

Op. cit. pp. 122/123.

Dromi, Roberto. op. cit. p. 30.
182
Op. cit. p. 136.
181

e liberdade, afirmando-se um princpio de autonomia funcional da administrao183. O

Direito impe metas a serem atingidas, atribuindo implicitamente os meios para que a
Administrao atinja de tais objetivos.
Evidentemente no pretendemos sustentar uma concepo de legalidade que a desnature.
evidente que a legalidade garantia da liberdade ou, mais propriamente, da efetivao dos
direitos fundamentais. O que afirmamos que sua observncia no decorre de mera
verificao da subsuno entre comandos legais e medidas adotadas, sendo muitas vezes
substitudo o mtodo da subsuno, prprio das regras, pelo da ponderao, prprio dos
princpios.
corrente dizer-se que o Direito Administrativo estabelece a linha divisria entre o poder da
Administrao e a liberdade dos administrados, mudando de feio conforme se trate de
estado mais ou menos liberal. No entanto, com o surgimento das chamadas liberdades
positivas, ou seja, das normas que impem deveres a serem cumpridos pelo Estado para que
se caminhe em direo a uma igualdade material, passa paulatinamente a Administrao a ter
a incumbncia de intermediar o conflito entre a liberdade formal e a liberdade material.
Cresce a autonomia da Administrao, devendo ser diretamente proporcional o crescimento
do efetivo controle jurisdicional de sua submisso ao Direito.
Esta autonomia funcional, ou instrumental, como tambm a denomina o autor em questo,
tem limites imprecisos, na mesma medida em que imprecisos so hoje os limites para a
determinao do direito, pelo Poder Judicirio que, no direito brasileiro, tem como funo
tpica a jurisdio.
A diviso orgnica do poder do Estado tem sofrido profundas alteraes, merecendo reviso
as noes tradicionais a respeito da teoria da separao dos poderes. A administrao tem
assumido funes diversas das tradicionais, ao mesmo passo em que abandona algumas
destas.
Passam a permear os estudos do Direito Administrativo as noes de planejamento, polticas
pblicas, regulao184, entre outras, ao mesmo tempo em que o ato administrativo vai
deixando de ser o centro das atenes, dando lugar idia de procedimento ou processo.

183

Op. cit. p. 35.

Desta maneira, assume destacada posio o Poder Judicirio que, como aduz Manoel
Gonalves Ferreira Filho, no tem mais na atualidade o papel de mera boca da lei, passando
a controlar mesmo a legitimidade dos atos do Governo e das leis em razo do carter
relativamente aberto das constituies, com grande quantidade de princpios. O referido
controle de legitimidade tem como fundamentos os princpios constitucionais, como
finalidade assegurar a concretizao dos direitos fundamentais e como limites as disposies
contidas nas regras185.
Por pertinentes, trazemos colao as palavras de Zagrebelsky:
La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del
derecho, cede as el paso a la Constitucin y se convierte ella misma en
objeto de medicin. Es destronada em favor de uma instancia ms alta. Y
esta instancia ms alta asume ahora la importantssima funcin de mantener
unidas y em paz sociedades enteras divididas en su interior y
concurrenciales. Una funcin inexistente en otro tiempo, cuando la sociedad
poltica estaba y se presupona que era en si misma, unida y pacfica. En la
nueva situacin, el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la
186
consecucin de este objetivo de unidad .

Adverte o autor, contudo, que se trata de uma concepo de Estado que est em construo,
devendo ser rejeitadas concluses precipitadas que, ao invs de buscar compreender em que
exatamente poderia consistir a mencionada unificao em torno da constituio, se limitem a
simplesmente substituir a soberania concreta de um monarca ou de um parlamento por uma
soberania abstrata da constituio.
Este perigoso raciocnio pode levar equivocada idia de substituio da vontade de entes
democraticamente legitimados para opes polticas primrias por aquele que, com ou sem
legitimidade democrtica, detm a funo jurisdicional, pois quem, em ltima anlise, dar
concreo aos comandos constitucionais.
Uma outra razo apresentada por Zagrebelsky para as mutaes sofridas pelo princpio da
legalidade com as transformaes do estado contemporneo o fato de que cada vez mais a
lei deixa de representar, necessariamente, a expresso pacfica e coerente dos interesses gerais
184

A regulao vai tomando o espao da atuao direta do Estado como prestador de servios, ensejada esta no
Brasil quando do advento da teoria da impreviso, que forava a reviso de tarifas no caso de prejuzo do
concessionrio, mas que no propiciava a repartio com o Estado no caso de lucro excessivo, conforme
observao de Marcos Juruena Villela Souto trazida em Gabardo, Emerson. Op. cit. p. 42.
185
Tendncias do Direito Constitucional Contemporneo in Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao
jurista Celso Bastos. So Paulo: Saraiva, 2.005, p. 939.
186
Op. cit. p. 40.

da sociedade, mas , pelo contrrio, um ato personalizado (no sentido de que provm de
grupos identificveis de pessoas e est dirigido a outros grupos igualmente identificveis) que
persegue interesses particulares187.
Linhas aps, acrescenta o autor que a ampla contratualizao da lei enseja uma situao em
que, cada vez mais, a maioria legislativa com identidade poltico-partidria susbtituda por
variveis coalises legislativas de interesses com postulaes pontuais188.
Neste contexto, cresce a importncia do estudo dos mtodos ou tcnicas a serem empregados
na atividade judicial de controle da Administrao Pblica, ou seja, na atividade de dizer o
Direito Administrativo. Esta foi a razo de termos enfatizado as caractersticas atuais da
dogmtica constitucional na parte inicial deste trabalho.
Voltando discusso sobre as mudanas na disciplina jurdica da administrao pblica, ao
embate entre burocracia e modelo gerencial, o que no se pode negar que os padres
inerentes ao Estado burocrtico, com a necessidade de rigor organizacional, de
procedimentalizao voltada impessoalidade, da qual so decorrncias, entre outras, a
obrigatoriedade dos concursos pblicos e das licitaes, tm um marcante carter
moralizador.
No menos verdade serem especialmente graves os danos decorrentes do excesso de
formalismo. O excesso, portanto, que deve ser combatido, no o modelo em si, pois a
padronizao dos procedimentos administrativos, favorecendo o controle de legalidade,
importante freio arbitrariedade. Impensvel a democracia sem tal padronizao.
A burocracia torna-se, assim, instrumento da democracia, mormente se observados os
comandos constitucionais que impem a conformao de um estado plural, com o mximo
possvel de participao popular em todos os procedimentos do Poder Pblico.
Alimentado por um discurso auto-legitimador, o modelo gerencial que a ela se ope ocasiona
a fragmentao do Estado e o enfraquecimento dos valores ligados idia de funo
administrativa em prol de novidades direcionadas autonomia da vontade. Atende-se a
convenincias e no a princpios estabelecidos189.

187

Op. cit. p. 38.

Op. et loc. cit.
189
Luciano Parejo Alfonso, citado em Gabardo, Emerson. Op. cit. p. 61.
188

III.4. Princpios constitucionais da administrao pblica.

Como j afirmado, a Constituio da Repblica trouxe, para a Administrao Pblica, uma

disciplina rigorosa com o fim de assegurar que seus agentes busquem, com lisura, os fins que
lhe justificam, sendo consagrados diversos princpios expressos e implcitos para tal
desiderato. Expressamente, o art. 37, caput, refere-se aos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
Estes, somados aos princpios implcitos, atribuem Administrao Pblica regime
compatvel com a relao jurdica especfica que a caracteriza.
Trata-se de conceito particular de relao jurdica apenas aparentemente incompatvel com a
idia tradicional de poder do sujeito de direito sobre uma coisa, uma absteno ou um fato
esperados de terceiro, no sendo necessria a formulao de uma nova teoria das relaes
jurdicas.
Como esclarece Cirne Lima, trata-se de um relacionamento jurdico, no qual se suponha, ao
sujeito ativo, um dever, ao invs de um poder, sobrepondo-se-lhe autonomia da vontade, o
vnculo de uma finalidade cogente. Contudo, esclarece adiante que, em essncia, no h
diferena com a noo tradicional, pois
O que se denomina poder na relao jurdica, tal como geralmente
entendida, no seno a liberdade externa, reconhecida ao sujeito ativo, de
determinar, autonomamente, pela sua vontade, a sorte do objeto, que lhe est
submetido pela dependncia da relao jurdica, dentro dos limites desta
mesma relao. Limite-se ainda mais esta liberdade externa de determinao,
reconhecida ao sujeito ativo da relao jurdica, vinculando-o, nessa
determinao, a uma finalidade cogente, e a relao se transformar
imediatamente, sem alterao, contudo, de seus elementos essenciais.

Assim, o grande mestre conclui, como j mencionado, que a relao de administrao a

relao jurdica que se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente, ressaltando que, na
administrao, o dever e a finalidade so predominantes; no domnio, a vontade190.
Os princpios constitucionais da Administrao Pblica, destarte, so o conjunto de
mandamentos de otimizao dos valores fundamentais sobre os quais se erigiu, no Brasil, a
disciplina constitucional de tal funo do Estado.

Nos apoiamos, neste tema, no sistema proposto por Celso Antnio Bandeira de Mello em seu
Curso de Direito Administrativo. Ali, entendemos que h o tratamento mais satisfatrio
encontrado na doutrina para o assunto.
Evidentemente, por estarmos trabalhando com um enfoque diverso a identificao dos
princpios segundo sua estrutura lgica , algumas adaptaes se impem. Alm disso, no que
se refere ao princpio da legalidade, entendemos relevante lembrar que, como argutamente
observado por Zagrebelsky, cada vez mais a lei no representa mais necessariamente a
expresso pacfica e coerente dos interesses gerais da sociedade, mas Es, por el contrario, um
acto personalizado (em el sentido de que proviene de grupos identificables de personas y est
dirigido a otros grupos igualmente identificables) que persigue interesses particulares191.
Linhas aps, acrescenta o autor que
La amplia contractualizacin de la ley, de la que ya se ha ablado, da lugar a
una situacin em la que la mayora legislativa poltica es sustituda cada vez
com ms frecuencia, por cambiantes coaliciones legislativas de intereses que
operan mediante sistemas de do ut des192.

Segundo a doutrina de Esser, lembrada por Karl Larenz, no apenas onde a lei deixa de se
pronunciar ou nos casos de clusulas gerais, norma em branco ou a remisso a standards, a
jurisprudncia constitui o Direito vigente, embora o faa luz de princpios no codificados
e com vinculao (controlada apenas pelos prprios tribunais) a critrios extra-legais, mas em
todo caso objectivos, entendidos estes como critrios convencionais de base emprica e
densidade variveis.
Expondo a viso de Esser, afirma Larenz:
Toda a aplicao da lei j uma interpretao e o achamento do Direito
no nunca mero trabalho de subsuno. No existe nenhuma distino de
princpio entre interpretao extensiva e preenchimento de lacunas mediante
analogia. A interpretao sempre e j desenvolvimento do Direito. O
preenchimento de lacunas e a interpretao integradora no so tarefas
acessrias de criao do Direito por parte do juiz, mas coincidem com
carcter reprodutivo geral da interpretao, o qual no pensvel sem um
quadro, uma representao de princpios, que possibilita a integrao daquilo
que dspar num sistema. Do que decorre alis que no existe uma
aplicao do Direito, tomada no sentido tradicional. Toda interpretao
190

Lima, Ruy Cirne. op. cit. pp. 51-52.

Op. cit. p. 38.
192
Op. et loc. cit.
191

representa uma articulao entre lex scripta jus nom scritptum que conforma
em primeira mo a verdadeira norma positiva (law in action).
ESSER no foi o primeiro a notar que toda interpretao requer interveno
espiritual activa e que seu resultado, o texto entendido em determinado
sentido, corporiza algo de novo face ao ponto de partida, o texto tal como
se encontra na lei. Deve-se perguntar, porm, se ESSER no subvalora em
excesso o significado do texto e com ele a participao do legislador na law
in action, ao sublinhar repetidamente que o que na realidade do Direito
vigente determinado em primeira mo pela jurisprudncia (ou seja, na
terminologia de ESSER: a actividade decisria dos tribunais). A questo est
em saber como se esta se prende com o texto legal. Indaga-o no sentido de
achar a soluo do caso em conformidade com o estatudo pelo Direito, ou
utiliza-o com o fito de guarnecer com uma fundamentao satisfatria uma
soluo j encontrada por outros meios? No seu escrito Vorverstndnis und
Methodenwahl in der Rechtsfindung, que influenciou grandemente a
discusso, cr ESSER poder asseverar que, em regra, a actividade
jurisprudencial procede de acordo com o segundo modo, e considera, de
modo aberto e claro, tal procedimento como legtimo. Tal ser-lhe-ia possvel
uma vez que a doutrina dominante da interpretao, que remonta a
SAVIGNY, oferece diversos critrios de interpretao - o literal, o
sistemtico, o histrico, o teleolgico - sem poder, no entanto, dizer a qual se
atribui a prevalncia nos casos em que conduzam a resultados contraditrios
entre si. O juiz poderia assim atribuir a prevalncia ao critrio que possibilite
uma interpretao que se revel ajustada a legitimar a deciso do caso por ele
previamente achada como justa. evidente que o problema da
compreenso dos textos legislativos ao se coloca aqui em primeiro plano e
seguramente que no se depara ou resolvido na forma cannica de
mtodos de interpretao, tais como o gramatical, o sistemtico, o histrico
ou qualquer outro. ESSER distingue entre o achamento da deciso, com o
que se chegaria a uma deciso materialmente adequada do caso concreto e a
fundamentao da deciso, realizada as mais das vezes ulteriormente, que
serve demonstrao da compatibilidade da deciso encontrada por outras
vias com o Direito legislado, e onde o juiz utiliza do mtodo que aqui se
demonstrar adequado para esse fim. A prtica no arranca dos mtodos
doutrinrios do achamento do Direito, mas serve-se deles somente para
fundamentar lege artis a deciso mais ajustada, de acordo com seu
entendimento do Direito e dos factos. fundamentao incumbe assim em
boa verdade segundo ESSER, uma funo de controlo, quando o juiz
abandona uma soluo que a princpio anteviu, sempre que esta no se revela
a final como susceptvel de fundamentao. Este , todavia, raramente o
caso, vista a multiplicidade de interpretao e preenchimento de lacunas de
que dispe o juiz. Em primeiro lugar, de acordo com ESSER, o juiz chegaria
no apoditicidade da sua fundamentao, mas ao que , no caso litigioso,
a deciso ajustada e tambm (!) susceptvel de legitimao, enquanto
conforme lei 193.

Adiante, contrapondo o ponto de vista de Fikentscher, assevera Larenz que, na perspectiva do

juiz, para a obteno da norma concreta pouca importncia tem uma incurso em valores prpositivos ou um procedimento intuitivo, tendo proeminncia um procedimento racionalmente
controlvel e gradual.

Explica Larenz:
Tal procedimento consiste, sumariamente dito, em que o juiz concretize e
especifique as diretrizes e os critrios de valorao que lhe so previamente
dados na lei, mas tambm do Direito jurisprudencial, tendo em vista a
situao de facto a julgar, que precise e complemente, ponto por ponto, a
situao de facto, tomando em considerao os pontos de vista jurdicos que
ache (porventura) adequados, e tal na justa medida e at ao ponto em que
nada mais se ofereapara uma deciso justa do caso. FIKENTSHER
denomina este processo de aproximao e esclarecimento recprocos entre
norma e situao de facto de processo hermenutico, e o ponto em que
rompido, como ponto de viragem hermenutico. Este alcanado quando
passa a no ser possvel uma maior densificao sob as pautas da justia
material e eqitativa, nem a continuao da especificao da norma, nem to
pouco uma maior subdiviso dos conceitos pertinentes situao de facto.
A densificao achada no termo desse processo fornece a norma do caso
relativamente situao de facto a decidir e permite deste modo a sua
valorao194.

Uma advertncia ainda necessria antes de ingressarmos na anlise especfica de cada um

dos princpios constitucionais da administrao pblica. Em razo da adoo de enfoques
diversos, encontram-se na doutrina conceitos diversos de princpios, como j exposto acima.
Assim, explicitamos mais uma vez que nosso critrio para classificar as normas em princpios
e regras sua estrutura lgica, apresentando-se aqueles como mandamentos de otimizao e
estas como mandamentos definitivos.
Observamos tambm acima que, ainda consideradas as relaes sinttico-lgicas entre as
normas, alm dos princpios e regras, apresenta o sistema constitucional postulados,
metanormas que disciplinam a aplicao dos primeiros.
De antemo, portanto, devemos observar que incidem sobre a disciplina constitucional da
administrao pblica princpios (em sentido amplo) expressos e implcitos, sendo que alguns
deles consistem em princpios (em sentido estrito, mandamentos de otimizao de
determinado valor) e outros em postulados.
O primeiro dos princpios expressos da administrao pblica, como no poderia deixar de
ser, o da legalidade. Intimamente ligado prpria noo de Estado de Direito195,
desempenha ele papel central na disciplina constitucional da administrao pblica.

193

Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. pp. 193/195.
Op. cit. 197/198.
195
O princpio da legalidade da administrao foi erigido, muitas vezes, em cerne essencial do Estado de
direito. Ele ser objecto de maiores desenvolvimentos em sede das fontes de direito constitucional. Aqui limitar194

Ao tratar do assunto, inserido em um contexto constitucional semelhante ao nosso neste

particular, assevera Gordillo, de forma categrica, que nada do que faz a Administrao
Pblica pode escapar lei do Congresso da Nao Isto, ao menos, em um sistema
democrtico de direito196.
O princpio da legalidade, consoante a abalizada lio de Celso Antnio Bandeira de Mello,
tem como corolrios os princpios da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da
motivao197.
Entre os primeiros ensinamentos que todos recebemos a respeito do regime jurdico da
administrao pblica, h invariavelmente a meno ao princpio da legalidade, sempre
exposto com base em construes como a de Hely Lopes Meirelles: Enquanto na
administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s
permitido fazer o que a lei autoriza198. Esta afirmao, contudo, pressupe a identificao do
que a lei autoriza. Destarte, uma incompleta compreenso desta afirmao pode levar
errnea suposio de que o administrador sempre se depara com situaes de fato que, em
atividade meramente subsuntiva, relaciona com categorias normativas encontradas em um
ordenamento claro, completo e harmnico.
Para sua completa compreenso, portanto, devem ser cotejadas estas lies tradicionais com o
que foi at aqui exposto a respeito do modo de construo de sentido das normas de Direito.

nos-emos a algumas consideraes bsicas. O princpio da legalidade postula dois princpios fundamentais: o
princpio da supremacia ou prevalncia da lei ( Vorrang des Gesetzes) e o princpio da reserva de lei (Vorbehalt
des Gesetzes). Estes princpios permanecem vlidos, pois num Estado democrtico-constitucional a lei
parlamentar , ainda, a expresso privilegiada do princpio democrtico (da a sua supremacia) e o instrumento
mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matrias, sobretudo dos direitos fundamentais e da
vertebrao democrtica do Estado (da a reserva de lei). De uma forma genrica, o princpio da supremacia da
lei e o princpio da reserva de lei apontam para a vinculao jurdico-constitucional do poder executivo (cfr.,
infra, Fontes de direito e estruturas normativas).
Em termos especficos, o princpio da prevalncia da lei significa que a lei deliberada e aprovada pelo
Parlamento tem superioridade e preferncia relativamente a actos da administrao (regulamentos, actos
administrativos, actos pararegulamentadores, actos administrativos gerais, como circulares e instrues). O
princpio da prevalncia da lei vincula a administrao, proibindo-lhe quer a prtica de actos contrrios lei
(proibio de desrespeito da lei) quer impondo-lhe a adopo de medidas necessrias e adequadas ao
cumprimento da lei (exiquncia da aplicao da lei). Por sua vez, o princpio da reserva de lei afirma que as
restries aos direitos, liberdades e garantias s podem ser feitas por lei ou mediante autorizao desta. Alm
disso, o regime jurdico de certas matrias (cfr. CRP, arts. 164. E 165.) deve tambm caber, prioritariamente,
assemblia representativa. (Canotilho, J.J. Gomes. Op. cit. p. 256).
196
No hay reglas, hay casos individuales y concretos Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. 8
ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho Administrativo, 2.003. p. VII-14.
197
Op. cit. pp. 88-102.
198
Direito Administrativo Brasileiro. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2.005. p. 88.

Este aspecto no pode ser olvidado em nenhum momento e deve ser considerado como
complementar a tudo o quanto dito aqui sobre a legalidade e os demais princpios.
Como princpio propriamente dito, ou seja, mandamento de otimizao, apresenta-se o
princpio da legalidade como comando que impe a busca, na maior medida possvel, do
atendimento finalidade normativa e aos deveres de razoabilidade, proporcionalidade e
motivao.
A regra, mandamento definitivo decorrente do princpio da legalidade, segundo o qual, s
pode a administrao fazer o que a lei autoriza199, costuma ser tratada com maior freqncia.
A respeito deste aspecto, ensina Canotilho:
O princpio da legalidade postula dois princpios fundamentais: o princpio
da supremacia ou prevalncia da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princpio da
reserva de lei (Vorbehalt ds Gesetzes). Estes princpios permanecem
vlidos, pois num Estado democrtico-constitucional a lei parlamentar ,
ainda, a expresso privilegiada do princpio democrtico (da a sua
supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os
regimes de certas matrias, sobretudo dos direitos fundamentais e da
vertebrao democrtica do Estado (da a reserva de lei). De uma forma
genrica, o princpio da supremacia da lei e o princpio da reserva de lei
apontam para a vinculao jurdico-constitucional do poder executivo200.

Da legalidade, decorrem os princpios da finalidade, razoabilidade, proporcionalidade,

eficincia (agora positivado expressamente) motivao e responsabilidade do Estado.
Finalidade, porque cumprir a lei no apenas prestar homenagem externa a sua dico, mas
sim ser fiel a seus propsitos; razoabilidade, porque as solues insensatas, discrepantes do
razovel, no so compatveis com a legalidade no mbito do devido processo legal em
sentido material; proporcionalidade, pois, dados os limites impostos pela legalidade, qualquer
ingerncia na liberdade e na propriedade dos administrados somente pode ser feita nos limites
do imprescindvel para a satisfao do interesse pblico; eficincia, porque, quando o
legislador outorga discricionariedade, exige logicamente a adoo da melhor soluo, que no
pde antever; motivao, porque, num Estado Democrtico de Direito em que o poder emana
do povo, deve aquele que o exerce sempre expor os motivos que levam pratica de seus atos,
at mesmo para permitir o controle jurisdicional, que inafastvel (Constituio da
Repblica, art. 5, XXXV); e responsabilidade do Estado, em primeiro lugar, como
contrapartida da ilegalidade (Constituio da Repblica, art. 37, 6) e, de outra banda, para
199
200

Meirelles, Hely Lopes. Op. cit. p. 88.

Canotilho, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2.004. p. 256.

preservao da isonomia, para que os prejuzos decorrentes de sacrifcios de direitos de

administrados determinados causados pela atividade administrativa sejam suportados por
todos.
Outro princpio previsto expressamente pela Constituio o da impessoalidade, intimamente
ligado ao da isonomia. Dele tambm se extrai que, mesmo diante de situaes de difcil
determinao do Direito, tem a administrao o dever de adotar a providncia tima, a
providncia que melhor atende ao interesse pblico, ou seja, que melhor concretiza as normas
constitucionais.
Quanto moralidade, deve ser observado que tem entre suas conseqncias os deveres de
lealdade e boa-f, sendo vedados comportamentos astuciosos, eivados de malcia. Em
homenagem boa-f, somada segurana jurdica, as orientaes firmadas pela
Administrao sobre dada matria no podem ser alteradas em casos concretos sem prvia e
pblica notcia, impondo-se, assim, tambm um dever de padronizao da atuao
administrativa.
Bem observou Celso Ribeiro Bastos, com supedneo na doutrina de Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, sobre este princpio que, em sua trajetria na dogmtica jurdico-administrativa, depois
de passar de uma compreenso que o limitava disciplina interna da administrao no
passvel de controle judicial para a noo que o limitava ao mbito da legalidade, mais
especificamente do desvio de finalidade, atualmente compreendido como pertinente ao
senso moral subjacente em determinada sociedade, intimamente relacionado com a
razoabilidade201.
Por fim, o princpio da publicidade mandamento de otimizao da transparncia
administrativa, excepcionadas apenas as situaes em que o sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII da Constituio da Repblica).
Segundo a classificao acima proposta, percebe-se que, dos princpios mencionados, trs
apresentam-se como metanormas destinadas a disciplinar a relao entre os demais: o da
razoabilidade, o da proporcionalidade e o da eficincia.
Com efeito, na concretizao destes valores essenciais da administrao pblica convertidos
em princpios jurdicos pela Constituio, consideradas ainda suas relaes com os demais
201

O princpio da moralidade no direito pblico in Revista dos Tribunais. v. 22. So Paulo: RT, pp. 44/45,
jan./mar. 1.998.

princpios constitucionais, imperioso que se proceda com razoabilidade, evitando-se

solues incompatveis com o bom senso, considerado como conjunto de parmetros de
controle da racionalidade. Alm disso, mister que o poder seja sempre exercido com
proporcionalidade, que no princpio que incide diretamente sobre fatos, mas sim sobre a
ponderao. Destarte, diante de uma coliso de princpios, a soluo adotada deve ser
adequada e necessria para a preservao de um deles e, alm disso, deve haver
proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, deve-se buscar a mxima efetividade do
princpio preponderante com o menor aviltamento do princpio que sucumbe.
Percebe-se j com facilidade que a eficincia tem a mesma conformao e exerce o mesmo
papel na estrutura do sistema constitucional de princpios, tendo, inclusive, perfil muito
semelhante ao da proporcionalidade.

Captulo IV. O POSTULADO

ADMINISTRAO PBLICA.

DA

EFICINCIA

NA

IV.1. Noes gerais. IV.2. Extenso semntica. IV.3. postulado da eficincia

administrativa como dever de boa administrao. IV.4. Controle
jurisdicional da eficincia adminsitrativa. VI.5. Relao entre o princpio da
eficincia e outros princpios constitucionais da administrao pblica.

IV.1. Noes gerais.

A previso expressa do princpio da eficincia na Constituio da Repblica teve como
origem a Emenda Constitucional n 19/98. Antes, contudo, j previa a Lei Maior em seu art.
74, II, a necessidade de o controle interno da administrao avaliar os resultados, quanto
eficcia e eficincia da gesto oramentria, financeira e patrimonial, e ainda a aplicao
dos recursos pblicos por entidades de direito privado202. Por sua vez, o art. 70, caput, prev
a economicidade como parmetro para a fiscalizao contbil, financeira, oramentria,
operacional e patrimonial da Administrao Federal. Por fim, mais recentemente, a celeridade
do processo administrativo foi erigida condio de garantia fundamental pela Emenda
Constitucional n 45/04, que incluiu o inciso LXXVIII no art. 5.
Embora, como j afirmado acima, em razo das opes metodolgicas adotadas, no sejam
consideradas, para os fins deste trabalho, as razes subjetivas que levaram incluso do
princpio da eficincia na Emenda Constitucional n 19, apenas para registro, consigna-se que,
no obstante tenha o Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, que ensejou a
aprovao da emenda constitucional em questo, sido nitidamente influenciado pelas idias
neoliberais acima referidas, no pode a expresso eficincia ser vinculada a tal dado, pois
ela sequer constava do projeto de emenda constitucional, que previa a expresso qualidade
do servio pblico, substituda por eficincia em razo de emenda apresentada no Senado
Federal.
Quanto ao referido Plano, em uma sntese de frmulas de carter nitidamente retricolegitimadoras e conceitos do gerencialismo neoliberal, elaborou-se e passou-se a pr em
prtica um projeto de reformas estruturais no mbito constitucional e infra-constitucional.
A questo que se impe no a convenincia, a compatibilidade econmico-social ou o acerto
da ideologia dominante quando das referidas reformas, mas qual impacto legtimo tiveram na
ordem jurdica, respeitadas as balizas constantes do ncleo imutvel da constituio e
considerado as normas inalteradas que conformam o contexto em que as novas normas foram
inseridas.
202

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle
interno com a finalidade de: (...) II- comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia

A reforma administrativa promovida em decorrncia do Plano Diretor de Reforma do

Aparelho do Estado buscou estruturar setores (ncleo estratgico, atividades exclusivas,
servios e produo de bens e servios para o mercado) e definiu, como estratgia de
transio a abordagem do tema em trs dimenses: institucional-legal, cultural, com a
transio do modelo burocrtico para o gerencial e de gesto, com pretenso modernizadora.
Neste contexto, alguns pretendem que o princpio em questo apresente-se como justificativa
para a progressiva flexibilizao, com a busca de institutos do direito privado, em prejuzo de
mecanismos asseguradores da isonomia, como a licitao e o concurso pblico.
Entendemos assistir razo queles que fazem uma interpretao mais adequada realidade
constitucional ptria e ao seu supedneo ideolgico emancipatrio, atribuindo ao princpio um
sentido mais amplo que o sentido meramente econmico pretendido por alguns setores da
sociedade quando da reforma constitucional.
Neste sentido, Eduardo Gabardo, autor de valioso estudo sobre o tema afirma:
Alm do que, pode experimentar uma nova conotao simblica, que tenha
referncia imediata coim o Estado Social e no com o Estado Neoliberal.
Tudo isso sem que se escape das formas jurdicas e do sistema referente
Constituio Federal de 1988. Afinal, como bem afirma Egon B. Moreira:
O princpio da eficincia dirige-se maximizao do respeito dignidade
da pessoa humana (CF, art. 1). Esta a finalidade bsica da Administrao
Pblica, num Estado Democrtico de Direito. No basta a inconsistente
busca dos fins legais. Estes sempre devem ostentar qualidades humanas e
203
sociais positivas .

Realmente, como evidente, ao Estado cabe a persecuo dos fins estabelecidos pela Lei
Maior, com a observncia dos valores erigidos categoria de princpios constitucionais. Um
Estado que se proclama Democrtico de Direito, que tem entre seus fundamentos a
dignidade da pessoa humana e entre seus objetivos fundamentais erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, no poder ter um princpio da
eficincia da administrao pblica com contedo to mesquinho que prestigie apenas a
eficincia em sentido econmico204.

da gesto oramentria, financeira e patrimonial, nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da
aplicao dos recursos pblicos por entidades de direito privado.
203
op. cit. p. 17.
204
No concordamos nem mesmo com a afirmao de Paulo Motta, lembrado por Emerson Gabardo, no sentido
de que, no campo especfico da regulao de servios pblicos, a eficincia denota-se como conceito
econmico Apud. Gabardo, Emerson. Op. cit. p. 43.

Alm da incluso da expresso eficincia no art. 37, outras alteraes da Constituio da

Repblica manifestaram inequvoco movimento no sentido da busca de eficincia,
notadamente no aspecto econmico e financeiro. Esta foi a inspirao, por exemplo, da
Emenda Constitucional n 20/98 e da Emenda Constitucional n 41/03, que promoveram
alteraes na disciplina da Previdncia Social, da Emenda Constitucional n 25/00, que
estabeleceu limites para as despesas do Poder Legislativo Municipal. No mbito
infraconstitucional, teve este fundamento a Lei Complementar n 101/00, conhecida como Lei
de Responsabilidade Fiscal205.
Mas este movimento no se verificou apenas no campo econmico. Como exemplo, na rea
da educao, pode ser mencionada a Emenda Constitucional n 14/96, que criou o Fundo de
Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio,
conhecido como FUNDEF, que posteriormente foi disciplinado pela Lei n 9.424/96, entre
outras. Mais recentemente, pela Portaria n 648 de 16 de maro de 2004 do Ministrio da
Educao, foi institudo o Grupo Executivo Interno, incumbido de analisar a proposta de
criao e implementao do Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica
FUNDEB
Alm disso, deve ser registrada a exigncia de aplicao de percentual mnimo de receitas s
aes e servios pblicos de sade, inclusive com possibilidade de interveno em caso de
descumprimento, conforme as alteraes feitas no art. 198, 2, no art. 34, VII, e e no art.
35, da Constituio da Repblica pela Emenda Constitucional n 29/00.
Verifica-se assim que h uma grande preocupao com a consecuo dos fins constitucionais
do Estado no somente na rea econmica, mostrando-se, desde j, incompatvel qualquer
pretenso de reduo a este mbito do comando de eficincia inserido na Lei Maior.
Voltando Emenda Constitucional n 19/98, observamos que, embora no constasse de
maneira explcita do texto o princpio da eficincia, percebe-se facilmente que as alteraes
trazidas em seu bojo tiveram como principal meta aprimorar a eficincia administrativa, ao
menos em consonncia com as idias mais recentes verificadas no meio administrativo.

205

No estamos a analisar a aptido ou no de tais medidas para a obteno de eficincia, mas inegvel que, ao
menos sob uma certa viso poltica a viso neoliberal, que tem inspirado as recentes alteraes constitucionais
e infraconstitucionais elas tm esta vocao.

De um modo geral, as inovaes tiveram como meta flexibilizar as relaes em que se

envolve a Administrao Pblica, especialmente no que se refere aos servidores pblicos e
aos instrumentos de execuo de polticas pblicas.
verdade que uma das finalidades de tal flexibilizao foi ampliar a atratividade para
investimentos externos para concretizao, no aspecto econmico, do objetivo fundamental de
garantir o desenvolvimento nacional previsto no art. 3, II, da Constituio da Repblica.
Contudo, como j afirmado, a anlise do texto constitucional no permite a limitao do
princpio da eficincia ao aspecto econmico.
No que se refere aos aspectos lgicos e pragmticos, remetemo-nos aqui ao Captulo II,
itens II.2 e II.3, supra, sendo aplicvel ao postulado da eficincia tudo o quanto ali
exposto.
Quanto extenso semntica, algumas consideraes tm de ser feitas em especial.

IV.2. Extenso semntica.

Sabe-se que o aspecto semntico da linguagem refere-se relao entre o signo e o objeto
significado. Quando dizemos que estamos busca de possibilidades semnticas, ou da
extenso semntica do princpio da eficincia administrativa, isto no significa que estamos a
pesquisar os significados possveis da palavra eficincia na lngua portuguesa. No ocupam
a posio de tema central deste captulo, as relaes semnticas possveis de tal palavra no
bojo de nosso idioma.
Tratamos de relaes semnticas em que se envolve o dispositivo constitucional que prev o
princpio em questo, condicionado pelo contexto constitucional em que se encontra, ou seja,
os significados que buscamos no so puramente lingsticos, mas normativos. Buscamos
contedos preceptivos decorrentes de tal previso206.
De antemo, fique claro que o objeto de estudo o a constituio vigente e no os dados
histricos referentes s intenes de quem elaborou o projeto da Emenda Constitucional n
206

Observe-se, alis, que as expresses empregadas pelo Direito devem ser compreendidas em sentido tcnico,
especfico, conforme asseverado pelo Ministro Eros Roberto Grau: (...) Note-se que mesmo palavras e
expresses unvocas na linguagem usual assumem ou deveriam assumir na linguagem jurdica sentidos mais
precisos do que os naquele primeiro nvel a elas atribudos [Larenz 1983:83] (...) (Op. cit. p. 70)

19/98, os desejos e aspiraes de cada parlamentar que a ele apresentou emendas e de cada
parlamentar que votou favoravelmente ao projeto.
Em primeiro lugar porque praticamente impossvel, em um processo legislativo complexo,
com a participao de duas casas legislativas, do Poder Executivo e com inmeros interesses e
presses gravitando ao redor de ambos identificar quais interesses efetivamente foram
incorporados pela reforma. Ademais, ainda que houvesse uma linha ideolgica clara e
objetivamente identificvel, cuja incorporao ao texto da emenda fosse extreme de dvidas,
uma vez que as alteraes foram incorporadas ao texto da Lei Maior, devem ser
compreendidas em consonncia com o sistema desta e, ainda, em conformidade com as
alteraes de contexto decorrentes das subseqentes transformaes polticas, sociais e
culturais.
Com efeito, embora seja a mutabilidade constitucional garantia de estabilidade e instrumento
de progresso, como afirmado por Bard e Robinet, lembrados por Oswaldo Aranha Bandeira
de Mello207, as normas veiculadas pela constituio devem ser interpretadas em consonncia
com seu sistema e no com suposies referentes a vontades subjetivas relacionadas com sua
criao208.
Assim, as expresses constantes dos textos normativos devem ser compreendidas em
consonncia com seu contexto, sistematicamente e no isoladamente. Muito menos tendo-se
207

Op. cit. p. 42.

Pertinente a lio de Larenz:
Uma poca que identifica o Direito com a lei e esta com a vontade do legislador, assim como uma concepo
instrumental do Direito ou uma concepo para qual valem mais a segurana jurdica e a calculabilidade das
resolues do que a justia, propende a reduzir a faculdade do juiz em relao interpretao das leis e a negar o
desenvolvimento aberto do Direito. No sculo XIX foi reconhecida, em princpio, a necessidade de preencher as
lacunas da lei pelos tribunais sob o ponto de vista da proibio de denegao de justia. Contudo, no faltaram
vozes que, devido a uma avaliao exagerada do pensamento conceptual e aceitao de uma plenitude lgica
do ordenamento jurdico, afirmavam que este era isento de lacunas. Contra isso surgiram, nos princpios do
sculo a Jurisprudncia dos interesses e a doutrina do Direito livre. A grande importncia que foi atribuda ao
conceito de lacuna aplica-se porque apenas queria conceder ao juiz a faculdade de desenvolver o Direito quando
a lei apresentasse uma lacuna. Por isso, o conceito de lacuna cumpria a misso de assinalar os limites adentro
dos quais era permitido ao juiz um desenvolvimento do Direito. Contudo, como em poca mais recente os
tribunais reivindicaram para si, cada vez em maior medida, a faculdade de desenvolver o Direito e, segundo o
estado das coisas, tinham que reivindica-la, isto conduziu progressivamente a uma ampliao do conceito de
lacuna. Se este conceito no tem de perder desse modo todo o contedo enunciativo, parece-nos oportuno
identificar a delimitao do desenvolvimento judicial do Direito com a integrao de lacunas como de facto,
sucedeu na prtica dos tribunais superiores. Em tal caso, para o desenvolvimento do Direito superador da lei, que
j no s integrao de lacunas, tm que valer outros critrios, os quais j no podem inferir-se s da lei, mas
da ordem jurdica como um todo de sentido. Que tais critrios existem, indica-o especialmente a frmula da Lei
Fundamental (art. 20 pargrafos 3), que diz que o poder executivo e a administrao da justia esto vinculados
lei e ao Direito. Nesta frmula expressa-se que lei e Direito no so por certo coisas opostas, mas ao
Direito corresponde, em comparao com a lei, um contedo suplementar de sentido (Larenz, Karl. Op. cit. pp.
521/522).
208

em considerao apenas um ponto de vista no caso da eficincia, o econmico, o

sociolgico, o poltico, etc. As diversas concepes especficas atribuveis ao termo
eficincia devem convergir, balizados pelo sistema constitucional, para a construo da
noo jurdico-constitucional brasileira de eficincia administrativa.
Alm da previso do art. 74, II, grandes publicistas brasileiros consideram, a nosso ver
acertadamente, que o princpio da eficincia j era, mesmo antes da Emenda Constitucional n
19/98 j era uma inerncia implcita do regime-jurdico administrativo.
Este o caso de Lcia Valle Figueiredo, segundo quem:
Ao que parece, pretendeu o legislador da Emenda 19 simplesmente dizer
que a Administrao deveria agir com eficcia. Todavia, o que podemos
afirmar que sempre a Administrao deveria agir eficazmente. isso o
esperado dos administradores.
Todavia, acreditamos possa extrair-se desse novo princpio constitucional
outro significado, aliando-se-o ao art. 70 do texto constitucional, que trata do
controle dos Tribunais de Contas.
Deveras, tal controle dever ser exercido no apenas sobre a legalidade, mas
tambm sobre a legitimidade e economicidade; portanto, praticamente
chegando-se ao cerne, ao ncleo, dos atos praticados pela Administrao
Pblica, para verificao se foram teis o suficiente ao fim a que se
preordenavam, se foram eficientes.
De outra parte, o controle jurisdicional, insculpido no art. 5, inciso XXXV,
da Constituio, pode tornar-se ainda mais eficaz ao poder se debruar sobre
os atos administrativos impugnados, que podero ser controlados tambm a
209
lume de mais esse princpio constitucional .

Tambm Celso Antnio Bandeira de Mello assevera no ter sido introduzida nenhuma
novidade em nosso ordenamento:
Quanto ao princpio da eficincia, no h nada a dizer sobre ele. Trata-se,
evidentemente, de algo mais do que desejvel. Contudo, juridicamente to
fluido e de to difcil controle ao lume do Direito, que mais parece um
simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspirao
dos que buliram no texto. De toda sorte, o fato que tal princpio no pode
ser concebido (entre ns nunca demais fazer ressalvas bvias) seno na
intimidade do princpio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de
eficincia justificaria postergao daquele que o dever administrativo por
excelncia. Finalmente, anote-se que este princpio da eficincia uma

209

Op. et loc. cit.

faceta de um princpio mais amplo, j superiormente tratado, de h muito, no

210
Direito italiano: o princpio da boa administrao .

Realmente, exigncia constitucional de eficincia administrativa no novidade, tratando-se

de dever que j incumbia administrao em razo do princpio da legalidade. Com efeito, a
disciplina constitucional de estrita legalidade da administrao pblica impe ao
administrador pblico no s a observncia das formalidades legais, mas tambm que lhe
atenda os fins. Alm disso, o postulado da legalidade acarreta a indisponibilidade do interesse
pblico, devendo o administrador buscar sua satisfao na maior medida possvel. Destarte,
nas hipteses em que o legislador, ao disciplinar certa competncia administrativa, no o faz
em carter vinculado, ou seja, atribui discricionariedade por entender que somente o
administrador, em contato com as situaes concretas poder identificar as medidas que
melhor preservem o interesse pblico, no outorga carta branca para que este, ao seu alvedrio,
escolha a opo que melhor lhe aprouver. Incumbe-lhe, por imperativo lgico, adotar a
melhor soluo, a que mais se coadune com a boa administrao, com a eficincia
administrativa.
Alm de se tratar de princpio j anteriormente implcito em nosso ordenamento, de se
observar que se trata de preocupao recorrente em constituies estrangeiras, podendo-se
mencionar como exemplo a espanhola, a italiana e a portuguesa.
A Constituio Espanhola prev em seu art. 103.1:
Artculo 103.1. La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses
generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua,
descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno
a la ley y al Derecho211.

Por sua vez a Constituio da Repblica Italiana traz em seu art. 97 a seguinte redao: Art.
97. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano
assicurati il buon andamento e l'imparzialit dell'amministrazione212.
Na Constituio da Repblica Portuguesa, no encontramos meno expressa, mas cristalino
que o postulado de eficcia, eficincia ou boa administrao permeia a disciplina da
administrao pblica, como se verifica no dispositivo a seguir:
210

Op. cit. pp. 109/110. Digenes Gasparini tambm considera que o princpio da eficincia a expresso, no
direito ptrio do dever de boa administrao do direito italiano (Direito Administrativo. 10 ed. So
Paulo:Saraiva, 2.005. pp. 21/22).
211
Disponvel em: www.constitucion.es. Acesso em 19 de fevereiro de 2.007. Grifamos.

Artigo 267.
(Estrutura da Administrao)
1. A Administrao Pblica ser estruturada de modo a evitar a
burocratizao, a aproximar os servios das populaes e a assegurar a
participao dos interessados na sua gesto efectiva, designadamente por
intermdio de associaes pblicas, organizaes de moradores e outras
formas de representao democrtica.
2. Para efeito do disposto no nmero anterior, a lei estabelecer adequadas
formas de descentralizao e desconcentrao administrativas, sem prejuzo
da necessria eficcia e unidade de aco da Administrao e dos poderes de
direco, superintendncia e tutela dos rgos competentes213.

O termo eficacia empregado na constituio espanhola significa no idioma pertinente

capacidade para produzir o efeito desejado. No idioma em questo, eficiencia pode ser
compreendido como capacidade para realizar ou cumprir adequadamente uma funo e
efectividad como capacidade de produzir efeito214. Percebe-se que a linha divisria entre o
espao semntico da cada uma destas palavras muito tnue. Todas elas parecem se
abrangidas pela expresso efficacit da lngua francesa, entendida como qualidade de uma
pessoa ou coisa que produz o efeito esperado ou que faz bem o que deve fazer215. Em um
sentido mais voltado ao Direito, merece meno, tambm, no idioma francs a palavra
effectivit, como caracterstica de uma regra de direito que produz o efeito pretendido, que
realmente aplicada216.
Reiteramos que o objeto de estudo no so os idiomas e o contedo semntico que se busca
no diz respeito a estes, mas ao ordenamento jurdico. Contudo, o nvel puramente lingstico
da enunciao normativa no pode ser ignorado, sendo mesmo o ponto de partida para
indagaes mais sofisticadas. Estamos a verificar, ademais, no haver maior relevncia em ter
a reforma constitucional empregado a palavra eficincia ao invs de outras com campo
semntico prximo e mesmo coincidente em alguns aspectos. Um problema, contudo, deve
212

Disponvel em: www.quirinale.it. Acesso em 19 de fevereiro de 2.007. Grifamos.

Disponvel em: www.portugal.gov.pt. Acesso em 19 de fevereiro de 2.007. Grifamos.
214
Estes so os significados encontrados no Diccionario esencial lengua espaola. 5 ed. Barcelona: VOX
SPES Editorial, S.L., 2.001. p. 287.: efectividad f. 1. Capacidad de producir efecto...(...) eficacia f. Capacidad
para producir el efecto deseado (...) eficincia f.Capacidad para relizar o cumplir adecuadamente una funcin.
215
Este o significado encontrado em Le Robert & Cle Internacional Dictionaire du franais. Paris: Le
Robert & Cle, 1.999. p. 332: EFFICACE [efikas] adj. (aprs le nom) 1. (qqch) Qui produit leffet que lon
attend. (...) 2. Qui fait bien ce quil doit faire. (...) EFFICACIT [efikasite] n. f. LEFFICACIT: qualit dune
personne, dune chose efficace.
216
Cornu, Gerard. Vocabulaire juridique. 3 ed. Paris: Quadrige, 2.002. p. 331.
213

ser enfrentado: o art. 74, II, da Constituio da Repblica, emprega as expresses eficcia e
eficincia referindo-se gesto oramentria, dando a entender que tm sentidos diversos.
Isto se torna mais evidente quando analisamos os significados em lngua portuguesa trazidos
para o termo eficincia pelo dicionrio Houais217:
1 poder, capacidade de uma causa produzir um efeito real
2 qualidade ou estado de ser efetivo; efetividade
3 virtude ou caracterstica de (uma pessoa, um maquinismo, uma tcnica, um
empreendimento etc.) conseguir o melhor rendimento com um mnimo de
erros e/ou de dispndio de energia, tempo, dinheiro ou meios Ex.: <a e. de
uma datilgrafa> <a e. de um caa-submarino> <a e. de um sistema
financeiro>
4 produtividade econmica; rendimento Ex.: a alta e. de uma firma de
exportao
5 fato de (uma pessoa, um objeto) ser apropriado ou ideal para determinada
funo, operao, objetivo etc. Ex.: a enorme e. de certas invenes, como o
fecho ecler
6 trabalho ou atuao realizados com pouco ou nenhum esforo perdido
7 Rubrica:administrao. qualidade ou caracterstica de quem ou do que,
num nvel operacional, cumpre as suas obrigaes e funes quanto a
normas e padres Obs.:cf. eficcia e efetividade Ex.: <a e. de uma equipe de
montadores> <a e. de uma assistente>
8 Rubrica: estatstica. medida da significao da estimativa de um
parmetro, a qual se obtm com base em uma amostra e que igual ao
quociente de varincia da estimativa pela varincia de um estimador de
eficincia mxima
9 Derivao: por metfora. Rubrica: psicologia. relao entre o rendimento e
o esforo ('experincia subjetiva; intensificao da atividade mental')

No que diz respeito aos sinnimos, remete referido dicionrio aos sinnimos da palavra
serventia: aplicabilidade, aplicao, benefcio, bondade, capacidade, eficcia, eficincia,
emprego, frutuosidade, praticabilidade, prestabilidade, prestana, prestncia, prstimo,
proficuidade, proveito, servncia, uso, utilidade, valncia, valia, valimento, valor, vantagem.
Estes tambm so apresentados como sinnimos de eficcia218.

217

Disponvel em: http://houaiss.uol.com.br. Acesso em 18 de fevereiro de 2.007.

Analisando ainda no mesmo dicionrio da lngua portuguesa, verificamos a proximidade e, em medida
considervel, a coincidncia semntica que, com o termo eficincia apresentam as expresses eficcia,
efetividade e produtividade:
eficcia
Acepes
substantivo feminino
1 virtude ou poder de (uma causa) produzir determinado efeito; qualidade ou carter do que eficaz Ex.:
duvidamos da e. do pau-d'arco na cura do cncer
2 segurana de um bom resultado; validez, atividade, infalibilidade
3 poder de persuaso Ex.: a e. de uma fbula como ensinamento moral
4 efeito til Ex.: a e. de um socorro
218

Voltemos ao nosso Direito Constitucional, que traz agora expressamente o princpio da

eficincia da administrao pblica, princpio que nele j existia implicitamente e cuja
presena em seu sistema torna-se doravante fora de discusso. Cabe a indagao: em que
consiste a eficincia administrativa exigida pela lei maior? H realmente, no Direito
Constitucional Brasileiro, diferena entre a eficincia e a eficcia da Administrao Pblica,
como d a entender o art. 74, II da Lei Maior?
Estabelece Emerson Gabardo relao entre eficincia e produtividade, decorrente da
valorizao do trabalho humano como atividade consciente encaminhada gerao de um
bem econmico, caracterstica da modernidade. Adverte o autor em questo que, em termos
lgico-abstratos, produtividade pode ter um contedo equivalente, mais amplo ou mais
restrito que o de eficincia. No primeiro caso, ter-se-ia produtividade como relao entre o
produto final e os fatores utilizados na produo. No segundo, como soma entre eficcia
compreendida esta como diviso do produto final pelo objetivo/meta e eficincia enquanto
relao entre o produto final e os custos. Eficincia teria um contedo mais abrangente que
produtividade se for esta considerada como o prprio produto219.
5 qualidade de quem ou do que tem uma ao eficaz; capacidade, produtividade
Ex.: <a e. de uma galinha poedeira> <a e. de um montador>
6 real produo de efeitos
7 Rubrica: administrao. qualidade ou caracterstica de quem ou do que, num nvel de chefia, de planejamento,
chega realmente consecuo de um objetivo Obs.: cf. eficincia e efetividade Ex.: h eficincia na ao do seu
gerente, mas no e.
efetividade
substantivo feminino carter, virtude ou qualidade do que efetivo
1 faculdade de produzir um efeito real
2 capacidade de produzir o seu efeito habitual, de funcionar normalmente
3 capacidade de atingir o seu objetivo real
4 realidade verificvel; existncia real; incontestabilidade
5 disponibilidade real
6 possibilidade de ser utilizado para um fim
7 Rubrica: administrao. qualidade do que atinge os seus objetivos estratgicos, institucionais, de formao de
imagem etc. Obs.: cf. eficincia e eficcia Ex.: mais que eficincia, a firma demonstrou e. ao integrar a seus
quadros gente das populaes vizinhas mais carentes
8 Rubrica: termo militar. situao de servio ativo, prestado numa unidade ou estabelecimento militar.
produtividade
substantivo feminino
1 caracterstica ou condio do que produtivo
2 capacidade de produzir Ex.: <p. de uma espcie vegetal> <p. da terra>
3 volume produzido
4 Rubrica: economia. relao entre a quantidade ou valor produzido e a quantidade ou o valor dos insumos
aplicados produo; rendimento
5 Rubrica: lingstica. freqncia com que determinados padres ou elementos so us. na formao de novas
palavras (p.ex., as terminaes -ar e -izar tm alta produtividade, pois podem ser apostas, teoricamente, a
qualquer radical de substantivo ou adjetivo para criar o verbo correspondente, como fiscalizar, ou at mesmo de
um verbo de outra lngua, como deletar, escanear, escanerizar; j as terminaes -er, -ir, da segunda e da
terceira conjugaes, no tm produtividade no portugus atual).
219
Cf. Gabardo, Emerson. Op. cit., pp. 27/28.

Com o sentido de produtividade costuma ser definido o princpio da eficincia como

comando que determina a busca do mximo de resultados com o menor custo possvel. Tratase de noo associada apenas a aspectos quantitativos da atividade administrativa.
Outra noo correlata a de eficcia, que seria atingida em maior medida quanto mais os fins
alcanados se aproximassem das metas traadas220. Esta idia tambm tem carter meramente
quantitativo. Alm disso, deve-se observar que em nosso Direito o termo eficcia tem j
empregado para designar a aptido para produzir efeitos.
Economicidade e celeridade so aspectos da eficincia, sendo que esta ltima pode tambm
ser compreendida como aspecto da primeira.
Emerson Gabardo, aps realizar interessante pesquisa semntica com o cotejo de tais
expresses em seus diversos sentidos, lembra haver concepes mais restritas, especficas de
eficincia: eficincia operativa (consecuo de um bom planejamento ou boa formulao
de metas), eficincia adaptativa (boa capacidade de reformulao das metas); eficincia
tcnica (mera relao entre recursos e resultados), eficincia econmica stricto sensu
(relao entre custos e o valor dos resultados), eficincia econmica consignativa
(distribuio tima dos recursos disponveis) e eficincia econmica produtiva (maior
rendimento na utilizao dos recursos ou minimizao dos custos); eficincia moral
(decorrente de uma razo tica mista na qual se busca uma eficcia temporal condicionada por
valores morais)221.
Destarte, grosso modo, pode-se esboar uma primeira noo de eficincia, consistente numa
relao entre custo (no em sentido meramente econmico) e a produo dos resultados
pretendidos que favorea este ltimo fator222.
Outro autor que produziu relevante trabalho sobre o tema Jefferson Aparecido Dias223, que
ressaltou bastante as novas correntes do Direito de tradio anglo-saxnica tendentes
elaborao de uma anlise econmica do Direito. Trata-se de uma das facetas daquilo que j
220

Significado atribudo expresso efficacit em Leca, Jean. Ladministration entre productivit et partenariat
in LEtat moderne et ladministration. Coord. Join-Lambert, Cristian. Paris: L.G.D.J., 1.994. pp. 26/28. Tambm
neste sentido: Abate, Bernard. Op. cit. pp. 39/41.
221
Op. cit. p. 30.
222
Observe-se que tal idia abrange, por exemplo a busca do melhor atendimento ao interesse pblico com o
menor sacrifcio possvel de direitos dos administrados. Assim, o princpio da proporcionalidade, j
anteriormente identificvel, embora implcito, na disciplina constitucional da administrao pblica ganha
importante reforo.
223
Princpio da Eficincia e Moralidade Administrativa. Curitiba: Juru, 2.004. pp. 88-96.

afirmamos ser extremamente importante para a adequada compreenso do fenmeno jurdico,

ou seja, o estabelecimento de relaes entre os subsistemas sociais, mantendo-se ao centro do
foco aquele que efetivamente objeto do estudo.
Dias atribui grande relevncia s relaes entre tais correntes, conterrneas das idias
gerencialistas e neoliberais e restringe o conceito de eficincia em nossa Constituio ao
aspecto econmico. Isto, segundo sustenta, torna mais praticvel a ponderao com os demais
princpios constitucionais da administrao pblica e evita exatamente que a eficincia seja
utilizada como pretexto para violaes da moralidade, legalidade, etc.
Apoiando-se em fatos histricos referentes ao momento em que o princpio foi inserido
expressamente em nossa Lei Maior, afirma Dias:
Defender que o princpio da eficincia ingressou no texto constitucional por
motivaes morais ou ticas desconhecer toda a histria que envolveu a
elaborao da Emenda Constitucional 19 e dificulta a realizao de uma
melhor ponderao do princpio da eficincia em relao aos demais
224
princpios consagrados pela Constituio .

Como j dissemos mais de uma vez, entendemos ser impossvel a identificao clara e
objetiva de uma linha ideolgica homognea nas vontades que se uniram para a produo da
emenda constitucional de que se trata, mormente porque sequer estava presente a expresso
eficincia em seu texto original, proveniente do Poder Executivo.
Acrescente-se que uma anlise exclusive atravs de critrios econmicos possui grande
dificuldade de correspondncia na esfera pblica, conforme bem ponderado por Emerson
Gabardo225. Neste sentido tambm manifestou-se Alexandre Santos de Arago:
A eficincia no pode ser entendida apenas como maximizao do lucro,
mas sim como um melhor exerccio das misses de interesse coletivo que
incumbe ao Estado, que deve obter a maior realizao prtica possvel das
finalidades do ordenamento jurdico, com os menores nus possveis, tanto
para o prprio Estado, especialmente de ndole financeira, como para as
226
liberdades dos cidados .

Neste mesmo sentido manifestou-se Maral Justen Filho:

224

Op. cit. p. 105.

Op. cit. p. 43.
226
Op. cit. p. 01.
225

A eficincia administrativa no sinnimo de eficincia econmica. Numa

empresa privada, a autonomia autoriza organizar os fatores da produo
segundo as finalidades buscadas egoisticamente pelo empresrio o que
autoriza, inclusive, privilegiar a busca do lucro. Ao contrrio, a atividade
estatal dever traduzir valores de diversa ordem, no apenas aqueles de
cunho econmico.
Parte da doutrina tem preferido, por isso, a expresso princpio da eficcia
administrativa, para reduzir o risco de transposio indevida dos conceitos
econmicos para a dimenso estatal227.

Aps expor o conceito de Schmit-Assmann, para quem cabe ao Direito Administrativo, alm
da ordenao, disciplina e limitao do poder, a eficcia e efetividade da ao
administrativa, o que acarreta, ao lado da incidncia do postulado da proibio do excesso, a
do cnone da proibio do defeito228, sustenta o mestre:
Mas a eficcia tem de ser avaliada como ponderao de interesses e de
valores de distinta natureza, sem se eleger o lucro e a rentabilidade
econmica como princpio nico ou fundamental. Um exemplo facilita a
compreenso. As contrataes administrativas devem refletir a utilizao
mais satisfatria dos recursos pblicos, fundamento da obrigatoriedade da
licitao prvia. Mas a Administrao Pblica est tambm vinculada a
promover a dignidade dos portadores de deficincias fsicas. Para cumprir
esta funo, a Administrao pode valer-se de contrataes administrativas.
Assim, os deficientes sero contratados para fornecer utilidades materiais de
que a Administrao necessita. Sero utilizadas, conjuntamente, duas
finalidades buscadas pela Administrao: obter determinada prestao e
propiciar que, por meio do trabalho, os deficientes fsicos satisfaam sua
dignidade individual. Da se segue o afastamento da licitao tanto quanto a
admisso de contratao por valor superior quele que a Administrao
poderia obter no mercado. Esta soluo poderia ser incompatvel com o
princpio da eficincia econmica, mas satisfaz o princpio da eficcia da
229
atividade administrativa .

A seguir, ressalta Maral Justen Filho a pluralidade de princpios que norteia a atividade
adminsitrativa, devendo todos realizados em conjunto e com a maior intensidade possvel.
Segundo o autor em questo, a vedao de desperdcio econmico se justifica exatamente pela
necessidade de rpida e ampla realizao dos encargos estatais. Em caso de conflito, afirma,
devero ser preservados ao mximo todos os valores em conflito, ainda que tal se d em
detrimento da eficincia econmica. Por fim, diz que a busca do menor custo econmico
possvel decorrente pela eficcia administrativa no o mesmo que obteno do maior lucro.

227

Op. cit. p. 85.

Apud Justen Filho, Maral. Op. et loc. cit.
229
Op. cit. pp. 85/86.
228

Antes de tirarmos nossas prprias concluses, voltemos, no entanto, a analisar a abordagem

limitada aos aspectos econmicos do princpios como decorrncia da chamada anlise
econmica do Direito230.
Tm-se verificado na doutrina propostas que, trabalhando sobre conceitos econmicos,
identificam a eficincia como a promoo de situao melhor para pelo menos uma pessoa
sem prejuzo para nenhuma, ou a soluo que, mesmo com indenizao de eventuais prejuzos
(pelos beneficiados), ainda assim, h o benefcio a pelo menos um dos envolvidos
(Superioridade de Pareto). No entanto, diante da complexidade das relaes envolvidas nas
polticas pblicas, sendo indeterminveis os beneficiados e os prejudicados e, ainda, a medida
do benefcio ou prejuzo, esta regra de impossvel verificao emprica.
Por sua vez, a regra de eficincia de Kaldor-Hicks e o utilitarismo de Jeremy Bentham231 tm
sido apresentados como parmetros. A primeira dispensa a necessidade de, na situao a que
se refere a Superioridade de Pareto, os beneficiados indenizarem os prejudicados, bastando
que os benefcios sejam superiores aos prejuzos. No se deve olvidar que os benefcios e
prejuzos decorrentes da atuao administrativa nem sempre so pecunirios, muitas vezes
no so quantificveis e dificilmente so comparveis entre si.
Por sua vez, o utilitarismo tem como objetivo gerar a felicidade, definida como o excedente
de prazer em relao dor. Lembrando que Bentham prope uma frmula para o clculo do
prazer e da dor de um ato e para a comparao entre ambos, para que se verifique se o ato
gera felicidade, Jefferson Aparecido Dias, com estribo na lio de Richard Posner, observa
que impossvel medir a satisfao subjetiva em termos objetivos, bem como conjugar com
os objetivos da aplicao da frmula a medio da satisfao e da felicidade dos criminosos e
das pessoas no produtivas, alm de ser difcil definir de quem so as utilidades que devem
ser consideradas. Por fim, soma o referido autor a dificuldade de se definir prazer, dor e
feclicidade.
Assim, aqueles que atribuem carter estritamente econmico ao princpio da eficincia
lastreiam-se na noo de maximizao da riqueza232, considerada esta como a soma dos
valores de todas as coisas materiais e imateriais. Nesta esteira, termina por sustentar Jefferson
Aparecido Dias: No modelo econmico que atualmente prevalece no mundo, principalmente
230

Bastante ressaltada, como j dito acima, em Dias, Jefferson Aparecido. Op. cit. pp. 88-96.
Tambm mencionadas por Jefferson Aparecido Dias em sua monografia sobre o tema (op. cit. p. 90-91).
232
Cf. Dias, Jefferson Aparecido. Op. cit. pp. 93-96.
231

a partir dos mandamentos estabelecidos pelo consenso de Washington, esta parece ser a
melhor concepo do princpio da eficincia233.
Assim, considera o autor o princpio constitucional da eficincia como mandamento de
maximizao da riqueza234.
Dias atribui o que considera resistncia e mesmo hostilidade dos autores dos pases que
adotam a Civil Law a respeito da influncia da Economia no Direito e, portanto, o menosprezo
da idia de eficincia a partir de preceitos econmicos, entre outros fatores, dificuldade de
compreenso mtua das linguagens jurdica e econmica.
Concordamos com o autor quanto ao carter refratrio da dogmtica jurdica com relao ao
sistema econmico, mas, como j sustentamos acima, entendemos que a abertura deve
abranger todos os subsistemas sociais com que o Direito trava relaes de interferncia
mtua, razo pela qual, a despeito dos respeitabilssimos entendimentos em contrrio,
entendemos que o postulado da eficincia deve ser compreendido com maior abrangncia.
Cuidando de delimitar o mbito semntico do princpio da eficincia, Odete Medauar observa:
(...) O vocbulo liga-se idia de ao, para produzir resultado de modo
rpido e preciso. Associado Administrao Pblica, o princpio da
eficincia determina que a Administrao Pblica deve agir, de modo rpido
e preciso, para produzir resultados que satisfaam as necessidades da
populao. Eficincia contrape-se a lentido, a descaso, a negligncia, a
omisso caractersticas habituais da Administrao Pblica brasileira, com
raras excees.
O princpio da eficincia vem suscitando o entendimento errneo no sentido
de que, em nome da eficincia, a legalidade ser sacrificada. Os dois
princpios constitucionais da Administrao devem conciliar-se, buscando
235
esta atuar com eficincia, dentro da legalidade .

A garantia constitucional de razovel durao dos processos administrativos e, portanto, o

dever de celeridade, j foi identificado pelo Superior Tribunal de Justia como decorrncia do
princpio da eficincia, notadamente da previso do art. 5, inciso LXXVIII, da Constituio
da Repblica, em acrdo que teve como relator o Ministro Hamilton Carvalhido236.

233

Op. cit. p. 96.

Dias, Jefferson Aparecido. Op. et loc. cit.
235
Direito Administrativo Moderno. 10a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2.006. pp. 129/130.
236
MS/DF n 0112125-6/2005. 3 Seo. Julg. 10/05/2006. publ. DJ 21.08.2006, p. 228.
234

No mesmo voto, o relator traz colao as palavras do Ministro Paulo Medina no julgamento
do MS n 7.765/DF, citado pela Ministra Laurita Vaz, no MS n 9.420/DF, no sentido de que
A atividade administrativa, dessa forma, deve desenvolver-se no sentido de
dar pleno atendimento ou satisfao s necessidades a que visa suprir, em
momento oportuno e de forma adequada. Impe-se aos agentes
administrativos, em outras palavras, o cumprimento estrito do "dever de boa
administrao.

O sentido de celeridade tambm foi adotado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justia no julgamento recurso especial n 687947/MS, sendo Relator o Ministro Castro Meira,
julgado em 03 de agosto de 2.006, com publicao no Dirio da Justia de 21 de agosto de
2.006, pgina 242. No mesmo sentido, o acrdo proferido pela Primeira Turma no Recurso
Especial n 690819/RS, julgado em 22 de fevereiro de 2.005 e publicado no Dirio da Justia
em 19 de dezembro de 2.005, pgina 234. Igualmente neste sentido, o decidido no Recurso
Especial n 690811/RS, da Primeira Turma, que teve como relator o Ministro Jos Delgado,
julgado em 28 de junho de 2.005 e publicado no Dirio da Justia do dia 19 de dezembro de
2.005, pgina 234.
Estes apenas so alguns dos exemplos das manifestaes da jurisprudncia a respeito deste
aspecto do dever de eficincia, tomados, por amostragem, para ilustrar uma das vertentes
semnticas do postulado.
Aps esta abordagem geral da ainda incipiente doutrina e jurisprudncia a respeito do tema,
trs concluses se impem: (a) o postulado constitucional da eficincia tem sentido mais
amplo que aquele limitado ao mbito econmico, devendo abranger todos os valores
insculpidos na Lei Maior; (b) o emprego do vocbulo eficincia pela constituio no teve
sentido tcnico-econmico ou da Cincia da Administrao, devendo ele ser entendido com a
mxima extenso possvel, includas as noes correlatas de eficcia, produtividade,
efetividade, etc.; (c) nestes termos, no h como no se identificar o postulado da eficincia
com o dever de boa administrao ou dever de bom andamento da administrao, j
consagrado no Direito Italiano e que, ademais, tem o mesmo sentido da eficacia da
constituio espanhola, da efficacit referida pela doutrina francesa, etc.

IV.3. postulado da eficincia administrativa como dever de boa administrao.

A fluidez da expresso boa administrao no bice para que seja a doutrina que ela
traduz considerada inadequada para a compreenso de nosso postulado da eficincia. No h
como se fugir da impreciso terminolgica neste tema. Todas as correntes apresentadas
valem-se, em algum momento das expresses bom, satisfatrio, excelente, favorvel,
etc.
Feita esta observao, lembremos que a eficincia no permite, evidentemente, o desprezo ao
devido processo legal ou, dito de outra maneira, o menoscabo dos tradicionais princpios do
regime-jurdico administrativo, mas apenas acentua o carter finalstico da legalidade. Assim,
todo ato da Administrao Pblica, somente ser vlido se for a maneira mais eficiente para a
consecuo do fim legal. Na impossibilidade de definio da maneira mais eficiente, deve o
ato ao menos apresentar-se como razoavelmente eficiente237.
Dever do melhor cumprimento das competncias administrativas, com o uso dos meios mais
idneos, mais oportunos e convenientes para a satisfao do interesse pblico que constitui o
fim especfico que lhes deu origem238. Explicando tal dever, pontifica Guido Falzone:
Doverosit giurigica quindi dellativit amministrativa in riferimento al
determinato interesse pubblico che ne richiede lesplicazione, nel senso di
necessita giuridica dello svolgimento dellazione amministrativa, e non solo,
ma anche doverosit giuridica di um utile e, per ci stesso, congruo
idoneo e opportuno spiegamento di tale attivit di talle attivit pel pieno
soddisfacimento di quellinteresse, nel senso di necessita giuridica di un
buon esercizio della funcione amministrativa, di uma buona
amministrazione239.

Adiante, faz o autor meno ao dever que incumbe aos agentes administrativos do melhor
exerccio (migliore esercizio) de suas competncias240.
O melhor exerccio de competncias administrativas, a boa administrao, a busca da soluo
tima em nosso ordenamento constitucional no pode ser seno a adoo de providncias que
maior efetividade dem aos preceitos constitucionais. Eis a ntima relao com o j
consagrado postulado da mxima efetividade das normas constitucionais.
Com ele e com o princpio constitucional da legalidade na administrao pblica se alinha o
princpio da eficincia com a conformao j aqui traada, de maneira que percebemos que,
237

Arago, Alexandre Santos de. Op. cit. p. 03.

Falzone, Guido. Il dovere di buona amministrazione. Parte I. Milo: Dott. A. Giuffr, 1.953. p. 110.
239
Op. cit. p. 111.
240
Op. cit. p. 112.
238

como j antecipado por Celso Antnio Bandeira de Mello e Lcia Valle Figueiredo, entre
outros autores como j apontado acima, inclusive com transcrio , logo aps a edio da
Emenda Constitucional n 19, realmente a previso expressa do princpio da eficincia no
trouxe maiores novidades a nosso ordenamento jurdico, apenas tornando explcito,
insofismvel, o que j era implcito na Lei Maior.
Um dos aspectos do dever de busca da soluo administrativa tima para as situaes que se
apresentem a otimizao dos recursos com a consecuo dos resultados buscados na maior
medida possvel. Pode-se dizer ser este o ncleo do conceito de eficincia em nosso Direito
Constitucional.
A medida dos resultados, contudo, no pode ser feita com base em critrios meramente
econmicos, tendo em vista a grande diferena axiolgica e teleolgica entre a administrao
pblica e a administrao privada241, devendo-se buscar formas de constatao emprica dos
resultados que do sentido ao administrativa242, mostrando-se de extrema relevncia o
aspecto qualitativo, sendo imperioso, alm da aproximao entre administrao e
administrado para a verificao efetiva da satisfao deste, o estabelecimento normativo de
padres de qualidade suscetveis de cotejo objetivo com a atividade desempenhada243.
Neste contexto, devemos lembrar-nos das palavras de Luiza Frischeisen:
O administrador est vinculado Constituio e implementao das
polticas pblicas da ordem social (quer diretamente quer em parceria com a
sociedade civil - neste sentido atuando tambm como fiscalizador), estando
adstrito s finalidades explicitadas na Constituio, bem como nas leis
integradoras, e no cumpri-las caracteriza omisso, passvel de
responsabilidade.
Essa obrigao de cumprir as normas constitucionais da ordem social
inserem-se no devido processo legal que deve ser obedecido pela
Administrao, na implementao das polticas pblicas.
Nesse sentido, afirma Carlos Roberto de Siqueira Castro que o devido
processo legal deve ser entendido como postulado de carter substantivo
(substantive due process), capaz de condicionar, no mrito, a validade das
leis e da generalidade das aes (e omisses) do Poder Pblico244.

O emprego do postulado da eficincia e mesmo a construo de seu sentido diante de cada

situao concreta, como j afirmado acima, deve ser realizada com observncia ao devido
241

Cf. Leca, Jean. Op. cit. pp. 34/35.

Abate, Bernard. Op. cit. p. 39.
243
Abate, Bernard. Op. cit. pp.44/46.
242

244

Op. cit. pp. 91/92.

processo legal que possibilite controle racional das decises e com o maior pluralismo
possvel. Mesmo neste contexto, h necessidade de muita cautela quando do enfrentamento do
problema relativo definio dos limites admissveis para o conceito de eficincia.
A respeito, Marcelo Neves traz a lume a doutrina de Luhmann:
No modelo sistmico de luhmann a questo abordada em termos de
reduo de complexidade. Em face das diversas expectativas conflitantes a
respeito do texto constitucional, o procedimento de interpretao-aplicao
normativa selecionar a juridicamente vlida. No se trata, evidentemente,
de uma seleo qualquer. Em primeiro lugar, deve haver uma congruncia
com outras solues no interior do sistema (Konsistenz). Ou seja, impe-se
que a continuidade do sistema seja assegurada atravs de redundncia
construda com base em argumentos. Mas sobretudo relevante e
imprescindvel que o procedimento esteja estruturado de tal maneira que
viabilize uma reorientao das expectativas. No se trata de um modelo
decisionista, eis que o sistema uma conexo complexa de comunicaes
que delimita as possibilidades de deciso do rgo competente. Nesse
sentido, a validade sistmica da soluo interpretativa no se confunde com
a mera vigncia tcnico-jurdica de uma deciso judicial irrecorrvel e
insuscetvel de reviso. Porm, a validade, tal como posta pela teoria dos
sistemas, parte do interior do sistema jurdico, seja como auto-referncia ou
hetero-referncia. No se considera o problema da validao de
245
interpretaes possveis a partir da esfera pblica .

No se excluem a perspectiva sistmica ou interna baseada na auto-referncia (consistncia)

e na hetero-referncia (reavaliao das expectativas) e a externa, referente heterovalidao
pelo fluxo de sentidos advindos da esfera pblica. Ao contrrio, se complementam no tocante
compreenso dos procedimentos vinculantes de interpretao e aplicao das normas no
Estado Democrtico de Direito.
Enquanto em uma se verifica a proeminncia da reduo de complexidade e seletividade
necessrias manuteno e adaptao do sistema ao ambiente, a outra ressalta a importncia,
para a construo de sentido, da esfera pblica pluralista.
Somam-se as mutaes decorrentes de tenses entre as interpretaes oficiais e no oficiais.
Observa Marcelo Neves que, havendo resistncias dos intrpretes na acepo estrita s
metamorfoses interpretativas, podem conduzir prpria reforma (do texto) da Constituio
ou, no caso-limite, ruptura constitucional246.

245
246

Op. cit. p. 367.

Op. cit. pp. 371/372.

Tratamos aqui apenas do aspecto mutvel no mbito da interpretao, ressaltando o carter

aberto do princpio, em consonncia, alis, com tudo o que foi exposto sobre o processo de
concretizao constitucional.
Estabelecidos estes parmetros para a identificao semntica do princpio da eficincia, bem
como seus limites e suas relaes com os demais princpios, devemos reconhecer que trata-se
de norma plenamente suscetvel de controle jurisdicional, como, ademais, qualquer norma
jurdica, considerado o teor do art. 5, XXXI, da Constituio da Repblica.
A maior sindicabilidade da eficincia administrativa, alis, apontada como um dos poucos
efeitos prticos da positivao expressa por Lcia Valle Figueiredo, como j mencionado
acima. Lembremos que assevera a publicista:
De outra parte, o controle jurisdicional, insculpido no art. 5, inciso XXXV,
da Constituio, pode tornar-se ainda mais eficaz ao poder se debruar sobre
os atos administrativos impugnados, que podero ser controlados tambm a
lume de mais esse princpio constitucional247.

Algumas observaes sobre este tema especfico, contudo, ainda devem ser feitas.
Dados os postulados do constitucionalismo atual, somados misso transformadora de nossa
Constituio, cada um dos Poderes do Estado devem, em seu mbito, buscar mxima
realizao dos fins nela insculpidos e, portanto, quando a matria for o exerccio de funo
administrativa, devem pautar-se pelo postulado constitucional da eficincia.
O desenvolvimento judicial do Direito, assevera Larenz, demanda fundamentao metdica
suficiente para sua justificao. Sem uma tal justificao, haveria verdadeira usurpao da
funo legislativa pelo Judicirio. Assim, a questes relativas ao limites da competncia dos
tribunais para o desenvolvimento do Direito tm estreita relao com a questo relativa
possibilidade de fundamentao de um tal desenvolvimento248. Mais uma vez, a justificao
racional que atribui s decises a qualidade de pertinncia ao sistema. Tal justificao inclui
o respeito ao mbito delimitado para a atuao de cada um dos Poderes do Estado249.

247

Op. et loc. cit.

Op. cit. p. 524.
249
There is a genuine analogy between legal reasoning and political debate, even if Rawls exaggerates the
constraints that the latter can reasonably be expected to bear. Although the political advocate is not bound by
legal precedents, or even the general principles they assume, he should nevertheless adapt his moral argument to
the demands of the public forum in the manner that deliberative democracy requires. He should, where possible,
invoke widely accepted principles to support his case, or show why, when properly explained, they do not
undermine it. Just as legal reasoning permits resort to personal moral or metaphysical commitments only when
settled principles or established precedents prove indeterminate, moral reasoning, in the political sphere, should
248

Deve-se, portanto, buscar o equilbrio entre as noes tradicionais que gravitam em torno da
idia de Estado de Direito e o constitucionalismo atual.
A partir dos sculos VI e VII, a unidade poltica e religiosa da idade mdia passa a dar lugar
noo de um estado neutro, com a substituio da tradio e da religio pela razo. Com esta
mudana, emerge a filosofia das leis uniformes, claras, simples, abstractas e precisas, que
culmina no movimento codificador. O juiz no mais um rgo poltico, mas um lgico a
quem incumbe a realizao de um silogismo perfeito. a ideologia da subsuno. Pretendiase o juiz como um ser sem poder nem vontade, cujas virtudes principais consistiam na sua
invisibilidade funcional250.

proceed chiefly on the basis of common principles and shared values, invoking more controversial claims only
when the existing basis for agreement proves inadequate, legal reasoning and political argument, when properly
conducted, seek fundamentally the same end: each seeks to identify principles of justice and conceptions of the
common good that all can encores without loss of personal integrity. In each case, necessarily, the relevant
principles must be appropriate for a pluralistic society, in which divergent moral outlooks are an inevitable
consequence of freedoms of speech and conscience.
The superficially strategic and self-serving nature of legal argument, in support of a favourable ruling on
particular facts, should not be allowed to obscure the sense in which questions of existing law are always also
questions of justice, albeit that they fall within a limited range of possible legal interpretations. Lon Fuller
rejected legal positivism, as we have noted on the grounds that its insistence on the distinction between the law
as it is and the law as it should be betrayed an impractical detachment from the realities of legal practice. He
explained that adjudication is necessarily concerned with the determination of legal rights because the central
role it accords the litigant, as active participant, entails recourse to general principles: a demand supported by a
principle amounts to a claim o right. The legal principles accepted in a constitutional democracy, based on
respect for the individual, moreover, are also moral principles. A litigants claim in court is always, therefore, an
appeal to the requirements of justice: he must invoke a morally defensible interpretation of a rule or principle,
consistent with the general values of the legal system and the polity of with it is part (Allan, T.R.S.
Constitutional Justice A Liberal Theory of the Rule of Law. Oxford: Oxford University Press,2.003. pp.
288/289).
250
cf. Queiroz, Cristina. Op. cit. pp. 127/129. claro que a criatividade, na atividade de concretizao, tem
limites. Neste sentido, ondera Larenz:
Assinalamos como limita da interpretao, em sentido estrito, o sentido literal possvel; como condio prvia
de um desenvolvimento do Direito imanente lei, uma lacuna da lei; e como limite deste ltimo, a possibilidade
de integrar a lacuna de acordo com a teleologia imanente regulamentao legislativa em concordncia com as
valoraes expressas na lei. Para isso dispe-se, sobretudo, dos meios da analogia particular e geral, do recurso a
um princpio imanente lei, da reduo e extenso teleolgicas e bem assim de uma correco teleologicamente
fundamentada da lei. Condio prvia de um desenvolvimento do Direito superador da lei , em primeiro lugar a
existncia de uma questo jurdica, quer dizer, de uma questo exige uma resposta jurdica. Deste modo se
eliminam as questes que so irrelevantes para a ordem jurdica, porque incidem no espao livre de Direito. A
segunda condio que a questo no possa ser resolvida nem por via de uma simples interpretao da lei nem
de um desenvolvimento do Direito imanente lei, de maneira que satisfaa as exigncias mnimas que resultam
de uma necessidade irrecusvel do trfego jurdico, da exigncia de praticabilidade das normas jurdicas, na
natureza das coisas e dos princpios tico-jurdicos subjacentes ordem jurdica no seu conjunto. A
impossibilidade de uma soluo pela via de um desenvolvimento do Direito imanente lei, que haja de ajustarse a estas exigncias, tem que estar fora de dvida. O limite do desenvolvimento do Direito superador da lei
levado a cabo pelos tribunais situa-se onde j no possvel uma resposta no quadro do conjunto da ordem
jurdica vigente e, por isso, no possvel com o consideraes especificamente jurdicas; em especial, portanto,
quando se trata de questes de oportunidade ou quando seja requerida uma regulamentao pormenorizada que
s o legislador pode encontrar, pois que s ele dispe das informaes para tal e necessrias para legitimao
para isso.
(...)

Esta viso ocasionou grande perplexidade com o passar do tempo, com a constatao do
carter constitutivo e no declaratrio da interpretao/aplicao do Direito, mormente no que
se refere s normas constitucionais251.
A mxima in claris cessat interpretatio anacrnica e Locke j observara que a pretensa
clareza da lei, em matria jurdica, resulta do fato de no se ter pensado em todas as situaes
que permitiriam revelar a ambigidade e absurdidade da regra. Assim, mais prudente seria
afirmar que a norma clara diante de um determinado caso concreto252. O poder de
interpretao maior quanto menor a clareza do texto que veicula a norma. Esta preciso ou
impreciso o primeiro parmetro para a diviso orgnica do poder253.
Quando o texto normativo permite a formulao de diversos enunciados, a atividade de
concretizao encarrega-se da opo por algum deles, opo esta que nem sempre conta com
critrios definidos juridicamente. Assim, fala-se em determinao e concretizao do
direito como coisas diversas ou, ainda, justificao interna e justificao externa do
raciocnio jurdico prtico-geral. Corresponde, em linhas gerais, esta distino feita por
Hesse entre interpretao e realizao ou de Dworkin entre casos constitucionais
simples e casos constitucionais difceis254.

Os tribunais deviam tomar muita a srio este limite, no interesse da sua prpria autoridade. De outro modo,
haver o perigo de que os seus juzos sejam interpretados como tomada de partido ante a divergncia de opinies
polticas e de que j no sejam aceites como enunciados fundados no Direito. desnecessrio dizer que, com
isso, o Estado de direito cairia numa crise de confiana. Em toda a louvvel disponibilidade para desenvolver o
Direito de modo criador os tribunais deviam ter sempre presente este perigo para no defraudarem o limite da
sua competncia que, em concreto, no , com freqncia, facilmente cognoscvel (Larenz, Karl. Op. cit. pp.
606/609).
251
Karl Larenz, referindo-se doutrina de WILHELM KRIELE lembra que este tambm sustenta que nem a
aplicao, no sentido de mera subsuno, nem os mtodos tradicionais da interpretao so suficientes para
alcanar sempre a deciso justa e simultaneamente conforme o Direito vigente.
Acrescenta que, segundo Kriele,
Cada deciso tem, ao invs, de poder ser justificada com o jurdico-racional, e isso, antes do mais, por via do
discurso. Sempre que o jurista se orienta primacialmente ao Direito positivo, f-lo porque pressupes
tacitamente um nexo intrnseco entre o Direito positivo e a sua aptido de justificao racional. O significado
prtico deste nexo pressuposto consiste em que de um modo geral o texto s pode ser correctamente
interpretado quando a ele se faz subjazer a inteno de racionalidade e imparcialidade. Nesta perspectiva, a
fidelidade lei e a aspirao justia na concretizao judicial do Direito no se excluem entre si, antes se
condicionam reciprocamente. O texto legal assim racionalmente interpretado vincula o juiz, dispensa ulteriores
abordagens do problema. Continua a substituir uma srie de questes, que a lei no soluciona e, face a estas
questes, necessita a deciso uma justificao, mediante fundamentos que a razo prtica reconhece como tais.
desses fundamentos que KRIELE, sobretudo trata na sua Teoria da Obteno do Direito (Theorie der
Rechtsgewinnung). (Op. cit. pp. 204/205).
252
cf. Queiroz, Cristina. Op. cit. 104.
253
cf. Queiroz, Cristina. Op. cit. p. 104.
254
cf. Queiroz, Cristina. Op. cit. 107.

Tratando do tema, Cristina Queiroz lembra que Kelsen, recusando a tradicional distino
entre fontes de criao jurdica e fontes de aplicao jurdica, sustenta que ambas as
atividades so realizadas pelos poderes constitudos e que, entre as funes legislativa,
executiva e jurisdicional no existe diferena qualitativa, mas apenas quantitativa255.
Reiteremos mais uma vez que as normas constitucionais somente apresentam-se com seu
contedo completo diante de situaes concretas, aps o processo de concretizao de que
tratamos acima, havendo na doutrina at mesmo quem afirme que sem a confirmao do
guardio supremo da constituio no existe direito constitucional no escrito256.
O surgimento dos tribunais constitucionais suplantou as tradicionais referncias a normas
costumeiras pr-constitucionais, substituda pelo direito constitucional no escrito, que est
implcito no texto a interpretar257.
A construo do postulado constitucional da eficincia administrativa, portanto, dever
observar todos estes parmetros e ser realizada no bojo de processo plural, aberto e
consentneo com todos os corolrios do devido processo legal.

VI.4. Relao entre o princpio da eficincia e outros princpios constitucionais da administrao

pblica.

Os autores que tm se debruado sobre o tema de que aqui tratamos tm dedicando grande
parte dos estudos s relaes entre o princpio da eficincia da administrao pblica e outros
princpios constitucionais da administrao pblica, razo pela qual inclumos este tpico, embora j
tenhamos acima manifestado nosso entendimento no sentido de que o princpio da eficincia situa-se
em nvel diverso de linguagem, tendo como objeto justamente os princpios com os quais ele tem sido
usualmente cotejado. Ao invs de colidir, por exemplo, com a moralidade, impe sua mxima
efetivao.

Alexandre Santos de Arago, alis, parece adotar uma posio muito parecida com a nossa
quando sustenta:
O Princpio da Eficincia de forma alguma visa mitigar ou ponderar o
Princpio da Legalidade, mas sim embeber a legalidade de uma nova lgica,
255

Op. cit. 132.

Klaus Stern, citado em Queiroz, Cristina. Op. cit. p. 118.
257
cf. Queiroz, Cristina. Op. cit. p. 119.
256

determinando a insurgncia de uma legalidade finalstica e material dos

resultados prticos alcanados , e no mais uma legalidade meramente
formal e abstrata258.

Os maiores problemas envolvem suposta coliso entre os princpios da eficincia e da

moralidade. A respeito, muito interessante o exemplo trazido por Jefferson Aparecido Dias,
que lembrou o caso da privatizao do sistema Telebrs, ocorrida em 29 de julho de 1.998, em
que a interceptao de conversas telefnicas desvendou o empenho de membros do alto
escalo do Governo Federal e at mesmo do ento Presidente da Repblica em exercer
influncia no resultado dos certames, mais especificamente influenciando na formao dos
consrcios.
Partindo do pressuposto de que tais agentes atuaram de boa-f, pode-se entender que agiram
visando a assegurar um resultado interessante eficincia do sistema de telecomunicaes,
embora aviltando os princpios da legalidade, da isonomia, da moralidade e, com maior
intensidade, da impessoalidade259.
Para Posner, lembrado por Jefferson Aparecido Dias260, en un mundo de recursos escasos, el
desperdicio debe considerar-se inmoral. Contudo, como bem ponderado por Dias, nem tudo
o que eficiente moral.
Considerada apenas em seu aspecto econmico, a eficincia mandamento de otimizao do
enriquecimento social, tomando-se como premissa que o homem age sempre como
maximizador de seu auto-interesse que, segundo Posner, sempre econmico. Qualquer outro
interesse seria irracional e vago.
Jefferson Aparecido Dias ope a concepo adotada por Posner com base, entre outros, nos
estudos de Ronald H. Coase, ganhador do Prmio Nobel de Economia em 1.991 de
Amartya Sen, ganhador do Prmio Nobel de Economia em 1998, para quem impossvel
afirmar que apenas racional a conduta humana que tem como objetivo maximizar o autointeresse261.
Segundo a primeira concepo, seria eficiente a Administrao Pblica na medida em que
agisse da maneira financeiramente menos dispendiosa para a coletividade e aumentasse a
258

Op. cit. p. 03.

O caso foi bem analisado em Dias, Jefferson Aparecido. Op. cit. pp. 106/111.
260
Op. cit. p. 112.
261
Dias, Jefferson Aparecido. Op. cit. p. 112/116.
259

riqueza da comunidade, aumentando a riqueza de seus membros, promovendo-se uma justia

econmica262. Assim, a eficincia gozaria de precedncia prima facie diante da moralidade
administrativa porque o homem, antes de ser moral, um ser econmico que tem a busca da
riqueza como nica ao racional, alm de ser o aumento da riqueza a nica maneira de
promover o bem coletivo e mensur-lo, no sendo objetivamente mensurveis valores como
felicidade e justia.
Optando pelas idias defendidas por Amartya Sen, o autor em questo sustenta a existncia de
uma pluralidade de motivaes racionais, como lealdade, sentimento de justia, interesse do
grupo, etc., sendo possvel o comprometimento com padres de comportamento especficos,
cuja violao pode ser considerada intrinsecamente ruim. Alm disso, possvel a existncia
de padres de comportamento com observncia no originada em nenhuma avaliao
intrnseca relacionada ao prprio comportamento, mas sim na importncia instrumental
desse comportamento para o indivduo ou para o grupo263.
Assiste inteira razo a Jefferson Aparecido Dias quando afirma que outro equvoco daquele
fundamento imaginar que a ao humana sempre racional, ou que calcula, como uma
mquina de calcular ambulante, os lucros e prejuzos econmicos de cada ato de sua
vida264. Lembra Daniel Khanneman e Vernon Smith, ganhadores do Prmio Nobel de
Economia de 2.002, que demonstraram que os homens se comportam sistematicamente de
forma menos racional do que alguns economistas ortodoxos defendem265.
Assim, falacioso o suposto fundamento natural da suposta supremacia do princpio da
eficincia, em seu aspecto econmico, sobre o da moralidade. No menos falacioso o
suposto fundamento prtico de ser o aumento da riqueza a nica maneira de promover o bem
coletivo e mensur-lo, no sendo objetivamente mensurveis valores como felicidade e
justia.
Neste particular, necessrio trazer colao, por indiscutvel argcia e preciso, as palavras
de Jefferson Aparecido Dias:
No atual modelo econmico mundial, os pases so equiparados a grandes
empresas, e um aumento de sua eficincia normalmente conduz a um
262

Op. cit. p. 113.

Sen, Amartya. Citado em Dias, Jefferson Aparecido. Op. cit. pp. 115/116.
264
Op. et. loc. cit.
265
Op. et. loc. cit.
263

aumento de sua riqueza, o qual, por sua vez, seguido pelo maior volume de
investimentos que, sucessivamente, acaba por gerar maior riqueza.
Assim, a maior eficincia de um pas realmente fonte do aumento de sua
riqueza, mas imaginar que o aumento da riqueza de um pas tem como efeito
simultneo o aumento da riqueza de seus membros algo bem diferente.
Esta concluso facilmente comprovada pela anlise do Relatrio de
Desenvolvimento Humano de 2003, do Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento266.

Citado com freqncia entre as dez maiores economias mundiais, o Brasil ocupa apenas o 65
(sexagsimo quinto) lugar, segundo o IDH (ndice de Desenvolvimento Humano), segundo tal
relatrio.
Acrescente-se que os princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da
publicidade da administrao pblica, em seu aspecto de deveres pertinentes ao direito de
cada administrado ser tratado com igual respeito e considerao, sem favoritismos ou
perseguies e sem que aqueles que em seu nome exercem competncias destas se apoderem
e as distoram buscando fins alheios ao interesse pblico, so corolrios do princpio da
dignidade humana, que apresenta-se, evidentemente, com precedncia prima facie em relao
a qualquer princpio de carter instrumental como o da eficincia.
Havendo to intensa relao entre os princpios constitucionais da administrao pblica e os
direitos fundamentais, percebe-se que o conseqente controle da observncia daqueles
apresenta-se como imprescindvel instrumento para a concretizao destes, especialmente
para assegurar o ncleo mnimo em que se baseiam tais direitos e a prpria repblica: a
dignidade da pessoa humana.
Muito relevante a relao entre os dois temas e para justificar tal relevncia, apoiamo-nos
novamente nas brilhantes palavras de Lus Roberto Barroso sobre o tempo atual:
A constatao inevitvel, desconcertante, que o Brasil chega psmodernidade sem ter conseguido ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma
tradio autoritria e populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos
e inimigos e no entre certo e errado, justo e injusto , mansa com os ricos
e dura com os pobres, chegamos ao terceiro milnio atrasados e com
pressa267.

A compreenso do sentido de ter a repblica como um de seus fundamentos a dignidade da

pessoa humana deve partir da considerao do princpio material subjacente a que se refere
266
267

Op. cit. p. 117.

Op. et loc. cit.

Canotilho: Trata-se do princpio antrpico que acolhe a idia pr-moderna e moderna de

dignitas-hominis (Pico Della Mirandola) ou seja, do indivduo conformador de si prprio e da
sua vida segundo o seu prprio projecto espiritual (plastes et fictor) 268.
Prossegue o mestre asseverando justamente que, diante das experincias histricas de
aniquilao do ser humano, apresenta-se a dignidade da pessoa humana como o
reconhecimento do indivduo como limite e fundamento do domnio poltico da
Repblica269. No o indivduo que serve ao Estado, mas o contrrio.
Assim, devem ser ressaltados dois aspectos, sendo o primeiro deles a possibilidade de que o
indivduo, a quem serve o Estado, tornar-se cidado, mediante certos requisitos, e participar
ativamente da formao da vontade daquele e, ao mesmo tempo, do controle de seus atos,
como verificado acima, inclusive com instrumentos como, por exemplo, o direito de petio e
a ao popular (CF, art. 5, XXXIV, a, e LXXIII).
O segundo aspecto a ser ressaltado de carter material e deve dirigir a atividade
administrativa, que, evidentemente, nunca poder deixar de prestar homenagem a este
fundamento da Repblica. Nos socorremos novamente dos preciosos ensinamentos de
Canotilho:
Por ltimo, a dignidade humana exprime a abertura da Repblica idia de
comunidade constitucional inclusiva pautada pelo multiculturalismo,
religioso ou filosfico. O expresso reconhecimento da dignidade da pessoa
humana como ncleo essencial da Repblica significar, assim, o contrrio
de verdades ou fixismos polticos, religiosos ou filosficos. O
republicanismo clssico exprimia esta idia atravs dos princpios da no
identificao e da neutralidade, pois a Repblica s poderia conceber-se
como ordem livre na medida em que no se identificasse com qualquer
tese, dogma, religio, ou verdade de compreenso do mundo e da
vida. O republicanismo no pressupe qualquer doutrina religiosa, filosfica
270
ou moral abrangente (J. Raws) .

Da a necessidade de razoabilidade por meio da racionalidade e de controle racional por meio

de motivao adequada que justifique a providncia administrativa em razo das diversas
finalidades normativas, no se podendo esquecer das palavras de Jos Afonso da Silva:
Dignidade da pessoa humana um valor supremo, que atrai o contedo de
todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida. Concebido
268

Canotilho, J. J. Gomes. Op. cit. p. 225.

Op et. loc. cit.
270
Op. cit. pp. 225-226
269

como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais

[observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da
pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o
seu amplo sentido normativo-constitucional e no uma qualquer idia
apriorstica do homem, no podendo reduzir-se o sentido da dignidade da
pessoa humana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos
casos de direitos sociais, ou invoc-la para construir teoria do ncleo da
personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases
da existncia humana. Da decorre que a ordem econmica h de ter por fim
assegurar a todos existncia digna (art. 170), a ordem social visar a
realizao da justia social (art. 193), a educao, o desenvolvimento da
pessoa e seu preparo para o exerccio da cidadania (art. 205) etc., no como
meros enunciados formais, mas como indicadores do contedo normativo
271
eficaz da dignidade da pessoa humana .
Todas estas observaes, contudo, foram feitas a partir da suposio de ser possvel a coliso entre os
princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, bem como os princpios
constitucionais implcitos da administrao pblica e, de modo geral, todos os princpios
constitucionais materiais, com o da eficincia. J vimos que isto no ocorre, pois, como postulado
interpretativo, a eficincia deve ser verificada em um plano diverso de linguagem no mesmo em que
se encontram, por exemplo, a razoabilidade e a proporcionalidade.

CONCLUSES

1. O princpio da eficincia da administrao pblica surge expressamente no Direito

Constitucional Brasileiro num momento de mudanas paradigmticas que promovem um
deslocamento das cincias humanas em geral em direo racionalidade ps-moderna, que,
paulatinamente, vai ocupando espaos deixados pelo esgotamento de algumas idias da
modernidade.

271

Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 1.999.

2. Esta mudana de paradigmas ocorre ao mesmo tempo em que se verifica um desgaste do

modelo estatal burocrtico, sendo crescente a tendncia de substituio dele pelo modelo
gerencial para a administrao pblica.
3. Ambas as mudanas de contexto, embora no possam ser olvidadas quando da
interpretao e aplicao das normas constitucionais, so por estas condicionadas ao
ingressarem no mbito jurdico, tendo apenas os efeitos por ele admitidos.
4. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil tem notrio carter promocional, sendo
ntido nela o fim de construo de um Estado democrtico e com justia social, tarefa que
incumbe a todos os entes, rgos e agentes a quem ela atribuiu competncias.
5. O Direito e, em conseqncia, o Direito Constitucional constitudo pela linguagem e
em seu contexto se desenvolve sua concretizao, ou seja, efetiva aplicao a situaes
fticas. Esta atividade se desenvolve sob os aspectos sinttico, semntico e pragmtico, no
bojo de um processo pautado pela clusula do devido processo legal, processo este que deve
ter o carter mais plural possvel.
6. Referido processo de concretizao tem carter constitutivo e no declaratrio do contedo
das normas, uma vez que a linguagem constitui e no designa a realidade. Tal constituio do
sentido das normas constitucionais somente possvel em sua completude diante de cada
situao concreta, que exerce influncia sobre a compreenso dos signos normativos
recebendo tambm influncia destes para sua adequada interpretao.
7. Consideradas estas caractersticas, necessrio se faz que o enfoque da dogmtica
constitucional seja deslocado do objeto interpretado para a atividade de interpretao e
aplicao, impondo-se, cada vez com mais intensidade, o dever de motivao racional das
decises, tanto administrativas como jurisdicionais.
8. Os j consagrados postulados da interpretao constitucional, como o da unidade, o do
efeito integrador, o da mxima efetividade, o da justeza ou conformidade funcional, o da
concordncia prtica e o da fora normativa da constituio servem de parmetro para o
processo de concretizao constitucional, reduzindo o mbito de indeterminabilidade do
contedo das normas, notadamente dos princpios.

9. As peculiaridades das normas constitucionais demandam dogmtica prpria, marcada pela

maior compatibilidade da interpretao dos princpios, em consonncia com todos os sistemas
sociais abrangidos pelo sistema constitucional.
10. Segundo a estrutura lgica, podemos classificar as normas constitucionais em regras e
princpios, aquelas sendo mandamentos definitivos, aplicveis por subsuno, aps construdo
seu sentido, estes mandamentos de otimizao de determinados valores, aplicveis mediante
ponderao, dada a maior abrangncia de sua hiptese de incidncia e, assim, a constante
ocorrncia de colises entre eles.
11. A dogmtica constitucional teoria paraconsistente, uma vez que a lgica a ela subjacente
no repele a contradio, mas a trabalha, delimitando campos mais favorveis s tomadas de
deciso, com a maior determinabilidade e a menor inconsistncia possvel.
12. A despeito do postulado da unidade constitucional, sob o aspecto sinttico, podem ser
identificados na constituio princpios que se encontram em nveis diversos de linguagem,
desempenhando papis diferenciados no processo de concretizao.
13. Princpios constitucionais em sentido estrito so mandamentos de otimizao que se
aplicam a fatos, servindo de fundamento s regras (explcitas ou implcitas) que os
disciplinam.
14. Postulados constitucionais interpretativos tm a mesma conformao lgica que os
princpios em sentido estrito, mas se situam em um plano superior de linguagem,
disciplinando as relaes entre eles.
15. Sobreprincpios, dos quais so exemplos o devido processo legal e o Estado Democrtico
de Direito, so princpios que desempenham funo especfica por constiturem o ncleo
axiolgico que fundamenta a ordem constitucional e condicionarem a aplicao de todos os
princpios e postulados.
16. O devido processo legal, no contexto de um Estado Democrtico de Direito, expele do
mbito da validade jurdica todo ato afrontoso aos direitos fundamentais e aos princpios da
constitucionalidade, democrtico, da legalidade, da separao dos poderes, da segurana
jurdica e da justia social, podendo ser considerado o centro gravitacional da dogmtica
jurdico-constitucional.

17. A administrao pblica tem sofrido relevantes transformaes, impostas pelo

desenvolvimento da cincia da administrao e pela conjuntura econmica, sendo, contudo,
impossvel a identificao clara da adoo pelo ordenamento jurdico, mesmo aps a edio
da Emenda Constitucional n 19/98, da adoo de uma determinada doutrina, devendo a
disciplina constitucional correspondente ser compreendida de modo aberto e em consonncia
com os valores emergentes.
18. Segundo a classificao aqui proposta, so princpios, lato sensu, da administrao
pblica, entre outros, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade, a eficincia,
a finalidade, a razoabilidade, a proporcionalidade, a motivao, o controle efetivo, e a
responsabilidade do Estado.
19. Destes, so postulados constitucionais interpretativos a razoabilidade, a proporcionalidade
e a eficincia.
20. A expresso eficincia empregada no art. 37, caput, da Constituio da Repblica deve ser
entendida em sentido amplo, no limitado ao aspecto econmico e abrangente do campo
semntico de expresses correlatas como eficcia, efetividade, produtividade, etc.
21. A previso expressa da eficincia entre os princpios constitucionais da administrao
pblica apenas tornou extreme de dvidas o que j era implcito na Constituio, no havendo
efetivamente inovao na ordem constitucional.
21. O princpio (lato sensu) da eficincia na verdade postulado constitucional interpretativo
que disciplina as relaes entre os princpios em sentido estrito, impondo a mxima realizao
dos valores consagrados constitucionalmente com o mnimo sacrifcio de princpios em
coliso.
22. O postulado da eficincia, assim, tem ntima relao com o j consagrado postulado da
mxima efetividade das normas constitucionais que, somado ao dever de boa administrao,
consagrado no Direito Italiano, conformam o ncleo de seu sentido.
23. Desta maneira, o postulado constitucional da eficincia mandamento de otimizao dos
princpios constitucionais da administrao pblica, impondo a adoo de decises que
atribuam a maior eficcia possvel ao princpio prevalente com o menor aviltamento do
princpio afastado diante de uma coliso.

24. Da decorre o dever de adoo da soluo tima pela Administrao Pblica, sempre que
haja competncia discricionria, controlvel o atendimento a tal dever pelo Poder Judicirio
dentro dos limites da determinabilidade racional, por procedimento argumentativo, do
contedo dos princpios envolvidos.
25. Dado o papel desempenhado pela eficincia no sistema constitucional de princpios
(postulado interpretativo), no possvel a coliso entre a eficincia e os princpios stricto
sensu da administrao pblica ou quaisquer outras normas de tal categoria.

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