UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho
Ctedra de Derecho Penal III
Prof.: Luis Ducos Kappes

DERECHO PENAL III: DUCAZO XD1

(Por: Camila Guerrero, Gonzalo Aguirre y Diego Cabezas
+ Annimos tipiadores)

I.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS:
LA PROTECCION PENAL DE LA VIDA HUMANA
3.2 Delitos contra la vida humana independiente: el delito tipo de Matar a otro y
sus figuras penales
3.2 Delitos contra la vida humana dependiente: aborto y atentados contra el
embrin. Incluye aspectos medico-legales indispensables para su comprensin y
estudio
II.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD Y LA SALUD
LA PROTECCION PENAL DE LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
HUMANAS
3.2 Concepto de integridad corporal y salud humana: aspectos jurdicos y medicolegales esenciales.
3.2 Las lesiones en el cdigo penal, clasificacin y estudio de la accin, los medios y
naturaleza jurdica de las distintas figuras que contempla el cdigo penal
III.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
LA PROTECCION DE LA LIBERTAD PERSONAL Y LA AUTODETERMINACION
SEXUAL
3.2 Determinacin del bien jurdico protegido y su ubicacin en el texto del cdigo
penal vigente.
3.2 Los delitos de coaccin, amenazas condicionales, secuestro de personas y
sustraccin de menores.
3.2 Delitos de violacin, estupro, abusos sexuales y representacin o afectacin de
menores en hechos de interaccin sexual.
IV.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
LA PROTECCION PENAL DEL PATRIMONIO O PROPIEDAD
3.2 Determinacin del objeto jurdico protegido
3.2 Clasificacin de los delitos contra el patrimonio
3.2 Estudio de los delitos de apropiacin por medios materiales: hurto y robo con
fuerza en las cosas y violencia o intimidacin en las personas.
3.2 Estudio de algunos delitos de apropiacin por medios inmateriales: estafas,
defraudaciones, apropiacin indebida.

La materia contenida corresponde bsicamente a lo pasado por el profesor y las ayudantes en

clases, pero se ha complementado con los manuales respectivos de Garrido Montt y Politoff
principalmente.

INTRODUCCION
NOCIONES GENERALES

La parte especial del Derecho Penal en el Cdigo est desarrollada en los Libros
II y III. Al distribuir los tipos penales en los respectivos ttulos, el legislador no
se atuvo a un criterio sistemtico doctrinario, sino que bsicamente respet la
estructura del Cdigo Espaol de 1848, que le sirvi de modelo. Pero Tal
ordenamiento no ha estado exento de criticas: el Titulo VII, bajo el enunciado
de Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidad publica, en su prrafo 1 trata el delito de aborto, que no tiene una
vinculacin especfica con la familia o con la moralidad publica, sino que es un
delito contra la vida en formacin.
Es as como se ha objetado el orden de la ubicacin de los ttulos, que se inicia
con los que afectan al Estado, en general a la sociedad (delitos contra la
seguridad exterior e interior del Estado), y no as con los delitos que afectan al
individuo como persona. Conforme a los modernos criterios, debera darse
primaca a estos ltimos (Como ocurre actualmente con el Cdigo Penal suizo).
Al ubicar los delitos, nuestro Cdigo sigui criterios propios de la poca en que
fue elaborado, representado, entre otros, por el pensamiento de Hegel, que
reconoce trascendencia al individuo solo en cuanto est inserto en una
sociedad polticamente organizada, de manera que lo determinante es el
Estado como tal (sin l seria impertinente hablar de la persona en particular).
Son numerosos los reparos de la doctrina respecto de la manera cmo los
textos legales, en particular los cdigos penales, agrupan los hechos que
describen como injustos. Se afirma en contrario, que esos reparos son
productos de una lamentable confusin entre lo que es la ley penal y el
derecho penal. Lo cierto es que si bien el legislador es a veces mas acucioso y
pormenoriza las circunstancias de la conducta que describe (lo que facilita su
interpretacin), en otras ocasiones es ambiguo y se autolibera de la obligacin
de precisar el hecho, lo que requiere que el juez extreme el celo para
desentraar el exacto alcance de la figura penal.
Ej.:
- As sucede con el artculo 342, que sanciona al que maliciosamente
causare un aborto, sin expresar qu se entiende por aborto.
Esta diversidad entre ambas clases de tipo (el legal y el sistemtico), conlleva
que no siempre el ordenamiento de los hechos delictivos realizado por el
legislador corresponda al que determina la doctrina, lo que se explica por
cuanto ambos no se desarrollan en el mismo plano: el legal es de orden
poltico, el doctrinal es de naturaleza teleolgica y sistemtica.
Ojo Doctrinalmente, uno de los mejores criterios clasificadores es el seguido
a partir de Carmignami, que considera los Bienes Jurdicos en juego2, que
tienen por objeto amparar ciertos bienes socialmente preferentes. La
determinacin de cuales de esos bienes son los que cada delito tiene como
2

La interpretacin legal se ha mucho mas eficiente, pues conduce a una unidad penal.

objeto de proteccin, permite a su vez, agrupar las distintas figuras penales

que se dirigen a la proteccin de un mismo bien o bienes anlogos, de all que
se reconozcan delitos que protegen la vida, la propiedad, la libertad individual,
etc. Las leyes penales, en particular los cdigos, generalmente tienen en
cuanta esta circunstancia para clasificar los hechos que sancionan, pero no
siempre obran as, pues a veces relacionan ese supuesto clasificatorio con los
objetivos y fines perseguidos al dictarse una ley en particular o al reglar un
conjunto de conductas prohibidas, que llevan a abarcar en un mismo sector a
delitos que no siempre tienen igual bien jurdico en consideracin. No obstante,
el legislador los rene sea porque esos delitos requieren de autores con una
determinada caracterstica, o porque tienen una clase especial de victimas, o
una modalidad dada de ejecucin, o cualquier otro aspecto o criterio valedero.
De modo que no solo los bienes jurdicos han de considerarse al hacer el
anlisis, sino tambin la Ratio Legis.
Ej.:
- Esto aparece evidente en el prrafo de los delitos de los funcionarios
pblicos (titulo V), donde se describe una gama de conductas que no
siempre tienen por objeto proteger un mismo bien jurdico, pero se
vinculan por la calidad del sujeto que las realiza: un funcionario
pblico.
SOBRE LA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL.

Parte de la doctrina (denominada tersos scuola) considera conveniente crear

una parte general de la parte especial del Derecho Penal, la que constituira un
puente de unin entre la parte general propiamente tal y los delitos en
especial. La doctrina mayoritaria piensa que es suficiente con la parte general
tradicional, que ha de construirse teniendo como sustento la parte especial, y
para el servicio de esta.
Segn Garrido Montt, pareciera inadecuado crear una parte general de la parte
general especifica para los delitos, toda vez que, la general al estar al servicio
de la parte especial, tiene por objeto sealar los bienes jurdicos de que se
preocupa y cules son los tipos de injustos que considera, materias estas que
escapan a la preocupacin de la parte general y marcan la diferencia entre
ambas.
No corresponde, en sntesis, establecer diferencias tajantes entre ambas
partes, general y especial, porque son complementarias, de manera que no
exigen puentes que las conecten, creando una particular parte general para los
delitos en especial. Es cierto que principios como la analoga el delito
continuado, quedan marginados de la parte especial, pero son compatibles con
la parte general, pues si bien es cierto que no hay posibilidad de crear tipos
penales analgicamente, s es posible por analoga establecer circunstancias
modificatorias de responsabilidad a favor del procesado. Podra aun la
costumbre en determinadas circunstancias, tener un rol en relacin con la
parte general, lo que ha de descartarse categricamente en la parte especial.
3

Si bien en su momento esta distincin no revisti mayor importancia, hoy si es contemplada por
varios autores en su textos para efecto de analizar ciertos delitos contra las personas; Politoff y
Alessandro Voratto, entre otros.

Pero la parte general no se construye al margen de la especial, por cuanto uno

de sus principales objetivos es establecer de modo genrico los elementos de
todos los delitos, los presupuestos necesarios para atribuir a un sujeto
cualquiera lesin o peligro de lesin de un bien jurdico tipificado, aunque no
determina cuales son estos bienes ni que actos peligrosos o lesionadores los
constituyen, por cuanto estas materias las precisa la parte especial, lo que
evidencia la inseparabilidad ontolgica y sistemtica de una y otra.
ESTUDIO DE LA PARTE ESPECIAL
El orden seguido por el profesor dice relacin con el bien jurdico que se
encuentra protegido. Para el anlisis de cada delito se sigue un esquema tipo
de toda figura delictiva (tipo, verbo rector, sujeto activo y pasivo), por lo que se
realizara un estudio dogmtico de cada figura delictiva en particular, sin
perjuicio de que pueda pertenecer a una familia de figuras.
El libro II DEL Cdigo Penal contiene 10 ttulos referentes a los crmenes y
simples delitos:
Titulo I
Contra la seguridad exterior y soberana del Estado;
Titulo II
Contra la seguridad interior del Estado;
Titulo III Que afectan los derechos garantidos por la constitucin;
Titulo IV Contra la fe publica, de las falsificaciones, del falso testimonio y del
perjurio;
Titulo V
Cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus
cargos;
Titulo VI Contra el orden y seguridad pblicos cometidos por particulares;
Titulo VII Contra el orden de las familias y contra la moralidad publica;
Titulo VIII Contra las personas;
Titulo IX Contra la propiedad;
Titulo X De los cuasidelitos.
Si bien, en principio, no es recomendable alterar el orden seguido por el
legislador, para efectos dogmticos en la actualidad la doctrina distingue dos
grandes grupos de figuras delictivas:
a) Aquellos que afectan a los bienes jurdicos del individuo.
b) Aquellos que afectan a los bienes jurdicos de la sociedad.
Por lo tanto, a continuacin se analizaran los delitos contra las personas que se
tratan en el Libro II titulo VIII, empezando por los delitos contra la vida, pero en
el cual se incluir el delito de aborto, que esta descrito (errneamente) en el
titulo VII.

UNIDAD I: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

El titulo VIII del Libro VIII se denomina Crmenes y simple delitos contra las
personas, y esta dividido en 8 prrafos:

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Del Homicidio
Del infanticidio
De las lesiones corporales
Del Duelo
Disposiciones comunes a los prrafos I, II y IV de ese titulo
De la Calumnia
De las Injurias
Disposiciones comunes a los dos prrafos anteriores

DELITOS CONTRA LA VIDA

En primera instancia debe hacerse la siguiente distincin entre:
A. Delitos contra la vida humana independiente:
a) Homicidio simple
(Art. 391 N 2)
b) Homicidio Calificado
(Art. 391 N 1)
c) Parricidio
( Art. 390)
d) Infanticidio
(Art. 394)
Nota Existen otras figuras en que si bien hay un resultado de muerte, esto
es debido a que se ha producido una violacin de otro bien jurdico protegido;
estos son los denominados Delitos calificados. Aqu la muerte est valorada en
relacin con el atentado a otro bien jurdico.
Ej.:
- Robo con (resultado de) Homicidio
- Violacin con (resultado de) Homicidio
- Secuestro con (resultado de) Homicidio
B. Delitos contra la vida humana dependiente:
a) Aborto en sus diferentes clases

1.1

Delitos contra la vida humana independiente: el delito tipo

de Matar a otro y sus figuras penales.

HOMICIDIO.

El prrafo 1 del titulo VIII del Libro II describe y sanciona las

conductas constitutivas de homicidio, y entre ellas distingue:
-

Homicidio simple (Art. 391 N2)

Homicidio calificado (Art. 391 N1)

Parricidio (Art. 390)
Auxilio de suicidio (Art. 393)
Homicidio en ria (Art. 392).

Se excluye inexplicablemente al infanticidio (Art. 394), que se regla en un

prrafo especial bajo el titulo Del Infanticidio, siguiendo la tradicin espaola.
La expresin homicidio, por consiguiente, en nuestro sistema tiene doble
alcance: uno GENERICO, cuando encabeza el prrafo 1, comprensivo de varias
conductas, conformante cada una de ellas de tipos de homicidio. El sentido de
esta expresin genrica (homicidio) usada por el Cdigo correspondera al que
BELING seala para el delito tipo de homicidio matar a otro-, que no se
define ni se pena en la ley, pero cuya nocin se desprende de las diversas
figuras que si se sancionan. En sentido RESTRINGIDO, homicidio se refiere al
tipo penal descrito en el Art. 392 N 2 (homicidio simple), como figura bsica
de este grupo de delitos
CLASIFICACION. Los delitos de homicidio se pueden agrupar en dos amplios
sectores:
A. Figuras Principales
Homicidio simple
Homicidio calificado
Parricidio
Infanticidio
El homicidio simple es la figura base (genrica y residual), el homicidio
calificado y el parricidio, desde el punto de vista de sus sanciones, son
delitos agravados, y el infanticidio en relacin al parricidio- es una figura
privilegiada (atenuada)
B. Figuras secundarias
Auxilio de suicidio
Homicidio en ria
Todos estos delitos tienen por objeto proteger la vida plena e independiente, o
sea, la vida de la persona despus del nacimiento.
Existen otros atentados a las personas que estn tratados en el titulo VIII, entre
los delitos contra las personas, tales como las lesiones y mutilaciones, que se
califican como atentados a la salud y la integridad fsica, pero que
indudablemente debe vincularse con la vida. Si no hay salud o cuerpo fsico, no
hay vida para los efectos jurdico-penales, de suerte que estos bienes aparecen
como presupuestos de la vida y podra estimarse que se encuentran en
relacin progresiva con esta. Si bien los referidos principios son reconocidos
por sectores de la doctrina, se debe concluir que los bienes vida, salud e
integridad corporal son diferentes y jurdicamente tienen distinta valoracin; si

perjuicio de ello en las hiptesis limite ha de tenerse en cuenta la referida

relacin.4

1. HOMICIDIO SIMPLE (Art. 391 N2)

Constituye la figura base de los delitos de homicidio, porque sus elementos
fundamentales integran tambin a las otras formas de homicidio y, adems, es
residual, toda vez que en el calzan aquellas muertes que siendo ilcitas no
conforman un tipo de homicidio especial. El H.S. no se encuentra definido en el
C.P., que prcticamente se limita a precisar su sancin en el Art. 392 N2.
Para determinar su concepto, hay que relacionarlo con lo expresado por el Art.
391 N2, y los Art. 390 y 394. de lo que dicen estas disposiciones se colige que
H.S. es la muerte que una persona causa a otra sin que concurran las
circunstancias propias del parricidio, infanticidio u homicidio calificado. Se
trata, por consiguiente, de un tipo penal al cual se llega por exclusin de las
figuras agravadas y privilegiadas, lo que autoriza a calificarlo como figura
residual o subsidiaria.
Pero segn la ayudante, el que sea residual es bastante discutible:
Ej.:
- Caso de una persona que mata a su padre sin saber que lo es. En
este caso existe error, y si bien concurrieron todos las condiciones del
parricidio, se trata de un homicidio simple
TIPICIDAD DEL HOMICIDIO SIMPLE
1.
2.

El sujeto activo es indiferente, no se requieren caractersticas especiales.

El sujeto pasivo, tambin es indiferente, pero se confunde con el objeto
material del delito, esto es, la persona que se muere. 5

*NOTA: El sujeto pasivo debe ser adems, una persona viva. Si ya estaba
muerta, estamos en presencia de un delito imposible.
De esta manera, recobra importancia el tema de los trasplantes, para efectos
de determinar cundo se entiende que la persona ha muerto, y es posible
efectuar dicho transplante sin caer en homicidio. La muerte es una nocin de
orden naturalista, para efectos jurdicos si embargo tiene carcter normativo,
fundamentalmente porque el legislador se ha visto compelido a precisar la
forma de diagnosticarla, lo que importa en definitiva adoptar una posicin en
cuanto a que ha de entenderse por morir para los efectos jurdicos. Esta
situacin, que es relativamente nueva, deriva de los adelantos cientficos y de
las modernas tcnicas medicas, que han abierto la posibilidad de transplantar
rganos, algunos tan vitales como el corazn, y tambin prolongar e
funcionamiento biomecnico del cuerpo y de sus rganos mas importantes.
4

Relacionar la figura de Homicidio frustrado con resultado de lesiones gravsimas.

Ahora bien, como el cdigo tipifico el homicidio simple refirindose a El que mate a otro: claramente el
suicidio no vendra a ser homicidio, puesto que la vida es un bien jurdico disponible respecto de la propia
persona, pero no respecto de otros, por lo que s est penado el auxilio al suicidio
5

Tradicionalmente la denominada muerte biolgica es la cesin total e

irreversible de todas las funciones vitales fundamentales, la circulacin
sangunea, la respiracin, los reflejos, el movimiento.
Como los diversos rganos del cuerpo en este proceso no se deterioran
coetneamente, unos lo hacen antes que otros y, al mismo tiempo, existe la
conveniencia de aprovechar esas partes del cuerpo para salvar otras vidas. De
all que el legislador ha recogido el criterio de la muerte cerebral. Este criterio
tiene como fundamento que la corteza del cerebro no puede subsistir sin
oxigeno mas all de unos pocos minutos (entre 3 y 6); muertas las clulas
cerebrales la funcin del cerebro cesa de manera irreversible. Si se concibe la
vida como el crecimiento y progreso finalista de un ser hacia el cumplimiento
de sus posibilidades potenciales, la muerte podra ser la desaparicin de ese
todo organizado armnica y teleolgicamente que es el ser humano; sin
funcin cerebral no habra vida en el sentido de humanidad.
En nuestro pas, en forma relativa y para el solo efecto de los transplantes, se
ha incorporado esa nocin. El efecto, la ley N 19.451, publicada en el D.O. de
10 de abril de 1996, que Establece normas sobre transplantes y donacin de
rganos, dispone en el Art. 7 que para efectos de esa ley se considerara
como muerte la referida en el Art 11, y en esta disposicin prescribe que:
Para los efectos previstos e esta ley, la muerte se acreditar mediante certificacin
unnime e inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos, uno de cuyos integrantes,
al menos, deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga.
Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar parte del equipo que vaya
a efectuar el transplante.
La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e
irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la
certeza diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos corroborados por
las pruebas o exmenes calificados. El reglamento deber considerar, como mnimo,
que la persona cuya muerte enceflica se declara, presente las siguientes condiciones:
2. Ningn movimiento voluntario observado durante una hora;
3. Apnea luego de 3 min. De desconexin de ventilador, y
4. Ausencia de reflejos tronco enceflicos.
En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un medico, se agregar un
documento en que se dejar constancia de los antecedentes que permitieron acreditar
la muerte.

Si yo acelero la muerte de una persona que ya se va a morir, existe homicidio,

por cuanto la persona an esta viva. En Chile an no se regula la Eutanasia: no
est permitida independientemente de que existan atenuantes.
3.

Conducta homicida: matar a otro. El tipo penal del homicidio simple no

tiene ninguna limitacin de medios a utilizar para quitar la vida, por lo
tanto, se pueden utilizar:

Medios Fsicos
Medios Morales.

Ahora Bien, adems de estos medios, yo puedo utilizar a la propia vctima

como medio, asi el Art 15 N2 C.P. prescribe al autor inductor, que fuerza o
induce directamente a otro para ejecutar el delito, es decir, forma en otro la
resolucin delictiva.
HOMICIDIO POR OMISION.
Existe consenso en la doctrina nacional en el sentido de que la omisin es una
forma de cometer homicidio (etcheberry, garrido montt, politoff,etc). La
omisin puede dar vida a un delito de homicidio de omisin impropia, como
tambin puede dar lugar a la falta de omisin de socorro (Art. 494 N14).
La posibilidad de que se consuma por omisin un delito descrito como accin,
en particular cuando se trata de delitos contra las personas, encuentra
respaldo sistemtico en el Art. 492, en cuanto expresa las penas del Art. 490
se impondrn tambin, respectivamente, al que, con infraccin de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o
incurriere en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o un
simple delito contra las personas.
Se sabe que cuando se hace referencia a los delitos contra las personas se
alude a aquellos reglados e el titulo VIII del Libro 2, y entre ellos no se
describe ningn tipo omisivo, de manera que implcitamente se est
reconociendo que las situaciones all sealadas pueden realizarse en forma
omisiva, y entre ellas est comprendido el delito de homicidio. Los verbos
rectores empleados para describir los tipos penales se deben entender en
sentido social y normativo, no naturalstico.
Respecto de los delitos tpicos en el delito de homicidio de comisin por
omisin (omisin impropia), se hace remisin a lo sealado sobre este aspecto
al tratar la parte general. Sin perjuicio de ello, deber recordarse que el sujeto
activo del delito de homicidio requiere en esta hiptesis estar en una situacin
especial posicin de garante- en relacin a la victima. El homicidio
cometido por omisin es un delito especial propio, porque requiere de un autor
calificado, que debe cumplir con caractersticas particulares, en contraposicin
con el homicidio por accin, que es un delito comn, porque su autor puede ser
cualquier persona.
Adems de la posicin de garante y del resultado de muerte de la victima, para
que pueda darse el tipo de omisin impropia deben en la realidad fctica
darse las circunstancias de riesgo para la vida de esta ultima, y no solo
eso, sino que adems el garante debe estar en condiciones de realizar la
accin necesaria para evitar que el riesgo se concrete.
Cuando la no realizacin de una actividad evitadota del peligro que puede
causar la muerte de una persona puso ser cumplida por un 3 que no se
encontraba en posicin de garante de la victima, sea que esta fallezca o no por
tal motivo, NO hay conducta tpica, porque el legislador no impuso como norma
general el cuidado de la vida de nuestros semejantes (no nos pide que seamos
hroes).

### Excepcin Art. 494 N14 (la no prestacin de auxilio a la persona que e
despoblado est herida, maltratada o en peligro de perecer, a la que debe
socorrer salvo el caso que de hacerlo sufra detrimento). Si no se presta ayuda,
se incurre en un delito propio de omisin, que el Cdigo Penal califica como
falta.
NOTA:
El delito de homicidio es un tipo resultativo, todo esta
concentrado en el resultado. Cules son las acciones que matan? Las
que son idneas para causar el resultado de muerte.

Resultado de muerte: Cesacin total e irreversible

vitales, (circulares, respiratorias, etc.).

de las funciones

PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL HOMICIDIO

1. El primer problema que se presenta, se refiere a cuando la relacin de
nexo causal entre la accin y el resultado no es inmediata. Un resultado
ordinario es aquel que es previsible, el autor cuanta con que ese
resultado efectivamente se produzca. Pero eso no ocurre as cuado se
presentan casos de concausalidad en que la muerte puede llegar a ser
un resultado extraordinario. Es as como el conocimiento del sujeto
activo es fundamental para determinar si es un resultado extraordinario
o no.
2. El segundo problema que surge, dice relacin con la presencia de los
terceros.
Ej.:
- Una persona herida por una bala, muere por el choque de la
ambulancia que lo transportaba al hospital. Est conducta excluye
la imputacin objetiva respecto del que tiro la bala, este sujeto no
ser responsable del resultado de muerte de la victima, slo
responder por las lesiones causadas.

2. HOMICIDIO CALIFICADO (ART. 392 N2)

La legislacin nacional no contempla la denominacin homicidio calificado.
En el Cdigo Espaol el Art. 406 describe una figura en trminos muy parecido
a los empleados por el cdigo nacional; aquella disposicin fue la fuente de
origen de la redaccin del Art. 391. A pesar de ello ambas disposiciones
presentan varias diferencias, entre otras que el precepto espaol denomina al
delito con la expresin de asesinato, lo que el nuestro no hace. En Chile se
justificara el titulo de Homicidio calificado, porque se trata de un delito de
mayor desvalor en relacin a figuras como el homicidio simple y el infanticidio.
Sin embargo, esta manera de individualizarlo ofrece reparos, por cuanto parece
aludir a formas agravadas, en tanto que el homicidio calificado conforma un
tipo particular, por ello hay autores que insinan el uso indistinto de la
expresin calificado o asesinato.

10

 Pero bueno, esta es solo la postura de Garrido montt al respecto, segn el

maestro la palabra asesinato tendra 2 orgenes al parecer desconocidos para
los simples mortales xD:
Primera Teora:
Seala que Ass (ciudad) era implacable para aplicar la pena de Homicidio, por
lo que la palabra asesinato provendra de la aplicacin implacable de la
condena.
Segunda Teora:
Sostiene que durante Las Cruzadas, los que participaban llevaban muchos
joyas y bienes, por lo que eran objeto de robos por parte de una banda
comandada por Arsacides. Este mataba y desvalijaba
a los cruzados.
Posteriormente la palabra Arsacides fue cambiando por muchos aos por la
tradicin oral y mas tarde el miedo ya no era hacia Arsacides sino a ser
Arsacinado.
El H.C. est descrito en el Art. 391 N1 en los siguientes trminos:
El que mate a otro y no este comprendido en el articulo anterior, ser penado:
1 con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si
ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
1.
Con alevosa
2.
Por premio o promesa remuneratoria
3.
por medio de veneno
4.
con ensaamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido
5.
Con premeditacin conocida

DEFINICION. Del precepto transcrito fluye la nocin del H.C., que puede
definirse como la muerte causada a otra persona que no constituyendo
parricidio o infanticidio, se lleva a cabo con alguna de las 5
circunstancias que se enumeran en el Art. 391 N1.
El H.C. tiene una penalidad aumentada por la indefensin que sufre la victima o
por el dao innecesario que se comete contra otro para aumentar el dolor al
momento de morir. Subsisten todas las caractersticas del homicidio simple
ms otros elementos adicionales. En este caso los medios o elementos usados
son relevantes. Aqu el sujeto
activo usa ciertos medios o concurren
determinadas circunstancias descritas que pena la ley, por lo tanto, a la ley no
le interesa como se mate salvo que est en una de las calificantes
expresamente sealadas por la ley para el homicidio calificado.
NATURALEZA DEL DELITO H.C.

11

Uno de los puntos dudosos respecto del H.C. se refiere a su naturaleza Se

trata de un delito independiente, autnomo respecto del homicidio, o es una
figura agravada o circunstanciada en relacin al mismo?.
El H.C. constituye un delito con identidad propia, de hiptesis mltiple, pues
admite diversas alternativas que se describen en las 5 circunstancias
enumeradas en el Art. 391. Estas circunstancias, si bien tienen semejanza con
las 5 primeras agravantes del Art 12, no pueden considerarse como tales,
porque son elementos del delito, de conformidad con el Art. 63. Se trata de
un delito con vida independiente histricamente, pues ya en la legislacin
espaola se denomina asesinato y no homicidio.
La referida conclusin tendra como respaldo tanto el mayor injusto de la
conducta como el mayor reproche que encierra. Este homicidio adems de
afectar el bien vida, conlleva, segn sus modalidades, un mayor desvalor
objetivo del resultado, al soslayar la posibilidad de defensa de la victima (en la
alevosa, el uso de veneno) o al afectar la integridad fsica de la victima con el
maltrato de obra que significa aumentar innecesariamente el dolor de su
muerte (en el ensaamiento). Tambin tiene incidencia en el reproche de la
conducta en cuanto evidencia perversidad en el victimario (mayor
culpabilidad). Como experiencia poltica criminal, se ha podido constatar que
en la conciencia publica siempre ha existido el sentimiento de que un delito
como este es algo mas que un homicidio simple. No constante, la subsistencia
del homicidio calificado continua siendo controvertida y se afirma que
responde a una simple creacin de la ley que carece de fundamento
sistemtico definido.

CARACTERISTICAS TIPICAS DEL H.C.

i.

Tipo objetivo:

El tipo objetivo corresponde el descrito en prrafos precedentes al comentar el

homicidio simple, con la particularidad de que sus posibles medios de comisin
quedan restringidos a los 5 sealados en el art. 391 n 1.
El delito por omisin slo puede darse en el caso de que el sujeto activo se
encuentre en posicin de garante respecto de la vida de la vctima.
ii.

Sujeto Activo:

Debe cumplir una condicin negativa. Que no tenga la victima alguna de las
relaciones de parentesco o matrimonio descritas en los arts. 390 (parricidio) y
394 (infanticidio).

12

Pero si media premio o promesa, necesariamente han de existir 2 sujetos

activos, uno que ofrece el pago y otro que lo acepta y lleva a cabo la accin. Se
trata de un delito pluriobjetivo, donde el que ofrece la recompensa es el autor
inductor (Art. 15 N2) y el que acepta, autor material del delito
iii.

Calificantes del homicidio

Se distinguen de las agravantes del Art. 12, porque son elementos del delito,
de conformidad al artculo 63.
Art 12 Son circunstancias agravantes:
1a. Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la
hay cuando se obra a traicin o sobre seguro.
2a. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
3a. Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio
que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas.
4a. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males
innecesarios para su ejecucin.
5a. En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida o
emplear astucia, fraude o disfraz.
Etc.
Art 391 El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser
penado:
1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare
el homicidio con algunas de las circunstancias siguientes:
1 Alevosa
2 Por premio o promesa remuneratria
3 Por medio de veneno
4 Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al
ofendido
5 Con premeditacin conocida
2. Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier otro
caso

CALIFICANTES
Alevosa
En el Cdigo no se seala su significado.
Podemos entender el alcance que nos da el artculo 12 n1 sobre la alevosa
Art. 12 n 1: Se albergan 2 conceptos diversos:
A traicin: Oculta la pretensin verdadera del agente, oculta sus intenciones,
es una simulacin.

13

Sobre seguro: Es aprovecharse de cuestiones materiales evitando todo riesgo

para atacar al sujeto pasivo o por la intervencin de terceros.
El aseguramiento es sobre la situacin de hecho o sobre hechos materiales que
pongan en indefensin a la vctima.
El autor acta con la seguridad de desarrollar el delito, pero en realidad se
refiere a la intensin.
Es necesario que las condiciones de seguridad sean determinantes para el
autor para llevar a cabo el delito. Si le son indiferentes no habr alevosa.
Se ha discutido la objetividad o subjetividad del concepto. Se debe dar en los
hechos esta circunstancia (objetiva) y el autor haberse aprovechado de ella
(subjetiva).
Algunos sealan que no debera ser considerada la alevosa, ya que el delito se
lleva a cabo de esta manera debido a que asegurara el resultado y sdi el autor
leva a cabo bien su cometido, no debera ser agravante. Este argumento es
discutido, pues no slo el actuar con alevosa aumenta las probabilidades de
conseguir el objetivo por parte del autor, sino que adems incrementa el
injusto al dejar en indefensin a la vctima.
En contra partida, surge el desvalor de oponer a la victima la indefensin.
Premio o promesa remuneratoria (latrocinio)
Esta forma de matar requiere la presencia de 2 personas:
1 el que ofrece el precio (instigador)
2 el que mata por ese precio (instigado)
La sola oferta es una causal, no la completacin del pago, la sola expectativa
del beneficio, como mvil de la accin. Los premios tienen que ser econmicos,
no sexuales, ni otro beneficio no pecuniario.
Para que esta circunstancia opere, debe haber relacin entre el premio o
promesa y el resultado, o sea, el delito debe cometerse con la intensin de
recibir el premio. El pago posterior sin una promesa previa de por medio, no es
agravante ni calificante.
El homicidio calificado es para ambas partes, para el instigador y el instigado,
aunque a este ultimo nunca le llegue el pago, basta slo la promesa.
El pago no es necesario que se concrete, sino que debe ser conocido por el
autor material al momento de cometer el delito.
Es para los dos porque sin la promesa de pago el sicario, no tendra una
motivacin para llevar a cabo el delito y el desvalor alcanza a los dos.
Existe otra opinin que seala que sera slo el sicario el que respondera de
homicidio calificado, y el instigador respondera por homicidio simple con la
agravante del art. 12. Esto basado en la distinta redaccin de los arts. 12 y 391
(postura mayoritaria de la doctrina).

14

Se castigara el disvalor de la codicia del sicario y por esto la diferencia en la

redaccin pues el premio o promesa remuneratoria no es para quien lo paga
sino para quien lo recibe. Y cometerlo mediante precio, recompensa o
promesa los inclura a los 2.
Por medio de Veneno: (391 3)
Veneno: Sustancia que incorporada al cuerpo, en poca cantidad produzca el
efecto de la muerte o serios daos a la salud. Lo importante son los efectos
nocivos, es decir, la muerte o daos a la salud.
Sea a travs de la piel, inyectndolo, por va oral, anal, etc.
El veneno depende a la persona a quien se le suministre la sustancia, es un
concepto realtivo:
Ej: Al diabtico suministrarle una alta dosis de azcar puede resultarle fatal, no
as a quien no sufre la enfermedad.
Con ensaamiento: (391 4):
Recordemos que el resultado debe ser la muerte, as ser calificante, sino hay
muerte ser slo agravante.
Se utiliza el agravante del Art 12. Para ser calificante, requiere aumentar el
dolor del ofendido con motivo de su muerte. Causar dolor a travs de un
mecanismo destinado al efecto. Ej: Utilizar pinzas para descuerar al que
despus morir.
La calificante requiere aumentar el dolor del ofendido. Si causa otros males, es
agravante.
Debe existir perversidad en el delincuente, el aumento de la intensidad debe
ser buscado por el delincuente. Este aumento debe alcanzar un grado de
intensidad tal que sea calificable de inhumano. Aqu la variable socio-cultural,
puede hacer que se evale de manera distinta segn la poca o lugar si es
inhumano o no.
Puede coexistir agravante con calificante, por tener elementos distintos en su
configuracin.
Con premeditacin conocida: (391 5)
Se quiere eliminar del C. Penal pues es difcil definirla sin que pueda integrarse
a las anteriores calificantes.
Este concepto tiene una definicin discutida, pues pueden existir distintos
criterios para determinarla.
Criterios:

15

1 Cronolgico: Mantener en el tiempo la resolucin delictiva, lo que implica

una maduracin de la idea. El problema a es determinar cuanto tiempo es
necesario para concluir que hay premeditacin.
2 Psicolgico: Adems de la persistencia en el tiempo, adems debe existir
frialdad en el nimo, se puede hacer de forma apasionada, pero a lo que
apunta este criterio, es la seleccin del medio a emplear, que no se contrapone
al estado de violencia anmica que pueda tener el autor al momento de llevarlo
a cabo.
Ests 2 primeras son las posturas mayoritarias.
3 Sintomtica: Cambia la perspectiva para observar la premeditacin. La
simple meditacin que le es inherente no siempre ser considerada como
constitutiva de la calificante, lo ser en aquellos casos en que esa reflexin y
su tiempo revelen mayor malignidad en el sujeto. La premeditacin se refiere a
las motivaciones del autor.
Por su difcil determinacin, se piensa que debe ser eliminada como agravante
y como calificante.
Premeditacin conocida
Esta exigencia sera intil, porque al probar sta, en conjunto se podran
subentender otras calificantes a la vez (la alevosa por ejemplo, aunque es
discutible).
iv Concurso de calificantes y agravantes:
Como ya vimos, existe semejanza entre los arts. 12 y 391.
Se pueden caracterizar a las calificantes como agravantes?
Cuando se ha escogido una calificante para el delito Cmo se evalan el resto
de las circunstancias?
A) Doctrina nacional:
Siendo el homicidio calificado una especie de hiptesis mltiple, se puede dar
ms de una calificante. En estos casos, todas las calificantes conservan su
calidad porque son elementos del tipo penal, por lo que no se puede evaluar de
agravante, sin perjuicio que se tome su mayor nmero para determinar la pena
(art 69).
Art 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias
agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente penado por
la ley, o que sta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera
inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

16

Art. 69. Dentro de los lmites de cada grado el tribunal determinar la cuanta
de la pena en atencin al nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y
agravantes y a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito.
Ej. El homicidio doloso, de por si es premeditado, porque la alevosa supone
reflexin y perversidad.
B) Doctrina espaola:
Si en el delito se encuentra ms de una agravante, se escoge una de ellas,
para que el delito sea considerado calificado y con las otras se puede lograr
que adems sea agravado.
La consideracin de ciertas circunstancias, hace que dependa de cada caso, la
idea es que se respete el principio non bis in idem
Al existir la posibilidad de considerar en el delito de homicidio calificado la
concurrencia de alguna de las cinco primeras agravantes del art12 que son
similares a las calificantes del Art. 391 n 1 ocurre los siguientes:
Para el caso de la alevosa y de la premeditacin, esa imposibilidad es
absoluta, por como estn redactados los artculos 391 y 12.
En el caso del veneno y el ensaamiento, si se pueden considerar por separado
en el caso que operen en el mismo delito siendo diferenciadas entre s. El
punto relevante en este sentido es que no sean iguales entre s.
Es concebible un homicidio calificado por ensaamiento (art. 391 n 1
circunstancia cuarta) con la agravante de ensaamiento (art. 12 n 4). El
criminal puede matar aumentando inhumanamente el dolor inherente al medio
que emplea para privar de la vida a la vctima (lo que conforma a la
calificante), pero adems puede causarle otros sufrimientos independientes al
de la actividad de matar, y que en el hecho eran innecesarios para alcanzar el
resultado de muerte (que constituya la agravante del art. 12 n 4)
V.

Criterio subjetivo:

La postura clsica es la del dolo directo.

Los medios deben estar dirigidos a causar la muerte, evidenciando la voluntad
destinada a un fin. El uso de medios como el veneno, el precio y dems
circunstancias implican en el sujeto una voluntad dirigida a alcanzar el
resultado muerte.
Autores espaoles sealan que esta clase de delitos pueden ser de dolo
eventual.
Esto porque el dolo directo es en el medio utilizado para hacer dao, pero no
en el resultado, pues la muerte es eventual.
La voluntad, en cuanto al medio empleado, es inconcebible que se actue con
descuido

17

Ej. Un sujeto suministra a su vctima un medicamento que la deja inconsciente,

a pesar de haber conocido de antemano que podra morir y la muerte
finalmente ocurre.
Ej: Pagar por que se le de una golpiza a alguien tomando el riesgo de que ella
puda morir por ello, sin que haya sido explicitado por el mandante.
Homicidio calificado atribuible a culpa, se encuentra totalmente descartado,
porque siempre se requiere de la voluntad en cuanto al empleo del medio, esto
significa que sera homicidio culposo.
VI.

Error, la participacin y el iter criminis en el homicidio calificado.

El tipo, el sujeto activo y pasivo, etc. deben estudiarse conforme a los

contenidos de la parte general del derecho penal.
El homicidio calificado no es una figura agravada, sino una figura
independiente, por lo que no procede utilizar el Art. 64, que se refiere,
circunstancias modificatorias, y no a los elementos del tipo, como son las
calificantes. Esto puede tener importancia en comunicabilidad de las
calificantes a los participes.
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la
disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la
responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes
concurran.
Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios
empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad
nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento
de la accin o de su cooperacin para el delito.
El dolo del que interviene en el hecho delictivo, debe abarcar todos los
elementos del tipo objetivo, entre ellos, del medio empleado-y que califica el
homicidio-, y que se extiende al conocimiento de la calificante y a la voluntad
de participar en tal sentido, aunque no es imperativo que intervenga en la
actividad misma que constituye la calificante
Para la tentativa y la frustracin, debe tenerse en cuenta, estos mismos
aspectos.
Ej. 1:
La tentativa de matar a otro empleando una sustancia venenosa cuyo poder
letal se ha extinguido por el transcurso del tiempo, perdiendo su eficacia,
conforma un delito imposible por absoluta inidoneidad del medio empleado.
Ej. 2:

18

Un homicidio con ensaamiento, intentado o frustrado, resulta difcil, porque es

necesario aumentar inhumanamente el dolor inherente a la muerte, por lo que
el delito es imposible de no consumarse la muerte.
Ej. 3:
En el homicidio por precio, para que pueda existir tentativa debe iniciarse la
actividad material de ejecucin del hecho por el sicario, de manera que la
simple proposicin y an el pago previo realizado por el inductor, no podran
constituir por si solos tentativa de homicidio calificado, aunque como se ha
sealado- el instigado haya recibido la recompensa.

3. PARRICIDIO
Art: 390 C Penal: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su
padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a
su cnyuge o conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de
presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado
Este delito, en su estructura base, utiliza al homicidio y por lo tanto para su
estudio es menester analizar y comprender de manera efectiva a este delito
primeramente. En s, este es un crimen muy antiguo, presente ya en las XII
Tablas. Es una agravacin, dada la relacin personal entre autor y ofendido, el
cual tambin es el objeto material del hecho.
Es necesario primeramente, el estudiar las circunstancias que limitan el crculo
de sujetos posibles. As, dentro de los sujetos pasivos, podemos contara a los
siguientes:

Padre
Madre
Hijo
Otros ascendientes y descendientes
Cnyuge y conviviente

Pero esto no siempre fue as. El C Penal fue modificado en cuanto a la

distincin entre hijos legtimos e ilegtimos pero el problema principal se
presentaba entre los ascendientes y descendientes, ya que el antiguo artculo
slo inclua a los legtimos.
La pregunta nace inmediatamente: qu hacemos en este caso? Se puede
aplicar a los ilegtimos, tomando en consideracin la reforma civil que consagra
la igualdad de los hijos en cuanto a su calidad? No, ya que la sancin o pena
jurdica aplicada al infractor debe ser en base a que su accin u omisin
concuerda con la tipicidad del delito que se le atribuye, ya que el poder
punitivo del Estado est limitado por esta figura y por lo tanto, si se entendiera
la norma en un sentido amplio, se estara violando uno de los principios
fundamentales (sino el fundamental) del Derecho Penal: la seguridad jurdica.

19

Actualmente, con la reforma aplicada el ao 2005 a este artculo se solucion

este problema.
La vida en pareja, antiguamente, tambin planteaba problemas al respecto.
Esto por la existencia de los convivientes, ya que se discuta si eran o no
encasillables dentro de alguna de las categoras de personas que pudiesen
llevar a cabo un parricidio. Tambin se discuta que, en caso de que s pudiesen
cometer este ilcito, desde cundo se entenda que exista la convivencia. A su
vez, tambin para el caso del matrimonio propiamente tal este, al ser un
contrato, poda padecer de vicios de nulidad, y por lo tanto entenderse que,
jurdicamente, nunca se celebr y por lo tanto discutirse la posibilidad de
comisin del parricidio. Parte de este problema fue solucionado con la
agregacin expresa de la convivencia dentro del tipo penal.
Recordemos que el Homicidio es una figura resultativa, por lo que al legislador
no le importa la conducta o accin llevada a cabo por el autor, sino slo que el
resultado sea la muerte; importa el qu no el cmo. Esto implica a su vez que,
al ser resultativo, este delito tambin puede cometerse por omisin, pero para
que este se de es necesario que el actor se encuentre en una posicin de
garante, es decir, que se encuentre en una ubicacin jurdica en la cual tenga
un deber especial para con el afectado.
Un caso particular de lo anterior, es el caso de la madre que da muerte a su
hijo por inanicin. Este es un homicidio y no un parricidio como podra
pensarse, esto porque la posicin de garante se obtiene por la vinculacin
existente entre la madre y su hijo y si considersemos este elemento
nuevamente como el que configure la figura de parricidio, estaramos violando
el principio del Non Bis In Idem, es decir, estaramos valorando 2 veces un
mismo elemento para situaciones distintas y, como sabemos, un hecho no se
puede castigar 2 veces, situacin que ocurrira si es que afirmramos en este
caso la existencia del parricidio.
Otro requisito para la configuracin de este ilcito es que se conozca el vnculo
sanguneo o afectivo por parte del asesino, ya que si no lo conociese se estara
frente a un mero homicidio. Esto se basa en la idea de que el parricidio no se
puede llevar a cabo por medio del dolo eventual, aunque a este respecto existe
doctrina en contrario.
Ahora estudiaremos una pregunta de suma importancia dentro de la teora
penalista acerca del parricidio: Puede existir un Parricidio Culposo?. La
respuesta es no, porque el parricidio debe ser llevado a cabo con la voluntad
de matar al familiar o a la pareja, por lo que si hay meramente culpa no se
puede configurar en ningn caso el parricidio, aunque, en su defecto, si se
puede establecer el homicidio culposo.
Otra pregunta que aparece inobjetablemente al estudiar este delito es que si
se comete error en la persona pasiva, se puede dar el parricidio?. Para esto es
necesario presentar 2 situaciones hipotticas:

Si e mata al padre sin saber que lo es Homicidio

20

Si se mata a un cualquiera, pensado que es el padre Parricidio

Con respecto a la participacin, gran parte de la doctrina plantea que la figura

de cmplice no se puede dar en el Parricidio, sino que este ser valorado como
si fuese cmplice de un Homicidio. Esto porque los partcipes de cualquier tipo,
no mencionados en el Art. 390 (partcipes extra neus) cometen siempre la
figura bsica: el homicidio, ya sea simple o calificado dependiendo el caso. El
pariente o cnyuge del Art. 390 (partcipe intra neus) participa de parricidio u
homicidio en consideracin a su grado de participacin, por lo tanto aqu se
plantea el problema, no presentndose en los extra neus.

4. INFANTICIDIO
Art. 394 C Penal: "cometen infanticidio el padre, la madre o los dems
ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas
despus del parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio
mayor en sus grados mnimo a medio.
Es un delito que se alega la necesidad de que sea derogado, ya que los
fundamentos esgrimidos en aquella poca ya no tienen sentido ni mucho
menos una base doctrinaria que la respalde. Adems, a travs de la simple
lectura de este precepto, uno se puede percatar lo inadecuado del concepto.
Como sealbamos, su fundamento es el de salvaguardar el honor, lo cual
conllevaba el ser una figura privilegiada, ya que si se le daba muerte dentro de
48 horas de nacida, era infanticidio, no homicidio, ni menos parricidio, si lo
miramos desde el punto de vista de las circunstancias que concurren.
Es un homicidio privilegiado, atenuado en consideracin a la calidad de las
personas que intervienen. A su vez, es imposible el infanticidio por omisin, ya
que la posicin de garante se obtiene por el vnculo sanguneo y por lo tanto si
se tomase en consideracin la posibilidad de presentarse sta, se estara
cobrando 2 veces un mismo factor: la posicin de garante.

5. HOMICIDIO EN RIA
La Comisin redactora recogi del Cdigo Penal Espaol de 1848 el precepto
que en el texto nacional est en el Art. 392, que regla la situacin que se
presenta con el homicidio causado en una ria. Al iniciar el estudio del Proyecto
de Cdigo, se pretendi reprimir con dureza esta figura, considerando a cada
uno de los culpables como verdadero homicida e imponindoles una pena
correspondiente a dicha calificacin, criterio que fue modificado con
posterioridad.
El Art. 392 vigente, tiene el siguiente tenor:
Cometindose un homicidio en ria o pelea, y no constando el
autor de la muerte, pero s los que causaron lesiones graves al

21

occiso, se impondr a todos stos la pena de presidio menor en su

grado mximo.
Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al
ofendido, se impondr a todos los que hubieren ejercido violencia
en su persona la de presidio menor en su grado medio

Naturaleza del delito

Se puede explicar el Art. 392 por la necesidad existente en pocas pasadas de
castigar el homicidio cuando no se contaba con cargos para atribuirlo a una
persona determinada, se trataba de solucionar un problema de carcter
probatorio, que en el hecho se proyecto al establecimiento de un a
responsabilidad objetiva, lo que merece serias reservas y forma la conviccin
de que se trata de un precepto desfasado en el tiempo.
En realidad es un delito sui generis de lesiones, no es uno de homicidio6,
puesto que lo sancionado son las lesiones o la violencia ejercida sobre el
fallecido, pero no su muerte; tampoco se trata de un delito de sospecha, por
cuanto aunque se sepa positivamente que el sujeto activo de las lesiones no es
el autor de la muerte, la norma debe aplicarse.
Se trata de una figura anmala, inadecuada, que si bien est en el prrafo de
homicidio, lo que sanciona en forma agravada es el empleo de violencia en
contra de la integridad fsica de una persona durante una ria. Pero se exigen
adems dos circunstancias que deben concurrir copulativamente:
1. Que en esa ria materialmente se cometa un homicidio
2. Que se ignore quien es el autor de esa muerte (condicin objetiva de
punibilidad)
Algunos autores han pretendido sostener que la ria constituira un delito de
peligro concreto (peligro producido por el solo hecho de que se participe en
ella), cuya sancin quedara sujeta a la causacin de lesiones graves y a la
condicin (que califican de punibilidad), de la muerte de una persona durante
la misma. Esta ltima tesis es interesante. Pero de difcil aceptacin en nuestro
sistema, en verdad la existencia de esta figura penal carece de toda
justificacin y procedera eliminarla del catalogo de delitos

A. ELEMENTO OBJETIVO
El legislador ha pretendido sancionar el homicidio causado durante una ria,
pero lo que en el hecho castiga son las lesiones o la violencia ejercida
previamente sobre la victima. Son 3 los requisitos objetivos del tipo:
i.

Que se produzca el homicidio de una persona sin que se sepa quien

lo mato

Esto segn Politoff y Garrido Montt. Para etcheverry es un homicidio simple

22

El desconocimiento del autor de la muerte es una condicin importante

establecida por el Art. 392, porque si se sabe quien lo es, corresponder que se
aplique la normativa propia del homicidio o del parricidio, segn las
circunstancias. En este caso el autor de las lesiones o de la violencia
responder conforme a las reglas generales (Art. 397 y ss), a saber, por las
lesiones graves o los actos de fuerza que ejecuto, y no conforme al Art. 392.
Esta ausencia de conocimiento de quien es el autor del homicidio no es un
elemento del delito , sino una condicin objetiva de punibilidad, se trata de
una circunstancia ajena a la actividad del autor de las lesiones, necesaria para
aplicar la pena sealada en el Art. 392, por ello no es un elemento tpico de la
figura.
Como el Art. 392 se refiere al homicidio causado en ria, debe tratarse
entonces de un delito de homicidio y no de una simple muerte, que podra ser
consecuencia de un caso fortuito (Ej.: durante una tormenta se produce una
ria y, en tanto se desarrolla, un rayo mata a uno de los intervinientes), o
podra ser un deceso culposo (Ej.: uno de los participantes choca con otro, que
resbala y al caer muere por una fractura craneoenceflica). La disposicin
exige que se cometa un homicidio y la regla es que solo los dolosos lo son (por
excepcin se tipifican los culposos), de manera que el Art. 392 no podra hacer
referencia a la culpa.
Ahora bien, debe que dar claro que en ningn caso estamos frente aun delito
calificado por el resultado, ya que el homicidio no es el resultado de la ria; la
ley penal distingue claramente entre la ria y el delito de homicidio, sin
perjuicio de que no pueda castigarse este ultimo como tal por ignorarse quien
es el responsable. Como esa muerte no es posible vincularla al dolo o culpa del
autor de las lesiones, necesariamente debe concluirse que se trata de una
responsabilidad objetiva impuesta por la ley, lo que desde todo punto de vista
es criticable e inaceptable.
ii.

Que ese homicidio se haya producido en una ria o una pelea

Por ria debe entenderse el mutuo acometimiento de un grupo de individuos,

normalmente determinados (se acepta que por lo menos deben ser tres),
existiendo confusin del sentido en que lo hacen (quedan sorprendidos los
apaciguadores xD)7
iii.

Que est acreditado quin caus en esa oportunidad lesiones graves

a la vctima o, por lo menos, quin empleo violencia en su contra.

El legislador consider un sistema subsidiario para reaccionar en contra del

homicidio causado en ria su se ignora quien es el autor de este delito; agrava
la sancin de los autores que infirieron lesiones graves a la victima, y al
lesionador le impone la pena de presidio menor en su grado maximo (inferior a
la de homicidio, pero superior a la de las lesiones simplemente graves); si no
consta quines causaron lesiones graves, pero s aquellos que emplearon
violencia en su contra, se sanciona a estos con presidio menor en su grado
medio (castigo mas alto que el de las lesiones de mediana gravedad). Se eleva
7

Precisin del concepto de ria dada por fallo de la Corte Suprema

23

la sancion del que lesiona gravemente a la victima o del que emplea violencia
en su contra, siempre que esa persona sea sujeto pasivo de un homicidio en el
referido incidente y se ignore quien fue su autor.

B. ELEMENTO SUBJETIVO
Lo sancionado en el Art. 392 es un delito de lesiones y no uno de homicidio, en
cuya comisin deben concurrir determinadas circunstancias que enumera, a las
cuales ya se ha hecho referencia.
El tipo subjetivo requiere de DOLO, integrado por un DOBLE QUERER:
1. El de participar en una ria o pelea
2. El de lesionar a la victima (aquella misma que con posterioridad, pero
durante la ria, alguien proceder a matar dolosamente), no se exige
que ese dolo se extienda a la muerte de la victima.
Quedan excluidos los simples malos tratos o lesiones causados con culpa, y
ello porque figuras como las regladas en el Art. 392 deben ser interpretadas
restrictivamente, como todos los tipos penales, pero adems porque la voz
violencia que emplea en su inciso segundo conlleva una voluntad dirigida a
maltratar o emplear fuerza, lo que margina la alternativa del descuido o falta
de cuidado inherente a la culpa.

C. SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO

a) El homicida debe ser uno de los que intervienen en la ria. Si el autor es
un tercero ajeno a la ria, no se aplica el homicidio en ria
b) El pasivo debe ser uno de los contendientes en la ria
La vctima ha de ser objeto del delito de homicidio durante la ria. No alcanza
al sujeto ajeno que no interviene en la pelea, aunque sea por causa de la ria
(el transente que inocentemente pasa por el lugar y recibe una pedrada
lanzada por uno de los contendientes).

D. CONSUMACION, ITER CRIMINIS

Como se trata de un delito de lesiones con sancin calificada, se perfecciona
cuando las lesiones graves se han consumado. El posterior homicidio de la
victima es un elemento del tipo sancionado en el Art. 392, y la circunstancia de
ignorarse quien es el autor de la muerte es una condicin objetiva de
punibilidad.

24

Las caractersticas del homicidio en ria hacen inimaginable un delito

imperfecto, solo puede darse la figura de consumacin, la tentativa y la
frustracin estan descartadas.

6. AUXILIO DE SUICIDIO (Art. 393 C.P.)

Art. 393 C.P.:
El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se
suicide, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a
mximo, si se efecta la muerte.
Existe acuerdo de que no se trata de un delito de homicidio, por cuanto aqu
no se mata a otro, es una figura especial donde lo sancionado es la
colaboracin que se presta a la conducta antijurdica de un tercero. La
conducta de este tercero, del que pretende quitarse la vida, es contraria al
Derecho, pero que no constituye delito, toda vez que el suicidio no lo es.
Desde el punto de vista criminolgico, se califica el suicidio como el ltimo
sntoma de una enfermedad mental; pero aunque sea el efecto de un acto
libremente determinado, es evidente que no merece ser penado. Al sujeto que
llega al extremo de decidir privarse de la existencia, el posible efecto
intimidatorio preventivo de la sancin le es totalmente inefectivo y, de otro
lado, contrariamente a la finalidad de la pena, podra inducir al suicida
frustrado a perseverar en su objetivo ante la amenaza de ser sancionado por
su tentativa.
El Art. 393 no reprime un comportamiento accesorio jurdicamente (aunque el
auxilio en el hecho lo sea), por cuanto el suicidio no es un delito, y lo accesorio
debera seguir la suerte de lo principal. El legislador reprime como principal y
en s misma esa conducta de colaboracin prestada al suicida.
A. NATURALEZA JURIDICA
Hay varios aspectos que en doctrina se discuten sobre la naturaleza del delito
de auxilio de suicidio. Entre ellos si se trata de un tipo penal de mera actividad
o de resultado, lo que ofrece importancia para determinar cundo est
consumado y si es viable la frustracin; se duda tambin sobre si es un delito
comn o uno de los denominados de propia mano, o sea, aquellos que puede
realizar solo aquel que, en este caso, presta colaboracin (lo que tiene
trascendencia para establecer si puede haber instigacin) y, por ultimo, si es
un delito de participacin necesaria, o sea, de aquellos en que para su
realizacin se exige la intervencin del sujeto activo y del pasivo.
Se ha de observar que en nuestro pas lo sancionado es el auxilio al suicidio
exclusivamente, no as la instigacin para que otro se suicide, que seria una
actividad atpica, porque el que induce a alguien a privarse de la vida puede no

25

intervenir en la accin misma que el instigado realiza para auto-eliminarse. En

Espaa si es punible y se castiga, adems, el homicidio consentido (eutanasia),
pero reducido a los casos de enfermedad grave que conduce necesariamente a
la muerte o produce padecimientos intensos, permanentes e insoportables a la
victima.

B. ELEMENTO OBJETIVO
La conducta sancionada es la de auxiliar a otro para que se suicide, o sea,
prestarle cooperacin, ayudarlo. Importa, en definitiva, desarrollar actividades
que tcnicamente podran calificarse de complicidad, conforme al artculo 16.
El limite de la ayuda lo preciso la Comisin Redactora al eliminar parte de la
disposicin espaola que tuvo como modelo, considerando que si la
colaboracin llegaba al extremo de que el auxiliador haya sido el que caus la
muerte de la victima, tal hecho constituye homicidio y debe castigarse como
tal, por lo tanto, nunca puede esa ayuda consistir en que el cooperador
provoque por s mismo la muerte del que pretende terminar con su vida.
NOTA Auxilio de suicidio por omisin?
Lo normal ser que el auxilio
se preste realizando una accin, un
comportamiento positivo, pero podra presentar duda la alternativa en que ese
auxilio se preste mediante una omisin.
En nuestro pas se sostiene que no puede haber auxilio al suicidio por omisin,
pero primeramente porque aquel es un delito de actividad, as est descrito en
el Art. 393(prestare auxilio), y no requiere de un resultado (la muerte del
suicida jurdicamente no lo es). Generalmente los delitos de mera actividad se
llevan a efecto con comportamientos positivos. No obstante lo sealado, hay
que distinguir dos alternativas:
a) La del Art. 494 (sobre las faltas), que dispone: sufrirn la pena
N14 El que no socorriere o auxiliare a una persona que
encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de
perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio. El que
encuentra a otra persona en despoblado que est a punto de
quitarse la vida, est en peligro de perecer, y en tal situacin
quien lo encuentra tiene la obligacin de impedirlo, siempre que
est en condiciones de hacerlo sin detrimento propio. Si en las
circunstancias indicadas el sujeto omite evitar que el suicida se
prive de la vida, incurrir en el delito de FALTA recin indicado, a
menos que se encuentre en posicin de garante en relacin al
suicida, hiptesis que se comentar en el prrafo siguiente. Aquel
que sorprende al suicida en los instantes en que lleva a la prctica
su voluntad de eliminarse, y no est en ninguna de las dos
situaciones recin sealadas (en posicin de garante o en
despoblado), no comete delito alguno.
b) Si el que omite evitar que el suicida se prive de la vida tiene la
posicin de garante de ese bien (el padre sorprende a su hijo
tratando de ahorcarse, el enfermero no impide que el paciente a

26

su cuidado se saque la mascara de oxigeno que lo mantiene con

vida), y el suicida tiene xito, no incurre en auxilio de suicidio,
sino en HOMICIDIO POR OMISION, porque sobre el pesaba la
obligacin de velar por la existencia de esa persona, frente a los
peligros de cualquier clase que pudiera sufrir en el mbito de su
posicin, aun los provenientes de la propia victima.
C. ELEMENTO SUBJETIVO
El que realiza la accin de auxilio debe hacerlo con conocimiento de causa, de
suerte que el colaborador subjetivamente debe actuar con dolo. Ese dolo
supone 2 condiciones:
1. Saber que la ayuda es una forma de facilitar que el suicida se prive de la
vida.
2. Tener conciencia de que la ayuda es EFICAZ para ese efecto.
Ese doble conocimiento descarta la posibilidad de Dolo Eventual, y tambin de
la culpa.
La muerte del suicida no es un elemento del tipo penal descrito en el Art. 393,
porque la conducta por l descrita (que se ha comentado al hacer referencia al
tipo objetivo y subjetivo), queda perfecta desde que la ayuda es suministrada
por el auxiliador. La circunstancia de que el tercero que decide poner termino a
sus das lleve o no a cabo la pretensin es algo ajeno al comportamiento de
quien le presta auxilio, y queda al margen de la voluntad y actividad de este
ultimo. El Art. 393 establece que la pena se puede imponer exclusivamente si
se efecta la muerte, condicionando as la sancin al evento posterior e
incierto de la muerte del suicida (como hecho independiente de la voluntad del
colaborador y necesario para imponer la sancin), es una condicin objetiva
de punibilidad. En Chile esta es la tesis aceptada por la unanimidad de la
doctrina.
Sin perjuicio de lo sealado, la muerte debe estar vinculada causalmente con
el auxilio prestado, la colaboracin ha de ser EFICAZ; el deceso posterior del
suicida desvinculado absolutamente de la colaboracin, no tipifica el delito en
estudio.

D. AUTORIA, PARTICIPACION, ITER CRIMINIS

El autor en la induccin al suicidio no requiere de condiciones o
particularidades especiales, salvo la de no estar en posicin de garante, porque
en esa alternativa pasara a ser autor de homicidio por omisin.
El delito de auxilio de suicidio es punible solo si se ha consumado, no admite
formas imperfectas (no hay tentativa ni frustracin).

27

7. HOMICIDIO EN DUELO (Art.404 y ss.)

La tendencia es a suprimir este delito y someterlo a las reglas generales
El duelo tiene elementos de la idiosincrasia de la poca, por ende no es
aplicable hoy en da.
El duelo es un delito que se pena por el solo hecho de que se lleve a efecto, a
pesar de que no se lesionen los bienes jurdicos vida o integridad fsica de los
que intervienen. Es un delito de peligro concreto, sin perjuicio de que si resulta
herido o muere alguno de los participantes, la pena correspondiente se agrava
para el que provoco la muerte o lesin. Adems de sancionar el duelo en si
mismo, se castiga a:
I. al provocador
II. al instigador
III. a los padrinos
El duelo es un combate entre dos contendientes, por causas de ndole privada
no deshonorables, sujeto a las normas previamente acordadas por terceros
(padrinos), tendientes a dejar a los contendientes en igualdad de condiciones.
A. ELEMENTO OBJETIVO
1- Que haya un combate entre dos contrincantes (si hay seria ria)
2- Que exista un acuerdo o pacto previo, normalmente convenido por
terceros (padrinos)
3- Que en el duelo se provoque la muerte del adversario
Duelo regular (406 CP)
Duelo irregular (409 CP)

b) Delitos contra la vida humana dependiente: aborto y

atentados contra el embrin. Incluye aspectos
medico-legales indispensables para su comprensin y
estudio8
La vida comienza con la fecundacin, siendo este el momento en el cual se
unen los gametos masculino y femenino dando forma al cigoto.
Lo anterior nos permite sealar que existen dos momentos en la vida de un ser
humano, a saber: la existencia natural y la existencia legal. La primera de ellas
8

Sobre esta parte de la materia cabe hacer la advertencia de que solo se trata de materia de clases, no se quiso
profundizar dado que ya existe un apunte al respecto.

28

se prolonga desde la fecundacin hasta el parto, mientras que la segunda

principias con el nacimiento y se extiende hasta la muerte del sujeto.
Proteccin legal de la vida dependiente.
A nivel constitucional la proteccin de la vida dependiente se encuentra
consagrada en el Art. 19 N 1 inc. 3 CPR.
El C.C. consagra, a propsito de la personalidad, la existencia legal y la
proteccin de la vida del no nacido (Art. 74 C.C.) de manera tal, que el juez
deber adoptar todas las medidas tendientes a garantizar los derechos del
nonato.
La proteccin penal de la vida dependiente: el delito de aborto.
La proteccin penal de la vida dependiente esta dada por el delito de aborto
(Art. 342 C.P.).
El aborto, a juicio de ciertos autores, es la muerte dolosa del producto de la
fecundacin.
Clasificacin del aborto.
1. Aborto Causado por la mujer embarazada o con su consentimiento (Art.
344 C.P.).
1a. La mujer permite que un tercero le cause el aborto
1b. El Auto-aborto
1c. Aborto honoris causa
Si la mujer acta para ocultar su deshonra, el Art. 344 inc 2 le impone
una pena ms atenuada que la prescrita por la referida disposicin en su
inciso primero. El inciso segundo expresa: si lo hiciere por ocultar su
deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio
Es una circunstancia que privilegia el delito, y beneficia nicamente a la
mujer, es una circunstancia personal, no favorece a los terceros que
puedan haber actuado como coautores o participes. A estos les
corresponde una sancin conforme al Art. 342; no les es aplicable el
Art.344 y es en esta disposicin donde se regla el privilegio.
Por ocultar su deshonra ha de entenderse la pretensin de la afectada
de impedir que en el medio en que se desenvuelve se tenga
conocimiento de que ha tenido una relacin sexual criticada, su objetivo
ha de ser evitar la reaccin socialmente negativa que su embarazo
pueda provocar en tales circunstancias. El privilegio consagrado en el
Art. 344 inc 2 obra en igual forma y sin distincin a favor de una mujer
que puede o no haber tenido hijos con anterioridad, tampoco importa
que sea soltera o casada, todas ellas estn en posibilidad de ser victimas
del reproche publico

29

2. Aborto causado por terceros (no profesional de la salud) (Art. 342 C.P.).
3. Aborto causado por un facultativo (Art. 345 C.P.).
Respecto del aborto causado por un facultativo, este se tratara de un
delito que posee doble agravacin (Alfredo Etcheberry), lo anterior se
funda en que el sujeto activo sera sancionado por una caracterstica
especial (ser facultativo) y por complicidad, sin perjuicio de que se aplica
la misma pena.
Facultativo es todo aquel sujeto que tiene el arte de curar. El C.P. al
referirse a este concepto lo hace de un modo extensivo, dado que
cuando ha querido referirse a delitos cometidos por mdicos lo ha
sealado expresamente (Art. 491 C.P.). Al facultativo solo se le exige que
abuse de su oficio, sino pasa ha ser un tercero ms.
3a. Aborto teraputico En Chile existi el aborto teraputico (Art.
119 C. Sanitario) pero este fue derogado a fines de la dictadura
militar.
El fin teraputico de este tipo de aborto estaba dado por la proteccin de
la madre cuando el producto del embarazo pusiere en peligro su vida.
Para realizar el aborto teraputico se requera de la autorizacin de 2
mdicos.
En la actualidad las causales de justificacin empleadas para efectuar un
aborto son:
1) el ejercicio legitimo de la profesin u oficio, y
2) la no exigibilidad de otra conducta conforme a derecho.
4. Aborto no intencionado (Art. 343 C.P.).
-

El Aborto no intencionado (Art. 343 C.P.) constituye un delito

preterintencional, por cuanto se acta con dolo en el inicio y con
culpa en el final.

Sistemas de regulacin legal del aborto.

1. Prohibicin total del aborto (Ej Chile).
2. Sistema de libertad para abortar (Ej. Holanda, Noruega, Alemania, etc).
3. Sistema de indicaciones (Ej Espaa)

30

En el sistema de indicaciones se permite la realizacin de abortos durante

cierto plazo y existiendo determinadas circunstancias.
Problemas asociados al delito de aborto.
El principal problema que ha surgido a propsito del tratamiento del aborto es
determinar cuando se produce el embarazo.
El sistema endocrino es aquel sistema del cuerpo humano asociado a las
glndulas, siendo estas las encargadas se secretar las hormonas que permiten
la ovulacin y la formacin de los espermatozoides.
La fecundacin es la unin de los gametos masculino y femenino que da forma
al cigoto. Esta estructura, en los primeros 7 das, se ubica en las trompas de
Falopio y luego baja hacia el tero para instalarse en el endometrio
(animacin).
La gran discusin en materia jurdica penal es determinar desde cuando se
produce el delito de aborto.
Para el profesor Mario Garrido Montt solo a partir de la animacin se puede
producir el delito de aborto.
Para ciertos autores, tanto juristas como bilogos, los anticonceptivos de
emergencia afectan al sistema endocrino generando la efusin del cigoto por
exceso de hormonas.
El aborto no debe ser confundido con la embriotomia, este ltimo
procedimiento consiste en el retiro del embrin desde el vientre materno por
encontrarse este muerto.
El termino concepcin constituye un concepto jurdico.

UNIDAD II: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD

CORPORAL Y LA SALUD HUMANAS
Concepto de integridad corporal y salud humana: aspectos
jurdicos y medico-legales esenciales.
31

En el titulo VIII, que se ocupa de los atentados contra las personas, el

prrafo 3 se denomina lesiones corporales (Art. 395 y ss), y en el se
sancionan los delitos que tradicionalmente en nuestro pas se han
denominado contra la integridad fsica, entre los cuales se ubican las
mutilaciones, las lesiones y la remisin de cartas encomendadas de
cualquier tipo que afecten la vida o la integridad fsica de las personas o las
pongan en peligro.
Estas figuras, con excepcin de la ultima, cuyos modelos se encuentran en
descripciones anlogas del Cdigo Penal Espaol de1848, estn
sobrepasadas por la poca y obedecen a principios doctrinarios superados.
Los tipos que se describen diferencian su identidad segn el resultado que
causen y su punibilidad est regulada por la gravedad de ese resultado, lo
que involucra la sobrevivencia solapada de principios propios de la
responsabilidad objetiva, altamente criticable. Los adelantos de la medicina
y los requerimientos sociales han creado la posibilidad de diversas
alteraciones o modificaciones de la apariencia fsica (ciruga esttica) y de
manipulacin del cuerpo humano (donacin de rganos, operaciones
transexuales), que estn llevando a una crisis los criterios que se mantienen
sobre la indisponibilidad absoluta de la integridad corporal y de la salud
como bienes jurdicos. El consentimiento de la persona adquiere especial
trascendencia para estos efectos, a pesar de que el sistema nacional no le
reconoce el rol que le corresponde. Por otra parte, el criterio que consagra
el cdigo penal para dimensionar la gravedad de la lesin (enfermedad o
incapacidad para el trabajo) urge ser revisado, por cuanto se encuentra
distanciado de la realidad, resulta impreciso e ineficiente (en el sistema
legal nacional una herida con arma de fuego puede resultar de menor
gravedad que un golpe de puo). Repensar las descripciones tpicas de
estas figuras, como su penalidad, es apremiante.
Los delitos contra la salud se vinculan con la persona individual, no as con
la salud publica, estos ltimos estn descritos en el Libro 2, TITULO VI,
prrafo 14, Art., 313a y siguientes.
Hay otros tipos penales que consideran a la salud como bien jurdico, pero
generalmente con carcter secundario, porque esa proteccin se dirige de
modo principal a un bien jurdico distinto (DELITO PLURIOFENSIVO), como
ocurre con delito de ROBO CON LESIONES, sancionado en los Art. 433 y ss.,
donde si bien se protege la integridad fsica, tiene preeminencia la defensa
del patrimonio.

Las lesiones en el cdigo penal, clasificacin y estudio de la

accin, los medios y naturaleza jurdica de las distintas figuras
que contempla el cdigo penal
Delitos contra la salud individual: Lesiones.

32

Se entiende por lesiones todo dao en el cuerpo o en la salud, causados por los
medios materiales o morales expresamente sealados por la ley.
Es posible causar lesiones por medios morales si se abusa de la psiquis de una
persona y se le causan lesiones graves (Art. 398 C.P. abusando de su
credulidad o flaqueza de espritu.).
Las lesiones, a juicio del profesor, son delitos de medios cerrados, puesto que
las lesiones solo se pueden causar de determinadas maneras previamente
establecidas por la ley, por ejemplo a travs de castrar mutilar o maltratar.
Solo las lesiones menos graves podrn ser consideradas un delito de medios
abiertos.
I.-) Bien Jurdico Protegido:
La salud individual o personal, fsica y psquica, constituye el bien jurdico de
estos delitos. Se trata de un dao o detrimento corporal, esto es, una
afectacin a lo que comnmente se conoce como salud individual, entendiendo
la salud en un sentido amplio, tal como la define la RAE: estado en que el ser
orgnico ejerce normalmente todas sus funciones. Este concepto en sentido
amplio, que recoge la RAE, se corresponde con el de la OMS, y el propuesto por
Politoff y Bustos. As las cosas, podemos decir que la salud en sentido amplio
es un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no meramente la
ausencia de enfermedad o invalidez.
Por consiguiente, lo protegido es el derecho a la integridad fsica (a no ser
privado de ningn miembro u rgano), a la salud corporal y mental (a no sufrir
enfermedad), al bienestar fsico y psquico (a no padecer dolor o sufrimiento), a
la apariencia personal (a no sufrir deformacin corporal).
CLASIFICACION DE LAS FIGURAS DESCRITAS RN RL C.P. BAJO LA
DENOMINACION DE LESIONES
Este concepto amplio de salud, es el recogido por el CP, y nos permite
comprender el sentido unitario de las diversas afectaciones que la ley toma en
cuenta para establecer las diferencias figuras legales de lesiones corporales
que se comprenden en los artculos 395 y ss. CP.
Al igual que en el homicidio, el legislador ha querido plantear una figura bsica
o genrica, el lesionar a otro, implcito en el artculo 339. Luego, el legislador
ha impuesto distintos criterios de agravacin compatibles entre s. Estos 3
criterios de agravacin son los siguientes:
a) La duracin de los efectos de la lesin: lesiones simplemente graves del
artculo 397 N 2.
b) Los efectos graves y ms o menos permanentes en la vida futura del
lesionado: lesiones graves-gravsimas del artculo 397 N 1.

33

c) La forma de producir la lesin: mutilaciones, artculos 395 y 396.

As en todas estas figuras, el legislador entiende que para que se configure el
delito, es necesaria la existencia de una lesin, esto es, de un dao a la salud
en el sentido amplio que sealamos al comienzo. En base a los criterios recin
sealados, el legislador establece criterios de agravacin. Es necesario tener
presente, que adems de esto, el legislador castiga la produccin de ciertas
lesiones al cometerse otros delitos, como los de secuestro y sustraccin de
menores, las torturas, o robo con lesiones; situaciones en las cuales la lesin se
suma al ataque a otro bien jurdico, concursos que se encuentran
especialmente regulados en el CP.
En resumen, el delito de lesiones se clasifica de la siguiente forma:
1.-) Figura bsica: lesiones menos graves, artculo 399.
2.-) Figura agravada por la duracin de los efectos de la lesin: lesiones
simplemente graves del artculo 397 N 2.
3.-) Figura agravada por los efectos graves y ms o menos permanentes en la
vida futura del lesionado: lesiones graves-gravsimas del artculo 397 N 1.
4.-) Figura agravada por la forma de producir la lesin: mutilaciones:
a) Castracin (artculo 395).
b) Mutilacin de miembro importante (artculo 396 inciso 1).
c) Mutilacin de miembro menos importante (artculo 396 inciso 2).
5.-) Figuras privilegiadas: lesiones leves (artculo 494 N 5).
1. FIGURA BASICA LESIONES MENOS GRAVES
a) Tipicidad:
Sujeto activo en principio no tiene importancia, es diferente, salvo el caso en
que se trate de alguna de las personas nombradas en el artculo 390, en el cual
el delito recibe una agravacin especial (artculo 400). El sujeto pasivo, se debe
tratar de una persona individual de la especie humana, que est viva. En este
sentido, los redactores de nuestro CP no pudieron preveer el tema de las
posibles intervenciones mdicas en la fase fetal del desarrollo.
b) Conducta Lesiva:
La discusin en la doctrina es si se trata de un delito de resultado o de mera
actividad. Siguiendo a Politoff, es necesaria para su consumacin, la produccin
de un resultado lesivo, que afecte precisamente la salud del sujeto pasivo,
dejando en ste huellas o rastros perceptibles de dichos daos, que pueden
resumirse en la idea de un efectivo dao a la integridad corporal, o a la salud
fsica o mental. El argumento de que las lesiones sera un delito de mera

34

actividad, se basa en que las vas de hecho que no producen efectos visibles
en la salud del ofendido. Esto implicara dejar fuera del marco del delito de
lesiones, a actividades como la tortura, lo cual no tiene cabida en nuestro CP
desde la creacin del delito de torturas en los artculos 150-A y B CP. Para
Politoff se trata sin lugar a dudas de un delito de resultado. Esto bsicamente lo
justifica en base a la Ley 19.325, que se refiere a la violencia intrafamiliar, y
que define estos actos como todo maltrato que afecte a la salud fsica o squica
de alguna persona del crculo, diferenciando claramente ese maltrato del
supuesto de lesiones leves del artculo 494 N 5 CP, hecho que la ley considera
no como nico supuesto de violencia intrafamiliar, sino como una situacin
asimilable a sta, de producirse entre familiares que viven bajo un mismo
techo.
c) Medios de Comisin:
No existe en la figura del artculo 399, limitacin alguna acerca de los medios
de comisin, a diferencia de las figuras especialmente agravadas. Cualquier
medio de comisin es admisible, siempre que el resultado producido sea
objetivamente imputable a quien lo ha empleado.
d) Lesiones por omisin:
Al no limitar los modos de comisin de esta figura, como s lo hace en los
supuestos agravados, ha dejado la ley abierta la posibilidad de castigar a ttulo
de lesiones menos graves, la comisin por omisin de cualquier lesin, siempre
que se cumplan los requisitos de esta clase de delitos, bsicamente, la
asuncin efectivamente de la posicin de garante y la equivalencia de la
comisin con la omisin. Esto no ocurre en las figuras agravadas, ya que all la
ley hace referencia expresa a conductas positivas (mutilar, herir golpear,
maltratar de obra).

2. FIGURA AGRAVADAS POR LA DURACION DE SUS

EFECTOS LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES DEL ART. 397
N 2.
Esta figurada calificada de lesiones, lo es bsicamente en razn de la duracin
de sus efectos o resultado: enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms
de treinta das, que explican la imposicin de la pena de presidio menor en su
grado medio.

35

Ahora bien, para que una lesin se califique de simplemente grave, deben
existir 2 elementos copulativos:
1. Que cause una enfermedad o incapacidad para el trabajo.
2. Que esa enfermedad o incapacidad tenga una duracin minima.
Los conceptos enfermedad e incapacidad, si bien generalmente se daran
coetneamente, no se superponen exactamente. Enfermedad es un proceso de
alteracin de la salud corporal o mental, un proceso de mal funcionamiento de
nuestro cuerpo, de sus rganos o de la psiquis; en tanto que incapacidad es la
imposibilidad para realizar algo, que en la especie es trabajar, estos efectos
constituyen el resultado de la lesin. La imposibilidad de trabajar debe
entenderse referida a la labor que normalmente desarrollaba la victima cuando
sufri la lesin, pues a esa actividad concreta es la que afecta la lesin inferida.
Se ha estimado que las nociones de enfermedad e incapacidad son difciles de
diferenciar, pero dado que el legislador las distingui, son jurdicamente
alternativas. Quedan fuera de la nocin de TRABAJO las actividades recreativas
o de entretencin, pero si podran quedar comprendidas las actividades
domesticas de una duea de casa.
La enfermedad o incapacidad laboral debe tener una duracin minima. El Art.
397 determina que tiene que durar MAS DE 30 DIAS, o sea, hasta 30 das la
enfermedad o incapacidad no puede calificarse de grave.
Modalidades especficas de la conducta punible: Segn el artculo 397, esta
especial forma de lesiones se comete, en primer trmino, hiriendo, golpeando,
o maltratando de obra a otro, conductas todas activas, consistentes en romper
la carne o los huesos con un instrumento cortante, dar en el cuerpo del
ofendido con uno contundente, o de cualquier modo realizar una accin
material que produzca dao en la salud de otro. Ahora bien, el artculo 398
contempla otras 2 modalidades, diferentes de las del artculo 397, a) la
administracin de sustancias nocivas, y b) el abuso de la credulidad o flaqueza
de espritu del ofendido.

3- FIGURA AGRAVADA POR LOS EFECTOS GRAVES Y

MAS O MENOS PERMANENTES EN LA VIDA FUTURA DEL
LESIONADO LESIONES GRAVES-GRAVISIMAS DEL ART.
397 N 1.
Estn descritas en el N 1 DEL Art. 397, que expresa:
El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser
castigado como responsable de lesiones graves:
1 Con la penal de presidio mayor en su grado mnimo si de
resultas de las lesiones queda el ofendido: demente, intil para el

36

trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o

notablemente deforme
Segn la disposicin, lo que da el carcter de gravsimas a estas lesiones, que
le aparejan una pena tan alta como la que corresponde al delito de homicidio
simple, depende de las consecuencias que se produzcan en la victima, lo que
fluye de las expresiones si de resultas de que emplea. De manera que la
calificacin esta sujeta a que la lesin se concrete en alguno de los 5
resultados all numerados, lo que le da cierta naturaleza propia de los delitos
calificados por el resultado, mas cuando no exige un tipo subjetivo particular,
se satisface con cualquier clase de DOLO (directo, indirecto, eventual).
I. DEMENTE
Es sabido que en psiquiatra no se usa la expresin demente, pero para efectos
jurdico-penales hay consenso en que la palabra involucra cualquier
enfermedad mental de trascendencia, corresponde al concepto de ENAJENADO
MENTAL, comprensivo tanto de la deficiencia como del trastorno mental; afecta
al intelecto, volicin o efectividad del sujeto. La interrupcin o detencin del
desarrollo mental de una persona 8asi de un nio), tambin queda
comprendida
Para que una alteracin psquica permita calificar como demente a la victima,
debe cumplir con ciertas condiciones:
1.a) Debe tratarse de un trastorno mental que tenga una intensidad adecuada,
o sea, que provoque una seria alteracin de la personalidad del afectado, y
1.b) Dicha alteracin debe tener cierta duracin en relacin a la vida de la
victima, ha de extenderse por un lapso notorio en el tiempo; de no ser as, se
tratara de una enfermedad. Por lo menos ha de ser superior a 30 das, que en
nuestro sistema es el periodo lmite de la enfermedad o incapacidad inherente
a las lesiones menos graves (Art. 397 N 2). Quedan descartados los trastornos
mentales transitorios; de otro lado, no es indispensable que el trastorno sea
permanente o irrecuperable para calificar a quien lo sufre de demente.

II. INUTIL PARA EL TRABAJO

Hay acuerdo en el sentido de que no se hace referencia a la inhabilidad de la
victima para realizar toda clase de trabajos. Para calificar de gravsima una
lesin es suficiente que imposibilite al sujeto para efectuar cualquier trabajo de
aquellos que estaban comprendidos entre los anlogos a los que realizaba con
anterioridad a la consumacin del delito. Por otra parte, tampoco se trata de
que la victima quede incapacitada para realizar precisamente el trabajo que
estaba ejecutando en la poca de la comisin del hecho.

37

La inutilidad requiere de cierta duracin, anloga a la que se sealo para los

efectos de la demencia, pero no exige que sea irreversible, por lo menos a de
ser superior a 30 das.
III. IMPOTENTE
Es suficiente que el ofendido haya sufrido una afeccin que lo deje impotente
para engendrar (generandi) o para realizar el coito (coeundi); puede ser un
hombre o una mujer. El tipo reclama que la lesin provoca esos efectos, no
exige que se le corten o cercenen los rganos generativos, se satisface con el
estado de impotencia, siempre que dicha impotencia tenga cierta duracin en
relacin a la vida del sujeto, por lo menos ha de ser superior a 30 das, de no
ser as seria una lesin menos grave.
Se comprende tambin en esta clase de lesiones gravsimas a la mutilacin de
los rganos generativos cuando el sujeto activo causo la con DOLO EVENTUAL,
porque si la causo con dolo directo, es autor de castracin y NO de lesiones.
IV. IMPEDIDO DE ALGUN MIEMBRO IMPORTANTE
Para que una lesin merezca la calificacin de gravsima conforme a esta
hiptesis, ha de provocar en el sujeto pasivo la perdida de la funcin de uno de
sus rganos, o la perdida material, parcial o total del rgano, siempre que, en
este ultimo caso, la haya causado el agente activo con DOLO EVENTUAL (si lo
hace con DOLO DIRECTO hay mutilacin).
La nocin de impedicion es ms amplia que la de mutilacin. El cercenamiento
o destruccin del rgano o miembro cuando es provocado con DOLO DIRECTO
normalmente constituye una mutilacin (y no una lesin).
Por rgano ha de entenderse todo miembro o parte del cuerpo que tenga una
funcin propia o particular, es miembro tanto una pierna o mano, como el
estomago o el pncreas. Tambin debe comprenderse en el concepto de la
perdida de una sentido (como la vista o la audicin), que no corresponde
calificar como rgano, sin perjuicio de que sea una funcin de el. Como la cesar
esa funcin se queda impedido del servicio que le presta ese rgano, hay que
concluir que la impedicion de la funcin queda comprendida en la real
inteligencia y alcance del precepto legal. En consecuencia, la cesacin de la
funcin de un miembro importa estar impedido del mismo para estos efectos.
Como se ha precisado en la dems hiptesis constitutivas de lesiones
gravsimas, la impedicion del miembro debe ser permanente, entendiendo por
tal una duracin prolongada en relacin a la vida de la victima, que en todo
caso tiene que ser superior a 30 das, pues de no ser as se desplazara la
lesin al Art. 399, y correspondera calificarla como una lesin de mediana
gravedad. Tampoco se exige que la impedicion sea irreversible, basta que sea
duradera.
V. NOTABLEMENTE DEFORME

38

El Art. 397 N 1 hace referencia a la lesin que provoca una deformidad notable
en la victima; debe cumplir al efecto con dos condiciones: causar deformidad y
que esta sea notable, todo ello sin perjuicio que ha de tener tambin la
permanencia, en la forma que se ha dejado establecido en las hiptesis ya
comentadas, lo que no exige, es que sea irreversible.
Por deformidad debe entenderse cualquiera alteracin de naturaleza esttica
que afecta al sujeto pasivo, se vincula con una alteracin ostensible de las
condiciones fsicas externas del individuo. Por consiguiente, quedan
marginadas las afecciones que nos permiten un buen funcionamiento del
cuerpo o de un rgano, como la inmovilidad de una brazo o e una pierna. Se
refiere a desfiguraciones de orden fsico y no psquico, aunque tampoco debe
equipararse a la fealdad. Un rostro se deforma si queda con una permanente
mueca de risa, que objetivamente no afecte su belleza.

4- FIGURA AGRAVADA POR LA

PRODUCIR LA LESION MUTILACIONES

FORMA

DE

a) Castracin (artculo 395).

b) Mutilacin de miembro importante (artculo 396 inciso 1).
c) Mutilacin de miembro menos importante (artculo 396 inciso 2).
Estas distintas figuras se caracterizan porque la conducta que se describe en el
tipo objetivo de todas ellas corresponde a un verbo rector comn: mutilar.
Mutilar significa cortar; cercenar o extirpar una parte del cuerpo de una
persona, no se trata de inutilizar o daar un miembro u rgano, o de poner
trmino a su funcin, sino de la ablacin de ese miembro u rgano del resto del
cuerpo, o de su destruccin. Debe, entonces, tratarse de la perdida por
cercenamiento o destruccin de un miembro o de un rgano. Miembro es una
parte del cuerpo que esta unida a el. Pero no de cualquiera, sino de una que le
sirva para la actividad fsica de relacin (una mano, una pierna, una oreja, el
rgano sexual masculino). Por rgano ha de entenderse aquella parte o pieza
que permite que el cuerpo funcione como tal, fisiolgicamente (un rin, un
vaso).
Este medio de comisin (cortar, cercenar, destruir), es el nico posible en el
delito de mutilacin, no ocurre lo mismo en el delito de lesiones, las que
normalmente se infieren mediante la actividad de herir, golpear o maltratar de
obra, aunque en ellas es posible la ablacin pero de manera ms excepcional.
En todas las mutilaciones el sujeto activo puede ser cualquiera persona,
hombre o mujer, y no requiere cumplir con ninguna otra condicin o
caracterstica especial. Se trata de delitos COMUNES que no exigen un agente
calificado; sucede otro tanto con el sujeto pasivo que no necesita cumplir con
caractersticas individuales especficas, salvo que debe ser una persona.

39

EL TIPO SUBJETIVO en las distintas formas de mutilacin queda limitado al

DOLO DIRECTO. Tanto el Art. 395 como el Art. 396 sealan que el agente debe
actuar en el primer caso maliciosamente, y en el segundo con malicia,
expresiones que suponen una intencionalidad dirigida a provocar la mutilacin,
lo que descarta la alternativa de una castracin o mutacin con dolo eventual o
con culpa. De presentarse en la realidad estas ultimas situaciones, esto es, una
mutilacin atribuible a dolo eventual o culpa, el hecho constituir un delito de
LESIONES GRAVISIMAS o un CULASIDELITO DE LESIONES, pero NO
de
mutilacin.
A. CASTRACION
La castracin es el cercenamiento o ablacin de los rganos de la reproduccin
humana. Este es un delito doloso (requiere DOLO DIRECTO), no existe la
castracin culposa. Ahora bien, si se produce la castracin por culpa (infraccin
al deber de cuidado) se castigar al sujeto por cuasidelito de lesiones graves
gravsimas puesto que el afectado queda impotente.
La castracin es posible de efectuar tanto en hombres como en mujeres, en
estas ultimas la castracin se da cuando se trata de la extirpacin de ambos
ovarios o del tero.
B. MUTILACION DE UN MIEMBRO IMPORTANTE
Un miembro importantes es, excluidos los comprendidos en los aparatos
reproductivos, aquel que deja al paciente imposibilitado de valerse por si
mismo o de realizar las funciones naturales que antes realizaba.
Se ha de tener presente, con todo, que tratndose de mutilaciones de
miembros importantes comprendidos en el Art. 397 N 1 (importantesimportantsimos), ser esta agravacin la preferente, de acuerdo al principio de
subsidiariedad.
C. MUTILACION DE MIEMBRO MENOS IMPORTANTE
Dedos, orejas,..etc.

5- FIGURAS PRIVILEGIADAS LESIONES LEVES

ART. 494 N 5.
Son lesiones leves las que, en concepto del tribunal, no se hallaren
comprendidas en el Art. 399, atendidas la calidad de las personas y
circunstancias del hecho.
Por consiguiente, lesin leve es, jurdicamente, una lesin menos grave que
segn la valoracin del tribunal (no de las partes o del perito medico),
corresponde ser tenida como leve. El tribunal no es libre para hacer esa

40

valoracin, debe considerar 2 elementos copulativos y ajenos a la naturaleza

misma de la lesin a saber:
1. la calidad de las personas
2. las circunstancias del hecho
De suerte que caractersticas como la edad de los afectados, la jerarqua que
puede ligarlos, el lugar y condiciones en que se infirieron las lesiones y
cualquier otra modalidad relevante, debe ser tenida en cuenta por el tribunal.
El sistema adoptado por la ley para distinguir una lesin de mediana gravedad
de una leve ha merecido crticas, porque deja sujeta esa determinacin a la
valoracin del tribunal de elementos ambiguos y discutibles en cuanto a su
validez, en lugar de sustentarlas en circunstancias objetivas, como lo hace la
Ley de Alcoholes, Bebidas Alcohlicas y Vinagres en el Art. 121 Inc. 1, que
precisa que son leves las lesiones que causan una enfermedad o incapacidad
de duracin no superior a 7 das.
Aparte de lo sealado, el delito de lesiones leves ofrece en el tipo subjetivo
otra diferencia con el delito de lesiones de mediana gravedad, el delito de
lesiones menos graves admite el DOLO y la CULPA (Art. 399 en relacin con el
Art. 400), e tanto que el de lesiones leves exige siempre el DOLO. No hay delito
culposo de lesiones leves (cuasidelito), es una conducta atpica (Art. 10 N 13),
porque el Art. 490 (que describe el delito atribuible a la culpa) limita su
aplicacin a los crmenes y simples delitos contra las personas, por
consiguiente las faltas estn excluidas.
NOTA LESIONES CAUSADAS EN RIA O PELEA
Los principios que rigen este principio son anlogos a los comentados al
estudiar el homicidio en ria, de modo que todo lo all expuesto respecto de lo
que se entiende por ria y su naturaleza, se da por conocido y aplicable a los
Art. 402 y 403, que tratan de las lesiones causadas en ria o pelea y cuyo
autor o se ha podido determinar. La primera de esas disposiciones se refiere a
las LESIONES GRAVES, en sentido amplio, y la segunda a las LESIONES DE
MEDIANA GRAVEDAD. Por consiguiente, si se infieren lesiones leves en ria y no
consta su autor, se aplican las reglas generales.
De modo que si en una ria se causa a uno de los intervinientes lesiones
gravsimas o simplemente graves, y o se puede determinar quien fue su autor,
corresponde aplicar el Art. 402, que expresa:
si resultaren lesiones graves de una ria o pelea y no constare su
autor, pero si los que causaron las lesiones menos graves, se impondrn
a todos estos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que le
hubieren correspondido por aquellas lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves,
se impondrn las penas inferiores en 2 grados a los que aparezca que
hicieron uno en la ria o pelea de ARMAS que pudieron causar esas
lesiones graves

41

Si en la ria se causaron lesiones menos graves, se ha de estar a lo dispuesto

por el Art. 403:
cuando solo hubieren resultado lesiones menos graves sin
conocerse a los autores de ellas, pero si a los que hicieron uso de armas
capaces de producirlas, se impondr a todos estos las penas
inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieren correspondido
por tales lesiones.
En los casos de este articulo y del anterior, se estar a lo
dispuesto en el Art. 304 para la aplicacin de la pena.
EL TIPO SUBJETIVO. LAS LESIONES CULPOSAS Y LA PRETERINTENCION
Caractersticas generales del tipo subjetivo requerido por las diferentes figuras
delictivas de lesiones.
A mediados de siglo se acoga la doctrina de que las lesiones eran un caso de
responsabilidad objetiva, el sujeto deba responder por el resultado de su
comportamiento aunque ste no hubiera sido abarcado por su voluntad.
Bastaba que la accin se realizara con animus necandi, pues los distintos tipos
de lesiones requeran un dolo genrico: afectar la integridad fsica o salud de la
vctima.
La Doctrina actual en cambio, seala que los distintos delitos de lesin
requieren el dolo que el tipo describe, que puede ser directo, eventual o culpa;
salvo las lesiones leves que no admiten culpa. Asi, por ejemplo:
- Las Lesiones graves y menos graves admiten: dolo directo, dolo eventual y
culpa (por art 490)
- Las Lesiones leves: solamente dolo, por ser faltas.
Lesiones culposas Al igual que en homicidio; si de una accin negligente
resultan varios lesionados, se trata de una nica infraccin a un deber de
cuidado que se materializa en un solo delito culposo de lesiones, sin perjuicio
de que sea aplicable el art 69 para regular la sancin, considerando la
pluralidad de lesiones.
Delito preterintencional
caso en que el sujeto pretende causar
dolosamente una lesin menor a la que realmente provoc, habiendo sido
previsible la lesin ms grave. Se sanciona de acuerdo al Art 75 como concurso
ideal entre lesin dolosa menos grave y lesin culposa ms grave.

Delito de lesiones.

I.1.1. Graves gravsimas

42

(Art. 397 N 1 C.P.).

I.1. Lesiones
Graves.

I. lesiones
Propiamente
(Art. 398 C.P.).
Tales.

I.1.2. Simplemente graves

(Art. 397 N2 C.P.).
I.2. Lesiones
menos graves
I.1.3.

Otras

(Art. 399 C.P.).

I.3. Lesiones
Leves
(Art 494 N 5 C.P.).

Delito de
Lesiones.

II.1. Castracin (Art. 395 C.P.).

II. Mutilaciones

II.2. Mutilaciones de miembros importantes

(Art. 396 inc. 1 C.P.).
II.3. Mutilaciones de miembros menos
Importantes (Art. 396 inc. 2 C.P.).

UNIDAD IV: DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

4.1

Determinacin del objeto jurdico protegido

El Ttulo 9, que consta de 11 prrafos (arts 432 a 489), regula los delitos de
hurto, robo, abigeato, receptacin, usurpacin, defraudacin, estafa y otros
engaos, incendio y otros estragos y daos.
La referencia a propiedad que hace el Cdigo Penal debe entenderse en un
sentido normativo amplio y flexible, comprensivo de aquellas relaciones

43

jurdicamente reconocidas por el sistema y que existen entre una persona y

una cosa, que le confiere al titular algunas facultades sobre dicha cosa, que
son susceptibles de apreciacin econmica. Por lo tanto esta nocin se
extiende a la propiedad plena, nuda, a la posesin y an a la mera
tenencia, dependiendo del tipo de que se trate.
Por lo anterior se ha planteado la sustitucin del concepto de propiedad por
el de patrimonio, sobre todo para los delitos de defraudacin, por ser una
denominacin ms amplia. A pesar de ello, tampoco se soluciona
completamente la situacin, ya que se han dado diferentes definiciones del
patrimonio, como veremos al analizar los delitos en particular.
Adems, muchas de las figuras contempladas en este titulo no protegen
exclusivamente la propiedad o el patrimonio, sino que pretenden establecer
una especial proteccin a bienes personalsimos, como la vida, la salud, la
seguridad y la libertad personal, lo que sucede significativamente en los
robos con violencia e intimidacin y aunque de manera indirecta, tambin
en los robos con fuerza.
Es por ello, que al analizar cada figura o grup de figuras en particular se
volver sobre el tema del bien jurdico que all se protege, dejando de lado
toda pretensin de establecer un nico bien jurdico para la gran diversidad
de figuras que la ley contempla en este titulo del Cdigo Penal.

4.2

Clasificacin de los delitos contra el patrimonio

A.
TRADICIONAL: La clasificacin tradicional se basa en la
distincin entre delitos de:

I.

DE ENRIQUECIMIENTO
i.
De apoderamiento
Robo
Hurto
Abigeato
Usurpacin
ii.
Defraudaciones
- Estafa
- Apropiacin indebida

II. SIN ENRIQUECIMIENTO

i. delitos de dao
ii. estragos
iii. incendio.

44

B.
CLASIFICACION DE ETCHEBERRY (ms adecuada para
fines didcticos) agrupa las figuras segn la naturaleza de la conducta
del tipo objetivo.
I.

DELITOS DE APODERAMIENTO Consisten en tomar o quedarse con una

cosa ajena, mueble o inmueble segn cada tipo.
i.
Por medios materiales: El autor
toma fsicamente el bien ajeno
Hurto
Robo
Piratera
Extorsin
Usurpacin
Abigeato
ii.
Por
medios
inmateriales:
quedarse con el bien (mueble o inmueble) que ha sido
previamente entregado al autor que ha recurrido a
engao o abuso de confianza (defraudaciones, estafas,
apropiacin indebida, usura)
Defraudaciones
Estafas
Apropiacin
Indebida
Usura

II.

DELITOS DE DESTRUCCION La actividad del autor se dirige al

aniquilamiento, supresin, inutilizacin o desmejoramiento del bien (daos,

estragos, incendios)
NOTA: EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA
Art. 489 C.P. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos
nicamente a la civil por los HURTOS, DEFRAUDACIONES o DAOS que
recprocamente se causaren:
1. Los parientes consanguneos legtimos en toda lnea recta
2. Los parientes consanguneos legtimos hasta el segundo grado inclusive en
la lnea colateral
3. Los parientes afines legtimos en toda lnea recta
4. Los padres y los hijos naturales
5. Los cnyuges
La excepcin de este artculo NO es aplicable a los extraos que participen en
el delito

45

El Ius puniendi castiga a los infractores de la ley Penal causando un dao a un

bien jurdico particular. Tiene un inters especial, en torno a las violaciones de
derechos que causan impacto social. Su objetivo es de carcter social o
ejemplarizador segn corresponda.
El inters general es castigar, pero tiene excepciones por el inters familiar o la
vinculacin contractual entre los cnyuges.
La comisin redactora discuti el punto de si aqu se poda incluir el robo:
Rengifo en la sesin 106, manifest su opinin en el sentido que no era
conveniente extenderla a ese delito, porque en el robo hay un ataque a las
personas que no interesa solamente al ofendido, sino que importa una
amenaza a la sociedad, y la sociedad debe penarla en todo caso.
El fundamento de esta disposicin es la armona familiar.

4.3

Estudio de los delitos de apropiacin por medios

materiales: hurto y robo con fuerza en las cosas y
violencia o intimidacin en las personas.

Se caracterizan por un desplazamiento patrimonial. Es decir, unos bienes que

salen de un patrimonio y entran a otro.
Ahora bien, son Delitos de apropiacin por medios materiales: (para
Etcheberry)
-

Hurto
Robo - Piratera
Extorsin
Usurpacin
Giro doloso de cheques
HURTO Y ROBO

Tanto el Hurto como el robo se encuentran conceptualizados en el artculo 432

Art. 432 El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia
cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de
fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la
fuerza, el delito se califica de hurto.

EL HURTO
ART. 432.
Es la apropiacin de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueo, con
nimo de lucrarse y sin que concurra la violencia o intimidacin en las
personas ni fuerza en las cosas.

46

*A juicio del profesor, las penas del hurto son desproporcionadas en

comparacin con la proteccin de otros bienes jurdicos.
Etcheberry seala que se trata, "de ciertas formas de fuerza en las
cosas", dice formas para hacer la distincin de que la fuerza que no debe estar
presente en el hurto, es aquella que est destinada a vencer una especial
proteccin de que la cosa apropiada est revestida. La energa material
siempre est presente en el hurto por la naturaleza del acto mismo.
A. BIEN JURIDICO
Lo que aqu se protege bsicamente es la propiedad o posesin de las cosas
muebles. Se requiere una relacin fctica entre el sujeto y una cosa susceptible
de evaluacin econmica, que est protegida jurdicamente. No obstante, la
diversidad de figuras que el legislador establece lleva la proteccin penal mas
all de la posesin, incluyendo otras relaciones jurdicamente protegidas, como
el usufructo, la tenencia, etc.
B. TIPICIDAD
El sujeto activo puede ser cualquiera, con excepcin de los nombrados en el
Art. 489 (excusa legal absolutoria) y del dueo de la cosa, denominada HURTO
DE POSESION, del Art 471 N 1, pues a su respecto nunca podr configurarse el
animo apropiatorio ni la amenidad de la cosa.
Tampoco lo es el acreedor que sustrae cosas de su deudor para hacerse el
pago de una deuda, situacin regulada en el Art. 494 N 20, ni aun el tenedor
legitimo que recupera furtivamente la cosa sobre que recae su derecho de su
propio dueo. Dado que el Art. 494 N 20 limita la realizacin arbitraria a la
hecha con violencia, tampoco se estima que el acreedor que estafa al deudor
para hacerse el pago cometa delito. La razn para esta limitacin es
sistemtica: la ley castiga como falta esta apropiacin si se realiza con
violencia, por lo que seria absurdo aplicar las penas ordinarias del hurto a una
apropiacin que no reviste esa gravedad
A su vez, el sujeto pasivo puede ser cualquiera que tenga una relacin jurdica
protegida con la cosa
C. CULPABILIDAD (ELEMENTO SUBJETIVO)
El delito requiere de DOLO DIRECTO en lo referente a la conducta apropiatoria.
En cuanto al valor de la cosa sustrada y al hecho de contar con el
consentimiento del dueo, se puede admitir la comisin con DOLO EVENTUAL.
Entonces, Por regla general el hurto se comete con dolo directo, ello se explica
por que para su comisin se requiere del Animo de seor y dueo (animo de
apropiacin). Sin perjurio de ello, existen casos en los que podra sostenerse
que es posible cometer este delito con dolo eventual, como por ejemplo
cuando alguien que pide el auto a su amigo todos los das, pero un da este no

47

le responde si se lo presta o no, circunstancia en la cual el sujeto procede a

sacarlo de igual manera.
D. JUSTIFICACION
En este punto cabe plantearse el problema del HURTO FAMELICO, entendido
como aquel motivado por el estado de necesidad del agente y destinado a
satisfacer la urgencia apremiante de alimentos o abrigo.
En este tipo de hurto entran en colisin la propiedad con la vida o salud, y
normalmente se opta por estos ltimos por ser bienes preferentes
valricamente, aplicando el art 10 N 7 (estado de necesidad) como causal de
justificacin. Sin embargo, hay serias dificultades probatorias en cuanto a no
haber existido otro medio menos perjudicial y al peligro que alcanz la
gravedad adecuada para hacer inevitable la apropiacin de lo ajeno. De esta
manera, parece ms apropiada la aplicacin del estado de necesidad
exculpante (Art. 10 N 9) en virtud del cual se podra excluir o atenuar la
responsabilidad de quien obra impulsado por una necesidad apremiante.
E. PENALIDAD
Es un simple delito, segn el Art. 446 y la pena estar determinada en razn
del valor de la cosa hurtada:
1. Si la cosa vale + de 1/2 UTM y de 4 UTM Presidio menor en su
grado mnimo y multa de 5 UTM.
2. Si la cosa vale + de 4 UTM y de 40 UTM Presidio menor en su
grado medio y multa de 6 a 10 UTM
3. Si la cosa vale + de 40 UTM y de 400 UTM Presidio menor en
sus grados medio a mximo y multa de 11 a 15 UTM.
4. Si la cosa vale + de 400 UTM Presidio menor en su grado
mximo y multa de 21 a 30 UTM
De todas maneras, se debe tener presente que este simple delito puede
aumentar su pena todava en 1 grado mas (pudiendo llegar a presidio mayor
en su grado mnimo), si el tribunal aplica alguna de las agravantes de los Art.
451 (agravacin por reiteracin de hurtos) y 447 (agravacin por abuso de
confianza), lo que parece altamente desproporcionado.
F. ELEMENTOS DEL DELITO DE HURTO
1. Elementos positivos
2. Elementos negativos
1. Elementos positivos, son comunes tanto al hurto como al robo.
a) Apropiacin de una cosa mueble.

48

b) Que la cosa mueble sea ajena.

c) El nimo de lucro.
d) Falta de consentimiento del dueo
e) Valor de la cosa (propio del hurto).
2. Elementos negativos
a) Que no haya violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas.
1. LA APROPIACION
La apropiacin es el verbo rector. Se refiere aqu con este trmino a la
adquisicin de hecho de las facultades inherentes al dominio, usar, gozar y
disponer de una cosa como si fuera dueo.
De acuerdo a Etcheberry la apropiacin consiste en sustraer una cosa de
la esfera de resguardo de una persona, con el nimo de comportarse de hecho
como el propietario de ella. La apropiacin es un trmino complejo que consta
de dos grandes elementos:
-Un elemento material que consiste en sustraer una cosa.
-Un elemento squico constituido por el nimo de seor y dueo, el nimo de
usar sobre la cosa las mismas facultades que le corresponden al dueo.
El problema que se presenta es el momento en que se entiende
realizada la apropiacin, esto va a implicar la consumacin del delito. Para
responder esta duda existen varias teoras:
A. Teora de la aprehension de la cosa (contrectatio): se entiende
consumada o perfecta la apropiacin por el solo hecho de que el autor tome
contacto con la cosa, basta tocarla, esta es una teora extrema no goza de
aceptacin ni en la doctrina ni en la legislacin.
B. Teora de la remocion o desplazamiento (amotio): (Carrara), no basta
con tocar la cosa, sino que es necesario trasladarla, moverla.
C. Teora de la extraccin (ablatio): (Pecina), sostiene que, para que est
perfecta la apropiacin, la cosa debe ser sacada de la esfera de resguardo o
custodia de quien la tena en su poder. Esta es la mas importante de las 4
teoras
D. Teora de su traslado definitivo o aprovechamiento ( ilatio): la
apropiacin est perfecta, en el momento en que el autor ha llevado la cosa al
lugar en que se propona.
Esta ltima teora tampoco es aceptada, se sostiene que confunde la
consumacin del delito con el agotamiento.
El problema es cual se acepta en nuestro ordenamiento jurdico penal.

49

Se sostiene que se sigue la teora de la abratio, estar perfecta la apropiacin,

cuando la cosa es sacada de la esfera de resguardo o custodia de su titular.
Como argumento se sostiene el Art. 432, que tiene como verbo rector el
apropiarse y apropiarse significa adquirir de hecho el poder de usar, gozar y
disponer de una cosa, lo que slo se va a tener cuando la cosa ha salido de la
esfera de resguardo de su titular.
El concepto de esfera de resguardo, es un concepto abstracto y va a variar en
cada caso concreto segn las circunstancias. No se puede aceptar el hecho de
tocar la cosa o moverla para entender perfecta la apropiacin, porque pueden
ser hechos equvocos, pueden ser antecedentes de un delito de hurto o robo o
puede ser de una conducta atpica.
**** Ventajas de la teora de la abratio:
Se sostiene que es til para precisar la lnea divisoria entre los
actos preparatorios y la tentativa. De acuerdo a esta teora, va a
existir un principio de ejecucin toda vez que se penetre en la
esfera de resguardo o custodia de la persona a quien le pertenece.
Para estos efectos debe entenderse por cosa mueble , todo objeto
corporal que sea movible , esto es transportable en el espacio,
seran inmuebles las minas y las tierras en cuanto concepto
abstracto.
Debe ser una cosa corporal, aquella que ocupa un lugar en el espacio y
tiene extensin. Como consecuencia de ello, el legislador respecto de la
electricidad, tuvo que dictar un texto especial, el DFL n. 1 de 1982, que
sanciona como delito de hurto la sustraccin de energa elctrica.
Existe un bien mueble que no es objeto de hurto, sino que es objeto
material de usurpacin, las aguas corrientes, aquellas que se encuentran en
depsitos o cauces naturales o artificiales. El agua envasada puede ser objeto
de hurto.
La cosa mueble es distinta para el derecho civil y para el derecho penal. En el
Delito de hurto para saber que es mueble debemos preguntarnos qu son
inmuebles, lo son las tierras y pertenencias mineras. La usurpacin recae sobre
inmuebles o derechos reales constituidos en ella.
2. COSA MUEBLE DEBE SER AJENA, significa perteneciente a otro, de
manera que este concepto impone dos ideas distintas:
1. La cosa debe pertenecer a alguna persona.
2. Esta cosa no debe encontrarse en el patrimonio del hechor.
El hecho de que la cosa debe pertenecer a alguna persona no implica que el
sujeto sepa quin es el dueo de ella. En este sentido, no son ajenas y, por lo
tanto, no pueden ser objeto material del delito de hurto:
1. Las cosas susceptibles de ser adquiridas por ocupacin, segn el derecho
civil.

50

2. Las cosas derelictae o abandonadas. Para que las haga suyas el primer
ocupante.
3. Las cosas comunes a todos los hombres.
En cuanto a los bienes nacionales de uso pblico, se estima que son ajenos, su
dominio pertenece a la nacin toda.
Por otro lado, Se sostiene que es ajena, no slo la cosa sobre la cual otro tiene
el dominio o propiedad, sino tambin aquella sobre la cual, otro tiene el
derecho amparado por el ordenamiento jurdico, posesin, tenencia; hurto de
posesin, si el dueo la sustrae de quien la tiene legtimamente en su poder
art. 471 (Defraudaciones).
3. ANIMO DE LUCRO, en doctrina se discute cul es la naturaleza de este
elemento, y se ha sostenido que se tratara de un elemento subjetivo del tipo.
-

Politoff, sostiene que nimo de lucro, no es sino que una especie

particular de nimo de apropiacin. Se tratara de una expresin
superflua.

Labatut, sostiene que el nimo de lucro es un elemento subjetivo del

tipo, que complementa el aspecto psicolgico de la apropiacin, y es
inseparable de ella, pues se encuentran en una relacin de gnero a
especie.

Etcheberry no concuerda con las similitudes entre nimo de

apropiacin y nimo de lucro. El nimo de apropiacin significa el
propsito de adquirir de hecho las facultades propias del dominio.
nimo de lucro en cambio, significa el deseo de obtener de la cosa
una utilidad o provecho. Etcheberry trata de ilustrar su posicin con
un ejemplo: Puede intentarse adquirir la disposicin de una cosa con
fines distintos a la utilidad, como sera el de perjudicar a otro,
destruyndola.
Se le ha replicado dicindole que el que sustrae la cosa para
destruirla no lo hizo con la intencin de apropirsele. En todo caso,
tiene que haber tanto nimo de apropiacin como nimo de lucro.
(Etcheberry).

En tanto que, respecto del concepto mismo de nimo de apropiacin y el de

lucro, tambin existe discrepancia.
-

Labatut sostiene que el nimo de lucro es el propsito del hechor de

obtener de la cosa un provecho, ventaja, beneficio o goce , de
cualquier gnero, siendo arbitrario limitarlo a la idea de
enriquecimiento o ventaja econmica.
Otros autores como Etcheberry sostienen que en el concepto de lucro
entra cualquier beneficio pero que sea econmicamente apreciable.

Respecto del nimo de lucro, se dar por concurrente cuando l exista como
fin de la accin, aunque ste no se produzca.

51

4. FALTA DE CONSENTIMIENTO DEL DUEO: la apropiacin debe

efectuarse sin la voluntad del dueo de la cosa, el Art. 432 seala que: "sin la
voluntad de su dueo" y el epgrafe dice "contra la voluntad de su dueo".
Del Ro sostiene que la expresin sin la voluntad de su dueo debe emplearse
en los casos de hurto. Contra la voluntad, debe utilizarse en los delitos de robo.
En tanto que Etcheberry sostiene que esta es una distincin arbitraria. El Art.
432 no hace distincin y por lo dems, cuando se procede contra la voluntad
de una persona, se est actuando tambin sin su voluntad, se llega a la
conclusin que el hecho de haber conservado los trminos contra la voluntad,
en el epgrafe, se debe a una omisin de la comisin redactora.
5. VALOR DE LA COSA, es propio del hurto. El nico delito en el que se
sanciona.
El art. 432 no la menciona, pero de acuerdo al Art. 436 en esta clase de delitos
la pena se aplica en atencin al valor de la cosa.
Etcheberry sostiene que la cosa debe tener un valor econmicamente
apreciable, con esto se quiere excluir el valor afectivo, podr tenerse en cuenta
al ejercer la accin civil.
Ahora bien, la cosa mueble es el objeto material del delito. Esta debe tener un
valor avaluable en dinero, no como una exigencia del tipo, sino que para
determinar la pena (mnimo media U.T.M). Si el valor de la cosa sustrada es
inferior a medio sueldo vital, el hecho se sanciona como falta, Art. 499 n. 19.

ELEMENTO NEGATIVO DEL DELITO DE HURTO

II.

Que no haya fuerza en las cosas ni violencia o

intimidacin en las personas. Estamos en presencia
de un robo si hay fuerza en las cosas o violencia e
intimidacin en las personas.

Qu sucede si quien la sustrae es el propietario de ella, pero la sustrae de

quien la tiene legtimamente en su poder, arrendatario, comodatario, etc?.
En doctrina recibe el nombre de hurto de posesin. Se sanciona en el Art. 471
n. 1 (Estafas).

CLASES DE HURTO
I.
II.
III.
IV.
V.

HURTO
HURTO
HURTO
HURTO
HURTO

SIMPLE
AGRAVADO
DE HALLAZGO
DE FALTA
DE POSESION

52

I.

HURTO SIMPLE

Aapropiacin de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueo y con

nimo de lucro, cuando en su ejecucin no se ha empleado fuerza en las cosas
o violencia o intimidacin en las personas, sin que concurran circunstancias
calificantes ni tampoco las del hurto de hallazgo. (Es el ya estudiado
previamente).
Es una figura residual, la penalidad est en el art. 446, atendiendo al valor del
objeto material del delito. Si la cosa vale menos de medio sueldo vital, se pena
como falta, 494 n. 19. Se presenta un problema, respecto de cmo se aplica la
pena cuando el delito ha quedado en grado de tentativa, por cuanto es difcil
saber ah el valor del objeto (cuando no se ha alcanzado a consumar la
apropiacin).
*Etcheberry sostiene que hay que atender a las circunstancias anteriores,
coetneas o posteriores que permitan determinar que el sujeto se propona
hurtar determinado objeto y no otro.
NOTA HURTO DE USO
Se trata de la sustraccin de cosa mueble ajena, sin animo de apropiacin,
para servirse temporalmente de ella y restituirla inmediatamente despus de
su uso. El problema que aqu surge es determinar si esta forma de hurto es
punible en nuestro sistema legal.
ETCHEVERRY Y POLITOFF, sealan que este delito no puede darse en nuestro
sistema legislativo, sino que en uno que considere como elemento objetivo el
tomar o apoderarse de la cosa y como elemento subjetivo el animo de
lucro, lo cual no ocurre en nuestra ley, ya que se utiliza la voz APROPIARSE,
que comprende el animo de seor y dueo, lo que no hara punible al hurto de
uso cuando falte este elemento.
La jurisprudencia se encuentra a este respecto dividida: mientras una parte
admite su punicin con el argumento de que el mero uso de la cosa sustrada
puede constituir una forma de lucro, y el lucro supondra apropiacin; tambin
hay fallos que declaran, en el mismo sentido que la doctrina antes citada, que
al no existir animo de seor y dueo, el llamado hurto de uso, seria un hecho
ATIPICOO, tendencia jurisprudencial que en estos ltimos aos tiende a
imponerse.

II.

HURTO AGRAVADO

El art 447 describe varias situaciones que facultan al tribunal para imponer la
pena inmediatamente superior en grado de la correspondiente al hurto simple,
segn el valor de la cosa, en razn del abuso de confianza.
Este aumento de la pena tiene sobre todo afectos procesales, en materia de
libertad provisional, medidas alternativas de prisin, etc. Ahora bien, la

53

aplicacin de estas agravantes solo tiene cabida en los hurtos-delitos (valor de

la cosa sustrada mayor a UTM), excluyndose las faltas.
**Casos
de
abuso
restrictivamente.

de

confianza,

deben

interpretarse

1 Famulato: famula, criada domestica (Art. 447 N 1 C.P.).

Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien
sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado
su amo o patrn. (Hurto domstico o famulato). Aqu hay un debilitamiento de
la defensa privada por lo que el juez puede aumentar en 1 grado la pena.
-

Autor debe ser un empleado domstico, que sirva permanentemente

o con cierta continuidad en una casa.

2 Hurto cometido por obrero, oficial o aprendiz (Art. 447 N 2 C.P.).

Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacn
de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja
habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
-

Se trata de trabajadores no permanentes, pero s habituales.

3 Hurto cometido por posadero, fondista u otra persona que hospede

gente (Art. 447 N 3 C.P.).
Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes
en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda.

4 Hurto cometido por un transportista (Art. 447 N 4 C.P.).

Cuando se cometiere por patrn o comandante de buque, lanchero, conductor
o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en
cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc. Slo respecto de
bienes que se hayan puesto bajo su custodia.
** Casos de hurtos calificados agravados
La ley castiga con mayores penas a quienes se apoderan de cosas existiendo
en ellos un depsito de confianza por parte del justo detentador. Lo anterior
permite distinguir entre hurtos calificados y el hurto de hallazgo.
Los hurtos calificados son aquellos que aparecen revestidos de una grave falta
a la confianza depositada en quienes pueden acceder a ciertas cosas (Art. 447
C.P.). En este sentido, es importante destacar que La ley 20.273 de marzo
del 2008 incorpor al Cdigo Penal el Art. 447 bis, que dispone lo siguiente:
(Ojo con este artculo que no esta en algunos cdigos):

54

El hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de

servicios pblicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas,
agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefona,
ser castigado con presidio menor en sus grados medio a
mximo.
Si con ocasin de alguna de las conductas sealadas en este
artculo se produce la interrupcin o interferencia del servicio,
la pena se aplicar en su grado mximo.
El Art. 447 bis C.P. (no hay abuso de confianza) establece que se castigar el
hurto de elementos que formen parte de un servicio o suministro publico (Ej.
Luz, agua, gas, etc.).

III.

HURTO DE HALLAZGO

Se discute su calificacin de hurto porque no concurren los elementos

fundamentales de este. Son dos los tipos que se sancionan con la misma pena.
i. Apropiacin de especies al parecer perdidas:
Art. 448 inc 1. El que hallndose una especie mueble al parecer perdida,
cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la
autoridad o a su dueo, siempre que le conste quin sea ste por hechos
coexistentes o posteriores al hallazgo, ser castigado con presidio menor en su
grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales. 9
Tipo objetivo requiere dos conductas:
1. Encontrar y apoderarse de la cosa; y
2. No entregarla. Es un tipo de accin, no de omisin.
Tipo subjetivo requiere DOLO conformado por:
1. La voluntad de apropiarse de la especie, y
2. El conocimiento de que el bien tiene dueo por hechos coexistentes o
posteriores al hallazgo, y se subentiende que anteriores.
ii. Apropiacin de cosas perdidas o abandonadas por catstrofe:
Art 488 inc 2. Tambin ser castigado con presidio menor en su grado
mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales el que se hallare
especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio,
inundacin, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa anloga,
cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las
entregare a los dueos o a la autoridad en su defecto.
9

Ver arts 629 y 631 CC

55

- Se trata de cosas que el dueo o un tercero dejan para superar una

contingencia grave, por necesidad, pero con la esperanza de recuperarlas.
- La enumeracin es enunciativa, se incluye cualquier circunstancia que
importe una catstrofe.
Ahora bien, no se debe confundir con el art 12 N 10, donde habra sustraccin.
En los tipos de hallazgo el bien no se encuentra en la esfera de proteccin del
dueo.
Penalidad: Si la cosa vale:

- Ms de 1 utm: presidio menor en su grado mnimo y multa de 5 utm.

- Menos de 1 utm: configura el delito falta del art 494 N 19 y se sanciona con
multa de 1 a 4 utm.

IV.

HURTO DE FALTA

Artculo 494 bis.- Los autores de hurto sern castigados con prisin en su
grado mnimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales,
si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual.
La falta de que trata este artculo se castigar con multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En
estos casos, el tribunal podr conmutar la multa por la realizacin de trabajos
determinados en beneficio de la comunidad, sealando expresamente el tipo
de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duracin y la persona o
institucin encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos se realizarn,
de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el
infractor, con un mximo de ocho horas semanales. La no realizacin cabal y
oportuna de los trabajos determinados por el tribunal dejar sin efecto la
conmutacin por el solo ministerio de la ley, y deber cumplirse ntegramente
la sancin primitivamente aplicada.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho
aos y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra
correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si stos se han
prevalido de los menores en la perpetracin de la falta.
En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicar la multa aplicada.
Se entender que hay reincidencia cuando el responsable haya sido condenado
previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena
impuesta y su estado de cumplimiento.
Si el responsable ha reincidido dos o ms veces se triplicar la multa aplicada

56

La agravante regulada en el inciso precedente prescribir de conformidad con

lo dispuesto en el artculo 104. Tratndose de faltas, el trmino de la
prescripcin ser de seis meses.
En un comienzo el robo hormiga (no se debe tomar en sentido tcnico) era
castigado con una multa por considerar que era un hurto falta. Posteriormente
se introdujeron modificaciones a este artculo tendientes a castigar de un modo
ms severo esta especial forma de hurto. As entonces, se estableci el Art.
494 bis C.P. esta disposicin altero el iter criminis, la participacin penal y la
pena de este delito particular, de este modo se determino que producida su
comisin se le aplicara al autor una pena privativa de libertad mas una multa y
en el caso de delito frustrado la cancelacin de 1 a 4 U.T.M.
Por regla general
las faltas solo se castigan cuando son consumadas.
Excepcin a esta regla es lo dispuesto en el Art. 494 bis C.P. establecido a
propsito del hurto hormiga
La multa que trae aparejada el delito de hurto hormiga puede conmutarse
por la realizacin de trabajos en beneficio de la comunidad, si se tratase de
sujetos menores de 18 aos (Ley de responsabilidad penal juvenil).
Si quienes comenten el delito de hurto hormiga son mayores de edad se les
aplicar la pena privativa (sin conmutar) aumentada en 1 grado si se valieren
de menores para cometer el delito.
Por regla general la reincidencia solo rige respecto de los crmenes y simples
delitos, no as de las faltas (Art. 12 N 14, 15 y 16 C.P.), esta puede ser
clasificada en reincidencia genrica y especifica y reincidencia general. Lo
anterior encuentra una excepcin a propsito del delito de hurto hormiga,
aqu se establece la reincidencia en caso de hurto falta frustrado, de modo que
se duplica la pena impuesta (Art. 494 bis inc. 4 C.P.).
La prescripcin, tratndose de esta falta, es de 6 meses

ROBO
ART. 432
No existe como figura nica, el CP describe dos grandes grupos de Robos
segn sus medios de comisin:
A. Robo con fuerza en las cosas y,
B. Robo con violencia o intimidacin en las personas.
Se aplican al robo todos los elementos genricos del hurto (bien jurdico, accin
de apropiarse, cosa corporal mueble, ajena y valorable econmicamente) y
tambin los subjetivos (voluntad de aduearse y nimo de lucro) sin perjuicio
de las modalidades de cada figura. Pero es importante sealar que se critica
que no tiene justificacin la existencia del robo con fuerza en las cosas, ya que
un hurto agravado.

57

A. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Este delito tradicionalmente, era considerado como un hurto agravado, as lo
adoptaba la ley nacional sobre hurto y robo de 1849.
Penalidad. Tiene una pena menor que el robo con violencia o intimidacin en
las personas. En el robo con fuerza en las cosas, el bien jurdico lesionado es la
propiedad, en cambio, en el robo con violencia o intimidacin en las personas,
adems de la propiedad se ataca a la vida o la integridad corporal.
El robo con fuerza en las cosas rene los mismos requisitos positivos del hurto,
pero adems, el que se cometa con fuerza en las cosas.
Qu constituye fuerza?
Para Labatut, fuerza es el empleo de energa para vencer una especial
proteccin de que la cosa apropiada est revestida. La fuerza por lo tanto, no
se ejerce sobre la cosa misma, sino que se ejerce sobre las defensas o
resguardos que la protegen. Es por esta razn que cuando Etcheberry se
refiere a este elemento, habla de ciertas formas de fuerza sobre la cosa,
porque si la fuerza no est dirigida a vencer una especial proteccin de que la
cosa est revestida , sino que ha sido exigida por la naturaleza de la cosa, no
hay robo sino que comete hurto, por ejemplo: arrancar una planta.
En qu momento debe ejercerse la fuerza?
La fuerza debe emplearse en el momento material de la apropiacin, as el que
sustrae una cosa cerrada con llave , y luego en su casa procede a forzar la
cerradura , para apropiarse del contenido, comete hurto, si la fuerza se comete
con posterioridad estaramos en la etapa del iter crminis denominada
agotamiento.
En cuanto al valor de la cosa sustrada, aqu no tiene importancia como
en el hurto, por lo que el legislador para penar el delito, no atiende al valor
sino que a dos grandes factores:
1. El lugar donde se comete.
2. La forma de comisin.
De esta manera, segn el lugar en que se comete, el Robo con fuerza en las
cosas puede ser:
i.

Robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado

o destinado a la habitacin o en sus dependencias Art.
440.

ii.

Robo con fuerza en las cosas cometido en lugar no

habitado, Art. 442.

58

iii.

Robo con fuerza en las cosas cometido en bienes

nacionales de uso pblico o en sitios no destinados a la
habitacin, Art. 443.

Ahora bien, segn la forma de comisin el Robo con fuerza en las cosas puede
ser:
i.
Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por va no

destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura

de puertas o ventanas.
ii.

Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substrada, de ganzas u
otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.

iii.

Introducindose en el lugar del robo mediante la seduccin de algn domstico, o a

favor de nombres supuestos o simulacin de autoridad.

NOTA Agrega el Art. 443 Inc. 2 C.P.

(Ojo con este Art. que es fruto de una reforma del 2008):
Si con ocasin de alguna de las conductas sealadas en el inciso anterior, se
produce la interrupcin o interferencia del suministro de un servicio pblico o
domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de
aguas lluvia o telefona, la pena se aplicar en su grado mximo.
i. Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, o destinado a

la habitacin o en sus dependencias:

Se regula en el Art. 440, sin darse una nocin general de fuerza, se limita a
describir tres circunstancias en que se entiende que sta existe.
Pena: presidio mayor en su grado mnimo.
** Qu se entiende por lugar habitado, destinado a la habitacin y sus
dependencias:
Lugar habitado Cualquier recinto (cerrado o no) delimitado de alguna forma,
que una persona o grupo de personas ha destinado para la habitacin, le da
ese uso, y que en el momento en que se comete el delito est presente al
menos alguno de los moradores. (Departamento, casa rodante, carpa, etc.) Se
desprende de los arts 442 y 443.
Lugar destinado a la habitacin Aquel que cumple las condiciones del lugar
habitado, pero que en los instantes en que se comete el robo, sus moradores
se encuentran ausentes.

59

Dependencias Recintos subordinados al lugar habitado, contiguos a la

construccin principal, en comunicacin interior con ella y con la cual forman
un todo (patios, jardines, garajes, etc.)
MODALIDADES:
Todas ellas tienen por objeto entrar al lugar, y subjetivamente deben estar
dirigidas a permitir el acceso a donde se encuentre la cosa para apropirsela.
Si el agente se introduce al lugar por uno de estos medios, pero con un objetivo
diverso, no hay robo, aunque despus sustraiga una cosa (Ej: entra a
escondidas a ver a la hija, y cuando se va yendo ve una billetera y se la lleva)
1 Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por
va no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o
techos, o fractura de puertas o ventanas.
Existen 2 formas consideradas como escalamiento:
a)

Escalamiento en sentido estricto:

Emplear para entrar una va que no ha sido destinada por sus moradores par
tal efecto. De esta manera, se pretende sancionar ms drsticamente al
delincuente que emplea mayor esfuerzo y destreza, por lo que el escalamiento
debe tener cierta gravedad. No lo sera, por ejemplo, pasar fcilmente por
sobre una cerca muy baja, o pasar por un agujero en una pared, pues la
esencia del escalamiento es forzar los medios de proteccin, y en los ejemplos,
estos elementos en la prctica no cumplen esa funcin.
Ahora bien, si dentro del lugar el agente pasa de una dependencia a otra por
va no autorizada, no hay escalamiento, pues este est destinado a entrar al
lugar.
De igual manera, si el delincuente se apodera de la cosa sin introducirse
completamente por va no autorizada (mete un brazo por la ventana o un
gancho) no hay escalamiento, pues se exige que entre materialmente al lugar
violando la intimidad de la morada.
b)

Efraccin o fractura

Contempla las siguientes variantes:

- Entrar por forado: hacer orificios en los muros, techos y cualquier defensa del
lugar para introducirse en su interior.
- Con rompimiento de pared o techos: cualquier modo de destruirlos, de forma
violenta o removindolos (sacar las tejas del techo)
- Fracturando puertas o ventanas: romper parte de ellas o sacarlas, con
violencia o por medios menos destructivos como desatornillarlas, etc.
2 Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substrada, de
ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.

60

Se trata de artefactos destinados a forzar los medios de proteccin sin aplicar

fuerza material en forma directa. 10
3 Introducindose en el lugar del robo mediante la seduccin de
algn domstico, o a favor de nombres supuestos o simulacin de
autoridad.
Son medios engaosos que se asimilan a la fuerza inherente al robo. Deben
tener como objetivo penetrar al lugar, si se emplean con otro objetivo (salir de
lugar, obtener la manifestacin de la cosa ajena) no constituyen la fuerza que
este tipo penal requiere. Puede ser de las siguientes maneras:
- Seduciendo a un domstico: seducir se refiere a persuadir, engaar con
astucia. Debe ser respecto de los empleados domsticos (asesora del hogar,
mayordomos, jardineros, etc.), no de los moradores.
- Usar nombre supuesto: usar una identidad que induzca a los moradores a
permitirle el ingreso al lugar (inspector sanitario, funcionario de empresa de
servicios, etc.)
- Simulacin de autoridad: aparentar autoridad de aquellas que tienen poder
para entrar a una casa o morada (receptor judicial, polica con orden
competente) No basta mera afirmacin, se requiere fingimiento, recurrir a
medios que induzcan a error (uniformes, credenciales, etc.)
ii. Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado:
Art 442. Debe cumplir con el tipo objetivo y subjetivo del hurto, con algunas
particularidades en cuanto al lugar y forma de la sustraccin.
Pena: presidio menor en sus grados medio a mximo.

10

Llave: objeto cuyo fin especfico es abrir o cerrar una cerradura. Lo que importa es su funcin, por ello se
incluyen las tarjetas que abren cierres electrnicos.
Cerradura: mecanismo que sirve de seguro del cierre y apertura de una puerta, tapa, ventana etc.
Llave verdadera: aquellas que el dueo destina para su uso.
Llave falsa. La que se usa sin autorizacin del titular, la que excede al nmero de las permitidas por
l.(llave perdida por el dueo, llave retenida por quien estaba autorizado para usarla despus de que se retir
el permiso, duplicados obtenidos sin autorizacin)
Llave sustrada: llave verdadera sacada subrepticiamente por un tercero no autorizado (incluye
hurto)
Ganza: alambre fuerte y doblado en la punta a modo de garfio, que puede correr los pestillos de las
cerraduras.
Instrumentos semejantes a las ganzas: cualquiera que sirva para forzar las cerraduras (llaves de
otras cerraduras, llave maestra, punzn, etc)
- Deben usarse para entrar al lugar, si se san una vez dentro, no hay robo.

61

Lugar no habitado: recinto delimitado, con protecciones que le dan cierta

reserva respecto de terceros, que en el momento de la comisin del delito no
est sirviendo de morada a ninguna persona, sea que al construirlo o
demarcarlo se haya pensado en destinarlo a la habitacin, o que se haya
construido con otra finalidad (galpn,, bodega)
MODALIDADES
1 Escalamiento. Se entiende en el mismo sentido del art 440 N 1, incluye
escalamiento y efraccin.
2 Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u
objetos cerrados o sellados.
- Incluye rompimiento de cajones de un escritorio, estante cerrado, etc.
3 Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substrado, de
ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o
abrir los muebles cerrados.
- Su uso puede ser para entrar al lugar, y tambin para abrir los muebles
cerrados que se encuentren dentro de l.
- Muebles cerrados: cualquier objeto cuyo acceso interior se proteja con una
cerradura que requiera de llave para abrirla.
iii. Robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de uso

pblico o en sitios no destinados a la habitacin:

Art. 443 inc 1. Con la misma pena sealada en el artculo anterior se
castigar el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso
pblico o en sitio no destinados a la habitacin si el autor hace uso de llaves
falsas o verdaderas que se hubiere substrado, de ganzas u otros
instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas,
vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de proteccin o si utiliza medios
de traccin.
Pena: presidio menor en sus grados medio a mximo.
- Bienes nacionales de uso pblico: aquellos cuyo dominio pertenece a toda la
nacin, y cuyo uso puede ser ejercido libremente por todos sus habitantes (art
589 CC)
- Sitio no destinado a la habitacin: recintos no cerrados, que carecen de
delimitacin ostensible, y que nadie ocupa como morada al momento de
cometerse el delito (Si una persona instalara su morada en uno de estos sitios,
pasara ser lugar habitado o destinado a la habitacin si el morador no se
encuentra circunstancialmente)
- Uso de llaves falsas o verdadera sustrada, ganzas u otros instrumentos
semejantes: pueden ser usadas tanto para entrar (si se trata de un lugar
cerrado= como para abrir estantes o cajones en el interior o exterior del
recinto, pues la ley no distingue.

62

- Fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de

proteccin: ya sean interiores o exteriores (no se distingue) incluye los vidrios,
es decir, vitrinas o escaparates y en general cualquier dispositivo de
proteccin, que comprende todos los sistemas que impiden el traslado de una
cosa (cadenas, rejas, alarmas automticas, etc)
- Medios de traccin: los que permiten arrastrar una cosa para llevrsela. En
este caso, la fuerza puede ejercerse directamente sobre la cosa, como al
remolcar un auto estacionado en la va pblica.
- Algunos autores limitan el medio de traccin a aquellos que aumentan la
fuerza fsica del sujeto activo, pero es una distincin que la ley no hace, pues
traccin significa arrastrar, por tanto, incluso una cuerda se considera medio
de traccin.

Tipos especiales vinculados con el robo con fuerza en las cosas:

Presuncin de tentativa de robo:
Art. 444. Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con
forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera
substrada o de ganza en algn aposento, casa, edificio habitado o destinado
a la habitacin o en sus dependencias. Caractersticas:
- Es una presuncin legal, puede desvirtuarse con prueba en contrario.
- Solo opera respecto de: lugares habitados o destinados a la habitacin y sus
dependencias.
- Slo respecto de los delitos de robo con fuerza en las cosas del art 440.
- El sujeto debe haber penetrado materialmente al recinto.
- Para entrar debe haber empleado uno de los siguientes medios: forado,
escalamiento, fractura, llaves falsas o verdadera sustrada o ganzas.
- Si no se logra desvirtuar la presuncin, se condena al sujeto activo por
tentativa de robo, pero se aplican las reglas generales y no el art 450 (que
castiga la tentativa de algunos tipos de robo, entre ellos el del art 400, como
consumados) debido a que la presuncin es muy excepcional en materia penal
y no se puede interpretar analgicamente.
Tenencia o fabricacin de implementos aptos para robar:
Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas,
ganzas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito
de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricacin, expendicin,
adquisicin o conservacin, ser castigado con presidio menor en su grado
mnimo.
Pena: presidio menor en su grado mnimo.
Caractersticas:
- La fabricacin o tenencia de dichos utensilios no es acto preparatorio ni
ejecutivo del robo, sino un tipo penal independiente, de peligro abstracto. Se

63

prohbe fabricarlos, distribuirlos o tenerlos, aunque

utilizarn para cometer robo.

no c0onste que se

- La enumeracin es por va ejemplar.

- Para liberarse de la sancin, el agente debe dar explicaciones satisfactorias,
cuya suficiencia es apreciada por el tribunal.
- Si uno de estos implementos se emplea en un robo, por el mismo fabricante,
un delito no consume al otro. Si son personas distintas hay concurso material
de delitos.

B. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION EN LAS PERSONAS

Apropiarse de una cosa mueble ajena con nimo de lucro, sin voluntad de su
dueo y usando violencia o intimidacin en las personas.
-El prrafo 2 del Ttulo 9 trata tres tipos de robo: el simple, calificado y por
sorpresa (adems de la piratera y la extorsin)
Bien jurdico protegido: la propiedad
- Se trata de un Delito pluriofensivo, porque protege adems otros bienes
jurdicos: libertad personal, la salud y la vida. No protege la propiedad de
manera principal y los dems bienes secundariamente, sino que los protege a
todos en forma directa.
Violencia o intimidacin: Se trata de situaciones que disminuyen las
posibilidades de defensa de la vctima, al verse agredida fsicamente o
atemorizada por el sujeto activo.
Se entiende por Violencia, cualquier acometimiento fsico en contra de una
persona (Art. 439: malos tratos de obra) La Doctrina distingue entre:
a) Violencia Propia: (vis in orpore) acometimiento material a una persona
b) Violencia impropia: emplear medios que afecten la voluntad de la vctima,
constriendo su mente (narcticos, hipnosis, etc) siempre que para
administrarlos no se haya utilizado violencia. Se excluye en el robo.
El Art. 439 contiene una disposicin
muy importante, al establecer un
concepto ampliado de violencia, lo que significara que prcticamente todos los
hurtos pueden ser considerados como robo:
Art. 439. Para los efectos del presente prrafo se estimarn por violencia o
intimidacin en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya
para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la
resistencia u oposicin a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda
intimidar o forzar a la manifestacin o entrega. Har tambin violencia el que
para obtener la entrega o manifestacin alegare orden falsa de alguna
autoridad, o la diere por s fingindose ministro de justicia o funcionario pblico.

64

Segn el profesor, esta norma ampliara la nocin de violencia a un punto

discutible, pues la asimila a ciertas formas de engao.
Se entiende por Intimidacin toda amenaza dirigida a una persona de que se le
inflingir un mal de forma inmediata, si no entrega o impide el apoderamiento
de una cosa, tambin de forma inmediata. La intimidacin debe tener una
intensidad adecuada para constreir a la vctima, puede realizarse mediante
palabras o hechos. Se distingue del delito de amenazas por la proximidad en el
tiempo (inmediatez).
En contra de quin debe emplearse la violencia o intimidacin?:
La ley no lo precisa, pero pueden ser vctima de ellas el dueo del bien o
terceros que se encuentren presentes (clientes en un banco, la asesora del
hogar)
En qu momento deben emplearse la violencia o intimidacin?
El Artculo 433 establece:
El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas, sea
que la violencia o la intimidacin tengan lugar antes del robo para
facilitar su ejecucin, en el acto de cometerlo o despus de cometido
para favorecer su impunidad
Es importante sealar que el empleo de la violencia o intimidacin debe
relacionarse con el momento de la apropiacin, que no es lo mismo que antes
o despus del robo, pues emplear violencia o intimidar es estar cometiendo ese
delito. Si se emplea violencia una vez que est en condiciones de disponer del
bien, esta no integra el tipo del robo (sin perjuicio de constituir otro tipo). De
esta manera, la violencia o la intimidacin, siempre que estn dirigidas a
concretar la apropiacin, integran el robo.
Idoneidad del medio: la violencia e intimidacin deben tener un grado e
intensidad adecuado para vencer la oposicin de la vctima. Pero puede ser
inidnea (ej: amenazar con un arma de fogueo, una bomba simulada) lo
importante es que a la vctima le parezcan reales, que sean ciertas y no
imaginadas.
Participacin: se dan todas las formas de participacin, autora, complicidad y
encubrimiento, sin perjuicio de algunas reglas especiales.
Iter Criminis: se trata de un Delito de resultad, por lo que se aceptan las
formas imperfectas. Por lo tanto, para que se consumen, deben concretarse
todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo; y como son delitos
complejos, debe concretarse tanto la apropiacin como la lesin a los dems
bienes jurdicos amparados (vida, salud, libertad). De esta manera:
- Si falta alguno de los actos inherente a estos hechos, hay tentativa.

65

- Si las acciones personales del agente se concluyen, pero el resultado de

apropiacin y /o lesin no sobreviene por causas independientes de la voluntad
del agente, habr frustracin.
Nota LEER Art 440: se castigan como consumados desde
que estn en tentativa.

i. ROBO SIMPLE:
Art. 436 Inc. 1. Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, los
robos ejecutados con violencia o intimidacin en las personas, sern penados
con presidio mayor en sus grados mnimo a mximo, cualquiera que sea el
valor de las especies substradas.
SE Trata de una Forma bsica, tiene carcter subsidiario que comprende todas
las formas de violencia o intimidacin que no queden comprendidas en el art
433 (robo calificado) y 434 (piratera)
Bienes Jurdicos Protegidos: propiedad y salud. Se excluyen atentados a la
vida y a la libertad por ms de un da (robo calificado)
Tipo Objetivo: apropiacin y atentado a la libertad, integridad fsica o
psquica de una persona, empleado violencia o intimidacin.
- Lmite: lesin leve o de mediana gravedad.
Tipo Subjetivo: dolo, que debe abarcar:
1. Querer apropiarse de la cosa.
2. Querer emplear violencia o intimidacin.
Se persigue la apropiacin y secundariamente atentar contra la integridad
fsica, de manera que la violencia o intimidacin deben relacionarse
subjetivamente con la apropiacin o su impunidad. De no ser as, podran
constituir dos delitos independientes.
Pena: presidio mayo en su grado mnimo a mximo.
ii.

ROBO CALIFICADO :

El Art. 433 C.P. consagra el robo calificado y le da una amplitud a la

intimidacin y a la violencia solo equiparable a lo dispuesto en el Art. 439 C.P.
en este sentido, La violencia para la tipificacin del robo calificado puede darse
antes, durante o despus de la comisin del delito.

66

Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas,

sea que la violencia o la intimidacin tengan lugar antes del robo para
facilitar su ejecucin, en el acto de cometerlo o despus de cometido para
favorecer su impunidad, ser castigado:
1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado
cuando, con motivo u ocasin del robo, se cometiere, adems, homicidio,
violacin o alguna de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y
397, N 1.
2 Con presidio mayor en su grado medio a mximo, cuando las vctimas
fueren retenidas bajo rescate o por ms de un da, o se cometieren lesiones
de las que trata el N 2 del artculo 397.

** Anlisis de esta disposicin legal:

1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado

cuando, con motivo u ocasin del robo, se cometiere, adems,
homicidio, violacin o alguna de las lesiones comprendidas en los
artculos 395, 396 y 397, N 1.
A.

Robo Con Homicidio:

Es un Delito complejo, por cuanto exige la realizacin de dos hechos delictivos:

robo con violencia o intimidacin y homicidio de una persona, que deben estar
conectados ideolgicamente. Se trata de un delito pluriofensivo, ya que esta
destinado a proteger una variedad de bienes jurdicos: la vida, la integridad
corporal, la autodeterminacin sexual, etc.
Histricamente respecto de este tipo de robo se presentaron una serie de
problemas, a saber:

Hubo una poca en donde el robo con homicidio poda traer aparejada
la pena de muerte. Tambin ocurra que la pena aplicable al robo con
homicidio era menor que la pena establecida para el parricidio. Lo
anterior se soluciono dando a ambos delitos la misma pena.

Existe otro problema en cuanto a determinar que se entiende por con

motivo u ocasin

Alcance de las expresiones con motivo u ocasin del robo:

- Con motivo: subjetivamente, el autor considera el homicidio como una forma
de facilitar o llevar a efecto el apoderamiento, al menos con dolo eventual. No
requiere coetaneidad con el robo, puede realizarse antes, pero con cierta
proximidad (matar al guardia el da anterior del robo).
- Con ocasin: el homicidio es circunstancial en relacin al apoderamiento
(mientras se realizaba) , o como medio para asegurar la impunidad del hecho
(inmediatamente despus)

67

Cualquier clase de muerte de una persona durante la comisin del delito

califica el hecho como robo con homicidio?:
- Se excluye el homicidio culposo y el fortuito, pues la norma se refiere slo al
homicidio doloso.

TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO

El dolo del sujeto se extiende tanto a la accin de apropiacin como de
homicidio.
a) Cuando se comete con motivo, existe una predeterminacin, aunque sea
condicionada (si encuentro un guardia lo mato) y requiere DOLO DIRECTO.
b) Cuando se comente con ocasin, normalmente habr DOLO EVENTUAL.
PARTICIPACION
Depende de si el homicidio se cometi:
a) Con motivo: hay una preordenacin en la comisin del hecho, por lo tanto
ya que los coautores actuaron concertados, aunque slo uno de ellos
provoque la muerte, todos responden por robo con homicidio.
b) Con ocasin: no hay concierto previo en cuanto al homicidio, por lo tanto,
cada uno responde de su propio dolo (slo los que material o
subjetivamente intervengan el ella, responden por robo con homicidio)
B.

Robo con Violacin:

Aqu se presentan dos acciones tpicas, el robo con violencia o intimidacin y la

violacin; que debe ser un complemento o agregado al robo, y no al revs.
El Robo con violacin tiene ciertas caractersticas esenciales que son:
- La violacin slo puede cometerse con ocasin del robo, pero no con motivo,
pues por sus caractersticas no es necesaria para cometer la apropiacin.
- La violencia o intimidacin es doble: debe abarcar tanto el robo como la
violacin, salvo en el caso de menor de 14 aos, cuyo consentimiento es
irrelevante.
- Como no hay conexin ideolgica entre ambos tipos, debe existir coetaneidad
entre ambos. La violacin puede llevarse a cabo antes, durante o despus del
apoderamiento, pero debe ser muy prxima a este.
- La vctima del robo puede ser una persona distinta a la que es objeto de
violacin, siempre que sta se realice con ocasin y en momentos inmediatos
al apoderamiento.

68

- Si se comenten varias violaciones, el delito se consume con una, y las dems

son delitos independientes con los que hay concurso real.
- Si varios cometen el robo, pero no todos la violacin, cada cual responde de
su propio dolo.
C.
mutilacin:

Robo

con

lesiones

gravsimas

La nica particularidad de este tipo se da respecto de las mutilaciones, que

requieren dolo directo. Las lesiones gravsimas se satisfacen con dolo eventual;
y se excluyen las culposas y fortuitas. Ahora Bien, las mutilaciones y lesiones
pueden cometerse por accin u omisin, porque el art 433 alude al tipo
respectivo, y ambos la admiten.
Pena: presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado.

2 Con presidio mayor en su grado medio a mximo, cuando las

vctimas fueren retenidas bajo rescate o por ms de un da, o se
cometieren lesiones de las que trata el N 2 del artculo 397.
A.

Robo con retencin de personas:

La norma no exige que deba ser con ocasin del robo, pero se subentiende.
Normalmente se produce esta situacin para asegurar la impunidad del hecho.
Se trata de un Delito complejo, que admite dos modalidades:
a. Privar de su libertad a una o ms personas exigiendo rescate.
Debe entenderse por Rescate: cualquier beneficio vinculado con el robo
(medios materiales para huir, dinero u otros) siempre que sean susceptibles de
apreciacin pecuniaria. De todas maneras, para que exista de forma
independiente debe haber apropiacin de cosa mueble, sino sera secuestro.
- Basta que se haga la exigencia, no es necesario que tenga xito.
b. Mantenerlas bajo dicha retencin por ms de un da. Puede haber concurso
con Art. 142 en caso de que hayan menores.
B.

Robo con lesiones simplemente graves:

Se refiere a aquellas Inferidas hiriendo, golpeando o maltratando de obra a la

vctima, pero tambin comprende las modalidades del art 398 (suministrando a
sabiendas substancias o bebidas nocivas o abusando de la flaqueza de espritu
de la vctima)
Pena: presidio mayor en su grado medio a mximo.
El Art. 436 C.P. contempla el robo con sorpresa, el robo con apropiacin en ria
y otras maniobras (agolpamiento o confusin).

69

iii. ROBO POR SORPRESA:

** Figura residual de robo (Art. 436 inc. 1 C.P.).
Art. 436 inc 2. Se considerar como robo y se castigar con la pena de
presidio menor en sus grados medio a mximo, la apropiacin de dinero u
otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por
sorpresa o aparentando rias en lugares de concurrencia o haciendo otras
maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin.

Se trata de una Figura intermedia entre el hurto y el robo. No es un robo, sino

una figura que se asimila a l. De esta manera, el tipo debe cumplir todas las
condiciones objetivas y subjetivas del hurto; salvo por dos modalidades en
cuanto a:
Pena: presidio menor en su grado medio a mximo.
Objeto material de la accin: slo dinero o especies muebles que la vctima
lleve consigo.11
Modalidades de ejecucin de la accin: la accin de sustraccin es
semejante a la del hurto, pero no hay clandestinidad, y puede ejercerse
violencia, pero que no alcance a calificarse como la propia del robo.
i.

Por sorpresa:

Obrar sobre la vctima que est desprevenida, de modo que no

alcance a reaccionar con la rapidez necesaria.
- Puede aplicarse cierta fuerza, pero no califica de agresin (dar un
tirn a un collar o maletn)
ii.

Aparentando rias en lugares de concurrencia:

Requiere coautora; que unos simulen la ria mientras los otros se

apoderan de las especies de los observadores. En este caso, la
sustraccin de especies es clandestina, aprovechando la distraccin,
no se recurre ni a la fuerza ni a la sorpresa
iii.

Haciendo otras maniobras destinadas a causar agolpamiento y

confusin:

Normal (aunque no necesariamente) requiere la intervencin de

varios sujetos concertados. 12Se aprovechan de la distraccin de las
vctimas para sustraer sus pertenencias en forma clandestina.
11

Llevar consigo: tener algo puesto, guardarlo sobre la propia persona o en los bolsillos, llevarlo en la mano o
haberlo dejado un momento, estado en condiciones de tomarlo de nuevo en cualquier momento.
12

S, siempre supimos que eran un pio de ladrones.

70

 Figuras especiales descritas entre los delitos de robo con violencia o

intimidacin:
Piratera:
Art. 434. Los que cometieren actos de piratera sern castigados con la pena
de presidio mayor en su grado mnimo a presidio perpetuo.
Respecto de los Actos de piratera: la ley no da concepto ni criterios para
determinarlos, pero se entiende que son actos de violencia perpetrados por
buques armados que asaltan otros buques o pueblos costeros.
Extorsin:
Art. 438. El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidacin
a suscribir, otorgar o entregar un instrumento pblico o privado que importe
una obligacin estimable en dinero, ser castigado, como culpable de robo, con
las penas respectivamente sealadas en este prrafo. Caractersticas:
- Protege la propiedad contra actos que atentan contra el patrimonio.
- Es un delito comn.
- El un delito de peligro concreto, por lo que se descarta la frustracin.
- La tentativa es posible porque su desarrollo requiere de varios actos. La firma
de un papel en blanco constituira tentativa (porque no se expresa obligacin
de dinero)
- Presenta las siguientes etapas:
1. Suscripcin: delincuente le presenta a la vctima un
documento escrito.
2. Otorgamiento: el propio extorsionado debe extender
el
documento
segn
las
instrucciones
del
delincuente.
3. Entrega: el delincuente se apodera de un documento
que ya exista en su integridad (mayor similitud con
el robo)
- Objeto de la accin: instrumento escrito que importe una obligacin
apreciable en dinero (pagar, cheque, finiquito de una deuda, entrega de un
bien raz, etc)
Respecto del tipo subjetivo, se requiere de DOLO DIRECTO, que abarque:
1. El apoderamiento del instrumento.
2. Animo de defraudar: causar un perjuicio en el patrimonio de la vctima.
3. nimo de lucro: perseguir un beneficio patrimonial para s o un tercero (se
exige porque se asimila al robo y el robo lo requiere)
Consumacin: se perfecciona con la entrega del documento; no se requiere que
la vctima sufra un perjuicio en su patrimonio.

71

 NORMAS RELACIONADAS CON EL ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Y EL

ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION EN LAS PERSONAS:
El Art. 450 C.P. establece que los delitos de robo con violencia o intimidacin en
las personas, robo con fuerza en las cosas o robo con sorpresa se entendern
consumados desde que se encuentren en tentativa, ello por que se consideran
graves atentados al bien jurdico protegido (poltica criminal).
El Art. 7 inc. 3 C.P. define la tentativa, siendo esta la circunstancia en la cual el
autor da inicio a la ejecucin del delito, pero este no se completa por no
concurrir todos sus elementos.
En este sentido, esposible apreciar que surgen problemas relacionados al Art.
450 C.P. por cuanto se estara presumiendo de derecho la responsabilidad
penal. Asimismo se estara violando el principio de proporcionalidad,
manifestado a travs de la imposibilidad de considerar una agravante cuando
esta ya ha sido contemplada por el tipo (Art. 64 C.P) y el principio non bis in
idem.
La jurisprudencia mayoritaria ha sostenido que el Art. 450 C.P. no infringe el
principio de tipicidad por cuanto las figuras penales se encuentran descritas.
Agregan, adems, que lo dispuesto por este Art. Seria una excepcin.
El Art. 450 C.P. no seria atentatorio contra los derechos fundamentales y se
encontrara amparado en lo dispuesto por el Art. 55 C.P. Este artculo establece
que si la ley contempla una pena especial, esta deber aplicarse. El Art. 55 C.P:
seala especialmente penada por la ley expresin que se refiere a la
aplicacin de la pena determinada especficamente.
La intimidacin es la accin o efecto de intimidar, es decir, el sujeto ejerce
intimidacin sobre la victima o bien se aprovecha de las circunstancias que
permiten el robo. En la intimidacin el actor anuncia un mal que esta
condicionado. La amenaza no es lo mismo que la intimidacin. La primera se
asocia al actuar del sujeto, en tanto que la segunda se relaciona con el sentir
de la victima.
El profesor Bascun sostiene que en los delitos de apropiacin, y
especficamente en el robo con violencia o intimidacin, existe una situacin en
que la victima se encuentra sometida a la coaccin del autor.

ABIGEATO
72

ART. 448 BIS Y SS.

Consiste en hurto o robo de uno o ms caballos o bestias de silla o carga, o
especies de ganado mayor, menor o porcino. (art 488 bis)
El legislador el ao 2002 intervino las disposiciones comunes al hurto y al robo
y sac de ellas una, a saber, el Art. 449 C.P. Las disposiciones comunes al robo
y al hurto, que se referan principalmente al objeto material del delito.
Constituan un cmulo de aspectos que no haban sido del todo abordados
(entre estos el robo y hurto de animales), y que tenan como objetivo facilitar la
interpretacin y aumento de las penas. El hurto de animales no estaba
tipificado como tal.
En el ao 2006 se traslado todo lo referido al hurto o robo de animales al C.P.
Estos tipos de robo y hurto comprenden todo tipo de bestias, siempre y cuendo
se encuentren vivas. Se clasifican en las siguientes:
- Bestias de silla o carga: que transportan personas o cosas.
- Ganado: conjunto de bestias mansas de la misma especie.
- Ganado mayor: vacas, caballos, mulas, burros.
- Ganado menor: camlidos, cabrios, ovejas, cerdos.
- Se excluyen animales domsticos (perros, gatos) y no domesticados (conejos,
los usados en laboratorios)
PRESUNCION DE COMISION DE DELITO: (Art. 448 quter)
Se presume legalmente autor de abigeato a quien:
1. Tenga en su poder animales susceptibles de abigeato, o partes de ellos y
que no pueda justificar su adquisicin o legtima tenencia.
2. Sea encontrado en predio ajeno arreando, transportando, manteniendo
cautivas, inmovilizadas o maniatadas dichas especies.
PRESUNCION DE DOMINIO DE ESPECIES:
Respecto del dueo de las marcas, seales, dispositivos de identificacin oficial
registradas ante el SAG u otras de carcter electrnico o tecnolgico puestas
sobre los animales.
Reglas especiales para determinar las sanciones: 13
1.
Determinar la pena correspondiente segn sea
hurto o robo, aplicando las reglas generales, considerando las
circunstancias modificatorias de responsabilidad, para los
autores, cmplices y encubridores..

13

Estas normas se aplican al hurto de hallazgo de estas especies.

73

2. Una vez determinada la pena, debe aumentarse en un

grado.
3. Si las especies valen ms de 5 utm, se aplica una multa de
10 a 50 utm.
4. Si la pena consta de dos o ms grados, el aumento de un
grado se har despus de determinar la pena que habra
correspondido al imputado, con prescindencia del requisito de
tratarse de la substraccin de animales.
Apropiacin de un animal previo su beneficio o destruccin:
Se castiga como culpable de abigeato al que beneficie o destruya una especie,
debiendo tener por objeto apropiamiento de todo o parte del animal (si slo se
busca perjudicar al dueo, habra delito de daos):
- Beneficiar: faenar el animal para aprovecharse de sus restos.
- Destruir: privarlo de la vida o dejarlo intil para usarlo como tal.
Apropiacin de pelos o plumas de animales ajenos:
Es un tipo penal con identidad propia:
Artculo 448 quinquies. El que se apropie de las plumas, pelos,
crines, cerdas o cualquier elemento del pelaje de animales ajenos,
por cualquier medio que ello se realice, ser castigado con presidio
menor en su grado mnimo a medio.

4.4

Estudio de algunos delitos de apropiacin por medios

inmateriales: estafas, defraudaciones, apropiacin
indebida.

Conocidos como delitos de cuello blanco. Comprende Defraudaciones, estafas y

otros engaos. Se encuentran establecidos en los prrafos 7 y 8 del ttulo IX
libro segundo C.P.
Los 3 artculos derogados del prrafo 7 se encuentran en la Ley de Quiebras,
estos se encuentran tipificados en la ley de quiebras, pero penados en el
Cdigo Penal.
Alzamiento de bienes, dilapidacin o enajenacin maliciosa, insolvencia por
ocultacin son 3 delitos sealados en el artculo 446 CP. Con esto se destruye
el Derecho de prenda general. Dicho artculo establece:
El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en
perjuicio de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por
ocultacin, dilapidacin o enajenacin maliciosa de esos bienes,
ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados.
En la misma pena incurrir si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores,
contratos simulados.

74

Al respecto es posible sealar que este delito contempla un sujeto activo

determinado siendo este el deudor no dedicado al comercio. Asimismo, es
pertinente sealar que tratndose del otorgamiento de contratos simulados
estos deben ser efectuados en perjuicio de toda la masa de acreedores, no as
respecto de un acreedor en particular. Es el Art. 473 C.P. el encargado de
sancionar la conducta nica de otorgamiento de contrato simulado.

ESTAFAS Y OTROS ENGAOS

Para adentrarnos en el estudio de las estafas y otros engaos es preciso
abordar dos temticas de relevancia capital, a saber: si es aplicable la excusa
legal absolutoria prevista en el Art. 489 C.P. y cuales son los tipos de estafa.
Respecto del primer punto podemos decir que aqu se encuentra el taln de
Aquiles del fraude penal. Dicho articulo seala que estn exentos de
responsabilidad penal por los hurtos o defraudaciones que recprocamente se
hubieren causado los cnyuges (Es un perdn legal).
Los delitos contemplados en este artculo son 3: hurtos, daos y
defraudaciones. Lo que se discute aqu es si los delitos mencionados por la
excusa legal absolutoria comprenden slo las defraudaciones del prrafo 7 o si
hay que agregarle los del prrafo 8 sobre estafas y otros engaos. Hoy en da
hay consenso que comprende tanto el prrafo 7 como el prrafo 8.
En cuanto a los tipos de estafas, estas pueden dividirse en:

Las que se realizan mediante engao: estafa en tipo bsico, variante y

residual.
Abusando
de
confianza:
apropiacin
indebida,
administracin
fraudulenta, abuso de firma en blanco.
Tipos especiales: varias figuras que no calzan en los anteriores. 14
(Supresin de documento para defraudar, celebracin de contrato
simulado, destruccin de un bien objeto de embargo, sustraccin de
cosa propia)
Usura.

La modalidad comn a todos estos tipos, es que el agente, emplea recursos

inmateriales (fraude) para lograr la apropiacin, y normalmente la vctima
entrega voluntariamente el bien. Aqu el estafador interviene en la esfera del
dominio de la victima.
Para Muoz Conde estos delitos son de consentimiento viciado, por cuanto la
victima, por lo general, entrega la cosa creyendo que acta de buena manera,
sin percatarse que su accin ha sido motivada por el engao del estafador. En
estos delitos desaparece completamente la violencia (son delincuentes
intelectuales, cualquiera puede ser ladrn, pero no cualquiera puede ser
estafador) El embaucador es un sujeto que interviene en el dominio de la
14

Metidas en este ttulo como pasajero en metro Baquedano a las 7 de la tarde.

75

voluntad de una persona (su psiquis) Son personas convincentes, por eso se les
llama a estos delitos Delitos de cuello blanco.
No existe un delito de fraude genrico, pues este concepto sobrepasa el
derecho penal. No todos los incumplimientos o engaos son delito, slo
aquellos tipificados en la ley penal. Sin perjuicio de ello, y dado que las
modalidades de comisin del delito de estafa son infinitas (el profesor dice que
la ultima estafa se esta cometiendo en estos momentos) el C.P. establece un
tipo residual contemplado en el Art. 473 el cual sanciona aquellas formas de
estafa no consideradas de manera expresa.

ESTAFA
(Art. 467 a 469 C.P.).
Lo primero que se nos presenta a propsito del anlisis de la estafa, es qu se
entiende por ella. La estafa es la lesin al patrimonio ajeno mediante engao o
artificio apto para engaar y nimo de lucro.
De la definicin anterior es muy importante la idea de engao, por cuanto la
estafa constituye un tipo de fraude, es decir, existe una relacin gneroespecie entre el engao y la estafa. Toda estafa es un engao, pero no todo
engao es una estafa. Solo son estafas aquellos engaos expresamente
penados por la ley.
Respecto a la lesin que sufre el patrimonio se discute si est lo afecta como
universalidad o slo se refiere a bienes o intereses determinados. Sera ms
adecuado el criterio de aceptar como bien jurdico protegido los componentes
del patrimonio, sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, y no ste
como un todo. Dentro de lo mismo es pertinente sealar que en ningn caso la
lesin al patrimonio se extiende a las meras expectativas, ello se debe a que
estas no conforman parte integral del patrimonio.
Los fraudes o estafas se pueden cometer de dos formas, a saber:
a) por engao (estafas doctrinales) Art. 438, 466, 468 y 469 C.P.
b) por abuso de confianza (Art. 470 C.P.).
Art. 468 C.P. es una disposicin fundamental que seala, que: Incurrir en las
penas del artculo anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido,
atribuyndose poder, influencia o crditos supuestos, aparentando bienes,
crdito, comisin, empresa o negociacin imaginarios o valindose de cualquier
otro engao semejante. Por su parte, el Art. 470 C.P. N 1 C.P. establece la
apropiacin indebida. Este delito es muy recurrente, al punto que una persona
puede cometerlo sin saberlo (Ej. Cuando se presta algo y la cosa no es
devuelta por olvido).
Los elementos de la estafa son 3, a saber:
1. EL Engao, que puede ser:
a) simulacin

76

b) error que se mantiene en la persona

2. La existencia de un perjuicio patrimonial.
3. El nimo de lucro, este ltimo requisito no siempre es necesario, puesto
que se puede defraudar por otros motivos.

ENGAO
El engao es el elemento caracterstico de la estafa, que lo diferencia de otros
delitos. Puede ser definido como la simulacin, error o disposicin patrimonial
que acarrea el perjuicio. El engao puede recaer indistintamente sobre bienes
muebles o inmuebles.
La estafa es una mutacin o alteracin de la verdad tendiente a mantener el
error con el fin de obtener la cosa.
El engao pueden revestir variadas formas, estas pueden ser:

Fraude cometido por un deudor no dedicado al comercio (Art. 466 C.P.).

Fraude o estafa al comercio (Art. 467 C.P.).
Estafa genrica (Art. 468 C.P.): La ley constituye aqu un tipo abierto al
decir o valindose de cualquier otro engao semejante.
Fraude en la calidad o cantidad de las cosas (Art. 469 C.P.): Aqu se
contemplan otras modalidades de fraude o estafa que por su naturaleza
tienen una penalidad mayor.
Estafas por abuso de confianza (Art. 470 C.P.).
Fraudes impropios (Art. 471 C.P.)
Usura (Art. 472 C.P.).
Estafa residual (Art. 473 C.P.). Este articulo dispone que: El que
defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engao que no se
halle expresado en los artculos anteriores de este prrafo ser castigado
con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos y multas de
11 a veinte unidades tributarias mensuales.

La sinuosidad o la hiperdiversicacin de la accin de estafas hacen que sea

prcticamente imposible de determinar por lo que el cdigo realiza una
interpretacin extensiva del delito de estafa.
El engao requiere un comportamiento activo, no puede haber engao por
omisin, salvo cuando el que omite tuviera una obligacin legal de sacar del
error a quien ha incurrido en l.
La simple opinin no constituye fraude, pues consiste en un mero juicio
valorativo.
Se discute si una simple mentira (simple afirmacin verbal artificiosa) basta
para configurar engao. La doctrina mayoritaria considera que no, pues no
existe un deber jurdico general de decir la verdad, y la ley penal no tiene por
objeto proteger a quien es descuidado o crdulo. Distinto es el caso de quien

77

miente teniendo obligacin de decir la verdad, pues se tratad e una falsedad

de quien por mandato legal debe ser credo, y all reside el engao.
EXISTENCIA DE UN PERJUICIO PATRIMONIAL
El perjuicio es el elemento principal de la estafa. Lo comn es que la estafa se
presente con motivo del patrimonio, sin embargo puede darse en otras
circunstancias, como por ejemplo en el caso de los esponsales. Aqu se pactan
arras. Estas son prestaciones que se acuerdan con motivo del futuro
matrimonio. Quien recibe arras puede retractarse de la decisin de casarse,
pero deber pagar el doble.
El perjuicio es de tal importancia que si este no se presenta no hay estafa. Lo
anterior es posible de ser sostenido en atencin a lo dispuesto por el Art. 470
N 1 C.P. que seala: A los que en perjuicio de otro.
En las estafas el engaado es el sujeto pasivo de la accin y quien sufre el
perjuicio (que puede ser el engaado o un tercero) es el sujeto pasivo del
delito.
El perjuicio puede ser entendido como una disminucin del patrimonio del
sujeto pasivo, una prdida apreciable pecuniariamente. Con la idea de
patrimonio, se hace referencia a las cosas que lo integran y los derechos
concretos posedos con cierta apariencia jurdica de modo que se excluyen las
meras expectativas, y se incluyen los crditos, lucros y ganancias futuras.
En el caso de que se reciba algo distinto de lo pactado, de igual o mayor valor
econmico, para determinar si hubo perjuicio hay que atender al inters
especial de la vctima.
ANIMO DE LUCRO
Como ya sealamos antes el nimo de lucro es un requisito que no siempre es
necesario, puesto que se puede defraudar por otros motivos. Es mas, incluso
ciertos autores sealan que para que exista estafa no se requiere la
concurrencia de este elemento.

CLASIFICACION DE LAS ESTAFAS:

A. Estafas por engao.
B. Estafas por abuso de confianza
A. ESTAFAS POR ENGAO
Fraude cometido por deudor no dedicado al comercio (Art. 466 C.P.)

78

El Art 466 C.P. establece que:

El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio
de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultacin,
dilapidacin o enajenacin maliciosa de esos bienes, ser castigado con
presidio menor en cualquiera de sus grados.
En la misma pena incurrir si otorgare, en perjuicio de dichos
acreedores, contratos simulados.
Al respecto es posible sealar que este delito contempla un sujeto activo
determinado siendo este el deudor no dedicado al comercio. Asimismo, es
pertinente sealar que tratndose del otorgamiento de contratos simulados
estos deben ser efectuados en perjuicio de toda la masa de acreedores, no as
respecto de un acreedor en particular. Es el Art. 473 C.P. el encargado de
sancionar la conducta nica de otorgamiento de contrato simulado.
Fraude o estafa al comercio (Art. 467 C.P.).
El Artculo 467 C.P. establece que el que defraudare a otro en la sustancia,
cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un ttulo
obligatorio, ser penado
En cuanto al tipo objetivo de esta clase de estafa podemos decir que se
requiere que entre el agente y la vctima haya una relacin jurdica civil vlida
que obliga al agente a entregar un bien a la vctima (compraventa, permuta,
arrendamiento, etc)
La obligacin de entregar tambin puede tener su origen en una resolucin
judicial, o en un acto nulo cuya invalidez no ha sido declarada.
Se discute si el ttulo debe ser necesariamente oneroso, o tambin gratuito.
Parte de la doctrina nacional tambin acepta que hay perjuicio cuando el titulo
es gratuito (por lo que se deja de ganar, supongo)
La cosa puede ser mueble o inmueble, siempre que sea susceptible de
valoracin econmica.
El engao consiste en aparentar que se cumple correctamente la obligacin por
una entrega fraudulenta, que debe recaer sobre:
La sustancia: aquello que corresponde al ser de una cosa a su esencia misma
(se debe una joya de oro y se entrega una fantasa)
La calidad: mejor o peor forma de ser de una cosa (se debe anillo de 24
quilates, y se entrega uno de 12)
Cantidad: nmero, peso o medida de las cosas entregadas.
En cuanto al tipo subjetivo se requiere dolo directo es decir, se debe conocer
las fallas de la cosa, aparentar que cumple con las condiciones debidas y
querer perjudicar a la vctima.
En relacin al iter criminis y la consumacin de esta estafa, dado que estamos
frente a un delito de resultado se requiere que se materialice el perjuicio para
consumarse y esto sucede una vez que se han cumplido todas las
prestaciones. Admite tentativa y frustracin.

79

Por ultimo la pena aplicable a estos delitos es igual que la prevista para el tipo
bsico de estafa, de modo que se debe determinar segn el monto de lo
defraudado.
Estafa genrica (Art. 468 C.P.).
El Art. 468 C.P. establece que: Incurrir en las penas del articulo anterior el
que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyndose poder,
influencia o crdito supuestos, aparentando bienes, crdito, comisin, empresa
o negociacin imaginarios, o valindose de cualquier otro engao semejante.
El Tipo Objetivo que contempla este delito es defraudar a otro, es decir, realizar
actividades engaosas para inducir a error a otro para que realice una
disposicin patrimonial que le cause perjuicio econmico a l o un tercero.
Es un delito comn y de resultado.
Las hiptesis descritas no son una enumeracin casustica, sino que es
meramente ejemplar y seala un criterio interpretativo, pues la norma finaliza
indicando valindose de cualquier otro engao semejante.
Cuando el Art. 468 se seala que el delito puede ser cometido usando nombre
fingido se refiere a que se puede recurrir a una identidad que no corresponde
a la real, adoptando una personalidad distinta a la que se tiene. Lo importante
es que haga creer a la vctima que tiene las condiciones necesarias para
hacerle la entrega de un bien o realizar la disposicin patrimonial que le pide o
aconseja.
Tambin este tipo de estafa puede se cometida atribuyndose poder,
influencia o crditos supuestos: simular, aparentar.
Se entiende atribuirse poder como el aparentar tener mando o potestad
suficiente para hacer determinadas cosas. En cuanto a la influencia, esta debe
ser comprendida como la ascendencia sobre otros, la persuasin.
Respecto de los crditos supuestos, estos se refieren a contar con recursos
econmicos facilitados por instituciones o personas, para operar con ellos.
Por ultimo, en lo relativo a la comisin de esta estafa aparentando bienes,
crdito, comisin, empresa o negociacin imaginarios podemos decir que:
Se entiende por comisin el acuerdo por el cual se encarga a otro la gestin de
un mandato o negocio. Por su parte, negociacin o empresa es toda
organizacin de carcter econmico destinada a objetivos lucrativos, por
simple que sea.
Cabe agregar que la alocucin Valindose de cualquier engao semejante
constituye la regla general, siempre que se trate de actividades que sigan la
lnea de las que la norma menciona como ejemplos. De lo anterior se
desprende que se trata de un tipo objetivo abierto.
Respecto del tipo subjetivo, podemos decir que este tipo de estafa slo se
puede cometer con dolo directo, el cual debe abarcar todos los elementos del
tipo objetivo. De lo anterior se deduce que se requiere voluntad de perjudicar,

80

pero no necesariamente de alcanzar un beneficio para si mismo o un tercero,

de ah que ciertos autores sealen que no es necesario que concurra el animo
de lucro. Ahora bien, el dolo debe ser previo, o al menos coetneo a la
conducta engaosa.
En cuanto al iter criminis y la participacin criminal es preciso sealar que se
trata de un delito de resultado que consuma cuando se produce el perjuicio.
Asimismo, este tipo de estafa admite tentativa y frustracin, como tambin
diversas modalidades de participacin, a saber: autor solitario, autora
mediata, coautora, instigacin, complicidad y encubrimiento.
El Art. 467 C.P. Establece la pena aplicable a los casos de estafa, el cual variar
de acuerdo al valor de los bienes estafados. Ahora bien, en caso de existir
varias apropiaciones parciales en que es difcil determinar el momento en que
se produjeron, su monto e identidad de los perjudicados, se acepta el delito
continuado o masa, y la pena se establece sumando el total de apropiaciones
realizadas durante el periodo total de ejecucin.
Fraude en la calidad o cantidad de las cosas (Art. 469 C.P.).
El Art 469 C.P. establece una serie de tipos agravados de estafa en las cuales la
sancin se impone al mximo. Estos casos son:
1 A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su
calidad, ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio.
2 A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el
despacho de los objetos de su trfico.
3 A los comisionistas que cometieren defraudacin alterando en sus cuentas
los precios o las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o
exagerando los que hubieren hecho, o cometiendo cualquier otro fraude en
sus cuentas.
4 A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando
los que hubieren hecho, o cometiendo cualquiera otro fraude de cuentas.
5 A los que cometieren defraudacin con pretexto de supuestas
remuneraciones a empleados pblicos, sin perjuicio de la accin de calumnia
que a stos corresponda (Remuneraciones supuestas a empleados pblicos)

Este tipo de fraude constituye una figura agravada de estafa, pluriofensiva, que
afecta tanto el patrimonio como el honor de un tercero: el empleado pblico al
que se le atribuye cohecho.
En cuanto al tipo objetivo este consiste en aparentar que se hace un pago
indebido a un empleado pblico para que realice o se abstenga de hacer algo
que queda en la rbita de sus funciones. El concepto de empleado pblico debe
entenderse en el sentido del Art. 260 C.P. pese a que se da ese concepto solo
para determinados delitos.
Por ultimo en cuanto al tipo subjetivo se requiere dolo directo. Y la pena
aplicable es aquella prevista en el Art. 467 C.P. aplicada al mximo.

81

B. ESTAFAS POR ABUSO DE CONFIANZA (Art. 470 C.P.).

En las estafas cometidas por abuso de confianza el autor por lo general recibe
a buen titulo (legtimamente) la cosa la de la que se apropia. El actor decide
unilateralmente mejorar su titulo apropindose del bien. En virtud de lo
anterior es posible sealar que el victimario se convierte en tal a posteriori,
faltando a la confianza en l depositada, no restituyendo o negndose a
restituir la cosa legalmente solicitada.
El Art. 470 N 1 C.P. contempla la llamada apropiacin indebida, este delito se
produce por la ignorancia y adems por malas costumbres.
Respecto de la pena prevista para este tipo de delitos, est no es muy alta,
pero contempla una serie de inhabilidades que a la larga lo hacen muy
complejo.
Apropiacin indebida (Art. 470 N 1 C.P.).
El Art. 470 N 1 C.P seala que las penas del artculo 467 C.P. se aplicarn a:
1. A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o
cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depsito, comisin o
administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarla o
devolverla.
En cuanto a la prueba del depsito en el caso a que se refiere el artculo 2217
del Cdigo Civil, se observar lo que en dicho artculo se dispone.
El delito apropiacin indebida se trata de una estafa cometida por abuso de
confianza. Aqu el delincuente recibe la cosa legtimamente que a posteriori
apropia indebidamente.
Un elemento fundamental tratndose de la apropiacin indebida es el
acaecimiento del un perjuicio patrimonial.
A juicio del profesor el perjuicio patrimonial es el elemento fundamental en la
apropiacin indebida. Este consiste en la disminucin de un patrimonio en
beneficio de otro, se requiere de un pecus (dinero).
La apropiacin indebida contempla 2 fases, a saber:
Fase 1. Entrega valida de la cosa y recepcin legitima del futuro delincuente
Fase 2: el que recibe mejora su titulo, no devuelve debiendo devolver
Las formas de ocasionar el perjurio pueden ser:

Apropiarse: ejercer de hecho los atributos que confiere el dominio sobre

cosas corporales muebles ajenas.

82

En perjuicio de otros: cosa que se ha recibido a titulo de restituir o

devolver se da por propia. Falta del cumplimiento en la obligacin de
restituir. Aqu se recibe la cosa muebles en deposito, comisin o
administracin ttulos
precarios por excelencia) o
por otro titulo que produzca obligacin de entregar o devolver.

Lo importante es la obligacin de restituir la cosa, ms no el titulo en virtud del

cual se constituye la obligacin.
La jurisprudencia ha dicho a propsito de lo dispuesto por el Art. 470 N 1 C.P.
que solo se refiere a la comisin, depsito o administracin de un modo
ejemplar.
Cuando el Art. 470 N 1 C.P. seala se distrajeren dinero se refiere a dar a
las cosas un uso distinto de aquel que por su naturaleza le corresponde. La
afirmacin anterior tiene por objeto impedir desde el trueque hasta el
cumplimiento por equivalencia.
El termino distraer tiene un mbito de accin distinto si de trata de dinero,
efectos o cualquier otra cosa.
Cuando se habla de dinero se entiende que la ley comprende tanto el metlico
como tambin los billetes, sea que estos estn en moneda nacional o
extranjera.
En cuanto a los efectos, estos pertenecen a lo que el C.Com. denomina efectos
de comercio. Son efectos de comercio las letras de cambio, los cheques, los
pagares, vales vista, etc tambin se comprende dentro de los efectos de
comercio el Bono, este es colocado en un mercado de capitales por un
instrumento facultado para ello. El inversionista compra el bono el cual tiene
valor nominal, y puede ser nacional o internacional (llamados commodities).
Por ultimo, respecto del tipo subjetivo podemos decir que se requiere de dolo,
al menos eventual. Este debe formarse posteriormente a la recepcin legtima
de la cosa. Asimismo, no se exige nimo de lucro, basta con la voluntad de
apropiacin.
No se da el tipo cuando la apropiacin se produce por error del agente, como
por ejemplo, cuando cree estar ejerciendo vlidamente un derecho legal de
retencin. Esta situacin es atpica, pues se retiene la cosa con nimo de
prenda y no de apropiacin. No hay dolo.
Cabe agregar que, respecto de la pena aplicable al delito de apropiacin
indebida, se debe estar a lo dispuesto por el Art. 467 C.P. segn el cual la pena
ser determinada de acuerdo al valor de las cosas apropiadas (no el perjuicio
que se causa, ojo) siempre que excedan de 1 U.T.M.
Art 470 CP:
Fraudes por Abuso de Confianza N 2 y 3
Estafa con Causa Ilcita N 7

83

Estafas Especiales N 4,5,6,8 y 9

Art. 470 N 3 Fraude con Abuso de confianza por Abuso de Firma en

Blanco.
En la normalidad de las actuaciones que implique el otorgamiento de
documentos y la necesidad de una firma para su l contiene espacios en
blanco, que pueden, en caso de que sea necesario, ser llenados
posteriormente. Pero siempre la firma debe haber sido otorgada de manera
voluntaria a la otra persona que se le otorga el documento.
En este tipo de ilcitos, l engao se produce cuando el documento
extendido en un determinada valor, con una naturaleza determinada o en una
forma, es distorsionado, siendo finalmente distinto del que se tena en mente.
* Falsificacin documentaria: si el documento
voluntariamente, no existe abuso de firma en blanco.

no

es

entregado

Art. 470 N 4 Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin:

4 A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engao algn
documento.
- Suscribir: firmar un documento extendido previamente.
- Documento: cualquier documento pblico o privado escriturado previamente,
que por el hecho de firmarlo la vctima le sobrevenga un perjuicio econmico a
ella o un tercero.
- Delito de resultado: para que se consume requiere que se produzca perjuicio.
Admite tentativa y frustracin.
El perjuicio en este caso debe ser patrimonial, este puede hacerse recaer sobre
el firmante o sobre un 3. Se debe hacer uso del documento, si ello no ocurre
no existe el delito.
Ej:
Suscripcin de una compra-venta en donde se declara haber pagado el
precio sin haber sucedido. Lo importante es que el documento sea usado en
contra del que deba recibir el pago, si no es as, no hay perjuicio.
Art. 470 N 5 y 6 Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin:
5 A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo
o inutilizando en todo o en parte algn proceso, expediente, documento u otro
papel de cualquiera clase.
6 A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos
celebraren dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o
antecedentes.
- Contratos aleatorios: (art 2258 CC) contrato de seguros, prstamo a gruesa
ventura, juego, apuesta, constitucin de renta vitalicia, de censo vitalicio.
- Slo incluye juego y apuesta en que predomine la destreza fsica o
inteligencia (los de azar son ilcitos)

84

- Subjetivamente el agente debe actuar con dolo directo, conociendo dichos

antecedentes y basndose en ellos.
- Delito de resultado requiere perjuicio a un tercero para consumarse
En el numeral 5, puede haber un concurso con la extraccin de expediente y
por las falsificaciones por ocultacin. Aqu la doctrina ha sealado que se debe
estar a la figura ms grave.
La relacin entre estas figuras puede ser:
Subsidiariamente
Alternativamente, cuando hacen nacer
una regla ms benigna. No se da en
este caso un concurso ideal, por cuanto
si
ello
ocurriera,
una
de
las
circunstancias se considerara 2 veces.
Art. 470 N 7 Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin:
7 A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte.
- Cualquier fraude dirigido a asegurar la suerte, eliminando el azar y
garantizando el resultado en beneficio de uno o ms jugadores y en perjuicio
del resto.
- Comprende juegos lcitos e ilcitos.
- Requiere dolo directo.
- Delito de resultado, se perfecciona con el perjuicio sufrido por terceros.
- Admite tentativa y frustracin.
Esta figura se relaciona con el Art. 496 n 5. Aqu al acto le falta un requisito de
validez que puede acarrear nulidad. Parece ser una excepcin a la regla de que
lo dado o pagado no puede recuperarse en virtud de una causa u objeto ilcito.
Art. 470 n 8 Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin:
8 A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las municipalidades, de
las Cajas de Previsin y de las instituciones centralizadas o descentralizadas
del Estado, prestaciones improcedentes, tales como remuneraciones,
bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o
imputaciones indebidas.
- Actualmente un conjunto de leyes especiales reprimen esta case de actos,
por lo que esta norma es residual.
- El engao se lleva a cabo para obtener una prestacin determinada. La
enunciacin en meramente ejemplar. Pueden ser subvenciones, beneficios
econmicos o servicios (prestaciones de salud)
- La prestacin es indebida: el sujeto no tiene derecho a ella o lo tiene, pero no
en la modalidad en la que la percibe.
- El sujeto activo puede ser cualquier persona, y el pasivo, slo las instituciones
del Estado que menciona la norma taxativamente.

85

Se especifica una regla general que reconoce 2 formas de disposicin

patrimonial. A saber:

Entrega efectiva de la prestacin

Renuncia al cobro: cuando fraudulentamente se hace
entrega de una determinada cuestin indebida.

La ley ha dictado una serie de pautas referentes al resguardo de las

prestaciones pblicas. En ciertos casos basta con que se presenten ciertos
documentos para acreditar la existencia del delito y tambin en algunas
ocasiones la ley ha eliminado el perjuicio y separado la pena desmonto
defraudado. Es as que en ciertos casos, para que el delito se entienda
consumado, basta la ocultacin de datos o la presentacin de informacin
falsa, sin necesidad de perjuicio.
Art. 470 n 9 Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin:
9 Al que, con nimo de defraudar, con o sin representacin de persona
natural o jurdica dedicada al rubro inmobiliario o de la construccin,
suscribiere o hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa de
inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con las
exigencias establecidas por el artculo 138 bis de la Ley General de Urbanismo
y Construcciones, siempre que se produzca un perjuicio patrimonial para el
promitente comprador.
Se recoge por primera vez en forma expresa la Estafa por Medio de Falsas
Promesas Contractuales que se saben, de antemano, no sern cumplidas. Esto
se ve en lo que se llaman las Ventas en Verde. Lo lay lo que busc es evitar
el probar esta posicin psicolgica de no cumplir, presumiendo la ley esta
situacin y postura del actor. Adems, en este caso es en donde se reconoce la
autora mediata del agente doloso, ya que se castigan como autores ejecutores
al que ordena celebrara el acto.

UNIDAD III: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

PERSONAL (SEGURIDADINDIVIDUAL) Y LA
AUTODETERMINACION SEXUAL

3.1 Determinacin del bien jurdico protegido y su ubicacin en

el texto del cdigo penal vigente.
La CPR establece expresamente el derecho a la libertad en el Art 19 n 7, al
sealar:
Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas: 7.El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
Adems de esta consagracin expresa, este derecho se manifiesta de diversa
formas, como por ejemplo al hablarse de la libertad de movilizacin, la libertad
de expresin, la libertad en la eleccin del trabajo, etc.

86

Para efectos de nuestra ctedra, estudiaremos los Delitos Contra la Libertad

Ambulatoria (ej. Secuestro de Personas), y los Delitos Contra la Libertad
Sexual (ej Violacin); pero primeramente debe hacerse un anlisis de la nocin
de libertad, para efectos de comprender su verdadero alcance.
La libertad suele ser concebida como la capacidad de autodeterminarse, de
poder elegir libremente entre dos o ms opciones. Pero la libertad en el mundo
del ser no es absoluta, como prcticamente nada los es. En la realidad la
libertad del hombre estar siempre relativizada por numerosos factores
externos que de una u otra manera determinan ese actuar humano que, en
principio debera ser autodeterminado. El antnimo de libertad esta en la idea
de alineacin, el estar determinado por la voluntad ajena y no por la propia.
Pero as como la libertad se da solo en forma relativa, el antnimo de ella
tambin esta sujeto a las mismas limitaciones, es decir, la alineacin nuca ser
totalmente completa; de tal manera que el juego libertad-alineacin puede
imaginarse en la figura de dos ngulos suplementarios, a la par que aumenta
uno (libertad), disminuye otro (alineacin). Por otra parte, la existencia de la
libertad humana en si es un asunto muy discutible, como seala con acierto
Cury: La libertad del hombre sigue siendo improbable, a pesar de todos los
esfuerzos desplegados para acreditarla, y bien se puede, imaginar que la
libertad humana es como la piedra que, si pudiera pensar durante su vuelo,
creera que ella por su propia voluntad se mueve hacia la meta que recorre
Pero el hecho de que la voluntad humana no sea absoluta ni completamente
demostrable, no es razn para estimar que no sea un bien jurdico al cual el
ordenamiento deba dar tutela penal, pues su fctica relatividad y su
indemostrabilidad no le priva de su primordial importancia para el desarrollo de
la vida humana.
La libertad as entendida puede ser afectada principalmente por la fuerza- en
cuanto esta constrie fsica o moralmente la voluntad-, pero tambin por el
engao que afecta la inteligencia en el elegir. Ejemplo de la primera es el
secuestro y de la segunda seria la trata de blancas; en ambos casos la
persona ya no obra libremente, en el secuestro la persona se haya fsicamente
imposibilitada de trasladarse, un tercero determina sus acciones y, por tanto,
su voluntad se encuentra drsticamente limitada; en la trata de blancas, por lo
general, la persona acta de una determinada manera por ser victima de un
engao, de una falsa representacin de la realidad, de tal forma que
conociendo la verdad, no habra actuado as.
Pero para ser libre se requiere, adems, como presupuesto esencial, la garanta
de que tanto el Estado como la comunidad respetaran el ejercicio de dicha
libertad. Esta garanta o, mas bien, el conjunto de ellas ya que se trata de un
concepto mas amplio que el restringido del articulo 19 N7 de la CPR. -,
entendidas como las condiciones o supuestos de la libertad, podemos
agruparlas bajo el concepto de seguridad individual, que como organismo
bsico en la organizacin democrtica, aparece vinculado a la mayor parte de
los delitos que nuestro CP agrupa en el ttulo III del libro II, bajo el epgrafe de
delitos contra los derechos garantidos por la constitucin; tambin en los
artculos 296 a 298 y en la falta del articulo 494 N 16 CP.

87

Es por ello que en el cdigo penal los tipos penales relacionados con el bien
jurdico libertad individual apuntan tambin, y principalmente a la seguridad
individual como presupuesto de la libertad, en el sentido de las condiciones
garantas para su ejercicio, lo que permite una mejor graduacin de la
afectacin del bien jurdico protegido y explica en cierta manera las diferencias
penolgicas que se pueden observar entre las distintas figuras que aqu se
estudian. Una concepcin exclusiva de la libertad como nico bien jurdico
protegido en estos casos, no susceptible de graduacin, puede llevar a efectos
dogmaticos diametralmente opuestos a los que aqu se proponen, tales como
ampliar el mbito de aplicacin del delito de secuestro, aplicando sus
disposiciones a casos que habitualmente se han considerado como simples
coacciones.
Por otra parte, como presupuesto del ejercicio de la propia libertad, la
seguridad individual es un bien jurdico de carcter disponible para quienes
estn en condiciones de disponer de su propia libertad, de los cual se
desprende que en toda esta clase de delitos el consentimiento ha de jugar un
papel relevante de exclusin de tipicidad, salvo cuando se encuentre
involucrada la participacin de un funcionario pblico, cuyo especial deber de
proteccin de dicha seguridad no es disponible por su titular, sino solo en la
forma que expresamente seale la ley.
Ej.:
- Jams podr considerarse relevante el consentimiento para excluir la
tipicidad del delito de torturas, pero si respecto del ingreso a una casa
particular, sin orden judicial, siempre que el dueo del domicilio o su
encargado consienta en dicho ingreso.
En esta unidad, se trataron dos ejes relevantes en relacin con el bien jurdico
protegido: libertad;
A. en primer lugar a propsito de la autodeterminacin
sexual, comprendiendo los delitos de violacin, estupro,
abusos sexuales y representacin o afectacin de
menores en hechos de interaccin sexual; y,
B. en segundo lugar, se estudiaron otros tipos de libertad,
dentro de los cuales el profesor analizo los delitos de
libertad en relacin con la autodeterminacin y las
seguridad individual (solo vimos coaccin y amenazas) y
los delitos contra la libertad ambulatoria y la seguridad
individual (secuestro, sustraccin de menores)

3.2 Los delitos de coaccin, amenazas condicionales, secuestro

de personas y sustraccin de menores. 15

15

Para efectos pedaggicos, se sigui el mismo orden que aparece en los manuales (y no el de las clases), por
lo que se analizara primeramente los delitos contrala libertad de autodeterminacin y seguridad individual y
los de libertad ambulatoria y seguridad individual

88

Veamos al iniciar el estudio de los delitos contra la libertad que est poda ser
abordada desde dos perspectivas. La primera de ellas deca relacin con la
capacidad del sujeto de determinar su comportamiento sexual, mientras que la
segunda se refera a la facultad que tiene todo individuo de establecer su
comportamiento en otras esferas de la vida.
Nuestro ordenamiento jurdico es muy vasto en cuanto a la proteccin de la
libertad, pudiendo encontrar muestra de ello en los diversos niveles
normativos. Sin ir ms lejos nuestra Carta Fundamental establece en su Art. 1
que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y agrega a
propsito de la proteccin de la libertad de culto que La Constitucin asegura
a todas las personas () La libertad de conciencia, la manifestacin de todas
las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la
moral, a las buenas costumbres o al orden pblico (Art. 19 N 6 C.P.R). Lo
sealado solo constituye un ejemplo de la manera en que nuestra Constitucin
garantiza la libertad.
A nivel legislativo, en tanto, podemos encontrar que la libertad se encuentra
garantizada de manera muy amplia, ejemplo de ello es la proteccin de la
autonoma de la voluntad en materia civil o el resguardo de la seguridad
individual en el mbito penal.
La proteccin penal de la libertad se remonta a la poca de la dictacin del
Cdigo Penal, dicho cuerpo legal ya contemplaba dentro de su articulado un
acpite referido a esta materia. Lo anterior se enmarca en la necesidad de
proteger la libertad de las personas que formaban parte de la naciente
repblica.
La proteccin de la libertad en nuestro ordenamiento jurdico se vio
profundamente afectada por la separacin entre la Iglesia y el Estado (1925).
Muestra de lo anterior es la recepcin que hace el C.P. de los crmenes y
simples delitos contra los cultos permitidos en la Repblica (prrafo 2, del
ttulo III, del libro II del C.P).
Es tan intensa la influencia de la separacin de la Iglesia y el Estado en nuestro
C.P. que hoy es posible sostener que todos los cultos permitidos en la Repblica
gozan de proteccin penal (Art. 138 y siguientes C.P.).
En un aspecto doctrinal y tratndose de los delitos contra los cultos permitidos
en la Repblica es importante referirse a la distincin entre los delitos de
resultado y los delitos calificados por su resultado. Los primeros son aquellos
delitos que requieren para su perpetracin la efectiva produccin de un dao o
vulneracin del bien jurdico protegido. Los segundos, en tanto, son aquellos
delitos bases respecto de los cuales la ley prev una pena y establece una
serie de hiptesis donde el delito es considerado mas grave, se produce una
acumulacin de penalidades y se castiga la responsabilidad objetiva. De este
modo, los delitos contra los cultos permitidos en la Repblica serian en su
mayora delitos de resultado.

89

La doctrina jurdico penal al abordar el estudio de la proteccin de la libertad

en su aspecto individual ha distinguido los siguientes delitos:
1. Delitos contra la libertad de autodeterminacin y la seguridad individual.

Coacciones (Art. 494 N 16 C.P.).

Amenazas (Art. 296 y Siguientes C.P.).

2. Delitos contra la seguridad ambulatoria y la seguridad individual.

Secuestro (Art. 141 C.P.).

Sustraccin de menores (Art. 142 C.P.).

3. Tortura (Art. 150 A y 150 B C.P.).

4. Delitos contra la libertad en la esfera de la intimidad.

Violacin de morada (Art. 144 C.P.).

Violacin de correspondencia (Art. 146 y 156 C.P.).
Violacin de la intimidad como privacidad (Art. 161 A C.P.).

5. Delitos contra la libertad de conciencia y culto (Art. 138 a 140 C.P.).

6. Otros delitos contra las garantas constitucionales relativas a la
seguridad individual, cometidos por funcionarios pblicos (Art. 149 a 161
C.P.).
Delitos contra la libertad de autodeterminacin y la seguridad
individual:

COACCIONES
(Art. 494 N 16 C.P.)
Es un delito de dao contra la libertad y seguridad individual, que por su
escasa entidad constituye tambin la figura subsidiaria de todos los delitos
contra la libertad. Se le llama tambin violencia privada. Se encuentra
contemplado en el art. 494 N 16 C.P., que dispone Sufrirn la pena de multa
de una a cuatro unidades tributarias mensuales: () El que sin estar
legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no
prohbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera".
Bien jurdico protegido.
El bien jurdico protegido por el delito de coacciones es la libertad de actuacin,
de obrar y la seguridad de ejercer dicha libertad en la oportunidad y direccin
que se decida libremente. El lmite en la decisin acerca de la direccin u
oportunidad del ejercicio de la libertad de una persona est en no perjudicar a
su semejante, as el lmite a esta libertad est en el derecho del otro.

90

Tipo Penal.
Tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo son indiferentes.
En cuanto a la accin que se debe desplegar para cometer este delito el Art.
494 N 16 C.P. distingue:

Impedir con violencia a otro hacer lo que la ley no prohbe.

Al respecto existe una discusin en la doctrina en cuanto a la forma que debe

revestir la violencia, autores como Etcheverry limitan la violencia a la fuerza
fsica. Otros, en tanto, sealan que la violencia prevista en este delito puede
ser de carcter fsico o moral. Asimismo, existe controversia respecto de si la
violencia debe recaer solo sobre el sujeto o puede ser ejercida sobre algn
objeto de relevancia para el individuo.

Compeler a otro (con violencia) a hacer lo que no quiere.

La ley no limita las coacciones punibles a la violencia para constreir a otro a

cometer un delito. Bien puede tratarse de compeler a otro para que realice
una accin inocua. Hay casos, sin embargo, en que se puede lcitamente
obligar a alguien con fuerza a hacer lo que no quiere: la accin de compeler no
constituye, en tales hiptesis, un injusto penal. Ello acontece cada vez que el
agente tenga la facultad jurdica de imponer una conducta determinada (Ej. se
podra legtimamente compeler con violencia a un salvavidas para que acuda a
rescatar a alguien que se ahoga en la playa o al guardava a que vuelva a su
puesto).
En todos estos casos, si la accin de compeler produce en el compelido
lesiones menos graves o de mayor entidad, el que compele ser responsable
de estas lesiones (a menos que medie una causal de justificacin o
exculpacin), pero no de las coacciones. En cuanto a las lesiones leves, debe
admitirse que su produccin se absorbe en la atipicidad de esta clase de
coaccin impune.
En cuanto a la culpabilidad no es posible cometer el delito de coaccin con
culpa por cuanto las faltas no pueden ser sancionadas bajo este ttulo.
Por ltimo, en vista a que la coaccin puede presentarse en otros delitos es
pertinente referirse a los concursos. Al respecto podemos decir que el delito de
coacciones se diferencia de otros delitos por que aqu las coacciones implican
una agresin momentnea que afecta muy limitadamente las condiciones de
ejercicio de la libertad personal, dejando al afectado en la posibilidad de
ejercer su libertad ambulatoria en otras direcciones o momentos, diferentes
respecto de la direccin o momento en que se ejerce la coaccin. Esto es, no se
trata aqu de "privar de su libertad a otro", sino de "impedir" y aun "obligar" a
otro a que la ejerza en un momento o direccin determinado, dejando a salvo
las condiciones para su ejercicio en otro momento o en una distinta direccin.

91

AMENAZAS
(Art.296 C.P.).
El Art. 296 C.P. al referirse a las amenazas seala El que amenazare
seriamente a otro con causar a l mismo o a su familia, en su persona, honra o
propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes
aparezca verosmil la consumacin del hecho ser castigado
Bien jurdico protegido.
En el delito de amenazas se atenta principalmente contra la seguridad
individual amenazado como presupuesto de la libertad y, eventualmente,
contra la libertad de actuacin, si las amenazas producen efecto en su
voluntad. Es siempre un delito de peligro concreto, atendidas las estrictas
condiciones que impone el articulado del CP. La especial naturaleza del bien
jurdico libertad de actuacin, que permite su disponibilidad por parte del
titular, ha llevado al legislador a limitar la persecucin penal de su lesin,
siempre que exista previa instancia particular, segn lo dispone el art. 54 C.P.P.
Tipo Penal.
El sujeto activo en este delito es indiferente. No ocurre lo mismo con el pasivo,
pues las amenazas de estos artculos se refieren nicamente a aquellas
dirigidas contra particulares. Si son dirigidas contra autoridades, en razn de
su cargo o de algn acto de su ministerio, puede configurarse alguno de los
delitos de orden poltico comprendidos en los Art. 263 y 264 C.P. (desacato).
La accin que debe ser desplegada por el sujeto activo para configurar este
delito debe consistir en amenazar, esto es, segn el Diccionario, "dar a
entender con actos o palabras que se quiere hacer algn mal a otro". Sin
embargo, la ley ha delimitado el mbito de las amenazas constitutivas de
delito, estableciendo para ellas especiales requisitos, en atencin a los bienes
sobre que recaen, su seriedad y verosimilitud.
En cuanto a los bienes sobre los cuales debe recaer la amenaza, estos deben
recaer sobre la persona (lo que comprende su vida, salud e integridad
corporal), honor (entendido como igual consideracin social), o propiedad del
amenazado o de su familia (cnyuge, ascendientes y descendientes y
colaterales hasta el tercer grado, consanguneos o afines; extensin discutida
debido a que puede haber personas muy significativas que quedan excluidas,
como la o el conviviente). No hay amenaza si una persona interpela a otra
sealndole que lo demandar si no le paga lo que le debe, porque en este
caso se est ejerciendo un derecho y no se afectan los bienes que la ley seala
o su afectacin es legtima. Lo mismo ocurre si la interpelacin consiste en la
denuncia de un delito o la defensa legtima.
Tratndose de la seriedad de la amenaza esta debe existir, esto es, ser
proferida o expresada seriamente, sin asomo de burla o broma, dando a

92

entender la decisin de quien la realiza de llevarla a cabo. La amenaza que se

profiere en broma o en un momento de exaltacin no ser delito, como
tampoco lo sern las simples advertencias de males futuros cuya realizacin no
depende de quin las hace.
Por ltimo, respecto de la verosimilitud es pertinente decir que debe tratarse
de un mal que, por la forma y circunstancias en que se le seala a la vctima,
sea para ella creble su realizacin futura atendida la situacin concreta en que
se encuentra (que tenga "apariencia de verdadero", como define lo verosmil el
Diccionario), aunque no sea posible de realizar por razones que el propio
amenazado desconoce. Por tanto, la verosimilitud debe juzgarse ex ante,
situndose en la perspectiva del afectado.
En cuanto a la culpabilidad este delito solo puede ser cometido con dolo
directo, no as con dolo eventual.
Delitos contra la libertad ambulatoria y la seguridad individual.
Para comenzar es preciso sealar que, a propsito de la proteccin penal de la
libertad, se derogaron dos delitos del C.P., a saber: la vagancia y la mendicidad.
Ello se hizo en atencin a que se estim que estos delitos atentaban contra la
libertad de aquellas personas que optaban por desarrollar tales actividades.
La libertad ambulatoria puede ser entendida como aquella facultad que tiene el
individuo para dirigirse a donde estime conveniente, siempre que ello no
atente contra lo dispuesto por la C.P.R. y por la ley.
En cuanto a la libertad personal y su proteccin penal podemos decir que su
principal manifestacin est dada por la consagracin de los delitos de
secuestro 8Art. 141 C.P.) y la sustraccin de menores (Art. 142 C.P.).
Complementa est proteccin el Art. 144 C.P. que establece el delito de
violacin de morada. Este ilcito penal no debe ser confundido con la violacin
del domicilio, puesto que el concepto de morada alude al lugar donde se
encuentra el sujeto, de modo que solo pude ser uno por individuo. Por el
contrario el domicilio puede ser mas de uno e incluso ser impuesto por la ley.
Los delitos contra la libertad deben enfocar la libertad ambulatoria como parte
de la seguridad individual.
Los delitos que contempla el C.P. a propsito de la proteccin de la libertad
personal son:

El secuestro (Art. 141 C.P.).

La sustraccin de menores (Art. 142 C.P.).

SECUESTRO DE PERSONAS
(Art. 141 C.P.).

93

El secuestro de personas consiste en privar a un sujeto de la libertad

ambulatoria.
El Art. 141 C.P. establece la figura base del secuestro de personas, dicho
artculo seala El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de
su libertad, comete el delito de secuestro y ser castigado con la pena de
presidio o reclusin menor en su grado mximo.
Ciertas modalidades de comisin del secuestro hacen que este adquiera una
penalidad muy alta. Este delito constituye un ilcito de ejecucin instantnea y
de efectos permanentes.
En ciertos fallos la Corte Suprema ha sostenido la posibilidad de suspender la
prescripcin del delito y de la accin penal hasta cuando el sujeto privado de
libertad se encuentre fuera del mbito de ejecucin del delito (recobre su
libertad).
La jurisprudencia ha sostenido que si el secuestrado muere sin que se conozca
su paradero el delito sigue cometindose.

Bien jurdico protegido.

Aqu se protege la libertad ambulatoria, esto comprende la seguridad personal
y todo aquello que ataque o pueda atacar la movilidad del secuestrado. En
otras palabras, lo que se garantiza es la capacidad o posibilidad que tiene todo
sujeto de desplazarse de un lugar a otro a su entera voluntad.
El secuestro es un delito de lesin por cuanto causa dao al derecho de
desplazamiento de la persona. Asimismo, es un delito permanente. Lo anterior
presenta una serie de problemas como por ejemplo cundo ejercer la legtima
defensa en caso de secuestro? o es posible la prescripcin de la accin penal?
No hay que confundir el secuestro con las meras coacciones. Se entiende por
coaccin aquella rigidez con que puede aplicarse una norma, pero que en la
medida que ello no llegue a privar al sujeto de su libertad ambulatoria sigue
siendo una coaccin.
Este delito se comete hasta que el secuestrado recupere su libertad.
Tipo penal.
El sujeto activo debe ser, por regla general, un particular. El funcionario pblico
que incurriere en esta conducta cometera la detencin ilegal del art. 148 C.P.,
pero siempre que acte en ejercicio de su cargo. Si acta como particular, esto
es, fuera de la esfera de sus atribuciones, el delito que comete es el de
secuestro. En cuanto al sujeto pasivo, la nica limitacin que establece la ley
es su edad: slo puede ser un mayor de 18 aos. Si es menor de 18 aos, la
figura es la sustraccin de menores (Art. 142 C.P.).

94

Los prrafos 3 y 4 del ttulo III, del libro II del C.P. se diferencian en cuanto al
sujeto activo.
El prrafo 4 contempla un sujeto activo calificado, siendo este un funcionario
pblico, aqu se reduce el campo de accin de las personas que pueden ser
autores de estos delitos. Por otro lado, este prrafo comprende aquellos delitos
contra la libertad, como tambin contra otros bienes jurdicos.
El concepto de funcionario pblico empleado por el C.P. no es el mismo que se
emplea en materia constitucional o administrativa. Para efectos de la ley penal
funcionario pblico es toda persona que detenta un cargo pblico
(interpretacin amplia).
El Art. 260 C.P. establece de manera tcnica que es lo que se entiende por
empleado o funcionario pblico. Dicho artculo seala que se reputa
empleado todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la
Administracin Central o en instituciones o empresas semifiscales,
municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes
de l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban
sueldos del Estado. No obstar a esta calificacin el que el cargo sea de
eleccin popular.
Los delitos cometidos por funcionarios pblicos en el desempeo de sus
funciones, reciben penas agravadas. As lo establecen los Art. 148 y siguientes
C.P.
El secuestro de personas (Art. 141 C.P.) no ha sido modificado ltimamente.
Adems, este delito tiene la caracterstica de ser permanente, ello se debe a
que este ilcito penal no termina si el bien jurdico protegido continua siendo
violado.
La accin debe consistir en privar a un sujeto de su libertad, no existiendo
derecho para ello. De lo anterior, se desprende que existen casos en los
cuales la ley faculta a determinados individuos u orgasmos Estatales para
privar a otros sujetos de su libertad.
La ley, a propsito de este delito, establece dos verbos rectores, a saber:

Encerrar
Detener

Se priva de libertad al sujeto pasivo

Pueden existir encierros o detenciones que por su amplitud no constituyen

secuestro.
En cuanto a la accin, el Art. 141 C.P. seala al respecto que: el que sin
derecho encerrare o detuviere a otro () comete el delito de secuestro

95

La expresin anterior da cuenta de que existe derecho a encerrar o detener a

una persona en caso de delito flagrante o bien cuando la ley as lo establece.
Existi una poca en la cual la detencin y el encierro eran efectos de algunas
resoluciones judiciales.
El secuestrador puede asumir dos conductas, puede encerrar a la vctima o
bien detenerla. Para que se produzca el encierro se requiere llevar a la persona
a un lugar del cual no pueda escapar, quedando incomunicada y sin posibilidad
de ejercer su libertad ambulatoria. Por otro lado, la detencin consiste en la
aprehensin de una persona acompaada de la privacin de libertad, ello se
puede dar:

Impidiendo su movilidad (Ej. Amarrarla, narcotizarla, aturdirla, etc)

Restringiendo el ejercicio de su libertad ambulatoria.

En el encierro es indiferente que este su produzca en uno o en varios lugares.

Las expresiones empleadas por la ley son de carcter amplio. No importa si el
lugar del encierro es pblico o privado.
No hay secuestro si se impide la entrada a un lugar, en la medida que est de
acuerdo con lo dispuesto por las leyes.
Para que se produzca el secuestro se requiere de la falta de voluntad del sujeto
pasivo, de lo contrario dicha voluntad elimina el injusto penal (Ej. Monjas de un
claustro).
La ley ha establecido ciertas instituciones destinadas a coadyuvar en la
resolucin de estos delitos.
La ley castiga tanto a quienes secuestran al sujeto, como tambin a aquel
sujeto que manda a realizar el delito. Asimismo, el C.P. castiga al sujeto que
proporciona el lugar para el secuestro (Art. 141 inc. 2 C.P.). Dicha disposicin
encuentra su gnesis en el caso Edwards. Aqu fue secuestrado Cristin
Edwards, hijo de Agustn Edwards, por miembros del FPMR, quienes luego del
pago de una cuantiosa suma por su rescate escaparon fuera del pas.
El secuestro puede realizarse tanto por accin como por omisin impropia, si se
dan los requisitos de sta. As, cometer secuestro por omisin el criado que
encierre a su patrn durante la noche porque padece de sonambulismo y al da
siguiente no lo libera.
Entrada la dcada de los 90 se produjeron otras reformas. As fue como en
1993 se elevaron las penas a los casos de detenidos desaparecidos. En este
sentido se agravaron las penas aplicables a aquellos casos en que se peda
algo a cambio, ya sea un rescate (en dinero), ciertas actividades por parte del
extorsionado o bien ciertas decisiones por parte de autoridades.

96

Con posterioridad, en marzo de 1996 se agrav la figura del secuestro con

resultado de grave dao para el secuestrado, ya sea fsico o psicolgico. Aqu
se contemplan:

Violacin sodomtica
Castracin
Lesiones graves
Mutilacin de miembro importante.

Volviendo al secuestro existe un inters social en cuanto a que los

secuestradores se arrepientan, por esto se bajaron las penas frente a este
hecho como una forma de incentivar el esclarecimiento de lo ocurrido.
En 1992 fue reformado el Art. 142 Bis C.P. Permitiendo solucionar en ciertos
casos la problemtica ya que se rebaja en dos grados la pena por el slo hecho
de devolver libre de todo dao al secuestrado. Respecto de esto ltimo,
podemos decir que la ley habla finalmente de dao fsico, moral o psicolgico.
Si se ha cumplido alguna de condiciones impuestas por el Art. 142 Bis. C.P., se
rebaja en un grado la pena. Por su parte, el delito de sustraccin de menores
tambin queda afecto a esta regulacin, pero de un modo agravado por
tratarse en este caso de un menor de edad.
En cuanto a la culpabilidad es necesario hacer una distincin entre las varias
figuras que contempla el art. 141 C.P. La figura bsica del inc. 1 puede ser
cometida tanto con dolo directo como eventual. Pero la figura del inciso 3 en
que el secuestrador persigue un fin, slo es posible su comisin con dolo
directo. En cambio, respecto al grave dao en la persona o intereses del
secuestrado, se admite el dolo eventual y aun la culpa. Y en la comisin de los
delitos mencionados en el art. 141 inc . 5 C.P. slo el dolo eventual, cuando su
estructura tpica lo permite.

SUSTRACCION DE MENORES
(Art. 142 C.P.).
La sustraccin de menores se encuentra establecida en el Art. 142 C.P. dicha
norma seala La sustraccin de un menor ser castigada.
Bien jurdico protegido.
La doctrina ha sido vacilante en cuanto a determinar cul es el bien jurdico
que pretende tutelar este delito. Para parte de la doctrina este delito tendra
por objetivo resguardar el orden de la familia. Otros autores, en cambio, que
sostienen que este delito protegera la libertad individual y hay quienes,
incluso, van ms all y afirman que se tratara solo de una figura agravada del
secuestro.
Tipo penal.

97

El Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, menos quien tenga a su
cargo la seguridad del menor. Como no se trata aqu de una infraccin a
derechos tutelares, lo que importa es averiguar si la persona que toma al
menor es de aquellas que por ley estn a su cargo. As, ni los padres ni los
tutores o guardadores legales pueden cometer este delito. En cuanto al sujeto
pasivo de la sustraccin de menores, este debe ser menor de 18 aos. Aunque
el art. 142 C.P. no distingue entre diferentes edades para efectos de penar este
delito, debe tenerse en cuenta que respecto a los menores de 18 aos pero
mayores de 10, la ley reconoce un germen de libertad de autodeterminacin,
que se infiere, como se ver, de la interpretacin sistemtica que resulta del
examen contextual de los artculos 142 y 357 C.P., lo que hace relevante para
la configuracin del delito de sustraccin de menores la falta de
consentimiento del menor mayor de diez aos.
Respecto de la accin que configura el delito est se expresa a travs del verbo
rector "sustraer", que significa bsicamente sacar al menor de la esfera de
resguardo en que se encontraba, teniendo como primer objeto de proteccin su
seguridad individual y, en un segundo plano, su libertad ambulatoria y los
derechos de custodia o patria potestad de las personas que lo tienen a su
cargo. El art. 142 N 2 C.P. contempla la figura simple de sustraccin de
menores, en que aparte de la conducta punible no existe elemento subjetivo
del tipo, ni delito calificado por el resultado, ni se ha cometido otro delito
doloso adems de la sustraccin.
La sustraccin de menores contempla figuras agravadas las cuales se
encuentran establecidas en el Art. 142 N 1 y 142 inc. Final C.P.
Por ltimo, en cuanto a la culpabilidad, al igual que en el secuestro, la figura
bsica puede cometerse tanto con dolo directo como eventual, pero la figura
del N 1 slo puede cometerse con dolo directo.

Delitos contra la libertad en la esfera de la intimidad.

VIOLACION DE MORADA
(Art. 144 C.P.).
El Art. 144 C.P. contempla la violacin de morada, al respecto seala que El
que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, ser castigado
con reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales. El mismo artculo agrega en su inc. 2 Si el hecho se
ejecutare con violencia o intimidacin, el tribunal podr aplicar la reclusin
menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades
tributarias mensuales..

98

La disposicin transcrita contempla dos formas de violacin demorada,

cometida por particulares: una simple y otra agravada por el uso de la violencia
o la intimidacin.
Tipo penal.
El verbo rector de la figura es entrar, que significa "pasar de fuera adentro",
esto es, cruzar el lmite que separa la morada de los dems sitios, pblicos o
privados. El sujeto que entra debe trasponer este lmite ntegramente con su
cuerpo o al menos con la mayor parte de l. El C.P, por tanto, no castiga el
hecho de permanecer en la morada, no obstante la orden de sus moradores de
abandonarla.
La entrada debe ser en morada ajena. Por morada entendemos, al igual que en
el delito de robo con fuerza, el lugar donde se tienen cama, vestidos, hogar,
muebles, domicilio y habitual residencia, que aunque pueda consistir en una
simple habitacin interior, debe tener resguardos que creen el espacio de
intimidad a proteger penalmente, pero no es necesario que estos resguardos
sean los mismos que se exigen en el delito de robo con fuerza en lugar
habitado. Tampoco es preciso que se trate de un edificio, y ni siquiera de un
inmueble, aunque es indispensable que este lugar tenga lmites que
representen un obstculo ms o menos efectivo para el acceso de terceros al
interior.
La morada que se viola debe ser ajena, lo que significa que sta debe estar
ocupada por un morador distinto del sujeto activo del delito; considerndose
tambin ajena aquella morada que siendo propiedad del sujeto activo,
actualmente es ocupada legtimamente por otro: la ley protege al morador no
al propietario.
Entrar "contra la voluntad de su morador". Esta voluntad en contrario puede
manifestarse en forma expresa o presunta. Cuando se trata de una morada, se
presume la negativa del morador mientras no exista consentimiento expreso
suyo, sea explcita o implcitamente, el cual se deduce si ste ha adoptado
precauciones para impedir la entrada de terceros en su casa. Su presencia
fsica en el momento de la comisin del delito es irrelevante para los efectos
penales.
Es elemento integrante de este delito la ilicitud de la introduccin. La
antijuridicidad desaparece si la entrada se verifica en alguno de los casos
autorizados por la ley, particularmente:

Si se verifica segn dispone el art. 145 C.P. para evitar un mal grave a s
mismo (al que entra), a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace
para prestar algn auxilio a la humanidad o a la justicia. Tampoco tiene
aplicacin respecto de los cafs, tabernas, posadas y dems casas
pblicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia
inmotivada.

99

Si se verifica en las condiciones que establecen los cdigos procesales

para el ingreso en lugares cerrados (arts. 205 y siguientes C.P.P.).

Para terminar lo referido a la violacin de morada es relevante sealar que el

concepto de morada no debe ser confundido con el de domicilio. La morada
dice relacin con el lugar que se encuentra habitando un sujeto en un
momento determinada, de ello se deduce que la morada solo puede ser una.
Por el contrario, el domicilio es el lugar donde habitualmente mora el sujeto y
puede ser ms de uno, e incluso en cientos casos pude ser determinado por la
ley.

VIOLACION DE CORRESPONDENCIA
(Art. 146 y 156 C.P.)
Este delito se encuentra contemplado en el Art. 146 C.P. que seala, El que
abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad,
sufrir la pena de reclusin menor en su grado medio si divulgare o se
aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario la de
reclusin menor en su grado mnimo. Luego agrega Esta disposicin no es
aplicable entre cnyuges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan las
veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen
bajo su dependencia por ultimo dicho artculo expresa, Tampoco es aplicable
a aquellas personas a quienes las leyes o reglamentos especiales, les es licito
instruirse de correspondencia ajena.
Bien jurdico protegido.
Lo que se protege es la libertad en un sentido progresivo, el respeto a la
intimidad de la persona en un aspecto espiritual, de la intromisin de terceros
que podran limitar la autodeterminacin del sujeto.
Tipo penal.
En el caso del Art. 146 C.P, el sujeto activo slo puede ser un particular, con la
excepcin del cnyuge y del padre respecto de los hijos bajo su cuidado. Si se
trata de un empleado pblico o privado del Servicio de Correos u otros, se
aplica el Art. 156 C.P. El sujeto pasivo, en cambio, puede ser cualquiera,
siempre que sea el poseedor de la correspondencia o los papeles. Determinar
quin es el dueo no ofrece dificultades cuando se trata de papeles; en lo que

100

concierne a la correspondencia, sujeto pasivo es tanto el remitente como el

destinatario.
El Art. 146 C.P. incluye dentro del bien jurdico libertad la proteccin de la
correspondencia epistolar o telegrfica. Ahora bien, esta disposicin no es
aplicable a los cnyuges. Lo anterior no debe ser confundido con la excusa
legal absolutoria.
En cuanto a las conductas que configuran el delito, el C.P. emplea las
expresiones abrir o registrar. El trmino "abrir" se refiere especficamente a la
correspondencia y el "registrar" a los papeles. La correspondencia ya recibida y
abierta, aunque haya sido vuelta a cerrar, pasa a formar parte de los papeles
de la persona. Respecto de la correspondencia, el delito se consuma por el
mero hecho de "abrir", no siendo necesario el apoderamiento de ella o la
imposicin de su contenido. Solamente puede cometerse este delito respecto
de la correspondencia cerrada, y tal es la que se encuentra dentro de un
continente que impide el acceso o bien plegada sobre s misma en forma de no
permitir enterarse de su contenido sin romper o separar esa forma de
proteccin, y en general, la correspondencia enviada de tal modo que su
contenido no resulte patente para cualquiera y que se evidencie la voluntad del
remitente de que slo el destinatario se entere en primer trmino de aqul. En
cuanto a los papeles, la accin de "registrar significa examinar con mayor o
menor minuciosidad, en forma de poder enterarse de su contenido, los papeles
ajenos.
Es elemento integrante de la conducta la ilicitud de ella, la que puede estar
ausente si opera alguna de las causas de justificacin particulares de esta
disposicin, que son:

La relacin de familia o guarda que exista entre los sujetos de la figura,

los que estn sealados en el inc. 2 del Art. 146 C.P.

La disposicin legal o reglamentaria que autorice a determinadas

personas a instruirse de la correspondencia ajena. Por ejemplo: la
exhibicin de papeles como medida prejudicial (Arts. 273 N 3 y 273 N
4 y 276 C.P.C.).

VIOLACION DE LA INTIMIDAD COMO PRIVACIDAD

(Art. 161 A C.P.)
La violacin de la intimidad como privacidad se encuentra contemplada a
propsito de los delitos contra el respeto y proteccin a la vida privada y
pblica de la persona y su familia. El Art. 161 A C.P. que consagra tal delito
seala Se castigar () al que, en recintos particulares o lugares que no sean
de libre acceso pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio,
capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de
carcter privado; sustraiga, fotografi, fotocopie o reproduzca documentos o
instrumentos de carcter privado; o capte, grabe, filme o fotografi imgenes

101

o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en

recintos particulares, o lugares que no sean de libre acceso pblico.
Bien jurdico protegido.
El bien jurdico protegido en el delito de violacin de la intimidad como
privacidad es la privacidad e intimidad de las personas y la comunicacin que
ellas mantienen.
Tipo penal.
El art. 161 A C.P. castiga una diversidad de conductas que tienen en comn el
lugar en que se realizan (recintos particulares o lugares que no sean de libre
acceso al pblico), y su capacidad de fijar en un soporte fsico o electrnico
(grabaciones, fotografas, filmes, fotocopias y reproducciones, etc.)
conversaciones, comunicaciones, documentos o hechos de carcter privado. A
pesar de su diversidad, sin duda las figuras ms relevantes son las referidas a
la interceptacin y difusin de comunicaciones privadas, particularmente las
realizadas por va telefnica.

3.3
Delitos contra la autodeterminacin sexual: violacin,
estupro, abusos sexuales y representacin o afectacin de
menores en hechos de interaccin sexual.
El estudio de estos delitos est comprendido en el titulo VII Libro 2 del C.P. en
los artculos 361 y ss. Originalmente se hablaba de delitos contra la familia y la
moralidad pblica, dado que la inspiracin fundamental en sus inicios era de
carcter moralista.
Ej.:
- Antes estaba regulado en este ttulo el delito de rapto que estableca
una distincin de si la mujer tena buena o mala fama. Este rapto deba
ser con miras deshonestas, que alude a un valor de carcter moral
(sexual), producto de la poca desvinculacin de la moral con el derecho.
(Se conceba al derecho como una herramienta moralizadora).
En 1993 el Ejecutivo envi un proyecto de ley que pretenda modificar varios
cuerpos legales en materias relativas al delito de violacin. Esta iniciativa
pretenda adecuar la normativa que trataba los delitos sexuales a la actualidad.
Numerosos estudios haban demostrado que existan graves errores de
percepcin y apreciacin publica del fenmeno de la violencia sexual en Chile,
atribuyndose esta, de modo determinante, a ofensores extraos, antisociales
y marginales, y suponindose circunstancias infrecuentes en la comisin de
delitos, como la extrema y necesaria violencia y su ocurrencia en horarios y
lugares de por si peligrosos. Dicho proyecto que en un principio surgi con la
idea de modificar el delito de violacin, fue aprobado, pero sin embargo el
ejecutivo reinicio la discusin ampliando las modificaciones a otras figuras
penales que atentan contra la libertad sexual, se incluye en esa oportunidad al
estupro, los abusos sexuales y la corrupcin de menores.

102

Uno de los ltimos puntos en discusin deca relacin con el efecto preventivo
de las penas para aquellos delitos cometidos contra menores de 12 aos.
Finalmente, esta leyes promulgada en 1999.
La libertad sexual, como se entiende en estas figuras, es la facultad de la
persona para auto- determinarse en materia sexual, sin ser compelido ni
abusado por otro. Sin embargo, por carecer de un cabal desarrollo de esta
facultad, respecto de los menores de edad, y particularmente de los
impberes, lo que se protege no es tanto su libertad como su indemnidad
sexual, esto es, el libre desarrollo de su sexualidad.
Finalmente, el sistema de delitos sexuales experimento una nueva
modificacin, esta vez por iniciativa parlamentaria, en materias de delitos
sobre pornografa infantil y que dio lugar a la ley N 19.927 del 14 de enero
de2004 (adems, con esta reforma el titulo VII paso a llamarse crmenes y
delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la
integridad sexual).
Lo que motivo particularmente la dictacin de esta ley era precisamente el
hecho de que existan conductas aberrantes de uso extralimitado de la
sexualidad que carecan de sancin por atipicidad de las conductas y que a
pesar de que muchas estas acciones eran conocidas por la poblacin y las
autoridades, nada se obtena de los tribunales por la falta de descripcin tpica,
lo que conllevaba el sobreseimiento definitivo de todas estas causas que, a
pesar de reunir a todas luces los caracteres de un delito ellos, en estricto rigor,
no lo eran.
Estos resquicios legales eran de conocimiento pblico, tanto por carabineros
como investigaciones e incluso el propio Poder Judicial, de hecho se manejaban
las identidades de las personas (en muchas ocasiones, de gran connotacin
nacional) que participaban de hechos de connotacin sexual con menores. 16
Para estudiar esta materia, es menester saber que estos delitos (delitos
sexuales) no haban sido reformados desde su elaboracin a principios del siglo
XX, lo cual explica los enormes vacos legales vinculados a esta materia.
Cuando el CP fue elaborado en base al CP Espaol, era muy difcil legislar
respecto a temas que ocurran de la cintura para abajo 17. Esto porque se les
vinculaba a bienes jurdicos de distinta naturaleza. De ah que el Titulo VII del
Libro II se convirtiera en un receptculo de aquellos delitos, al incluirse
figuras tan diversas como la proteccin de la familia, la moralidad pblica y los
delitos sexuales. Este sistema ha generado mltiples crticas, entre las que
podemos mencionar:

16
17

A partir de la filosofa de las VII Partidas, se hace una descripcin

genricamente inconveniente que consagra figuras de forma poco clara
y deja a su vez de lado otras de mucha importancia (por ejemplo, se
haca imposible la sodoma, ya que, la violacin hombre-hombre o
mujer-mujer, no estaban consagradas).

Evidentemente, esta situacin qued al descubierto con el llamado Caso Spiniak.

Expresin usada literalmente por nuestro queridsimo profesor GRANDE MAESTRO!!!

103

La antigua ley, al hablar de Yacer, originaba un problema de

consagracin de la figura, ya que el vocablo antes dicho genera
incertidumbres y vacos respecto a que es lo que debemos entender por
yacer. Esto gener variadas discusiones doctrinarias, lo que traa
mltiples problemas, lo que llev finalmente a que se cambiara esta
palabra en la ley.
Antes de la reforma, no se pona nfasis en uno de los temas centrales
que se deba proteger: los menores. Esto la nueva reforma vino a
soslayarlo.
No exista una consagracin respecto a figuras que, a fines del siglo XX
y especialmente en el actual siglo XX, han adquirido gran importancia:
la elaboracin, transmisin y/o publicacin de material pornogrfico, y
figuras similares.

Cuando se envi el proyecto de ley al Congreso, hubo determinadas personas

que criticaban la explicitud de la nueva ley. A la comisin del Senado
concurrieron diversos expertos de las ms diversas ramas del derecho penal, y
se logr elaborar el nuevo sistema del Tit. VII del Libro II.
Cul es el sistema de los delitos que estudiaremos?
Si vemos los Arts. 361 y ss, se aprecia que existen delitos que responden a un
grupo llamado Delitos de Acceso Carnal; en 2 lugar, est el grupo de los
delitos de Accin Sexual sin Acceso Carnal; en 3 lugar estn los Delitos de
Significacin Sexual sin Acceso Carnal; en 4 lugar estn los delitos de
Pornografa, y finalmente, en 5 lugar, estn los Delitos Agravados de
cualquiera de las otras circunstancias Esta clasificacin, que a simple vista es
bastante obvia, antes no se haba reparado en ella.
Incluso es ms, posterior a estas reformas, se agregan otras figuras en que ni
siquiera es necesaria la accin o acceso carnal, sino slo por medio del uso de
cualquier clase de objeto o animales se est incumpliendo la ley penal. Esta
legislacin del 2006 produjo muchas denuncias, pero el principio de tipicidad e
irretroactividad de la ley penal favoreci enormemente a los autores (cmplices
y encubridores), los cuales salieron libres sin sancin alguna. Sin embargo, y
gracias a la accin incansable de uno de los grandes defensores de esta
reforma, Juan Bustos, algo se alcanz a salvar, puesto que en el 2007se
establecieron ciertas modificaciones a estas disposiciones, siendo la de mayor
importancia la introduccin del Art. 369 quter CP (Leyes principales: Ley
19.450 y 19.927).
Dentro de las otras mltiples modificaciones que se han hecho, est la
derogacin de Rapto, el cual era una especie de secuestro por parte del novio
para con la novia. Se deroga en 1994 en conjunto con el Adulterio.
Se mantienen como delitos de Acceso Carnal el Estupro, Violacin y otras
formas abusivas de delitos contra la sexualidad y, por sobre todo, la promocin
y divulgacin de la Prostitucin de Menores.

104

Hay que tener presente que la Prostitucin, como actividad sexual remunerada,
no es constitutiva de delito en Chile. Esto proviene del Art. 41 del C
Sanitario18, el cual seala que para que las personas puedan ejercer la
actividad sexual, existir un registro que se llevar en el Centro de Salud
correspondiente a cada una de estas personas, adems de imponrsele un
conjunto de obligaciones para que esta pueda ser llevada a cabo, lo que nos
hace entender que su realizacin no est prohibida, sino slo regulada por la
ley. Eso s, se prohben los prostbulos y lugares cerrados en donde se ejerza la
prostitucin.

Plan de trabajo prximas clases:

1. Estudio del Bien Jurdico Protegido
2. Clasificacin de las Figuras comprendidas entre los Arts. 361 a 367 ter
(Cmulo de Tipos Penales actualmente vigentes que comprenden todo el
Prrafo VI del Tit. VII, Libro II)
3. Estudio del Prrafo VII que posee disposiciones comunes a los 2 prrafos
anteriores, ya que este aplica sanciones complementarias civiles a las
penas aplicadas a los autores de estos ilcitos.
Ahora bien, segn Politoff, la actual regulacin contiene figuras que podemos
clasificar de la siguiente forma:
1) VIOLACION
A. Propia (Art. 361 CP)
B. Impropia (Art. 362 CP)
C. Agravada (Art. 372 bis CP)
2) ESTUPRO
A. Por engao (Art. 363 N4 CP)
B. Por abuso (Art. 363 N1 a N3 CP)
3) ABUSOS SEXUALES
A. Propios ( Art. 366 CP)
B. Impropios ( Art. 366 bis CP)
C. Agravados (Art. 365 bis CP)
4) CORRUPCION DE MENORES
A. Exposicin del menor actos de significacin sexual (Art. 366
quter CP)
18

Art 41 C Sanitario: Para las personas que se dedican al comercio sexual, se llevara una estadstica
sanitaria, no permitindose su agrupacin en prostbulos cerrados o casas de tolerancia.

105

B. Sodoma (Art. 365 CP)

C. Favorecimiento de la prostitucin de menores (Arts. 367 y
367 ter CP)19
D. Produccin de pornografa infantil (Art. 366 quinquies CP)
E. Comercializacin de pornografa Infantil (Art. 374 bis)
BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS SEXUALES
La determinacin del bien jurdico protegido es particularmente importante por
la gran variedad de delitos que de no encontrarse un comn denominador no
podran penarse bajo este ttulo. La CPR garantiza la libertad sexual de manera
plena y cada cual decide si la usa o la abusa (de ah que la prostitucin no est
prohibida), pero esta debe calibrarse en el momento en que el sujeto adquiere
su identidad o capacidad sexual.
En definitiva, lo que se protege es la AUTODETERMINACION SEXUAL, esto es, el
derecho a ejercer la propia sexualidad dentro de los cnones que permite la
ley.
Aspectos que debe tenerse en cuenta respecto de estos delitos:
1. La proteccin del menor de edad
2. El consentimiento libre y espontaneo que preste la persona cuando est
capacitada.
Por lo tanto, con las nuevas reformas desaparecen ideas como:
a. El sexo
b. Las personas
Sin embargo, parece fundamental la idea de la EDAD.
Ej.:
- Violacin propia
(Art. 361 CP) a un mayorde18 aos
- Violacin impropia (Art. 362 CP) a un menorde14 aos
Por otro lado, esta ley con el objeto de dar mayor proteccin a los menores, ha
ampliado el concepto de accin sexual, al contemplarse casos en que el delito
puede concretarse aunque no haya habido contacto sexual alguno:
ART. 366 TER CP: Para los efectos de los tres artculos anteriores, se
entender por accin sexual, cualquier acto de significacin sexual y de
relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya

19

En este caso NO se castiga la prostitucin, lo que se castiga en el Art. 367 bis sobre trata de blancas es el
PROXENETISMO, en cuanto se favorece la entrada o salida del pas de las personas que se prostituyen.

106

afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere

contacto corporal con ella.20

DELITOS DE ACCESO CARNAL

Estos delitos estaban recluidos en la violacin y el estupro. La violacin
tradicionalmente era el acceso carnal por la fuerza, mientras que el estupro era
el acceso carnal mediante engao (esto ya no es as).
En efecto, el antiguo Art. 361 del CP estableca que cometa violacin el varn
que yaca con una mujer:
- Mediando fuerza o intimidacin
- Mujer estaba en situacin de no poder oponer resistencia
- Mujer era menor de 12 aos cumplidos.
Este artculo 361 antiguo, sin duda alguna era el ms conflictivo del cdigo
desde su dictacin, particularmente por las siguientes razones:
1. Por la discriminacin de gnero (sujeto activo: solo
varn; sujeto pasivo: solo mujer)
2. Porque el hombre deba yacer con ella. Pero Qu
se entenda por yacer?..... segn la RAE significa la
copula sexual, sin embargo, durante la vigencia de
este articulo, muchos trataron de demostrar que
yacer poda ser algo anterior o posterior a la
copula, sin ningn resultado.
3. No se explicitaba si se trataba de copula completa o
no.
El concepto de copula se estudia en medicina legal a propsito de la copula
fecundante, que claramente debe ir destinada a fecundar.
Entonces, la copula segn la interpretacin del antigua 361 deba ir destinada a
tal efecto y no constituira copula una serie de situaciones que solan usarse
por ejemplo el hecho de no terminar la copula (no eyacular o hacerlo afuera),
que como no era copula, por no ir destinada a fecundar, no era considerada
como yacer y, por ende, no era constitutivo de violacin.

20

Dicho artculo tiene como antecedente para su dictacin el hecho de que en pta. Arenas, a un menor se le
obligo a presenciar un acto sexual indecoroso, pero que sin embargo, no se pudo penar por no encontrarse
tipificada la accin y porno mediar contacto alguno con el menor.

107

Tras analizar el artculo 361 el profe se puso a hablar del delito de adulterio que
contemplaba antiguamente el CP. Dicho delito revesta 2 formas de
discriminacin de gnero:
La mujer cometa adulterio si yaca con varn que no fuera su marido. Pero
en el adulterio del marido no figuraba la palabra yacer, sino que deca que lo
cometa el que tena monceba o concubina en casa propia o en el exterior y
con escndalo
## Pero afortunadamente todo esto desapareci y el adulterio
ya no es un delito fuera el adulterio! Viva la libertad sexual!
(DUCOS)

VIOLACION
El delito de violacin est contemplado en los artculos 361, violacin propia, y
362, violacin impropia.
La violacin no es punible por la actividad sexual en si, sino porque esta se
lleva a cabo contra la voluntad de otro o fuera de los moldes de comedimiento
actualmente dominantes. Lo que se castiga es el uso de la fuerza, la
intimidacin o el hecho de prevalerse el agente de una determinada
circunstancia en que se encuentra la vctima, reprobable socialmente.
Por eso, no siempre puede decirse que lo atacado sea la capacidad de
actuacin, lo que ciertamente ocurre en el caso previsto por el artculo 361 n1
del CP. Pero en los casos de los numerales 2 y 3 del mismo artculo se parte de
la base que el sujeto pasivo no puede ejercer su capacidad de actuacin
sexual. Es as como volvemos a un punto ya tratado: la libertad se asocia con
la seguridad y se entiende que hay ciertos presupuestos objetivos en los que
se tiene que dar la capacidad de actuacin. Esto se denomina intangibilidad o
indemnidad sexual, bien jurdico preferente en el caso del aprovechamiento de
la incapacidad de resistir de la vctima o de la violacin impropia del Art. 362
CP. Adems, cuando se trata de ciertos parmetros culturalmente
determinados, como sucede en el caso del mencionado artculo 362 y
particularmente respecto del acceso carnal a una persona enajenada mental, la
honestidad aparece como uno de los bienes jurdicos a que la ley quiere
brindar proteccin.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a
una persona mayor de 14 aos, en alguno de los siguientes casos
I.

VIOLACION PROPIA (Art. 361 CP)

El Art. 361 C.P. define que es lo que se entiende por violacin y cuales son lus
circunstancias de comisin. Dicho artculo seala que comete violacin el que
accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de 14
aos, en alguno de los casos siguientes:
1 Cuando se usa fuerza o intimidacin.

108

2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se

aprovecha su incapacidad para oponer resistencia.
3 cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la
vctima.

Circunstancias de comisin del delito de violacin.

1 Cuando se usa fuerza o intimidacin.
En este caso, tratndose de la fuerza e intimidacin, se aplica el mismo
concepto que en el robo. Qu es la fuerza? Por fuerza se entiende la vis
fsica, la fuerza bruta. La intimidacin, por su parte, es la amenaza de
emplear la fuerza fsica en contra de la vctima. Lo anterior supone que el
sujeto pasivo se vea impedido de oponer resistencia.
Tiene cabida aqu el concepto ampliado de fuerza? No, lo anterior no es
posible de ser aplicado, por que seala que es ara efectos de los dos
prrafos anteriores.
2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha de su
incapacidad para oponer resistencia.
Aqu se presentan dos situaciones:
La privacin de sentido.
Ocurre cuando el sujeto no puede emplear sus facultades o no puede
percibir lo que ocurre a su alrededor.
Aprovechamiento de su capacidad para oponer resistencia.
3 cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la victima.
Aqu es posible distinguir dos situaciones que ya fueron abordadas a
propsito de la imputabilidad.
El trastorno mental constituye siempre una patologa permanente. Para
que ello se presente como circunstancia de comisin de la violacin el
sujeto activo debe conocer esta situacin.
El trastorno mental en cambio, es eminentemente pasajero y puede
tener algunas repercusiones.

109

Concurriendo alguna de estas circunstancias, adems del acceso carnal

nos encontraremos frente al delito de violacin propia.
II.

VIOLACION IMPROPIA (Art. 362 CP)

El nuevo artculo 362 castiga con una pena agravada el acceso carnal a una
persona menor de 14 aos. El primer problema que plantea la redaccin de
este tipo penal consiste en el aparente olvido de parte del legislador de las
formulas utilizadas por la Comisin Redactora del cdigo original, pues no se
agrega a continuacin de la indicacin de la edad, si esos 14 aos deben o no
estar cumplidos, dejando una aparente laguna de 365 das.
En esta hiptesis no se considera ni la falta de voluntad ni el prevalimiento de
la edad de la persona ofendida. Para que se configure la violacin basta que se
de objetivamente la circunstancia de la edad de la vctima, y que esta
circunstancia sea conocida por el autor, a nivel de culpabilidad.
El bien jurdico protegido es la indemnidad sexual del menor, estimndose que,
tratndose de impberes, se debe tutelar su libre desarrollo sexual en relacin
con los mayores, dadas las injerencias que pueden sufrir por parte de estos, en
cuanto a la valoracin de la significacin de sus actos. Una persona menor de
14 aos se cree que no es capaz de tener actividad sexual, no teniendo ni la
capacidad fsica para consentir y procrear, ni la mental para comprender la
significacin corporal y reproductiva del acto. Pero cuando el menor de 14 aos
es pber biolgicamente, y conoce el sentido de sus actos en relacin a la
actividad sexual, lo que la ley protege con una categora de separacin de
edades es mas bien la honestidad, pues resulta (altamente) reprochable, desde
el punto de vista social, mantener relaciones sexuales con personas de tan
corta edad.
La cuestin de la edad es muy importante para el Anlisis de la culpabilidad en
estos delitos. As, si el sujeto activo no sabe que la persona a la que accede
carnalmente tiene menos de 14 aos y parece de ms edad, se excluye el dolo
para este delito, aunque pudiera darse eventualmente alguna circunstancia del
Articulo 361, caso en el cual se responde de todas maneras por el delito de
violacin propia. Pero si el agente cree acceder a un menor que en verdad es
mayor de 14 aos y no concurre ninguna circunstancia de los artculos 361 ni
363, entonces no comete delito alguno.

III.

VIOLACION AGRAVADA DEL ART. 372 BIS CP.

Art. 372 bis: Violacin con Homicidio.

Art. 372 bis. El que con motivo u ocasin de violacin o de sodoma causare,
adems, la muerte del ofendido ser castigado con la pena de presidio
perpetuo a perpetuo calificado.

110

La violacin con homicidio nace como una Figura Agravada de la violacin

propiamente tal, introducida en 1999 y modificada recientemente el 2004.
Esta construccin, supera el antiguo problema que conllevaba la violacin con
homicidio que, para efectos de la pena, distingua si se trataba de una violacin
por va anal para el caso del hombre, y vaginal para el de la mujer.
Esta forma agravada de violacin fue introducida el ao 1979 por el llamado
Caso Anfruns21, establecindose no slo la pena ms grave de todo el CP,
sino tambin intentando establecer la responsabilidad objetiva por la mera
causacin de la muerte del ofendido. Pero en la prctica, en la actualidad se ha
vuelto a las ideas liberales al consagrarse la necesidad de que se cometa el
homicidio para que as se configure este tipo penal, y se aplique la pena
consagrada. Esto excluye, por lo mismo todo resultado culposo, e incluso el
caso fortuito.
En consideracin a lo anterior y siguiendo la misma lnea de Politoff, Matus y
Ramrez, Mario Garrido Montt establece que:
- La muerte puede producirse ya sea por accin directa del victimario
(para favorecer su impunidad) por la magnitud de las heridas causadas o
por el abandono en que haya quedado u otras circunstancias.
- Si a causa de la violacin la vctima se suicida, este resultado no es
imputable al sujeto activo.
- Si la muerte es imputable a culpa, no habra delito preterintencional
(violacin dolosa y homicidio culposo) sino un concurso material de
delitos, porque los bienes jurdicos en juego son de distinta naturaleza y
no se encuentran en lnea progresiva de gravedad.
IV.

VIOLACION ENTRE CONYUGES (Art. 369 inc. 4)

En caso de que un cnyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos

previstos en los artculos 361 y 366 N 1 en contra de aqul con quien hace
vida en comn, se aplicarn las siguientes reglas:
1 Si slo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2 3
del artculo 361, no se dar curso al procedimiento o se dictar sobreseimiento
definitivo, a menos que la imposicin o ejecucin de la pena fuere necesaria en
atencin a la gravedad de la ofensa infligida.
2 Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a
requerimiento del ofendido se pondr trmino al procedimiento, a menos que
el juez no lo acepte por motivos fundados.

21

En 1979 un menor desapareci en el Parque Bustamante de Providencia, mientras jugaba. Luego de 8 meses
encontraron el cadver en una acequia cercana. Con su cuerpo nada se descubri, salvo que el menor haba
sido violado antes de darle muerte. Pero sus autores nunca aparecieron y por lo tanto nadie fue castigado por
aquel hecho.

111

En el Art. 369 se consagra una idea de gran importancia, ya que

soluciona una de las discusiones ms antiguas de la doctrina nacional y que es
la pregunta: La violacin entre cnyuges en el sistema antiguo, era posible?
Existan autores que apoyaban una y otra posicin. Aquellos que afirmaban su
imposibilidad, decan que la finalidad del contrato de matrimonio era la
procreacin, cuestin que slo se consigue por medio del acto sexual. Adems
el hecho de que el matrimonio sea un contrato, traa aparejada la
obligatoriedad para las partes. Sumado a lo anterior, ellos se basaban en que
la imposibilidad de que la pareja pudiese llevar a cabo relaciones sexuales por
impotencia del marido era causal de divorcio perpetua, lo que pona an ms
en evidencia que el contrato de matrimonio es el que se realiza con la idea de
que la pareja mantenga relaciones sexuales, y por lo tanto la violacin sera
imposible.
Otros autores planteaban que s era posible que se diere la violacin entre
cnyuges, puesto que tal acto atentaba contra la libertad sexual de la mujer,
independiente de la relacin contractual que los una.
Actualmente, la mujer casada puede ser objeto de violacin por parte de
su cnyuge, dado que pueden ver afectadas su determinacin sexual (Art. 369,
inc. Final).
As, podemos afirmar, a modo general que:
1: la violacin y los abusos sexuales, para que se den entre cnyuges, debe
existir fuerza o intimidacin. En cualquier otro caso se sobresee la causa, o
incluso se debiese no dar curso al procedimiento a menos que la imposicin
o ejecucin de la pena fuere necesaria en atencin a la gravedad de la ofensa
infligida.
2: que el perdn del ofendido pone trmino al procesamiento, a menos que
el juez no lo acepte por motivos fundados
Ambas situaciones se explican en que si subyace (o no) una situacin de
violencia familiar grave, reiterada y permanente en el tiempo que lleve a
solicitar el perdn, o que haga especialmente grave la ofensa, atendida la
humillacin que ella produce.
Para finalizar, autores como Garrido Montt argumentan esta postura y su
consagracin legal en diversas consideraciones como:
- Los cnyuges o convivientes no pierden su libertad sexual, por ello en caso de
violencia o intimidacin, se aplica la regla general. Pero en casos de violacin
impropia (excluyendo el art 362) la voluntad podra presumirse. 22

22

Como en caso de cpula cuando la mujer est privada de sentido debido a un estado de embriaguez que le impide
pedir ms vodka :P.

112

- En caso de que concurra alguna circunstancia de los N 2 y 3 del art 361, el

juez est facultado para hacer una evaluacin de la necesidad de la sancin,
atendidas las circunstancias.
- La naturaleza jurdica de esta norma es difcil de determinar, pues no opera
como excusa legal absolutoria ni es una extensin de los efectos de accin
privada o previa instancia particular.

ESTUPRO
(Art. 363 C.P).
Art. 363. Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio
mayor en su grado mnimo, el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal
o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce aos,
concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1 Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun
transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea
constitutiva de enajenacin o trastorno.
2 Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima,
como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia,
educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral.
3 Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la
vctima.
4 Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o
ignorancia sexual.
El estupro es el acceso carnal a una persona que presta su anuencia a la
realizacin del hecho por medio de un engao o aprovechndose de una
relacin de dependencia o bien de la inexperiencia sexual de la victima.
El bien jurdico que esta figura protege es la libre voluntad e indemnidad sexual
de la vctima. La menor gravedad est en que hay consentimiento, aunque
viciado. En cuanto a la conducta que se sanciona como prohibida por la ley,
podemos precisar que es el acceso carnal a una persona mayor de 14 y menor
de 18 aos, cuando concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el
Art. 363 (marcndose aqu una de las diferencias centrales en comparacin con
el Art. 361 CPe, que no hace esta limitacin etrea), pudindose llevar a cabo
ya sea por prevaricacin o engao.
No existe relacin de gnero-especie entre la violacin y el estupro. Tampoco
puede considerarse al estupro como una figura residual, por lo que se entiende
a esta como una figura independiente, aunque es innegable su relacin
temtica con la primera.

113

La ley 19.617 modific el estupro y ampli el sujeto pasivo de este delito, as se

paso de considerar a la mujer como nico sujeto pasivo a entender que
cualquier persona puede ser objeto de este ilcito. Asimismo, mediante la
dictacin de dicha ley se aument el espectro de las conductas sancionadas,
por ltimo se incorporaron otras modalidades de ejecucin de este delito.
Con la reforma de los delitos sexuales se preciso la conducta incriminada de
modo que no se necesita recurrir a interpretaciones.
Las hiptesis constitutivas de estupro son:
1. Abuso de anomalas psquicas o perturbaciones psquicas que no
alcancen a constituir trastorno o enajenacin mental.
2. Abuso de relacin de dependencia con la vctima,
3. Abuso del desamparo de la vctima.
4. Engao de la victima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
Las 3 primeras han sido agrupadas con el nombre de Estupro por
Prevalimiento o por Abuso, mientras que la ltima ha sido llamada
Estupro por Engao.
Conducta tpica.
El centro del tipo esta expresado en los mismos trminos de la violacin y
consiste en acceder de forma anal, bucal o vaginal.Todo lo expresado a
propsito de la violacin se aplica al estupro (momento para que el delito se
entienda consumado, condiciones necesarias para configurar el delito, etc).
Sujetos del delito.
Respecto del sujeto activo han existido constantes discusiones, parte de la
doctrina considera que este delito solo puede ser cometido por un hombre, ello
es sostenido en atencin a las modalidades de comisin del delito. Otros, en
tanto, consideran que el estupro puede ser cometido por cualquier sujeto, por
cuanto la ley (Ar. 363 C.P.) establece un sujeto activo indiferente.
En cuanto al sujeto pasivo, el legislador no contempla una cualificacin
especial, de modo que cualquier persona puede revestir tal calidad. Sin
perjuicio de ello, el tipo exige que la victima sea menor de edad, pero mayor de
14 aos.
El acceso carnal con una persona mayor de edad en las circunstancias del
estupro no se perfila como tal delito, sino como un acto impune (no es un acto
tpico) por lo menos en lo relativo a la indemnidad sexual.
Respecto de la edad del sujeto activo no existe limitacin alguna de modo que
puede ser cometido por personas mayores o menores de edad.

114

Lo que justifica el castigo del delito de estupro es la superioridad del sujeto

activo respecto de la vctima.
El denominador comn de las hiptesis del Art. 363 C.P. es la falta de
capacidad de la victima para consentir vlidamente al acto sexual, esta falta de
capacidad puede presentarse de distintas formas, a saber:

Falta de conocimiento o alcance del acto sexual que se pretende realizar.

Trastornos psquicos.

Abuso de la relacin de dependencia.

En el estupro el sujeto pasivo no ve anulada su voluntad, pero dada su

situacin de desvalimiento est se presenta de manera viciada.
Constituye exigencia del tipo que el sujeto pasivo consienta al acceso carnal,
de lo contrario se tratara de una violacin. En otras palabras, la anuencia del
sujeto pasivo al acceso carnal es un elemento objetivo del tipo, razn por la
cual para que se constituya el estupro se requiere de la concurrencia de este
elemento.
El delito de estupro solo puede ser cometido con dolo directo y el objeto
material del ilcito es la indemnidad sexual de la vctima.
Elementos del delito de estupro.
1. Abuso de una situacin de superioridad.
Requisito comn a todas las hiptesis del delito de estupro es el hecho que el
autor abuse de la relacin de dependencia que existe con la vctima. El abuso
debe estar dirigido a obtener la aquiescencia de la vctima. Asimismo, este
supone el conocimiento de la situacin de vulnerabilidad del sujeto pasivo.
No basta con que le sujeto activo conozca la situacin de vulnerabilidad de la
vctima, sino que tambin se requiere que ste se aproveche de tales
circunstancias para cometer el delito.
Como el tipo no se conforma exclusivamente con el desvalimiento de la
vctima, sino que tambin se requiere del abuso de tal circunstancia, nada
impide que un sujeto mayor de 18 aos mantenga relaciones sexuales con un
menor de edad, siempre que no se produzcan el abuso de la situacin de
desvalimiento.
Se discute doctrinalmente si la seduccin es un elemento de pudiese viciar la
voluntad del sujeto pasivo, lo anterior ha sido rechazado por la mayora de los
autores.

115

2. Situacin de desvalimiento de la vctima.

El estupro contempla 4 circunstancias en las cuales la vctima se encuentra
desvalida, a saber:

Anomalas o perturbaciones mentales.

Relacin de dependencia.
Grave desamparo.
Inexperiencia o ignorancia sexual.

Basta con que concurra una de

ellas, si se presenta ms de una
ello no tiene repercusin en la
responsabilidad penal.

La situacin de desvalimiento es un elemento relacional, no es exigible que la

victima este en desmedro respecto de cualquier persona, el desvalimiento
debe ser visto en relacin con el sujeto activo (autor).
No se requiere que la situacin de desvalimiento sea necesariamente obra del
sujeto activo, aunque nada obsta a que el autor haya intervenido para que
tales condiciones se presenten.
A) Anomalas o perturbaciones mentales.
Aqu se trata de alteraciones a los procesos mentales y volitivos de la victima
producto de un cuadro patolgico. Lo que ms interesa es la menor entidad de
la sintomatologa y que pese a que la vctima se ve afectada por un problema
mental pueda consentir al acto. Obviamente sin la total lucidez con la que
actan las personas y adems en el contexto de una relacin de influencia por
otros sujetos.
La medicina ha demostrado que las patologas son siempre permanentes, lo
que varia es su intensidad, razn por la cual no es correcto hablar de
anomalas transitorias. As entonces, la alusin a un cuadro transitorio debe ser
entendida a un cuadro permanente, pero de menor intensidad.
B) Relacin de dependencia.
Aqu existe una relacin de subordinacin de la voluntad de un sujeto respecto
de otro.
Las circunstancias establecidas en el Art. 363 N 2 C.P. son meros ejemplos (no
es taxativo).
Puede ocurrir que existiendo una relacin de dependencia no se presente la
situacin de desvalimiento de la vctima, o bien que no se abuse de ella.
La ley no exige ningn requisito de formalidad, permanencia o antigedad de
la relacin, lo que importa es que exista el vinculo de dependencia y que se
presente el efectivo sometimiento de la voluntad de la victima impidiendo que
est pueda expresarse vlidamente respecto de su conducta sexual.
C) Grave desamparo.

116

El grave desamparo puede ser fsico o moral. Podr ser, adems, de carcter
permanente o transitorio y tener como origen en el actuar del autor, de un
tercero, etc
Lo exigible por mandato de la ley es que el desamparo tenga cierta gravedad,
es decir, que sea de tal envergadura que sea decisivo para que la victima
consienta al acceso carnal.
D) Inexperiencia o ignorancia sexual.
Aqu se exige que el delincuente engae a la vctima y adems que ste se
efecte abusando de la inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima. Estos
requisitos son copulativos. Para los efectos de este delito se entiende por
engao toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso y que
sea capaz de inducir a error a la victima respecto de la significacin de su
consentimiento.
En el estupro el engao debe estar dirigido a que la vctima se equivoque
respecto del correcto sentido y alcance de la conducta sexual que realiza.
Lo que hace posible el engao es la inexperiencia o ignorancia sexual de la
vctima. As entonces, el engao debe versar sobre el acto que el autor
pretende realizar y no respecto de otras circunstancias. Ello se funda en que el
C.P. se refiere solo a la ignorancia y inexperiencia sexual y no al abuso de la
credulidad de la vctima, como si lo hace le Art. 398 C.P.
Faz subjetiva del tipo.
Solo se permite el dolo de modo que queda excluida la culpa.
El estupro exige la concurrencia del dolo directo, ello se debe principalmente a
la necesidad de que exista abuso de la condicin de desvalimiento de la
victima.
El estupro puede darse entre conyugues.
Iter criminis.
El delito de estupro se perfecciona cuando se produce el acceso carnal, siendo
imposible el delito frustrado, pero totalmente posible la tentativa.

Clasificacin principal del estupro

117

1. Estupro de Prevalimento:
- En estos casos, adems de la circunstancia objetiva, se requiere que el
agente se aproveche de ella, que acte con abuso, lo que excluye al dolo
eventual y la culpa.
a)

Anomala o perturbacin mental: Art 363 N 1.

- La alteracin debe colocar a la vctima en posicin de desventaja

en cuanto a la realizacin de un acto de relevancia sexual,
alterando sus procesos de conciencia y uso de razn al momento de
consentir, pero no debe llegar a los niveles exigidos por el art 361
N 3, o habra violacin.
- Alteracin permanente o transitoria, sin que sea relevante su
origen.
b)

Relacin de dependencia: Art 363 N 2.

Dependencia de cualquier naturaleza y por cualquier

causa, haya o no sido provocada por el agente para lograr el
acceso.
Las modalidades enunciadas por la ley son meramente
ejemplares, pero de ellas se deduce que debe tratarse de un
vnculo funcional, en virtud del cual el agente tenga encomendadas
determinadas acciones o conductas que lo ponen en un plano de
superioridad respecto de la vctima.
- La diferencia de edad o contextura fsica son antecedentes
suficientes. El parentesco tampoco en tanto no exista una reaccin
de cuidado o superioridad de la cual se abuse.
a)

Grave Desamparo: Art 363 N 3.

- Situacin de necesidad o carencia que coloca a la vctima en un

estado de vulnerabilidad. Basta su existencia objetiva y el
aprovechamiento del agente.
- Por cualquier causa y de cualquier naturaleza (econmico,
afectivo, cuidado personal, etc)
- Debe ser lo suficientemente grave como para incidir en la
voluntad de la vctima en consentir en el acceso carnal.

2. Estupro por Engao:

118

- Supone falta de conocimiento de la vctima sobre el contenido y alcances de

una relacin sexual.
- El engao debe estar dirigido a la creacin de una representacin equivocada
en la vctima sobre los actos que pretende ejecutar con ella, para obtener su
consentimiento o evitar su resistencia.
o
Tipo Subjetivo.
- Slo dolo directo, pues el prevalimento y el engao excluyen el
dolo eventual y la culpa.
o
Iter Criminis.
- El un delito de mera actividad, por lo que slo es posible la
tentativa, pero no la frustracin.
o
Pena: presidio menor en su grado mximo a presidio
mayor en su grado mnimo.

ABUSOS SEXUALES
(Art 365 bis, 366, 366 bis y 366 ter)
La autodeterminacin sexual no slo puede ser vulnerada por actos que
impliquen acceso carnal; sino tambin por conductas de trascendencia sexual
ajenas a las figuras de violacin y estupro.
Autores como Politoff, Matus y Ramrez, diferencian estos tres artculos en una
clasificacin tripartita, distinguiendo:
I.
II.
III.

Abusos Sexuales Propios 366

Abusos Sexuales Impropios 366 bis
Abusos Sexuales Agravados 365 bis

Los arts. 366 y 366 bis regulan varias figuras tomando en consideracin la
edad de la vctima, y el art 365 bis regula una figura especial de introduccin
de objetos.
1. Introduccin de objetos o uso de animales:
Art 365 bis.- Si la accin sexual consistiere en la introduccin
de objetos de cualquier ndole, por va vaginal, anal o
bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada:

1.- con presidio mayor en su grado mnimo a medio, si concurre

cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artculo 361;

119

2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la vctima

fuere menor de catorce aos, y
3.- con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en
su grado mnimo, si concurre alguna de las circunstancias
enumeradas en el artculo 363 y la vctima es menor de edad,
pero mayor de catorce aos.
2. Vctima menor de 14 aos:
Art 366 bis.- El que realizare una accin sexual distinta del
acceso carnal con una persona menor de catorce aos, ser
castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo a
presidio mayor en su grado mnimo.
3. Vctima mayor de 14 aos:
Art 366.- El que abusivamente realizare una accin sexual
distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce
aos, ser castigado con presidio menor en su grado mximo,
cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artculo 361.
Igual pena se aplicar cuando el abuso consistiere en la
concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el
artculo 363, siempre que la vctima fuere mayor de catorce y
menor de dieciocho aos.
En cuanto al tipo subjetivo de estas figuras, podemos decir que se requiere
dolo directo, se excluye el dolo eventual y la culpa. El conocimiento de los
presupuestos de hecho de cada modalidad presupone un actuar abusivo y no
consentido. La mayor parte de la doctrina exige un nimo lascivo de parte del
agente, que excluira casos en que la conducta es socialmente aceptada, como
las tocaciones que realiza un mdico al examinar al paciente. 23
En cuanto a los sujetos, tanto activos como pasivos, pueden ser cualquier
persona, pero la edad de la vctima tiene relevancia para efectos de la pena. Si
hay matrimonio o convivencia se aplica el Art. 369 inciso final.

Nota ACTOS DE SIGNIFICACION SEXUAL (Art. 366 ter CP)

Como ya se sealo anteriormente, tanto los Arts. 365 bis, 366 y 366 bis, hablan
de Accin Sexual. Pero, Qu debemos entender por Accin Sexual? Esta
Es innecesario, pues se excluyen por no ser acciones de carcter sexual,
acudiendo a criterios normativos que consideren los conceptos sociales
vigentes. El peligro de este criterio est en excluir situaciones que slo tienen
por objeto el vejamen o injuria a la vctima, y no de satisfacer sexualmente al
ofensor.
23

120

interrogante, de amplia trascendencia para la comprensin de estas figuras, se

realiza en el Art. 366 ter CP, el cual consagra:
Art. 366 ter. CP: Para los efectos de los tres artculos anteriores, se
entender por accin sexual cualquier acto de significacin sexual y
de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o
que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun
cuando no hubiere contacto corporal con ella.
La significacin sexual est dada por el nimo Libidinoso, aunque el elemento
tendencial no se mencione. De otro modo, las tocaciones que un padre pudiese
hacerle a su beb al baarlo, o los propios roces de la prctica de deporte, podran
considerarse como actos de connotacin sexual, cuestin a todas luces
improcedente.
Entrando en materia, podemos sealar que para que este delito pueda verse
consumado, se establece como criterio objetivo el que el acto debe afectar
corporalmente a la vctima, ya sea por contacto directo o afectacin genital, anal o
bucal.
b) Carcter sexual: actos objetivamente adecuados dentro del medio social
en que se desarrollan para excitar el instinto sexual de una persona.
- Debe atenderse a criterios normativos, acordes con la valoracin general
conforme a las concepciones propias de la sociedad y momento histrico para
determinar la significacin sexual del acto.
- Relevancia: gravedad de la conducta en la representacin sexual del victimario y
en la potencialidad lesiva en la sexualidad de la vctima.
c) Contacto corporal directo: no se exige contacto de pieles, puede
materializarse sobre las vestimentas de uno o ambos intervinientes.
- Se excluye el forzar a un tercero a desvestirse o exhibirse.
d) Afectacin vaginal, anal o bucal:
- Cualquier acto que afecte la vagina, ano o boca de la vctima, aunque no haya
contacto con el cuerpo del victimario, ya sea introduccin o frotacin de objetos.
Es irrelevante quien asuma el rol activo, con tal que la conducta haya sido forzada
o inducida.

CORRUPCION DE MENORES
Genricamente es la realizacin de actos que interfieren en el proceso de
formacin y desarrollo de la sexualidad de una persona, poniendo en peligro la
libertad de su ejercicio futuro.

121

- Se regula en los artculos 366 quter. 366 quinquies y 367.

Bien jurdico protegido: indemnidad sexual del menor.
Figuras: Exhibicionismo, provocacin sexual (art 366 quter) utilizacin de un
menor para produccin de material pornogrfico (art 366 quinquies) y
favorecimiento de la prostitucin infantil (art 367) La ley 16643 sobre abusos
de publicidad sanciona dos tipos de provocacin sexual.
I.

Exposicin del menor a actos de significacin sexual

(Art. 366 quter) exhibicionismo
Artculo 366 quter.- El que, sin realizar una accin sexual en los trminos
anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro,
realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de catorce
aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar
espectculos del mismo carcter, ser castigado con presidio menor en su
grado medio a mximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual
de otro, determinare a una persona menor de catorce aos a realizar
acciones de significacin sexual delante suyo o de otro, la pena ser presidio
menor en su grado mximo.
Con iguales penas se sancionar a quien realice alguna de las conductas
descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero
mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias del
numerando 1 del artculo 361 o de las enumeradas en el artculo 363.

Aqu hay una accin de significacin sexual para producir la excitacin propia o
ajena.
La ley grada la pena en este artculo de acuerdo a la edad de la vctima.
La victima puede ser usada como objeto de la conducta sexual o bien ser
obligada a presenciar tales actos.
Clasificacin de los tipos de Exhibicionismo:
El exhibicionismo lo podemos dividir en consideracin a sus 3 incisos,
debiendo rescatar en primer trmino los de los incisos 1 y 3, y en una
segunda categora al 2:

A. Art. 366 quter, incisos 1 y 3:.

Este es un delito de peligro (Tipo Objetivo), no se exige que el bien jurdico

sea efectivamente lesionado, pues se consuma por la ejecucin de la
conducta prohibida con la subjetividad requerida.
En cuanto a las conductas que la ley sanciona, esta son aquellas acciones
de significacin sexual realizadas con el cuerpo.
En cuanto a las modalidades de consumacin, hay 2 modalidades
sancionadas con igual pena:

122

a) Ante menor de 14 aos: Realizar acciones de significacin sexual con el

cuerpo.
b) Ante menor de 18 aos y mayor de 14: Realizar acciones de
significacin sexual con el cuerpo, concurriendo la causal del art 361 N1
(fuerza o intimidacin) o cualquiera del art 363 (abusar de anomala mental,
de la relacin de dependencia, del grave desamparo o engaando a la
vctima)
En cuanto a los sujetos que participan en el hecho, es menester sealar lo
siguiente:

Sujeto Activo: cualquiera persona.

Sujeto Pasivo: menor de 14 aos y menor de 18, segn la modalidad.

Es irrelevante demostrar que el menor de 14 aos tena capacidad de

comprensin sexual, porque la ley presume en forma absoluta su incapacidad
en tal sentido.
En cuanto al tipo subjetivo, se requiere dolo directo y un elemento subjetivo, el
nimo libidinoso (para procurar su excitacin sexual o la de otro)

No es necesario que la excitacin se produzca para que se consume.

Se excluye la exhibicin realizada con nimo diverso al sexual (con fines
teraputicos, cientficos, jocosos, injuriosos)

Pena: Presidio menor en su grado medio a mximo.

B. Art 366 quter inc 2

La conducta que la ley prohbe es el hacer que el menor realice actos de
significacin sexual delante del agente o un tercero para procurar la
excitacin propia o de este ltimo.
Aqu se requiere participacin activa de la vctima, que es compelida a la
ejecucin del acto. La conducta afecta su indemnidad y adems su libertad
(es ms una forma de abuso sexual que de corrupcin)
Formas de Comisin: hay dos modalidades sancionadas con igual pena:
a) Vctima menor de 14 aos: las acciones destinadas a determinar al
sujeto pasivo pueden ser de cualquier naturaleza (convencimiento,
forzamiento directo, prevalimento, engao, seduccin etc.)
b) Vctima menor de 18 aos y mayor de 14: deben concurrir la causal del
art 361 N1 o del art 363 (Art 366 quter inc final)
Los Sujetos participantes son:
- Sujeto activo: cualquier persona.

123

- Sujeto Pasivo: menor de edad, distinguiendo entre menor de 18 y de 14 aos

para efectos de cada modalidad.
La pena es de presidio menor en su grado medio a mximo.
II.

Sodoma (Art. 365 CP)24

Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho
aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los
delitos de violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en
sus grados mnimo a medio.

- Se critica su permanencia por considerrsele una intromisin ilegtima del

Estado en la libertad del individuo. 25 El bien jurdico es dudoso, pero sera la
indemnidad sexual del menor de edad, porque atentara contra el normal
desarrollo y consolidacin de su sexualidad.
- Tipo Objetivo: acceso carnal consentido a una persona del mismo sexo,
menor de 18 aos y mayor de 14.
- No se menciona la palabra sodoma, por lo que el tipo se extiende al
lesbianismo.
- No menciona que el sujeto pasivo deba ser mayor de 14 aos, pero se deduce
de que se requiera su consentimiento y que no concurran las circunstancias del
estupro y la violacin, pues el acceso carnal a un menor de 14 aos,
consentido o no, siempre ser violacin.
- Acceso carnal puede ser vaginal, anal o bucal, esto se deduce de las
disposiciones inmediatamente anteriores.
- Tipo Subjetivo: dolo directo, conocimiento de que el sujeto pasivo es del
mismo sexo y de que es menor de 18 y mayor de 14 aos.
III.

Favorecimiento de la prostitucin de menores (Arts. 367

y 367 ter )26

La prostitucin en nuestro pas no es punible penalmente (Art. 41 C.

Sanitario).
El Art. 367 C.P. castiga el proxenetismo en materia infantil, es decir,
sanciona la promocin o facilitacin de la prostitucin en de menores
24

No se analizo en clases

25

La comisin redactora dej constancia de que la razn de su sancin era el peligro de que se extienda su
contagio y llegue a constituir una plaga en la sociedad qu miedo dejar de ver a mis amigos gay
para no correr riesgos.
26

En este caso NO se castiga la prostitucin, lo que se castiga en el Art. 367 bis sobre trata de blancas es el
PROXENETISMO, en cuanto se favorece la entrada o salida del pas de las personas que se prostituyen.

124

edades para satisfacer los deseos de otro. Si se tratare de satisfacer los

deseos propios se deber aplicar al autor las penas previstas en el Art.
366 Quater C.P.
El Art. 367 Bis C.P. establece el delito de trata de blancas. Por su parte, el
Art. 367 Ter. C.P. contempla un tipo residual del delito de promocin o
facilitacin de prostitucin en menores edades.
En el delito de trata de blancas se castiga al proxeneta que facilita o
promueve la entrada o salida de personas del pas con el fin de que estas
ejerzan la prostitucin. Aqu aumenta la pena si la vctima se trata de un
menor de edad, se ejerce violencia, etc
- Prostitucin: entrega sexual de una persona hombre o mujer a cambio
de un precio.
- La prostitucin no es delito, est permitida y reglamentada por el Cdigo
Sanitario.
Artculo 367.- El que promoviere o facilitare la prostitucin de menores
de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrir la pena de presidio
menor en su grado mximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engao,
se impondrn las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y
multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales.
- Bien jurdico protegido: indemnidad del menor (no se sanciona la
prostitucin en si misma)
Tipo Objetivo:
- Delito de mera actividad e hiptesis mltiple. Se consuma con promover
o facilitar la prostitucin de un menor.
- Promover es inducir o inclinar a otros a dedicarse al comercio sexual
(fomentar)
- Facilitar es posibilitar el ejercicio de la prostitucin, proporcionar los
medios.
- No procede la comisin por omisin, pues el tipo alude a
comportamientos activos.
- Se incluye en el tipo la accin respecto de un menor ya prostituido.
Modalidades:
1.
Figura Simple: promover o facilitar la prostitucin de un menor de
edad.
- Pena: presidio menor en su grado mximo.
2.
Figura Agravada: si concurre habitualidad, abuso de autoridad o
de confianza, o engao.

125

- Pena: presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de 31 a 35

utm.
- Habitualidad: ms de un acto de promocin o facilitacin, respecto al
mismo o distintos menores.
- Abusar de autoridad de confianza: forma de prevalecimiento.
Tipo Subjetivo: dolo directo ms el elemento subjetivo de querer
satisfacer los deseos de otros (si fuera por satisfacer sus propios deseos,
podra constituir violacin o estupro)
Sujetos:
- Sujeto Activo: cualquier persona.
- Sujeto pasivo: Menor de 18 aos.
Iter Criminis: slo puede darse en fase de consumacin, por ser de mera
actividad no cabe a tentativa ni la frustracin.
Obtencin servicios de sexuales de un menor:
Artculo 367 ter.- El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de
cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas
mayores de catorce pero menores de dieciocho aos de edad, sin que
medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser
castigado con presidio menor en su grado mximo.
Tipo Objetivo: obtener servicios sexuales de una persona mayor de 14
aos y menor de 18 sin que haya violacin o estupro, a cambio de
cualquier tipo de prestacin.
Sujeto Activo: cualquier persona
Sujeto pasivo: mayor de 14 y menor de 18
Tipo Subjetivo: dolo directo.
Pena: presidio menor en su grado mximo.
IV.

Produccin de pornografa infantil

CP)

(Art. 366 quinquies

Artculo 366 quinquies.- El que participare en la produccin de

material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya
elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, ser
sancionado con presidio menor en su grado mximo.
Para los efectos de este artculo y del artculo 374 bis, se entender por
material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores
de dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a actividades
sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes
genitales con fines primordialmente sexuales.

126

- Utilizar, se refiere al proceso de produccin del material pornogrfico, el

menor debe intervenir participando de actos de relevancia sexual en forma
activa, pasiva, o como mero espectador.
- Sujeto activo: todos los que participen en el proceso de produccin siempre
que tengan conocimiento de la intervencin del menor.
- Sujeto pasivo: menor de 18 aos.
- Concursos: Si la intervencin del menor involucra la ejecucin material de
acciones de relevancia sexual; el hecho es punible a ttulo de violacin, estupro
o abuso sexual o exhibicin del menor. Cuando su conducta es pasiva, se
puede penalizar el hecho como exhibicionismo o provocacin sexual.
Pena: Presidio menor en su grado mximo.

V.

Comercializacin de pornografa Infantil (Art. 374 bis) 27

DISPOSICIONESCOMUNES LOS DELITOS DE VIOLACION, ESTUPRO Y

OTROS DELITOS SEXUALES28

La mayora se encuentra en el prrafo 7 Disposiciones comunes a los dos

prrafos anteriores y en algunas leyes especiales.
1. NORMAS PENALES:
a) Agravante especial: art 368.
Art. 368. Si los delitos previstos en los dos prrafos anteriores hubieren sido
cometidos por autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador,
27
28

No se analizo en clases
IMPORTANTE!! Leer prrafo 7 completo del ttulo VII Libro 2 del CP.

127

maestro, empleado o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin,

guarda, curacin o cuidado del ofendido, se impondr al responsable la pena
sealada al delito con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o
ms grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible.
Exceptanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y
pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidacin, abusarse
de una relacin de dependencia de la vctima o abusarse de autoridad o
confianza.
- Se incluye a personas que tengan el cuidado de hecho de la vctima.
- Su efecto es que no se puede aplicar el grado inferior de la pena (o la mitad
inferior si es indivisible) Es distinto de las agravantes del art 12.
- No tiene efecto cuando los delitos incluyen en su descripcin tpica el uso de
la fuerza o abuso de relacin de dependencia, autoridad o confianza.
b) Regla especial de penalidad de partcipes: Art 371 inc 1.
Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera
personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como
cmplices a la perpetracin de los delitos comprendidos en los dos
prrafos precedentes, sern penados como autores.
c) Medidas alternativa a la privacin de libertad: Ley 18.216 art 1.
Elimina la facultad judicial de aplicar cualquiera de las medidas que
regula en caso de sancionarse la violacin del art 362 y tambin el
caso del homicidio del art 372 bis, de un menor de 14 aos.

d) Libertad condicional: DL 321 de 1925

- Establece como regla general que para acceder a la libertad condicional debe
haberse cumplido la mitad de la condena impuesta.
- Como excepcin, en los casos del art 362 y 372 bis CP, deben cumplirse dos
tercios de dicho prrafo para acceder a dicho beneficio.
e) Penas accesorias: art 371 inc 2.
Art 371 inc 2: Los maestros o encargados en cualquier manera de la
educacin o direccin de la juventud, sern adems condenados a
inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio.
- Sancin de sentido preventivo negativo especial fundado en la calidad
profesional del condenado. No se exige que se haya prevalido de dicha calidad
para establecer la sancin.

128

f) Cierre de establecimientos y locales:

Artculo 368 bis.- Cuando, en la comisin de los delitos sealados
en los artculos 366 quter, 366 quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se
utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o
encargado, o no pudiendo ste menos que saberlo, podr decretarse
en la sentencia su clausura definitiva.
Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podr decretarse,
como medida cautelar, la clausura temporal de dichos
establecimientos o locales.
2. NORMAS PROCESALES:
a) Accin penal: Art 369
Artculo 369.- No se puede proceder por causa de los delitos
previstos en los artculos 361 a 366 quter, sin que, a lo menos, se
haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Pblico o a la
polica por la persona ofendida o por su representante legal.
Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por s misma la denuncia,
ni tuviere representante legal, o si, tenindolo, estuviere imposibilitado o
implicado en el delito, podr procederse de oficio por el Ministerio Pblico, que
tambin estar facultado para deducir las acciones civiles a que se refiere el
art 370. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier persona que tome conocimiento
del hecho podr denunciarlo.
Con todo, tratndose de vctimas menores de edad, se estar a lo dispuesto en
el inciso segundo del artculo 53 del Cdigo Procesal Penal.
- Se establece el carcter de acciones de previa instancia particular de estos
delitos, salvo cuando son cometidos contra menores de edad, en que son de
accin penal pblica.
b) Apreciacin de la prueba: Art 369 bis.
Art. 369 bis. En los procesos por los delitos a que se refieren los dos
prrafos anteriores, el juez apreciar la prueba conforme con las
reglas de la sana crtica.
- Sana crtica: juez debe recurrir a las mximas de la experiencia y de la lgica
(regla general con CPP)
c) Medidas de Proteccin: art 372 ter.
Art. 372 ter. En los delitos establecidos en los dos prrafos
anteriores, el juez podr en cualquier momento, a peticin de parte, o
de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de proteccin
del ofendido y su familia que estime convenientes, tales como la
sujecin del implicado a la vigilancia de una persona o institucin

129

determinada, las que informarn peridicamente al tribunal;

prohibicin de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o
establecimiento educacional del ofendido; la prohibicin
aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligacin
abandonar el hogar que compartiere con aqul.

la
el
de
de

- Enunciacin meramente ejemplar.

3. NORMAS CIVILES:
a) Alimentos: art 370.
Art. 370. Adems de la indemnizacin que corresponda conforme a
las reglas generales, el condenado por los delitos previstos en los
artculos 361 a 366 bis ser obligado a dar alimentos cuando
proceda de acuerdo a las normas del Cdigo Civil.
- Se aplica cuando el delito de lugar a descendencia, slo los casos de violacin
y estupro heterosexual por va vaginal.
- Los alimentos son independientes de las indemnizaciones.
b) Prdida de derechos de familia: art 370 bis.
Art. 370 bis. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que
se refieren los dos prrafos anteriores cometido en la persona de
un menor del que sea pariente, quedar privado de la patria
potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y,
adems, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus
ascendientes y descendientes. El juez as lo declarar en la
sentencia, decretar la emancipacin del menor si correspondiere, y
ordenar dejar constancia de ello mediante subinscripcin practicada
al margen de la inscripcin de nacimiento del menor.
c) Inhabilidades Civiles: art 372.
Artculo 372.- Los comprendidos en el artculo anterior y cualesquiera otros
condenados por la comisin de los delitos previstos en los dos prrafos
precedentes en contra de un menor de edad, sern tambin condenados a
las penas de interdiccin del derecho de ejercer la guarda y ser odos como
parientes en los casos que la ley designa, y de sujecin a la vigilancia de la
autoridad durante los diez aos siguientes al cumplimiento de la pena
principal.
Esta sujecin consistir en informar a Carabineros cada tres meses su domicilio
actual. El incumplimiento de esta obligacin configurar la conducta
establecida en el artculo 496 N 1 de este Cdigo.

130

Asimismo, el tribunal condenar a las personas comprendidas en el artculo

precedente a la pena de inhabilitacin absoluta temporal para cargos, oficios o
profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin
directa y habitual con personas menores de edad, en cualquiera de sus grados.

Fin

.
NOTA De los ultrajes pblicos a las buenas costumbres. 29
Estos delitos se encuentran contemplados en el prrafo 8, del ttulo VII, del
libro II del C.P. (Art. 373 y siguientes C.P.).
Los delitos contemplados en este acpite son principalmente:

La realizacin de hechos de grave escndalo o trascendencia (Art. 373

C.P.).
Exhibicin de elementos contrarios a las buenas costumbres (Art. 374
C.P.).

1. Realizacin de hechos de grave escndalo o trascendencia (Art. 373

C.P.).
El Art. 373 C.P. seala Los que de cualquier modo ofendieren el
pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o
trascendencia, no comprendido expresamente en otros artculos de
29

No cache a pito de qu paso esta materia el profe. (03 de Diciembre... o al menos eso dicen xD)

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este Cdigo, sufrirn la pena de reclusin menor en sus grados

mnimo a medio.
2. Exhibicin de elementos contrarios a las buenas costumbres (Art. 374
C.P.).
El Art. 374 C.P. consagra la Exhibicin de elementos contrarios a las
buenas costumbres. Dicho artculo establece El que vendiere,
distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos
o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, ser
condenado a las penas de reclusin menor en su grado mnimo o
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
En las mismas penas incurrir el autor del manuscrito, de la figura o
de la estampa o el que los hubiere reproducido por un procedimiento
cualquiera que no sea la imprenta. La sentencia condenatoria por
este delito ordenar la destruccin total o parcial, segn proceda, de
los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de
cualquier tipo que sean objeto de comiso.

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