ALCANCES Y LMITES A LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN EL EJERCICIO

DE LA LIBERTAD DE INFORMACIN Y LA PROPUESTA DE LA FRANJA

ANTITERRORISTA

INTRODUCCIN
En el mes de octubre del ao 2012 una bancada parlamentaria present el proyecto de
ley N 1565/2012-CR consistente en establecer lo que denominaban franja antiterrorista
con la finalidad de salvaguardar la memoria nacional y evitar que se den las condiciones
para nuevas manifestaciones terroristas en nuestro pas.
Esa iniciativa legislativa propone que en los canales estatales de seal abierta y radios
pblicos de cobertura nacional se transmitan mensajes, videos o fotografas que
recuerden las graves prdidas humanas y daos econmicos causados por las
organizaciones terroristas desde el ao 1980 en adelante. Asimismo, propone que los
espacios o contenidos sean elaborados o producidos por el Instituto Nacional de Radio y
Televisin del Per, y sean transmitidos por TV Per, Radio Nacional y Radio La Crnica,
y que los dems canales de seal abierta y estaciones de radio podrn retransmitir si as
lo consideran pertinente y de acuerdo con la Ley de Radio y Televisin vigente.
El proyecto de ley surgi en un contexto particular de nuestro pas, pues haba aparecido
un grupo juvenil denominado Movimiento por la Amnista y los Derechos Fundamentales
(MOVADEF) cuyos miembros, en unas declaraciones brindadas a la cadena de noticias
BBC de Londres, afirmaron que en el Per no haba existido terrorismo sino una guerra
revolucionaria, lo cual a criterio de los autores del proyecto de ley, busca desinformar a
las nuevas generaciones sobre la real historia del terrorismo en nuestro pas.
La iniciativa legislativa no ha sido estudiada en el Parlamento, pese a que implica un tema
de gran importancia para la democracia de nuestro pas. La incomprensin de su
relevancia se ha manifestado, por ejemplo, en que sus autores no han perseverado en
impulsar la normativa. Pero tambin es sintomtico que, dados los temas que convoca
para su tratamiento, no se haya advertido que corresponda que sea asignada para su
estudio a la Comisin de Constitucin en tanto la materia propuesta requiere un anlisis
de la libertad de informacin para establecer si, como seala el proyecto, el Estado tiene
el deber de garantizarla mediante la franja. Es decir, analizar si existe una obligacin
positiva del Estado de informar a las jvenes generaciones de peruanos acerca de una
etapa de la historia reciente de nuestro pas; y si ello fuera as, si el mecanismo de la
franja es eficiente para lograrlo, y si no vulnera otros derechos fundamentales o bienes
constitucionalmente relevantes.
En este orden de ideas, el presente trabajo busca estudiar la constitucionalidad de una
eventual ley que cree la franja antiterrorista, enfatizando por razones de este estudio, los
elementos de la teora general de derechos fundamentales, a los que nos dedicaremos
con la mayor rigurosidad posible.
En consecuencia, desarrollaremos el contenido de la libertad de informacin, luego
recogeremos los alcances principales del terrorismo y su relacin como amenaza a la
democracia, y posteriormente contrastaremos los aspectos vinculados y tal vez ms
controversiales de la franja antiterrorista; fundamentos, caractersticas y teoras, para
conocer si como dicen los autores del proyecto de ley, nos encontraramos frente a un
1

deber estatal a este respecto, y si la franja implica una manifestacin del derecho a la
libertad de informacin en trminos de derechos fundamentales.

LA LIBERTAD DE INFORMACIN
Las libertades informativas, as enunciadas genricamente, han estado presentes desde
los primeros catlogos o listas de derechos. Estn presentes desde la Declaracin de
Derechos de Virginia de 1776, en la Constitucin de los Estados Unidos desde la
incorporacin de las enmiendas de 1791, en la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. Y en cuanto a tratados, las libertades informativas se encuentran
recogidas tambin en formulacin genrica, en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, en la Convencin Americana o Pacto de San Jos, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, entre muchos otros (Castillo 2006a: 18-19).
Luis Castillo Crdova es breve pero elocuente al sealar que el fundamento de las
libertades informativas es doble. De un lado, y casi de manera evidente, dicho
fundamento se encuentra en la dignidad humana ya que sin comunicacin no existe
desarrollo pleno de la personalidad pues si la persona humana tiene una dimensin
social significa que es de su esencia relacionarse con los dems. La necesidad y
capacidad relacional del hombre exige entre otras cosas- que se reconozca la posibilidad
de transmitir sus pensamientos, ideas, hechos y opiniones; exige que se le prevea un
mbito de libertad en la preparacin de los mensajes comunicativos y en la transmisin de
los mismos [] Si se le negase ese mbito de libertad a travs del cual manifestarse
como persona, se le estar negando igualmente la posibilidad de autorrealizacin
personal plena, lo que supondra una existencia indigna de la misma (2006a: 21)
De otro lado, tambin encuentra fundamento en la democracia, entendida sta como la
mejor forma organizativa en tanto es la que mejor garantiza el logro de los derechos
fundamentales. As, Castillo seala que:
Las libertades de expresin e informacin ayudan a la consecucin de una estructura
organizativa poltica de carcter democrtico en la medida que mediante su libre ejercicio
se propicia la creacin de una comunicacin pblica libre necesaria para hablar de opinin
pblica, elemento este que se constituye hoy en da en una de las bases de todo Estado
democrtico de Derecho. En palabras del Tribunal Constitucional espaol, la importancia
del reconocimiento de las libertades de expresin e informacin y la consolidacin de la
consiguiente opinin pblica, es de tal trascendencia que sin ellas quedara vaciados de
contenido otros derechos que la Constitucin consagra, reducidas a formas hueras las
instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad
democrtica.
Por tanto, debe considerarse que la organizacin democrtica del poder y del Estado en
general es una exigencia de la naturaleza humana que requiere del mbito poltico ms
propicio para el pleno desarrollo de la persona humana como un ser con una dignidad que
hay que respetar. En este contexto, las libertades de expresin e informacin deben ser
consideradas igualmente como manifestaciones jurdicas de la naturaleza y dignidad
humana en la medida que con ellas se favorece la real organizacin de un sistema como
democrtico (Castillo 2006a: 24).

Dicho fundamento, el de la democracia, ha sido maximizado en su importancia en la

teora de la posicin preferente o preferred positions, la que, como anota EspinosaSaldaa, consagra la judicatura norteamericana desde 1937 en el caso Unites States vs.
2

Carolene Products al establecer una jerarquizacin de derechos fundamentales en el

catlogo de dicho pas, mediante la cual el ejercicio de los derechos fundamentales
recogidos en la Primera Enmienda al texto constitucional originalmente vigente (libertades
de palabra, prensa, culto, peticin o reunin pacfica), derechos considerados como los
sustentos del sistema jurdico estadounidense y presupuesto para el ejercicio de los
dems derechos fundamentales, priman sobre cualquier otro derecho con el cual
aparentemente entren en conflicto. En dicha doctrina o teora, se presume
inconstitucional toda norma o acto que limite o regule el ejercicio de dichos derechos
(2006: 168).
As, la dignidad y la democracia son los fundamentos que confluyen desde los orgenes
de las libertades informativas genricamente consideradas. Volveremos sobre ellos en
reiteradas ocasiones.
Nuestra Constitucin poltica recoge las libertades informativas en el artculo 2 inciso 4.
Por su parte, la Convencin Interamericana de Derechos Humanos la ha recogido en los
artculos 13 y 14, en un tratamiento que entremezcla diversas libertades, en especial con
el derecho de libertad de expresin. Cabe tener presente esa mezcla o confluencia:
En otras ocasiones hemos puesto de manifiesto la dificultad que existe en deslindar
pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicacin informativa, de otro, puesto
que la expresin de la propia opinin necesita a menudo apoyarse en la narracin de
hechos, y, a la inversa, la comunicacin de hechos o noticias comprende casi siempre
algn elemento valorativo, una vocacin a la formacin de una opinin (SSTC 6/1988, de
21 de enero, 107/1988, de 8 de junio, 143/1991, de 1 de junio, 190/1992, de 16 de
noviembre, 336/1993, de 15 de noviembre, y 4/1996, de 16 de enero) [...] (STC 232/2002,
de 9 de diciembre, citado en De Domingo y Martnez Pujalte 2006: 38).

Sin desconocer esa confluencia que en la realidad usualmente se encuentra, y que por
ello el Derecho hace bien en advertir, es merecer precisar que, no obstante, es vlido y
hasta necesario separar las libertades informativas, pues, como es tambin materia de
estudio jurdico, a veces hay casos en que nicamente hay informacin de por medio, y
no expresin u opinin. Este es precisamente el caso de la propuesta de la franja. Pero
sigamos avanzando.
Es importante la precisin que hace Francisco Eguiguren al vincular claramente el origen
de la libertad de informacin con la libertad de expresin, cuando seala que este ha
estado circunscrito inicialmente a reconocer las potestades de toda persona de comunicar
a los dems sus opiniones, ideas o pensamientos, teniendo como aspecto primordial a la
libertad de prensa, pero enfatizando que respecto de este derecho ha habido una
dinmica evolucin y ampliacin. En ese orden de ideas, afirma el autor que a esta
dimensin unidireccional del contenido y alcances del derecho a la libertad de expresin,
entendido como la potestad de ser emisor de ideas, pensamientos o informaciones, se ha
sumado luego, tambin, el derecho de las personas a recibir o ser receptores de la
informacin u opiniones que otros emiten o producen (2004b: 13).
En la conviccin de que hay que delimitar separadamente dichos derechos, Eguiguren
reconoce que muchas veces el ejercicio de ambas libertades o derechos fundamentales
se da simultneamente o puede confundirse, como cuando se difunde hechos noticiosos
que conllevan tambin opiniones o juicios de valor de quien los comunica o emite. Pero
enfatiza que ello no enerva la posibilidad de establecer alguna separacin o
diferenciacin de la naturaleza de cada contenido, sobre todo para dilucidar el tipo de
lmites y la eventual responsabilidad que les sera exigible (2004b:15). Espinosa-Saldaa
3

llama a esta distincin postura dualista (2006: 176), siguiendo no pocas sentencias del
Tribunal Constitucional espaol.
En la orilla contraria se encuentra Castillo Crdova, quien decididamente cuestiona la
separacin de los dos derechos o libertades porque lo considera un riesgo para el
operador jurdico ya que muy frecuentemente los casos sobre los que deber resolver su
constitucionalidad vienen entremezclados con opiniones o juicios de valor e informacin
de hechos, es decir, expresin e informacin a la vez. Por ello afirma que en esos casos
la pretendida diferenciacin entre libertad de expresin y libertad de informacin pierde
bastante, cuando no toda su virtualidad (2006b: 90). Por la misma causa -la mezcla de
informaciones con juicios de valor- el citado autor considera enfticamente que analizar os
casos slo bajo una de las dos libertades conllevara soluciones inconstitucionales.
Propone identificar el mensaje comunicativo y analizar si transmite hechos veraces, si los
juicios de valor no son ofensivos y si los hechos son de inters general, enfatizando que
poco interesa advertir qu libertad est en juego sino que se debe considerar en general a
las libertades comunicativas o simplemente del derecho a la comunicacin (2006b: 93).
En esa lnea de la concepcin general o confluencia de las libertades informativas, cabe
mencionar que en algn momento el Tribunal Constitucional espaol eventualmente utiliz
el criterio del elemento preponderante, es decir, que se determina si en un mensaje
comunicativo predomina el elemento informativo o el valorativo, y sobre ese se
establecera el anlisis de la actuacin del emisor del mensaje respecto de las exigencias
del derecho a la libertad de informacin o el de la libertad de expresin. Con ello se
generaban posiblemente soluciones injustas (De Domingo y Martnez-Pujalte 2006: 3132).
En nuestro pas, a nivel jurisprudencial se ha tomado posicin, y creemos de manera
adecuada. El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 09052001-AA/TC, de fecha 26 de enero del 2001, caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San
Martn, seal en su fundamento 9 que se trata de dos derechos distintos, y por tanto con
un objeto de proteccin distinto. Al respecto, Eguiguren seala que esta sentencia adopta
el referente normativo que se encuentra en la Constitucin espaola de 1978 en el
artculo 20.1 inciso c (2004b: 14), postura del ordenamiento espaol que queda
ampliamente demostrada en el trabajo que sobre la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol efectan De Domingo y Martnez-Pujalte (2006).
En nuestra opinin, en el caso de la franja antiterrorista materia del presente trabajo, no
hay aspectos vinculados a la libertad de expresin, por lo que este caso bien constituye
un ejemplo donde la concepcin de Castillo no es de recibo. Por ello, en adelante nos
dedicaremos nicamente a la libertad de informacin, reconociendo su origen y eventual
tratamiento en otros ordenamientos jurdicos como libertades informativas en general.
Una definicin que encontramos en doctrina peruana sobre la libertad de informacin es la
que la concibe como dar a conocer hechos noticiables, como la de poder enterarnos de
esos hechos y el estar en capacidad de crear medios o instancias a travs de los cuales
puedan ejercerse los derechos antes mencionados, es decir medios de comunicacin
(Espinosa-Saldaa 2006: 177).
La libertad de informacin comprende la manifestacin de hechos, y el acceso a la
informacin, es decir, el buscar y recibir la informacin. Tiene como lmite interno la
veracidad y el inters pblico que se plasma en materias de inters general y en la
regulacin de personajes pblicos, que comprende tanto a personajes pblicos en sentido
4

estricto como a personajes con notoriedad pblica transitoria. En la sentencia mencionada

N 0905-2001-AA/TC, el Tribunal seal que la libertad de informacin garantiza un
complejo haz de libertades que conforme al artculo 13 de la Convencin Interamericana
de Derechos Humanos comprende las libertades de buscar, recibir y difundir
informaciones de toda ndole verazmente. As, seala que la libertad de informacin
garantiza el acceso, la bsqueda y la difusin de hechos noticiosos o en otros trminos,
informacin veraz.
En la mencionada sentencia el Tribunal Constitucional desarrolla el contenido de la
libertad de informacin, estableciendo una dimensin individual y otra colectiva de este
derecho, lo que se aprecia claramente en los fundamentos que transcribimos a
continuacin:
11. Las dimensiones de la libertad de informacin son: a) el derecho de buscar o acceder a
la informacin, que no slo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a
las fuentes de informacin, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser
informados, en forma veraz e imparcial, protegindose de ese modo el proceso de
formacin de la opinin pblica y, en consecuencia, no slo al informante, sino tambin a
todo el proceso de elaboracin, bsqueda, seleccin y confeccin de la informacin. b) la
garanta de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente. La
titularidad del derecho corresponde a todas las personas y, de manera especial, a los
profesionales de la comunicacin. El objeto protegido, en tal caso, es la comunicacin libre,
tanto la de los hechos como la de las opiniones. Por ello, tratndose de hechos difundidos,
para merecer proteccin constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asuncin
de ciertos deberes y responsabilidades delicadsimas por quienes tienen la condicin de
sujetos informantes, forjadores de la opinin pblica.
12. Por cuanto se tratan de libertades la de informacin y la de expresin que se derivan
del principio de dignidad de la persona, como ha sostenido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, tienen una doble vertiente. En primer lugar, una dimensin individual,
pues se trata de un derecho que protege de que "[...] nadie sea arbitrariamente
menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento" o de difundir hechos
informativos. Pero, al mismo tiempo, ambas presentan una inevitable dimensin colectiva,
ya que garantiza el derecho de todas las personas a "recibir cualquier informacin y (a)
conocer la expresin del pensamiento ajeno" a fin de formarse una opinin propia.
(Tribunal Constitucional: STC 0905-2001-AA)

Espinosa-Saldaa habla de lmites internos y externos a estos derechos. Siguiendo esa

lnea se postula que son lmites internos los que permiten delimitar el derecho, le da un
contenido, y en el caso de la informacin el lmite interno es la veracidad de los hechos
que configuran la libertad de informacin. La veracidad no implica certeza en lo que se
informa, sino una diligencia razonable en el manejo y cotejo de las fuentes que permitan
corroborar o configurar los alcances del hechos que se informan (Espinosa-Saldaa 2006:
178). Cabe mencionar que De Domingo y Martnez-Pujalte la denominan veracidad
subjetiva, y no la suscriben (2006: 49-53).
Castillo considera que, en efecto, la veracidad no puede equivaler a la exigencia de
certeza, porque si ella se exigiera se condenara al silencio al informador en la mayora de
los casos, porque no siempre es posible tener plena certeza de la verdad de lo que se
trasmite como informacin (2006b: 96). Lo que s debe exigirse es un deber de diligencia
que significa, en trminos del Tribunal Constitucional espaol, que lo que transmiten como
hechos hayan sido contrastados con datos objetivos (Castillo 2006b: 99). En
consecuencia, dicho autor precisa que al informador se le exige aquella diligencia -y no
cualquier cosa- cuando se trata de los hechos menos relevantes de la informacin (2006b:
5

100). En ese sentido, De Domingo y MartnezPujalte afirman que el informador diligente

realiza una conducta que potencia la dimensin institucional del derecho a la libre
informacin y, por consiguiente, es constitucionalmente valiosa (2006: 53).
Al respecto, Eguiguren considera que como efecto concreto de la distincin entre
derechos o libertades efectuada por el Tribunal en la sentencia ya citada, la libertad de
informacin est sometida a una exigencia de veracidad, en tanto tal informacin puede
ser corroborada con mayor objetividad (2004b: 15). Anota, adems, que la falta de
veracidad habilita el ejercicio del derecho de rectificacin y las responsabilidades que
pudiera ocasionar la falsedad o inexactitud de dicha informacin.
Relacionando la exigencia de veracidad con la prohibicin de censura previa, que existe
no slo para la libertad de expresin sino para la libertad de informacin tambin,
Eguiguren sustenta que la ausencia de veracidad sera un fundamento suficiente para
impedir la divulgacin de contenidos que carezcan notoriamente de este carcter []
(2004b: 23). Ello es parte de la posicin del citado especialista, que a diferencia de la
lnea del desarrollo de estas libertades efectuado por la Corte Interamericana y el
Tribunal Constitucional peruano, justifica una censura previa siempre que esta sea una
decisin judicial en el caso concreto y cuando haya vulneracin de otros derechos
fundamentales. En el lenguaje de los lmites, se dira que se trata de los lmites externos a
las libertades informativas, que son los lmites que se producen con otros derechos o
bienes jurdicos como por ejemplo el honor, la intimidad, la seguridad nacional o la moral
pblica.
Pero sigamos con los lmites internos. La libertad de informacin requiere transmitir o
informar hechos, que sean noticiables. Espinosa-Saldaa repara en que lo que es
noticiable para uno, es decir con relevancia de noticia, puede ser muy relativo de una
persona a otra, de un criterio a otro. Pero constitucionalmente este lmite interno ha sido
desarrollado ampliamente, destacando que son hechos noticiables los acontecimientos de
inters pblico o de relevancia pblica, que a su vez incluye no slo lo que haga un
funcionario pblico en el ejercicio de su funciones sino tambin lo que realicen personas
que no sean funcionarios pblicos pero que en la comunidad sean considerados como
corrientes de opinin o que ejerzan un liderazgo en algn mbito; empero, tambin
incluye aquellos hechos que no involucren personas pblicas si los hechos ameritan una
gravedad que ha de ser de conocimiento de la comunidad (2006: 177-178).
De modo similar, el Tribunal Constitucional espaol exige inters pblico en los hechos
informativos, que no depende exclusivamente de la atencin que una noticia pueda llegar
a generar. Asimismo distingue entre personajes pblicos y personajes de notoriedad
pblica (De Domingo y MartnezPujalte 2006: 43).
El Tribunal peruano en la citada sentencia de la Caja Rural, prosigue desarrollando las
libertades informativas (en las que se incluye expresin e informacin) y en relacin a sus
fundamentos, sin desmerecer el que se basa en la dignidad humana, enfatiza el del
principio democrtico, que como dijimos anteriormente, es fundamento conocido y
reconocido desde el origen de las libertades informativas.
13. Sin embargo, ellas no slo constituyen una concrecin del principio de dignidad del
hombre y un complemento inescindible del derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad. Tambin se encuentran estrechamente vinculadas al principio democrtico,
en razn de que, mediante su ejercicio, se posibilita la formacin, mantenimiento y garanta
de una sociedad democrtica, pues se permite la formacin libre y racional de la opinin
pblica. Desde esa perspectiva, ambas libertades "tienen el carcter de derechos

constitutivos por antonomasia para la democracia. Constituyen el fundamento jurdico de

un proceso abierto de formacin de la opinin y de la voluntad polticas, que hace posible
la participacin de todos y que es imprescindible para la referencia de la democracia a la
libertad" (Erns Wolfgang Bckenforde, Estudios sobre el Estado de Derecho y la
democracia, Edit. Trotta, Madrid 2000, pg. 67); o, como lo ha expresado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, constituyen "una piedra angular en la existencia
misma de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin
pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las
sociedades cientficas y culturales y, en general, quienes deseen influir sobre la
colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad,
a la hora de ejercer sus opciones, est suficientemente informada. (OC 5/85, de 13 de
noviembre de 1985, Caso La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, prrafo 70).
Por ello, tales libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantas
institucionales del sistema democrtico constitucional. Adems, en tanto permiten la plena
realizacin del sistema democrtico, tienen la condicin de libertades preferidas y, en
particular, cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pblica.
14. Esta condicin de las libertades informativas requiere que, cada vez que con su
ejercicio se contribuya con el debate sobre las cosas que interesan a todos, deban contar
con un margen de optimizacin ms intenso, aun cuando con ello se pudiera afectar otros
derechos constitucionales. Lo anterior no implica que ambas libertades tengan que
considerarse como absolutas [] (Tribunal Constitucional: STC 0905-2001-AA)

Como puede apreciarse, el Tribunal va ms all de la afirmacin de la democracia como

fundamento de la libertad de informacin y contradictoriamente acoge y luego modera la
teora de la preferred positions.
La libertad de informacin como libertad preferente queda descartada en el desarrollo del
derecho en el ordenamiento peruano pues, como es conocido, la tradicin romano
germnica no se inclina por la jerarqua entre derechos fundamentales. Adems,
Eguiguren enfatiza que no es razonable una prevalencia indiscriminada de la libertad de
informacin sobre otros derechos con los que pudiera entrar en conflicto, sobre todo
cuando no se trate de asuntos vinculados a la funcin pblica o cuando conllevan una
afectacin indebida o abusiva de la intimidad sin que medie un legtimo inters general o
la veracidad informativa (2004b: 24). Ello requiere an ms contundencia.
Castillo va ms all y, aun reconociendo la importancia de las libertades informativas para
la formacin de una opinin pblica libre, es enftico en destacar que en el ordenamiento
peruano nada autoriza a hablar, ni en concreto ni en abstracto de una posicin preferente
de ninguna libertad o derecho, que nuestro ordenamiento constitucional no admite ningn
tipo de jerarqua de derechos, ni abstracta ni concreta, y eso habilita a exigir que se
destierre del lenguaje jurdico la expresin prevalencia de derechos. Por lo dems,
menciona acertadamente que existen otros derechos tanto o ms vinculados a los fines
democrticos, como el derecho a la libertad de asociacin, la de participar en la vida
poltica del pas, elegir y ser elegido, el derecho a organizarse a travs de partidos
polticos, e inclusive el derecho a la educacin (2006b: 107).
La postura de Castillo es clara en tanto considera que en realidad no existen conflictos
entre derechos fundamentales porque todos se fundamentan en la dignidad humana, y
porque la Constitucin debe interpretarse como una unidad. Por ello, es fcil entender su
oposicin a la teora de la posicin preferente, que siempre presupone dos derechos en
conflicto (2006b: 109-111).

De nuestra parte, queremos precisar que an discrepando de la concepcin de Castillo

que niega la posibilidad de conflictos entre derechos fundamentales, s lo seguimos en la
contundente argumentacin sobre la no jerarquizacin de derechos fundamentales,
especialmente en el caso de las preferred positions en nuestro ordenamiento jurdico.
Cabe mencionar que en la sentencia recada en el expediente N 010-2002-AI/TC,
fundamento 87, el Tribunal peruano tambin mencion errneamente a las libertades de
expresin e informacin como libertades preferidas.
Finalmente, cabe mencionar que en otra sentencia del Tribunal peruano se aprecia una
clara moderacin de la teora de la libertad informativa como libertad preferente. As, en la
sentencia recada en el expediente N 002-2001-AI/TC se aprecia que ante una restriccin
de las libertades de informacin, deber haber una necesidad urgente e imperiosa. En
ese sentido seal:
7. La Constitucin peruana protege la comunicacin sin trabas de la informacin y de
pensamiento. Al prohibirse las proyecciones lo que resulta prohibido es el derecho a
pensar, ya que lo que la norma prohbe es realizar la "proyeccin" de los resultados,
negando el derecho a interpretarlos, es decir, a traducir los resultados numricos en
proyecciones mediante una simple operacin mental matemtica, lo que contrara el inciso
4) del artculo 2 de la Constitucin que protege el derecho a la libertad de pensamiento y a
la de la informacin sin trabas de ninguna clase. Dicha proteccin incluye el derecho a la
preparacin, elaboracin, seleccin y difusin de la noticia. La libertad de expresin y de
informacin representa un valor bsico poltico, pues es herramienta de control de los
gobernantes y previene y detiene las arbitrariedades del poder. Ms an, su
constitucionalizacin corresponde principalmente a tal finalidad. Tambin corresponde a
esa finalidad, el sitial privilegiado que ocupa entre los derechos fundamentales, y es por
eso que toda limitacin impuesta por el gobernante a su ejercicio, debe interpretarse
restrictivamente.
9. Es cierto, por un lado, que la Constitucin no garantiza el derecho a expresarse y a
informarse en todo tiempo, en cualquier lugar y de cualquier manera. El Principio de
Unidad obliga a que el ejercicio de esos derechos se armonice con el de otros derechos y
bienes tambin fundamentales, entre ellos el orden pblico interno (artculo 44). Pero
tambin es verdad que los derechos a la libre expresin y a la informacin tienen un rol
estructural en el funcionamiento de la Democracia, ya que sta no puede existir sin una
autntica comunicacin pblica libre. Por eso, tales derechos ocupan un lugar privilegiado
en la pirmide de Principios Constitucionales. Esto, el Tribunal lo interpreta en el sentido
que si se pretende una restriccin a esos derechos, se debe exigir a la ley restrictiva algo
ms que una mera "racionalidad" en su necesidad: esta necesidad debe ser imperiosa y
urgente. [] (Tribunal Constitucional: STC 0002-2001-AI)

BREVE MENCIN SOBRE LA DEMOCRACIA EN

CONSTITUCIONAL Y EL TERRORISMO COMO AMENAZA

EL

ESTADO

No es fcil ni simple referirse a la democracia, ya que existen mltiples teoras que ponen
el acento en sus distintos aspectos. As, a la democracia representativa tan asentada en
el apogeo del siglo XX, se suma el estudio de la democracia directa, pero tambin la
democracia deliberativa, la democracia participativa, entre otras. Necesariamente,
debemos ser muy esquemticos y enfocarnos en lo esencial de la democracia, para luego
referirnos al terrorismo como su amenaza esencial.

Una definicin operativa es la que recoge Luigi Ferrajoli como base que luego criticar y
desarrollar como parte de su teora de los fundamentos de los derechos fundamentales.
En ese sentido cabe citar lo siguiente:
Segn la concepcin ampliamente dominante, la democracia consiste en un mtodo de
formacin de las decisiones pblicas; precisamente, en el conjunto de reglas que atribuyen
al pueblo o, mejor, a la mayora de sus miembros, el poder, directo o mediatizado por
representantes, de asumir tales decisiones. Esta no es solo la acepcin etimolgica, sino
tambin la concepcin de democracia casi unnimemente compartida por la mayor parte
de las teoras de la democracia: desde Kesel hasta Bobbio, desde Schumpeter hasta Dahl,
desde Popper hasta Waldron []
En base a esta concepcin, la fuente de legitimacin democrtica de los poderes pblicos
es nicamente la autonoma, es decir, la libertad positiva consistente en el gobernarse a s
mismo y en el que no dependa de otro sino de uno mismo la reglamentacin de la propia
conducta: en el hecho, en otras palabras, de que las decisiones sean tomadas, directa o
indirectamente, por los mismos destinatarios, o ms exactamente, por la mayora de ellos y
sean, por eso, expresin de la voluntad y de la soberana popular. Podramos llamar
formal o procedimental a esta nocin de democracia (Ferrajoli 2006: 16).

En ese sentido, la democracia es en esencia una forma de gobierno que se caracteriza

principalmente por que el gobierno es del pueblo nacin, por oposicin clsica a los
autoritarismos y totalitarismos.
La Constitucin Poltica de 1993 establece en su artculo 43 que la repblica del Per es
democrtica. Al respecto, el Tribunal Constitucional de modo elocuente ha enfatizado su
elemento bsico y elemental, como forma de gobierno:
[ ] La democracia, etimolgica y coloquialmente entendida como el gobierno del pueblo,
mal podra ser concebida como un atributo o caracterstica ms del Estado social y
democrtico de derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dos
factores que se condicionan de modo recproco, al extremo de que con verdad inobjetable
se ha sostenido que la Constitucin bien podra ser definida como la juridificacin de la
democracia. En efecto, la Constitucin es la expresin jurdica de un hecho poltico
democrtico, pues es la postulacin jurdica de la voluntad del Poder Constituyente, como
un totus social en el que subyace la igualdad (Tribunal Constitucional, STC 30-2005-AI, FJ
19).

Como se aprecia en la cita previa la democracia adems de procedimientos formales se

constituye actualmente en una nocin ms de fondo, de modo que lo que recoge el
artculo 43 de la Constitucin vigente es una democracia constitucional, caracterstica del
Estado constitucional de derecho. El Tribunal Constitucional, as, enfatiza el vnculo entre
democracia y Constitucin.
En la misma sentencia, el Colegiado se dedica a enfatizar que esa democracia
constitucional o Estado democrtico de derecho implica no slo formas de acceder al
poder, sino principalmente efectiva vigencia de los derechos fundamentales de todas las
personas, y en especial algunos derechos ms vinculados con la democracia, entre los
que se encuentra la libertad de informacin, llegando a afirmar que una sociedad en la
que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es
una comunidad democrtica, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra,
por as decirlo, herida de muerte:

21. Que los derechos fundamentales son la materializacin del principio democrtico en su
faz fundacional al interior del Estado social y democrtico de derecho, queda evidenciado
cuando, sin perjuicio del reconocimiento expreso de una amplia gama de derechos
fundamentales, el artculo 3 de la Constitucin, adems de la dignidad humana, reconoce
a la soberana popular y al Estado democrtico como sus fuentes legitimadoras.
22. Sin embargo, tal como ha tenido ocasin de sostener este Tribunal, el principio
democrtico, inherente al Estado social y democrtico de derecho, alude no slo al
reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes constituidos
emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la
Norma Fundamental del Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino
tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una
realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la
institucionalizacin de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente
considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa en la vida
poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, segn reconoce y exige el artculo 2,
inciso 17, de la Constitucin.
La democracia se fundamenta pues, en la aceptacin de que la persona humana y su
dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la Constitucin), por lo que su
participacin en la formacin de la voluntad poltico-estatal es presupuesto indispensable
para garantizar el mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.
Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artculo
45 de la Constitucin) y del principio de separacin de poderes (artculo 43 de la
Constitucin), de mecanismos de democracia directa (artculo 31 de la Constitucin), de
organizaciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en el
poder y de tolerancia; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin
directa con la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica hace de ellos, a su
vez, garantas institucionales de sta. Entre stos se encuentran los denominados
derechos polticos, enumerados en los artculos 2, inciso 17 y 30 a 35 (entre ellos
destaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir
libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos
determinados por ley orgnica), los derechos a las libertades de informacin, opinin,
expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen
(artculo 2, inciso 4), de acceso a la informacin pblica (artculo 2, inciso 5), de reunin
(artculo 2, inciso 12) y de asociacin (artculo 2, inciso 13) (Tribunal Constitucional, STC
30-2005-AI).

Como seala Bernal, la Constitucin democrtica ha trado consigo una manera de

legitimar el ejercicio del poder poltico que ha sustituido a la magia, al mito y a la fe
religiosa, y que se apoya sobre todo en la relacin de tensin y complementacin entre
los derechos fundamentales y el principio de soberana popular. Por esta causa, estos dos
elementos se han convertido en indestructibles pilares bsicos de la organizacin poltica
de cualquier sociedad. La soberana popular, la exigencia de legitimacin jurdica y de
lmites al poder estatal, la divisin de las funciones pblicas, la garanta de la libertad
individual y de la igualdad, y los principios de legalidad y constitucionalidad, conforman un
acervo constitucional irrenunciable. Ellos son elementos del Estado constitucional
democrtico (Bernal 2007: 47).
Cabe tener presente que actualmente la democracia constitucional se traduce no slo en
un estado democrtico de derecho sino en un estado social y democrtico de derecho.
Esta concepcin es bien ejemplificada en la sentencia del Tribunal Constitucional recada
en el expediente 8-2003-AI en cuyos fundamentos 8 al 13 se sealan los contenidos del
estado social y democrtico, en lo econmico, social, jurdico y poltico:
10

10. El Estado peruano definido por la Constitucin de 1993, presenta las caractersticas
bsicas de Estado social y democrtico de derecho. As se concluye de un anlisis
conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en los
principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberana popular,
separacin de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos
fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario
reconocimiento de que el desarrollo del pas se realiza en el marco de una economa social
de mercado.[]
13. Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos
econmicos, sociales, polticos y jurdicos []
c) Supuestos polticos
El Estado social y democrtico de derecho posibilita la integracin del Estado y la
sociedad, as como la democratizacin del Estado. La democracia, por ello, constituye un
elemento imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una funcin dual: mtodo de organizacin
poltica del Estado, es decir, mtodo de eleccin y nombramiento de sus operadores, y
mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el mbito social. As, el principio
democrtico no slo garantiza una serie de libertades polticas, sino que transita e informa
todo el ordenamiento jurdico-poltico, desde el ejercicio de las libertades polticas, pasando
por la libertad de eleccin propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar,
incluso, al seno mismo del ncleo duro de todos y cada uno de los derechos
fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitucin no lo establezca
expresamente, el hecho de que exista una remisin al Estado democrtico de derecho
como una fuente de interpretacin y tambin de identificacin de los derechos
fundamentales de la persona (artculo 3 de la Constitucin), hace del principio democrtico
uno que trasciende su connotacin primigeniamente poltica, para extenderse a todo
mbito de la vida en comunidad. De esta forma, nuestra Carta Fundamental lleva implcito
el reconocimiento de una democracia econmica, social y cultural.
La vigencia de los principios democrticos asume vital importancia, dado que la
satisfaccin razonable de las condiciones de existencia de la persona determina y
condiciona la voluntad legtima de la nacin sobre el sistema estadual, consiguindose la
estabilidad del Estado en todos sus elementos, y alcanzndose las metas propuestas en el
modelo social.
La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones
jurisdiccionales, de polica y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar su
actividad slo a garantizar la seguridad interior y exterior del pas. El Estado debe ser el
ente integrador del orden poltico y social, y el regulador de la estructura social, que
asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas
d) Supuestos jurdicos
En el Estado social y democrtico de derecho, el fenmeno jurdico no puede ser
concebido como una regulacin de caractersticas estrictamente formales, sino como una
de connotaciones sociales. El sistema jurdico derivado de esta modalidad estadual
trasciende la regulacin formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiolgicos
se plasmen en la vida cotidiana.
Dicha concepcin presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los
cuales propenden la realizacin material de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento
de la personalidad y el despliegue ms acabado de las potencialidades humanas sobre la
base del principio de libertad (Tribunal Constitucional: STC 0008-2003-AI).

11

En suma, a la nocin clsica, formal y procedimental de democracia se le suma un

riqusimo contenido, que como hemos visto, se traduce mejor en la formulacin del estado
democrtico y social de derecho. A ese nos referiremos ms con posterioridad, de la
mano de Luigi Ferrajoli y su concepcin de la democracia sustancial.
Bien, afirmado el valor y la trascendencia de la democracia en el Estado contemporneo,
corresponde dedicarnos a las nociones elementales del terrorismo.
En el trabajo de Martnez Muoz sobre los orgenes del terrorismo, el autor enfatiza que
no hay una definicin legal rigurosa del mismo (2011: 690). Asimismo, seala que los
componentes principales del terrorismo son el soporte y objetivo ideolgico, su carcter
igualitario radical (no distingue entre combatientes y poblacin civil) y el carcter relativista
(subordina las ideas a los intereses) (2011: 700-706).
En Espaa [y en el Per tambin] sabemos, por episodios de infausta memoria, que el
terrorismo no slo busca matar a un guardia civil o poner una bomba en un supermercado,
sino forzar al sistema poltico y jurdico que combate a fin de llevarlo a la contradiccin de
los valores que ste dice defender. Es para los terroristas ms importante socavar los
cimientos del sistema de Estado social y democrtico de Derecho que el cobrarse una
vctima, porque ello comenzara a dar una razn a su lucha (Torres 2010: 153).

Prez Royo afirma que el terrorismo es una forma de criminalidad organizada que, por su
intencionalidad poltica, pone en cuestin la propia capacidad del Estado para garantizar
la seguridad en la convivencia tal como en cada pas se considera que dicha convivencia
tiene que estar organizada y es, en consecuencia, una amenaza existencial (2010: 9). En
la misma lnea, y sin bajar el tono de la alarma, afirma que:
El terrorismo tiene que ser derrotado. Y tiene que serlo de una manera inequvoca, sin
cesiones y sin clculo posible de la relacin coste-beneficio. Lo que la sociedad a travs
del Estado libra con el terrorismo es una guerra, en la que no es aceptable nada ms que
la victoria.
De ah que todos los pases que han tenido que enfrentarse con desafos de naturaleza
terrorista hayan sido implacables hasta haber derrotado por completo a los protagonistas
de tal desafo. Y ningn Estado ha aceptado ningn tipo de negociacin de naturaleza
poltica hasta que los terroristas han puesto fin a los atentados y han aceptado la derrota
(Prez Royo 2010: 10).

En una versin, digamos clsica, del terrorismo, es decir antes del 11 de setiembre del
2001, Prez Royo afirma que el Estado se enfrentaba con terroristas que eran, por lo
general, ciudadanos de dicho Estado. Ciudadanos que incluso podan organizarse para
participar en el proceso de formacin de la voluntad del Estado en todos los diversos
niveles de ejercicio del poder que contemplara la frmula de gobierno constitucionalmente
prevista. El terrorismo era un fenmeno interno, que entraba en cierta medida a formar
parte, de una manera perversa y diablica, del propio sistema poltico. El grupo terrorista
tena un programa poltico e intentaba imponrselo a la sociedad mediante la violencia
(2010: 10). En efecto, antes del terrorismo global existi el IRA, ETA, el MRTA y SL, entre
muchos otros ejemplos de organizaciones terroristas internas a los Estados.
Veres destaca que los medios de comunicacin tienen una vital importancia para el
fenmeno terrorista. El terrorismo siempre tiene la necesidad de que el resultado de sus
acciones aparezca en la primera pgina del peridico, en la primera lnea de la
informacin, en el primer plano de la agenda de un telediario [] posiblemente, la
diferencia esencial entre cualquier acto criminal y el acto terrorista, dejando aparte las
12

motivaciones polticas, se encuentra en que pocos delincuentes comunes requieren de

publicidad para ver sus aspiraciones satisfechas, mientras que los terroristas exigen
necesariamente esta propaganda para que sus fines se vean cumplidos. En efecto,
ningn ladrn llama despus de atracar una joyera al dueo del comercio para decirle
que l ha sido el autor del delito, pero en el hecho terrorista siempre existe esa exaltacin
de la autora del crimen por parte del propio terrorista (2004).
Rodrguez-Izquierdo seala que el terrorismo es una forma de violencia colectiva que
puede tener diversas manifestaciones. De hecho, as ha sido a lo largo de la historia y
puede hablarse de formas o tipos de terrorismo, diferentes segn sus objetivos, tcnicas o
motivaciones. Pero tiene rasgos generales que lo definen: La clandestinidad, la actuacin
sorpresiva, la premeditacin estratgica y la determinacin de objetivos en funcin de
fines especficos, normalmente orientados a la alteracin de la distribucin del poder,
conforman algunas de las pautas comunes a la violencia terrorista(2010:212).
Adems, otra peculiaridad del desarrollo de redes y grupos terroristas es que suelen
emerger e incardinarse con mayor facilidad en sociedades democrticas: all donde la
participacin poltica de la ciudadana es efectiva, donde los derechos y las libertades son
principios bsicos de la convivencia, donde la sociedad civil se autorregula y aglutina a
sus integrantes en funcin de intereses comunes, donde la informacin fluye y es
accesible y donde, en consecuencia, se hace posible la creacin a la sombra de
organizaciones terroristas (Rodrguez-Izquierdo 2010: 212).
El mismo autor destaca la necesidad e importancia de la prevencin frente al fenmeno
terrorista:
[] la realidad muestra que, desafortunadamente, el terrorismo tiende a crear para s
estructuras ms o menos regulares de organizacin y accin. Por este motivo, los poderes
pblicos tienen que encontrar formas de prevenir y actuar contra el terrorismo desde la
misma normalidad, garantizando el libre curso de la vida democrtica y el ejercicio libre de
los derechos ciudadanos. En ese marco, la actuacin estatal frente al problema del
terrorismo tiende a organizarse en tres planos: el poltico, el policial y el jurdico [] Dentro
de esos planos, podra pensarse en dar categoras a las medidas concretas que se
adoptan, agrupndolas bien por su virtualidad y objetivos preventivos, bien por su
capacidad de facilitar la reaccin de los poderes ante hechos terroristas concretos, bien por
ser directamente coactivas y represoras. Es evidente que las ltimas sern las que ms
puedan afectar, en un momento dado al rgimen constitucional de libertades. Pero ello no
significa que medidas preventivas o de reaccin no deban estar lo suficientemente medidas
como para que la seguridad no se lleve por delante ciertas libertades y derechos
(Rodrguez-Izquierdo 2010:213).

Aunque se refiere a la persecucin penal del terrorismo internacional, la autora destaca

que [] en la formulacin de polticas y estrategias de lucha contra la delincuencia cobran
cada vez ms peso la prediccin y la prevencin de los riesgos futuros (con el objetivo, al
menos, de reducir al mnimo sus consecuencias) en lugar de la persecucin de los delitos
del pasado. Zedner describe un cambio a una sociedad en la que la posibilidad de
prevenir los riesgos compite con, e incluso tiene prioridad sobre la respuesta de daos
causados (Galli 2011: 409)
Rodrguez-Izquierdo seala que cualquier actuacin preventiva o coactiva de los poderes
pblicos para prevenir la violencia terrorista tiene su lmite en los propios principios del
Estado y de la Constitucin democrtica: los derechos fundamentales y la soberana
popular y que cualquier medida que se adopte para proteger la seguridad del ciudadano
13

frente al terrorismo tiene que evitar lesionar esos fundamentos. Si se erosionan las
libertades pblicas constitucionalmente garantizadas, la legitimidad de ejercicio del poder
pblico se ver cuestionada, si se soslaya el principio de legitimidad democrtica en el
diseo de estrategias antiterroristas, esas medidas sern susceptibles de ser denunciadas
como fracturas del mismo orden que con ellas se pretende proteger. Por tanto, las
acciones que los poderes pblicos de un Estado de Derecho pueden emprender, bien
para hacer frente a la amenaza, bien para reprimir la accin terrorista, estn sujetas al
respeto de las condiciones de constitucionalidad que las legitiman. Es el primer lmite a la
accin estatal (2010: 213).
Es interesante y oportuno tener en cuenta la incidencia de las normas constitucionales
referidas expresamente al terrorismo. En ese sentido, carrasco seala que en cuanto a la
poltica antiterrorista, la Constitucin no puede recoger ms que algunas disposiciones
especficas que el constituyente considere necesario adoptar, normalmente por conllevar
excepciones que, de forma directa o indirecta, afectan al rgimen normal de ejercicio de
los derechos fundamentales. Por el contrario, no corresponde a la Constitucin el
tratamiento acabado de las medidas destinadas a luchar contra el terrorismo, o contra
cualquier otro problema de salud pblica (Carrasco 2010: 18).
Una de las tensiones de los Estados de Derecho es la de la dualidad entre de mantener
derechos y libertades que constituyen el ncleo del Estado de Derecho, mientras se
garantiza la seguridad. Esta tensin se ha convertido repetidamente en colisin cuando el
terrorismo amenaza al Estado, ya sea desde el exterior o desde el interior de sus propias
fronteras.
Frecuentemente, la respuesta estatal a este tipo de amenazas ha sido, entre otras
medidas, disminuir el marco de derechos y garantas que constituyen la base misma de
aquello que se pretende defender. Cul es el grado en que es posible mantener este
fenmeno sin que el concepto de Estado de Derecho quede vaco es una cuestin
doctrinal difcil de dilucidar (Fernndez 2011: 436).
Sin duda alguna, la existencia de fenmenos terroristas conlleva riesgos que ponen en
peligro equilibrios consustanciales al Estado democrtico. Carrasco destaca que entre
esos equilibrios que pueden sufrir estn los de la vigencia de derechos fundamentales, de
la separacin de poderes y de las libertades informativas:
Las medidas dispuestas para prevenir acciones terroristas o para perseguir a los
responsables de tales acciones suponen frecuentemente la aplicacin de lmites a los
derechos fundamentales que inciden de manera muy directa en su rgimen normal de
vigencia. Por otra parte, dichas medidas conllevan el peligro de alterar el equilibrio de
poderes a favor de una sobrevaloracin de la accin del ejecutivo. Adems, el discurso del
miedo y la inseguridad tiene como consecuencia una importante reduccin del espacio
para el debate pblico. La cuestin, entonces, reside en establecer instrumentos para
asegurar la vigencia de la Constitucin, conforme a su valor de norma superior del
ordenamiento jurdico, tambin en el marco de la lucha contra el terrorismo. Para resolver
este problema, es til poner de relieve el valor de conceptos clsicos de la interpretacin
del contenido y la eficacia de los derechos fundamentales, tales como la garanta del
contenido esencial y el principio de proporcionalidad, para determinar la medida admisible
de los lmites a los derechos fundamentales. Son, precisamente, las situaciones difciles,
en las que est en juego el propio valor normativo de la Constitucin, aquellas en las que
las garantas clsicas muestran con mayor fuerza su efectividad (Carrasco 2010: 48-49).

As, habiendo revisado rpidamente las nociones bsicas sobre el terrorismo, no cabe
duda de su trascendencia en trminos de negacin y destruccin del Estado democrtico
14

de derecho. Corresponde luchar, sin duda alguna, contra l y prevenir su incidencia. Pero
es pertinente detenernos un momento para conocer las posiciones existentes desde
donde cabe luchar contra el terrorismo:
D.SANSO-RUBERT opone dos visiones de la democracia, una pragmtica y otra ticojurdica. Para la primera, los derechos humanos no pueden reducir las posibilidades de
respuesta de las democracias frente a su enemigos; por eso es lcito recortarlos si resulta
necesario. Para la segunda, la democracia pierde su significado si los derechos son
revocables para sus enemigos en tales situaciones. Para aqulla, los compromisos de la
democracia con la dignidad y los derechos no se extienden a sus enemigos, porque stos,
en realidad, son enemigos de la raza humana, y para combatirlos, el fin justifica los
medios. Para sta, dichos compromisos son universales y alcanzan, sin maquiavelismo
posible, a todas las personas (Torres 2010: 153).

Habiendo transitado por las nociones generales de la democracia y el terrorismo, como

paso necesario y previo al tratamiento especfico de la franja antiterrorista, aprovechamos
en dejar fijado que si bien nuestro caso no implica la adopcin de medidas que se puedan
considerar extremas en la lucha contra el terrorismo, creemos que dicha lucha debe darse
en respeto de los derechos fundamentales. En ese sentido:
[] la relacin entre la libertad y el poder poltico, si no se ha invertido, s se ha
transformado en el paso del Estado liberal a al Estado social y democrtico de Derecho.
Ello se pone de relieve fundamentalmente en que, de ser los derechos, en su mayora,
libertades-resistencia, esto es, repelentes de toda injerencia del poder pblico en ellos,
convirtindose as en una coraza protectora respecto de la eventual arbitrariedad del
leviatn, hemos pasado a un tipo de Estado el social y democrtico de Derecho- que es
tambin, y muy fundamentalmente, un Estado de derechos.
Tal identificacin entre Estado y derechos implica que stos no son ya para aqul un
simple muro de contencin, sino un mbito idneo para su actividad protectora y promotora
a fin de hacerlos reales y efectivos, por decirlo con trminos afines al artculo 9.2 de
nuestro texto constitucional [espaol]. Todo ello sin perjuicio de la actuacin estatal
decidida y firme cuando estos derechos sean conculcados no ya por la autoridad instituida
(que tambin, porque los derecho no han dejado de ser derechos de libertad), sino por
organizaciones o individuos que intentan socavar con extorsin, violencia y sangre la
democracia.
En los regmenes democrticos se debe tener clara conciencia de que, si bien el
terrorismo, actualmente planetario, es un fenmeno que subvierte el orden tico y jurdico
de los valores, la rplica de los poderes pblicos, todo lo contundente que fuere menester,
no puede desconocer dichos valores y debe respetar los principios de que se nutre la
democracia (Torres 2010: 155-156).

En el contexto del terrorismo internacional, finalmente, ello se acord al sealar que las
medidas de lucha contra el terrorismo debern respetar plenamente los principios
internacionales sobre los derechos humanos y el Estado de Derecho. No existen
solucione sencillas () Slo la libertad y la democracia sern capaces de derrotar
finalmente al terrorismo. Ningn otro sistema de gobierno puede reivindicar mayor
legitimidad, ni existe otro sistema con mayor capacidad de respuesta ante las demandas
polticas (Club de Madrid, citado en Torres 2010: 154).

LA FRANJA ANTITERRORISTA Y EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

LIBERTAD DE INFORMACIN
15

Postulamos que la creacin y vigencia de la franja antiterrorista constituye una obligacin

actual del Estado peruano, que se encuentra vinculada al derecho a la libertad de
informacin de los jvenes y nios peruanos, en especfico a su derecho a recibir
informacin acerca de la poca terrorista de nuestro pas. Enfatizamos, en este estudio,
los rasgos, elementos y caractersticas que permiten hablar de dicha obligacin estatal
como parte del contenido del derecho a la libertad de informacin en este caso. Si se trata
de una obligacin tendr acogida en alguna o varias teoras de los derechos
fundamentales, pues si bien conocemos las que acogen a las libertades informativas en
general, es necesario saber si la franja tambin encaja en dichas teoras. A ello nos
dedicamos de inmediato.
Bckenfrde recoge la importancia de fundamentar los derechos en una u otra teora
porque ello justificar determinados contenidos concretos (1993: 46) y vedar otros, o por
lo menos no le otorgar la cualidad de ser parte del derecho fundamental. Un ejemplo que
utiliza el citado autor, de hecho, es el de la libertad de prensa:
El derecho fundamental de la libertad de prensa del art. 5,1,2 LF, entendido como derecho
de defensa del Estado de derecho liberal, tiene como contenido la proteccin de la
produccin y difusin de documentos impresos, inclusive de la recogida de noticias, frente
a intervenciones estatales de todo tipo, y a esto se limita. Entendida institucionalmente,
como garanta del instituto o la institucin prensa libre, forma tambin parte de la garanta
de la existencia y pervivencia de un ente periodstico libre como institucin que se
desarrolla bajo el manto protector de la libertad de prensa; legitima con ello deberes de
actuacin y competencias de regulacin que se ocupan del orden externo o tambin del
interno del ente periodstico, especialmente de la prensa peridica como tal. Desde una
interpretacin democrtico-funcional, en cambio, se sugiere la orientacin de la garanta a
la prensa formativa de opinin, incluso, eventualmente, la limitacin a esta, porque el
sentido primario de la libertad de prensa, como el de la libertad de manifestacin de la
opinin, radica sobre todo en el favorecimiento y en la proteccin del proceso,
indispensable para una democracia, de formacin de una opinin pblica (Bckenfrde
1993: 46).

Parafraseando a Bckenfrde, nos preguntaremos en qu medida son libremente

elegibles en el marco del orden constitucional peruano las teoras de los derechos
fundamentales como planteamientos de interpretacin de los derechos, o si ya se han
tomado decisiones previas por la propia Constitucin (1993: 47), en el caso de la creacin
de la denominada franja antiterrorista. De antemano, diremos que cuando nuestra
Constitucin establece en su artculo 2 inciso 24 literal a) el precepto de que nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe,
recoge, en efecto, la teora clsica o liberal de los derechos fundamentales. Sin embargo,
nada tiene que ver esta disposicin en tanto libertad, con el deber estatal de crear la
franja.
Sin duda alguna, el derecho a la libertad de informacin en su versin ms elemental
obedece o mejor dicho se explica en el marco de la teora clsica o liberal de los derechos
fundamentales, aquella que como Landa menciona brevemente, es parte de la libertad
personal, y pone el acento en el status negativus de la libertad, frente y contra el Estado,
en virtud de lo cual los derechos fundamentales producen efectos privados de defensa de
la persona y efectos pblicos de contencin de la autoridad (2002: 58). As, habla de la
nocin de lmite de la injerencia de la ley en la libertad (2002: 59). Como anota
Bckenfrde, la competencia del Estado frente a esa esfera de libertad existe slo para su
garanta, regulacin y aseguramiento, y el contenido de la libertad y la determinacin del
tipo de uso de la libertad estn fuera de su competencia, Adems, se trata de
16

competencias negativas o delimitaciones del obrar del Estado. Se trata de una libertad sin
ms (1993: 48-49).
En ese orden de ideas, confrontada esta teora con la franja antiterrorista sin duda alguna
esta medida legislativa no formara de ninguna manera parte del derecho a la libertad de
informacin, ya que se trata de una obligacin positiva, de hacer, en este caso de
preparar un material informativo especfico y, tanto o ms importante que ello, difundirlo
de manera masiva a travs de medios de comunicacin.
Bckenfrde destaca que la ley limitativa o que desarrolla una reserva de garanta no
puede fijar al derecho fundamental una medida o un contenido, sino que es exactamente
al revs (1993: 50). Asimismo, las garantas o instituciones jurdicas no son parte del
derecho fundamental, sino slo complementan su aseguramiento (1993: 51).
Al Estado no le corresponde ninguna obligacin de aseguramiento o garanta para la
realizacin de la libertad del derecho fundamental. La realizacin efectiva de la libertad
garantizada jurdicamente se deja a la iniciativa individual o social [] la competencia de
actualizacin reside en el individuo y la sociedad mismos. La garanta de la libertad de
prensa no significa por eso ninguna obligacin del Estado de procurar la efectiva existencia
de una prensa plural [] (Bckenfrde 1993: 52).

As, la franja no encaja en el concepto de libertades negativas sino solamente y a lo sumo

en el de garantas o instituciones jurdicas que coadyuvan a complementar su
aseguramiento, el de la informacin de la poca terrorista a los jvenes y nios.
La teora institucional de los derechos fundamentales es la que explica gran parte del
derecho a la libertad de informacin tal como la concebimos actualmente. Landa cita a
Hariou cuando seala que los derechos fundamentales tienen un doble carcter
constitucional: como derechos de la persona y como un orden institucional; de modo que
los derechos individuales son a la vez instituciones jurdicas objetivas y derechos
subjetivos (2002: 61). Debe destacarse que hay una relevancia normativa en la teora
institucional, porque se trata de regulaciones normativas que ordenan el derecho
fundamental (Bckenfrde 1993: 53). Ello implica un cambio importante en la concepcin
de los derechos de libertad:
[] una concepcin que declara la libertad jurdica misma como un instituto, como un
dato objetivo que se realiza y se despliega (slo) en la configuracin jurdica
pormenorizada as como de los complejos normativos que los enriquece, que les dan
direccin y medida, seguridad y amparo, contenido y funcin. Esta concepcin parte de la
libertad como instituto que se opone en forma objetivada, segn la peculiaridad del
correspondiente mbito vital, como algo dado y configurado.
De hecho, aqu la libertad liberal, jurdicamente indefinida, ya no aparece como contenido
de los derechos fundamentales. En su lugar se sita una libertad objetivada, ya
ordenada y configurada normativa e institucionalmente (Bckenfrde 1993: 53).

Por el contrario, con Schmitt, Landa seala que la garanta institucional no es un derecho
fundamental en s, sino que es una proteccin constitucional contra la supresin
legislativa, por el peligro de que sea el legislador quien desconozca, desvirte o vace de
contenido al derecho fundamental, dndose la proteccin a travs, principalmente, del
contenido esencial de los derechos fundamentales de Hberle (2002: 62). As, la ley ya
no se presenta como limitacin a la intervencin del legislador en la libertad dada, sino
ms bien como la funcin legislativa de promocin y realizacin de la libertad instituida
(2002: 64). En esta tensin encontramos la teora liberal con la institucional.
17

Haberle seala que los derechos fundamentales son institutos, slo cuando pueden ser
efectivamente reivindicados por los titulares cambiar el hecho por la norma-, es decir
cuando son regla (citado en Landa 2002: 64). En esta teora la ley se convierte en medio
para la realizacin y favorecimiento de la libertad As, tenemos leyes que conforman y
determinan el derecho fundamental, que pueden existir incluso donde un derecho
fundamental no prev ninguna reserva de limitacin en general o para el caso concreto,
conceptualmente esas leyes forman parte de la libertad institucionalmente existente
(Bckenfrde 1993: 54).
[] el TCF deriva del instituto prensa libre, cogarantizada en la libertad de prensa,
determinados derechos preferentes de los profesionales de la prensa, como por ejemplo, el
deber de dar informacin por parte de las autoridades pblicas y la proteccin de la
relacin de confianza con los informantes privados [] En ambos casos es manifiesta []
la delimitacin de la libertad por obra de la libertad institucional (Bckenfrde 1993: 55).

Como puede apreciarse, la franja encaja bastante bien en la teora institucional de los
derechos fundamentales, en tanto se trata de una disposicin normativa que establece
una institucin jurdica objetiva, que siendo sea permanente o temporal, se constituye
como una accin estatal que permite el logro del derecho a la libertad de informacin.
Cabe mencionar que en nuestro pas existe una franja electoral, que en efecto tambin es
una institucin creada por ley que constituye un elemento para el logro de derechos
polticos electorales, en el marco de la igualdad. La franja, como obligacin estatal,
encuentra fundamento en la teora institucional de los derechos fundamentales.
Ahora bien, es particularmente importante para el derecho a la libertad de informacin, la
teora democrtico-funcional de los derechos fundamentales, que concibe a los derechos
en funcin de los objetivos o funciones pblicas y del Estado constitucional, y que estipula
que adems de existir derechos fundamentales, hay deberes y obligaciones
fundamentales con el Estado democrtico-constitucional. Particular mencin tiene el
deber de fomentar el inters pblico (Landa 2002: 66). En ese sentido:
La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el fortalecimiento del Estado
constitucional se ha visto expresada en el desarrollo de los derechos a la libertad de
opinin, libertad de prensa y libertad de reunin y asociacin, como bases necesarias para
el funcionamiento de la democracia. Aqu se percibe la clara influencia de la teora de la
integracin, que ubica al hombre como ser poltico en relacin directa con el Estado como
expresin del derecho poltico. Por lo anterior, como seala Bckenfrde, el objeto
(Aufgabe) y la funcin (Funktion) pblica y democrtico.-constitutiva es lo que legitima los
derechos fundamentales, y tambin lo que determina su contenido (Landa 2002: 67).

La propuesta de la franja antiterrorista, por su fines y no tanto por sus formas (como era el
caso en la teora institucional), encuentra mucho sustento en la teora democrticofuncional, como era previsible. Si la lucha contra el terrorismo es precisamente por
fortalecer la democracia y el Estado constitucional, el acento est en el deber estatal y no
tanto en el individuo. Y se tratara, a la luz de esta teora, de un deber estatal
imprescindible, incluso prioritario y urgente, todo lo cual nos llevara a pensar que desde
esta arista, el proyecto es defectuoso por incompleto, pues slo propone la franja en los
canales del Estado, siendo aparentemente necesaria una difusin bastante ms masiva,
que no se haba propuesto el legislador proponente.
Como destaca Bckenfrde, en esta teora las normas fundamentan competencias y
funciones para la participacin del titular de derechos fundamentales en los asuntos
pblicos y en el proceso poltico, pero no se trata de normas de distribucin de
18

competencias y lmites entre los titulares de derechos fundamentales y el Estado (1993:

61). En efecto, en la ley de la franja el Estado se est obligando, atribuyendo, un deber
que permitir, al menos ese es el fin esperado, que el joven y nio peruano que no vivi la
dcada terrorista acceda a esa informacin y con ella estos individuos puedan estar en
capacidad de tomar decisiones a favor de la democracia, en especfico descartando las
propuestas violentistas. Evidentemente, el acento en esta teora no est en la libertad del
individuo, sino en el proceso poltico democrtico, para el cual la libertad es un medio de
facilitarlo y asegurarlo. En otras palabras, el contenido y alcance de la libertad se
determina segn la funcin a la que sirve (Bckenfrde 1993: 61).
[] la libertad de prensa se puede limitar objetivamente a la prensa formativa de opinin
en sentido poltico y exceptuarse a priori de esta a la pura prensa de entretenimiento;
tambin se puede reconocer a la pura prensa formativa de opinin y a las manifestaciones
de opinin de particulares dirigidas al proceso de formacin de la opinin pblica un mayor
mbito de libertad (Bckenfrde 1993: 62).

Reconocemos, de la mano de la teora indicada, que hay peligros al concebir a los

derechos fundamentales como medios para el logro de fines, aunque sean los
democrticos. Seala Landa que el parmetro de validez en esta teora es lo
polticamente correcto, que est determinado por un consenso social que es una posicin
intermedia entre las tesis individualistas y colectivistas de los derechos fundamentales.
Esto lo explica mejor Bckenfrde cuando seala que como prima el proceso poltico
democrtico, se convierte en decisiva la cuestin de quin y con qu criterios ha de
establecer en concreto la delimitacin entre poltico-apoltico, pblico-privado. Dado que
lo poltico carece de objeto delimitable, no est lejos el camino hacia el decisionismo
polticamente motivado (Bockenforde 1993: 62). No obstante, y afortunadamente, el
peligro no es latente en el caso especfico de la franja antiterrorista, ya que su regulacin
implica decisiones poco discrecionales.
Bockenforde advierte que en esta teora la importancia de la funcin pblica es
singularmente relevante, porque la fundamentacin funcional de la libertad se convierte en
una competencia estatal, y como no puede ser discrecionalmente brindada, esa libertad
ha de convertirse en un servicio pblico, un deber estatal (1993: 62). No nos parece
inadecuada esa consideracin, pues la franja en efecto sera muy similar a un servicio
pblico informativo.
Consideramos pertinente referirnos tambin a la teora de derechos fundamentales del
Estado social. Para ella, que puede ser aplicable como complemento a cualquier teora o
mejor dicho concepcin de la libertad, se toma en cuenta la libertad no abstracta sino real.
Y en funcin de ella se configura un deber del Estado de procurar los presupuestos
sociales necesarios para la realizacin de los derechos fundamentales, una especie de
posicin de garante para la implantacin de la libertad en la realidad constitucional
(Bckenfrde 1993: 64). Un ejemplo oportuno, planteado por Bckenfrde, es el de que la
libertad de prensa, entendida conforme al Estado social, fundamenta una obligacin
estatal para el mantenimiento de los presupuestos econmicos para una pluralidad de
empresas periodsticas, es decir que es deber del Estado velar por la coexistencia de
varios y plurales medios de comunicacin, pero para lo que no basta una norma que as lo
declare, sino que cree las condiciones para dicha pluralidad.
Segn dicho autor, se trata de condiciones econmicas, lo que entendemos es excluyente
de los deberes estatales en esta teora. Por ello una consecuencia es la necesidad de
utilizar medios financieros de considerable envergadura (1993: 65). En ese escenario la
19

priorizacin de recursos para el logro de uno u otro derecho fundamental deja de ser de
discrecionalidad poltica y pasa a ser terreno de conflictos e interpretacin de derechos
fundamentales (Bckenfrde 1993: 65).
Es interesante contrastar la franja con esta teora, porque en tanto obligacin positiva del
Estado para el logro del derecho fundamental a la libertad de informacin encaja
adecuadamente. De hecho, esta teora complementa la liberal, en la que slo haba
derechos o libertades negativas, creando el brazo de las obligaciones positivas del
Estado. Tambin complementa o mejor dicho coincide con la teora institucional.
Sin embargo, nos queda la duda de si se cumple en la propuesta de la franja la
caracterstica consistente en crear las condiciones econmicas para el logro de los
derechos. En este caso la franja sin duda requiere un esfuerzo econmico estatal pero no
al estilo de los derechos sociales que son tan caractersticos de esta teora. Tal vez, y
slo con esa salvedad, podramos considerar a esta teora del Estado social como base
de la franja.
Una precisin elemental hay que destacar. Los derechos fundamentales no tienen como
titular al Estado. Ah es ms adecuado hablar de la dimensin objetiva del derecho
fundamental de libertad de informacin. La titularidad del derecho a la libertad de
informacin es de todos. Veremos en breve si la universalidad en efecto se cumple en
este caso.
Una mencin sobre la eficacia o fuerza normativa directa de los derechos fundamentales.
Como se trata de normas principio, hay mayor dificultad o complejidad en su aplicacin,
que requiere una argumentacin importante, usualmente a cargo del juez. No obstante, en
nuestro caso de la franja esa dificultad y evaluacin est en manos del legislador, sin
perjuicio de que eventualmente est en manos del juez, por ejemplo, en el marco de un
proceso de inconstitucionalidad contra la norma que eventualmente apruebe o cree la
franja antiterrorista.
Eficacia vertical de los derechos fundamentales quiere decir que todos los rganos
estatales estn obligados a cumplir los derechos fundamentales y promoverlos. Sin duda
alguna la franja antiterrorista puede entenderse como una forma en que el Estado cumple
con su deber de promocin del derecho a la libertad de informacin en su faceta de que
todos los peruanos, especialmente los ms jvenes, tienen el derecho de estar
informados de la poca terrorista que es parte de la historia reciente de nuestro pas. El
artculo 44 de la Constitucin as lo sustenta.
Sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales tambin es oportuno
mencionar que en este caso, que se centra principalmente en la franja antiterrorista como
deber estatal, cabe un anlisis posterior y detallado acerca de la obligatoriedad de pasar
la franja en los canales y radios privados, es decir, un tema importante a la luz de la
eficacia horizontal del derecho a la libertad de informacin. De momento slo podemos
decir que desde nuestra posicin, la franja slo ser eficiente para el logro de los
derechos fundamentales si en efecto se pasa en todos los canales, y muy especialmente
en los privados de seal abierta; es ms, en las horas donde los mayores espectadores
sean nios jvenes que no recuerdan la dcada del apogeo terrorista.
En cuanto a la doble dimensin de los derechos fundamentales, es un aspecto de singular
relevancia en el caso que analizamos. El derecho a la libertad de informacin es sin duda
un derecho subjetivo, buscar y recibir informacin es exigible por los particulares. La
20

franja no constituye, qu duda cabe, un derecho subjetivo, pero coadyuva a su logro. Y en

cuanto a la dimensin objetiva, ah s encajan las obligaciones que se generan para el
Estado para el logro de los derechos fundamentales. Dichas obligaciones pueden ser
generales o especficas. Podra postularse que la franja antiterrorista sea entendida como
una obligacin especfica del Estado peruano para garantizar el derecho a la libertad de
informacin de los jvenes y nios sobre la poca terrorista. Garantizar es prevenir la
lesin. Tambin es obligacin la promocin y satisfaccin de los derechos fundamentales.
Y en este caso es oportuno tambin de entender la franja en trminos de promocin del
derecho a la libertad de informacin en tanto se pone a disposicin de la ciudadana en
general, y de los jvenes y nios en particular, de informacin especfica de la que
carecen de manera masiva y notoria, de modo que con la franja el Estado hace un
esfuerzo importante para el logro del derecho. Cabe mencionar que no se tratara de un
caso de satisfaccin del derecho fundamental pues poner a disposicin esa informacin
no implica que los jvenes y los nios la reciban efectivamente.
Ahora bien, los derechos fundamentales son lmites a la intervencin del legislador. Esto
puede entenderse en dos sentidos en el presente caso. Uno de ellos es que el legislador
que evala aprobar la ley de la franja antiterrorista tiene como lmite el contenido nuclear,
propio, esencial, lmite interno del derecho a la libertad de informacin. El otro sentido es
que el legislador, adems de cumplir el lmite del derecho a la libertad de informacin, es
decir el lmite del propio derecho que busca garantizar, tambin tiene como lmite no
vulnerar el contenido esencial de otros derechos fundamentales que puedan estar
vinculados en la regulacin de la franja antiterrorista.
En los trminos de Carlos Santiago Nino tendramos individuos autnomos y libres para
decidir si desconocen elementales cuestiones del terrorismo en general y de la historia
terrorista de su pas (su entorno) en particular? Parece que la franja constituye un
presupuesto o condicin previa necesaria, para lograr individuos autnomos, y que usa,
en este caso, a la libertad de informacin como medio para lograr esa autonoma.
La autonoma no es vulnerada con la franja porque aun considerando que algunos
individuos jvenes ya se sientan identificados con la ideologa terrorista, la franja no
vulnera, interrumpe, prohbe ni sanciona dicha conducta, que es destructiva pero para
ellos podra ser del libre desarrollo de su personalidad. La franja tan solo pone
informacin a disposicin. Lamentablemente, no es un tema que podamos ver en esta
oportunidad.
El principio de autonoma justifica el derecho a las libertades informativas, ya que este
derecho es uno de los prerrequisitos para la eleccin y realizacin de los planes de vida.
Pero vale detenernos un momento para pensar si la franja implica una manifestacin de
perfeccionismo o de utilitarismo. El perfeccionismo busca imponer ideales de virtud, y si
bien la franja no impone, s promueve o busca desalentar la adopcin de la ideologa
terrorista por considerarla esencialmente destructiva para el sistema democrtico y del
Estado. Implica ello un ideal de virtud? Y dada la similitud en este caso con el principio
de dignidad de Haberle, podemos hablar de un perfeccionismo tico por la necesaria y
presupuesta representacin exitosa del ser humano, en palabras de este autor? Nuestra
respuesta es negativa en ambos casos, porque sera carente de sentido reconocer la
autonoma del individuo o joven que se siente vulnerado en sus derechos fundamentales
por su afinidad a la ideologa terrorista, y no reconocer la autonoma de los otros
individuos, pues una autonoma no vale ms que la otra. Adems, ntese que el nfasis
en el caso de la franja antiterrorista es el peligro, no autodestructivo, sino destructivo.
21

En cuanto al utilitarismo, consiste en la actuacin del Estado que responde a lo que es

bueno para la mayora. Es un espacio interesante para dilucidar si la franja, que tiene
fines de preservacin de la democracia, sera considerada una manifestacin utilitarista, y
por tanto, violatoria de la autonoma de los televidentes y radioyentes. Consideramos que
no hay manifestacin utilitarista porque precisamente la franja no impone nada, no
determina nada, no afecta los espacios de autonoma del individuo.
En cuanto a los fundamentos que plante Luigi Ferrajoli, cabe preguntarse si la franja, de
ser positivizada, sera una garanta primaria del derecho a la libertad de informacin. En
tanto obligacin estatal, la franja en efecto sera una garanta primaria:
An ms importantes que las garantas constitucionales negativas son las constitucionales
positivas, extraamente descuidadas, o peor- ignoradas por la doctrina, a pesar que son
indispensables, en particular, para la efectividad de los derechos fundamentales
constitucionalmente establecidos. Aqullas consisten en la obligacin, a la cual est
vinculado el legislador en correspondencia con tales derechos, de establecer una
legislacin de ejecucin: en suma, en la obligacin de introducir las garantas primarias y
secundarias correlativas a los derechos fundamentales estipulados.
[] Habra finalmente, a despecho de su estipulacin constitucional, la inexistencia no slo
de las garantas, sino tambin de los derechos en s mismos.
[] Es precisamente esta obligacin la obligacin de una legislacin de ejecucin,
consistente en la introduccin de las garantas primarias y secundarias faltantes- la que
integra la garanta constitucional positiva de los derechos fundamentales establecidos. []
Como bien ha puesto de relieve Michelangelo Bovero, existe una obligacin, y es
precisamente la de introducir las garantas correspondientes al derecho estipulado. Es en
esta obligacin de una legislacin de ejecucin que podemos identificar la garanta
constitucional positiva primaria de los derechos constitucionales establecidos.[] Por lo
dems, todos los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos requieren
legislacin de ejecucin que disponga las garantas, si estas no han sido producidas [] en
correspondencia con los derechos garantizados. [] Existe, en efecto, la obligacin
constitucional de introducir estas garantas fuertes es decir, de colmar las lagunas-,
aquella realiza y satisface, como garanta constitucional positiva, la tesis terica del nexo
de implicacin entre derecho y garanta (Ferrajoli 2006: 28-30).

Sin duda, uno de los fundamentos ms poderosos en el tema que analizamos es el de la

paz entendida por Ferrajoli como meta de seguridad material. Evidentemente esta
finalidad se encuentra clara y sustancialmente en la propuesta de la franja antiterrorista.
Ferrajoli expresa este fundamento del siguiente modo:
Se trata del criterio racional formulado por Thomas Hobbes mediante la justificacin del
derecho y del estado como instrumentos de la paz y de la tutela de la vida. El nexo de
racionalidad instrumental es en este caso biunvoco: la paz, o sea la superacin de la
guerra propia del estado de naturaleza, es indispensable para la garanta del derecho a la
vida, la cual, a su vez, es una condicin indispensable para la paz. [] Es lcito, en sntesis
establecer una correlacin biunvoca entre el grado de paz y el grado de garanta a favor
de todos estos derechos: la paz social es tanto ms slida y los conflictos tanto menos
violentos y estremecedores cuanto ms amplias y efectivas sean las garantas de los
mismos (Ferrajoli 2001: 356).

A su vez, recoge enfticamente lo siguiente:

Es evidente, en efecto, que la implicacin recproca entre paz y tutela de los derechos
humanos supone que ninguna tutela de los derechos puede ser realizada mediante la
guerra, antes que con el derecho. En primer lugar, porque la guerra, y tanto ms la guerra

22

moderna, que afecta casi exclusivamente a las poblaciones civiles, supone, por naturaleza,
una negacin del derecho y de los derechos, una violacin en masa del derecho a la vida
de millares de inocentes que nada puede justificar, una violencia descontrolada cuyos
efectos destructivos son, como ha confirmado la guerra yugoslava, diametralmente
opuestos a los fines perseguidos. En segundo lugar, porque si se desvanece el nexo entre
medios y fines, entre derecho y derechos, entre forma y sustancia de su tutela, los
derechos fundamentales se resuelven en una nueva, ensima abstraccin, en perjuicio de
las personas de carne y hueso que son sus titulares; el equivalente moderno del bien que
ha justificado las guerras santas en todos los tiempos (Ferrajoli 2001: 357).

Es pertinente comentar tambin el fundamento de la democracia constitucional de

Ferrajoli. Dicho autor considera que se trata de una democracia no slo poltica, que es la
directamente vinculada a la franja, sino una democracia sustantiva, donde existen
verdaderos derechos vigentes, mencionando en especial la democracia social que se
relacionan bastante con los derechos sociales y su vigencia efectiva:
Naturalmente, son las constituciones democrticas las que aseguran la garanta de los
derechos y la separacin de poderes, segn la conocida definicin ofrecida por el
artculo 16 de la Declaracin de 1789 [] las distintas dimensiones de la democracia
constitucional: por un lado, la democracia formal, generada por los derechos secundarios o
de autonoma y articulada en las dos formas, referidas al quin y al cmo de la
decisin, de la democracia civil y de la democracia poltica, fundadas, una sobre los
derechos civiles, y la otra sobre los derechos polticos; por otro lado, la democracia
sustancial, determinada por los derechos primarios o sustanciales y articulada en las dos
dimensiones, relativas al qu de las decisiones, de la democracia liberal (o liberaldemocracia) y de la democracia social (o social-democracia), basadas una en los derechos
de libertad, y la otra en los derechos sociales []
Si queremos satisfacer cada una de estas dimensiones, es necesario establecer y
satisfacer los correlativos derechos en los que las mismas se enuncian. El nexo es
totalmente pacfico en los que respecta a la democracia poltica, cuya forma especfica es,
precisamente, el sufragio universal generado por el otorgamiento de los derechos polticos
a todos los mayores de edad (Ferrajoli 2001: 340)

Ahora bien, Ferrajoli destaca que la igualdad corresponde a lo que asumimos como valor
o dignidad de la persona: la vida, la libertad personal y las otras libertades consideradas
fundamentales, la autodeterminacin civil y poltica, su pervivencia. As, menciona que si
queremos que tales valores sean satisfechos, la tcnica jurdica idnea a tales fines es su
formulacin normativa como derechos fundamentales (Ferrajoli 2001: 333). A nuestro
criterio, y aun cuando el autor entiende sustancialmente el tema en trminos de
ciudadanos extranjeros versus nacionales, la igualdad de Ferrajoli tambin fundamenta la
franja, ya que con ella se logra que todos los individuos (es decir jvenes y nios, y
mayores que vivieron los ochentas y noventas) tengan la misma base informativa de la
poca terrorista en nuestro pas, y por tanto estn en iguales condiciones de base para
las decisiones que adopten en su desarrollo personal. Como es previsible, en este caso la
igualdad de Ferrajoli nos recuerda a la autonoma de Carlos Santiago Nino, la que como
dijimos la consideramos fundamento para la franja antiterrorista.
Ahora bien, la franja antiterrorista nos plantea un problema de universalidad? Es decir,
cabe descartarla como parte del derecho a la libertad de informacin ya que su
existencia se justifica no en todos los peruanos sino nicamente en aquellos jvenes y
nios que no vivieron y no recuerdan la poca terrorista? Consideramos que no hay un
problema de universalidad en tanto el Estado efecta una franja que estar a disposicin
de todos, es decir, que si bien ha sido pensada para resolver un problema de efectividad
23

de derechos fundamentales por la deficiencia informativa de los jvenes peruanos, se

cumple la caracterstica de la universalidad.

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