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e concurso de agentes
Alexandre Reis de Carvalho
Do crime
A partir do Ttulo II do CPM (art. 29 a 47) encontram-se as normas gerais
formadoras do conceito terico para o crime militar, o qual pode se valer
daquele preconizado pela Teoria da Tipicidade formulada por Ernest Beling,
no sentido de ser uma conduta humana tpica, ou seja, em conformidade
com o modelo (tipo) estabelecido na lei penal militar, contrria ao direito e
culpvel.
O fato (ou conduta) tpico, portanto, consubstancia-se em 04 (quatro)
partes: conduta (comportamento humano positivo ou negativo), adequao a
um tipo legal, resultado (arts. 30 a 32) e nexo de causalidade (art. 29 do CPM).
Consoante teoria final da ao, adotada pela Parte geral do Cdigo Penal
comum, na conduta que se insere o elemento subjetivo do injusto (dolo)
ou, nos crimes culposos, o elemento normativo do tipo. Contudo, deve-se
ressaltar que o CPM (promulgado em 1969) foi moldado na teoria causal da
ao, como se verifica da rubrica culpabilidade aposta margem do artigo
33, que contempla o dolo e a culpa stricto sensu como elementos integrantes
da culpabilidade.
Segundo Romeiro1, embora o CPM no houvesse sido formulado segundo os ditames da teoria finalista da ao, entendemos, por outro lado, que
no a repele, no conjunto de seus dispositivos, como um aprumo doutrinrio
to em moda em nosso pas.
J a antijuridicidade, segundo elemento do conceito analtico do crime,
reflete o antagonismo do fato tpico com os objetivos da lei penal militar na
tutela e preservao dos bens jurdicos. So excludentes da antijuridicidade,
no Direito Penal Militar as hipteses previstas nos incisos I a IV do artigo 42
(estado de necessidade justificante, legtima defesa, estrito cumprimento do
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dever legal e exerccio regular do direito) e, ainda, a causa de excluso (justificante) do comandante (art. 42, pargrafo nico, do CPM), tambm denominada de excludente inominada.
Por sua vez, a culpabilidade (juzo de reprovabilidade, ou seja, reprovao
jurdica formulado ao autor do injusto penal) composta pela imputabilidade (art. 48 a 52 do CPM), potencial conscincia da ilicitude (artigos 35 a 37) e
exigibilidade de conduta diversa (arts. 38 e 40).
Entre outras particularidades, note-se que o CPM adotou o erro de fato (art.
36) e erro de direito (art. 35), alm do estado de necessidade excludente da
culpabilidade (art. 39), diferentemente do previsto na lei penal comum.
Feitas essas consideraes iniciais, passaremos a analisar os institutos e
elementos peculiares ao crime militar, recomendando a utilizao dos Manuais e Tratados de Direito Penal para a complementao dos estudos referentes aos institutos comuns ao CPM e CPB.
Relao de causalidade (art. 29) Algumas vezes, determinado evento
criminoso no resulta exclusivamente da ao ou omisso do agente, havendo outras foras concorrentes denominadas de concausa, isto , uma outra
causa preexistente, concomitante ou superveniente, como, por exemplo,
quando no crime de homicdio haja concorrido para o resultado morte as
condies pessoalssimas da vtima (hemofilia ou outra doena) ou a falta de
tratamento adequado.
A fim de resolver esse problema, conhecido como relao de causalidade,
vrias teorias foram excogitadas, adotando o CPM, nas pegadas do CPB, a
teoria da conditio da sine qua non ou da equivalncia dos antecedentes causais, segundo a qual no se distingue entre causa e condio, pois tudo que
concorre para o resultado causa.
A fim de evitar o regresso ad infinitum, deve-se aferir se o autor da ao ou
omisso investigada como causa do resultado agiu com dolo ou culpa, pois
do contrrio, se considerada somente a causalidade objetiva, no escaparia
responsabilizao penal nem mesmo o fabricante e o vendedor da arma de
fogo utilizada num roubo, latrocnio ou homicdio.
A relevncia da omisso como causa (art. 29, 2.), quando o omitente
podia e devia agir para evitar o resultado, possui redao e aplicao idntica ao CP.
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Do erro
Erro o falso conhecimento ou percepo da realidade, quer dos fenmenos fsicos propriamente ditos (erro de fato), quer do conhecimento ou
interpretao da lei (erro de proibio). A ignorncia, que a ausncia do
conhecimento, equiparada ao erro para efeitos penais.
Grande diferena existente entre o CPM e o CPB reside na teoria do erro.
Enquanto a reforma de 1984 da Parte Geral do CPB, que inspirada na teoria finalista da ao, transferiu a incidncia do erro, do fato e do direito para o tipo
(erro de tipo) e para a ilicitude do fato (erro de proibio), o CPM manteve a
tradio romanstica2 de distinguir entre o erro de fato e erro de direito.
Erro de direito (art. 35) A pena pode ser atenuada ou substituda por
outra menos grave quando o agente, salvo em se tratando de crime que
atente contra o dever militar, supe lcito o fato, por ignorncia ou erro de
interpretao da lei, se escusveis.
Note que o desconhecimento da lei no exime de responsabilidade penal
o agente (error juris nocet), consoante disposto no mencionado artigo 35 do
CPM e previsto expressamente no artigo 21, primeira parte, do CPB.
Portanto, para que a pena possa ser reduzida ou substituda por outra
menos grave, a falta de conhecimento da lei ou erro em sua interpretao
deve ser escusvel, ou seja, o erro revela-se inevitvel (invencvel) quando o
agente no poderia super-lo mesmo empregando a ateno ou a cautela
que lhe eram exigidos.
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2
ROMEIRO. Op.cit., p.
114-116.
Segundo Alexandre Saraiva3, a consequncia mais justa e coerente na hiptese de erro invencvel (escusvel) a total iseno da pena, uma vez que seu
pressuposto lgico e fundamental (a culpabilidade) fica privado de um de seus
elementos constitutivos (o potencial conhecimento da ilicitude do fato).
Porm, para excluir o dolo e ser isento de pena, ou seja, isento da culpabilidade, na dico da norma penal militar, o erro h de ser invencvel (plenamente escusvel), e aqui andou melhor o legislador castrense, quando
previu no 1. que, em sendo o erro culposo (evitvel), o fato punvel a ttulo
de culpa.
Assim, para o erro de fato pode-se aplicar a seguinte frmula: quando o
erro [de fato] invencvel (plenamente escusvel, na dico da norma) exclui
o dolo e a culpa; quando, por sua vez, o erro for vencvel (inescusvel ou culposo), exclui somente o dolo, remanescendo a culpa (art. 36, 1.). 5
5
SARAIVA, Alexandre
Jos de Barros Leal. Op.
cit., p. 74-75.
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Nos artigos 35 e 36, o CPM tratou dos erros essenciais do crime, isto ,
aqueles que recaem sobre elementos ou circunstncias do tipo penal militar,
sem as quais o delito inexistiria.
O artigo 37 trata do erro sobre circunstncias acidentais (acessrias) ou
mesmo estranha ao modelo legal, no impedindo, contudo, a adequao
tpica da conduta, a exemplo do que ocorre na aberratio ictus, no error in
personae e na aberratio criminis.
Na aberratio ictus (desvio de golpe), o agente erra na execuo ou ocorre
um imprevisto e, em razo disso, atinge pessoa diversa da pretendida.
No error in personae, igualmente, outra pessoa atingida, porm o erro
ocorre na representao (ou percepo), isto , o agente toma um indivduo
por outro.
Assim, o feliz exemplo apresentado por Alexandre Saraiva6: se um soldado sentinela resolve matar o tenente oficial de dia e por erro acidental,
quer na execuo (aberratio ictus), v.g., erra os tiros, quer na representao
(aberratio personae), v.g., toma um oficial por outro de aparncia semelhante,
e acaba atingindo e matando outro tenente que sequer estava de servio,
o agente ser processado e julgado pelo crime previsto no artigo 158, 3.
(violncia contra militar de servio, qualificado pelo resultado morte).
A aberratio criminis (ou aberratio delicti) ocorre quando o agente erra objetivamente na execuo do crime, ou ocorre um acidente qualquer na fase
executria, fazendo com que seja atingido bem jurdico de natureza diferente do pretendido. Como exemplo, um militar insatisfeito pretende danificar
a fachada e as vidraas do prdio do comando de sua Organizao Militar
e, na primeira tentativa, acaba errando a edificao e acertando um colega
de caserna que se encontrava saindo do prdio. Na hiptese, o agente responde por este resultado (diverso do pretendido) por culpa, desde que haja
previso legal (modalidade culposa) para tanto.
Em qualquer das situaes apresentadas (aberratio ictus, error in personae
e aberratio criminis) pode acontecer que uma nica conduta produza uma
duplicidade de resultados, ou seja, ser atingida a pessoa (no caso da aberratio
ictus ou error in personae) ou o bem jurdico visado (no caso da aberratio criminis), alm do bem jurdico ou da pessoa que foram efetivamente alcanas
pelo erro. Para tais hipteses, o CPM contemplou (art. 37, 2.) a aplicao do
artigo 79, que preconiza a unificao das penas no concurso desses crimes.
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Idem, p. 76-77.
A juza auditora Telma Anglica7 defende a possibilidade de o comandante fazer uso da violncia fsica, inclusive ceifando a vida de seus subordinados, a fim de manter a ordem ou para salvar a unidade ou vidas, inclusive em
tempo de paz.
Na revoluo constitucionalista de 1932, a regio do vale do Paraba foi
considerada zona de guerra. Um oficial8 comandante na linha de fogo matou
um soldado porque o mesmo tinha se recusado a enfrentar o perigo e, com
tal conduta, estava desencorajando os demais soldados. O referido oficial foi
absolvido em 1. e 2. grau com fundamento na excludente de ilicitude do
comandante (art. 21, 6., do ento Cdigo Penal da Armada).
Interessante peculiaridade decorre da execuo da pena de morte (art.
5., XLVII, letra a, da CRFB), em tempo de guerra, em que os militares designados para integrar o peloto de fuzilamento estaro agindo no estrito
cumprimento do dever legal.
A coao irresistvel e a obedincia hierrquica tambm so causas de excluso da culpabilidade representadas na exigibilidade de conduta diversa, uma vez
que ao agente nada mais resta do que cumprir o que lhe est sendo imposto.
Em relao coao irresistvel repousa a diferena de que o artigo 40
impede a excluso da culpabilidade nos casos em que h violao do dever
militar, salvo se a coao for fsica ou material. Tal dispositivo tem merecido
questionamentos e crticas, embora ainda vigente.
Quanto obedincia hierrquica cabe distinguir que no direito penal militar no se faz um juzo de legalidade da ordem (art. 22 do CPB ordem, no
manifestamente ilegal), mas to somente da natureza criminosa desta (art.,
38, 2., primeira parte, do CPM se a ordem do superior tem por objeto a prtica de ato manifestamente criminoso).
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Romeiro9 esclarece que a possibilidade de apreciao da natureza criminosa da ordem no Direito Penal Militar, ainda que mais restrita que no Direito
Penal comum, decorre da adoo de um sistema intermedirio ou sincrtico
entre as teorias conhecidas em direito penal militar, como: a) teoria das baionetas inteligentes, segundo a qual o militar deve desobedecer (no obedecer) as ordens no objetivamente legtimas; e b) teoria da baioneta cega,
em que no h possibilidade de recusa de obedincia a ordem superior.
Estado de necessidade uma situao de perigo atual a interesses protegidos pelo direito, em que o agente, para salvar um bem prprio ou de
terceiro, no tem outro meio seno o de lesar o interesse de outrem. Da,
afirmar-se que o estado de necessidade exculpante revela-se como excludente da culpabilidade decorrente da inexigibilidade de conduta diversa.
Particularidade do Direito Penal Militar adoo da teoria diferenciadora
do estado de necessidade (originria do direito alemo), consoante j comentado nas excludentes da antijuridicidade. Portanto, se o bem jurdico sacrificado for de valor igual ou superior ao bem protegido, ocorrer o estado
de necessidade excludente da culpabilidade.
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Romeiro10 ensina que figurando a disciplina e hierarquia como bens jurdicos tutelados, em especial, no Ttulo II da Parte Especial Dos crimes contra
a autoridade ou disciplina militar, os quais so todos dolosos ou preterdolosos, havendo, portanto, a necessidade de conscincia por parte de o agente
estar infringindo tais bens jurdicos. Inexistindo tal cognio, impe-se a descaracterizao desses crimes.
Assim, se um soldado pratica violncia, de que resulta leso corporal,
contra superior, desconhecendo essa qualidade, por estar ele, por exemplo,
paisana (trajes civis), no comete o crime previsto no artigo 157, 3. (violncia contra superior), mas somente o do artigo 209 (leso corporal leve).
Se, embora sabendo tratar-se de um superior, reage o militar agresso
deste, se o fizer nos limites da legtima defesa, nenhum crime comete; se,
entretanto, exceder-se e provocar leses corporais, o agente responder
por estas, na modalidade dolosa (art. 209) ou culposa (art. 210), conforme as
circunstncias.
Imputabilidade
A imputabilidade penal o somatrio de condies pessoais do agente
que o tornam capaz de entender o carter ilcito de um determinado fato
e comportar-se adequadamente diante desse entendimento, o que proporciona ao Estado aplicar-lhe a sano penal. Em sntese, a imputabilidade a
capacidade de entender e querer (autodeterminar-se).
Adotou o CPM, nos moldes do CPB, o chamado sistema biopsicolgico ou
misto, que sincretiza os sistemas biolgicos e psicolgicos. O primeiro leva
em considerao unicamente a sade mental do agente, isto , se o agente
ou no doente mental ou possui, ou no, um desenvolvimento mental
incompleto (v.g., no caso dos menores de 18 anos e os silvcolas inadaptados) ou retardado (v.g., os idiotas, imbecis, dbeis mentais). O segundo leva
em considerao exclusivamente a capacidade que o agente possui para
apreciar o carter ilcito do fato ou de comportar-se de acordo com esse
entendimento.
Reconhecida a inimputabilidade do agente, o juiz deve absolv-lo e aplicar-lhe medida de segurana. Essa espcie de absolvio conhecida como
absolvio imprpria (art. 439, letra d, in fine, e 2., letra c, do CPPM).
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10
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Menoridade (arts. 50 a 52) De acordo com os mencionados dispositivos legais, o CPM pretendeu reconhecer, em alguns casos, a responsabilidade penal do menor de 18 (dezoito) anos e maior de 16 (dezesseis), normas
que no foram recepcionadas pela Constituio Federal (art. 228), restando
como letra morta.
Desse modo, somente o maior de 18 (dezoito) anos pode ser considerado
imputvel para a lei penal militar.
Do concurso de agentes
Art. 53 Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas
penas a este cominada. Com tal assertiva, o CPM filiou-se, assim como o CP,
teoria monstica ou unitria, pela qual o crime sempre nico e indivisvel,
tanto no caso de unidade de autoria, quanto no de concurso de agentes.
Contudo, as atenuaes teoria monista so facilmente percebidas, seno
vejamos: a) no artigo 53, 1., h uma ressalva no sentido de que a punibilidade de qualquer agente independente da dos outros, determinando-se
de acordo com sua prpria culpabilidade; e b) no 3. do artigo 53 foi prevista a atenuao da punio em relao ao agente cuja participao no crime
tiver sido de menor importncia.
Figura particular ao Direito Penal Militar a previso do cabea (art. 53,
4. e 5.) 4. Na prtica de crime de autoria coletiva necessria, reputam-se cabeas os que dirigem, provocam, instigam ou excitam a ao. e
5.. Quando o crime cometido por inferiores e um ou mais oficiais, so
estes considerados cabeas, assim como os inferiores que exercem funo
de oficial.
O cabea tem a pena majorada nos crimes previstos nos artigos 142
(tentativa contra a soberania do Brasil), 149 (motim), 182 (amotinamento de
presos) e 368 (motim em tempo de guerra).
O agente que, de modo geral, promove ou organiza a cooperao no
crime ou dirige a atividade dos demais agentes; coage outrem execuo
material do crime; instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito
sua autoridade, ou no punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal; ou executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa, tem a pena agravada (art. 53, 2.), de forma semelhante ao CP.
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Casos de impunibilidade (art. 54) O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio em contrrio, no so punveis se o crime
no chega, pelo menos, a ser tentado.
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Saraiva11 assevera que essa previso comunga com a noo geral de que
no bastam as exteriorizaes do animus deliquendi, necessrio, ao menos,
que se exponha o bem jurdico protegido a uma situao periclitante, embora
alguns atos preparatrios sejam punidos por expressa previso legal, diante
de uma antecipao do legislador em resposta a um perigo iminente.
Dicas de estudo
A partir da redao contida no artigo 33 do Cdigo Penal Militar, que
trata daculpabilidade (dolo e culpa),analisar qual a teoria da aoadotada pelo legisladordo Decreto-Lei 1001/69.
Identificar quais so as excludentes da antijuridicidade e da culpabilidade previstas exclusivamente ou de modo particular no Cdigo Penal
Militar.
Distinguir as teorias do erro adotadas no Cdigo Penal Militar dascontidas no Cdigo Penal comum. Como sugesto, realizar a leitura do
Captulo IX, da obra Curso de Direito Penal, editora Saraiva, de Jorge
Alberto Romeiro.
Pesquisar na jurisprudncia do Superior Tribunal Militar as decises
que admitem a participao de agente civil em crime propriamente
militar praticado em concurso de agentes commilitar da ativa.
Compreender o conceito de cabea e identificar os tipos penais que
preveem expressamente essa figura peculiar do Direito Penal Militar.
Identificar as hipteses incidncia dos elementos no constitutivos do
crime, previstas no artigo 47 do CPM.
Referncias
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