Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 28 de agosto de 2009.

VISTO:
La actuacin n 2990/09, iniciada de oficio por esta
Defensora del Pueblo ante la deteccin en documentacin presentada
por una vecina de esta Ciudad en otra actuacin de irregularidades
vinculadas con: (i) retenciones salariales realizadas por Arcos Dorados
Argentina S.A. (Arcos Dorados) a un trabajador con discapacidad
para ser entregados como aportes a la Fundacin Discar (Discar); y
(ii) con pagos de salarios por debajo del convenio colectivo de trabajo
aplicable a los empleados de empresas de comida rpida.

Y CONSIDERANDO QUE:
Se trata de irregularidades detectadas de
acuerdo al derecho previsto en la Ley nacional 20.744 (LCT) y el
Convenio Colectivo de Trabajo n 329/2000 y cctes. (CCT).
A fs. 2 consta el memorando de apertura de
oficio de la presente actuacin, en el que se indica reserva de
identidad de los datos de la persona que origina el inicio de esta
actuacin.
A fs. 16 consta copia de la cdula de
notificacin dirigida a Arcos Dorados, en la cual se solicita informe el
concepto bajo el cual retiene parte del salario de sus trabajadores con
discapacidad bajo la referencia Fundacin Discar.
A fs. 28 se adjunta copia de la cdula de
notificacin dirigida a la Subsecretara de Fiscalizacin del Trabajo y
de la Seguridad Social, dependiente de la Secretara de Trabajo del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social al efecto de consultar
si se radicaron denuncias en su despacho. A la fecha, con plazos
vencidos, la referida cdula de notificacin no fue contestada.
A fs. 19/26 se agrega la respuesta de Arcos
Dorados, en la cual la empresa reconoce realizar ...retenciones sobre
los salarios de los empleados con discapacidad, con destino a la
fundacin Discar, cuando los mismos as lo solicitan por escrito....

A fs. 27 se agrega la cdula de notificacin

dirigida a la Fundacin Discar en la que se solicita informe sobre el
concepto mediante el cual percibe las retenciones efectuadas por
Arcos Dorados a sus trabajadores con discapacidad.
A fs. 29/31 consta la respuesta de
Fundacin Discar mediante la cual informa que es una ...Entidad de
Bien Pblico sin fines de lucro que tiene por objeto colaborar con el
desarrollo y la inclusin social de personas con discapacidad
intelectual... y agrega que ...se han celebrado acuerdos con diversas
empresas que colaboran para la insercin e inclusin de estas
personas, entre ellas Arcos Dorados S.A. que brinda actualmente
posibilidades laborales a 79 personas en esta condicin....
A su vez, Discar seala que participa
activamente del proceso de inclusin laboral realizando distintas tareas
de evaluacin, capacitacin y seguimiento.
Inmediatamente, Discar seala que
percibe donaciones de personas con discapacidad que trabajan para
Arcos Dorados y que dichas donaciones tienen el ...carcter
estrictamente voluntario... lo que, de acuerdo con sus dichos, esta
instrumentado en ofrecimientos escritos de donacin firmados por los
trabajadores con discapacidad y sus padres.
Finalmente, la Fundacin Discar concluye
que ...el procedimiento de retencin establecido con Arcos Dorados
S.A. tiene por objeto establecer un mecanismo que facilite la
realizacin de las donaciones sin que la persona deba acercarse luego
a la Fundacin o realizar trmites bancarios a estos efectos, siendo
aplicable slo a aquellos empleados que as lo requieren y siempre
con conformidad de sus tutores legales....
Atento a lo expuesto, corresponde analizar
las irregularidades detectadas en la documentacin estudiada.
El Convenio 95 de la O.I.T., sobre la
proteccin del salario (1949), ratificado por la Repblica Argentina por
Decreto-Ley 11.594/56, en su art. 9, indica que Se deber prohibir
cualquier descuento de los salarios que se efecte para garantizar un
pago directo o indirecto por un trabajador al empleador, a su
representante o a un intermediario cualquiera (tales como los agentes
encargados de contratar la mano de obra) con objeto de obtener o
conservar un empleo; y a su vez, el art. 6, dispone en forma genrica
que se deber prohibir que los empleadores limiten en forma alguna
la libertad del trabajador de disponer de su salario.
2

De acuerdo con el art. 131 de la LCT No

podr deducirse, retenerse o compensarse suma alguna que rebaje el
monto de las remuneraciones. Quedan comprendidos especialmente
en esta prohibicin los descuentos, retenciones o compensaciones
por... cualquier otra prestacin en dinero o en especie....
En este caso, el efecto de la violacin de la
prohibicin establecida en el artculo, es la nulidad del acto de
retencin, deduccin o compensacin, quedando el empleador como
deudor del trabajador afectado por las sumas no pagadas (arts. 12 y
13, LCT).
La LCT admite ciertas retenciones en el art.
132 las que deben interpretarse como de estricta excepcin a lo
dispuesto en trminos generales en el art. 131. La causa de la
retencin descripta en los antecedentes aqu recopilados no coincide
con ninguna de las excepciones dispuestas por el art. 132 de la LCT.
Corresponde poner de manifiesto que la
LCT es una ley de orden pblico cuyas previsiones no pueden dejarse
de lado por voluntad de las partes ya que la ley prev que la relacin
de trabajo no es un contrato celebrado entre partes iguales y esta
desigualdad es el fundamento de la existencia del derecho laboral.
En este caso particular, en que estn
involucradas personas con discapacidad intelectual (conforme lo
seala Discar), corresponde indicar que la ley es an ms protectoria
del derecho del trabajador atento a que su ejercicio de capacidad
jurdica se encuentra protegido por normas de procedimiento de rango
superior a las leyes y por el derecho penal.
En tal sentido, el art. 12 de la Convencin
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD)
aprobada por la Ley nacional n 26.378 y vigente desde el da 3 de
septiembre de 2008 sobre Igual reconocimiento como persona ante la
ley, prev lo siguiente: 1. Los Estados Partes reafirman que las
personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurdica.
2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad
tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems
en todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para
proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo
que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica.
4. Los Estados Partes asegurarn que en todas las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurdica se proporcionen
3

salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de

conformidad con el derecho internacional en materia de derechos
humanos. Esas salvaguardias asegurarn que las medidas relativas
al ejercicio de la capacidad jurdica respeten los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto
de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y
adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en
el plazo ms corto posible y que estn sujetas a exmenes
peridicos por parte de una autoridad o un rgano judicial
competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias sern
proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos
e intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artculo, los Estados
Partes tomarn todas las medidas que sean pertinentes y efectivas
para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en
igualdad de condiciones con las dems, a ser propietarias y heredar
bienes, controlar sus propios asuntos econmicos y tener acceso en
igualdad de condiciones a prstamos bancarios, hipotecas y otras
modalidades de crdito financiero, y velarn por que las personas
con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera
arbitraria (lo resaltado y subrayado nos pertenece).
En la actualidad, dada la reciente entrada en
vigencia de la norma, no se ejercen controles en los trminos
dispuestos por la CDPD por parte del Estado, por lo que corresponde
ultimar las medidas de precaucin al efecto de evitar abusos, en
particular cuando puede identificarse un evidente conflicto de intereses
como en el caso bajo anlisis.
De acuerdo con la opinin de cierta parte de
la doctrina ...debe entenderse que la prohibicin legal consagrada en
el artculo [131 de la LCT] se refiere slo al pacto que autoriza la
retencin y a la retencin efectuada contra la voluntad del trabajador,
pero no a la consentida por ste1.
Sin embargo, como surge de lo dispuesto en
el art. 12 de la CDPD tal ejercicio de capacidad jurdica en personas
con discapacidad intelectual debe complementarse con estrictos
modelos de control por parte de la justicia.
Finalmente, el inc. 2 del art. 174 del Cdigo
Penal prev que Sufrir prisin de dos a seis aos... El que abusare
de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un
incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un
documento que importe cualquier efecto jurdico, en dao de l o de
1

Carlos A. Etala, comentario al art. 131 de la LCT en La Ley On Line, 2009.

otro, aunque el acto sea civilmente nulo, lo que refuerza penalmente

la proteccin patrimonial de las personas con discapacidad intelectual.
Por otra parte, esta Defensora del Pueblo
detect en la documentacin a la vista, que la persona titular del recibo
de sueldo contratada bajo el rgimen establecido en el art. 6 inc. b)
del CCT no alcanzara al mnimo de ocupacin de cuarenta y ocho (48)
horas all establecido, por lo que sera oportuno revisar el estado de
las contrataciones de personas con discapacidad realizadas por Arcos
Dorados.
De lo expresado por Discar, es razonable
interpretar, de acuerdo con el principio de la primaca de la realidad,
que la suma que percibe sta ltima corresponde al pago por los
servicios que recibe Arcos Dorados en concepto de evaluacin,
capacitacin y seguimiento de candidatos y empleados,
respectivamente, al efecto de la inclusin laboral de las personas con
discapacidad intelectual, los cuales son debitados del salario del
trabajador.
En consecuencia, razonablemente puede
interpretarse que la retencin del 10% que practica Arcos Dorados
para entregar a Discar sobre el salario de la persona cuyo recibo de
sueldo estuvo a nuestra vista, debiera ser desistida.
Finalmente, al efecto de evitar que se
generen modelos de gestin de pagos de donaciones que podran dar
lugar a interpretaciones como la actual, correspondera que el pago de
donaciones a Discar por parte de los trabajadores a quienes inserta,
capacita y evala se den fuera de mecanismos automticos sin control
estatal suficiente que garanticen su transparencia y permitan
establecer una eleccin de acuerdo con los deseos e intereses de la
persona con discapacidad, conforme lo seala la CDPD.

POR TODO ELLO:

LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES
RESUELVE:
1) Exhortar al seor Subsecretario de Fiscalizacin del Trabajo y de la
Seguridad Social, doctor Guillermo Esteban Jess Alonso Navone, al
5

efecto que instruya a Arcos Dorados Argentina S.A. a cumplir con las
normas vigentes tanto en lo que respecta a las retenciones detectadas
como al pago por debajo del mnimo establecido en el Convenio
Colectivo de Trabajo n 329/2000.
2) Exhortar al seor Presidente de Arcos Dorados Argentina S.A., para
que desista de realizar retenciones sobre el salario de los trabajadores
con discapacidad y reintegre las sumas descontadas a los
trabajadores.
3) Exhortar a los seores Presidentes de la Federacin Argentina de
Trabajadores Pasteleros, Confiteros, Heladeros, Pizzeros y Alfajoreros,
y de la Cmara Argentina de Establecimientos de Servicio Rpido de
Expendio de Emparedados y Afines, al efecto que apliquen las
respectivas medidas sancionatorias que estimen pertinentes en caso
de coincidir con la presente.
4) Comunicar la presente al seor Presidente de la Fundacin Discar
para que desista del cobro de donaciones deducidas directamente del
salario de los donantes.
5) Fijar en 30 das el plazo previsto en el art. 36 de la Ley 3 de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires.2
6) Registrar, reservar en
oportunamente, archivar.

el

Area

para

su

seguimiento,

Cdigo 464
FCP/IF/CAPNE
gv/D/LDS

RESOLUCION N 3008/09
2

Ley 3, art. 36: Con motivo de sus investigaciones, el Defensor o Defensora del Pueblo puede formular advertencias,
recomendaciones, recordatorios de los deberes de los funcionarios, y propuestas para la adopcin de nuevas medidas.
Las recomendaciones no son vinculantes, pero si dentro del plazo fijado la autoridad administrativa afectada no produce
una medida adecuada, o no informa de las razones que estime para no adoptarla, el Defensor o Defensora del Pueblo
puede poner en conocimiento del ministro o secretario del rea, o de la mxima autoridad de la entidad involucrada, los
antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas.
Si tampoco as obtiene una justificacin adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial a la Legislatura,
con mencin de los nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal actitud.