CURSO DE

DERECHO SUCESORIO
Profesores: Juan Carlos Drr Z.
Juan Carlos Drr B.
Gonzalo Rencoret P.
Primer semestre 2012

SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

(Primera Parte)
1.

Introduccin.

Considerando las situaciones jurdicas (cada uno de los lados opuestos de

una relacin jurdica) desde un punto de vista dinmico, recordemos que la
adquisicin de un bien o de un derecho puede ser derivativa u originaria.
La adquisicin derivativa supone la existencia de un titular precedente del
bien o derecho de que se trata. Y esta adquisicin se producir toda vez que
el precedente titular haya dispuesto de su derecho, haciendo tradicin de l
a cualquier ttulo.
La adquisicin originaria se produce, en cambio, por una relacin directa
del adquirente con el objeto sin depender de la mediacin de otra persona,
como sucede, por ejemplo, en la accesin y en la ocupacin.
Entonces, cada vez que estemos frente a una adquisicin derivativa, estaremos en frente a un problema de sucesin en el sentido ms amplio,
dado que el nuevo titular pasa a ocupar respecto del objeto transferido la
situacin jurdica del precedente. Tenemos as, que en toda adquisicin
derivativa (dejando de lado en este anlisis somero si tal adquisicin fue
"traslaticia" o "constitutiva") un nuevo sujeto sub-entra o sub-ingresa en una
relacin jurdica preexistente.

No sucede lo mismo con la adquisicin originaria. As, quien adquiere por

accesin una siembra, lo ha hecho en una vinculacin directa con el acto de
sembrar sin la intervencin de un titular precedente.
Por lo dicho, tambin, queda en evidencia el carcter originario del modo
prescripcin, porque, si bien el derecho adquirido por tal modo perteneca
antes a otro, es sobre la base de la posesin personal del nuevo que este
adquiere por el transcurso del tiempo. As, el prescribiente no llega al dominio
apoyndose en una relacin con el antiguo propietario, sino que sobre la
base de su propia vinculacin posesoria con el objeto.
Insistamos, en consecuencia, que hay sucesin, en trminos amplios, cada vez
que nos encontremos con un modo derivativo de adquirir, ya que en todos estos
casos hay un nuevo sujeto que ingresa a una relacin jurdica
preexistente.
La sucesin en el sentido amplio de que hablamos, puede ser a ttulo singular o
a ttulo universal y puede serlo entre vivos o por causa de muerte.
La sucesin a ttulo singular cuando se produce entre vivos por tradicin, ya ha
sido estudiada.
Ya saben, por otra parte, que la sucesin a ttulo universal entre vivos tambin
es posible y esta se produce, por ejemplo, en la fusin de sociedades por
absorcin o incorporacin.
Corresponde que estudiemos la sucesin que se produce por causa de muerte.
2.

Generalidades.

El Cdigo Civil, despus de tratar en los Libros I. y II. las personas y los bienes,
respectivamente, reglamenta la Sucesin por Causa de Muerte.
3.

Acepciones del trmino "sucesin" por causa de muerte.

La palabra sucesin significa propiamente la transmisin del conjunto de

derechos y obligaciones, esto es, del patrimonio de una persona difunta,
por causa de muerte, a otras personas que son sus sucesores.
El que trasmite, esto es el difunto, toma el nombre de causante,
designndosele tambin con el nombre latino de "de cujus" que viene de la
frmula latina "is de cujus successionis agitur" ("aquel de cuya sucesin se
trata") trmino que tambin emplea, a veces el Cdigo. El que sucede en todo
o una cuota del patrimonio del "de cujus" toma el nombre de heredero quien
tambin es llamado "causahabiente". Y si lo sucede en un bien o bienes a
ttulo singular, se llama "legatario".
El trmino sucesin, sin embargo, tambin se le emplea en otras
significaciones:
As, a veces, desde un punto de vista objetivo, significa la masa de bienes o
acervo, caudal hereditario o as hereditario: As, se habla de "una cuantiosa
sucesin".
Desde un punto de vista subjetivo tambin el trmino sucesin significa el
conjunto de los herederos, hablndose de "la sucesin de fulano de tal".
Pero propiamente podemos definir la sucesin por causa de muerte, segn al
inicio lo hemos dicho, como:
"Un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta,
sea el conjunto de sus derechos y obligaciones trasmisibles, una cuota de
ese patrimonio, o especies o cuerpos ciertos determinados o el derecho a
adquirir cosas indeterminadas de un gnero determinado".
4.

Fuentes del derecho sucesorio chileno.

La primera tarea a la que se aboc don Andrs Bello, fue a redactar lo relativo
al derecho sucesorio, tomando como fuente el derecho espaol que hasta
entonces rega, modificndolo con inspiracin directa en las Siete Partidas, las
fuentes romanas y, en menor medida, el derecho francs.

De esta forma, Bello produjo una obra original que sirvi de base a la redaccin
de otros cdigos civiles.
5.

Breve anlisis del Fundamento e historia del Derecho Sucesorio.

a)

Fundamentos:

Toda persona tiene un patrimonio, esto es, un conjunto de valores pecuniarios,

positivos o negativos; o, dicho ms precisamente, toda persona tiene la aptitud
para ser titular de derechos y obligaciones.
Mientras la persona vive ejerce sus derechos y cumple sus obligaciones.
Cuando muere no se extinguen con su persona esos derechos y obligaciones.
Si pensramos un momento lo que sucedera si la muerte del titular del derecho
o de la obligacin los extinguiera, fcilmente apreciaramos el trastorno e
inseguridad que afectara a la vida del derecho.
Por ello se justifica plenamente la sucesin por causa de muerte en cuya virtud
a la muerte de una persona, otra u otras lo suceden en el conjunto de
derechos u obligaciones trasmisibles. En este sentido, la sucesin por
causa de muerte viene a ser una verdadera subrogacin personal en cuya
virtud los herederos de quien muere pasan a ocupar la posicin o situacin
jurdica del "de cujus".
De otro ngulo, hemos estudiado y sabemos que el derecho de dominio es
perpetuo. Podra ser perpetuo si no existiere la institucin de la sucesin por
causa de muerte? Es precisamente por sucesin por causa de muerte que el
dominio se prolonga de su titular a sus herederos y es as como el dominio
se
La ley, al regular la sucesin por causa de muerte, ha tenido en cuenta lo
anterior y el hecho que, sobre el patrimonio de una persona, convergen muchos
derechos o intereses dignos de proteccin jurdica que se mantienen en estado
de latencia mientras el titular vive.
En efecto, tenemos el:
4

i)

Inters del titular: Los intereses individuales del titular alcanzan tambin
a la sucesin y, en tal virtud, la ley ha reconocido siempre la libertad del
titular para testar en forma ms o menos amplia segn las legislaciones;

ii)

Inters familiar: El patrimonio de toda persona es un patrimonio que

interesa a su familia. Es en el seno de su familia que la persona trabaj,
ahorr, invirti y en que forma se ha debido - en situaciones normales a la estabilidad y apoyo que da la familia! Por otra parte quin puede
estar ms naturalmente llamado a suceder que la familia?
La ley ha recogido este principio natural y ha reconocido el inters
familiar por la va de establecer las "asignaciones forzosas", esto es,
parte del conjunto de los bienes de una persona respecto de la cual no
tiene libertad para dejar a otros que no sean los llamados por la ley a
recibirlas; esto es, su familia.
Si bien, antes de la reforma la normativa de la sucesin por causa de
muerte beneficiaba a la familia legtima, esto es, la constituida sobre la
base del matrimonio, despus de la reforma de la ley 19.585 esta
consideracin se ha debilitado, como lo hemos visto al estudiar la
filiacin.

iii)

Inters social: Tambin est comprometido el inters social en la

sucesin tanto por la necesidad social de dar estabilidad a las relaciones
jurdicas como, por otro lado, por el inters fiscal que significa que, a
falta de herederos, hereda el Fisco y que toda herencia est afecta a un
importante tributo fiscal.

b)

Historia:

Es interesante tener en cuenta, aunque muy brevemente, como antecedente

histrico, la tradicin romana, la musulmana y la germana, en esta materia.
i)

Tradicin romana: En el derecho primitivo, la sucesin, entendida como

la transmisin de los bienes del difunto a sus herederos, estaba

estrechamente vinculada con el concepto de familia y el culto

religioso.
El patrimonio del "pater familae" pasaba a sus herederos para sostener
y mantener el culto a los antepasados, quienes se perpetuaban en la
descendencia. Los espritus de los muertos eran nutridos por los vivos a
travs del culto domstico y a esa finalidad estaban adscritos los
bienes.
As, morir sin testar o sin descendencia, era una verdadera maldicin.
Este rasgo del derecho sucesorio romano es interesante como fuente de
uno de los principios bsicos del derecho sucesorio incluso actual, y, en
especial en Chile: el principio de la sucesin en la persona del
difunto.
En efecto, en nuestro sistema, se produce una verdadera subrogacin
personal ya que los herederos del causante suceden a la persona del
difunto, colocndose en su posicin jurdica de titularidad de los
derechos y obligaciones transmisibles, como lo veremos ms adelante.
De esta misma caracterstica romana de la sucesin proviene otro
principio que, en cierta forma, se mantiene entre nosotros:
El principio de la perpetuidad de la condicin de heredero, condicin de
la cual el heredero no puede desprenderse: "Semel heres semper
heres" decan los romanos.
Estos principios del derecho romano antiguo fueron obviamente
modificndose con el tiempo. As, en la poca del Imperio la idea de la
sucesin como la transmisin de la potestad domstica fue
abandonndose, dando cabida al concepto actual de transmisin del
patrimonio del causante y, paulatinamente, la sucesin testada, nica en
su inicio, fue dando cabida a la sucesin legal o intestada.
ii)

Tradicin musulmana: La tradicin musulmana, a diferencia de la

romana, no tena carcter religioso no obstante estar regulada en el
Corn.
6

Para los musulmanes no se suceda a la persona del difunto sino que

en sus bienes concretos, por lo que el heredero no responda de las
deudas del causante sino hasta el valor de los bienes recibidos.
iii)

Tradicin germana: Para los germanos, no exista la propiedad

individual sino la familiar. Los bienes recibidos de los antecesores eran
en cierta forma inalienables y slo sucedan los familiares y jams un
extrao desde que no exista la sucesin por testamento.
Esta idea de la propiedad familiar y su conservacin en la familia pas de
los germanos a los francos y fue preponderante en las regiones de
derecho costumbrista en Francia. Este derecho costumbrista - distinto a
la tradicin romana o civil de otras regiones de Francia - distingue entre
bienes muebles y gananciales y bienes races, existiendo verdadera
sucesin slo respecto de los primeros, rigiendo respecto de los
inmuebles plenamente el principio de conservacin de ellos en la familia.

6.

Formas de suceder o ttulos de la sucesin por causa de muerte.

Como lo expresa el art. 952 de nuestro Cdigo Civil, se sucede por testamento
o se sucede por ley. En el primer caso hablamos de sucesin testamentaria
o testamentara; en el segundo, de sucesin ab-intestato, legtima o legal.
Y esto que parece tan simple, ha dado y sigue dando lugar a las mayores
discusiones por la implicancia que trae.
Todos los sistemas actuales consagran el mismo principio: Para suceder hay
que estarse antes que nada a la voluntad del causante expresada en su
testamento. A falta de testamento, suceden aqullos a quienes la ley declare
sucesores.
Pero, es el causante libre de disponer por testamento de sus bienes con
plena libertad?
La respuesta a esta pregunta es distinta en el derecho civil que en el derecho
consuetudinario o "common law".
7

En el derecho anglo-sajn, el causante dispone de sus bienes con la ms

amplia libertad. La facultad de testar libremente no es sino una consecuencia
del derecho de disposicin absoluta que tiene toda persona entre vivos. As, un
padre puede dejar todos sus bienes a un extrao y nada recibirn sus
familiares.
En nuestro derecho, en cambio, de raigambre romana y no costumbrista, el
testador puede disponer de sus bienes siempre y cuando al hacerlo, respete las
asignaciones forzosas especialmente de sus legitimarios, esto es, familiares
directos a quienes no puede desheredar sino por causales muy graves y
explcitas que la ley consagra.
Y entre estos mrgenes se debate la doctrina: entre la libertad absoluta y la
libertad ms o menos restringida de testar.
Lo que se discute, entonces, en doctrina es el alcance de la libertad de testar.
Es decir, no se discute que debe haber libertad de testar, pero no hay acuerdo
en cuanto a la extensin de esa libertad.
Hay, as, dos posiciones doctrinarias y legislativas:
a)

Libertad absoluta: Que pretende que la persona es absolutamente libre

de dejar sus bienes por testamento a quien desee. Slo a falta de
testamento la ley presume la voluntad de dejar los bienes a su familia.
Sucede as en el derecho anglosajn;

b)

Libertad restringida: Que es nuestro sistema, en cuya virtud la ley

otorga a los parientes determinados derechos sin que pueda el testador
modificar - salvo causas extraordinarias y excepcionalsimas - las
asignaciones forzosas.

Cul rgimen es mejor? Creo que la respuesta est vinculada con las
posiciones ms o menos individualistas. Una posicin puramente individualista
y privilegiadora de la libertad individual argumentar que el individuo, que en
vida fue libre para disponer de sus bienes, no puede ser limitado en su facultad
para disponer de ellos para despus de sus das. El derecho anglo sajn,
8

especialmente en los Estados Unidos, se reconoce esta amplia libertad. El

Estado de Louisiana, en cambio, con raigambre francesa, limita tal facultad sin
perjuicio de desarrollarse en esta materia, en los tiempos actuales, seversimas
discusiones sobre la materia.
Un concepto ms solidario y que privilegia a la familia, en cambio, preferir la
libertad restringida, como en nuestro sistema.
Esta materia, sin embargo, admite desde el punto de vista terico, mucha
discusin. Incluso, don Andrs Bello era partidario de la libertad de testar, lo
que la Comisin Revisora cambi por el sistema actual.
En Chile, como lo veremos ms adelante, no existe libertad absoluta para testar
ya que la ley obliga a que una parte de los bienes del causante sean
reservados para su familia a quien denomina legitimarios. Para determinar cul
es el alcance de tal libertad es necesario hacer algunos distingos:
-

Son legitimarios (art. 1.182), esto es, titulares de asignaciones forzosas:

los hijos personalmente o representados por su descendencia; los ascendientes y el cnyuge.
La norma actual modific, as, sustancialmente el concepto de
legitimarios al suprimir toda diferencia entre los hijos y al incorporar al
cnyuge entre los legitimarios.

7.

i)

Existiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge

sobreviviente o ascendientes, el causante puede disponer por
testamento en forma libre, slo de de sus bienes;

ii)

No existiendo tales descendientes, cnyuge sobreviviente ni

ascendientes, esto es, no existiendo legitimarios, puede
disponer libremente de todos sus bienes.

La sucesin contractual.

Desde que se puede suceder por testamento o por ley, no se puede suceder
contractualmente. De ah, que el legislador repruebe, en trminos generales,
9

los pactos de sucesin futura. Nuestro Cdigo civil, en su artculo 1.463,

sanciona con nulidad absoluta, por objeto ilcito, estos pactos.
Slo por excepcin el inciso 2 el art. 1.463, en relacin con el art. 1.204,
acepta un caso de pacto sobre sucesin futura y es el que haya podido
alcanzar al difunto con un descendiente, un ascendiente o el cnyuge, que a la
sazn eran legitimarios, respecto de la cuarta de mejoras (art. 1.204).
La prohibicin de pactos sobre sucesin futura viene de Roma y pas a
Francia. Se da por fundamento la inmoralidad que constituye especular con la
muerte de una persona.
Sin embargo, la legislacin moderna ha moderado esta sancin y, as, el
Cdigo Alemn distingue tres tipos de pacto sobre sucesin futura.
Pactos de institucin: Por el que una persona se compromete a dejar como
heredero a otra. Puede ser recproco;
Pactos de renuncia: Por el que una persona renuncia anticipadamente a sus
posibles derechos hereditarios;
Pactos de disposicin: Por los cuales una persona dispone de sus derechos
en una sucesin futura.
Slo estos ltimos son ilcitos.
Lo mismo sucede en la mayora de los Estados de la Unin Americana.
En una oportunidad, en Chile, una persona se oblig a designar a otra como
partidor y remunerarlo en el testamento con el 50% de los bienes. La Corte
Suprema declar que ste constitua pacto de sucesin futura y lo declar nulo
(Revista, tomo LI, Secc. 1a., p. 17).
8.

Principios generales del Derecho Sucesorio.

Los principios generales que infunden el Derecho Sucesorio, son:

10

a)
b)
c)
d)

Principio de la continuacin del causante en sus herederos;

Principio de la unidad de patrimonio;
Principio de la igualdad;
Principio de la proteccin de los parientes

9.

Principio de la continuacin del causante en sus herederos.

El derecho sucesorio chileno consagra en forma expresa este principio.

En efecto, el art. 1.097 del Cdigo Civil, seala con toda precisin que el
heredero representa la persona del causante y lo sucede en todos sus
derechos y obligaciones trasmisibles. Es de hacer notar que slo el
heredero y no el legatario es el que contina la personalidad del de cujus.
Esta "representacin" que tiene el heredero del causante no puede
entenderse como la representacin modalidad del acto jurdico, sino que
en el sentido de que el heredero ocupa, respecto de los bienes, deudas y
obligaciones, la posicin jurdica que respecto de ellos tena el causante.
En otras palabras, el heredero subroga al causante en todos sus derechos y
obligaciones trasmisibles.
Este principio de la subrogacin del heredero en la posicin jurdica que tena el
causante, tiene en nuestra legislacin, sin embargo, una muy importante
limitacin absoluta: la posesin.
Siguiendo el precedente romano, Bello mantuvo el principio, consagrando en el
art. 717, que la posesin no se trasmite del causante al heredero sino que
se inicia en el heredero una nueva posesin. Ello, por cuanto, en tal
concepcin, la posesin es un hecho personal del poseedor. No sucede lo
mismo con la posesin en el derecho alemn, donde la posesin se trasmite
con los bienes, como tambin sucede en Francia.
Muchas aplicaciones prcticas tiene este principio de la sucesin en la persona
del difunto. Veamos algunas:
(i)

Como consecuencia de lo anterior, el heredero responde de todas

las obligaciones del causante, sean hereditarias, esto es, contradas
11

por el causante en vida, sean testamentarias(art. 1.097, inciso 2), esto

es, impuestas en el testamento; y responder de ellas no solo "cum
viribus", esto es, con los bienes que recibe, sino "ultra vires
hereditatis", esto es, ms all de las fuerzas de la herencia, con sus
propios bienes, (a menos que hubiere aceptado la herencia en beneficio
de inventario).
(ii)

El heredero responde de los delitos y cuasidelitos del causante

(desde el punto de vista civil, obviamente) principio consagrado en el
art. 2.316 ("Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao y sus
herederos") y, como contrapartida, es acreedor de las
indemnizaciones por los daos causados al difunto.

(iii)

El heredero puede alegar la nulidad relativa que poda alegar el

causante (art. 1.684) o la nulidad absoluta invocando no su inters
propio sino el inters del causante. Incluso, parte de la doctrina y la
jurisprudencia sostiene que no puede el heredero alegar la nulidad
absoluta si el causante no poda alegarla por haber sabido o debido
saber el vicio que invalidaba el acto.

(iv)

Los ttulos que eran ejecutivos contra el causante lo sern contra el

heredero.

10.

El sistema de sucesin en los bienes.

El sistema de sucesin en la persona que rige en nuestro pas, no es el nico

en el derecho comparado y la tendencia actual es ir abandonndolo para
sustituirlo por el "sucesin en los bienes".
En este sistema, el heredero sucede al causante en los bienes y no en su
persona o posicin jurdica, de donde no responder de las deudas del
causante sino que con el valor de los bienes de la herencia. Estima la doctrina
actual preponderante, que la sucesin en la persona tuvo una justificacin en la
Roma antigua pero que hoy resulta artificiosa e inconveniente.
El Cdigo Civil alemn, brasileo y argentino, y los nuevos cdigos peruano y
costarricense, en modificaciones actuales - estos ltimos - consagran el
12

principio de la sucesin en los bienes. Es de anotar, tambin, que la Comisin

de Estudios de la modificacin del Cdigo Civil francs, en los aos 50, rechaz
la idea de modificar este sistema.
11.

Principio de la unidad del patrimonio.

Este principio significa que las leyes que regulan el Derecho Sucesorio son las
mismas para todos los bienes: activo y pasivo del causante. En otros
trminos, no existen distintas clases de bienes sometidos a diferentes estatutos
sino una sola.
Este principio esta implcito en nuestro ordenamiento en el cual no sucede lo
que en el derecho francs antiguo donde se distinguan entre bienes nobles y
plebeyos; muebles e inmuebles, paternos y maternos.
Este principio de la unidad tiene aplicacin tanto en cuanto a la unidad de
bienes, como en cuanto a la unidad de legislacin aplicable.
12.

Principio de la igualdad.

Significa que en la sucesin intestada (ya que la testada se rige por la voluntad
expresada en el testamento) la herencia se reparte o divide entre los
asignatarios igualitariamente.
As, entre todos los hijos, o entre todos los nietos, o en general, respecto de
todo conjunto de parientes iguales, la herencia se reparte por igual. As,
como lo expresa el art. 982, en la sucesin intestada no se atiende ni al
sexo ni a la primogenitora.
Esta igualdad existe tambin respecto del pasivo, que se divide ipso iure
entre todos los herederos a prorrata de sus cuotas y respecto de las especies
heredadas.
13.

Principio de la proteccin de la familia.

Cuando nuestro Cdigo adopt el sistema de libertad restringida para testar,

pretendi consagrar un principio de proteccin a la familia legtima. Con las
13

modificaciones al Cdigo Civil, especialmente las introducidas por la Ley N

19.585, no es ya la familia legtima la que se pretende proteger, sino, ms bien,
los parientes.
14.

La sucesin por causa de muerte como modo de adquirir.

Cuando en un principio analizamos el significado de "sucesin por causa de

muerte" dijimos que era "un modo de adquirir el patrimonio de una persona
difunta".
Efectivamente la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir y
que la ley incluye como tal en el art. 588.
Como recordarn, los modos de adquirir son:
La ocupacin, por la cual se adquieren cosas corporales muebles;
La accesin, por la cual se adquieren cosas corporales muebles e
inmuebles;
La prescripcin, por la que se adquieren cosas corporales e incorporales
muebles o inmuebles;
La tradicin, por la que se adquieren cosas corporales o incorporales muebles
o inmuebles, pero singulares.
Pues bien, por la sucesin por causa de muerte, se adquiere bienes corporales,
incorporales, muebles o inmuebles, singulares y tambin universalidades. Es,
as, la sucesin, el ms amplio de los modos de adquirir.
Si la sucesin por causa de muerte es el modo de adquirir cul es el ttulo
antecedente de ese modo? El ttulo, como lo hemos dicho, ser el
testamento o la ley.
15.

Caractersticas de este modo de adquirir.

14

a)

Derivativo: Los derechos que se adquieren por sucesin son los que el
causante tena. La sucesin no mejora los derechos y quien sucede
en ellos se coloca en la posicin jurdica del causante; esto es, se
subroga en la persona del difunto que era titular. Reiteremos que esta
sucesin no se produce, sin embargo, en la posesin.

b)

Por causa de muerte: Los modos de adquirir son los hechos o

actos jurdicos a los cuales la ley atribuye el efecto de hacer nacer o
traspasar el dominio. En la sucesin es precisamente el hecho de la
muerte de una persona lo que constituye el modo y por ello:
El artculo 955 dice que la sucesin se abre al momento de su muerte;
El artculo 956, inciso 2, expresa que la asignacin se "defiere" al
heredero o legatario al momento de la muerte del causante. Esto es, es
en ese momento que la asignacin se atribuye o concede al
asignatario.

c)

A ttulo gratuito: Esto es, no importa un esfuerzo econmico al

asignatario, an cuando la sucesin puede ser gravosa para el
heredero.

d)

A ttulo universal o singular: Es una particularidad de este modo de

adquirir y por ello el artculo 951 expresa que se sucede a una persona
difunta a ttulo universal o a ttulo singular, explicando, despus, cuando
el ttulo es de una u otra forma.
Ser a ttulo universal, si se sucede en todo el patrimonio del causante o
en una cuota de l; ser a ttulo singular, si sucede en una o ms
especies o cuerpos ciertos o en alguna cosa genrica.

16.

La sucesin por causa de muerte como modo de extinguir.

Sin embargo, tambin la sucesin es un modo de extinguir derechos y obligaciones.

15

En efecto, existen derechos reales que no son transmisibles, como el usufructo

y uso y habitacin; y derechos personales que tambin se extinguen, como el
derecho de alimentos o los derechos del comodatario.
Tambin existen obligaciones que se extinguen, como las obligaciones
personalsimas; como las obligaciones de hacer, que dependen de la habilidad
del obligado (actos que suponen confianza, como en la sociedad y mandatos,
etc.).
17.

El Derecho real de herencia.

Generalidades:
Si la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio Qu es
lo que se adquiere por este modo de adquirir?
Los herederos, esto es, los asignatarios a ttulo universal, adquieren el derecho
real de herencia sobre la universalidad del patrimonio del causante. Adquieren
adems, en conjunto todos los herederos, el derecho de dominio sobre cada
uno de los bienes singularmente considerados.
Los asignatarios a ttulo singular, o legatarios adquieren derechos distintos
segn se trate de un legado de especie o cuerpo cierto o de gnero.
En el primer caso, adquieren por sucesin por causa de muerte directamente
del causante el derecho de dominio sobre el legado; en el segundo, no
adquieren sino un derecho personal o de crdito para exigir de los herederos la
entrega del legado, y, hecha la entrega, adquirirn el dominio por tradicin.
18.

Concepto de Derecho real de herencia.

La voz "herencia" tiene una significacin objetiva y equivale al conjunto de los

bienes del causante que a su muerte son trasmitidos a los herederos. La
herencia, as, es una universalidad ya que comprende todos los derechos
y obligaciones trasmisibles del causante.
La doctrina y el derecho
comparado as lo admiten pasivamente, salvo aquellos pocos que critican el
concepto mismo de patrimonio.
16

La universalidad de la herencia es una universalidad de derecho que, como

sabemos, se diferencia de la universalidad de hecho, en que esta ltima no
difiere del conjunto de los bienes que la componen, como por ejemplo, una
biblioteca. Por el contrario, la universalidad de derecho es un continente
distinto e indiferente de su contenido que es el conjunto de todos los derechos y
obligaciones bienes activos y pasivos.
En el derecho comparado, los herederos adquieren por sucesin por causa de
muerte el dominio de todos los bienes que la integran. Pero queda en
evidencia el carcter de universalidad de la herencia cuando se reconoce a los
herederos la accin especial de peticin de herencia que no tiene por
objeto los bienes singulares que integran la herencia sino la universalidad
del patrimonio del causante. En Francia, esta accin de peticin de herencia
es una creacin de la jurisprudencia - ya que el Cdigo Civil no lo contempla como una necesidad frente al hecho indiscutible de que, lo que el heredero
adquiere, al colocarse en la situacin jurdica que tena el causante, es una
universalidad.
Tenemos entonces que la expresin herencia tiene, adems del significado
objetivo de conjunto de los bienes o patrimonio del causante, un significado
subjetivo que corresponde al derecho del heredero sobre esa universalidad.
Nuestro Cdigo, sin embargo, fue original en esta materia en cuanto otorg a
ese derecho del heredero sobre la universalidad de la herencia, el carcter
de un derecho real autnomo, distinto del dominio.
En efecto, el art. 577, enumera el derecho de herencia entre los derechos
reales y el art. 1.264 otorga la accin real de peticin de herencia al
heredero que no est en posesin de la herencia en contra de quien sea
que la detente en calidad de heredero. Por esta misma razn, la accin
reivindicatoria propia del dominio no puede intentarse respecto del derecho de
herencia, conforme al art. 891.
Si bien la creacin de este derecho real de herencia puede estimarse artificiosa
o innecesaria desde el punto de vista de sus efectos, es indudable que le da

17

una sustentacin lgica a la accin de peticin de herencia, accin que, si es

real, debe corresponder a un derecho tambin real.
De esta manera, conforme a nuestro Cdigo, el heredero adquiere por sucesin
por causa de muerte el derecho real de herencia sobre la universalidad del
patrimonio del causante, que no es un derecho real sobre las cosas
singulares que componen o integran ese patrimonio. De all que la cesin
del derecho real de herencia no puede estar referida a la cesin del derecho
real de herencia sobre un bien determinado ya que sobre tal bien no existe
derecho real de herencia.
Sin embargo, el heredero adquiere tambin el derecho de dominio sobre el
contenido de la universalidad como una consecuencia de ser heredero y
colocarse en la situacin jurdica que, respecto de los bienes, tena el causante.
Si el heredero es nico, no hay ninguna duda que tendr el derecho real de
herencia sobre la universalidad del patrimonio y el derecho de dominio sobre
cada bien singular.
Si hay ms de un heredero, cada uno de ellos ser titular del derecho real de
herencia que le corresponda (1/4, , etc.), pero tambin ser, en conjunto con
todos los herederos, dueo de los bienes que lo integran. Ahora bien, este
derecho de dominio lo tienen todos los herederos en conjunto y mientras no
medie un acto de adjudicacin ninguno podr independientemente considerarse
dueo de una parte de cada bien. As, un heredero del 50% de la herencia, no
es dueo de un 50% del dominio sobre bienes determinados de la herencia,
porque bien puede suceder que, hecha la particin y consecuente adjudicacin,
no le corresponda nada en ese bien.
No obstante que hay autores que lo niegan, es indudable que tal dominio lo
tiene el conjunto de los herederos: En primer lugar, porque el conjunto de los
herederos representan al causante en todos sus derechos y si ste tena el
derecho de dominio, sus herederos, el conjunto, tendrn tambin ese derecho.
En segundo trmino, porque en forma expresa el art. 1268 del Cdigo Civil
otorga al heredero, al mismo tiempo de tener la accin de peticin de herencia,
la accin reivindicatoria propia del dominio, respecto de "las cosas
hereditarias reivindicables".

18

19.

Caractersticas del derecho real de herencia.

En primer trmino, como lo hemos dicho, el derecho real de herencia recae

sobre una universalidad de derecho;
En segundo trmino, tiene una vida efmera toda vez que termina cuando
desaparece la universalidad: Radicado el dominio de los herederos sobre las
cosas singulares en la particin de la herencia, no habr derecho real de
herencia sino tan solo dominio sobre esos bienes.
Ello resulta de los arts. 1.344 y 718 del Cdigo Civil y de la aplicacin del
principio declarativo de la particin en cuya virtud, producida la adjudicacin, se
considera que el adjudicatario sucede directa e inmediatamente al causante en
el dominio del bien como si nunca hubiera existido comunidad hereditaria.
Esta materia se profundizar al estudiar el juicio de particin.
20.

Modos de adquirir el derecho real de herencia.

El heredero adquiere al derecho real de herencia por el modo sucesin por

causa de muerte; pero ello no significa que slo por ese medio se adquiere tal
derecho.
Tambin puede adquirirse por (1) Prescripcin y (2) Tradicin.
21.

Adquisicin de la herencia por prescripcin

El derecho real de herencia, como todo derecho real, es susceptible de

posesin (art. 715: "La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las
mismas calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal"). En
consecuencia, quien est en posesin de la herencia, an careciendo de ttulo
justo, puede adquirir el derecho real (el dominio sobre el derecho real) por
prescripcin.
La prescripcin ser ordinaria o extraordinaria segn las reglas generales.
La ordinaria es de 5 aos y tal prescripcin de 5 aos, conforme lo dispone el
art. 1.269 en relacin con el art. 704, se aplica al del heredero putativo, esto es,
19

del falso heredero, que hubiere obtenido la posesin efectiva de la herencia. La

extraordinaria es de 10 aos, conforme a las mismas reglas generales.
22.

La posesin de la herencia.

Como ya lo adelantamos, el principio general de la sucesin en la persona del

causante tiene una importante excepcin en nuestro Cdigo, en la posesin de
la herencia (del derecho real de herencia).
En esta materia, nuestro Cdigo se apart de sus precedentes consagrando el
principio de que la posesin es personal y no se transmite ni se transfiere
y, conforme lo establece el art. 717, sea que se suceda a ttulo singular o
universal, la posesin del sucesor principia en l.
En materia posesoria de la herencia, es menester distinguir tres distintas
posesiones:
i)

Posesin legal: Conforme lo establece el art. 722, la posesin de la

herencia la adquiere el heredero originaria y no derivativamente, por el
solo ministerio de la ley desde el momento del fallecimiento del causante
que es la oportunidad en que la herencia es "deferida" esto es,
atribuida al heredero. Agrega la norma que tal posesin la adquiere el
heredero (el verdadero heredero) an cuando ste lo ignore.
Esta es la posesin legal, por cuanto es la ley la que presume en el
heredero los dos elementos de toda posesin: el corpus y el animus.
Estos principios estn reiterados en el art. 688 cuando expresa que "al
momento de deferirse la herencia - esto es, al momento del
fallecimiento del causante, por regla general segn lo veremos - la
posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer
en manera alguna de un inmueble", sin cumplir los requisitos que la
disposicin establece, el primero de los cuales es haber obtenido,
administrativa o judicialmente, la posesin efectiva.

20

ii)

Posesin efectiva: Es la que se reconoce al heredero aparente por

resolucin administrativa o judicial.
No es la resolucin administrativa o judicial la que confiere o atribuye la
posesin efectiva sino la que reconoce tal posesin a quien aparece
como heredero.
La obtencin de la posesin efectiva tiene importancia para muchos
efectos:
1)
2)

3)

4)

Para conservar la historia de la propiedad raz, como aparece

del art. 688;
Para validar el pago hecho de buena fe al poseedor del
crdito (art. 1.576). Si el pago lo recibe el heredero que ha
obtenido la posesin efectiva, el pago ser vlido an cuando tal
heredero resulte en definitiva que es un falso heredero.
Para la aplicacin de la prescripcin de 5 aos y no de 10
aos para la adquisicin por este modo del derecho real de
herencia (arts. 1.269 y 704).
Desde el punto de vista del control del pago del impuesto a las
herencias.

Tramitacin de la posesin efectiva.

La tramitacin de la posesin efectiva, desde la dictacin de la nueva
Ley N 19.903 publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de Oct ubre de
2003 y que entr a regir el 20 de Marzo de 2004, es distinta segn se
trate de sucesiones testadas o intestadas.
A)

Tramitacin de las posesiones efectivas testadas.

(i)
Solicitud: Ante el juez del ltimo domicilio del causante. Si el
ltimo domicilio estuvo en el extranjero, ante el juez del ltimo domicilio
del causante en Chile y si no lo tuvo, ante el juez del domicilio del solicitante (arts. 148 C.O.T. y 27 de la Ley de Impuesto de Herencias, en
el apndice del C.P.C.).

21

Se acompaan a esta solicitud:

Testamento;
Certificado de defuncin;
Fundamentos del derecho del o de los peticionario (certificado de
matrimonio, nacimiento, etc.).
(ii)
Quienes la solicitan: art. 881 C.P.C.: Cualquiera de los
herederos o legatarios y se concede para todos y debe pedirse para
todos.
(iii)
Inventario: Se acompaa el inventario simple pidiendo que se
ordene su protocolizacin, o se practique inventario solemne. Esto
ltimo es indispensable si se quiere aceptar la herencia con beneficio de
inventario.
(iv)
Resolucin que concede la posesin efectiva: Aunque no es
un "auto" sino sentencia interlocutoria, normalmente es mal llamado
"auto de posesin efectiva". Se publica en extracto y se inscribe (arts.
688 y 691) junto con testamento e inscripciones especiales de herencia.
(v)
Oposicin: Quien sea legtimo contradictor puede oponerse y se
transformar el asunto en contencioso, si es acogida a tramitacin.
Quienes son legtimos contradictores: Ha dicho la Corte que aquel
que demuestre derecho excluyente o al menos igual al de los
solicitantes.
(vi)
Revocacin: En materia de cuestiones no contenciosas, las
sentencias son revocables si han variado las circunstancias. Conforme
al art. 821 del C.P.C., as sucede si la sentencia es denegatoria pero no
si es afirmativa, salvo que se encuentre pendiente la ejecucin.
En consecuencia, aplicado el principio a la posesin efectiva, si es
negativa, puede revocarse en cualquier momento; si es afirmativa, slo
si se encuentra pendiente su ejecucin.

22

As, se puede revocar antes de su inscripcin.

sentido.

Hay fallos en tal

Si la posesin efectiva est inscrita, ser necesario iniciar un juicio

aparte.
Requisitos para que el asignatario pueda disponer de su
asignacin:
a) Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia (art. 54, Ley
de Impuesto de Herencia);
b) Efectuar las inscripciones del art. 688, tratndose de inmuebles.
B)

Tramitacin de las posesiones efectivas intestadas.

Conforme a la Ley N 19.903, las posesiones efectivas de sucesiones

intestadas abiertas en Chile se tramitan ante el Servicio de Registro Civil
e Identificacin y puede pedirla cualquier persona que invoque calidad de
heredero, y ser otorgada por resolucin fundada del Director Regional a
todos aqullos llamados por la ley a la herencia segn la informacin
computarizada que lleva el Servicio. La solicitud puede pedirse ante
cualquier Oficina del Servicio, acumulndose todas las solicitudes a la
ms antigua.
La posesin efectiva se solicita a travs de un formulario proporcionado
por el Servicio, y en ese formulario deben sealarse los bienes que
integran la herencia.
La resolucin que concede la posesin efectiva se publica en extracto
por el propio Servicio en un diario regional. Hecha la publicacin, el
Director ordena directamente la inscripcin, la que previamente debe ser
visada por el Servicio de Impuestos Internos para los efectos de la
determinacin del impuesto de herencia.

23

La nueva ley cre el Registro Nacional de Posesiones Efectivas y

Registro Nacional de Testamentos para permitir el funcionamiento del
nuevo sistema.
Sancin por falta de las inscripciones que ordena el Art. 688:
De conformidad con el art. 696, "los ttulos cuya inscripcin se prescribe
en los artculos anteriores, no darn ni transferirn la posesin efectiva
del respectivo derecho mientras la inscripcin no se efecte .."
Los "artculos anteriores" que prescriben inscripciones son:
a)
Art. 686: La inscripcin de los ttulos traslaticios del dominio
sobre inmuebles y dems derechos reales que recaigan sobre ellos
(excepto la herencia).
b)
Art. 688: Las inscripciones especiales relacionadas con la
sucesin (posesin efectiva, testamento y especiales de herencia) a que
se refiere el art. 688.
Esta norma del art. 696 - dejando de lado el error tcnico en que incurre
al decir que no se transferir la posesin, sabiendo nosotros que la
posesin no se trasmite ni se transfiere - no tiene problemas de
interpretacin tratndose de la inscripcin del dominio, hipoteca,
usufructo, censo, uso y habitacin sobre inmuebles. En efecto, en
estos casos la norma es coherente con todas aquellas otras que
constituyen la teora de la posesin inscrita, especialmente el art. 724
que dice que, si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por
inscripcin, "nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este
medio".
Surgen los problemas, en cambio, cuando queremos analizar el art. 696
en relacin con las inscripciones a que se refiere el art. 688. Estas son
las inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte, modo
de adquirir distinto de la tradicin. En estos casos, entonces, las
inscripciones que se exigen no son la forma de hacer tradicin de
algn derecho ni se trata de inscripciones constitutivas de
24

posesin. Recordemos que la posesin de la herencia se adquiere por

el solo ministerio de la ley. Si se exigen, lo es slo para mantener la
historia de la propiedad.
Entonces, ha dado lugar a las ms dispares opiniones determinar cual
es la sancin para el caso de no efectuarse las inscripciones del
art. 688 y si, sin esas inscripciones, el heredero dispone de los bienes
en favor de un tercero.
Nuestra doctrina y jurisprudencia, a travs del tiempo, han dado distintas
interpretaciones:
1.
Nulidad absoluta: El art. 688, al decir que la falta de las
inscripciones "no habilita de manera alguna al heredero para disponer de
un inmueble", contendra una norma prohibitiva y la infraccin estara
sancionada de nulidad absoluta conforme al art. 10.
Esta doctrina sentada por los primeros fallos de la Corte Suprema, es
evidentemente equivocada toda vez que la norma no es prohibitiva
sino imperativa. Las normas prohibitivas contienen prohibiciones
absolutas y en este caso lo que hace es poner requisitos para disponer
de los bienes, requisitos que imperativamente deben cumplirse.
2.
Nulidad de la tradicin: Abandonada la primera doctrina,
ciertos fallos declararon que el ttulo por el cual el heredero dispona sin
hacer previamente las inscripciones del art. 688 era vlido, pero la
tradicin consecuente al tercero era nula, en razn de que lo que se
prohiba era "disponer" y se dispone al hacer la tradicin.
Por las mismas razones
evidentemente equivocada.

antes

expresadas

esta

doctrina

era

3.
Mera tenencia: La ltima en las doctrinas seala, abandonando
la tesis de la nulidad absoluta, que el tercero, no obstante se le haya
hecho tradicin, sera slo un mero tenedor. Se basa para ello en el art.
696 que expresa que los ttulos que no se inscriban "no darn la
posesin".
25

Esta doctrina es la peor de todas. En efecto, si el heredero dispone del

inmueble sin que se hubieran hecho las inscripciones del art. 688, y el
tercero adquirente logra inscribir a su nombre el dominio, habr
efectuado la inscripcin de su propio ttulo y no habr infringido el art.
696 y, conforme al art. 724, habr adquirido la posesin.
4.
Don Manuel Somarriva - sin apoyo jurisprudencial - sostiene aunque reconoce que su conclusin es dbil - que la sancin sera la
nulidad relativa, ya que, al ser inhbil el heredero para disponer, nos
encontraramos con una incapacidad relativa que la ley sanciona con nulidad relativa si no se cumplen las formalidades habilitantes cuales
seran, en este caso, las inscripciones.
Esta teora carece de todo fundamento. En efecto, el heredero no es un
incapaz relativo sino que perfectamente capaz a quien la ley no permite
disponer por razones distintas que la capacidad. Ahora bien, la nulidad
relativa afecta los actos cuando falta algn requisito establecido por la ley
en razn de la calidad o estado de las partes. Es obvio que las
inscripciones no las exige la ley en relacin con el estado o capacidad
del heredero sino para conservar la historia de la propiedad raz.
5.
Pero, en realidad, todas las doctrinas anteriores pecan de una
falta de anlisis lgico jurdico:
La ley dice que el heredero (art. 688) no estar habilitado para disponer,
esto es, para transferir su derecho; en otras palabras, que no est
habilitado para hacer tradicin del dominio del inmueble mientras no
realicen las inscripciones.
Conforme al art. 670, la tradicin es un modo de adquirir y que consiste
en la entrega que el dueo hace a otro, habiendo por una parte facultad
e intencin de transferir y, por la otra, capacidad o intencin de adquirir.
Sabemos, por otra parte, que el efecto de la tradicin efectuada por
quien no estaba facultado para transferir no es la nulidad de la tradicin
26

(a menos que tal ausencia de facultades implique incapacidad) sino que

el efecto es que no se transfiere el dominio, esto es, la tradicin es
inapta.
Pero el adquirente adquiere la posesin en tal caso aunque sea de mala
fe, esto es sin la persuacin de haber adquirido la cosa de quien estaba
facultado para enajenarla, como expresa el art. 706.
Por esta razn, el art. 683 expresa la regla general que el adquirente de
tradicin invlida adquiere el derecho de ganar el bien por prescripcin.
Tenemos, entonces, que si el heredero no practica las inscripciones del
art. 688 queda inhabilitado para hacer tradicin de un inmueble y si no
obstante hace la tradicin, la sancin ser que, no obstante que el
tercero inscriba su ttulo, no adquirir el dominio si no tan solo el
carcter de poseedor irregular quedando habilitado para adquirir el
dominio por prescripcin extraordinaria de 10 aos.
iii)

Posesin material: Heredero adquiere la posesin material o real

cuando se rene en l el corpus y el animus.

Generalmente el poseedor material ser el poseedor legal, pero puede ser

el heredero falso quien sea el poseedor material y quedar habilitado para
adquirir por prescripcin de 5 o 10 aos, segn se la haya concedido o no la
posesin efectiva.
23.

Adquisicin de la herencia por tradicin.

Existir cuando el heredero, una vez fallecido el causante traspasa a un

tercero la totalidad de la herencia o una cuota de ella. El Cdigo la trata
como "cesin del derecho de herencia" en los arts. 1.909 y 1.910.
24

Requisitos.

a)

Slo puede cederse desde que existe el derecho real, esto es, desde
fallecido el causante;
La existencia de un ttulo traslaticio (compraventa, etc.);

b)

27

c)

No se ceden bienes determinados sino la universalidad de la

herencia o una cuota de ella, como lo confirma el art. 1.909.

Ahora bien, si en la herencia que se transfiere por tradicin al tercero hay

inmuebles es necesario hacer inscripcin de la cesin en el Registro
Conservatorio?
Esta materia ha dividido a la doctrina y a la jurisprudencia.
La opinin ampliamente mayoritaria de la doctrina (Leopoldo Urrutia, Somarriva,
Meza Barros, Domnguez, Rozas, etc.) como la gran mayora de la
jurisprudencia, sostienen que la inscripcin no es necesaria, en sntesis, por las
siguientes razones:
1)

Lo que el heredero cede es el derecho real de herencia que recae en

una universalidad jurdica o de derecho la cual es distinta e
indiferente de los bienes que la componen o integran. Este derecho real
universal no es inmueble porque no se ejerce sobre los bienes que integran la universalidad por lo que no debe considerarse mueble ni
inmueble sino sui-generis y regirse, en cuanto a la tradicin, por la regla
general que es la de los muebles respecto de los cuales no existe
inscripcin;

2)

Confirma esta conclusin la norma del art. 686 que se refiere al modo
de efectuar la tradicin de todos los derechos reales inmuebles por
la inscripcin, sin incluir en la norma el derecho real de herencia;

3)

Tambin confirmara esta conclusin el art. 1909 que expresa que el

que cede un derecho de herencia no se hace responsable sino que de
su calidad de heredero y no de los bienes que integran la herencia a
menos que los especifique.

4)

El art. 1.344 sobre efecto retroactivo y declarativo de la particin.

Don Jos Ramn Gutirrez, en cambio, llegaba a la conclusin de que la

inscripcin era necesaria. Ultimamente ha salido en apoyo de la tesis del Sr.

28

Gutirrez, el profesor Gonzalo Figueroa quien critica la opinin mayoritaria. En

Sntesis, sus argumentos son:
1)

Para Andrs Bello la universalidad jurdica no era un continente

desvinculado de su contenido sino que ambas cosas: Un continente
distinto de su contenido pero estrechamente vinculado con l.
As lo confirmaran, entre otros, los arts. 951 y 1.097.

2)

Como consecuencia de lo anterior, el heredero adquiere no slo un

derecho real de herencia cuotativo sino, tambin un derecho cuotativo
de dominio sobre cada uno de los bienes;3

3)

Si el heredero enajena su cuota en la herencia y en ella hay inmuebles,

enajena tambin una cuota de dominio sobre inmueble que
requiere inscripcin;

4)

Lo contrario se presta para burlar las limitaciones que la ley impone a

los representantes en cuanto a la disposicin de inmuebles de sus
representados. (Este ltimo argumento ha dejado de tener fundamento
toda vez que, con la ltima modificacin del Cdigo, el padre o madre,
para ceder el derecho de herencia del hijo, requieren obtener
autorizacin judicial - art. 254).

En nuestra opinin, si bien la doctrina de Figueroa es muy slida y bastante

mejor formulada que por don Jos Ramn Gutirrez, ella tendra plena
aplicacin si Bello no hubiera introducido el concepto de derecho real de
herencia.
Si el derecho del heredero sobre la universalidad del patrimonio del causante
no fuera sino un derecho de dominio, como en Francia, tendra toda la razn;
pero, siendo un derecho real distinto del dominio que tiene por nico objeto una
universalidad, no se puede sino concluir, que es un derecho sui-generis,
imposible de calificar como mueble o inmueble, y, en este caso, no se le puede
aplicar el rgimen excepcional que rige para la tradicin de los inmuebles.

29

Ahora bien, es indudable que el heredero, en conjunto con todos los dems
herederos, si son varios, son tambin dueos de los bienes singulares que
integran la universalidad pero no es un derecho cuotativo sino indivisible. Slo
en la particin se producir la radicacin singular del dominio en cada heredero.
Mientras no haya particin, el heredero del 1/3 es titular de 1/3 del derecho real
de herencia, pero no es dueo de 1/3 de cada bien ya que su derecho de
dominio proviene no de la comunicabilidad del continente herencia con su
contenido, sino que de la circunstancia que todos los herederos en conjunto
son los que representan al causante pero, por s solo, ninguno puede decir que
lo representa en 1/3 o .
Conclusin: El problema es de difcil solucin. Hay que tener en cuenta la
opinin ampliamente mayoritaria, pero, tambin, los slidos argumentos de
Figueroa. Desde el punto de vista prctico, es til, a lo menos, anotar las
cesiones al margen de las inscripciones especiales de herencia.
Efecto fundamental: El cesionario pasa a ocupar la situacin jurdica del
cedente respecto del activo de la herencia, no as del pasivo ya que tal
cesin es inoponible a los acreedores, sin perjuicio de la delegacin imperfecta
que se produce, segn lo veremos.. As, parte de la doctrina expresa con
base en lo anterior que no es la calidad de heredero la que se traspasan sino
el activo hereditario. Sin embargo nuestra jurisprudencia no lo entiende as:
el cesionario pasa a ser heredero.
Esto importa que:
1.

Puede pedir la posesin efectiva;

2.

Puede pedir la particin de bienes e intervenir en el juicio;

3.

Tiene accin de peticin de herencia y de reforma del testamento;

4.

Se ha resuelto por una jurisprudencia que est siendo abandonada que

un heredero no puede alegar la nulidad absoluta si su causante estaba
impedido de hacerlo por haber sabido o debido saber el vicio que la
produca. Pues bien, tampoco podra hacerlo el cesionario del heredero
si ste no poda hacerlo.
30

5.

Tiene, al igual que el heredero, derecho al acrecimiento (1.910).

6.

Responde de las deudas hereditarias y testamentarias.

En esta materia debe tenerse en cuenta que siendo la cesin "res inter
allios acta" respecto de los acreedores que "no han consentido en dar
por libre al primitivo deudor" nos encontramos frente a una delegacin
imperfecta que no produce novacin por lo que el acreedor podr
dirigirse contra cedente o cesionario. (arts. 1.358, 1.359, 1.526 N 4).
Indemnizaciones: Se deben recprocamente si el heredero se ha
aprovechado de parte de la herencia o si el cedente ha hecho gastos
necesarios o prudentes en razn de la herencia (art. 1.910).
Responsabilidad del heredero: Slo de su calidad de heredero (art.
1.909).
No debe confundirse la cesin de herencia con la cesin de la
pretensin a una herencia: En esta no responde el heredero de su
calidad ya que slo cedi una pretensin.
Estas normas se aplican, mutatis mutandi, a la cesin de los legados:
obviamente, siempre que se cede la asignacin misma en forma
indeterminada y no el objeto sobre el cual recae la asignacin.

25.

LA TRANSMISIN SUCESORIAL

LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE supone tres factores indispensables

para que se realice:
-

Apertura de la sucesin y la delacin de la herencia;

El caudal hereditario, o el acervo de los bienes;
Los asignatarios y las asignaciones.

31

En otras palabras, requiere la muerte de una persona; el patrimonio dejado

por esa persona; y los asignatarios, esto es, los llamados a suceder.
Analizaremos cada uno de estos factores, empezando, por razones didcticas,
por los asignatarios.
26.

Los Asignatarios.

El art. 953, inciso 3, expresa que asignatario es la persona a quien se hace

la asignacin y el inciso 1 define las asignaciones por causa de muerte como
las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder
en sus bienes. Por ltimo, el art. 951 nos ha dicho que se sucede a una
persona difunta a ttulo universal o a ttulo particular.
De esa manera, habr asignatarios a ttulo universal o asignatarios a ttulo
singular segn la asignacin sea a un ttulo u otro.
Si la asignacin es a ttulo universal, el asignatario toma el nombre de
heredero, conforme al art. 954 del Cdigo Civil y si es a ttulo singular, toma el
nombre de legatario conforme a la misma norma.
De lo expresado aparece que, los asignatarios pueden ser herederos o
asignatarios a ttulo universal, o legatarios o asignatarios a ttulo singular.
27.

Asignatarios a ttulo universal.

Art. 954, dice que "Las asignaciones a ttulo universal se llaman herencias y las
asignaciones a ttulo singular, legados".
El asignatario de herencia se llama heredero y el asignatario de legado,
legatario.
El trmino "heredero" viene del latn "hereos", que significa "estar pegado a
otro".
Respecto de los herederos o asignatarios a ttulo universal, el art. 1.097 dice
que "...con cualesquiera palabras que se le llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la
persona del testados para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones trasmisibles".
32

En consecuencia, para que un asignatario sea heredero, el llamado a la

asignacin tiene que ser a ttulo universal.
Cundo el ttulo es universal?
El art. 951, inciso 2, dice que el ttulo es universal cuando se sucede al difunto
en todos sus bienes, derechos y obligaciones trasmisibles o en una cuota
de ellos, como la mitad, tercio o quinto". Ello importa que se es asignatario a
ttulo universal o heredero, sea que se llame al heredero a toda la
herencia, slo o en conjunto con otros, o a una cuota de ella. El heredero
de cuota de una universalidad no por ello deja de ser heredero de
universalidad porque esa cuota es de la totalidad de la herencia con activos
y pasivos.
En efecto, si el testamento dice, "Designo como mis herederos a Pedro, Juan y
Diego", stos estn llamados a la totalidad de la herencia, a la universalidad de
ella. De la misma manera, si el testamento dice "Designo como mis herederos
en 1/3 de mis bienes a cada uno de Juan, Diego y Pedro", tambin estn
llamados a la universalidad de la herencia y no es un llamado a ttulo singular.
Los asignatarios a ttulo universal son herederos y:
a)
b)
c)

Adquieren el derecho de herencia;

En conjunto con lo dems, adquieren el dominio de los bienes que
la integran;
Representan al causante en sus bienes, deudas y obligaciones
transmisibles (art. 1.097).

No son transmisibles en el lado activo de la herencia, los derechos de

usufructo, uso y habitacin y de alimentos.
No son transmisibles, en el lado pasivo, las obligaciones de hacer que se
fundan en la aptitud personal del obligado.
Los herederos al "representar al causante", responden de las deudas del
causante, sean hereditarias, esto es, de las obligaciones pasivas que
correspondan al causante y o sean testamentarias, esto es, lo que el
causante le ha impuesto en el testamento.
33

Clasificacin: De lo que hemos dicho, aparece que hay dos tipos de

asignatarios a ttulo universal o herederos:
a)
b)

Heredero universal
Heredero de cuota

Los primeros son los que suceden en el patrimonio sin expresin de cuota:
Vgr.: Dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego.
Los segundos, aqullos a quienes se fija cuota:
Vgr.: Dejo a Pedro de mis bienes, a Juan de mis bienes y a Diego la mitad
de mis bienes.
Profundizaremos esta materia al estudiar ms adelante las asignaciones
mismas.
Advertencias:
1.

Herederos universales pueden ser muchos. Ser heredero universal

no significa que deba ser uno slo, ya que muchos pueden ser llamados
universalmente: lo importante es que no se les fija cuota.

2.

No se debe confundir "asignatario a ttulo universal" con "heredero

universal", porque el primero, el gnero, puede ser heredero
universal o de cuota segn como se hace la asignacin. El segundo, la
especie, en cambio, no es llamado a una cuota sino al total de la
herencia por s solo o en conjunto con otros.

3.

Ser "heredero universal" no tiene relacin con que tengan ms o menos

derechos, sino slo con la forma cmo se hace el llamamiento.

28.

Importancia de la distincin entre heredero universal y heredero de

cuota.

Slo entre herederos universales opera el derecho a acrecer (arts. 1.147 y

siguientes). Esto es, si falta un heredero universal porque, vgr., falleci
34

antes que el causante, su cuota acrece a los dems herederos

universales, ms no a los de cuotas. Es obvio que as sea, puesto que, en el
caso del heredero de cuota, hay implcita una voluntad del testador de que ese
heredero no reciba ms que, por ejemplo, 1/3 de la herencia.
29.

Asignatario a ttulo singular.

Son aquellos a quienes se les asigna un bien o bienes determinados (arts.

954-951). No suceden al causante ni lo representan, sino que en uno o ms
bienes determinados (art. 1.104).
No adquieren derecho real de herencia sino que adquieren:
a)

Si el legado es de especie o cuerpo cierto, adquieren directamente el

dominio del legado por el modo de adquirir sucesin por causa de
muerte;

b)

Si el legado es de gnero, esto es, uno o ms individuos indeterminados

de un gnero determinado, adquieren un crdito contra los herederos
a fin de que stos, que son responsables de las deudas testamentarias
que son precisamente los legados, les hagan entrega del legado si es
que se les asigna una cosa indeterminada de un gnero
determinado, por ejemplo, 100 kg. de trigo de mis bodegas.
El asignatario de gnero, as, se incorpora a la sucesin como
acreedor y, una vez que el legado le sea entregado, adquirir el
dominio no por sucesin por causa de muerte, sino por tradicin.
El legatario, como no representa al causante, no tiene responsabilidad
por las "deudas hereditarias", esto es, las que deja el causante, ni por
las "deudas testamentarias" que son las que establece el testamento,
con las siguientes excepciones:
i)

ii)

Si el heredero no responde de las deudas hereditarias,

responder subsidiariamente el legatario por el valor de su
legado
Respecto de las deudas testamentarias pueden verse
afectados por la accin de reforma del testamento, esto es,
35

la que tienen los titulares de asignaciones forzosas para hacer

que se respeten. Y esto sucedera si el causante, al dejar
legados, estuviere infringiendo el derecho de los legitimarios.
El legatario no adquiere por "derecho de transmisin" que luego
analizaremos (art. 957).
30.

Clasificacin de los legados.

a)
b)

De especie o cuerpo cierto

De gnero

31.

Importancia de la clasificacin.

1)

Como el legatario de especie se hace dueo por sucesin por causa

de muerte, tiene accin reivindicatoria desde el fallecimiento del
causante.
El legatario de gnero no tiene accin real sino personal como
acreedor.

2)

El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo de los frutos

desde el fallecimiento. El de gnero, slo desde la tradicin (art.
1.338).

32.

APERTURA DE LA SUCESION

Definicin:
"Es el hecho que da nacimiento a los derechos que confiere el testamento
o la ley". Conforme al inciso 1 del art. 955, la sucesin se abre al momento
de la MUERTE del causante.
Entonces, es la muerte del causante lo que origina la apertura de la sucesin,
sea que esa muerte sea real o presunta (arts. 84 y 90, inciso final). Si se
36

trata de la muerte presunta, la apertura se produce al dictarse el decreto de

posesin provisoria - o definitiva, si no hubiese provisional - (art. 90).
Slo a partir de la muerte tienen los asignatarios la facultad de hacer valer sus
derechos testamentarios o legales.
Esta regla es absoluta: no se puede ser heredero o legatario de persona viva.
Debe probarse el momento exacto de la muerte y de ordinario la prueba
ser el certificado de defuncin, sin perjuicio de las pruebas supletorias.
Esta prueba, que de ordinario no tiene problema, suscita inters jurdico en el
caso de los co-murientes (arts. 958-79).
Supngase que mueren en un naufragio marido y mujer, sin hijos. Si el marido
muere primero, hereda la mujer y, a sta, heredan sus familiares. Si al revs,
muere primero la mujer, la hereda el marido y, a ste, lo heredan sus
familiares.
El Cdigo adopta una solucin distinta al derecho aplicable en Chile antes del
Cdigo: Las Partidas establecan una serie de presunciones:
As, en caso de naufragio, la mujer se presuma que habra muerto antes que el
hombre porque "es flaca naturalmente".
Cdigo Civil francs (artculo 720) establece que la presuncin se establecer
por las circunstancias del hecho o, en su defecto, "par la force de l'age ou
du sexe" y los siguientes artculos establecen distintas presunciones.
Nuestro Cdigo innov y estableci la norma de los arts. 79 y 958.
Conforme a la primera de estas normas, "Si por haber perecido dos o ms
personas en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio, ruina o
batalla, o por otra causa cualquiera, no puede saberse el orden en que han
ocurrido los fallecimientos, se proceder en todos los casos como si dichas
personas hubieren perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiere
sobrevivido a las otras". El art. 958, por su parte, expresa que: "Si dos o ms

37

personal llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artculo 79,
ninguna de ellas suceder en los bienes de la otra".

33.

Importancia que tiene determinar el momento de la apertura de la

sucesin.

El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al momento de

fallecer el causante;

La validez de las disposiciones testamentarias se determina por la

legislacin vigente al momento de la muerte (arts. 18 y 19 de la Ley
de Efecto Retroactivo de las Leyes);

Los efectos de la aceptacin o repudiacin de la asignacin se

retrotraen a la fecha de la muerte del causante (art. 1.239);

No pueden celebrarse pactos sobre sucesin futura; s, desde el

momento de la muerte;

Nace la indivisin hereditaria que terminar por la particin. La

adjudicacin ser declarativa y sus efectos retrotraern a la poca de la
apertura.

En qu lugar se abre la sucesin del causante?

Segn el art. 955, la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante,
salvo las excepciones legales.
No se abre en el lugar del fallecimiento del causante, sino en el lugar en
que tuvo su ltimo domicilio.
Qu importancia tiene determinar el lugar de la apertura? Tiene mucha
importancia porque: (a) fija la competencia de los tribunales que habrn de
conocer todo lo relativo a la sucesin (Art. 148 C.O.T.) y (b) fija la ley
aplicable segn el inciso 2 del art. 955.

38

Cul es la ley aplicable?

Norma general:
Ley del domicilio del causante.
Esta norma general constituye una excepcin al artculo 16 del Cdigo Civil
que somete a la ley chilena los bienes situados en Chile ya que, si muere un
chileno con bienes en Chile y domicilio en el exterior no rige la ley chilena
como sera por aplicacin del art. 16, sino que, rige la sucesin la ley
extranjera conforme al art. 955.
Excepciones:
1.

Del art. 15 N 2 se desprende que si muere un chileno con domicilio en

el extranjero con bienes en Chile, no obstante regir la sucesin la ley
extranjera, el cnyuge y parientes chilenos tendrn los derechos
sucesorios que en Chile tienen conforme a la ley chilena.

2.

Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos:

Conforme al art. 998, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o
alimentos los mismos derechos que conforme a la ley chilena les
correspondera.

3.

Muerte presunta: Se declara por el juez del ltimo domicilio en

Chile. En consecuencia, se abre en Chile y se aplica la ley chilena.

4.

Cualquier extranjero que fallezca y deje bienes en Chile aunque no

tenga herederos chilenos, debe tramitarse en Chile la posesin efectiva
para efectos de impuesto a las herencias.

34.

De la delacin de la herencia.

Con la muerte del causante se abre la sucesin y tambin se produce la

delacin de la asignacin, esto es, el actual llamamiento que hace la ley a
aceptarla o repudiarla (art. 956, inc. 1).
La delacin es un efecto de la apertura pero no es la apertura misma.

39

La delacin es un llamado que hace la ley, una oferta que hace la ley para
que el asignatario acepte o rechace la asignacin, como consecuencia de la
apertura.
Esto se explica porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. El
heredero es investido por la ley, provisionalmente, como heredero. Si acepta,
tal aceptacin se retrotrae a la apertura; si se pierde, se entiende que jams ha
sido heredero (art. 1.239).
Y por qu la ley hace ese llamado? Lo explica el inciso 2 del art. 956:
Porque la asignacin se DEFIERE al asignatario al momento de la muerte,
esto es, se le atribuye o concede la asignacin en ese momento, como regla
general.
Hay que tener en cuenta que no es lo mismo:
Apertura de la sucesin = El hecho que da nacimiento a los derechos que la
ley o el testamento otorgan.
Delacin de la herencia = Es el llamado que hace la ley acepta o repudia.
Que la asignacin se defiera = Esto es que, que se atribuye o concede la
asignacin al heredero.
Aunque estos tres fenmenos se produzcan en el mismo momento de la
muerte.
La delacin se produce a todos los herederos por igual, salvo el caso del
asignatario condicional.
Esto de que la delacin se produzca para todos los herederos y legatarios por
igual, fue en cierta manera una innovacin de nuestro Cdigo sobre la
legislacin espaola y francesa que siguen el criterio romano de diferencias
entre herederos necesarios y los herederos voluntarios. Los primeros
adquiran por la muerte de pleno derecho el dominio y la posesin de la
herencia. Los segundos, eran libres de adquirir o no. Los herederos

40

necesarios eran as investidos con la posesin del de cujus, sin solucin de

continuidad.
Nuestro Cdigo no admiti, primero, distincin entre los asignatarios y a todos,
si bien les otorg la posesin legal por el solo hecho de deferrseles la
herencia y desde la delacin, aunque el asignatario lo ignore (art. 722) y, en
segundo trmino, la posesin no es la del causante con sus vicios y calidades,
sino que es una nueva posesin que principia en el asignatario (art. 711).
La asignacin se defiere al momento de la muerte si el heredero o legatario no
es llamado condicionalmente (art. 956, inciso 2).
Digamos desde luego que esta excepcin podr tener efecto slo en el caso de
la sucesin testada porque en la intestada todos los llamados heredan pura y
simplemente.
Digamos tambin que slo si la condicin es suspensiva tendr plena
aplicacin la norma, salvo el caso excepcional de que se trate de una condicin
suspensiva potestativa (inciso 3, art. 956) que dependa de la sola voluntad del
asignatario (Dejo a Pedro mi casa si no viaja a Europa durante cinco aos). En
este caso, prestada caucin por el heredero llamado condicionalmente, la
condicin se "convierte" en condicin resolutoria y adquiere la asignacin.
La norma, aunque no lo diga, no tiene efecto entonces si la condicin
resolutoria por la naturaleza misma de las condiciones.
En caso de una asignacin condicional bajo condicin suspensiva (salvo la
excepcin anotada de la suspensiva potestativa), el asignatario, pendiente la
condicin, no tendr otros derechos que los del fideicomisario (derecho a
impetrar medidas conservativas).
35.

Derecho de transmisin.

La delacin es el llamado que la ley hace al asignatario para aceptar o repudiar

la asignacin.

41

Tiene el asignatario, entonces, un derecho a aceptar o repudiar y este

derecho tiene un contenido patrimonial.
Si el asignatario muere despus de deferida a herencia y antes de su
aceptacin o repudacin, habr, en consecuencia, incorporado en su
patrimonio ese derecho a aceptar o repudiar, derecho que, en consecuencia,
pasar en su caudal hereditario a sus propios herederos. Bien, este es el
derecho de transmisin a que se refiere el artculo 957.
36.

Campo de aplicacin de este derecho.

1)

Se aplica tanto en la sucesin testada como intestada como

aparece del hecho que la ley regula este derecho entre las
disposiciones generales y, adems, por referirse la norma a los
legados que no caben en la sucesin intestada.

2)

Se aplica tanto a los herederos como legatarios ya que as lo

expresa el art. 957 y porque lo que se transmite es el derecho a aceptar
o repudiar y tal aceptacin o repudacin puede tener por objeto una
herencia o un legado. Esto es, el transmitiente o transmisor, esto es,
el que transmite, puede ser heredero o legatario.

3)

El adquirente, en cambio, debe ser heredero del que transmita ese

derecho porque slo stos representan al causante. No adquieren
los legatarios del transmitiente: (art. 957): "transmite a sus
herederos".

37.

Personas que intervienen.

1)

El primer causante, que falleci intestado o instituy una herencia o

legado cuyo asignatario no alcanz a aceptar o repudiar;

2)

El transmisor o transmitiente, que es el heredero o legatario que

muri despus que el primer causante sin antes aceptar o repudiar la
herencia.

3)

El adquirente, que es el o los herederos del transmisor.

42

38.

Requisitos que debe reunir el transmisor.

1)

Que haya sido heredero abintestado o heredero testamentario o

legatario del primer causante;

2)

Que el transmisor haya fallecido antes de aceptar o repudiar la

herencia o legado. Si hubiere aceptado la herencia o legado no opera
el derecho de transmisin sino que sus herederos heredan el
caudal hereditario dentro del cual figurar la herencia aceptada. En
cambio, nada recibirn si el transmisor hubiere repudiado;

3)

Que el derecho del transmisor en la herencia de su causante no haya

prescrito (art. 957) (10 aos o 5 si ha habido posesin efectiva);

4)

Que el transmisor haya sido digno y capaz de heredar a su causante.

39.

Requisitos que debe reunir el adquirente o transmitido.

1)

Que sea heredero (asignatario a ttulo universal) del transmitiente. No

tienen derecho los legatarios;

2)

Que acepte la herencia del transmitiente; pero podr repudiar la

herencia o legado transmitido (art. 957).
(En general, no se puede aceptar parcialmente una herencia o legado
por ser indivisible, salvo caso del derecho de transmisin - art.
1.228);

3)

Debe ser capaz y digno de suceder al transmitiente.

Comentario: En realidad la regulacin del Derecho de Transmisin est

dems, ya que por la sola aplicacin de los principios generales se habran
obtenido los mismos efectos.
40.

Sucesin indirecta.

43

El caso del derecho de transmisin, es uno de los casos de sucesin

indirecta, esto es, en que no se sucede directamente a una persona, sino a
travs de otras. Otro caso es el del derecho de representacin que no
puede confundirse con el derecho de transmisin.
El derecho de representacin se estudiar en la sucesin intestada, pero
digamos algo:
La representacin se verifica en la sucesin intestada cuando los
descendientes de una persona pre-muerta, la representan en la sucesin
del causante: vgr.: Fallece un causante despus que uno de sus hijos que,
a su vez, tena hijos. Por el derecho de representacin, los nietos
representan a su padre en la sucesin de su abuelo. Lo hacen no porque
en el patrimonio de su padre pre-muerto se haya encontrado el derecho a
heredar, sino por una ficcin legal.
As, una de las tantas diferencias entre el derecho de transmisin con el de
representacin, est en que en el primero, el transmisor haya sobrevivido al
causante; en cambio, en la representacin, el padre ha muerto antes del abuelo
a quien por representacin heredan los nietos.
41.

Masa de bienes o teora de los acervos.

Dijimos que otro de los elementos de la sucesin o factores indispensables

para que se d, junto con la muerte que nos llev a estudiar la apertura y
delacin, y los asignatarios, era la masa de bienes o acervo.
Si bien en derecho puede concebirse una herencia sin bienes, en el hecho,
para que alguna persona suceda a otra a ttulo universal o singular, es
importante que exista una masa de bienes que pasen a ser objeto de las
asignaciones.
Para determinar, en consecuencia, cules son efectivamente los bienes o
masa o acervo que se adquirirn por causa de muerte, es necesario hacer una
liquidacin previa que es la que contienen los arts. 959, 1.341, 1.185 y 1.186.
Y esta liquidacin es necesaria para determinar si es que el activo de la masa

44

es superior o no al pasivo, esto es, para determinar, como decan los romanos,
si haba una "haereditas lucrosa" o una "haereditas damnosa".
Entramos, as, a estudiar la teora de los acervos.
Acervo viene del latn "acervus" que Escriche, en su Diccionario, define como
"el todo de la herencia indivisa". El artculo 959 hace sinnimos los
trminos masa de bienes y acervo.
El Cdigo, en los arts. 1.341, 959, 1.185 y 1.186, distingue cinco acervos,
segn sea el momento en que stos se determinan:
1.
2.
3.
4.
5.

Acervo comn o bruto;

Acervo ilquido;
Acervo lquido;
Primer acervo imaginario;
Segundo acervo imaginario.

42.

Acervo comn o bruto.

Se caracteriza porque en l an estn confundidos los bienes propios del

causante con bienes de terceros o pertenecientes al causante conjuntamente
con terceros (art. 1.341 se refiere a l).
El caso ms tpico y normal es el caso del causante que era casado bajo el
rgimen de sociedad conyugal, sociedad que a la muerte se disuelve
confundindose los bienes que sern de la sucesin con los bienes que
pertenecern al cnyuge sobreviviente.
El artculo 1.341 da otros dos casos:
-

Sociedades con terceros;

Otras indivisiones

Es as necesario, antes que nada, separar de este acervo los bienes que
pertenecen a terceros procedindose, vgr.: a la liquidacin previa de la
sociedad conyugal.
45

Volveremos sobre esto ms adelante cuando estudiemos la particin.

43.

Acervo ilquido.

Separados los bienes que pertenecen a terceros o con terceros, nos

encontraremos con el acervo ilquido (art. 959, inciso 1). (Esta norma tiene
un error de redaccin cuando expresa que se deducen las bajas del acervo o
masa ms los crditos hereditarios, en circunstancias que stos estn en la
masa).
Acervo ilquido es, entonces, el conjunto de los bienes del causante antes de
efectuar las deducciones.
Las bajas generales son "las deducciones que es necesario hacer para llevar
a efecto las disposiciones del difundo o de la ley", como lo dice el art. 959,
detallndolas.
En esta materia, tiene aplicacin, tambin, la ley 16.271 sobre Impuesto a las
herencias.
a)

Los gastos de sucesin y de particin de bienes:

N1 del art. 959.
Este artculo est ms explicitado por el artculo 4 de la Ley N 16.271
de Impuestos a las Herencias y Donaciones: "las costas de publicacin
del testamento, si lo hubiere, las dems anexas a la apertura de la
sucesin y de posesin efectiva y las de particin, incluso los honorarios
de albaceas y partidores en lo que no excedan los aranceles vigentes".

b)

Las deudas hereditarias.

Aqullas que tena en vida al causante.
Se refiere el N2 del art. 959 y el 3 de la Ley 16.271.
Son sin duda el rubro ms importante de entre las bajas generales.
Efecto propio de la naturaleza de la sucesin por causa de muerte y es
lgico que, antes de repartirse los bienes, se paguen las deudas

46

del causante, la parte pasiva de la herencia porque slo as se sabr

cunto se va a repartir a los herederos.
En cambio, no son bajas generales las deudas testamentarias o
legados, ya que stos se pagan con cargo a la cuarta de libre
disposicin.
c)

Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria (N 3,

art. 959).
En realidad no tiene ya aplicacin, porque hoy no hay impuesto que
grave toda la masa, sino que cada asignacin. Por ello, la Ley 16.271
no lo contempla como baja general.

d)

Las asignaciones alimenticias forzosas

Son las que por ley deba el causante en vida.
Volveremos sobre stas cuando estudiemos las asignaciones forzosas.

e)

Los gastos de entierro y ltima enfermedad del causante.

No est en el art. 959, s en el artculo 4 de la Ley de Impuesto a las
Herencias.
En realidad corresponde a una deuda hereditaria.
Se permite aunque las haya pagado un heredero.
En la medida que estas bajas correspondan tambin a bajas de la
disolucin de la sociedad conyugal, slo constituirn bajas lo que
proporcionalmente corresponda al cnyuge fallecido.

A partir de la reforma de la Ley N 19.585, ya no es baja de la herencia la

porcin conyugal en todos los rdenes de sucesin, menos en el de los
descendientes, como lo era en el rgimen anterior, desde que la porcin
conyugal se suprimi.
44.

Acervo lquido o partible.

47

Es el acervo o masa que queda despus de efectuadas las bajas generales y

que ser lo que corresponde repartir entre los asignatarios (Inciso final art.
959).
45.

Primer acervo imaginario: (arts. 1.185, 1.186 y 1187.)

Los acervos imaginarios (1 y 2) se diferencian de los anteriores en que no

necesariamente existirn en todas las sucesiones.
Los ha creado la ley para proteger la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras
de donaciones hechas por el causante en vida.
El primer acervo imaginario: Es el que se forma despus de haber acumulado
imaginariamente al acervo lquido las donaciones hechas por el causante con
cargo a legtima o mejoras.
Un ejemplo: Fallece un causante que tena dos hijos (Pedro y Juan). Deja a su
fallecimiento un acervo lquido de $ 100.000 pero en vida haba donado $
20.000 a Pedro.
Si no existiera este acervo imaginario, la herencia se dividira en $ 50.000 para
cada uno. Sin embargo, al acumularse los $ 20.000, se repartirn $ 120.000 y
tocarn $ 60.000 a cada uno, de los cuales Pedro ya recibi $ 20.000 y se
imputan al pago de su legtima (art. 1.185).
Ahondaremos el estudio de este acervo cuando tratemos de las legtimas y
mejoras.
46.

Segundo acervo imaginario: (art. 1.186).

Tiene la misma finalidad del primer acervo; pero ampara a los legitimarios no
respecto de otros legitimarios, sino que respecto de terceros. Esto es, se
acumulan al acervo las donaciones hechas a terceros para determinar el monto
de la mitad legitimaria y cuarta de mejoras:
As, este segundo acervo tiene dos efectos muy importantes:
1.

Limita la parte de libre disposicin:

48

Vgr.: Acervo: 100, pero el causante don en vida a un amigo 60.

Se suman los 60 a los 100; se dividen los 160 por cuatro, lo que da que
el causante slo pudo donar 40 y no 60. El exceso donado (20) se
acumula al acervo para formar el segundo acervo imaginario (120) el
que se divide en:
60:
legitimaria
30:
(Si hay descendientes, ascendientes o cnyuge) mejoras
30:
Libre disposicin; pero como en el hecho slo quedan 100
reales, la cuarta de libre disposicin se reduce a 10.
2.

Da origen a la rescisin de las donaciones: (accin de inoficiosa

donacin).
Puede suceder que la donacin sea excesiva y que hecha la operacin
segn el caso anterior, lo que reste ni siquiera alcance para completar la
legitimaria o la cuarta de mejoras. En este caso nace la accin
rescisoria de donaciones excesivas.
Ejemplo:
Acervo lquido
100
Donaciones a terceros
300
400 : 4 = 100 libre disposicin
Exceso donado - 200 + 100 = 300 = 2 acervo imaginario
150 legitimaria y
75 de mejoras, que no se alcanzan a
pagar porque faltan 125.
Se revoca la donacin a terceros para
que ingresen a la masa partible los
125 que faltan para poder pagar la
legitimaria y la de mejora.

49

47.

APTITUD Y MERITO PARA SUCEDER

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

El asignatario, para suceder por ley o por testamento, debe ser:

1)
2)

Capaz de suceder
Digno de suceder

Ambas calidades debe reunirlas el asignatario al momento de la apertura de

la sucesin, esto es, al momento de la muerte del causante.
48.

De la capacidad para suceder.

La capacidad para suceder no dice relacin con la capacidad de ejercicio que

conocemos, sino con la "aptitud para suceder a otra persona", o, dicho de
otra forma, las condiciones requeridas para llegar a suceder sea ttulo
universal o a ttulo singular.
La regla general la consagra el art. 961: Ser capaz de suceder toda persona
a quien la ley no declare incapaz.
De esta regla general se desprenden algunos principios tambin generales:
a)

La capacidad es la norma y la incapacidad la excepcin de donde se

desprende, a su vez, que las reglas relativas a la incapacidad se deben
interpretar restrictivamente;

b)

Aquel que invoque la incapacidad debe probarla;

49.

Incapacidades.

La ley consagra 5 incapacidades en sus arts. 962 al 965 y art. 1.061:

i)
ii)
iii)
iv)

No tener existencia al momento de abrirse la sucesin;

La falta de personalidad jurdica:
Haber sido condenado por crimen de daado ayuntamiento;
La del eclesistico confesor;
50

v)

La del Notario y testigos del testamento.

50.

No tener existencia.

La consagra el art. 962, inciso 1.

Ahora bien, esta incapacidad de no existir al tiempo de la apertura, tiene
excepciones consagradas en la misma norma:
Primero: Las asignaciones hechas al que est por nacer.
Sabemos que el que est por nacer tiene existencia natural pero no legal, ya
que la persona (no el ser humano) existe, conforme al art. 74 del Cdigo Civil,
desde que est completamente separado de su madre y ha sobrevivido un
instante siquiera. Y conforme al art. 77, slo si el nacimiento constituye un
principio de existencia entrar el recin nacido al goce de sus derechos.
Entonces, puede ser asignatario quien an no tiene existencia legal pero
s, natural.
Segundo: El propio inciso 1 del art. 962 consagra una segunda excepcin: el
que hereda por derecho de transmisin. Sin embargo, en estricto rigor tal no
es una excepcin ya que el que sucede por transmisin sucede al
transmitiente y no al primer causante;
Tercero: El asignatario condicional bajo condicin suspensiva, caso en el
cual, conforme al mismo art. 962, no bastar que tenga existencia legal o
natural al tiempo de la apertura, sino "tambin" deber existir al tiempo de
cumplirse la condicin.
Esta solucin dada en materia sucesoria es distinta a la adoptada en materia
de obligaciones entre vivos.
En efecto, el acreedor bajo condicin
suspensiva trasmite a sus herederos su derecho condicional (art. 1.492).

51

Cuarto: Asignaciones hechas a personas que no existen pero que se espera

que existan, siempre y cuando lleguen a existir dentro de los 10 aos desde
la apertura.
Estas asignaciones, sin embargo, deben reunir la caracterstica de ser a
personas determinadas (art. 1.056). As, valdr la asignacin "a los hijos que
nazcan de mi hermano" pero no, en cambio "al primero que nazca para el ao
nuevo".
Si la asignacin es a varias personas que se espera que existan hay que
esperar los 10 aos para entregarles la asignacin? No, en ese caso es
aplicable la solucin que el art. 746 da para el caso del fideicomiso, ya que
nos encontramos efectivamente ante un caso de fideicomiso. En efecto,
entretanto llega a existir el asignatario, heredan los herederos que existan,
quienes sern propietarios fiduciarios ya que tendrn la asignacin sujeta
a la condicin resolutoria de que llegue a existir el fideicomisario.
Quinto: Asignaciones hechas a personas en premio de servicios aunque no
existan a la poca de la apertura (inciso final art. 962).
"Dejo $1.000.000 al que descubra el remedio contra el cncer".
Tambin esa persona debe existir en el plazo de 10 aos.
51.

Quienes carecen de personalidad jurdica: (art. 963).

Art. 963, con excepcin en inciso 2. Caso de fundaciones que se crean por
testamento.
Esta norma permiti en Chile la Fundacin Santa Mara, que fund la
Universidad Tcnica.
La ausencia de una norma as en el derecho francs, origin serias discusiones
cuando por testamento se constituy el premio "Goncourt" a la mejor novela.
Las personas jurdicas extranjeras pueden suceder?
Hay que distinguir las de derecho pblico y de derecho privado.
52

Hay acuerdo en que pueden suceder las de derecho pblico extranjero.

Vgr. Municipalidad extranjera
Junta de Adelanto de Sevilla
La Iglesia

}
}Hay fallos
}

No hay acuerdo respecto de las de derecho privado en virtud de lo

dispuesto por los artculos 546 - 14 y 16 en los que algunos se basan para
sostener que no pueden suceder.
Sin embargo, es mayoritaria la opinin de que s pueden ser asignatarios en
virtud de (a) lo excepcional del art. 963; (b) que el art. 546 no puede aplicarse
a quienes no desarrollan actividades en Chile, (c) que los arts. 14 y 16 no se
aplican ya que esas personas jurdicas no son "habitantes" en Chile y no es
problema de bienes sino de capacidad.
52.

Condenados por crimen de daado ayuntamiento: (art. 964).

No dice la ley de que se trata; pero como antes haba hijos de daado
ayuntamiento que eran los adulterinos, incestuosos y sacrlegos, se
interpreta como los condenados por sentencia firme por el delito de adulterio o
incesto con el causante a menos que, en el primer caso, hubieren contrado
matrimonio vlido. No hay delito vinculado con los anteriormente llamados hijos
sacrlegos.
53.

Confesor: (art. 965).

El confesor, en las situaciones previstas en la ley, no puede heredar por

testamento, por lo que puede heredar ab-intestato.
Por testamento no pueden heredar en las siguientes circunstancias:
Testamento otorgado durante la ltima enfermedad;
Confesor durante esa ltima enfermedad;

53

O confesor habitual durante los dos aos anteriores al testamento.

54.

Notario: (art. 1.061).

En las circunstancias previstas en la norma, no pueden heredar el Notario,

testigos y sus parientes, an cuando la norma testamentaria se disfrace de
reconocimiento de deuda, como expresa el art. 1.062.
Si hay principio de prueba por escrito, no se aplica el art. 1.062 (art. 1.133).
55.

Efectos de la asignacin a un incapaz.

Nulidad absoluta (art. 966). No afecta a todo el testamento.

El incapaz no adquiere herencia ni legado por sucesin por causa de muerte
desde que carece de aptitud para la vocacin hereditaria. Es, entonces,
considerado como un extrao que slo podra adquirir por prescripcin. As lo
expresa el art. 967. La doctrina considera que la prescripcin es la de 10 aos.
En caso de asignacin a un incapaz, tal asignacin ser nula de nulidad
absoluta, como aparece del art. 966. En esta materia, evidentemente de orden
pblico, el Cdigo se encarga de explicitar la imposibilidad de hacer llegar a un
incapaz la asignacin por la va indirecta (arts. 966 - 1314).
Difiere la doctrina en cuanto a s se requiere o no declaracin judicial. Claro
Solar y Somarriva, entre otros, sostienen que opera de pleno derecho. Rozas,
entre otros, que precisar la declaracin de nulidad.
Estimo que ambos tienen razn:
Si por testamento se hace la asignacin al incapaz, habr que demandar de
nulidad.
Si en la sucesin intestada entre los llamados a la asignacin legal hay un
incapaz, los herederos capaces podrn intentar accin de peticin de herencia
sin necesidad de solicitar nulidad, ya que el llamamiento que hace la ley es

54

solamente a los capaces de suceder. Esto es, al asignatario ab-intestato

incapaz ni siquiera se le defiere la asignacin.
56.

Indignidades para suceder.

Def. "Falta de mritos de una persona para suceder".

La incapacidad es un problema de "aptitud"; la indignidad, de "mrito".
En virtud del art. 961, las causales de indignidad deben ser expresadas en la
ley y sta seala 11 causales de indignidad.
1- 5: Indignidades del art. 968: Son cinco y las ms importantes.
1 y 2: Requieren de sentencia judicial condenatoria.
6

Indignidad del 969

Indignidad del 970

Indignidad del 971 repetidas y complementadas en los arts. 1.277 530.

Indignidad del 972

10

Tambin art. 1.300 el albacea removido por actuacin dolosa y

11

Art. 1.329 el partidor prevaricador

Hay otras tres situaciones en el Cdigo que podran asimilarse a indignidades.

Art. 114, el que se casa sin el consentimiento;
Art. 127, segundas nupcias;
Art. 994, el cnyuge que da motivo a la separacin judicial por su culpa.
57.

Caractersticas de las indignidades.

55

Miran al inters particular del causante: En consecuencia:

1

Pueden perdonarse, como se desprende del art. 973.

Deben ser declaradas judicialmente (art. 974). No operan de pleno

derecho.
Quien puede alegarla: El que se beneficia con la exclusin: Heredero
de grado posterior; herederos conjunto con derecho a acrecer; el
sustituto del indigno;

Se purga por cinco aos de posesin (art. 975)

No pasa a tercero de buena fe (art. 976), esto es, si el indigno ha

cedido su derecho a un tercero de buena fe, no puede solicitarse se deje
sin efecto la asignacin cedida.

Se transmite a los herederos (art. 977). No as en caso de proceder

derecho de representacin.

La doctrina mayoritaria establece que la indignidad es causal de nulidad

relativa.

58.

PARALELO ENTRE INCAPACIDAD E INDIGNIDAD

Incapacidad
Orden pblico
No puede ser perdonada
No adquiere asignacin
No requiere decl. judicial = ?
Nada adquiere y nada transmite

Pasa contra 3 de buena fe

o mala fe
Adquiere por prescripcin de
diez aos

Indignidad
Derecho privado
S
S, pero puede ser privado
S
S, transmite pero con
indignidad (derecho de
tranmisin)
No contra 3 de buena fe
-

Posesin de cinco aos

56

Da lugar a nulidad absoluta

59.

Disposiciones comunes.

Art. 979:

No se le priva de alimentos, salvo indignidades del art. 968

Art. 978:

Dos posibles interpretaciones:

a)

El deudor del causante (hereditario o testamentario) no podra

oponer al acreedor (heredero o legatario) la incapacidad o
indignidad de ste para no pagar.

b)

El asignatario incapaz o indigno no puede oponer al acreedor del

causante por deudas hereditarias o acreedor por deudas
testamentarias, su propia incapacidad o indignidad para
excusarse de pagar.

La ley no distingue, en este caso, entre indignidad e incapacidad, en

circunstancias que debiera haber distinguido dada la naturaleza de una y otra.

57

60.

DE LA SUCESION INTESTADA

Conforme al artculo 952, si se sucede en virtud de la ley, la sucesin es

intestada o abintestato.
Entonces, sucesin intestada es la que regula la ley.
La sucesin intestada puede darse por varios motivos:
a)

Porque el causante no dispuso de sus bienes. Ello suceder (i) Sea

porque no hizo testamento, que es el caso ms comn; (ii) Sea porque
hizo testamento pero en l no dispuso de sus bienes; (iii) Porque
en su testamento se limit a hacer legados;

b)

Porque el causante si bien dispuso de sus bienes, no lo hizo conforme a derecho;

c)

Porque el causante, si bien dispuso por testamento de sus bienes,

sus disposiciones quedaron sin aplicacin por, vgr., incapacidad o
indignidad de los asignatarios testamentarios;

De esto aparece que, como lo dice el art. 952, inciso 2, la sucesin puede ser
a la vez testada e intestada y como tal tendr aplicacin el art. 996.
Como una reminiscencia histrica, los artculos 981 y 982 expresan que la ley
no atiende ni al origen de los bienes ni al sexo ni a la primogenitura en materia
de sucesin intestada.
Quines son llamados?: El art. 983 establece, en forma genrica, quienes
son los llamados a suceder abintestato.
Ahora bien, los llamados abintestato, de conformidad con el art. 984, pueden
suceder ya personalmente, ya por derecho de representacin.
61.

Derecho de representacin.

El llamamiento a la sucesin intestada puede ser directo o indirecto.

58

Se sucede directamente cuando el llamado a suceder abintestato lo es

personalmente; el mismo que es llamado.
Se sucede indirectamente cuando se sucede por derecho de representacin.
El art. 984, inciso 2, define el derecho de representacin como "una ficcin
legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre,
si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder".
Agrega el inciso 3 que, "Se puede representar a un padre o madre que, si
hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de
representacin".
No puede confundirse la representacin como modalidad de los actos jurdicos y en virtud de la cual el acto celebrado por el representante se radica en
la persona del representado, con el derecho de representacin en materia
sucesoria.
Cul es su fundamento?
El derecho de representacin, que se conoce desde Roma, tiene por objeto
establecer la igualdad en la sucesin intestada:
Vgr.: El causante tena dos hijos, uno de los cuales, que a su vez tena un
hijo, muri antes que el causante. En tal caso, no opera el derecho de
transmisin porque ese hijo muri antes que su padre sin incorporar a su
patrimonio derecho alguno en la sucesin de su padre. Pues bien, en este
caso, si no existiera el derecho de representacin, el hijo vivo del causante se
llevara toda la herencia y nada tocara al nieto, lo que sera una injusticia.
En virtud del derecho de representacin, la ley pone, en el ejemplo, al nieto en
el lugar y con el grado de parentesco de su padre para suceder a su
abuelo.
62.

Caractersticas del Derecho de Representacin.

1.

Opera slo en la sucesin intestada:

59

As lo expresa el artculo 984, artculo que est contenido en el ttulo

relativo a las reglas de la sucesin intestada.
Como consecuencia de lo dicho, no existe derecho de representacin
en los legados porque stos existen o son propios slo de la sucesin
testamentaria: La ley no instituye legados; slo herederos.
As tambin, si por testamento se deja una asignacin a quien no es
legitimario (Vgr.: un hermano) la descendencia del hermano no
sucede por representacin; hay lugar a la representacin en la
descendencia de los hermanos slo si la sucesin es intestada (art.
986).
Existen dos excepciones a este principio, pero que en realidad no
son tales excepciones, como veremos:
a)

Asignacin dejada por testamento indeterminadamente a los

parientes:
Art. 1.064: Se entender dejada a los consanguneos ms
prximos segn el orden de sucesin abintestato, teniendo
lugar el derecho de representacin.
No es excepcin porque, precisamente, esta asignacin se someter a las reglas de la sucesin abintestato y en ella opera
la representacin.

b)

Entre legitimarios: Art. 1183.

En virtud de esta norma
fundamental, los legitimarios concurren, son excluidos y representados segn las normas de la sucesin intestada. En
consecuencia, entre legitimarios, aunque la sucesin sea
testada, se aplica la representacin. Esto es lgico si tenemos
en cuenta que los legitimarios son herederos forzosos a quienes
la ley les reconoce derechos que el testador no le puede
desconocer.

60

2.

La representacin slo tiene aplicacin respecto de los descendientes del causante y no de los ascendientes: (art. 986)
El artculo 986 expresa respecto de quienes operar el derecho de
representacin: los descendientes del difunto y la descendencia de sus
hermanos, excluyndose, en consecuencia, los ascendientes. Respecto
de estos ltimos, el art. 989 expresa que el ms prximo excluye a los
dems.
Vgr.: Fallece un hijo intestado y sin descendencia. Su padre vive; su
madre pre muri: todo lo recibe el padre, nada los abuelos maternos.

3.

Slo opera en algunos rdenes de sucesin:

Ordenes de sucesin en que opera:
a)
En la descendencia del causante (As, los nietos representan
al hijo).
b)
En la descendencia de los hermanos
(los sobrinos
representan al hermano fallecido y representan al to).

4.

Tiene carcter indefinido en las rdenes en que opera:

Hay lugar a la representacin en toda la extensin de la descendencia,
indefinidamente. As, puede incluso un tataranieto concurrir a la
sucesin de su tatarabuelo representando sucesivamente a su padre,
abuelo y bisabuelo. As aparece del inciso 3 del art. 984 y as, por lo
dems, lo ha confirmado la jurisprudencia.

5.

Debe faltar el representado:

Cuando falta? De conformidad con el art. 987, se entiende faltar el
representado en los siguientes casos:
(i)
(ii)
(iii)

Incapacidad, la ms propia de las cuales es no existir, como

sucede cuando el primer llamado ha pre-muerto,
Indignidad,
Desheredamiento,
61

(iv)

Repudio

Relacionar con art. 234 (Peculio adventicio extraordinario; bienes que

pasan al hijo por incapacidad o indignidad del padre)
6.

Derecho emana directamente de la ley y no del representado, de

donde aparece:
a)

La indignidad que priv al representado no pasa al representante. En cambio, lo contrario ocurre en el derecho de
transmisin (art. 977) ya que, para suceder por derecho de
transmisin, el que transmite debe haber sido digno de suceder
al primer causante.

b)

El representante debe ser digno y capaz respecto del causante y no del representado.

7.

Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado,

de donde aparece otra diferencia con el derecho de transmisin, ya que
para adquirir por transmisin debe aceptarse la herencia del
transmitiente o segundo causante.

8.

Heredan por estirpe: (art. 985)

Conforme al art. 985, los que heredan por representacin heredan por
estirpes, esto es, "cualquiera que sea el nmero de los hijos que
representan al padre o madre, toman entre todos ellos y por iguales
partes la porcin a que la ley los llama, a menos que la misma ley
establezca otra divisin diferente".
En cambio, quienes heredan personalmente heredan por cabezas, esto
es, el llamado toma toda la asignacin y, si son muchos, la dividen entre
todos.
Cmo se hereda por representacin?
Por estirpe y no por cabeza como se hereda personalmente.
62

63.

Paralelo entre representacin y transmisin

Representacin

Transmisin

1.

Creacin (ficcin) legal

1.
la

Aplicacin normas generales de

sucesin

2.

Emana de la ley, por lo que:

2.

Del patrimonio del 2 causante o

transmitiente, por lo que:

Debe ser digno y capaz de

suceder al causante

Debe ser digno y capaz de

suceder al 2 causante o
transmiente

Si pasa o transmite la
indignidad

Debe aceptar herencia del

transmisor

No pasa la indignidad al
representante
No est obligado a aceptar
herencia del representado

3.

Opera slo en la sucesin

intestada

3.

Opera en la sucesin abistestada

y testada

4.

Se adquieren slo herencias, ya

que opera en la sucesin
intestada

4.

Se adquieren herencias o legados

5.

Representado puede fallecer

ANTES que el causante

5.

Debe sobrevivir el transmisor al

1er. causante

64.

HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS

Ya dijimos a quienes llama la ley para suceder abintestato (art. 983).

63

Pero, cules son los derechos de cada uno de esos llamados? o cul es el
orden en el que son llamados a suceder abintestato?
La ley para establecer cules son los derechos de estos llamados, establece lo que se denomina los "rdenes de sucesin intestada" que son
"aquel grupo de parientes que excluyen a otro conjunto de parientes de la
sucesin, pero que a la vez, puede ser excluido por otro conjunto de
parientes".
Hoy da, slo existe en el Cdigo rdenes de sucesin que corresponde a los
rdenes de sucesin regular que consagraba el Cdigo antes. Ya no existen
rdenes de sucesin irregular que se daban cuando el causante era hijo
natural.
Sin embargo, en el hecho puede darse un orden de sucesin irregular cuando
el causante no tiene establecida filiacin, caso en el cual no tendr
ascendientes.
Ordenes de sucesin: Son cinco
1er. orden: De los descendientes
2do. orden: Del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes
3er. orden: De los hermanos
4to. orden: De los dems colaterales
5to. orden: El Fisco
Las rdenes de sucesin toman el nombre de los primeros llamados en el
orden, de manera que si ellos faltan se pasa al otro orden.
65.

PRIMER ORDEN (Art. 988).

El primer orden de sucesin est formado por los descendientes. Pero tambin
junto con ellos concurre el cnyuge y el adoptado.
El cnyuge concurre, hoy da, como heredero legitimario. Antes no concurra
como heredero, sino como asignatario de porcin conyugal.
Cules son los derechos de los llamados en este Orden?
64

66.

Situacin de los hijos personalmente o representados por su

descendencia conforme al art. 988.

Los hijos excluyen a todos los dems herederos abintestato, salvo las
excepciones que veremos.
Esto es lo que da su denominacin a este primer orden.
Esto significa que los hijos personalmente o representados se llevan toda la
herencia a menos que concurran conjuntamente con otros llamados en este
mismo orden.
Por "hijo" debe entenderse a los hijos matrimoniales y no matrimoniales.
Ahora bien, los hijos, por regla general, excluyen a todos los dems
herederos abintestato, salvo excepciones:
El cnyuge
El adoptado
En la legislacin anterior concurran tambin en este orden los hijos naturales
cuyos derechos no eran los mismos que correspondan al hijo legtimo.
Los hijos naturales llevaban la mitad de lo que corresponda al hijo legtimo y,
en conjunto, no podan llevar ms de un cuarto de los bienes sobre los que
se aplican las reglas de la sucesin intestada.
67.

Situacin del cnyuge.

Bajo las normas anteriores, el cnyuge concurra con los descendientes no

como heredero abintestato sino por su "porcin conyugal" que, habiendo un
hijo, corresponda a una cuota igual a la del hijo y, si haba ms hijos, a una
cuota igual al doble de lo que correspondiera por legtima rigorosa o efectiva.
En el actual sistema, suprimida la porcin conyugal, el cnyuge es heredero y le
corresponde lo mismo que le corresponde por legtima rigorosa o efectiva a un
hijo, si hay uno, y al doble si hay ms de uno.

65

68.

Situacin del adoptado.

En el caso del adoptado por las distintas leyes de adopcin que han existido,
hoy derogadas por la nica ley de adopcin vigente - la N 19.620, de 1999 -,
su situacin es diferente segn se trate de la ley bajo la cual fue adoptado.
1.

Los que sean adoptados bajo las normas de la nueva ley 19.620,
tendrn el carcter de hijos del o de los adoptantes y, en consecuencia,
sus derechos hereditarios.

2.

Los adoptados con anterioridad, de acuerdo a la Ley 16.346, de 1965,

sobre legitimacin adoptiva y los adoptados bajo las normas relativas
a la adopcin plena de la Ley 18.703, tienen tambin el carcter de
hijos y sus derechos hereditarios.

3.

Los adoptados en adopcin clsica, segn la Ley 7.613 tenan los

derechos que correspondan a los "hijos naturales", nomenclatura legal
que hoy no existe y a cuyo respecto, conforme al art. 1 transitorio de la
nueva ley de filiacin (N 19.585) pasan a ser, simplemente, "hijos".
En consecuencia, estos adoptados concurrirn en el primer orden de
sucesin como "hijos", no obstante, no sern considerados como
"legitimarios" (art. 24 nueva ley de adopcin) y no operar a su
respecto el derecho de representacin. Sin embargo, se discute si, a
su respecto, deber aplicarse el rgimen anterior de los hijos naturales
ya que la nueva Ley de Adopcin expres que continuaran sujetos a su
respectiva ley incluso en materia sucesoria.
Sin perjuicio de lo anterior, estos adoptados pueden someterse a las
normas de la nueva ley y, en consecuencia, pasar a ser adoptados
bajo el nuevo rgimen, si se someten al procedimiento del artculo 45
de la nueva ley de adopcin.

4.

Los adoptados bajo el rgimen de "adopcin simple" de la Ley 18.703

no tienen derechos hereditarios, a menos que se sometan al
procedimiento especial establecido en el artculo 45 de la nueva Ley de
Adopcin. Cumplido este requisito, estos adoptados pasan a tener los
66

derechos de los adoptados segn las normas de la nueva ley, esto es,
pasan a tener el estado civil de "hijo".
69.

SEGUNDO ORDEN: Del

ascendientes (art. 989).

cnyuge

sobreviviente

de

los

Comprende los ascendientes de grado ms prximo. Si slo hay uno en el

grado ms prximo, hereda ste, excluyendo a todos los dems.
Recordar: que no hay derecho de representacin entre los ascendientes.
Surge este orden siempre que no hay hijos o descendientes que concurran
por representacin, porque estos excluyen a su vez a los ascendientes. Por
eso el art. 989 se inicia diciendo: "Si el difunto no ha dejado posteridad, la
sucedern .......".
En este caso, la herencia se divide en tres partes; dos para el cnyuge
sobreviviente y uno para los ascendientes.
En el rgimen anterior, en este orden concurran ascendientes, cnyuge e
hijos naturales, dividindose la herencia en tres porciones, correspondiendo
un tercio a cada uno.
Si faltaban los hijos naturales o cnyuge, la herencia se divida en dos, siendo
una parte para cada uno de los que concurran.
Si slo haba ascendientes, se llevan todo.
No habiendo cnyuge ni ascendientes, se pasa al 3er. orden llamado de los
hermanos.
70.

TERCER ORDEN: Los hermanos (art. 990).

No habiendo descendientes, cnyuge ni ascendientes, la herencia la llevan los

hermanos, conforme lo dispone el art. 990.

67

Conforme esta norma, entre los hermanos se comprenden tanto los hermanos
de padre y madre, llamados "hermanos carnales" o de "doble conjuncin", como
los que lo son solo de padre o madre, llamados "hermanos de simple
conjuncin" o, en la lengua corriente, "hermanastros".
Pero, en este ltimo caso, "la porcin del hermano paterno o materno ser
la mitad de la porcin del hermano carnal".
71.

Situaciones anteriores.

Antes de la reforma, en este orden concurran:

-

Hijos naturales
Cnyuge
Hermanos legtimos
Adoptados (como hijo natural)

La ley se pona en los siguientes casos:

1.
2.
3.
4.

Que concurran todos los del orden.

Que concurran hijos naturales (incluyendo al adoptado) y cnyuge.
Que concurran hijos naturales (incluyendo al adoptado) y hermanos.
Que concurran slo hijos naturales (incluyendo al adoptado).

1.

Si concurran todos:

Se divida en seis partes:

3/6 (1/2) para los hijos naturales
2/6 para el cnyuge
1/6 para los hermanos
2.

Si concurran hijos naturales y cnyuge:

Se divida en dos:
para hijos naturales
para cnyuge

68

3.

Si concurran hijos naturales y hermanos:

Se divida en cuatro:
para hijos naturales
para hermanos
4.

Si slo hijos naturales, lo heredaban todo.

Entre hermanos carnales y de simple conjuncin, la norma era igual a la actual.

72.

CUARTO ORDEN: De los dems colaterales (art. 992).

En este orden concurren los dems colaterales del causante "de grado ms
prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive".
Esto es, heredan hasta los descendientes de bisabuelo comn (primos segundo
grado).
En este caso, tambin se aplica la norma de que entre colaterales de simple
conjuncin o de doble conjuncin, los primeros llevan la mitad que los
segundos.
Situacin anterior: Antes de la modificacin, concurran en este orden el
cnyuge y los hermanos legtimos llevndose:
-

Cnyuge y hermanos legtimos

el cnyuge
los hermanos legtimos

Si slo concurra cnyuge, todo el cnyuge

Si slo concurran hermanos, todos los hermanos

73.

QUINTO ORDEN (Art. 995).

A falta de todos los herederos, la herencia se entiende vacante y "suceder el

Fisco".
69

74.

Los antiguos rdenes irregulares.

En el rgimen anterior, si el causante era hijo natural, se aplicaban los "rdenes

irregulares".
El primer orden irregular era el de los descendientes legtimos, al igual que
en los rdenes regulares.
El segundo orden irregular era el de los hijos naturales.
Aqu empezaban los cambios respecto del orden regular, debido a que no
sucedan los ascendientes por ser el causante hijo natural.
En este caso, si no haba hijos legtimos y si haba hijos naturales, stos eran
llamados a la herencia excluyendo a todos los dems, con excepcin del
cnyuge y adoptados.
Si slo haba hijos naturales, stos se llevaban todo, excluyendo a los padres.
Si concurran con cnyuge se llevaban hijos naturales y cnyuge.
Si concurran hijos naturales, adoptado y cnyuge, el adoptivo se consideraba
como un hijo natural ms.
Tercer orden de sucesin irregular era el de los padres naturales.
Se pasaba a l cuando no haba descendencia legtima o natural personal o por
representacin y siempre que los padres hubieran reconocido al hijo
voluntariamente.
Los padres excluan a todos, menos al cnyuge y adoptado.
Si concurran padres y cnyuge, la mitad para cada uno.
Si concurran con adoptado:

70

a)

Si concurran padres, cnyuge y adoptado: Se divida en seis partes:

3/6 o para los padres
2/6 para la cnyuge
1/6 para el adoptado

b)

Si concurran padres y adoptado, por mitades

Cuarto orden era el del adoptado.

Si no haba descendencia legtima ni natural, ni padres, y s adoptado, stos
excluan a los hermanos. No haba norma expresa que lo dijere, pero por lo
mismo recobraba en este caso todo su vigor el principio general de que el
adoptado se miraba como hijo natural y stos excluan a los hermanos y no a
los padres porque en este caso s haba una norma expresa.
El adoptado no exclua al cnyuge y si concurra con el cnyuge se aplicaba
por analoga el inciso penltimo del art. 993.
La herencia era mitad para cada uno.
Quinto orden, el de los hermanos.
Heredaban aunque fueran naturales o legtimos, a diferencia del orden regular
en el cual slo los hermanos legtimos eran los llamados.
Si concurran con el cnyuge, se llevaba el cnyuge y los hermanos.
Sexto orden, era el del cnyuge.
Si no haba descendencia legtima o natural, ni padres, ni adoptado, ni
hermanos, todo lo llevaba el cnyuge.
Sptimo orden: el Fisco (art. 995).
No llevaban nada los dems colaterales, como en el caso del orden regular. Si
no haba cnyuge, todo lo lleva el Fisco.
71

75.

Situacin del cnyuge que ha dado causa a la separacin judicial

por su culpa (art. 994) y de los padres cuya paternidad o maternidad
se determina con su oposicin.

Los derechos del cnyuge en la sucesin abintestato como de los padres

pueden modificarse si el cnyuge ha dado lugar a la separacin judicial por
su culpa o si la paternidad o maternidad ha sido determinada con la
oposicin del padre o la madre. En estos casos, pierde todo derecho a
suceder abintestato. Por eso, se asimila esta situacin a una causal de
indignidad.
76.

Qu pasa con el matrimonio nulo?

En principio no hay derechos hereditarios aunque el matrimonio haya sido

putativo.
Ello, porque el matrimonio es putativo respecto del cnyuge de buena fe y
mientras sta dure. Con la notificacin de la demanda de nulidad en vida del
que despus ser causante cesar la buena fe.
Pero hay un caso excepcional en que la nulidad puede pedirse despus de la
muerte del cnyuge (vnculo anterior no disuelto), y as, si al momento del
fallecimiento del causante el cnyuge sobreviviente estaba de buena fe, su
matrimonio a ese momento producir los mismos efectos que el vlido y
concurriran los dos cnyuges a la herencia del marido.
77.

Los extranjeros y la sucesin intestada.

La regla general es la plena igualdad de derechos de los chilenos y extranjeros.

As lo expresa el art. 997.
78.
Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el
extranjero.

72

Como ya vimos al estudiar el art. 955, la sucesin se abre en el lugar del

ltimo domicilio del causante. Y en tal virtud, la ley aplicable es la ley del
ltimo domicilio (inciso 2, art. 955).
El art. 998 constituye, sin embargo, una excepcin a dicho principio.
De acuerdo con esta norma, si muere un extranjero dentro o fuera del territorio
nacional,, pero dejando herederos chilenos, respecto de stos, se aplica la ley
chilena y no la extranjera, como debiera suceder de aplicarse el principio del
art. 955.
79.

Situaciones que pueden presentarse.

1.

Fallece una persona extranjera teniendo su ltimo domicilio en

Chile: Se aplica la ley chilena.

2.

Fallece una persona extranjera teniendo domicilio en el extranjero:

a)

b)

Si no hay herederos chilenos, se aplica la ley extranjera en

toda su extensin y se pueden hacer valer los derechos de los
herederos en los bienes situados en Chile.
Si hay herederos chilenos se aplica respecto de stos la ley
chilena, lo que suceder en el hecho siempre que haya bienes
en Chile. Si no el derecho ser ilusorio.

Para evitar una lesin, el inciso 2 contiene una verdadera preferencia:

sobre los bienes en Chile primero harn valer todos sus derechos los
herederos chilenos.
80.

Qu sucede si la ley extranjera otorga ms derechos que la ley

chilena?

En este caso se aplicar el derecho extranjero ya que son normas dictadas en

beneficio o resguardo de los derechos de los chilenos.
Situacin de las herencias testadas.

73

El 997 y 998 hablan de "sucesin intestada" qu sucede con la testada?

La doctrina es unnime en establecer que se aplica en este caso el precepto
del 998 respecto de las asignaciones forzosas.
81.
1.

SUCESION TESTADA Y EN PARTE INTESTADA

Conforme lo dispone el art. 952, inciso 2, la sucesin puede ser en
parte testada y en parte intestada.
Y ello suceder cada vez que el testador no haya dispuesto por
testamento de la totalidad de la herencia.
El inciso 1 del art. 996 contiene la regla aplicable al caso de que el
testador no haya dispuesto ntegramente de su herencia:
Se cumplen primero las disposiciones testamentarias y el resto se
reparte conforme a las reglas de la sucesin intestada "una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y
mejoras de la herencia".

2.

Para la debida comprensin de esta norma, es necesario tener en

cuenta lo que expresa el art. 1.191 del Cdigo Civil.
Conforme al art. 1.191 toda aquella parte de la herencia de que el
testador no dispone por testamento a ttulo de cuarta de mejoras o libre
disposicin, acrece a la mitad legitimaria formndose as la legtima
efectiva.
Este primer inciso del art. 1.191 era, por s solo, contradictorio con el
art. 996. En efecto, conforme a este ltimo, aquella parte no dispuesta
pasa a los herederos ab-intestato y conforme al art. 1.191, pasa a los
legitimarios.
La Ley 10.271 de 1952, vino a solucionar este problema al agregar un
nuevo inciso al art. 1.191 que dispone que: Concurriendo legitimarios

74

con quienes no lo son, tratndose de sucesin en parte testada y en

parte intestada, prima sobre el art. 1.191, la norma del art. 996.
En otras palabras, el acrecimiento del art. 1.191 en cuya virtud se forma
la legtima efectiva, es procedente slo si concurren a la sucesin en
parte testada y en parte intestada solamente legitimarios.
Si
concurren legitimarios con quienes no lo son, la parte de la herencia que
el testador no haya dispuesto como mejoras o libre disposicin, no
acrece a la legitimaria sino que se reparte entre los herederos
abintestato, segn las reglas generales, conforme lo dispone el art. 996.
A este artculo, la Ley 19.585 agreg un inciso para dejar en claro que
esta parte va a los herederos ab intestato una vez enterados totalmente
a sus respectivos asignatarios las legtimas y mejoras que les
correspondieren.
3.

Qu sucede si un mismo heredero es llamado a suceder como

heredero testamentario y abintestato?
El inciso 2 del art. 996 da la solucin a este problema.
Lo que esta norma expresa es que el heredero llamado
testamentariamente y abintestato, imputa a lo que debera recibir si la
sucesin hubiere sido ntegramente intestada, toda aquella parte que
recibe testamentariamente sin perjuicio de retener todo lo recibido
testamentariamente si fuere superior.
Un ejemplo:
Supongamos que muere un causante dejando un acervo lquido partible
de 100 y dos hermanos legtimos, A y B. El causante muere bajo el
imperio de su testamento que deja 40 a su hermano A y nada a B.
Como el acervo es de 100, conforme a las normas de la sucesin
intestada A y B habran llevado 50 cada uno. Como A recibi
testamentariamente 40, con cargo a la parte intestada le corresponde 10
porque se le imputa lo recibido por testamento y, as, en definitiva, cada
uno de los hermanos lleva 50.
75

Ahora bien, si el ejemplo fuera distinto y lo dejado en el testamento a A

hubiere sido 60, podra retenerlo por ser mayor.
Pero, agrega la parte final de esta norma: En todo caso se estar a la
voluntad expresa del testador.

82.

SUCESION TESTAMENTARIA

El testamento, sus caractersticas, requisitos de validez, clasificacin y todas las

reglas formales a su respecto, sern pasadas ms adelante.
Corresponde, por ahora, que nosotros pasemos a la importante materia de las
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.
Estudiaremos, en primer trmino, los requisitos de las disposiciones
testamentarias.
83.

Requisitos de las disposiciones testamentarias.

Los requisitos para suceder son objetivos y subjetivos. Son requisitos

objetivos aqullos que se refieren a los requisitos de validez de la asignacin
misma. Son, en cambio, requisitos subjetivos los que se refieren a la persona
del asignatario.
-

Tres son los requisitos subjetivos:

1. Ser capaz de suceder
2. Ser digno de suceder
3. Ser el asignatario persona cierta y determinada

La capacidad e indignidad las trata el Cdigo entre las reglas generales

y ya las estudiamos.

Nos corresponde, pues, estudiar el requisito de ser persona cierta y

determinada - que el Cdigo trata en la sucesin testamentaria - y los
requisitos objetivos, esto es, los de validez de las asignaciones
mismas.
76

84.

Requisitos subjetivos.
Nos resta por estudiar el requisito de certidumbre y determinacin del
asignatario.
El asignatario debe ser persona cierta:
El art. 1.056 as lo dice (primera parte). Tambin el art. 1.065.
Naturalmente tiene que ver con la certidumbre el hecho de que el
asignatario exista ya sea como persona natural o jurdica y a ello se
refieren los artculos 962 y 963 que ya estudiamos en el caso de las
incapacidades.
Pero tambin puede suceder que una asignacin est escrita en
trminos tales que no haya certidumbre acerca de quien es la
persona del asignatario. Vgr.: "Dejo 1.000.000 de pesos a mi amigo
Pedro" y el causante tena dos amigos llamados Pedro.
En tal circunstancia, conforme al art. 1.065, ninguna de dichas personas
tendr derecho a la asignacin, por no existir certidumbre acerca de la
persona del asignatario.
De esta manera, que el asignatario debe ser cierto exige ante todo a)
que exista - salvo las excepciones ya estudiadas al pasar la
incapacidad y b) adems, no debe haber dudas en cuanto a quien
es la persona que el testador ha designado.
El asignatario debe estar determinado o ser determinable.
Conforme al art. 1.056, la persona del asignatario podr estar
determinada por su nombre pero no es indispensable que as sea ya
que, a falta de determinacin por el nombre, valdr la asignacin en la
medida que el testamento contenga las indicaciones que permitan
determinar al asignatario, esto es, que el asignatario sea
determinable. Este es el criterio que tambin confirma el art. 1.057.
77

Sancin a la falta de determinacin:

-

La falta de este requisito, esto es, de determinacin del asignatario,

tiene como sancin el que tal disposicin testamentaria se tenga por no
escrita.
Excepciones:

85.

Sin embargo, en tres casos la ley autoriza la indeterminacin de la

persona del asignatario:
a)

Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia o para el alma del testador, art. 1.056: Se entiende dejada, hoy, al
Fondo Nacional de Salud, Sucesor del Servicio Nacional de
Salud.

b)

Las asignaciones dejadas a los pobres, inciso final del art.

1.056: Se entiende dejada a la parroquia del testador.

c)

Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes

(art. 1.064): Se aplican las reglas de la sucesin intestada.

Requisitos objetivos.
Los requisitos objetivos de las asignaciones testamentarias, son los que
dicen relacin con la validez de la asignacin misma.
Estos requisitos son:
a)

Que sean determinadas o determinables. Dicho de otra forma,

recaer sobre toda la herencia o una cuota de sta (asignaciones
a ttulo universal) o sobre especies o gneros determinados o
determinables (asignaciones a ttulo singular).
Adems,
tratndose de asignaciones a ttulo singular, debe tratarse de
objetos que existan o se espera que existan y ser comerciables
(arts. 1.066, 1.105 y 1.461);

78

b)

Exentas de vicios del consentimiento (arts. 1.007, 1.058 y

1.057).

a)

Determinadas o determinables:
Expresa el art. 1.066 que toda asignacin deber ser a ttulo
universal o de especies determinadas o que por las indicaciones
del testamento puedan claramente determinarse, o de gneros y
cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De lo
contrario, agrega la norma, se tendr por no escrita.
Tratndose de asignaciones a ttulo universal, la determinacin
del objeto se confunde con la designacin de heredero
porque el heredero sucede al causante en todo su patrimonio o
una cuota de l.
Distinto es el caso de los legados, en donde debe darse la
determinacin del objeto o ser ste determinable.
Hace excepcin a este principio la asignacin destinada a un
objeto de beneficencia a que se refiere el inciso 2 del art.
1.066.
Pero en este caso, debe estar determinado el "objeto de
beneficencia". No valdra si fuere indeterminado el objeto de
beneficencia y la asignacin.

b)

Exentas de vicios del consentimiento:

Las asignaciones testamentarias, como todo acto de declaracin
de voluntad, deben estar exentas de vicios del consentimiento,
esto es, fuerza, dolo y error. El Cdigo, en estas materias, ha
dado algunas reglas especiales:
Fuerza: (Art. 1.007): La fuerza anula el testamento en todas
sus partes: "El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes".
79

Dolo: En materia de dolo, se aplican las reglas generales. Sin

embargo, debe considerarse lo dispuesto por el art. 968 N 4
que declara, adems, indigno de suceder al autor del dolo. Esto
no significa que sta sea la nica sancin o efecto del dolo, ya
que podra ser que el que se beneficia con el dolo no sea el
asignatario.
En consecuencia, el testamento o la asignacin, en su caso,
afectado por dolo, es nulo de nulidad relativa y el autor del dolo
se hace indigno de suceder.
Error: No vicia, como la fuerza, todo el testamento sino la
asignacin en que incide. Por eso, el error es tratado al referirse
el Cdigo a las asignaciones a diferencia de la fuerza que es
tratada al pasar el testamento.
El error es tratado en los artculos 1.058 y 1.057.
El art. 1.058 dispone: "La asignacin que pareciera motivada
por un error de hecho de manera que sea claro que sin ese error
no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita", de donde se
deduce que vicia la asignacin cuando es determinante.
La norma habla de error de hecho, no de derecho.
Este ltimo, siguiendo la regla general, art. 1.452, no vicia el
consentimiento.
Del art. 1.057 aparece que las asignaciones testamentarias son
intuito personae, esto es, el error acerca de la persona vicia
el consentimiento.
"Dejo a Pedro, que me salv de la muerte, la suma de
1.000.000" y resulta que no fue Pedro el que lo salv, sino Juan.
86.

Normas especiales relativas a algunas asignaciones.

80

Los restantes artculos del Prrafo I del Ttulo IV dan una serie de reglas
relativas a la validez de asignaciones:
a)

Nulidad de las asignaciones captatorias:

El art. 1.059 define las disposiciones captatorias como "aqullas en que
el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos". La
nulidad de las asignaciones captatorias deriva del hecho de que el
testamento es el acto de disposicin de los bienes de una sola persona,
como aparece del art. 1.003.

b)

Ineficacia de las asignaciones cuando no hay una manifestacin

clara de la voluntad: Art. 1.060.
El N 5 del art. 1.005 declara inhbil para testar a quien no pueda
expresar claramente su voluntad de palabra o por escrito. Por tal razn
el art. 1.060 expresa que es ineficaz la asignacin que se haya
hecho de una manera tan poco clara, como lo ejemplifica la norma.

c)

Eleccin del asignatario por otra persona. (art. 1.062).

Siendo la facultad de testar indelegable, conforme al art. 1.004, el art.
1.063 prohibe que la designacin del asignatario dependa del puro
arbitrio ajeno.

d)

Cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un tercero.

Es posible, en cambio, dejar entregado el cumplimiento de una
asignacin al arbitrio de un tercero.
En efecto, el art. 1.067 lo autoriza.

81

No hay contradiccin con el art. 1.063 ya que, en este caso, el

asignatario y la asignacin estn determinados: slo su
cumplimiento lo deja el testador librado a la voluntad de un tercero.

87.

CLASIFICACION DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Asignaciones puras y simples y sometidas a modalidad, esto es, las

sujetas en cuanto a sus efectos a un plazo, modo o condicin;

II

A ttulo universal, o herencias, a ttulo singular, o legados;

III

Voluntarias o forzosas.

88.

Puras y simples o sujetas a modalidad.

a)
b)

Puras y simples: No presentan problemas estas asignaciones.

Surten efecto de inmediato.
Sujetas a modalidad: Desde el punto de vista de las modalidades, las
asignaciones pueden ser: (1) Condicionales, (2) a plazo (3) o
modales.

89.

Asignaciones condicionales.

Asignacin condicional es, en el testamento, la que "depende de un

acontecimiento futuro e incierto, de manera que, segn la intencin del testador
no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo",
expresa el art. 1.070.
Nuestro Cdigo ha hecho un tratamiento unitario de la condicin; no siendo
conceptualmente distinta una condicin contractual a una condicin
testamentaria.
De ah, que las normas que rigen las condiciones son:

82

Prrafo 2 del Ttulo IV, art. 1.070 y siguientes;

Ttulo de las obligaciones condicionales en cuanto no estn modificadas

por el prrafo 2 del Ttulo IV.

Si la asignacin condicional lleva envuelta la constitucin de un

fideicomiso, se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria (art. 1079).
Y as suceder siempre si la asignacin condicional es una
herencia o parte de ella o si recae en una especie o cuerpo cierto
determinado.
Del conjunto de normas, aparece - como se sabe - que condicin es el
hecho futuro o incierto del cual depende el nacimiento o extincin
de un derecho (art. 1.473 en relacin con art. 1.070).

Son, as, elementos de la condicin:

-

Que sea un hecho futuro: Futureidad

Que sea un hecho incierto: Incertidumbre

90.

Que sea futuro.

La futureidad, como lo expresa el art. 1.071, se mira en relacin al momento de

testar, a menos que el testador exprese otra cosa.
Si a esa poca el hecho existe o ha existido, se mira la condicin como no
escrita, esto es, como si la asignacin fuera pura y simple.
Si a la misma poca no existe o no ha existido, no vale la disposicin, esto es,
la asignacin.
La situacin a que se refiere el art. 1.071 es muy especial porque es el caso en
que el testador puso a sabiendas como condicin un hecho presente o
pasado que para l era condicionante de su voluntad porque ignoraba
cual era la realidad.

83

En este sentido, es interesante tener presente lo que el Cdigo francs expresa

en su artculo 1.181 (al igual que lo hacan Las Siete Partidas), en cuanto que
tambin es condicin el hecho presente o pasado pero ignorado por la partes.
El caso que pone Bello en sus comentarios a lo que el art. 1.071 expresa, es
el de la asignacin que se deja a Pedro bajo la condicin de que sea hijo de
Juan. Esto es un hecho pasado o presente, pero no futuro; es, eso s, incierto
para el conocimiento del testador.
Bello califica este hecho de condicin y no hay duda que lo es bajo un
punto de vista no dogmtico: Si Pedro era hijo de Juan, esto es, la condicin
existe o ha existido, la disposicin ser pura y simple porque habr coincidencia
con la voluntad del testador. Por el contrario, si no ha existido o no existe, esto
es, no era Pedro hijo de Juan, no vale la asignacin, porque la circunstancia de
que Pedro fuere hijo de Juan era determinante en la voluntad del testador.
Distinto es el caso a que se refiere el art. 1.072:
En este caso, el testador exigi el acontecimiento para el futuro; pero que sin
embargo haba sucedido ya en el pasado, con su conocimiento o sin su
conocimiento.
Si haba sucedido con su conocimiento, hay que distinguir si puede o no
repetirse. Si puede repetirse, se entender que el testador quiso que se
repitiera; si es imposible que se repita, se mirar la condicin como
cumplida. (Esta solucin es distinta a la que el Cdigo da en las obligaciones:
Art. 1.480, inciso
1: La condicin suspensiva imposible se mira como fallida).
Si ha sucedido sin su conocimiento, se entender cumplida.
Vgr.: Dejo mi casa a Juan siempre que obtenga un doctorado en la
Universidad de Pars.
91.

Que sea incierto.

84

La incertidumbre del hecho futuro es lo que hace que el hecho sea condicin
y no plazo.
Es interesante destacar la medida en que el hecho de la muerte de una persona
es, en materia sucesoria, una condicin o un plazo. Sobre todo, teniendo en
cuenta que es bastante comn someter las asignaciones a la muerte de una
persona.
Si el evento futuro es la muerte del asignatario, normalmente la asignacin no
ser condicional, ya que la muerte es un hecho cierto aunque indeterminado.
Si el evento es la muerte de un tercero, normalmente la asignacin, en cambio,
ser condicional si es suspensiva de derecho, porque ese hecho (que en s
es un plazo) lleva naturalmente envuelta una condicin: Que el asignatario a
quien habr de pasar la asignacin a la muerte del tercero, viva en esa poca
(art. 962, inciso 2 y art. 1.085).
Vgr.: "Dejo mi casa a Pedro hasta su muerte. Muerto Pedro, la casa pasar a
Juan".
La asignacin hecha a Pedro es una asignacin a plazo y envuelve la
constitucin de un usufructo.
En cambio, la asignacin hecha a Juan, no obstante depender tambin de la
muerte, pero de la muerte de Pedro, es condicional porque naturalmente
requiere que, a la muerte de Pedro (plazo) Juan est vivo (condicin) y
envuelve un fideicomiso.
92.

Condiciones especiales.

1.

La de no impugnar el testamento: Dice el art. 1.073 que tal condicin

no se extiende a las demandas de nulidad por defectos de forma.
De esta manera, esta condicin es lcita; pero impuesta, no impide al
asignatario impugnar el testamento por vicio de forma.

85

La C. Suprema resolvi el 30 de Junio de 1949 que unos legatarios

que haban impugnado la capacidad del testador y que perdieron el
juicio, perdan tambin el legado porque exista la condicin general
de no impugnar el testamento. (Rev., T. 46, secc. 1, pg. 538).
2.

La de no contraer matrimonio: Segn el art. 1.074, esta condicin se

tendr por no escrita. Esto es, la asignacin ser pura y simple.
Desde muy antiguo en Roma esta condicin se consider como ilcita y
ha pasado a las legislaciones modernas (Uruguay, Argentina, Espaa,
Italia, etc.). As, se respeta la libertad en la materia.
El Cdigo Francs nada dice al respecto y la doctrina atiende a los
mviles del causante.
Esta norma general, sin embargo, tiene excepciones:

a)
b)
c)

d)

e)

f)

Si la condicin consiste en no contraer matrimonio antes de cumplir

18 aos o menos (art. 1.074, parte final), la condicin vale;
Si consiste en no contraer matrimonio con determinada persona
(art. 1.077), la condicin, tambin, vale;
Si consiste en contraer matrimonio con determinada persona. El art.
1.077 declara vlida esta condicin que no es en general aceptada en
otras legislaciones;
La de permanecer en estado de viudez:
Conforme al art. 1.075, se tendr como no escrita a menos que el
asignatario tenga hijos del matrimonio anterior al tiempo de diferirse
la asignacin;
La de abrazar una profesin o estado lcitos aunque sea incompatible
con el matrimonio, vgr.: hacerse sacerdote. Esta condicin, conforme
al art. 1.077, es lcita;
La asignacin hecha a la mujer en forma de pensin peridica,
usufructo o uso o habitacin mientras permanezca soltera o viuda,
vale conforme al art. 1.076;

86

3.

La condicin de aceptar la herencia sin beneficio de inventario.

Art. 1.249. Esta condicin se mira como no escrita.

4.

La condicin de no enajenar: Conforme al art. 1.126, esta condicin

se mira como no escrita a menos que se comprometa derechos de
terceros. vgr.: se deja una propiedad que da rentas para pagar a otro
una pensin peridica. Se puede imponer la prohibicin de enajenar la
propiedad en beneficio del titular de la renta.

5.

La condicin de permanecer en indivisin. Conforme al art. 1.317

esta condicin sera ilcita y se tendra por no escrita, en cuanto
excede a 5 aos.

6.

Condiciones respecto de la legtima:

7.

8.

Art. 1.192
Es ilcita toda condicin que afecte a la legtima, como lo veremos al
estudiar esas asignaciones.
La condicin de no administrar y/o no usufructuar el padre o la
madre los bienes asignados al hijo.
Estas, como lo hemos estudiado, son vlidas.
La condicin de emancipacin:
Conforme al art. 268, esta condicin se entiende cumplida privando al
padre o a la madre del usufructo y consecuencialmente, de la
administracin.

93.

Del efecto de las condiciones en las asignaciones.

Del efecto suspensivo:

Bien sabemos que las condiciones son suspensivas o resolutorias segn
afecten al nacimiento o extincin de un derecho.

87

Las suspensivas son aquellas que consisten en un hecho futuro o incierto que,
mientras no se realiza, suspende la adquisicin del derecho atribuido por
el testador al asignatario.
Mientras el hecho se mantiene en la incertidumbre, la condicin se dice estar
"pendiente"; acaecido el hecho, la condicin est "cumplida" y apareciendo
cierto que el hecho no ocurrir, "fallida".
Analicemos los efectos de la condicin suspensiva en estos distintos estados.
94.

Condicin suspensiva pendiente.

Conforme al art. 1.078, pendiente la condicin suspensiva, el asignatario no

adquiere derecho alguno, sino el de impetrar medidas conservativas. Y el
asignatario debe existir al abrirse la sucesin y al tiempo de cumplirse la
condicin. (arts. 956 y 962, inciso 1).
El asignatario, en tal caso, no adquiere derecho alguno, ni siquiera eventual.
Como dice Betti: "El titular de una espectativa suspensivamente condicionada,
no lo es de ningn derecho actual; slo es el eventual titular de un derecho
futuro ... La relacin jurdicamente contemplada no existe an mientras pende
la condicin".
Como consecuencia de lo anterior:
a)

No puede exigir la asignacin, toda vez que carece de todo derecho y

conforme lo dispone el art. 956, inciso 2, la asignacin no le ha sido
deferida, esto es, atribuida.
Este principio se modifica si la condicin es suspensiva, negativa y
potestativa, esto es, que consista en mantenerse una situacin de
hecho dependiente de la voluntad del asignatario: vgr.: "Lego mi casa a
Pedro si no va a Europa". En este caso, conforme lo dispone el inciso
3 del art. 956, el asignatario puede reclamar su asignacin
rindiendo caucin de restitucin si el hecho acontece.

88

b)

No le pertenecen los frutos: As lo expresa el inciso 3 del art. 1.078.

Esto ser as a menos que el testador expresamente se los hubiera
asignado (inciso 2).

c)

No tiene accin de particin, conforme al art. 1.319, no pudiendo

intervenir ni como tercero coadyuvante.
Sin perjuicio de lo anterior, los herederos, conforme a la misma norma,
debern asegurarle lo que pueda caberle si se cumple la condicin.

d)

Nada trasmite a sus herederos si fallece antes de cumplirse la

condicin (art. 768).
Esta no es una regla siempre aceptada en el derecho comparado.
Y es una solucin distinta a la dada en el derecho de las obligaciones
entre vivos en relacin a los derechos del acreedor bajo condicin
suspensiva ya que ste (art. 1.492, inc. 1) trasmite su derecho.

95.

Derechos que se confieren al asignatario.

Pedir medidas conservativas, conforme a los arts. 1.078, inciso 1,

1.492, inciso 3 y 761.
Puede repudiar la asignacin, art. 1226, N 2;
Puede pedir el beneficio de separacin, art. 1.378.

Puede repudiar la asignacin, conforme al art. 1.226 N 2.

Puede pedir el beneficio de separacin, ya que, conforme lo dispone

el art. 1.378 es un acreedor testamentario.

96.

Destino de los bienes pendiente la condicin.

No hay norma expresa que disponga qu sucede con los bienes pendiente la
condicin. Por ejemplo, dispone el testamento: "Lego mi casa a Pedro bajo

89

la condicin que sea abogado". Mientras est pendiente la condicin qu

sucede con la casa?
El bien, en el ejemplo, pertenecer a los herederos testamentarios, si los
hay, o ab-intestasto, si el testamento no design herederos. Y estos tendrn
la casa con el gravamen de entregarla a Pedro si se cumple la condicin.
De qu figura se trata, en consecuencia?: De un fideicomiso: Los
herederos sern propietarios fiduciarios y Pedro, el fideicomisario, ya que
los primeros tendrn la propiedad con el gravamen de pasar a Pedro en el
evento de ampliarse una condicin, cual es la definicin de propiedad fiduciaria
(art. 733).
As, por lo dems, lo sealaba Bello en forma expresa en el proyecto de 1841.
97.

Condicin suspensiva cumplida.

Si la condicin es positiva, se entender cumplida si el hecho acontece; si es

negativa, se entender cumplida desde que sea cierto que el hecho no
acaecer.
98.

Lmite temporal dentro del cual la condicin debe cumplirse.

Si la condicin impuesta contiene una poca predeterminada, se estar a sta.

Pero surge el problema con las condiciones indeterminadas.
Conforme lo dispone el art. 739, toda condicin de que penda la restitucin de
un fideicomiso y que tarde ms de 5 aos en cumplirse, se tendr por fallida, a
menos que la muerte del fiduciario sea el evento del cual penda la restitucin;
Se discute en doctrina si esta norma es o no de aplicacin general.
Originalmente, basado en el hecho de que el plazo consignado en el
artculo 739 era de 30 aos, igual al plazo mximo de prescripcin y a lo
expresado en el Mensaje (pg. 21), mayoritariamente se estimaba que esta
norma era de aplicacin general. Tambin la jurisprudencia as lo haba
consagrado.

90

Sin embargo, cuando la Ley 16.952, de 1968, redujo el plazo a 5 aos, pero
dej en 10 el plazo del art. 962 (respecto de los asignatarios que no existen
pero se espera que existan) y la prescripcin extraordinaria, la comisin del
Senado respectiva dej consignado en actas que el plazo de 5 aos del art.
739 era slo aplicable a la restitucin en el fideicomiso, con lo que le quiso
quitar el carcter de norma general.
Esto ha venido a enturbiar el debate; pero, a mi modo de ver, carece de
importancia real porque toda asignacin bajo condicin suspensiva
envuelve, un fideicomiso, salvo que se trata de un legado de gnero (art.
734), como, por lo dems, lo reconoce, contrario sensu, el art. 741.
99.

Efectos de la condicin cumplida.

Se adquiere el derecho a la asignacin, de donde se sigue que:

1
Debe ser tambin en ese momento capaz el asignatario (Arts. 962 y
1.085);
2

La asignacin le es deferida (Art. 956, inciso 2);

Si fallece, el asignatario trasmite su derecho (Art. 957);

Puede ejercer la accin de particin.

100.

Condicin suspensiva fallida.

Se considerar como si jams hubiese sido asignatario y se consolidan los

derechos del fiduciario.
101.

Efecto resolutorio.

Por acaecer el evento incierto constitutivo de la condicin resolutoria, terminan

los efectos de la asignacin. Entonces, pendiente la condicin el heredero o
legatario es tal y entra al goce de la asignacin. Slo hay incertidumbre en
cuanto al tiempo que tal goce durar. Como el hecho futuro puede acaecer o
no, mientras no acontezca el asignatario tiene la posibilidad real de
transformarse en dueo definitivo.
91

Aunque en Chile no hay duda de que es posible, se discute mucho en doctrina

si, tratndose de una asignacin a ttulo universal, puede haber institucin de
heredero bajo condicin resolutoria por el principio romano: Semel heres,
semper heres (el que fue heredero no puede dejar de serlo).
En Chile, una constitucin de heredero bajo condicin resolutoria es siempre
una institucin de fideicomiso (art. 735) ya que la propiedad fiduciaria puede
constituirse por testamento y tener por objeto la totalidad de una herencia o una
cuota de ella o sobre uno o ms cuerpos ciertos.
102.

Efectos.

1.

Pendiente la condicin:
a)
b)
c)
d)

2.

La asignacin es deferida al fallecer el causante

Se hace dueo el asignatario con dominio resoluble, del objeto de la asignacin;
Se hace dueo de los frutos;
Tiene accin de particin.

Cumplida la condicin:
Se extingue el goce del derecho "ipso iure" y debe restituir de acuerdo a
las reglas generales.
No est obligado a restituir los frutos salvo que el testamento
hubiere impuesto tal obligacin (art. 1.488).
Se mantienen las enajenaciones salvo que concurran los requisitos de
los arts. 1.490 y 1.491 ya que en general, la resolucin no alcanza a
terceros poseedor de buena fe.

3.

Fallida la condicin:
Se consolida definitivamente la propiedad.

92

103.

ASIGNACIONES A DIA

La modalidad del plazo en las asignaciones testamentarias tiene caractersticas especiales y por ello el Cdigo no las trata simplemente como
"asignaciones a plazo" sino que las denomina "asignaciones a da". As
ha sido siempre. De este modo, asignaciones a da no es sinnimo de
asignaciones a plazo, no obstante lo expresado en el art. 1.080.
Y ello porque la sujecin de la eficacia del derecho a una asignacin - ya sea en
cuanto al inicio de su ejercicio o a su fin - a un da aunque sea cierto que
vendr, no siempre importar la existencia de un plazo sino que, a veces,
tendr el carcter de condicin.

Digamos entonces que "asignacin a da" es aqulla que se haya sujeta a

una limitacin en el tiempo en cuanto a su eficacia, sea en lo relativo a su
principio o a su fin.
Las asignaciones "a da" segn afecten la eficacia del derecho a la asignacin
en su principio o a su fin, adquieren el nombre de:
a)
b)

Asignacin "desde da" o "ex die" o "dies ad quo";

Asignacin "hasta da" o "ad diem" o "dies ad quem".

La asignacin "desde da" o "ex die" o "dies ad quo", cuando no es condicional,

equivale al plazo suspensivo y la asignacin "hasta da" o "ad diem" o
"das ad quem", al plazo resolutorio.
La asignacin a da cuando es a plazo existe desde que es deferida al
fallecimiento del causante, afectndose, si es suspensiva, tan solo su
exigibilidad y, si es resolutorio, su trmino. As, existe una marcada
diferencia en cuanto a los efectos del plazo y la condicin en las
asignaciones, que emana de la naturaleza de ambas modalidades.
En efecto, en las asignaciones condicionales, si la condicin es suspensiva, no nace el derecho a la asignacin sino cuando la condicin se
cumple y por eso la ley exige que el asignatario exista no solo al tiempo de
93

abrirse la sucesin sino, tambin, al momento de cumplirse la condicin

(arts. 956 y 962). Si la condicin es resolutoria, el asignatario adquirir un
derecho resoluble que puede transformarse en dominio pleno si falla la
condicin y, en consecuencia, aqul a quien la asignacin haya de pasar en
caso de cumplirse la condicin, nada adquirir mientras la condicin no se
cumpla. No sucede lo mismo con una asignacin sujeta a la modalidad sea de
plazo suspensivo o plazo resolutorio. En efecto, si el plazo es suspensivo
el asignatario bajo plazo suspensivo adquirir la propiedad de la cosa asignada desde el fallecimiento del causante quedando en suspenso slo el
derecho a exigir la entrega de la asignacin, esto es, su exigibilidad. Si la
asignacin es a plazo resolutorio, el asignatario - adquirir la propiedad de la
asignacin desde el fallecimiento del causante, pero una propiedad limitada
al goce porque es cierto que dejar de serlo y ese derecho caducar al
expirar el plazo; pero, por lo mismo, aquel a quien ha de pasar la propiedad de
la asignacin expirado el plazo extintivo, adquirir su derecho desde el
fallecimiento del causante ya que se tratar de un asignatario bajo plazo
suspensivo que es cierto que llegar a serlo en definitiva.
Es la diferencia que existe entre el fideicomiso y el usufructo: Ambas son
formas limitadas del dominio en las que se conjugan dos derechos: El del
propietario fiduciario y el fideicomisario, en un caso; el del usufructuario y el del
nudo propietario, en el otro.
Por tratarse el fideicomiso de una institucin esencialmente sometida a
condicin, el propietario fiduciario, esto es, el que tiene la propiedad sometida a
una condicin resolutoria, es propietario desde que no es cierto que vaya a
dejar de serlo algn da y bien puede suceder que, por fallar la condicin,
pase a ser propietario en definitiva; y el fideicomisario, pendiente la condicin
que para l es suspensiva, nada adquiere sino el derecho a implorar unas
mnimas medidas conservativas, ya que no es cierto que vaya a nacer su
derecho.
En cambio, por tratarse el usufructo de una institucin esencialmente a plazo,
aquel que detenta la cosa sujeta a la modalidad de pasar a otro cumplido que
sea un plazo, no es "propietario pleno" sino "usufructuario", esto es, quien
gozar de la cosa pendiente el plazo, ya que es cierto que dejar de detentar
la cosa que habr de pasar al propietario definitivo que es el nudo
94

propietario. Y este ltimo, no solo tiene derecho a medidas conservativas,

sino que es propietario, nudo, pero propietario, porque es cierto que,
cumplido el plazo, que para l es suspensivo, detentar la propiedad
plena.
Entonces, como lo hemos dicho tantas veces, el elemento que esencialmente
distingue el plazo de la condicin, es la certidumbre y es a ese elemento al
que hay que recurrir para saber si los efectos de una asignacin a da son
los propios de una asignacin a plazo o condicional.
Por ejemplo:
Si un testamento expresa: "Lego a Juan mi casa hasta el 31 de Diciembre
del ao 2.000", estaremos frente a una asignacin "a da" y los efectos de esa
limitacin "a da" sern los efectos del plazo, ya que es cierto que el 31 de
Diciembre del ao 2.000, vendr.
Pero si el testamento expresa "Lego a Juan mi casa desde el da que se
case", esa asignacin "a da" no estar sometida a los efectos del plazo sino de
la condicin ya que no es cierto que tal da haya de llegar.
Pero el testamento tambin puede expresar "Lego mi casa a Juan a partir del
da que Pedro cumpla 21 aos". Esta asignacin "a da" tiene un elemento
de certeza: el da en que Pedro haya de cumplir 21 aos ya que ese es un
da cierto y determinado; pero junto a ese elemento cierto hay otro elemento
incierto que es que Juan viva ese da y eso es un hecho incierto que
modifica el efecto propio del plazo implcito para transformarlo en condicin.
En consecuencia, el efecto de una asignacin "a da", esto es, aquella que lleva
implcita una limitacin en el tiempo, no puede solo analizarse a la luz de las
palabras usadas por el testador, sino que, en cuanto a lo que realmente
est disponiendo el testador y ello depender de si hay un plazo o una
condicin y ello, a su vez, depender de la conjugacin de dos factores:
la certidumbre o incertidumbre y la determinacin o indeterminacin de
todos los elementos que componen la asignacin.

95

Conforme lo dispone el art. 1.081, las asignaciones "a da" pueden ser a da
cierto y determinado, cierto e indeterminado; incierto y determinado o incierto e
indeterminado. Por otra parte, hemos dicho que las asignaciones a da pueden
serlo "desde da" o "hasta da".
Conjugando estos factores, entonces, tendremos que las asignaciones "a da",
pueden ser:
- Desde da cierto y determinado
- Desde da cierto e indeterminado
- Desde da incierto y determinado
- Desde da incierto e indeterminado
- Hasta da cierto y determinado
- Hasta da incierto e indeterminado
- Hasta da incierto y determinado
- Hasta da incierto e indeterminado.
104.

Desde da cierto y determinado.

"Lego mi casa a Pedro desde el da 1 de Enero del ao 2.000".

Estamos en presencia de una asignacin tpicamente a plazo. Pedro
adquirir la asignacin al momento del fallecimiento del causante,
oportunidad en que se le hace delacin de la misma. Sin embargo, no podr
reclamar, exigir, el legado sino cuando haya llegado el plazo.
A estas asignaciones se refiere el art. 1.084 que expresa que: "La asignacin
desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la
muerte del testador, a propiedad de la cosa asignada y el derecho de
enajenarla y trasmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el da".
Como el hecho futuro es cierto, es cierto tambin el derecho de Pedro; por
eso, adquiere su asignacin desde la apertura de la sucesin.
Si la cosa pertenece a Pedro desde la muerte del testador, con la facultad de
disponer de ella pero no de usarla y gozarla sino una vez cumplido el plazo,
qu calidad tendr Pedro? La del nudo propietario, siendo usufructuario
96

aquel llamado a usar y gozar la cosa pendiente a plazo. Este ltimo ser el
heredero designado o los herederos ab-intestato, a falta de asignacin expresa
del usufructo a persona determinada.
La ley, al otorgarle en este caso a Pedro el carcter de nudo propietario
desde el fallecimiento del causante no est sino reconociendo el efecto
del plazo suspensivo. Por eso, si Pedro fallece antes de cumplido el plazo
por haber incorporado a su patrimonio el derecho real de propiedad nuda, lo
trasmitir en su caudal hereditario a sus propios herederos quienes,
llegado el plazo, consolidarn la nuda propiedad con el usufructo transformndose en propietarios plenos.
Pero el inciso 2 del mismo art. 1.084 se pone en el caso que a esa
asignacin tpicamente a plazo el testador haya agregado la condicin de
existir el asignatario (Pedro) al cumplirse el plazo. En este caso, dice el
Cdigo, la asignacin ya no ser a plazo, sino que se someter a las
normas de las asignaciones condicionales.
Qu suceder entonces? Pedro nada adquirir a la poca del fallecimiento
del causante sino que ser un asignatario bajo condicin suspensiva de
existir al tiempo de cumplir el plazo. Y quien detente la cosa pendiente la
condicin y el plazo, ser un propietario fiduciario y no un usufructuario; ser
un dueo sujeto al gravamen de que su propiedad pase a otro cumplida que
sea la condicin de existir Pedro al cumplimiento del plazo, esto es, estaremos
frente a un fideicomiso.
105.

Desde da cierto e indeterminado.

"Lego a mi casa a Pedro desde el da del fallecimiento de Juan".

A estas asignaciones se refiere el artculo 1.085, norma que expresa que se
trata de una asignacin condicional ya que envuelve la condicin de existir
el asignatario al tiempo de llegar el da.
De esta forma, en el ejemplo, Pedro nada adquiere salvo los derechos del
fideicomisario, pendiente el plazo y la condicin y nada trasmite si muere
antes porque se entender fallida la condicin envuelta en este legado.
97

El inciso 2 de la norma agrega que si la asignacin es en favor de un

asignatario que se sabe que ha de existir ese da, como la asignacin hecha a
un establecimiento permanente, se considerar la asignacin como sometida a
plazo y se aplicarn las reglas de las asignaciones a da cierto y determinado
(usufructo).
El ejemplo dado es un ejemplo simple. Pero generalmente este tipo de
asignacin estar inserta en una disposicin testamentaria algo ms
complicada.
Por ejemplo:
"Sea Luis mi heredero"
Impongo a Luis la obligacin de entregar como legado mi casa a Pedro desde
el fallecimiento de Juan, quien la detentar mientras viva".
Esta es la misma asignacin del ejemplo anterior: Una asignacin "desde da
cierto e indeterminado" ya que es cierto que Juan va a morir (plazo) pero se
requiere que, cuando ello acontezca, Pedro viva (condicin) por lo que la
asignacin no es a plazo sino condicional.
Pedro es, entonces, fideicomisario y no un nudo propietario porque no es cierto
que se vaya a cumplir la condicin de vivir a la muerte de Juan.
Pero qu es Juan? Juan detentar la propiedad mientras viva debiendo pasar
a Pedro. En razn de ello podra pensarse que Juan es el propietario
fiduciario del fideicomisario Pedro. Pero no es as, toda vez que la
"tenencia" de la propiedad por Juan tiene una duracin en el tiempo
absolutamente cierta: durante su vida; esto es, est sometida a un plazo
extintivo.
Entonces, Juan es usufructuario.
Y sabemos que no hay
inconveniente en que, sobre una misma propiedad, exista un fideicomiso y un
usufructo conforme lo dispone el art. 736.

98

Quin es el propietario fiduciario de Pedro?. Luis, el heredero quien es

tambin, el nudo propietario de Juan. Este ejemplo lo da Andrs Bello en sus
notas al art. 1.085.
106.

Desde da incierto y determinado.

"Lego mi casa a Pedro desde que Juan cumpla 25 aos".

La fecha en que Juan habr de cumplir 25 aos es un da determinado;
pero es incierto ya que es posible que Juan nunca los cumpla por fallecer
antes de cumplirlos. En este caso, entonces, estaremos frente a una
asignacin condicional con todos sus efectos.
As lo establece el art. 1.086.
107.

Desde da incierto e indeterminado.

"Lego mi casa a Pedro desde que Juan se case".

Aqu existe indeterminacin e incertidumbre del da, por lo que se trata de una
asignacin condicional (art. 1.086).
108.

Hasta da cierto y determinado

"Lego mi casa a Pedro hasta el 31/XII/2.000".

Tpicamente a plazo y, conforme al art. 1.087 se trata de un usufructo del cual
los herederos sern los nudos propietarios si es que el testamento no designa a
alguien en particular.
109.

Hasta da cierto e indeterminado.

"Lego a mi casa a Pedro hasta su muerte".

Se trata de una asignacin a plazo ya que es cierto que Pedro morir. En este
caso Pedro ser usufructuario mientras viva.
A esta norma se refiere tambin el art. 1.087.

99

Podra pensarse que hay contradiccin entre lo dispuesto por el art. 1.086
y lo que dispone el art. 1.087. En efecto, al disponer el art. 1.086 que el
asignatario "desde da cierto e indeterminado" es condicional, esto es,
fideicomisario, el que en el intertanto tiene la asignacin "hasta" ese da cierto e
indeterminado, debera ser el propietario fiduciario. Sin embargo, a este ltimo
el art. 1.087 lo considera usufructuario.
Andrs Bello explica que no hay contradiccin porque el que tiene la asignacin
hasta un da cierto aunque indeterminado es un asignatario a plazo resolutorio
porque necesariamente llegar ese da. Lo que en este caso sucede es que se
produce al mismo tiempo un usufructo y un fideicomiso: El que tiene
hasta da cierto e indeterminado es usufructuario y el nudo propietario es el
heredero; por su parte, el que tendr desde da cierto e indeterminado es
fideicomisario y su propietario fiduciario ser, tambin, el heredero.
110.

Hasta da incierto y determinado.

"Lego mi casa a Pedro hasta que cumpla 25 aos".

No obstante haber una condicin (Si Pedro los cumpli o no) el Cdigo en el
art. 1.088 la califica de asignacin a plazo porque la asignacin
necesariamente terminar: o el da fijado o antes si Pedro muere. (art.
806, N 1). "El usufructo se extingue tambin: 1) Por la muerte del
usufructuario, aunque ocurra antes del da o condicin prefijada para su
terminacin").
111.

Hasta da incierto e indeterminado.

"Lego mi casa a Pedro hasta que Juan se case".

Conforme al art. 1.083, se trata de una condicin y, consecuencialmente, la
constitucin de un fideicomiso. En efecto, no es cierto que Juan se case dentro
del plazo que le fije el testador o dentro de los cinco aos a que se refiere el art.
739.
Resumen:
Las asignaciones "desde da" son siempre condicionales, salvo
100

a)

b)

Desde da cierto y determinado (a menos que el testador haya

impuesto la condicin de existir el asignatario al vencimiento del
plazo);
Desde da cierto e indeterminado en favor de un establecimiento
permanente.

Las asignaciones "hasta da" son siempre a plazo, salvo las hasta
da incierto e indeterminado.
1

Asignaciones "Desde da" ( EXDIE O DIES AD QUO)

a)
Desde el 1.1.2005: Desde da cierto y
determinado.
Plazo (art. 1.084), salvo que el testador imponga
la condicin de existir Pedro a esa fecha, caso en
el cual pasa a ser condicin.
(Pedro es nudo propietario y quien en el
intertando detenta la cosa, Luis; usufructuario).
b)
A partir de la muerte de Juan quien la
detentar mientras viva:
Cierto e indeterminado.
Condicin (art. 1.085).
Es condicin porque Pedro debe existir a la
muerte de Juan.
Pedro es fideicomisario y Luis propietario
fiduciario.
Juan es usufructuario y Luis su nudo propietario.
Sea Luis mi heredero;
Dejo mi casa a Pedro:
c)
Desde que Juan cumpla 25 aos: Desde da
incierto y determinado.
Condicional (art. 1.086).
d)
Desde que Juan se reciba de abogado: Desde
da incierto e indeterminado.
Condicional (art. 1.086).

101

Conclusin: Las asignaciones "desde da" son siempre condicionales y

envuelven la constitucin de un fideicomiso; salvo (a) las "desde da cierto y
determinado", salvo que el testador haya impuesto la obligacin de existir el
asignatario al vencimiento del plazo;
(b)
Los desde da cierto pero
indeterminado a favor de un establecimiento permanente.
2

Asignaciones "Hasta da" (AD DIEM O DIES AD QUEM)

a)

Hasta el 1.1.2005:

Hasta

da

cierto

determinado
Tpica asignacin a plazo
Art. 1.087
Usufructo
(art. 779).

b)

Hasta su muerte:
indeterminado.

Hasta

da

cierto

Asignacin a plazo
Dejo mi casa a Pedro
c)

d)

Hasta que cumpla 35 aos: Hasta da incierto

pero determinado no obstante haber una
condicin (si los cumpli o no) el Cdigo lo calific
de plazo y usufructo porque: si llega el da, se
extingue. Si muere antes, tambin (art. 1.088).
Hasta que Juan se reciba de abogado: Hasta da
incierto e indeterminado. Condicin (art. 1.03).
Fideicomiso.

Conclusin: Las asignaciones "hasta da", son siempre a plazo y envuelven

un usufructo, salvo las "hasta da incierto e indeterminado".

102

112.

ASIGNACIONES MODALES
EL MODO

La ltima de las modalidades que nos corresponde estudiar es "el modo".

Las nicas normas legales que se refieren al "modo" o "carga", como la llaman
otros Cdigos, son los artculos 1.089 al 1.096. En materia contractual, el
art. 1.493 hace referencia a ellas; lo mismo, en materia de donaciones, el art.
1.416.
Definicin: "Es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad"
(Somarriva) Ramn Domnguez lo define como: "El fin especial al que debe
aplicarse el objeto asignado", definicin que es ms acorde con la naturaleza
del modo.
Un ejemplo tpico de asignacin modal, es:
"Lego mi casa a Pedro para que la destine a establecer en ella un orfelinato".
El modo es otra de las modalidades de los actos jurdicos y no es una
condicin ni suspensiva ni resolutoria. No afecta, por lo tanto a la
adquisicin del derecho ni a su extincin (art. 1.089). Es, como se ha dicho,
una manera especial de ser de la obligacin.
En consecuencia, el incumplimiento del "modo" no afecta a la existencia de la
asignacin ni al derecho del asignatario a ella a menos que se contenga una
"clusula resolutoria" (art. 1.090); pero, en este caso, la resolucin de la
asignacin no provendr del modo sino de los efectos de la clusula
resolutoria que no son, tampoco, los propios de la condicin resolutoria
cumplida.
Sin embargo, en la prctica, muchas veces ser difcil distinguir entre el modo y
la condicin.
El modo es una obligacin impuesta por el causante al asignatario sea al
asignatario a ttulo universal, o heredero, o a ttulo singular, o legatario para
aplicar los bienes asignados a un fin especial,, por lo que el asignatario est

103

obligado a cumplirla.
recomendacin.

No es, por lo tanto, un mero consejo o

La Corte Suprema ha dicho, con razn, que el hecho de imponerse un modo al

asignatario, incluso al universal, aunque afecte a toda la asignacin, no
desnaturaliza la institucin de heredero. (C. Suprema, 6 de Junio de 1909
R.t.6, secc. 1a., pg. 481. Tambin C. Santiago, 14 de Agosto de 1911, R.t. 11,
secc. 1a., pg. 409).
La obligacin que impone el modo no es, sin embargo, enteramente
asimilable al concepto de obligacin que emana de un contrato, de la ley o del
hecho voluntario. En efecto, en la generalidad de los casos, el modo impone
una obligacin al asignatario que no tiene contraparte como acreedor de
ella. As sucede con los modos destinados a beneficiar al propio asignatario o
a persona o personas indeterminadas.
113.

Destinatario activo del modo.

El modo puede imponerse:

(i)

En beneficio del propio causante: As suceder si se estipula en favor

de su alma o reposo de su cuerpo.
El cumplimiento podr ser demandado por el albacea (art. 1.270) y, a
falta de ste, por los herederos (art. 1.271). Podran hacerlo tambin
los interesados indirectos, esto es, aquellos que se beneficiaran con
la resolucin de la asignacin si hay "clusula resolutoria" (art.
1.090, inciso 1).

(ii)

En favor del asignatario: Conforme a la norma expresa del art. 1.092,

si el modo beneficia slo al asignatario, no impone obligacin alguna,
salvo que lleve clusula resolutoria.

(iii)

En favor de un tercero: En este caso ste podr exigir el cumplimiento;

pero no ser considerado como asignatario, esto es, no estar ligado
directamente al causante sino al asignatario modal.

104

La obligacin, por modal que sea, es obligacin y, en consecuencia, el

tercero beneficiario puede exigir su cumplimiento aunque no lleve
clusula resolutoria.
(iv)

En favor de un objetivo de bien pblico: Aqu, el albacea o los

herederos podran exigir el modo y/o interesados indirectos si hay
clusula resolutoria, interesados en la resolucin.

114.

Cumplimiento del modo.

El modo debe ser cumplido

por el asignatario o sus herederos o
cesionarios, si de la manera como ha sido impuesto por el testador, es
indiferente la persona que lo cumpla. Este principio est consagrado por el
art. 1095 y lo ha confirmado la jurisprudencia (C. de Talca, 28 de Junio de
1900, G. 1900, t. I, N 1043, pg. 995).
De esta forma, el modo, como regla general, sigue a la asignacin; es un
accesorio de sta.
115.

Tiempo y forma en que debe ser cumplido.

Prima la voluntad del testador.

A falta de expresin de voluntad del testador "podr el juez determinarlo",
consultando en lo posible la voluntad del testador y dejando al asignatario
modal un beneficio que ascienda, a lo menos, a la quinta parte del valor de la
cosa asegurada modalmente. As lo expresa el art. 1.094.
116.

Puede el modo absorber toda la asignacin?

La doctrina discute si ello puede ser posible. Luis Claro Solar, con base en el
art. 1.094, estima que no es posible. Otros, consideran que s. La Corte
Suprema, en 1909, resolvi que el modo podra consumir toda la asignacin o
legado, dado que el heredero o legatario tiene la facultad de aceptar o
repudiar la asignacin.

105

Este criterio ha sido confirmado por jurisprudencia posterior (C.S., 6 de Julio de

1904. R.t., 6, Secc. 1a., pg. 481; C. Santiago, 9 de Diciembre de 1919, G.
1291, 2 sem. N 91, pg. 202; C. Santiago, 28 de Octubre de 1952, R. t. 53,
secc. 2a., pg. 1).
117.

Caractersticas del modo.

a)

No debe ser ilcito ni contra las buenas costumbres:

El modo ilcito, anula la asignacin; no solo la carga (art. 1.093)

b)

Debe ser fsica y legalmente posible:

1.
Si la imposibilidad es absoluta, no valdr la disposicin (art.
1093):
2.
Si solo es imposible en la forma prescrita por el testador, valdr y
el heredero o legatario deber cumplirlo en otra forma anloga.
3.
Si la imposibilidad surge slo al tiempo que cumplirla, valdr la
asignacin sin el modo (inciso final del art. 1093).

118.

La clusula resolutoria.

El art. 1.090, inciso 1, la define como "aquella que impone la obligacin de

restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo". (Esta resolucin,
entonces, se diferencia con la simple resolucin, ya que sta no impone la
obligacin de restituir los frutos. art. 1.488).
119.

Consecuencias.

Si no hay clusula resolutoria, el incumplimiento del modo no acarrea la

revocacin de la asignacin.
Esto significa que en la obligacin que impone el modo no es aplicable el art.
1.489, esto es, la condicin resolutoria tcita.
La resolucin, si hay clusula, no opera de pleno derecho. Tal revocacin se
producir con la sentencia que la declara.

106

120.

Efectos de la resolucin.

La restitucin de la cosa y los frutos (art. 1.090).

Pero la restitucin no puede beneficiar al asignatario en virtud del principio
"nemo auditur propter turpitudines allegans" (nadie puede alegar / ni
aprovecharse / de su propia torpeza), considerado en el art. 1.096.
En tal caso, se entregar al destinatario del modo una suma proporcionada al
objeto y resto del valor de la cosa acrecer a la herencia sin que de este
acrecimiento lleve beneficio el asignatario incumplidor del modo.
Se discute qu sucede si el beneficiario es el propio asignatario Tiene o no
derecho a percibir "una suma proporcionada al objeto"?
S, segn Claro Solar.
121.

Dificultad de distinguir el modo de la condicin.

Muchas veces ser difcil tal distincin.

Desde Roma, se ha considerado como criterio prctico el siguiente:
El empleo de la partcula "y" o, del adverbio "cuando", denota condicin; la
partcula "para que", modo.
122.

Caso de la U. Santa Mara.

Es indudablemente de inters al caso relativo a asignacin modal a que dio

origen el testamento, otorgado en Pars, ante el Cnsul de Chile, el ao 1926,
por don Domingo Santa Mara.
El testamento se inicia con la designacin del albaceas. Despus, expresa que:
"Dejo a mis albaceas la totalidad de mis bienes, a fin de que apliquen dichos
bienes o sus productos a la creacin y establecimiento en la ciudad de
Valparaso de las siguientes instituciones". El testamento especifica esas
instituciones, todas vinculadas con establecimientos para la educacin tcnica.
107

Los albaceas asignatarios obtuvieron la posesin efectiva como "herederos

modales" y cumplieron el encargo o aplicacin de los bienes creando la
"Fundacin Federico Santa Mara", que construy y administr la conocida
Universidad Tcnica que lleva ese nombre. Hecha la Fundacin por los
herederos modales seores Agustn Edwards, Carlos Van Buren y Andrew
Geddes, despus de haber repudiado la asignacin Juan Brown, el Defensor
de Menores Ausentes y Obras Pas de Valparaso, demand de peticin de
herencia argumentando que el heredero universal era la Fundacin Federico
Santa Mara y que, quienes pasaban por herederos modales, no haban sido
sino albaceas.
Se basaba para ello en una declaracin que se contena al final del testamento,
que expresaba que si para los fines que l haba sealado "el fondo no rinde al
ao la suma necesaria para pagar las rentas, toda diferencia ser cubierta por
la referida institucin desde que es mi heredero universal".
El asunto no lleg a fallarse porque se lleg a un avenimiento. El inters que
tuvo y tiene el asunto para el anlisis del modo, pasa por los informes en
derecho que acompaaron al juicio los demandados, preparados por los
juristas franceses Ren Demogue, Henri Capitant y Georges Ripert, quienes,
haciendo un exhaustivo anlisis del testamento y las normas pertinentes del
Cdigo Civil, concluyen que se trat de asignatarios a ttulo universal, o
herederos modales (Ver Claro Solar, t. XIV, pg. 463 a 470 e "Informes en
Derecho de Henri Capitant, Ren Demogue y Georges Ripert", Soc. Imprenta y
Litografa Universo, 1929).
Por estimarlo de inters, se anexa a continuacin el texto de los informes en
derecho de los profesores franceses.
Se trata de documentos que no es fcil obtener y que, por su contenido,
exceden en su inters de slo las asignaciones modales.

108

123.

124.

DE LAS ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL

Y A TITULO SINGULAR
A ttulo universal o herencias.

De conformidad con lo establecido en el art. 1.097, los asignatarios a ttulo

universal, con cualesquiera palabras que se les llame y aunque en el
testamento se les denomine legatarios, son Herederos; representan a la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
trasmisibles.
Bello insiste en que las palabras no son las importantes en la calificacin del
heredero sino la naturaleza de la asignacin misma. Bello, as, se apart de
la tradicin romana seguida por las Siete Partidas, que utilizaban un criterio
subjetivo para determinar el carcter de la asignacin: As, si el testador llamaba a un asignatario "heredero", an cuando se hiciere asignacin de tan solo
un cuerpo cierto, se trataba de un heredero.
En nuestro Cdigo, en cambio, lo que define a un heredero o legatario no son
las palabras del testador sino la naturaleza objetiva de la asignacin: Si el
llamado se hace a una universalidad o a una cuota de ella el asignatario es
heredero y, por el contrario, asignndole una o ms cosas singulares, ser
legatario (Art. 951).
Def.: "Asignacin a ttulo universal es aquella en que se deja al asignatario
la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos".
Caractersticas de estas asignaciones:
1.

Pueden ser testamentarias o ab-intestato.

Lo contrario sucede con las asignaciones a ttulo singular ya que slo el
testamento puede establecerlas. La ley slo designa herederos. No
obstante este principio repetido como axioma por la generalidad de la
doctrina, es rechazada por Claro Solar quien pone por ejemplo los
alimentos forzosos como un ejemplo de asignacin forzosa legal que es
a ttulo singular.

109

2.

Los herederos adquieren su asignacin, esto es, el derecho real de

herencia. Adquieren, tambin, el dominio de los bienes que integran la universalidad, en conjunto con los dems herederos y la
posesin legal de ella, por el solo hecho de la muerte del causante,
a menos que el llamado sea bajo condicin suspensiva (arts. 722-688).
Distinta es la situacin de los legados ya que no siempre adquiere el
legatario el dominio del legado por sucesin por causa de muerte, sino
que el heredero o los herederos deben hacerle la tradicin del legado,
como veremos.

3.

La asignacin a ttulo universal puede adquirirse directamente o

indirectamente a travs de los derechos de transmisin o representacin.

4.

Adquieren el derecho real de herencia y la accin real de peticin de

herencia.

5.

Nace entre coherederos un estado de indivisin que terminar con la

particin.

6.

Suceden al causante en la universalidad de los bienes activos o pasivos

o en una cuota de la misma universalidad.

7.

Los herederos, como lo expresa el art. 1.097 "representan" al causante,

en el sentido que se subrogan en sus derechos.

125.

Clasificacin.

Los herederos se clasifican en:

a)
b)
c)

Herederos universales
Herederos de cuota
Herederos del remanente

126.

Heredero universal.

110

Son los llamados sin expresin de cuotas. (art. 1.098).

Heredero universal no es sinnimo de heredero nico. Puede haber muchos
herederos universales si todos son llamados a toda la herencia sin expresin de
cuotas.
Dice el art. 1.098: "El asignatario que ha sido llamado a la sucesin en
trminos generales, que no designan cuotas, como "sea fulano mi
heredero", o "Dejo mis bienes a fulano", es heredero universal".
Del mismo modo, sern todos herederos universales si la vocacin dice: "Sean
Fulano y Sutano mis herederos" o "Dejo mis bienes a Juan, Pedro y Luis". Y
ello aunque en teora a cada uno tocar, en el primer caso, una mitad y, en el
segundo 1/3. Lo importante es que el llamamiento hecho por el testador sea en
trminos generales sin expresar cuotas; esto es, sin que aparezca la
voluntad o intencin del causante de circunscribir la asignacin a una
parte determinada de la herencia. Ahora bien, si el testamento designa
heredero de cuota y heredero universal, este llevar la cuota que falta para
completar el entero.
La Corte Suprema ha dicho que son herederos universales y no de cuotas
aquellos designados en la siguiente forma: "Dejo mis bienes a Juan y a Luis
por iguales partes". En efecto, el "por iguales partes" no expresa la intencin
del testador de limitar el llamado o vocacin a una parte o porcin de la
herencia sino que est reflejando la realidad de que, por ser dos los
llamados en trminos generales, entre ellos debern repartirse la herencia
por iguales partes.
Distinto sera si el testador hubiera dicho que "dejo el 50% de la herencia a
Pedro y el 50% a Juan" porque en este llamado no hay una asignacin al
todo sino slo a una parte concreta de la herencia. (C. Suprema, 7 de Mayo
de 1921, G. 1921, 1er. semestre, pg. 210).
Conforme lo anterior el art. 1.148, inciso 2 da derecho a acrecer si se asigna
un objeto a dos o ms personas por iguales partes.
La explicacin del porqu es importante determinar la naturaleza del llamado, la
entenderemos a continuacin:

111

127.

Importancia de la clasificacin.

Los herederos universales y de cuota son en todo iguales salvo que slo
entre los herederos universales hay derecho a acrecer y no as entre los
herederos de cuota.
Si el testador expresa que sern sus herederos Pedro y Luis, ambos son
llamados a toda la herencia de modo que si Luis falta, la parte de Luis
acrecer, esto es, se la llevar a Pedro a quien tocar todo.
No sucede as con el heredero a quien el testador les ha asignado una cuota,
porque si faltan los dems llamados con el de cuota, el de cuota slo llevar su
cuota sin derecho a acrecer, ya que as interpreta la ley la voluntad del testador
al fijar una cuota de su herencia para su heredero: Que no tocar ms que su
cuota.
Sin perjuicio de lo anterior, primar en todo la voluntad expresa del testador
quien podra, obviamente, dar derecho a acrecer a los herederos de cuota.
128.

Heredero de cuota.

Es aquel llamado a una cuota o parte de la herencia (art. 1.098).

No hay que atender a la cantidad que reciben sino a cmo han sido llamados.
Herederos de cuota pueden ser uno o ms; pero siendo varios, la cuota del
que falta no acrecer a los otros herederos de cuota - como sucede con los
herederos universales - sino que esa cuota que qued, digamos vacante,
pasar a los herederos ab-intestato, si es que no hay heredero universal o
heredero del remanente.
129.

Herederos del remanente.

"Son los llamados a recoger lo que resta de la herencia, hechas otras

asignaciones, bien sea testamentariamente o ab-intestato a ttulo singular o
universales de cuota".
El testamento puede decir: "Dejo a Juan mi casa; a Pedro, mi auto. Dejo el
resto de mis bienes a Luis". Luis, as, ser heredero del remanente.

112

El heredero del remanente es tambin un asignatario a ttulo universal o

heredero, de modo que si el llamado es al resto de determinados bienes
singulares, no ser heredero del remanente sino que, un legatario.
La Corte Suprema ha dicho que si en una herencia hay herederos universales
no puede haber heredero del remanente. Para que haya heredero del
remanente es menester que el testamento o haga asignaciones a ttulo
singular o designe herederos de cuota. (C. Suprema, 19 de julio de 1912, R.
t. 10, secc. 1a., pg. 555).
130.

Concurrencia de herederos.

Puede suceder que en un testamento concurran herederos universales, con

herederos de cuota y del remanente. O bien, de algunos de ellos con
legatarios.
Para saber que sucede en este caso, cmo se divide la herencia, es
necesario hacer algunos distingos:
1

Herederos universales con herederos de cuota:

"Designo heredero universal de mis bienes a Pedro; dejo a Juan 1/3 de
mi herencia".
En este caso, segn el art. 1098, inciso 2, el heredero universal ser
heredero de cuota y llevar la o las cuotas que falten para completar la
unidad.

Herederos del remanente con herederos de cuota:

Esto puede suceder si el testador expresa: "Dejo a Pedro 1/3 de mis
bienes y a Luis lo instituyo en el remanente".
En este caso, conforme a la ltima parte del art. 1099, el heredero del
remanente es heredero de la cuota que falta para completar la unidad.
Tambin puede producirse esta concurrencia si el testamento solo
designa un heredero de una cuota de sus bienes sin hacer otra
113

asignacin a ttulo universal. En tal caso, conforme al art. 1.100, los

herederos ab-intestato sern los herederos del remanente.
3

Herederos del remanente con legatarios:

Es el caso en que el testamento concede solo legados y expresa que,
en el remanente de los bienes, designa a otra persona.
En este caso, el heredero del remanente ser el heredero universal,
como lo expresa la primera parte del art. 1099.

En el hecho no hay sino herederos universales o de cuota que pueden

serlo testamentarios o ab-intestato:
En efecto, como lo hemos visto, los herederos del remanente sern herederos
universales o de cuota segn con quienes concurran:
En efecto, los herederos del remanente sern herederos universales o de
cuota segn las distintas alternativas:
a)

Herederos del remanente que son herederos universales testamentarios:

Primera parte del art. 1.099: Cuando el testamento concede puros
legados y uno o ms herederos del remanente;

b)

Herederos del remanente que son herederos testamentarios de

cuota:
Segunda parte del art. 1.099: Cuando el testador seala una o varias
cuotas que no completan la unidad. El heredero del remanente
designado llevar la cuota que falta.

c)

Herederos del remanente que son herederos ab-intestato universales:

114

Art. 1.100, inciso 2: Si en el testamento hay slo legados, suceden

como herederos universales, los ab-intestato.
d)

Herederos del remanente que son herederos ab-intestato de cuota:

Art. 1100, inciso 1: Las cuotas del testamento no alcanzan la unidad y
no hay designado heredero para el remanente o heredero universal. En
este caso, heredarn la cuota que falta, como herederos del remanente,
los herederos ab-intestato.

No obstante que, en definitiva slo hay herederos de cuota o herederos

universales ya que el heredero del remanente tendr una u otra calidad como
hemos visto, la importancia de determinar si el heredero es o no del remanente,
tiene relevancia para lo que a continuacin veremos.
Puede suceder que el testamento designe herederos de cuota que completen
o excedan el total y adems designe un heredero universal o del remanente.
En este caso, se da aplicacin a los arts. 1.101 y 1.102.
1)

Si el designado en tales condiciones es heredero "del remanente", nada

lleva ya que no habr remanente.

2)

Si el designado, en cambio es heredero universal, vgr.: Designo a Pedro

como heredero del 50% de mis bienes y a Juan en el otro, 50%. Nombro
a Diego como mi heredero universal. En este caso, se entender
instituido en una cuota determinada por aplicacin del art. 1.001:
Se entender instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el
denominador el nmero total de herederos" (art. 1.001).
Art. 1101: 1 1 1
2 2 3
Reducidas las cuotas a un comn denominador ... (art. 1.102)
3+3+2
6 6 6

115

"se representar la herencia por la suma de los numeradores y la cuota

efectiva de cada heredero por su numerador respectivo (art. 1.102).
3
8
131.

3
8

2
8

= 8=1
8

Asignaciones a ttulo singular o legados.

Conforme al art. 951, la asignacin es a ttulo singular cuando se sucede en

una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una
o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
Conforme al art. 1.104, los asignatarios a ttulos singular, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
herederos, son legatarios: No representan al testador y no tienen ms
derechos ni cargas sino que los que expresamente se les confiere o
impongan.
As, asignatario a ttulo singular y legatario y asignacin a ttulo singular y
legado son trminos sinnimos. No representan al causante y slo lo suceden
en el o los bienes determinados objeto de la asignacin.
132

Caractersticas.

1.
2.
3.
4.

Slo pueden ser impuestos por testamento;

No adquieren derecho real de herencia;
No representan al causante;
Suceden en bienes determinados y no en la universalidad de los
bienes del causante;
Pueden ser adquiridos directamente por el legatario o por el
heredero por derecho de transmisin.

5.

133.

Posesin y dominio de los legados.

116

Los legatarios no adquieren posesin ni legal ni efectiva - como los

herederos - sino que slo la posesin real del art. 700 del Cdigo Civil, cuando
renen en s el corpus y el animus.
Los asignatarios de gnero, adquirirn el dominio no por sucesin por
causa de muerte sino por la tradicin que les harn los herederos.
Los legatarios, no adquieren, por lo dicho, derecho real de herencia sino que el
dominio.
Tratndose de legado de especies o cuerpos ciertos, el dominio lo adquieren
por sucesin por causa de muerte.
Si es inmueble, la Corte Suprema ha dicho que requiere de inscripcin.
134.

Clasificacin.

1.

De especie o cuerpo cierto:

El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el dominio del
legado por sucesin por causa de muerte, directamente del causante
y al momento de su muerte. Por eso, el art. 1.118 expresa que la
especie o cuerpo cierto legado se debe en el estado en que se
encontraba al momento de fallecer el causante.

135.

Consecuencias de este hecho.

a)

El legatario tiene accin reivindicatoria desde el fallecimiento del

causante;

b)

El derecho del legatario al bien legado se extingue conjuntamente con

su accin reivindicatoria; (art. 2.517).

c)

Se hace dueo de los frutos desde el fallecimiento del causante.

2.

De gnero:

117

El legatario adquiere tan solo un derecho personal o de crdito en

contra de la sucesin a fin de que se le haga pago del legado cuyo
dominio adquirir por tradicin.
Como consecuencia:

136.

a)

No tiene accin reivindicatoria sino a partir de la tradicin;

b)

Tiene derecho a los frutos slo desde que la sucesin est en

mora de su obligacin de dar.

De las cosas que pueden legarse.

Conforme a los arts. 1.127, 1.113 y 1.105, pueden legarse las cosas
corporales o incorporales, muebles o inmuebles que existan o que se
espera que existan, siempre que se trate de bienes comerciables.
Art. 585: Nacionales de uso pblico,
No son comerciables: Art. 1.105: Los que formen parte de un edificio
y las cosas pertenecientes al culto divino y que
el derecho cannico considere intransmisibles.
La cosa legada puede (1) ser propia del causante o (2) del asignatario a
quien se impone la obligacin de darla; (3) tambin puede ser ajena con
las particularidades siguientes:
137.

Legado de cosa ajena.

Desde luego se entiende que hay legado de cosa ajena cuando el bien legado
ni es del causante ni del asignatario a quien se le impone la obligacin de
darlo.
La regla general acerca del legado de cosa ajena est contenida en el art.
1.107 que expresa que tal legado, tratndose de especie o cuerpo cierto,
es nulo.
As en materia sucesoria, no sucede lo mismo que con los ttulos
traslaticios intervivos. En efecto, en general, la transferencia o
118

constitucin de otro derecho real distinto del dominio de o sobre cosa

ajena es vlida, vgr., en la compraventa, permuta, prenda, etc. No sucede as
con los legados Por qu? porque el testamento tiene por objeto disponer de
las cosas que son del causante y no de las ajenas y porque en el legado de
especie o cuerpo cierto el heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante para lo que es necesario que el causante tenga el
dominio; en cambio, cuando el modo es la tradicin slo se transfieren los
derechos que el tradente tena y si no tena ninguno, nada adquirir: pero
quedar habilitado para adquirir el dominio por prescripcin.
Por eso tambin - y por la naturaleza misma de las cosas - tratndose de
legados de cosas de gnero el Cdigo no se pone en el caso de que
puedan ser ajenas. La regla general, respecto de los legados de gnero est
en el art. 1.115: "Los legados de gnero que no se limitan a lo que existe en el
patrimonio del testador, como una vaca o un caballo, imponen la obligacin
de dar una cosa de mediana calidad o valor del mismo gnero".
Esto tiene una explicacin lgica: Si el testador lega una cosa genrica,
aunque no tenga ninguna, no est legando una cosa ajena si no un bien que,
por ser genrico, tiene circulacin comercial y puede ser adquirido.
138.

Reglas especiales relativas al legado de cosa ajena.

Como hemos dicho, la regla general es que el legado de especie ajena

(entendindose por tal aquella que no pertenece ni al testador ni al asignatario
a quien se impone la obligacin de darla) es nulo.
Esta norma tiene excepciones:
a)

Si en el testamento aparece que el testador saba que la cosa no era

suya o del asignatario a quien se impone la obligacin de darla (2da.
parte del art. 1.107);

b)

Si el legado es en favor de un ascendiente, descendiente

cnyuge (2da. parte, art. 1.107).

o el

119

En ambos casos, la asignacin vale y el art. 1.107 expresa que se estar

a lo expresado en el art. 1.106; esto es, entiende la ley que el testador
est ordenando al asignatario a quien se impone la obligacin, adquirir
la especie para darla al legatario. En efecto, esta norma expresa que el
testador podr ordenar que se adquiera una especie ajena para darla
a alguna persona o para destinarla a algn objeto de beneficiencia y si
el asignatario a quien se impone la obligacin no puede adquirirla
porque el dueo rehusa enajenarla o pide por ella un precio excesivo,
deber al legatario en dinero el justo precio de ella. Y si el legatario
hubiere ya adquirido la especie slo se le deber su precio si la
adquisicin fue a ttulo oneroso y a precio equitativo.
Conforme al art. 1.109, si despus de haber recibido el legatario el
precio, el asignatario obligado al legado adquiere la cosa, el legatario
podr exigir su entrega restituyendo lo que hubiere recibido conforme al
art. 1.106.
Corresponde que nos hagamos una pregunta:
139. Quin puede ser gravado con la obligacin de dar una especie o
cuerpo cierto ajena?
La pregunta se impone por la confrontacin de dos principios: Por una parte,
conforme al art. 1.360, no disponiendo nada el testamento, el cumplimiento
de las deudas testamentarias (y los legados son deudas testamentarias) pesa
sobre los herederos. Por otra parte, los arts. 1.106, 1.107, 1.108 y 1.109 y
tratndose del legado de cosa ajena, hablan: del "Asignatario a quien se impone esta obligacin"; "a quien se impone la obligacin de darla"; "a quien se
haba impuesto la obligacin de darla", "el asignatario obligado a prestar el
legado de cosa ajena", respectivamente.
Supongamos que el testamento dice: "Impongo a mi heredero Pedro la
obligacin de dar a Luis el cuadro del pintor Pedro Lira denominado
"Atardecer", que pertenece a la pinacoteca de mi amigo Fernando".
Imaginmonos que en lugar de expresarlo de ese modo, el testador hubiera
dicho: "Lego a Luis el cuadro del pintor Pedro Lira denominado
"Atardecer" de la pinacoteca de mi amigo Fernando".

120

Ambas frmulas de redaccin haran vlido el legado?

En el primer caso no hay duda que es vlido ya que la disposicin
testamentaria es plenamente coincidente con el art. 1.107 que le da validez.
En efecto, el testador saba que el cuadro no era de l ni del asignatario a
quien le impone la obligacin de darlo (art. 1.107), por lo que el legado es
vlido y tendr aplicacin el art. 1.106.
Pero en el segundo caso donde la carga de dar lo ajeno no se impone
especficamente a ningn asignatario es vlida en razn de que la norma
del art. 1.360 expresa que, a falta de designacin de asignatario obligado,
todos los herederos deben cumplir las deudas testamentarias?
La Corte Suprema, en sentencia del ao 1929, declar que las expresiones de
los arts. 1.106, 1.107, 1.108 y 1.109, todas las que hablan del "asignatario a
quien se impone la obligacin de dar el legado de cosa ajena", significa que,
para la validez del legado de cosa ajena, se requiere que el testador haya
impuesto la carga determinadamente a un asignatario, no siendo
aplicable, para validar el legado, la norma general del art. 1.360.
Arturo Alessandri, en nota a esa sentencia, la critica duramente; Somarriva
por el contrario, coincide con el criterio de la Corte Suprema.
Hay un argumento de Ramn Domnguez que me parece definitivo para estar
contra el criterio de la Corte Suprema: Qu sucede si el asignatario
determinadamente designado por el testador repudia la asignacin? Significa
que el llamado por la ley como heredero ab-intestato recibe la asignacin sin la
carga? No puede ser; por lo tanto, el o los llamados por la ley debern cumplir
el legado conforme a la norma del art. 1.360.
Agreguemos otro argumento: Si el heredero es uno solo? Vale el legado an
cuando el testador no lo hubiere designado expresamente? Obviamente que
vale.
As, nos parece equivocado el argumento del voto de mayora del fallo de la C.
Suprema aludido.

121

En Francia, a diferencia de Chile, el legado de cosa ajena es nulo sabiendo

o no sabiendo el testador que el bien no le perteneca. Slo es vlido si el
testador impone la obligacin de adquirirlo como el caso del art. 1106 de
nuestro Cdigo.
140.

Conclusin.

De lo que hemos analizado y si profundizamos un poco en las normas,

tendremos que llegar a la conclusin que el legado de cosa ajena siempre es
nulo y carece de valor.
Las que se dan como excepciones a este principio, en realidad no son
tales, sino una cosa distinta.
La ley permite en el art. 1.106 que el testador imponga a su asignatario la
carga de adquirir una cosa ajena para entregarla al legatario. En este caso,
la cosa legada que el asignatario debe adquirir para entregar, no entra al
patrimonio del legatario directamente desde el patrimonio del causante,
esto es, no adquiere el legatario la "cosa ajena" por sucesin por causa de
muerte - como s adquiere tratndose de un legado de especie perteneciente al
testador - sino que se incorpora a la sucesin como acreedor, debiendo el
asignatario gravado adquirir la especie y despus cumplir dando la cosa en
naturaleza o por equivalencia.
Cuando se expresa que el legado de cosa ajena es vlido, se dice, entonces
mal, porque lo que la ley est permitiendo solamente es que el testador en
forma expresa (art. 1.106) o en forma tcita, (art. 1.107) imponga a un
asignatario la carga de adquirir un bien para entregarlo al legatario. La ley
se limita a suponer en el art. 1.107, que el testador ha impuesto al asignatario
la carga de adquirir el bien ajeno, cuando, al testar, saba que la cosa era ajena
o cuando, sabindolo o no, dio el legado en favor de sus ascendientes,
descendientes o cnyuge.
141.

Anlisis de legados especiales.

122

a)

Legado de cosa indivisa: Conforme lo dispone el art. 1.110, si el

testador no ha tenido sobre la cosa sino una parte o cuota de derecho,
se presume que no ha querido legar sino esa parte o cuota.
La norma es clara, pero qu pasa en la situacin inversa?: El testador
era dueo de una cuota de dominio al tiempo de testar y as dispuso de
ella en el testamento. Pero antes de su muerte adquiri la propiedad
total Qu adquiere el legatario?
El Cdigo no resuelve en forma expresa este caso; sin embargo, la
doctrina piensa que en tal caso, el legatario adquiere todo el bien. En
todo caso, este no puede ser un principio absoluto y habr que estarse,
para resolverlo, a cada situacin particular.

b)

Legado de un bien de la sociedad conyugal: Conforme lo dispone el

art. 1.743 si uno de los cnyuges dispone por testamento de un bien de
la sociedad conyugal, el legatario podr perseguir el bien de los
herederos siempre que, en la liquidacin de la sociedad conyugal,
hubiere sido adjudicado a los herederos; en caso contrario, tendr
derecho a exigir de la sucesin el equivalente en dinero de la especie
legada.

c)

Legado del cuerpo humano: Tradicionalmente, la doctrina ha

rechazado la posibilidad de donar o legar el cuerpo del causante por no
tratarse de una cosa susceptible de apropiacin.
La situacin ha cambiado, como es fcilmente perceptible, debido al
progreso de la ciencia biolgica y, especficamente, de la tcnica de
trasplantes.
Siendo noble el fin, no poda quedar indiferente el legislador. La doctrina
lo ha aceptado con cargo a tres limitantes:
Que se persiga un fin altruista;
Que la disposicin lo sea a ttulo gratuito.
Que la disposicin la haga el propio individuo en vida para
tener efecto a su muerte.

123

El cuerpo entregado al progreso de la ciencia pasa a ser un objeto de

apropiacin, una cosa; pero sta no lo es en el sentido de que puedan
los herederos disponer del cuerpo del causante ya que el cuerpo no
es un bien patrimonial que los herederos adquieran con la universalidad
de los bienes del causante.
S.S. Po XII, el ao 1956 deca que no atenta contra la piedad disponer
del cuerpo o partes de l con fines vlidos. Lo define como un acto de
caridad.
Muchos pases han legislado sobre el particular. En Chile se modific el
Cdigo Sanitario con la Ley 18.173 de 1982, autorizndose y, en la
actualidad, la ley 19.451 establece normas sobre trasplantes y
donaciones de rganos.
d)

Legado de un hecho: Conforme al art. 1.127, se puede legar un

derecho personal o real. As, entonces, no habr inconveniente en legar
el hecho de un tercero debido al causante, como por ejemplo, la
obligacin de un tercero de pintar un cuadro.

e)

Legado de cantidad: Es el legado de pagar una suma de dinero al

legatario. El art. 1.112 hace referencia en este tipo de legado cuando se
refiere al de cosas fungibles. Este legado es bajo condicin que sea
determinada la cantidad. Adems, hay que tener presente que no se
deben intereses sino desde la mora de los herederos en cumplir, para lo
cual tendr que ser requeridos.

f)

Legado de cosa fungible: Para que tenga valor conforme al art. 1.112,
debe estar determinada la cantidad de algn modo. La total
indeterminacin invalida el legado.
Ahora, puede haber determinacin: indicndose slo el lugar en que
se encuentre (El trigo de un granero) y si no se expresa la cantidad
legada se entiende que se lega todo el trigo del lugar. Si nada hay en el
lugar indicado, nada se lega.

124

g)

Legado de gnero: Se refiere al legado de cosas genricas el art.

1.115 y se debe un individuo del gnero de mediana calidad o valor si es
que el bien genrico no se encuentra en el patrimonio del causante.
Si se lega un gnero que el testador crey tener y no tena, no vale
sino en favor de sus ascendientes y descendientes legtimos y
cnyuge (art. 1.116).
Pero ni an en favor de ellos vale si el bien genricamente legado es de
valor inapreciable y no existe en poder del causante. Se presume este
valor inapreciable si se trata de inmuebles.

h)

Legado de eleccin: Lo trata el art. 1.117: Lego a Pedro mi casa o mi

fundo. La eleccin es de quien seale al testador y la eleccin deber
hacerse en el plazo sealado por el testador o el juez. Si nada seala el
testador, se aplicar la regla general del art. 1.500 (obligaciones
alternativas) y elige el deudor, esto es, aqul a quien se impuso el
legado o, a falta de ste, los herederos.
La eleccin es irrevocable, salvo dolo.

i)

Legado con prohibicin de enajenar: (art. 1.126) :Vale la clusula

solo si compromete derechos de un tercero. En caso contrario, se tendr
por no escrita.

j)

Legado de crdito: Conforme el art. 1.127, pueden legarse no slo las

cosas corporales sino tambin las incorporales y, por lo tanto, no slo
los derechos reales (dominio, usufructo, etc.) sino tambin los derechos
personales.
Conforme al mismo artculo, si se lega el ttulo se entiende legado el
crdito que representa.

k)

Legado de liberacin: Es la condonacin de la deuda que el testador

hace en su testamento a su deudor (art. 1.129).

125

Si no expresa suma, no se entendern condonadas sino las deudas

existentes a la fecha del testamento.
l)

Legado de deuda o de reconocimiento de deuda: El art. 1.133 se

refiere a este legado que se presenta cuando el testador reconoce en
su testamento una deuda que tena para con un tercero.
El tercero en cuyo favor se reconoce la deuda no ser considerado
acreedor de la sucesin (con preferencia para el pago, en consecuencia) sino como un legatario, corriendo la suerte de estos, a
menos que exista un principio de prueba por escrito. Se ratifica, as,
lo expresado por el art. 1.062.

m)

Legado de cosa empeada: Si el testador tena en su poder una cosa

dada en prenda por su deudor y en el testamento se lega a ese deudor
el bien dado en prenda, conforme al art. 1.128, se entiende legado el
derecho real de prenda pero no condonada la deuda a menos que
aparezca el nimo de condonar.

n)

Legado de alimentos: El art. 1.134 se refiere a este tipo de legados.

No se refiere a los alimentos que por la ley se deben y que son
asignaciones forzosas. Se refiere a los alimentos voluntarios que el
testador deja como legado en su testamento.

Legado de una casa: Art. 1.121

142.

Del pago de los legados: (arts. 959 - 1374).

Aplicando principios generales, el legatario puede por regla general, reclamar

su legado desde la delacin de la herencia.
Sin embargo,
Deben haberse pagado antes las deudas hereditarias.
Dicha norma - esto es, que deben primero pagarse las deudas hereditarias tiene dos excepciones:

126

a)

Si se trata de legado de pensiones alimenticias ya que, por aplicacin

del art. 1.361, podr exigirse su pago desde el principio del respectivo
perodo de pago y, pagado, no est sujeto el legatario a obligacin de
restitucin;

b)

Si la herencia no apareciere excesivamente gravada, (art. 1.374) se

puede pedir el pago desde antes, con caucin de cubrir lo que les quepa
en la contribucin a las deudas hereditarias.

143.

A quin se exigir el pago?

El legado se exigir:
1)

Al asignatario que se hubiere impuesto la obligacin o, a falta de ste, a

todos los herederos (art. 1.360);

2)

A los herederos (arts. 1.097 - 1.360);

3)

Los albaceas, si el testador le ha impuesto la obligacin (arts. 1.290

- 1.291)

144.

Contra qu parte de la herencia se pagan los legados?

La regla es que sobre la parte de la herencia de que haya podido el testador

disponer libremente. Y para saber cual parte es sa, hay que distinguir:
a)
Si no tiene legitimarios, toda la herencia;
b)

Si tiene legitimarios o ascendentes o descendientes an cuando no sean

legitimarios, esto es, asignatarios de la cuarta de mejora, slo puede
disponer de de la herencia.

145.

El prelegado.

Se conoce como prelegado la asignacin a un heredero, de una especie o

cuerpo cierto como legado.
En Roma no se aceptaba.
127

Si bien en forma expresa nuestro Cdigo no se refiere a l, no hay duda que es

vlido al tenor de lo establecido en el art. 1.229, segn el cual se puede aceptar
una asignacin y repudiar otra, y el art. 1.198 en virtud del cual todos los
legados y donaciones a un legitimario se imputarn a su legtima.
146.

Extincin de los legados

La revocacin del testamento es la causa de extincin del derecho al legado,

aplicable tanto al legado de especie o cuerpo cierto o de gnero.
El Cdigo, adems, contempla causas de extincin especiales del legado de
especie o cuerpo cierto (art. 1.135):
1)

Cuando el testador, despus de haber hecho el legado, enajena en todo

o en parte la especie o cuerpo cierto. En tal caso, se producir la
extincin total o parcial;

2)

Cuando la cosa legada se destruye;

3)

Si el testador altera sustancialmente la especie mueble legada.

Si el testador grava la cosa, se entiende subsistir el legado con el
gravamen.

147.

DE LAS DONACIONES REVOCABLES

A continuacin de las asignaciones a ttulo singular o legados, el Cdigo trata

de las donaciones revocables. En efecto, como veremos, la donacin
revocable no es ms que un legado anticipado del bien donado, si es a ttulo
singular, o una institucin anticipada de heredero, si es a ttulo universal.
De conformidad con lo establecido en el art. 1.136 "donacin revocable es
aquella que el donante puede revocar a su arbitrio" lo que, conforme al inciso 2
de la misma norma, es sinnimo de "donacin por causa de muerte", en
contraposicin a la donacin irrevocable que es entre vivos.
128

Definamos la donacin revocable como: "El acto jurdico unilateral por el

cual una persona da o promete dar una cosa o un derecho para despus
de sus das conservando la facultad de revocarlo mientras viva".
148.

Requisitos.

A)

Externos o solemnidades:
a)

Pueden hacerse con las solemnidades de las donaciones irrevocables entre vivos, y sern revocables si el donante se ha
reservado la facultad de revocarlas (inciso 2 del art. 1.137)

b)

Con las solemnidades del testamento (arts. 1.138 - 1.000)

Tiene importancia la forma como se haga la donacin ya que, si se hace

con las solemnidades del testamento, se transforma en irrevocable por
el solo hecho de la muerte del donante; en cambio, si se ha hecho con
las de las entre vivos, se revocan con el fallecimiento a menos que el
donante los hubiera confirmado por acto testamentario.
Situacin especial de las donaciones entre cnyuges:
La ley, prohibe las donaciones irrevocables entre cnyuges, las que
siempre valdrn como revocables aunque no se cumplan las solemnidades legales (arts. 1.137, 1.138 y 1.000).
Puede as decirse, que las donaciones entre cnyuges nunca son
nulas, sino que siempre valen como revocables.
B)

Requisitos internos:
Tanto el donante como el donatario deben tener capacidad.
-

Capacidad del donante: Expresa el art. 1.138 que son nulas las
donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos.
129

Qu capacidad exige:
donar entre vivos?

la requerida para testar o la requerida para

De conformidad a lo dispuesto por el art. 1.005 son inhbiles para testar slo
los absolutamente incapaces; en cambio, son inhbiles para donar entre
vivos todos los que no tengan la libre administracin de sus bienes, esto es,
tambin son inhbiles los relativamente incapaces.
La mayora de la doctrina interpreta la norma en el sentido que debe tener
plena capacidad; Somarriva sostiene - en mi opinin con razn - que debe tener
la capacidad para materializar las solemnidades requeridas:
Si es en la forma de testamento, la capacidad para testar; si en la forma de
donacin irrevocable, sta.
149.

Capacidad de donatario.

Debe tener capacidad para recibir asignaciones y donaciones (art. 1.138).

Ambas, en el hecho son la misma. En consecuencia, deben ser persona
capaz y digna de suceder y, adems, ser persona cierta y determinada.
150.

Efectos de las donaciones revocables.

La regla general, consagrada en los arts. 1.144, 1.141 y 1.142, es que el pleno
efecto lo tienen las donaciones revocables al fallecimiento del donante
porque hasta ese momento puedan ser revocadas: Ah se hacen irrevocables y
el donatario se hace dueo del objeto donado. Dice el art. 1.141 que la
donacin a ttulo singular es un legado anticipado y el art. 1.142, que la
donacin revocable a ttulo universal es una institucin de heredero que slo
tendr efecto desde el fallecimiento del donante.
Pero as las cosas, la donacin revocable no tendra ningn inters ya que
sera lo mismo que un mero acto testamentario.

130

Sin embargo, el inters que esta institucin tiene radica en que la ley tambin le
da efectos antes del fallecimiento del causante. Y para saber qu efectos les
da la ley, hay que distinguir entre donaciones revocables a ttulo singular y a
ttulo universal:
a)

A ttulo singular: Es un legado anticipado, dice el art. 1.141; pero si

el objeto donado es entregado al donatario en vida del donante, el
donatario, conforme al art. 1.140, adquiere los derechos y contrae las
obligaciones del usufructuario, aunque sin obligacin de rendir
caucin.
Este usufructo es especialsimo, ya que no necesariamente est ligado al
plazo de la muerte del donatario, sino que en cualquier momento puede
ser revocado.
Lo mismo sucede, agrega la norma, si el testador da en vida el goce de
un legado al legatario: tal legado, viene a ser una donacin revocable.
Otro efecto importante da la ley a la donacin revocable seguida de la
entrega o al legado con goce anticipado:
Tal donatario o legatario tendr preferencia sobre los dems legatarios si los bienes dejados por el causante no alcanzaren para
pagar todos los legados. (inciso 3, art. 1.141);

b)

A ttulo universal: Constituye la designacin de heredero universal con

efecto a partir de la muerte del causante; pero si el donante hubiere
hecho entrega de determinados bienes, el donatario adquirir el
usufructo de ellos (art. 1.142, inciso 2).

151.

Extincin de las donaciones revocables.

Por revocacin expresa o tcita (art. 1.145);

Por fallecer el donatario antes que el donante (art. 1.143). No opera en

este caso el derecho de transmisin;

131

Por el hecho de sobrevenir una incapacidad o indignidad al donatario

(art. 1.144);

Por no haberla confirmado el donante en el caso de hacerse con

formalidades de las donaciones irrevocables (art. 1.137, inciso 2).

152.

DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESION

En la sucesin concurren distintos derechos establecidos por la ley para

distintos objetivos:
1.
2.
3.
4.

Derecho de transmisin: art. 957

Derecho de representacin: art. 984
Derecho de acrecimiento: arts. 1.147 y siguientes
Derecho de sustitucin: arts. 1.156 y siguientes
* * * * * *

1.

Derecho de transmisin es el que tienen los herederos de un asignatario

de herencia o legado de aceptar la asignacin cuando su causante
falleci despus de deferida y antes de aceptarla o repudiarla;

2.

Derecho de representacin, es una ficcin legal por la que se supone

que una persona tiene el lugar y, por consiguiente, el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre si
ste o sta no quisiere o no pudiere suceder;
Corresponde, ahora, que entremos al estudio del derecho
ACRECIMIENTO.

de

La situacin normal en una herencia es que las personas designadas en un testamento como herederas sean las que, al deferirse la
herencia, hereden porque todas ellas existen, aceptan y no las afecta
incapacidad ni indignidad.

132

Pero puede suceder que entre la fecha del testamento del causante y
el momento de su muerte, alguno de los llamados falte, por ejemplo,
porque pre-muri.
Lo normal sera que aquella parte que no va a llevar un asignatario
testamentario, pase a aqullos que han de ser herederos abintestato, ya que son stos, por regla general, los herederos y slo no
les corresponde aquello que por voluntad del testador queda a
otros en virtud de un testamento.
Sin embargo, hay casos en los que, aquella parte que no lleva un
asignatario testamentario no queda "vacante", ni pasa a los herederos
ab-intestato, sino que acrece, se junta, a los dems coasignatarios
testamentarios aunque expresamente el testador no lo hubiera dicho
as.
Por ello, el art. 1.147 dice que destinado un mismo objeto a dos o
ms asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de ste
se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.
Diversos ejemplos para ubicarnos cuando se puede hablar de
acrecimiento y cuando no.
Vgr.: Testador instituye como heredero universal a Juan y lega a Pedro
un inmueble. Si falta Pedro esa propiedad corresponder a Juan que es
heredero universal. No hay acrecimiento sino tan solo que, a falta de
legatario, toda la herencia pertenecer todo el heredero universal.
-

Testador instituye herederos universales a Pedro 1/3, Juan 1/3 y Diego

1/3. Este falta. El tercio de Diego pasa a los ab-intestato, ya que no se
junta su porcin a la de los otros, toda vez que fue intencin manifiesta
del testador que Juan y Diego recibieran 1/3 c/u; no ms.

Testador instituye herederos universales a Pedro, Juan y Diego. Falta

Diego y los herederos universales sern Pedro y Juan, a quienes
ACRECE la parte de Diego. Esta parte no pasa a los ab-intestato porque

133

fue intencin del testador - supone la ley - que slo ellos fueran los
herederos universales.
-

Testador instituye herederos universales a Pedro y Juan y lega una

casa a Diego y a Santiago. Santiago falta. Slo recibe el bien Diego
porque la cuota de Santiago en la casa acrece a Diego.
Def.: "Es aquel derecho en virtud del cual, existiendo dos o ms
asignatarios testamentarios llamados en trminos generales a un
mismo objeto, sin expresin de cuota, la parte asignada al que falta
se agrega y aumenta la de los otros".
Requisitos: (7)

1.

Que se trate de sucesin testamentaria:

Este es un requisito que emana de la naturaleza misma de una u otra
sucesin. Es preciso que un asignatario llamado a suceder por
voluntad del testador, falte y no pueda llevarse a cabo su disposicin
para que entre la ley a regular el efecto interpretando la voluntad del
testador.
En la sucesin intestada, la ley no hace llamados particulares sino
que heredan los que existan del orden respectivo.
Si son llamados los hermanos, heredan los que existan, que sean capaces y dignos. No se puede presentar problema de acrecimiento
(aunque hay autores que expresan que tambin ese es un caso de
acrecimiento el que se da tambin, entonces, en la sucesin intestada).
Sucede lo mismo con los legitimarios: estos se rigen por las reglas
de la sucesin intestada (art. 1.183) y lo que no lleve un legitimario lo
llevan los otros ms que por acrecimiento, porque as operan las reglas
de la sucesin intestada. Sin embargo, la norma del art. 1.190
perfectamente puede interpretarse como un caso de acrecimiento porque
los efectos son idnticos: Lo que no lleva un legitimario se "junta" dice
la ley a la porcin de los dems para formar la legtima rigorosa.

134

Supongamos que un testamento deja la mitad legitimaria a los hijos pero

agregando que sin derecho a acrecer.
Se tratara de una sucesin testamentaria; pero, tratndose de
legitimarios, ellos se rigen por las reglas de la sucesin intestada y,
conforme al art. 1.190, lo que no lleve uno de ellos lo llevan los dems.
Ese testamento entonces infringe la ley? Por supuesto que s, no
porque entre los legitimarios haya o no haya derecho de acrecimiento;
sino porque entre ellos se aplican las normas de la sucesin intestada y
conforme a ellas, heredan los que existan dentro del orden respectivo y
si falta un hijo y no tiene quien lo represente, heredarn los dems a
quienes se ajustar la cuota vacante.
Por esta razn se dice que, tratndose de sucesin intestada hay
tambin acrecimiento entre legitimarios aunque, en teora, si bien se
produce el efecto fundamental del acrecimiento, esto es, juntarse
una cuota a las otras, no es propiamente as.
En efecto, conforme al art. 1.190, si falta un legitimario y ste no tiene
quien lo represente, la porcin del que falta se junta a la legtima y
contribuye a formar la legtima rigorosa. Sin embargo producirse el
efecto del acrecimiento en cuanto a que la porcin "se junta" a la de los
otros y no pasa a los herederos ab-intestato, no se producen, sin
embargo los otros efectos del acrecimiento.
1)

No podran ceder los legitimarios la "cuota acrecida".

2)

Ni podra aceptar una y repudiar otra.

3)

Ni podra el testador prohibir que se junte por la va de prohibir el

acrecimiento entre legitimarios.

Por lo dems, el Cdigo trata del derecho de acrecimiento en las reglas

de la sucesin testada.
2.

Que se trate de varios asignatarios o co-asignatarios llamados a un

objeto:
135

"Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios ...", dice el art.

1.147.
El trmino "objeto" no est tomado como sinnimo de cuerpo cierto, sino
como "asignacin".
3.

Opera tanto en herencias como legados:

As lo dice Bello en sus notas y as lo ha reconocido la jurisprudencia;
por lo dems, es obvio. As, por ejemplo, si en un mismo cuerpo cierto
legado son llamados Pedro y Juan, la porcin del que falte acrecer al
otro.

4.

Que los asignatarios conjuntos no hayan sido llamados con expresin de cuota.
La ley, al establecer el acrecimiento, pretende interpretar la voluntad
del causante. Si el testador asigna cuota, quiere decir - supone la ley que no ha querido que el asignatario tenga ms que esa cuota (art.
1.148).
Vgr.: Se asigna algo a Pedro ; Juan 1/3 y Diego 1/3. Si alguno de
ellos falta esa cuota no acrece a los dems ya que eso significara que
ya no estaran recibiendo 1/3 sino ms. Entonces, la cuota del que falta
pasa a los herederos abintestato.

a)
b)

La doctrina da dos casos de excepcin que no son tales:

Si se deja algo por iguales partes (art. 1.148, inciso final);
Cuando dos o ms asignatarios son llamados a una misma cuota pero
sin expresar cuota dentro de la cuota(art. 1.148, inciso 1).
En efecto, no se trata de excepciones porque en el primer caso, al decir
el testador "por iguales partes" no est limitando el llamado a una cuota
determinada sino que se est limitando a decir lo que va a suceder
cuando entre ellos, todos llamados en general y no por cuotas al
objeto, lo partan o dividan entre ellos.
136

La segunda no es una excepcin porque el objeto al que han sido

llamados conjuntamente dos o ms herederos o legatarios es una cuota
pero, dentro de esa cuota, sin expresar cuotas, de donde aparece
que opera el acrecimiento por aplicacin de las reglas generales que lo
rigen sin que se presente un caso de excepcin.
-

No cualquier llamado "conjunto" puede dar lugar a acrecimiento. La

doctrina distingue distintas clases de conjuncin o llamado conjunto
de asignatarios:
Se distinguen en efecto, tres clases de conjuncin: (1) Verbal o labial;
(2) Real, y (3) Mixta.

(1)

Hay conjuncin verbal o labial, cuando los asignatarios son llamados

conjuntamente a un mismo objeto pero en cuotas o partes en una
misma clusula testamentaria:
Clusula: Lego a Pedro , a Juan y a Diego , de mi casa (art.
1.148).
En tal caso, si falta alguno, no hay acrecimiento (art. 1.148).

(2)

Real: (art. 1.149). A un mismo objeto y en todo el objeto en distintas

clusulas:
Opera el acrecimiento.

(3)

Mixta: A un mismo objeto en una misma clusula.

miento. (art. 1.147).

Hay acreci-

Si el llamamiento conjunto se hace en distintos testamentos, no hay

acrecimiento porque el testamento posterior se entiende que revoca
el anterior (art. 1.149, inciso 2).

137

Formas de llamamiento conjunto:

Con la conjuncin "y" o
designndosele como persona colectiva (art. 1.150): Pedro y Juan; o
"los hijos de Luis".

5.

Debe faltar alguno de los coasignatarios conjuntos:

Cuando se entiende faltar?
a)

Muerte anterior a la del causante (Si el fallecimiento es posterior

no habr acrecimiento sino transmisin);

b)
c)
d)

Incapacidad o indignidad;
Repudiacin;
Haber fallado la condicin suspensiva.

Qu sucede con el desheredamiento? El desheredamiento es una

institucin slo aplicable a los legitimarios: son stos los que pueden
ser privados de su derecho por desheredacin. Pues bien, si un
legitimario es desheredado, su cuota no acrecer a los dems herederos
sino que el desheredado estar representado por su descendencia.
Slo a falta de la concurrencia por derecho de representacin, su
parte se juntar a la de los otros conforme lo seala el art. 1.190.
Sin embargo, debe tenerse presente que entre legitimarios, por regirse
por las reglas de la sucesin intestada, es incorrecto hablar de
acrecimiento porque por disposicin legal heredan los legitimarios que
existen.
Concurrencia del acrecimiento y representacin.
En principio, no puede haber colisin porque la representacin slo
opera en la sucesin intestada y el acrecimiento en la testada.
Sin embargo, este principio es slo aparente porque, conforme al art.
1183, los legitimarios son representados y excluidos conforme a la
norma de la sucesin intestada, de donde aparece que, tratndose de
legitimarios, puede haber representacin en sucesin testada.
138

Cul prevalece? Respuesta art. 1.190. Prima la representacin y es

lgico, mientras no falte el representante no "falta" el asignatario y,
en consecuencia, no podr haber acrecimiento.
6.

Que el testador no haya designado sustituto al asignatario que falta:

art. 1.163 = Si hay sustituto, no "falta" el asignatario.

7.

El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador: art.

1.155. Es lgico. En todas estas materias prima siempre la voluntad
expresa del testador, salvo obviamente que por la va del acrecimiento
pretenda priven de derecho a un legitimario.

153.

Caractersticas del acrecimiento.

Es un derecho a) accesorio; b) renunciable; y c) transferible

a)

Por ser accesorio:

1)

En virtud del art. 1.151, no se puede repudiar la propia

asignacin y aceptar la acrecida.
S, en cambio, puede
repudiarsela asignacin acrecida.

2)

Se adquiere la asignacin acrecida con todos sus gravmenes

y cargas, excepto los que suponen una calidad especial del que
falta (arts. 1.152 y 1.068).

b)

Es renunciable, como todo derecho que mira al inters particular;

c)

Es transferible: (art. 1.910, 3) por la cesin de derechos hereditarios.

El acrecimiento en el usufructo: Art. 1.154 repite la norma del art. 780
en virtud de la cual, tratndose de varios asignatarios de usufructo, ste
no termina mientras alguno de los usufructuarios exista. A medida que
fallecen los usufructuarios, los que an viven van "aumentando sus
derechos" al juntrseles la parte del que fallece. Lo mismo se aplica en el
caso del uso y habitacin o de una pensin peridica. Todo ello
139

obviamente salvo que el testador disponga otra cosa en la medida de lo

legalmente posible. No cabe, sin embargo, hablar propiamente de
acrecimiento ya que en este caso la falta de uno de los asignatarios
conjuntos se produce despus del fallecimiento del causante.

154.

LA SUSTITUCION

Hay sustitucin cuando el testador designa a la persona que habr de

suceder a falta de un asignatario: Vgr. Instituyo heredero a Juan. A falta de
ste, designo heredero a Luis.
Existen dos clases de sustitucin:
a)
b)

Vulgar
Fideicomisaria

a)

Vulgar: Art. 1.156. Cuando en el testamento se designa a una persona

para suceder a falta de otra.
Requisitos:
1.

Sucesin testamentaria;

2.

Que sea expresa como emana de la propia naturaleza de la

sustitucin;

3.

Que falte el primer llamado: (art. 1.156) por cualquiera de las

causales (vgr.: muerte anterior al causante (si es posterior habr
transmisin y no sustitucin); incapacidad, indignidad) menos por
desheredamiento del legitimario, pues, en tal caso, opera la
representacin y si no, el "acrecimiento" en favor de los
dems legitimarios y no puede el testador designar "sustituto"
del legitimario.

140

Hay que tener presente el art. 1.157, que expresa que la sustitucin
prevista para algunas de las causales, se entiende referida a todas,
a menos que el causante las hubiere excluido expresamente.
Si el asignatario fallece despus que el causante y antes de aceptar o
repudiar, no hay sustitucin, sino transmisin.
b)

Sustitucin fideicomisaria: Se produce cuando el testador designa un

fideicomisario para que se haga dueo absoluto de la asignacin
cumplida que sea una condicin (art. 1.164), esto es, cuando
constituye un fideicomiso Vgr.: Dejo mi casa a Pedro hasta su muerte
debiendo pasar a Luis en quien se radicar.
En el caso de la sustitucin fideicomisaria, el fallecimiento del asignatario
llamado como fiduciario a gozar de la asignacin s que puede
producirse despus que el causante, si es que la restitucin del
fideicomiso se fija a la muerte del fiduciario.

La representacin en la sustitucin:
Como sabemos, la representacin es una institucin propia de la
sucesin intestada y la sustitucin, de la testada.
Sin embargo, tratndose de legitimarios, aunque la sucesin sea testada
opera la representacin.
Pero, no puede el testador en la legtima designar a un legitimario un
sustituto porque ello infringira sus derechos.

Cmo se explica, entonces, el art. 1.162?

"Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del
asignatario no por eso se entendern sustituidos a ste, salvo que el
testador haya expresado voluntad contraria".
No puede esta norma estar refirindose a las asignaciones con cargo a
legtima puesto que a su respecto opera la representacin y siempre los
descendientes llevarn, por representacin, la parte del ascendiente.
141

Se est refiriendo a una asignacin hecha a un legitimario con cargo

a mejoras o libre disposicin ya que respecto de esa parte de la
herencia los legitimarios se rigen por las normas de la sucesin testada.
Es slo respecto de la legtima que los legitimarios se rigen por las
normas de la sucesin intestada.
155.
a)

Concurrencia de los distintos derechos.

Transmisin con el acrecimiento y sustitucin
Los tres se aplican en la sucesin testamentaria (el primero en ambas,
los otros slo en la testamentaria) arts. 1.153 y 1.163.
1 Transmisin 2 Sustitucin 3 Acrecimiento

b)

Transmisin y representacin : no pueden colisionar porque el primero

requiere fallecimiento posterior al causante y el segundo, anterior.

c)

Concurrencia de la representacin con acrecimiento y sustitucin:

No puede presentarse conflicto porque representacin slo opera en la
sucesin intestada y los otros en la testada, salvo en el caso de los
legitimarios y respecto de la legtima y all prima la representacin (Art.
1.190)
Recordemos que entre representacin y transmisin no pueda haber
conflicto ya que este ltimo requiere que el transmitiente muera despus
que el 1er. causante; en cambio en la representacin, antes.

Pedro = causante
Designa como herederos sin expresin de cuotas a

Juan

Luis

Repudia

Designa como sustituto de Luis a

142

Diego

muerto despus que Pedro y

antes de la repudiacin
y como sustituto de Diego a

Manuel
Solucin:
Hereda Juan y los herederos de Diego, stos, por derecho de transmisin que
excluye el derecho de sustitucin de Manuel.
Si los herederos de Diego, repudian, heredar Manuel por sustitucin y si ste
repudia, slo entonces acrecer esta porcin a Juan.
En consecuencia, el orden de exclusin es:
1
2
3

Transmisin
Sustitucin
Acrecimiento
Pedro = causante
Designa herederos:

En la mitad legitimaria

En la de libre disposicin a

a sus hijos

Juan y Luis

Mara y Josefina pre muerta

sustituto

repudia

Sus herederos.
Si no los hay
Diego muere despus que el causante y
antes de repudiar.
sustituto
143

Manuel
Heredan:
-

Los herederos de Diego por transmisin que excluye la sustitucin y el

acrecimiento.

Mara y los descendientes de Josefina, por derecho de representacin que

excluye al "acrecimiento". Slo si no hubiera descendencia para
representarla, su cuota "acrecer" a Mara.

En consecuencia, el orden de exclusin es:

1 Representacin
2 Sustitucin
3 Acrecimiento
(La representacin no puede colisionar con la transmisin)

156.

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Artculo 1.167 las define como "las que el testador es obligado a hacer y que
se suplen cuando no las ha hecho an con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas".
Constituyen as estas asignaciones una limitacin a la facultad de testar, muy
propia de los pases que adoptaron los principios del Derecho Civil y muy
ajenas al derecho consuetudinario donde, en trminos generales, se reconoce
la amplia facultad de testar.
Largusima y permanente ha sido la discusin de si el mejor sistema es el de
libertad de testar o si el sistema a legitimar.
Para algunos (A. Bello, L. Claro Solar, Somarriva) el sistema perfecto es el de
absoluta libertad ya que ello sera una consecuencia lgica del derecho de
propiedad del causante sobre sus bienes: Si una persona puede disponer en
144

vida de sus bienes, no se divisa por qu no pueda libremente disponer para

despus de su muerte. Sostienen que ello es ms acorde con la naturaleza de
las cosas y que contribuye a la unidad y cario entre los padres o hijos que no
sienten ganado un derecho sobre los bienes de sus padres desde que stos
pueden libremente disponer de ellos.
Otros piensan (J. Clemente Fabres) que el sistema de legtimas es de derecho
natural, utilizado por ms de 3.000 aos en la mayor parte de los pases
civilizados. Que no es posible permitir a los padres ignorar a todos o algunos
de sus hijos y que no es posible transformar el amor filial en una competencia
por bienes.
Me declaro en principio partidario del sistema de legtimas por estimar que es
ms conforme con la naturaleza humana que sean los hijos los que hereden los
bienes de los padres. Sin embargo, despus de las ltimas modificaciones, en
especial, la absoluta identidad entre los hijos naturales y legtimos y la
ampliacin que la ley ha hecho a los derechos del cnyuge sobreviviente, el
sistema se ha desnaturalizado en trminos de plantearnos si no ser mejor un
rgimen de libertad.
Las asignaciones forzosas son:
1.

Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, esto es, las
asignaciones alimenticias forzosas;

2.

Las legtimas;

3.

La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, ascendiente

sy del cnyuge.
Antes de la ltima reforma, tambin era asignacin forzosa la porcin
conyugal.

Las asignaciones forzosas son, obviamente, de aplicacin general, esto es,

tanto en la sucesin testada como intestada. As, la ley cuando establece la
forma de distribuir la herencia en los rdenes de sucesin intestada,
respeta el derechos de los legitimarios.
145

Las asignaciones forzosas son de orden pblico y el testador est obligado a

respetarlas.
En general, para proteger a los legitimarios y al cnyuge, como titulares de las
asignaciones forzosas, la ley ha otorgado una serie de derechos o acciones,
directas e indirectas, a los titulares de estas asignaciones, tendientes a
defender y amparar estas asignaciones.
A)

Entre las acciones indirectas, cabe destacar:

a)

La interdiccin por demencia o disipacin.

La interdiccin, si bien considera fundamentalmente la
situacin personal del interdicto, tambin tiene por objeto velar
por el patrimonio del interdicto despus de su fallecimiento;

b)

La insinuacin de las donaciones irrevocables.

Que es la autorizacin previa que deben prestar la justicia a las
donaciones irrevocables, autorizacin que se dar si la donacin
no perjudica el derecho eventual de los herederos forzosos;

c)

Limitacin de las donaciones revocables por causa de

matrimonio.
El artculo 1.788 establece un lmite a lo que los cnyuges pueden
donarse entre s por causa de matrimonio, que no puede exceder de la cuarta parte de los bienes aportados al matrimonio
que es, tericamente, lo mximo de lo que puede disponer libremente por testamento;

d)

Los acervos imaginarios.

Como ya lo adelantamos, el primer acervo imaginario tiene por objeto defender las asignaciones forzosas de las donaciones hechas

146

en vida a otros legitimarios y el segundo acervo, de las donaciones

excesivas hechas a terceros;
e)

B)

Prohibicin de someter las legtimas a modalidad alguna

(art. 1.192).

La va directa de proteccin de las legtimas es la accin de reforma

del testamento (art. 1.216 y siguientes) que la ley otorga a los
legitimarios y que tiene por objeto suplir la voluntad del testador con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Las nicas excepciones a estas prescripciones las encontramos en
aquellos casos en los que la ley autoriza la privacin de las asignaciones
forzosas. Estos casos son:

(i)

157.

Si el testador ha desheredado al legitimario o es indigno o incapaz;

(ii)

Indignidad del cnyuge por haber dado lugar a la separacin

judicial por su culpa;

(iii)

Injuria atroz del alimentario.

(iv)

Padre o madre que se opusieron al reconocimiento del hijo.

Asignaciones alimenticias forzosas: (arts. 1.168, 1.170 y 1.171).

Los alimentos pueden estarse pagando o deberse por varias razones:

a)

Puede suceder que el causante en vida hubiere estado pagando

voluntariamente alimentos a alguna persona respecto de la cual no
estaba obligado a dar alimentos;

b)

O bien, puede ser que, en el testamento, disponga que se den alimentos a una persona respecto de la cual no estaba obligada;

147

c)

Podra suceder que el causante, en vida, hubiere sido obligado a

dar alimentos a un titular de ese derecho pero que, al momento de
morir, estuviera adeudando pensiones por no pago;

d)

Puede suceder que, el causante hubiere estado pagando pensiones a

una persona respecto de la cual estaba obligada, y que esa obligacin,
o bien la hubiere reconocido voluntariamente el alimentante , hubiere
sido establecida por sentencia judicial o el causante lo estableciere
en el testamento;

e)

Por ltimo, puede suceder que, en vida del causante, ninguna de las
personas que tenan derecho a alimentos por ley los hubieran solicitando
y que, a la muerte del causante, se presentaran a cobrarlos.
A cul o cules de estas situaciones se est refiriendo la ley cuando
califica de asignacin forzosa los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas?
Dos normas nos aclaran en parte esta pregunta en una materia que ha
habido mucha discusin: El art. 1.168 que expresa que los alimentos
que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa
hereditaria a menos que hubiere impuesto esa obligacin a algn
asignatario. El art. 1.171, que indica que las asignaciones alimenticias a
favor de personas que por ley no tengan derecho a ellos se
imputarn a la de libre disposicin.
La doctrina ms aceptable es la que expresa que la asignacin
alimenticia forzosa es aquella en favor de titulares del derecho de
alimentos, declarada judicialmente en vida del causante, pagada
voluntariamente en vida por el causante, o declarada por el causante en el testamento.
En el caso de la letra a) precedente, no se tratar de una asignacin
forzosa sino que al fallecimiento del causante, en razn que no estaba
obligado por ley a darlos, la obligacin alimenticia se extinguir, ya que,
conforme lo dispone el art. 334 del Cdigo, el derecho a pedir alimentos

148

y, en consecuencia, el deber de prestarlos, no puede transmitirse ni

puede enajenarse por su carcter de personalsimo.
En el caso de la letra b), no se tratar tampoco de una asignacin
forzosa, pues no exista la obligacin legal, sino que se tratar de un
legado de alimentos que se pagar con cargo a la de libre
disposicin.
En el caso de la letra c), los alimentos adeudados y exigibles por no
pago de ellos en vida del causante, no sern asignacin forzosa sino
que una deuda hereditaria que se pagar con cargo al acervo ilquido
(art. 959, N 2).
En el caso de la letra d), s nos encontramos, precisamente, en el
caso de la asignacin forzosa de alimentos que el testador deba
respetar en su testamento y que se pagarn, an contra la voluntad
testamentaria del causante, como baja general de la herencia (art.
959, N 4).
En el caso de la letra e), no habr lugar a asignacin forzosa ya que los
titulares de ese derecho no podrn demandarlos al causante ni a sus
herederos en representacin del causante, ya que la obligacin
alimenticia es personalsima. Esta ha sido una materia muy
discutida. As Claro Solar estima que estas son las asignaciones
alimenticias forzosas; pero no es as.
Se trata, entonces, de los alimentos que la ley expresa que est
obligada una persona, sea:
(a)
que hayan sido declaradas
previamente por sentencia judicial, o (b) voluntariamente por el
causante, o (c) sea que se establezca en el testamento.
Se ha declarado que, incluso, si hay demanda previa al fallecimiento
del causante aunque no sentencia ejecutoriada, procedan y los debern
los herederos.
Respecto de la situacin referida en la letra (a), no nos cabe duda. Sin
embargo, en los casos de las letras b) y (c), hay autores que expresan
149

que tales situaciones dan origen a asignacin alimenticia forzosa (P.

Rodrguez Grez "Instituciones de Derecho Sucesorio. Edit. Jurdica,
Tomo I, pg. 276).
Se pagan como baja general de la herencia para lo cual se separa el
capital necesario para asegurar su pago durante todo el tiempo en que
deban ser pagadas.
-

Son cargas generales de la herencia (art. 959) a menos que el

causante la haya impuesto a un asignatario determinado.

No concurren al pago de las deudas. Salvo que se agoten los bienes

del causante y no se hayan pagado las legtimas o las deudas
hereditarias. En ese caso, se rebajan en lo necesario los alimentos
futuros; pero el alimentario no estar obligado a restituir lo ya percibido
(arts. 1.170 y 1.363)

158.

LEGITIMAS Y MEJORAS

Definicin de legtimas:
Las legtimas y las mejoras son las 2a. y 3a. de las asignaciones forzosas que
contempla el art. 1.167.
El art. 1.181 define las legtimas como "aquella cuota de los bienes de un
difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios".
Segn el art. 1.167, las legtimas son una asignacin forzosa y, dentro de
ellas, la ms importante.
No es sinnimo "legitimario" y "asignatario forzoso". Este ltimo es un
concepto ms amplio ya que el alimentario puede ser asignatario forzoso, pero
no es legitimario; tampoco lo es "legitimario" con "descendientes", porque
los ascendientes tambin son legitimarios y no todos los descendientes son
legitimarios (los nietos, a menos que concurran representando a su padre, no

150

son legitimarios). Los legitimarios son herederos. El art. 1.181 se encarga

de dejarlo establecido.
159.

Quienes son legitimarios: (art. 1.182)

1.

Los hijos personalmente o representados por su descendencia;

2.

Los ascendientes;

3.

El cnyuge sobreviviente.

En cuanto el art. 1.182 enumera quienes son legitimarios, la norma es taxativa.

Esta norma, adems, contiene un reconocimiento expreso de que, tratndose
de legitimarios, opera el derecho de representacin del art. 984.
No obstante lo anterior, el art. 1.182, inciso final declara que no son
legitimarios (a) los ascendientes del causante si la paternidad o maternidad
que constituye o de la que deriva su parentesco ha sido determinada
judicialmente contra la posicin del respectivo padre o madre, salvo el caso de
reestablecimiento de este derecho conforme lo dispone el art. 203, y (b) el
cnyuge que por su culpa ha dado lugar a la separacin judicial.
160.

Qu sucede con la legtima si concurren varios legitimarios?

Si son varios los legitimarios la legtima se reparte de conformidad a las

normas de la sucesin intestada, por disponerlo as expresamente, el art.
1.183. "Los legitimarios concurren, son excluidos y representados segn el
orden y reglas de la sucesin intestada".
161.

mbito de aplicacin del art. 1.183.

Esta norma NO significa que a la mitad legitimaria concurran todos los

herederos ab-intestato. Obviamente, slo concurren a ella los legitimarios y
entre los legitimarios y respecto de la legtima, se aplican las normas de la
sucesin intestada.

151

As, si hay hijos y padres (ambos legitimarios) en la mitad legitimaria los hijos
excluyen a los padres, porque conforme al art. 988 - 1er. orden de sucesin abintestato -, los hijos excluyen a los padres.
Slo los legitimarios y respecto de la mitad legitimaria se rigen por las reglas de
la sucesin intestada. As, en la cuarta de mejoras y en la cuarta de libre
disposicin, no se aplican las reglas de la sucesin intestada sino que las
que establezca o disponga el testador. En la legtima, prima sobre la
voluntad del testador, las normas de la ley establecidas para la sucesin abintestato, porque, precisamente los legitimarios son forzosamente herederos.
Ahora bien, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras y/o de la
cuarta de libre disposicin, esta parte de la herencia acrecer a la mitad
legitimaria y ser repartida entre los legitimarios formndose lo que se
llama la legtima efectiva y ah s se aplicarn las reglas de la sucesin
intestada.
Repasemos la forma como se aplican a la mitad legitimaria las normas de la
sucesin intestada:
Tratndose de la sucesin de un hijo, pueden presentarse las siguientes
situaciones:
1.

Slo existen descendientes, pero no cnyuge: Los hijos se llevan toda

la mitad legitimaria, excluyendo a los ascendientes.

2.

Si hay hijos y cnyuge se reparte por iguales partes si hay un hijo y si

hay ms de uno el cnyuge se lleva el doble que cada hijo.

2.

Si no hay hijos y concurre slo el cnyuge, ste se lleva toda la mitad

legitimaria. Pero si hay ascendientes, concurre con stos (los de grado
ms prximo) dividindose la herencia en tres partes; dos para el
cnyuge y una para los descendientes.

3.

Si no concurren hijos, ni ascendientes, ni descendientes, no habr

mitad legitimaria y la herencia la llevarn los hermanos y, a falta de
stos, los dems colaterales hasta el 6 grado.
152

162.

Clasificacin de las legtimas.

a)
b)

Legtima rigorosa
Legtima efectiva

163.

LEGITIMA RIGOROSA

La definicin puede obtenerse del artculo 1.184:

"La mitad de los bienes previas las deducciones del artculo 959 y las
agregaciones correspondientes, se dividir por cabezas o por estirpes, segn
las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno de ellos ser
su legtima rigorosa".
Podemos as definirla como aquella parte que le cabe al asignatario dentro
de la mitad legitimaria.
A)

Cmo se determina a cuanto asciende la legtima rigorosa:

Primero: Se determina el acervo lquido haciendo, del acervo bruto e

ilquido, las depuraciones y deducciones que ordena el artculo 959.
Si no existen agregaciones que efectuar, la legtima ascender a la mitad del
acervo lquido.
Segundo: Pero puede ser necesario hacer agregaciones y debe procederse a
ellas.
Las agregaciones son las indicadas en los artculos 1.185 a 1.187 del Cdigo
Civil.
Con estas agregaciones se formar ya el 1 o 2 acervo imaginario y la mitad
legitimaria ser la mitad de dichos acervos.

153

La mitad legitimaria se dividir por cabezas cuando los legitimarios

concurren personalmente y entre todos ellos de divide la mitad legitimaria por
partes iguales.
Se dividir por estirpe cuando opere el derecho de representacin y los
representados dividen entre s la cuota del representante.
B)

Cmo se divide el resto de la herencia? (art. 1.184).

La mitad de la herencia es la mitad legitimaria. El resto se divide en dos

cuartas: Una cuarta que conforma la cuarta de mejoras y otra cuarta, de libre
disposicin, si es que entre los legitimarios concurren descendientes,
cnyuge o ascendientes. Si no hubiere tales legitimarios, la totalidad de los
bienes es de libre disposicin.
Existe aqu un error muy grave en la redaccin del inciso 2 del art. 1.184 ya
que su tenor literal pareciere indicar que no habiendo legitimarios
(descendientes, cnyuge ni ascendientes) slo es de libre disposicin la mitad
de la herencia, en circunstancias que, en tal caso, la totalidad de la herencia es
de libre disposicin. El error es evidente y se debe a la falta de proligidad de la
ltima reforma.
Hoy da no existe "mitad de libre disposicin". Es de libre disposicin la cuarta
parte de la herencia si hay descendientes, cnyuge o ascendientes; o lo es toda
la herencia si no los hay. Ello debido a que los descendientes, cnyuge o
descendientes son, el mismo tiempo, asignatarios de la mitad legitimaria como
de la cuarta de mejoras.
C)

Caractersticas de la legtima rigorosa:

1)

Es una asignacin forzosa:

El artculo 1.167 enumera las asignaciones forzosas e incluye en la
enumeracin a las legtimas. Lo confirma el art. 1.226, que prohibe la
renuncia anticipada del legitimario a su legtima, lo que, por lo dems,
sera pacto de sucesin futura y adolecera de nulidad absoluta por
objeto ilcito (art. 1.463).
154

2)

No es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno:

El art. 1.192 expresamente dispone que la legtima rigorosa no es
susceptible de plazo, condicin, modo o gravamen alguno.
Esta norma tiene una excepcin en la Ley de Bancos, que establece que
puede dejarse la legtima bajo condicin de que la administre el
Departamento de Comisiones de Confianza de un Banco durante la
incapacidad del legitimario. Las facultades de un Banco sern las de
un curador adjunto.

3)

El testador puede sealar las especies con las que se pagar la

legtima; pero no puede tasarlas:
As lo dispone el art. 1.197.
En relacin con este artculo, hay que analizar el art. 1.318 que faculta
al testador hacer la particin por s mismo, particin respecto de la
cual dice el Cdigo que "se pasar por ella en cuanto no fuere
contraria a derecho ajeno".
En tal caso, esto es, haciendo la particin ntegra, puede el testador
valorizar por s mismo los bienes que se asignan a los legitimarios?
La correcta interpretacin es que s puede sin perjuicio de los
derechos de los legitimarios si estiman que con ello se les violan
sus derechos.

4)

Tiene preferencia absoluta para su pago:

Sobre el acervo lquido, se pagan antes que nada las legtimas como
queda de manifiesto en los artculos 1.189, 1.193 y 1.194.

D)

El acrecimiento en la legtima rigorosa: Anlisis del artculo 1.190:

Qu sucede si falta un legitimario sin dejar descendencia?

155

Se produce un acrecimiento de su cuota a los dems que beneficia slo al

resto de los legitimarios. Este efecto se habra producido an cuando no
hubiera norma legal que regulara la materia. En realidad, no hay acrecimiento
sino que la legtima se dividir entre menos.
E)
a)

Requisitos para que opere este acrecimiento:

Que falte un legitimario ya sea por desheredamiento total o parcial,
indignidad. incapacidad o repudio.

b)

Que no deje descendencia con derecho a representarlo ya que, en

este caso, no se entiende que falta.

La legtima as aumentada no pasa a ser efectiva, sino que sigue siendo

rigorosa.
164.

LEGITIMA EFECTIVA.

Su definicin se desprende del art. 1.191.

Def.: Es la legtima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y de libre
disposicin de que el testador NO dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su
disposicin.
La legtima efectiva favorece hoy en da, tambin, al cnyuge sobreviviente y a
los ascendientes, como lo dice el art. 1.191.
El inciso final de esta norma solucion una abierta contradiccin que
originalmente exista entre el art. 1.191 y el art. 996:
En efecto, conforme a la primera norma, si el testador dispona slo de la mitad
legitimaria, esto es, tratndose de herencia en parte testada y en parte
intestada, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin acreca a la mitad
legitimaria. Pero, qu suceda si concurran a la herencia legitimarios y
quienes no lo eran?
Vgr.: Hijos naturales y hermanos (art. 990).

156

El artculo 996 estableca que la parte intestada se reparta conforme a las

normas de la sucesin intestada, llevndose esa parte, entonces, los hermanos
y los hijos naturales conforme a las reglas del tercer orden de sucesin;
imputndose lo que corresponda por testamento a lo que corresponda abintestato; en cambio, conforme con el art. 1.191, la otra mitad de la herencia
(1/4 de mejoras y libre, de que no haba dispuesto el testador), acreca a
legitimaria llevndose toda la herencia los legitimarios, esto es, los hijos
naturales y nada los hermanos.
El inciso final vino - agregado por la Ley 10.271 - a aclarar este problema: si
concurren legitimarios con quienes no lo son (en el ejemplo, hijos naturales y
hermanos), prevalece el art. 996 sobre el art. 1.191.
Esto significaba que la legtima efectiva exista slo cuando todos los
herederos eran legitimarios.
Hoy da, el problema ya no existe porque conforme a las reglas de la sucesin
intestada, no pueden concurrir legitimarios con quienes no lo son. Slo en un
caso de laboratorio podra producirse el caso: Que concurra cnyuge con un
adoptado bajo la Ley 7.613 que no hubiere celebrado el pacto a que se refiere
el art. 45 de la actual ley de adopcin. En este caso, se aplicara la norma del
art. 1.191, inciso 3: No habra acrecimiento de la parte intestada a la legtima
rigurosa, sino que la parte no testada se repartira entre el adoptado y el
cnyuge. Esta es una situacin transitoria ya que en el futuro slo regir la
nueva ley de adopcin que da al adoptado los derechos del hijo.

165.

LOS ACERVOS IMAGINARIOS

Como lo hemos visto, el Cdigo ampara las legtimas con medios indirectos,
uno de los cuales son los ACERVOS IMAGINARIOS 1 y 2. Al N 1 se refiere
el artculo 1.185 y, al N 2, los artculos 1.186 y 1.187.
Como tambin lo hemos visto, el primer acervo imaginario se refiere a las
donaciones revocables e irrevocables hechas en razn de legtima o mejoras; el
segundo, a lo excesivamente donado irrevocablemente a extraos, esto es, a
quien no es legitimario.
157

El primer acervo imaginario contempla la institucin jurdica denominada

COLACION, terminologa que el propio Bello utiliz en el proyecto y despus
abandon.
El segundo acervo imaginario, contempla la accin de inoficiosa donacin.
166.

La Colacin o Primer Acervo Imaginario.

A l, como se sabe, se refiere el artculo 1.185.

Es el caso en que el causante ha hecho donaciones revocables o irrevocables a
legitimarios con cargo a legtima o mejora. Estas donaciones perjudican a los
legitimarios que no han recibido donacin por lo que la ley ordena sean
colacionadas o agregadas al acervo lquido o partible - aunque sea
contablemente - como si nunca los objetos donados hubieran salido del
patrimonio del causante.
Podemos as definir la "colacin" como el acto por el cual un legitimario que
concurre con otros en la sucesin devuelve a la masa partible el valor de
las cosas donadas para compartirlos con los dems legitimarios como si
nunca hubiera existido donacin.
Se colaciona, entonces, el valor de la donacin "segn el estado en que se
hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin",
como expone el nuevo texto del art. 1.185. El donatario conservar la
donacin, pero se le "imputar" a lo que le corresponda recibir en la herencia.
De esta forma, estas donaciones constituyen "anticipo" del pago de su parte en
la legtima y/o en las mejoras.
167.

Requisitos para que proceda la colacin.

1.

Que al tiempo de abrirse la sucesin, existan legitimarios, y

2.

Que el causante haya hecho donaciones a uno o ms de ellos con

cargo a legtima o a mejora.
158

As;
1)

Se requiere que, al abrirse la sucesin existan legitimarios, sea cual

sea su naturaleza.

2)

Es fundamental que el causante haya hecho donaciones a uno o ms de

los legitimarios con cargo a legtima o mejora para proceder a la
formacin de este acervo.

168.

Cosas que deben colacionarse.

Lo que debe colacionarse es, en definitiva:

a)

Las donaciones irrevocables hechas en razn de legtima o mejoras;

b)

Las donaciones revocables hechas a un legitimario con cargo a

legtima o mejora;

c)

Ciertos pagos hechos en beneficio de un legitimario y que se

consideran donaciones (art. 1.203);

d)

Los legados, en la misma situacin de las donaciones revocables;

Analicemos cada uno de estos agregados:

a)

Es absolutamente indudable que todas las donaciones irrevocables

hechas en razn de legtima o mejoras deben colacionarse. As,
expresamente lo dice el art. 1.185.
La doctrina, adems, estima que, de la misma forma, deben colacionarse
las dems donaciones que se hubieren hecho a un legitimario an
cuando no hubieren cumplido los requisitos de las donaciones
irrevocables.

159

Las donaciones hechas a un legitimario se presumen hechas con cargo

a legtimas (art. 1.198).
b)

Tratndose de las donaciones revocables, el art. 1.185 ordena tambin

colacionarlas; pero, en esta materia, hay que concluir que slo se
colacionarn las donaciones revocables cuando haya habido
entrega del objeto donado en vida del causante: Primero, en
consideracin a la naturaleza jurdica de la donacin revocable; ya que si
no ha habido entrega el bien donado estar en el patrimonio del
causante y no habra, entonces, nada que colacionar; en segundo
lugar, por el texto mismo del art. 1.185 cuando expresa que la colacin
se efecta al valor de la cosa donada "al tiempo de la ENTREGA...".
El hecho de que no se colacionen, no significa que no se consideren
entre los bienes de la herencia: Se consideran porque los objetos
donados, al no haber sido entregados, formarn parte del acervo
lquido.

169.

Qu sucede con las donaciones hechas con cargo a la cuarta de

libre disposicin?

Estas donaciones no deben colacionarse.

La Corte de Apelaciones de Santiago declar en un caso que no era
procedente su acumulacin, en virtud de dos razones: a) la letra del artculo
1.185 b) que respecto de estas donaciones es indiferente que el asignatario
sea o no legitimario.
170.

La colacin de las donaciones aprovecha a la mitad legitimaria, a

la cuarta de mejoras y a la cuarta de libre disposicin?

La colacin se hace al acervo lquido para formar el primer acervo imaginario

y, conforme lo dispone el art. 1.184, si hay descendientes, cnyuge o
ascendientes, la herencia se divide en cuatro cuartas. Y el artculo 1.185
expresa que "para computar las cuartas" ... procede a colacionar ...

160

As, todas las donaciones, al acumularse o colacionarse debieran aumentar

no solo la mitad legitimaria, sino el total de la masa partible, esto es,
tambin la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin.
Sin embargo, el art. 1.199 expresamente seala que la acumulacin de las
donaciones irrevocables hechas en razn de legtima y mejoras no
aprovechan sino a los asignatarios de la mitad legitimaria y de la cuarta de
mejoras.
El alcance de esta imposicin es discutida en doctrina.
Somarriva estima que esta norma significa que la colacin de las donaciones
irrevocables hechas en razn de legtima o mejora para la formacin del 1er.
acervo imaginario no aumenta contablemente la cuarta de libre disposicin.
Domnguez y Pablo Rodrguez estiman, en cambio, que contablemente se
aumenta la cuarta libre especialmente para formar el 2 acervo imaginario y
determinar lo que es excesivo en las donaciones a extraos.
Ahora bien, esto no significa que ello "aproveche" en el pago al asignatario de
la cuenta libre ya que para ese efecto, habra que reconstruir esta sin
considerar las donaciones irrevocables hechas en razn de legtima y mejoras.
Por el texto de los arts. 1.185 y 1.186, no existen dudas acerca de que
contablemente tales donaciones se consideran para formar la cuarta libre toda
vez que la donacin a extraos ser excesiva cuando exceda de la cuarta parte
de la suma de la donacin y el acervo 1 imaginario si se ha formado.
En consecuencia, slo la colacin de las donaciones revocables beneficia
a la cuarta de libre disposicin.
171.

Donaciones que no se acumulan.

Hay, sin embargo, donaciones que por expresa disposicin de la ley no se

acumulan:
-

Donaciones gravadas: Se deduce el monto de la carga (art. 1.188);

161

No se consideran las donaciones moderadas autorizadas por la

costumbre ni las hechas a un descendiente con ocasin del matrimonio
de ste (art. 1.198, inciso 2);

Gastos de educacin de los descendientes (art. 1.198, inciso final)

172.

Pagos que se consideran donaciones y se acumulan.

El art. 1.203, ordena que el pago de las deudas de un legitimario del causante,
se "imputan" a su legtima, en cuanto hubieren sido tiles dichos pagos.
Este artculo habla de imputacin. Se acumulan tambin ya que si lo donado
no se encuentra en el patrimonio del causante, tal donacin debe acumularse y
no slo imputarse.
Imputar y acumular son dos cosas distintas. Se acumula al patrimonio lo que
no est en l; es una operacin destinada a determinar el monto de lo que se
va a repartir. La imputacin consiste en cargar a lo que el legitimario debe
recibir a ttulo de legtima los beneficios que haya recibido y que la ley
considere imputables. Por regla general, se imputan las mismas cosas que la
ley ordena acumular, pero ello no permite confundir ambas ideas. Todas las
cosas que se acumulan para el pago de las legtimas se imputan a la
cancelacin de la legtima correspondiente; pero hay cosas que se imputan
pero no se acumulan, sino simplemente se toman en cuenta para determinar el
acervo partible, como sucede con las donaciones revocables cuando la cosa
donada no ha sido entregada. Se acumula lo que no est en el patrimonio del
causante; lo que permanece en l slo se toma en cuenta. Tenemos as que
para pagar la legtima se imputarn las donaciones revocables, hayan sido
entregadas o no las cosas donadas al donatario; y los legados en anlogas
condiciones, pero no se acumulan las que no han sido entregadas, pues se
hallan en el patrimonio del causante a su fallecimiento.
Segn el art. 1.203, los pagos hechos por el causante de deudas de un
legitimario que sea descendiente, se imputarn a su legtima, siempre que
hayan sido tiles para el pago de dichas deudas: Como estos desembolsos

162

se imputan, debemos concluir que tambin se acumulan, pues no estn

en el acervo.
Qu sucede con los legados hechos a un legitimario? (Pre-legado).
No se colacionan porque no han salido del patrimonio del causante.
Se
acumularan si hubieran salido porque en tal caso, conforme al art. 1.141,
estos legados constituyen donaciones revocables.
En los dems casos no hay acumulacin porque no hay nada que acumular, sin
perjuicio que, como hemos dicho y veremos ms adelante, estos legados se
imputan al pago de las legtimas.
173.

Qu monto se acumula?

Desde la ltima reforma, la acumulacin de las donaciones se hace segn el

estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega,
"pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la
apertura de la sucesin".
174.

Ejemplo de formacin del primer acervo imaginario.

Acervo bruto
Gananciales
Testamento:

Donacin irrevocable hijo A

Donacin revocable hijo B
Deudas hereditarias

$ 1.500.000
$ 100.000
legitimaria hijos A y B y el cnyuge
mejoras a un nieto
libre, al Hogar de Cristo
$ 200.000
$
50.000
$ 100.000

Acervo comn o bruto

Acervo ilquido
Acervo lquido

$ 1.500.000
$ 1.450.000 (por restar gananciales)
$ 1.350.000 (por deduccin deudas hereditarias)

Primer acervo imaginario:

Acervo lquido

$ 1.350.000

(: 4 = 377,5)
163

Donacin irrevocable $ 200.000

Donacin revocable $ 50.000
$ 1.600.000
legitimaria
mejoras
libre

$ 800.000 + 33.000 = 833.000

$ 400.000 + 16.666 = 416.666
$ 400.000 - 50.000 = 350.000

175.

Correcciones.

a)

Di la donacin irrevocable slo aprovecha a la mitad legitimaria y cuarta de mejoras, habra que deducir de la cuarta libre una cuarta parte de
lo que lo benefici la donacin irrevocable, esto es, $ 50.000.

b)

Se agregara a la mitad legitimaria dos tercios de lo deducido a la cuarta

libre, esto es, 33.333

c)

Se agrega a la cuarta de mejoras un tercio, esto es, 16.666.

d)

Si se concluye que contablemente tambin aprovecha a la de libre

disposicin, tal acumulacin no habra que hacerla, salvo determinar a
cunto asciende la libre y proceder a su pago.

176.

Segundo Acervo Imaginario (arts. 1.186 1.187).

Procede frente a donaciones irrevocables hechas a extraos.

177.

Requisitos para que proceda su formacin.

1.
2.
3.
4.

Que al hacer el donante donaciones existan legitimarios.

Que al fallecer el causante existan legitimarios.
Que el causante haya hecho donaciones irrevocables a terceros.
Que estas donaciones resulten excesivas.

1)

"Si el que tena a la sazn", esto es, al momento de hacerlas (art.

1.186). En consecuencia, si al hacer la donacin no haba legitimarios
164

no procede formar segundo acervo an cuando despus, a la apertura

de la sucesin, existan.
2)

Slo procede formar segundo acervo imaginario si el causante deja

legitimarios: Arts. 1.184 y 1.186, aunque no sean los mismos (contra la
opinin de Fabres).

3)

Que las donaciones hayan sido hechas a extraos, esto es, no

legitimarios ni asignatarios de la de mejoras. Porque si son hechas a
legitimarios o asignatarios de la cuarta de mejoras, lo que procede es
formar el primer acervo.

4)

Que sean excesivas. Se cumple este requisito de ser excesivas las

donaciones cuando (art. 1.186) "el valor de todas ellas juntas excediere
a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el acervo
imaginario".
Esto es, sern excesivas si las donaciones exceden de la cuarta parte
de la suma del acervo y las donaciones irrevocables a terceros.
De qu acervo? Del primero imaginario, si se ha formado; si no, del
acervo lquido.
Situaciones que pueden presentarse

a)

Que las donaciones sean inferiores a la cuarta parte de la suma del

acervo (1 imaginario o lquido) con las donaciones irrevocables. En
tal caso, las donaciones no son excesivas y en consecuencia no
procede formar segundo acervo imaginario;

b)

Que las donaciones sean superiores a la cuarta parte de la suma del

acervo (1 imaginario o lquido) con las donaciones. Procede en tal
caso formar el segundo acervo y esto va a producir en definitiva el
efecto de limitar o reducir la parte de libre disposicin.

165

c)

Que el exceso donado sea de tal entidad, que afecte a las legtimas o
mejoras, caso en el cual surge la accin de inoficiosa donacin (art.
1.187).

178.

Ejemplos de las tres situaciones.

1.
-

Acervo (1 imaginario o lquido)

Donaciones a extraos

$ 200
$ 40
$ 240 : 4 = 60
por lo que lo donado (50) es inferior a esa cuarta parte (60) razn por la
cual no se forma el segundo acervo imaginario.
Hay que destacar la diferencia que en este caso hay con el primer
acervo imaginario ya que ste se forma sean o no excesivas las
donaciones; en cambio, el segundo cuando son excesivas.

2.
-

Acervo (1 imaginario o lquido)

Donado

Exceso donado

100
60
160

: 4 = 40

20

por lo que la cuarta parte de la suma (40) es inferior a lo que el causante

don (60) en tal caso se forma el segundo acervo. Como resultado, el
EXCESO donado se acumula imaginariamente al acervo (primer acervo
imaginario o lquido) para el clculo de la mitad legitimaria y cuarta de
mejoras.
Primer acervo 100
Exceso donado 20
Segundo acervo 120
legitimaria 60
mejoras
30
libre
30

166

pero resulta que lo disponible en la herencia del causante es slo

100 que no alcanza para cubrir ntegramente el segundo acervo
imaginario.
Pues bien, he aqu el primer efecto del acervo que es de proteccin de
las legtimas y mejoras.
Se paga la mitad legitimaria 60
Se paga la cuarta de mejoras 30
90
Cuarta libre
10 (se reduce de 30 a 10)
Y qu ocurre con los legados dejados con cargo a la cuarta de libre
disposicin? : Se reducen pagndose primero los que tengan alguna
preferencia y si todos son iguales, se reducen a prorrata.
3.-

Acervo (1 imaginario o lquido) 100

Donaciones irrevocables
100
200 : 4 = 50
Hay exceso de donacin por 50.
Formacin del segundo acervo:
Acervo 1 o lquido 100
Exceso donado
50
Segundo acervo
150
Mitad legitimaria

75 :

Cuarta mejoras

37,5:

Cuarta libre

37,5

Se pagan con el acervo lquido o

imaginario
Faltan para pagar 12,5 que debe volver
por accin de inoficiosa donacin
No alcanzan a ser pagadas las
asignaciones hechas con cargo a ella.

Exceso donado: Lo necesario para pagar la cuarta de mejoras: 12,5

(100 - 75 = 25 + 12,5 = 37,5).
Se aplica entonces el artculo 1.187.
Este exceso puede llegar, incluso, a hacer imposible el pago de la mitad
legitimaria.
167

Se produce as el segundo efecto del segundo acervo imaginario:

La accin de inoficiosa donacin:
Titulares: Los legitimarios. Conforme al art. 1.186, tambin la tienen los
descendientes aunque no sean legitimarios como asignatarios de la
cuarta de mejoras.
Sujetos Pasivos: Donatarios

Objeto: Restitucin del exceso donado.

Se procede en contra de los donatarios en orden inverso a sus fechas,
esto es, empezando por las ms nuevas (art. 1.187)
La insolvencia de un donatario no gravar a los otros (art. 1.187)
La restitucin es de "valor", no de especie, an cuando se discute.
Caractersticas de esta accin:

1.
2.

Personal = Slo contra los donatarios

Patrimonial = De donde resulta que es:
a) Renunciable
b) Transferible y trasmisible.
c) Prescriptible: 5 aos, como accin ordinaria segn las reglas
generales.
4 aos, si es que es rescisoria como la trata
el artculo 1.425.
Hay argumentos para sostener ambas soluciones.
Hay autores que la consideran no una accin rescisoria, sino de
inoponibilidad. Los argumentos de esta postura son ms dbiles.
El plazo de prescripcin de la accin debe empezar a correr desde la
fecha del fallecimiento del causante ya que slo a partir de entonces es
exigible la restitucin de lo excesivamente donado.

179.

Cmo se pagan las legtimas?

168

Si el legitimario no ha recibido ni asignaciones, ni donaciones, recibir

ntegramente su legtima y normalmente, en efectivo, despus del proceso de
particin.
Pero puede suceder que el legitimario haya recibido una donacin o un legado
y este fenmeno originar - desde el punto de vista de saber a cuanto asciende
la mitad legitimaria - la formacin del primer acervo imaginario mediante la
colacin; pero, desde el punto de vista del pago de las legtimas, procede
hacer las imputaciones correspondientes.
En consecuencia, para saber cmo se pagan las legtimas, es necesario hacer
un distingo:
a)
b)

Si nada ha recibido el legitimario;

Si ha recibido donaciones y/o legados.

a)

En el primer caso, como dijimos, recibir ntegramente y en efectivo su

legtima;

b)

En el segundo proceder hacer las imputaciones de rigor, teniendo

derecho a complemento a ttulo de legtima.

180.

Cosas imputables a la legtima.

Son imputables a la legtima:

a)

Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al

legitimario, segn el art. 1.198;

b)

Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento, por

disposicin del art. 1.198;
Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas de
ciertos legitimarios, segn lo establece el art. 1.203:

c)

a)

Donaciones revocables e irrevocables hechas a un legitimario:

169

El artculo 1.198 expresa que todas las donaciones revocables o

irrevocables hechas a un legitimario - que tena entonces la calidad de tal
- se imputarn a su legtima salvo que del testamento, en la respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que se ha hecho
con cargo a mejora.
Estas imputaciones corresponde hacerlas - segn aparece del art. 1.185
- "segn el valor que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca
de la apertura de la sucesin".
Tengamos presente que en la colacin o formacin del primer acervo
imaginario se acumulan las donaciones revocables en cuanto haya
habido entrega.
En cambio, desde el punto de vista del pago de las legtimas, se
imputan a l TODAS las donaciones.
b)

Los
legados dejados por el causante al legitimario en el
testamento.
Inciso 1, artculo 1.198.
Sucede con ellos lo mismo que con las donaciones revocables: Por
regla general no se acumulan; pero se imputan siempre.
Su
acumulacin se produce slo en cuanto hayan sido entregados al
donatario en vida del causante.
Y qu sucede con las asignaciones a ttulo universal o herencias?
Vgr. el testador instituye heredero en la mitad legitimaria a su hijo y,
adems, lo designa heredero de un tercio de su herencia.
La letra del artculo 1.198 se refiere a legados, por lo que literalmente
debieran excluirse las asignaciones a ttulo universal. As lo fall la
Excma. Corte Suprema.

170

Sin embargo, no se divisa la razn para que se excluya esta imputacin.

Y hay una razn de texto. Las donaciones revocables (y todas se
imputan) puede ser a ttulo universal o singular y las primeras implican
una institucin de heredero (art. 1.192).
Y qu sucede con las asignaciones hechas a un legitimario con cargo a
la cuarta de libre disposicin?
No hay una norma expresa que se refiera a esta situacin. El art. 1.198
exie imputar todos los legados y todas las donaciones a menos que en el
testamento exprese que se hacen con cargo a mejoras.
Pareciera, entonces, que la intencin de la ley es la de limitar la facultad
del testador de "mejorar" a un legitimario en desmedro de los otros slo
permitiendo hacerlo con la cuarta de mejoras y en consecuencia, todo lo
donado o legado - como dice el art. 1.198 - debe imputarse a la legtima
a menos que en forma expresa se haya hecho la imputacin a la cuarta
de mejoras.
Sin embargo, esta interpretacin violenta la libertad que la ley otorga al
testador para disponer con "absoluta libertad" - como lo expresa el art.
1.191 - de la cuarta de libre disposicin.
Adems, el art. 1.194 se pone en el caso que el testador haya hecho
asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras que excedan a la cuarta
parte de los bienes y en tal caso expresa que el exceso "se imputar a la
cuarta parte restante (esto es, cuarta libre), con preferencia a cualquier
objeto de libre disposicin a que el difunto la haya destinado".
Creemos, por ello, que las asignaciones hechas a un legitimario con
cargo a la cuarta de libre disposicin, sean legados o herencias, no se
imputan a la legtima ya que respecto de esta cuarta libre es indiferente
sea legitimario o extrao.
c)

Desembolsos hechos por el causante para el pago de deudas de

algn descendiente que sea legitimario:

171

Artculo 1.203: Se imputan siempre que hayan sido tiles.

Hay fallo de Corte Suprema que ordena la imputacin al cesionario de un
legitimario, ya que el cesionario de herencia lo que adquiere es la calidad
de heredero subrogndose en la situacin de heredero que tena el
cedente.
181.

Cosas que no deben imputarse para el pago de las legtimas.

1.

Legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente

haya imputado a la cuarta de mejoras (arts. 1.198 - 1.203);

2.

Los gastos de educacin de un descendiente no se imputan ni siquiera a

la cuarta libre: (art. 1.198, inciso 2);

3.

Donaciones por matrimonio y costumbre (art. 1.198);

4.

Los frutos de las cosas donadas (art. 1.205)

De conformidad con lo dispuesto por el art. 1.202, no se imputan a las
legtimas las donaciones o asignaciones hechas a otro legitimario, lo que
es obvio. Sin embargo, segn el inciso 3 de esta norma, s procede tal
imputacin en el caso de concurrencia por derecho de representacin;

5.

Las asignaciones hechas expresamente con cargo a la cuarta de libre

disposicin.

182.

Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legtimas.

1.

Que las imputaciones calcen perfectamente en la legtima:

Ejemplo: A un legitimario le corresponde 100 por legtima una vez
hecha la colacin.
Este legitimario haba recibido donaciones por 30 (colacionada) pero por
legtima le corresponde 100: No hay problema. Recibe 70 que ms 30
hacen su legtima.
172

2.

Caso en que las imputaciones exceden las legtimas y afectan la

cuarta de mejoras:
Ejemplo: Legtima de un legitimario despus de la colacin es 100 y el
legitimario ha recibido donaciones por 120.
Se refieren a esta situacin dos preceptos: (arts. 1.189 y 1.193).
La regla general que aparece de ambos preceptos es que el exceso de
imputaciones se sacar del resto de los bienes, sea de la cuarta de
mejoras o de la parte de libre disposicin.
Hoy en da, no existiendo diferencia entre quienes son legitimarios y
quienes titulares de la cuarta de mejoras, el art. 1.189 ha dejado de tener
aplicacin ya que dicho artculo supona la existencia de legitimarios,
pero no de titulares de la de mejoras y, en consecuencia, de existencia
de una de libre disposicin, lo que hoy no es posible.
Antes de la reforma, el caso sera el siguiente: Legitimarios padre y
madre (no titular de la de mejoras). El padre haba recibido
donaciones por 30.
El acervo lquido era 70.
En consecuencia, el primer acervo
imaginario era 100 que se divida entre 50 de legtima y 50 de libre
disposicin. La legtima, a su vez, corresponda a ambos legitimarios
por iguales partes (25 a cada uno). Pero, como el padre haba recibido
ya 30, reciba slo imaginariamente - mediante imputacin - sus 25 y la
madre efectivamente, sus 25. La mitad de libre disposicin que era 50
se reduca en 5 que fue el exceso donado al padre que se le "carg" a
esa parte de la herencia.
El art. 1.193 es el que hoy tiene aplicacin ya que todos los legitimarios
son, a su vez, titulares de la de mejoras.
En consecuencia, si lo que se ha dado en razn de la legtima excediere
a la mitad del acervo imaginario, el exceso se sacar de lo que a ese

173

legitimario le corresponda en la de mejoras y el resto de sta se

repartir entre los dems legitimarios.
Agrega esta norma que, si el cnyuge sobreviviente, que lleva lo mismo
que un hijo o el doble si son ms, pero que en todo caso su cuota no
puede ser inferior a parte de la mitad legitimaria, no alcanzara con lo
asignado a llevarse esa parte, lo faltante se sacar, tambin, de la
cuarta de mejoras.
3.

Caso en que las imputaciones exceden las legtimas, la cuarta de

mejoras y afecta la cuarta de libre disposicin.
Se aplica el art. 1.194: Se reduce la cuarta libre en todo lo que sea
necesario para pagar las legtimas.

4.

Caso en que no haya como pagar las legtimas y mejoras:

Art. 1.196
Cuidado con la aplicacin de esta norma porque primero debe el
legitimario restituir lo donado en exceso para permitir el pago de los
otros. Segn lo dispone el art. 1.206, inciso 2, "Si al donatario de
especie que deba computarse a legtima o mejora le cupiere en definitiva
una cantidad inferior al valor de las mismas especies y estuviere
obligado a pagar un saldo, podr a su arbitrio hacer este pago en dinero
o restituir una o ms de dichas especies.
Ahora bien, tenemos que si las donaciones revocables o irrevocables
hechas con cargo a legtima y mejora son de tanta monta que
acumuladas segn el art. 1.185 resulte que no se pueden pagar las
dems legtimas, debe restituirse el exceso de lo que se recibe por sobre
lo que en derecho no corresponde.
Por ejemplo:
Tres hijos legtimos A, B y C.
Acervo lquido: 40
174

Donaciones irrevocables a B: 100

Primer acervo imaginario: 140
Mitad legitimaria: 75
Legtima de A y B: 25 cada uno
Pero resulta que slo existen 40 y que B recibi $ 100.
Es necesario entonces aplicar el artculo 1.206 y B debe restituir lo
necesario para que A y B se paguen lo que les corresponde por sus
legtimas.
El art. 1.206 nos sugiere que tratndose del primer acervo imaginario,
tambin existe una accin de inoficiosa donacin para que se restituya el
exceso donado cuando, en razn de ste, no pueden pagarse todas las
legtimas por haberse consumido toda la cuarta de mejoras y la cuarta de
libre disposicin segn arts. 1.185, 1.193 y 1.194.
Entonces el art. 1.196 tiene aplicacin cuando el donatario es insolvente y no puede restituir todo el exceso de lo que se le don.
Casos en que un legitimario puede exigir un saldo o puede estar
obligado a pagarlo.
a)
b)

Art. 1.206, inciso 1

art. 1.206, inciso 2: En este caso, el valor de la cosa restituida ser el
que tenga al momento de la donacin en pago y no a la entrega de lo
donado.
Artculo 1.200: Resolucin de las donaciones hechas con cargo a
legtimas y mejoras, por no resultar el donatario legitimario o titular de la
cuarta de mejoras.

183.

Cuarta de mejoras.

N 4 del artculo 1.167 - 1.184, inciso 3 - Inciso 1 art. 1.195.

Proviene del tercio de mejoras de la legislacin espaola reservado a los
descendientes legtimos.
175

Fue introducido por la Comisin revisora ya que Bello - no partidario de esta

asignacin forzosa - no la haba incluido.
Ley N 10.271 de 1952, extendi la cuarta de mejoras a los entonces hijos
naturales y sus descendientes legtimos. La ley 18.802, de 1989, la extendi
al cnyuge sobreviviente; y la Ley 19.585, la extendi a los ascendientes. En
consecuencia, hoy en da todos los legitimarios son titulares de la de
mejoras.
Esto es, son titulares de la de mejoras los descendientes aunque no sean
legitimarios - los ascendientes - aunque no sean legitimarios - y el cnyuge
sobreviviente.
Hay que tener presente, para entender el concepto de
descendientes o ascendientes, que no sean legitimarios, que stos son los hijos
(que excluyen a los dems descendientes) y el ascendiente ms cercano, vgr.,
el padre y madre, que excluyen a los abuelos, bisabuelos, etc. Sin embargo, el
testador podra hacer asignaciones con cargo a la de mejoras a un nieto no
obstante no sea legitimario por existir el hijo, o a un abuelo, no obstante existir
el padre.
184.

Cmo se distribuye la cuarta de mejoras?

Como quiera el testador (art. 1.195).

Y aquella parte de la de mejoras de la que el testador no dispuso, "acrecer"
a la legitimaria para completar la legtima efectiva.
185.

Caractersticas

Constituye asignacin forzosa

As lo dice el art. 1.167
Como consecuencia:
a)

Se favorece con la formacin de los acervos imaginarios.

176

b)

Si el testador dispone de ella en contravencin, hay accin de reforma

del testamento (art. 1.220).

2.

La mejora no se presume.
As aparece de los arts. 1.198 y 1.203.
En consecuencia, para que haya cuarta de mejoras debe haber
testamento y, habiendo, a su respecto no tiene aplicacin el artculo
1.183, sino que se distribuye conforme a las normas del testamento.

186.

Situacin de la cuarta respecto de modalidades.

La ley en principio no ha excludo las modalidades de la cuarta de mejoras

como s lo hizo tratndose de legtima rigorosa.
Slo prohibe los gravmenes en favor de personas que no sean asignatarios de
cuarta de mejoras (art. 1.195), norma que es obvia.
Qu ocurre entonces con las dems modalidades? Hay que concluir que
sern vlidas entretanto no violen los derechos de los descendientes.
La ley ha reglamentado una modalidad en la Ley de Bancos estableciendo que
puede administrar la cuarta de mejoras un banco aunque el asignatario no
sea incapaz, a diferencia de lo que sucede con la legtima que le puede
administrar un banco cuando el legitimario es incapaz.
187.

Pactos de sucesin futura.

En doctrina, como ya hemos estudiado, se distinguen tres tipos de pacto de

sucesin futura:
- Institucin: Compromiso de designar heredero a otro
- Renuncia: De derechos hereditarios anticipadamente
- Disposicin: Dispone de derechos en una sucesin futura

177

Como se sabe, conforme al art. 1.463, hay objeto ilcito en los pactos de
sucesin futura, con una importante excepcin en el artculo 1.204, que
permite la convencin entre el cnyuge o un legitimario y el causante de quien
desciende para que ste no disponga de la cuarta de mejoras.
Art. 1.204: Son vlidos siempre que los celebre el causante, un descendiente,
ascendiente o cnyuge que a la sazn eran LEGITIMARIOS.
188.

Resolucin de las donaciones con cargo a mejoras a quien al momento de fallecer no tena calidad.

Art. 1.201
a)

Que se crea cnyuge, descendiente o ascendiente, si serlo.

b)

Falte por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin.

189.

OTROS MEDIOS DE DEFENSA DE LAS

ASIGNACIONES FORZOSAS

Hemos estudiado como la ley establece los derechos de los asignatarios

forzosos; como establece normas especiales en cuanto a lo que corresponde a
esos herederos; como resguarda la ley ese "cuanteni" de las legtimas y
mejoras con la formacin de los acervos imaginarios, la colacin, la accin de
inoficiosa donacin.
La ley ha establecido tambin otros medios de defensa que son:
-

La regulacin legal de la pretericin;

El desheredamiento;
La accin de reforma del testamento.

I.

La pretericin:

178

El art. 1218 expresa que: "El haber sido pasado en silencio un

legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en
la legtima".
"Conservar adems las donaciones revocables que el testamento no
hubiera revocado".
De esta manera, la ley es la que ha interpretado el testamento si ha
habido un legitimario "pasado en silencio", estableciendo que ello
significa que el testador lo ha instituido heredero en su legtima. As,
nuestro Cdigo se separ de los precedentes romanos que anulaban
todo el testamento, ideando dejar el testamento inclume, limitndose a
interpretar el silencio del testador.
Deriva de este hecho un efecto importante, aunque a veces discutido en
doctrina. El legitimario preterido no tiene accin de reforma del
testamento sino de peticin de herencia porque, dada la interpretacin
que la ley hace del testamento, nada tiene que reformarse sino,
simplemente, reclamar su asignacin.
-

Cundo hay pretericin?

La ley dice que hay pretericin cuando el legitimario ha sido "pasado en
silencio".
Pareciera obvio, entonces, que hay pretericin cuando en un testamento
para nada se nombra a un legitimario, Vgr.: Un causante que deja tres
hijos legtimos, Pedro, Juan y Diego y en su testamento expresa que
tiene dos hijos legtimos, Pedro y Juan, a quienes designar herederos en
su legtima.
Pero no es tal grado de "silencio" el que exige la ley para que haya
pretericin. As, bien puede en el ejemplo haber dicho el causante que
tena tres hijos, pero en la clusula propiamente dispositiva designa slo
a dos en su legtima.

179

Estos casos son claros. pero qu sucede si el causante no designa a

uno de sus hijos como heredero en su legtima, pero le asigna varios
legados que, en total, le completan su cuota de legtima? O qu si
en vida le ha hecho donaciones revocable o irrevocables?
Como sabemos, son imputables a la legtima todas las donaciones
revocables o irrevocables.
Aunque la doctrina y, especialmente, la extranjera, no es unnime en la
materia, lo lgico, en Chile, es concluir que hay pretericin cuando no se
designa en su legtima a un legitimario ni se le otorgan en el testamento
otras asignaciones imputables.
-

Efecto de la pretericin:
El legitimario se entiende instituido en su legtima, que ser rigorosa, si
ha sido preterido en favor de otros legitimarios, o efectiva, si lo ha sido
en favor de extraos.
En efecto, si ha sido preterido en favor de otros legitimarios designados
herederos universales o en su legtima, cuarta de mejoras y cuarta de
libre disposicin, el preterido slo podr reclamar su legtima rigorosa.
En cambio si el designado en perjuicio del legitimario preterido es un
extrao, tendr derecho a reclamar legtima efectiva.

180

190.

EL DESHEREDAMIENTO
Arts. 1.207 y siguientes

El desheredamiento es llamado tambin exheredamiento (art. 1.190) y

desheredacin (art. 18 Ley de Efecto Retroactivo) es definido por el
artculo 1.207 como "una disposicin testamentaria en que se ordena que
un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima".
Para su validez se requiere:
1.

Que se haga por testamento. No puede hacerse de otra forma.

2.

Concurrencia de una causal legal.

Las causales de desheredamiento estn enumeradas en el artculo
1.208.
Dicha norma distingue entre causales de desheredacin de
descendientes y ascendientes.
Las descendientes pueden ser
desheredadas por cualquiera de las causales.
Las tres primeras, son comunes, esto es, por ellas pueden ser
desheredados, tambin, los ascendientes y corresponden, en trminos
generales, a causales de indignidad (N 2, 3 y 4 del art. 968).
La del N 4, est en armona con el art. 114, que obliga, en ciertos
casos, a obtener autorizacin para contraer matrimonio.
La del N 5, son en realidad, dos.

3.

Expresar la causal (art. 1.209).

constitutivos de la causal.

Basta que indique los hechos

181

4.

Los hechos fundantes deben probarse judicialmente en vida del

testador o despus de su muerte.
Debe probarse judicialmente, salvo que el legitimario no reclame su
legtima dentro de los cuatro aos de la apertura o desde que haya
cesado su incapacidad.
Efectos:
Art. 1.210 - El desheredado pierde todos sus derechos hereditarios
incluido su derecho a las donaciones revocables que se le hubieren
hecho, salvo que el testador hubiera limitado sus efectos.
La desheredacin es revocable pero en forma expresa sea total o
parcialmente (art. 1.211), no estando autorizado el desheredado para
ofrecer probar que hubo reconciliacin o que el causante tuvo la
intencin de revocar el desheredamiento.

191.

ACCION DE REFORMA

Es un medio de defensa de dos de las asignaciones forzosas: legtimas y

mejoras.
El artculo 1.216 otorga la accin a los legitimarios por la legtima y el art.
1.220 a los legitimarios por la cuarta de mejoras.
Definicin: Es aquella accin que corresponde a los legitimarios o a sus
herederos o cesionarios, en caso de que el testador en su testamento no les
haya respetado las legtimas o mejorasl, para pedir que se modifique el
testamento en todo lo que los perjudica.

182

La accin tiene por objeto, as, la reforma del testamento quedando este
testamento vigente en lo no reformado, de donde difiere de la accin de
nulidad que deja sin efecto todo el testamento.

192.

Caractersticas

1.

Accin personal: Debe dirigirse en contra de los asignatarios

instituidos en perjuicio de los asignatarios forzosos.
En esto difiere de la accin de peticin de herencia que se dirige contra
quien quiera que sea que est poseyendo la herencia, dado su
carcter de accin real.
La Corte Suprema ha resuelto que es posible intentar ambas acciones
conjuntamente: Reforma y peticin por no ser incompatibles.

2.

Patrimonial:
La accin de reforma es de contenido y carcter
patrimonial. Por ello, es:
a)
b)
c)
d)

Renunciable
Transferible
Transmisible (art. 1.216)
Prescriptible: Art. 1.216

La accin prescribe en el plazo de cuatro aos contados desde el da

que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
A quin corresponder probar la fecha de inicio de la prescripcin? A
los legitimarios o cnyuge en su caso, o a los demandados designados?
Hay quienes opinan que corresponde probar a los demandantes ya que
ellos deben probar los presupuestos de su accin dentro de los que

183

estara el plazo para sustentarla, ya que el artculo 1.216 ordena que la

accin se interponga "dentro de" tal plazo.
Sin embargo, no se divisa por qu hayan de alterarse las normas
generales: Quien alegue la prescripcin (el demandado) tendr que
probarla. "Corresponde probar la extincin de la obligacin a quien la
alega". (art. 1.698).
Prescripcin especial de modo que no procedera que se suspendiera en
favor de los incapaces. Sin embargo, el artculo 1.216 consagra la
suspensin.
Relacin con artculo 1.209.
Juicio ordinario, sin necesidad de establecer judicialmente, en forma
previa, la calidad de legitimario (Corte Suprema).

193.

Objeto de la accin

a)

Perseguir la legtima rigorosa o la efectiva, segn el caso (Art.

1.217)
Demandarn la legtima rigorosa siempre que el causante haya
dispuesto legalmente de la cuarta de mejoras y de la cuarta de libre
disposicin.
Demandarn la legtima efectiva si el causante hubiere dispuesto
ilegalmente de la cuarta de mejoras y de libre disposicin.

b)

Perseguir la cuarta de mejoras (Art. 1.220)

OJO! Accin se da slo a los legitimarios no a los titulares de cuarta
que no lo sean. Porque as lo dice la ley y porque si hay descendiente
184

que no es legitimario es porque hay uno con mejor derecho que lo

excluye.

194.

LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA

(Arts. 1.264 y siguientes)

Definicin: Es aqulla que compete al heredero para obtener la restitucin

de la universalidad de la herencia, contra el que la est poseyendo
invocando tambin la calidad de heredero.
Caractersticas:
1.

Accin real: Nace del derecho real de herencia y no va dirigida contra

determinada persona sino contra quien perturbe el ejercicio del
derecho real, contra quien la est poseyendo en calidad de heredero.

2.

Divisible: Le corresponde a cada heredero por separado.

3.

Es mueble, desde que persigue una universalidad.

4.

Patrimonial
Renunciable
Transmisible
transferible
prescriptible = 10 aos y 5 aos
a)

5 aos = respecto al heredero a quien se le ha concedido

la posesin efectiva (arts. 704 - 1.269)
Esta es una prescripcin adquisitiva del derecho real de
herencia ordinaria.

b)

de 10 aos = respecto del falso heredero a quien no se le ha

conferido la posesin efectiva.
185

Es extintiva o adquisitiva?
Corte Suprema fall que era extintiva por la letra del art. 1.269: ...
"expira".

195.

Argumentos en contra

1.

Si la de 5 aos es adquisitiva ordinaria no se ve por qu la de 10 no haya

de ser adquisitiva de 10 aos.

2.

El art. 2.512 dice que el derecho de herencia se adquiere por

prescripcin extraordinaria de 10 aos.

3.

Aplicando el art. 2.517.

Importancia: Determinar el carcter de esta prescripcin es importante desde

el punto de vista procesal. Si la prescripcin es adquisitiva, slo puede
plantearse como accin principal o reconvencional. No se acepta por la
jurisprudencia, en general, que simplemente se oponga como excepcin a la
demanda del legtimo heredero.

196.

Quienes pueden ejercer la accin

1.

Los herederos: Es una accin propia de los asignatarios a ttulo

universal: Sean universales - de cuota o del remanente; testamentario o
ab-intestato y a ttulo personal o en representacin, trasmisin,
acrecimiento o sustitucin; voluntario o forzoso.

2.

Donatario de una donacin revocable a ttulo universal (art. 1.142).

3.

Cesionario de un derecho de herencia.

186

Los legatarios o asignatarios a ttulo singular, no tienen accin de peticin de

herencia. Ellos tienen otras acciones: Si lo son de especie o cuerpo cierto,
adquieren el dominio por el solo fallecimiento del causante y tienen accin
reivindicatoria; los de gnero, tienen accin personal de pago.

197.

Contra quien se dirige la accin

Art. 1.264: contra quien sea que est ocupando una herencia o bienes
hereditarios, invocando la calidad de heredero, esto es, contra el falso
heredero.
Se puede dirigir contra el cesionario de los derechos del falso heredero?
Hay quienes estiman que no porque el cesionario no est invocando en su
posesin la calidad de heredero.
En realidad, no se divisa razn de por qu no: Ocupa el lugar del heredero
putativo y la accin es real.

198.

Objeto de la accin

Art. 1.264: La universalidad de la herencia y consecuencialmente, todo lo

comprendido en ella.
Art. 1265: No slo a los que a la poca del fallecimiento formaba parte de la
herencia, sino tambin a sus aumentos.

199.

Efectos de la accin

El falso heredero debe restituir la herencia al vencedor.

187

Hay que estudiar en relacin con esto que pasa con:

a)
b)
c)
d)

Los frutos
Las enajenaciones que el falso heredero hubiere hecho
Los deterioros
Las mejoras

a)

Los frutos: El art. 1.266, hace aplicables las reglas de la accin

reivindicatoria - restituciones mutuas - de los arts. 904 y siguientes.
En consecuencia, respecto de los frutos, es necesario distinguir si el
falso heredero estaba o no estaba de buena fe.
La buena fe es el hecho de creer que era efectivamente heredero:
Art. 907: Cesa la buena fe con la contestacin de la demanda.
Art. 913: Relativamente a los frutos la buena o mala fe se refiere al
momento de su percepcin.
Si est de mala fe, debe restituir los frutos naturales y civiles y no
slo los percibidos, sino los que el verdadero heredero habra
podido percibir utilizando una mediana diligencia.
En caso de que no existan los frutos, deber restituir el valor que tenan
los frutos o que hubieren tenido al tiempo de su percepcin y se
consideran como no existentes los deteriorados en manos del falso
heredero (art. 907, inc. 1 y 2).
Con abono de los gastos ordinarios de producirlos.
Si est de buena fe, no est obligado a restituir frutos anteriores a la
contestacin de la demanda.

188

b)

Enajenaciones: art. 1.268: No son nulas, sin perjuicio de los derechos

del heredero verdadero, respecto de quien son inoponibles.
En consecuencia, el verdadero heredero tiene dos acciones:
Peticin de herencia contra el falso heredero.
Reivindicatoria, contra terceros.
Art. 1.267: Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones:
-

Si estaba de buena fe, no tiene responsabilidad salvo si se

hubiere hecho ms rico.
Si estaba de mala fe, responde de todo importe.
Art. 1268: Compatibilidad de la accin reivindicatoria y la que tiene
por objeto que el falso heredero lo deje totalmente indemne.

c)

Deterioros: No rigen los principios de las prestaciones mutuas, sino

la norma especial del art. 1.267. Esto es, si estaba de buena fe slo
responde en la medida que se hubiera hecho ms rico. Si estaba de
mala fe, responde de todos los deterioros.

d)

Mejoras: Corresponde su abono.

Hay que distinguir entre mejoras tiles, necesarias y voluptuarias y
segn haya habido buena o mala fe.
Las necesarias, siempre se abonan.
Las tiles, se abonan al de buena fe. El de mala fe no tiene derecho,
pero puede retirarlas si pueden separarse sin detrimento.
Las voluptuarias no se abonan y pueden llevarse si no hay deterioro.

200.

Paralelo entre accin de reforma y peticin de herencia

189

Accin reforma

Accin peticin

Personal
Testamentaria
Legitimarios
Tiende a modificar asig. forzosa
Prescribe en 4 aos

Real
Ambas
Herederos
Herencia
5 y 10 aos

201.

Pago de las deudas hereditarias y testamentarias

y del beneficio de separacin . Arts. 1.354 y 1.385

Deudas hereditarias son las que tena el causante en vida.

Deudas testamentarias son las que emanan del testamento y son los legados y
modos.

202.

DEUDAS HEREDITARIAS
(Arts. 1.354 y siguientes)

Cul es la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias?

En principio, corresponde exclusivamente a los herederos la responsabilidad
por las deudas hereditarias.
Varias normas as lo consagran: Arts. 951 - 1.097
La responsabilidad de los herederos es amplia y se extiende a todas las
obligaciones del causante, sea cual sea su fuente, alcanzando, incluso, a la
indemnizacin del delito o cuasi delito (art. 2.316) "Es obligado a la
indemnizacin el que hizo el dao y sus herederos".

190

Tiene, sin embargo, algunas limitaciones:

1.

No pasan a los herederos las obligaciones intrasmisibles.

2.

Los herederos pueden limitar su responsabilidad mediante el beneficio de inventario.

203.

Fundamento de la responsabilidad de los herederos

Art. 1.437: La aceptacin, es acaso un cuasi contrato?

No por la letra del art. 1437.
Su fundamento est, en realidad, en la ley, que es coherente con la naturaleza
jurdica de la institucin de herederos.

204.

Cmo se dividen las deudas hereditarias

Art. 1.354: Se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.

En consecuencia, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a
prorrata, ipso iure, de pleno derecho, por el solo hecho del fallecimiento del
causante.
Existe entonces una gran diferencia entre la forma de dividirse el activo y el
pasivo de la herencia.
El pasivo se divide de pleno derecho; el activo, se mantiene en comunidad y se
divide en la particin conforme a las reglas del testamento o de la ley.
205.

Consecuencias

191

1.

La obligacin entre los herederos es conjunta: Art. 1.354, inc. 1 y

2.
Obligacin conjunta es aqulla en que slo se puede demandar a cada
deudor su cuota.
La conjuncin puede ser originaria (cuando se contrae desde un inicio
con tal carcter) o derivativa cuyo es el caso de las deudas hereditarias:
La obligacin pasa a ser conjunta en sus herederos.

2.

La insolvencia de un heredero no grava a los otros:

Lo que es propio de las obligaciones conjuntas (art. 1.355). Salvo
excepcin del art. 1.287, inciso 2 desde que la ley los hace
responsable, en la situacin prevista, de todo perjuicio.

3.

La muerte del deudor solidario extingue la solidaridad a su respecto y

a sus herederos pasa una obligacin conjunta (2a. parte del art. 1.523).

4.

Se produce confusin parcial entre crditos y deudas del causante y

herederos: (art. 1.357).

206.

Excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata

1.

Beneficio de inventario: (Art. 1.354, inciso 3)

Los herederos responden ilimitadamente de las deudas del causante
incluso ms all del valor de los bienes que reciben y esta
responsabilidad se divide entre todos en la proporcin de sus derechos
hereditarios y por el solo ministerio de la ley.

192

Sin embargo la ley permite a los herederos limitar su responsabilidad al

monto de lo recibido aceptando la herencia con "beneficio de inventario",
beneficio que, en detalle, estudiaremos ms adelante.
De esta forma, si se trata de una herencia gravada ms all de su activo
el principio de que las deudas se dividen a prorrata y por el solo
ministerio de la ley se altera, ya que, en tal caso los herederos
respondern slo con lo que les corresponda en la herencia;
2.

Si la obligacin del causante era indivisible:

La indivisibilidad de una obligacin, a diferencia de la solidariedad,
emana de la naturaleza misma de la obligacin. Por ello, si el causante
era deudor de una obligacin indivisible, pasar a sus herederos con el
mismo carcter y, en consecuencia (arts. 1.354 inciso final en relacin
con el art. 1.526 N 4 y 1.528) el acreedor podr dirigirse en contra de
cualquiera de los herederos exigiendo el pago total, sin perjuicio de la
accin de reembolso.

3.

Caso del usufructo: (arts. 1.356 y 1.368).

Si uno de los herederos lo es del usufructo y otro de la nuda propiedad,
se aplica, por mandato del art. 1.356, la norma del art. 1.368:
Usufructuario y nudo propietario se considerarn como un solo
heredero para la distribucin de las obligaciones hereditarias (tambin
las testamentarias). Y esa obligacin que les corresponde en forma
"unida", se divide entre ellos de acuerdo con lo que dicha norma dispone:
a)

Sern de cargo del nudo propietario las deudas que recaigan sobre
la cosa fructuaria debindole el usufructuario intereses corrientes
por lo pagado, durante todo el tiempo que contine el usufructo;

193

4)

b)

Si no paga el nudo propietario, podr pagar el usufructuario caso

en el cual, a la expiracin del usufructo, el nudo propietario le
deber reintegrar el capital sin intereses;

c)

Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda

que la afecte, el Cdigo hace aplicable el art. 1.366, en virtud del
cual, el nudo propietario y el usufructuario se subrogarn en los
derechos del acreedor pagado para dirigirse en contra de los
dems herederos.

Caso del fideicomiso:

Conforme al art. 1.356, es aplicable al caso el art. 1.372, que considera
al efecto que fiduciario y fideicomisario se considerarn como una sola
persona, desde el punto de vista de la obligacin a las deudas. Desde
el ngulo de la contribucin a las deudas, el fiduciario soportar la
carga debiendo el fideicomisario reintegrarlo sin inters alguno, a menos
que las cargas fueren peridicas, caso en el cual no tendr derecho a
reintegro;

5.

Caso en que existan varios inmuebles hipotecados:

Conforme al art. 1.365, si varios inmuebles de la sucesin estn
hipotecados por una deuda hereditaria, el acreedor, dice el Cdigo,
tendr accin "solidaria" contra cada uno de dichos inmuebles. En
realidad, al expresin "solidaria" corresponde a un error tcnico: la
accin, en verdad, es INDIVISIBLE (art. 1.526 N 1) y en tal virtud, el
acreedor, si interpone la accin hipotecaria (porque si interpone la accin
personal estar ejerciendo una accin DIVISIBLE) podr dirigir su accin
de desposeimiento en contra del heredero que tenga el bien hipotecado
o prendado para pagarse con su remate el total de la deuda.
Obviamente, en este caso, como lo reconoce la norma, el heredero que
ha soportado en definitiva el pago de la deuda con el remate de su bien
194

en una cuota superior a la que le corresponda, tendr accin de

reembolso en contra de los dems herederos la cual se dirige contra
cada coheredero por su cuota, debiendo repartirse entre todos la
cuota del insolvente.
6.

Casos en que se acuerde una forma distinta de pago de las deudas:

Puede suceder:
a)

Que el testador dividiere las deudas entre los herederos (sin

intervencin del acreedor) en forma distinta a la prorrata; o

b)

Que entre los herederos, por convencin o particin, se acordare

una forma distinta de dividir las deudas;

En estos casos la ley establece:

a)

Para el caso sealado en la letra a) precedente, los arts. 1.526 N

4 y 1.358, sealan que los acreedores podrn, a su arbitrio, cobrar
sus deudas de acuerdo a la voluntad del testador, o bien, dirigirse
contra cada uno de los herederos por su cuota. En este ltimo
caso, en la contribucin a la deuda los herederos debern estarse
a la voluntad del testador;

b)

En el caso de la letra b) precedente, los arts. 1.340 y 1.359, como

tambin el art. 1.526 N 4, autorizan tambin al acreedor para
cobrar segn la divisin resultante del acuerdo o cada uno su
cuota. Tambin, en este ltimo caso, el heredero que resulte
pagando ms que lo acordado entre los herederos, tendr accin
de reembolso.

195

207.

DIVISION DE LOS CREDITOS

La existencia del inciso final del N 4 del art. 1.526, pudiera hacer pensar que,
del mismo modo que las deudas divisibles del causante por el solo ministerio de
la ley se dividen entre los herederos a prorrata al momento del fallecimiento del
causante, los crditos divisibles tambin se dividen de la misma forma. As,
pareciera que la ley estara dando reglas distintas para los bienes del activo de
una herencia en general y los crditos divisibles (dineros o de cosas fungibles)
en particular.
En efecto, conforme a dicha norma, salvo que todos los herederos del acreedor
se pongan de acuerdo para demandar en conjunto, "no podrn exigir el pago de
la deuda sino a prorrata de sus cuotas".
Hay fallos de nuestros tribunales que as lo han resuelto (Corte de Talca, 17 de
Julio de 1924 y 1 de Abril de 1936, Corte Suprema, 14 de Mayo de 1933).
Sin embargo, del art. 1.344, aparece el principio diametralmente opuesto, esto
es, que a no mediar particin y adjudicacin, ninguno de los herederos es
dueo, ni en todo ni en parte, de cada uno de los bienes de la herencia y, en
consecuencia, hasta la particin, los crditos por divisibles que sean, no se
dividen entre los herederos.
Estas disposiciones contradictorias son sacadas del Cdigo Francs, donde la
doctrina mayoritaria expresa que los crditos divisibles se dividen de pleno
derecho entre los coherederos al igual que las deudas.
La doctrina nacional (Barriga Errzuriz - Claro Solar - Somarriva) sostiene que
ambas normas, el art. 1.526 N 4 y el art. 1.344 son aplicables en un distinto
campo de accin:
En las relaciones entre los herederos y el deudor, se aplica el art. 1.526 N 4 y,
en consecuencia, se produce esa divisin para los efectos del cobro.

196

En las relaciones de los herederos entre s, se aplica el art. 1.344 para la

particin de los crditos que, a la particin, no han sido pagados.

208.

Los ttulos ejecutivos contra el causante

El art. 1.377 del Cdigo Civil dispone: "Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo
sern igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar
o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la
notificacin juridicial de sus ttulos".
Por su parte, el art. 5 del Cdigo de Procedimiento Civil seala: "Si durante el
juicio fallece alguna de las partes que obra por s misma, quedar suspenso pro
este hecho el procedimiento y se pondr su estado en noticias de los herederos
para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de
emplazamiento para contestar demandas, que conceden los arts. 258 y 259
(del Cdigo de Procedimiento Civil". Esta ltima disposicin transcrita se
encuentra contemplada en el Ttulo II del Libro Primero, "Disposiciones
Comunes a todo Procedimiento", por lo que tambin se aplica al juicio ejecutivo.
Ambos artculos, aparentemente contradictorios, consagran tres situaciones
distintas:
1.

Que el juicio ejecutivo se haya iniciado y el demandado difunto actuaba

por s mismo. En este caso, se aplica el art. 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil y el juicio se suspende y se notifica a los herederos
para que comparezcan dentro del trmino de quince das ms el
aumento del emplazamiento previsto en el art. 259 del Cdigo de
Procedimiento Civil;

2.

Que el juicio ejecutivo se haya iniciado, pero que el demandado actuaba

representado. En este caso, se aplica la suspensin prevista en el art.
1.377 (ocho das despus de notificacin del ttulo a los herederos);

197

3.

Que el juicio todava no hubiere comenzado: Se aplica el art. 1.377 del

Cdigo Civil.

198

209.

RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS

La regla general es que responden los herederos. Sin embargo, en ciertos

casos pesa tambin la responsabilidad sobre los legatarios.
Y esta responsabilidad puede emanar de tres conceptos:
a)

Del pago de las legtimas y mejoras;

b)

Responsabilidad subsidiaria respecto de las deudas hereditarias;

c)

Del hecho de que el bien legado est gravado con prenda o hipoteca.

Analicemos estas tres situaciones:

a)

Del pago de las legtimas y mejoras:

Si el testador ha dispuesto para legados ms de lo que hubiera podido
disponer libremente, los legatarios se vern afectados segn lo
establece el art. 1.362, debiendo contribuir al pago de la legtima y
mejoras.

b)

Por responsabilidad subsidiaria en deudas hereditarias: (art. 1.362).

De acuerdo con esta norma, los legatarios respondern de las deudas
hereditarias, siempre que:
1.

Al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido bienes

suficientes;

2.

Y respondern en forma subsidiaria a los herederos. Es una

especie de beneficio de excusin.
Tiene lmite esta responsabilidad?
199

Si bien no hay norma expresa aparece que la responsabilidad est

limitada al valor del legado.
Primero: por una razn de lgica: La ley no otorga al legatario beneficio
de inventario podra entonces pensarse que a diferencia de los
herederos su responsabilidad es siempre ilimitada?
Segundo: Hay dos normas que confirmaran que la ley "supone" una
especie de beneficio de inventario:
a)
b)

El art. 1.364: Limita la responsabilidad en el caso de las deudas

testamentarias. Igual razn la ley para los hereditarios.
El art. 1.367, que hace concurrir a los legados con "causa onerosa"
pero con deduccin del gravmen.

Orden en que concurren los legados al pago de las legtimas, mejores

y deudas hereditarias. (Arts. 1.363, 1.170, 1.194 y 1.141).
Para estos efectos, los legados se clasifican en:
-

Comunes

Privilegiados

En primer lugar responden los comunes y despus, los privilegiados

segn el grado de privilegio.
Se agrupan en seis categoras de ms privilegiados a menos
privilegiados:
1.
Legados estrictamente alimenticios que el testador debe por ley.
(Parte final del art. 1.363 en relacin con el art. 1.170).

200

En realidad hay inexactitud en la ley ya que no son "legados

alimenticios" sino asignaciones forzosas que se pagan antes que
nada.
Ahora, concurren estas asignaciones al pago?

1.

Hay que armonizar los arts. 1.363 y 1.170: Concurren, rebajndose

los alimentos futuros.
Legados de obras pas o beneficencia pblica (art. 1.363)

2.

Los legados expresamente exonerados por el testador (art. 1.363).

3.

Donaciones revocables y legados entregados en vida del

testador. (inciso final art. 1.141)

4.

Legados comunes.

Responsabilidad es a prorrata de los legados: Inc. 1 art. 1.363.

c)

Caso en que el legado est gravado con prenda o hipoteca

(art. 1.366)
El acreedor obviamente puede perseguir su garanta; pero el legatario
responde en definitiva slo si el testador expresamente lo grav. Si no,
tiene accin contra los herederos si la hipoteca garantizaba una deuda
del causante o accin contra terceros si la deuda era de un tercero.

210.

PAGO DE LAS CARGAS

Concepto de carga:
Como norma, son las establecidas por el testador en el testamento, esto es los
legados y el modo. Corresponde estudiar.
{}

201

1.

Quien debe pagar los legados.

2.

Cuando y en que forma.

211.

Quin debe pagarlos

Pueden presentarse varias situaciones:

a)
b)
c)
d)
A.

Si el testador establece quien lo pagar o establezca la forma en que

debe pagarse o nada dice;
Que sean los herederos los que establezcan quien pagar de forma
distinta en la dispuesta por el testador;
Caso del usufructo;
Caso del fideicomiso.
El art. 1.360, se pone en el caso de que el testador imponga el pago
del legado a determinada persona, o que establezca la forma como
se pagar o finalmente, que nada diga.
Esta norma contiene tres reglas:
a.

Primero hay que determinar si el testador impuso a alguna

persona determinada la carga. Si es as, ese heredero o
legatario deber cumplir.
Pero hay una diferencia entre heredero y legatario, ya que este
ltimo en virtud del artculo 1364, limita su obligacin al monto
del provecho obtenido en la sucesin. Esto es, goza de
beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley.

{}

202

B.

b.

Segundo, hay que verificar si, a falta de obligado directo,

estableci o no el testador la forma como se pagara le legado.
Si la estableci, deber estarse a la voluntad del testador.

c.

Si nada dice el testador, deber seguirse la regla general:

Responden los herederos, a prorrata de sus cuotas.

Segunda situacin: Que los herederos dispongan la divisin de los

legados en forma distinta a lo previsto en el testamento o en la ley. Art.
1.373.
Si los herederos en la particin establecen una forma distinta de pago de
los legados, los legatarios, conforme al art. 1.373, inciso 2, podran
elegir entre exigirlo a quien el testador impuso la obligacin, o de
acuerdo el acto particional.
As, se da a los legatarios el mismo derecho de opcin que a los
acreedores hereditarios: Pueden aceptar el acuerdo o cobrar conforme
al art. 1.360; y el que pague ms de lo que le corresponde, tendr accin
de reembolso.

C.

Situacin del usufructo

Si el testador impone cargas sobre una cosa que est en usufructo, se
aplican las reglas especiales de los arts. 1.369, 1.370, inciso 1 y 1.370,
inciso 2:

D.

Caso del fideicomiso

Igual regla que en las deudas hereditarias: art. 1.372

212.

Forma y oportunidad del pago de los legados

{}

203

Las deudas hereditarias prefieren en su pago a los legados (art. 1.374).

Entonces, deben primero pagarse las deudas; despus los legados.
Excepcin: Se pueden pagar de inmediato los legados. Inc. 2 y 3 art. 1.374.
-

Gastos del pago: Art. 1.375;

Si no hay para pagar todos los legados: Art. 1.376: slo entre los
comunes;
Regla de pago de legados de pensiones peridicas: Art. 1.361;
Obligaciones del albacea en el pago de los legados.

{}

204

213.

EL BENEFICIO DE SEPARACION

Al fallecimiento del causante, se produce una confusin de patrimonio entre el

que era del de cujus y el del heredero. Puede suceder que el heredero tenga
muchas deudas y que esa confusin, entonces, sea perjudicial para los
acreedores hereditarios y testamentarios del heredero. Para evitar tal perjuicio,
la ley ha establecido el beneficio de separacin.
Art. 1378: Concepto
Es as un beneficio
TESTAMENTARIOS.

para

los

ACREEDORES

HEREDITARIOS

Definicin: La facultad que la ley otorga a los acreedores hereditarios y

testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los
bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse con dichos bienes
hereditarios con preferencia a los acreedores personales del heredero.
Su fundamento: La necesidad de conjugar el hecho de la sucesin a ttulo
universal y la continuacin del heredero en sustitucin del causante, con el
hecho de que responden de las deudas hereditarias y testamentarias.
Quienes gozan: Los acreedores hereditarios y testamentarios, sea que se
trate de acreedor puro y simple o sujeto modalidad (art. 1.379).
No gozan de este beneficio los acreedores del heredero (art. 1381), ya que
es un beneficio en favor de los acreedores del causante y de cargas
hereditarias.
Cuando no pueden invocar este beneficio: Art. 1.380.
a)

Si la deuda hubiere prescrito

{}

205

b)

Se se ha renunciado al beneficio
Expresa
Tcita (N
- 1.380)

c)

Cuando los bienes hereditarios han salido ya de las manos del heredero.

d)

Cuando unos y otros bienes se han confundido de manera que no sea

posible reconocerlos.

Beneficio obtenido por uno, favorece a todos (art. 1382) siempre que los otros
lo invoquen.
Excepcin:

Si sus crditos han prescrito

Si han renunciado de conformidad al

214.

Procedimiento

La ley no indica cual es el procedimiento ni quienes estn legitimados

pasivamente para entrar en el juicio:
Respecto de lo primero, puede ser ordinario y tambin puede interpretarse
como si se tratara de una accin sumaria para que no pierda eficacia (art. 680
PC) dada su naturaleza.
Respecto de lo segundo, Somarriva, Baudry, Lacantinerie, Aubry y Rau,
sostienen que deben ser demandados los acreedores del heredero ya que
son ellos los perjudicados con el beneficio.
Delvincourt-Zacharie: Sostienen que la demanda debe dirigirse contra los
herederos y contra los acreedores personales del mismo.
{}

206

Demolombe: Contra los acreedores del heredero si son conocidos; contra los
herederos, si no lo son.
Colin y Capitant y Ripert: Estiman que no se requiere propiamente demanda,
sino una declaracin del Juez en procedimiento no contencioso.
El asunto es sumamente discutible. Podra pensarse que lo ms jurdico, sera
que el beneficio se impetrara en contra de los acreedores del heredero y el
heredero ya que son stos los verdaderamente perjudicados.

215.

Bienes comprendidos

a)

Bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales del difunto.

b)

Frutos naturales y civiles.

No alcanza ya a los bienes que se incorporan real o imaginariamente al acervo

para formar el acerco imaginario.

216.

Desde cuando surte sus efectos (art. 1.385)

a)
b)

Si son muebles, desde la sentencia del juez que lo conceda.

Tratndose de inmuebles: desde su inscripcin.

217.

EFECTOS

Principio general: Produce la separacin de patrimonios del causante y del

heredero, a diferencia de lo que sucede con el beneficio de inventario donde
slo existe limitacin de responsabilidad.

{}

207

Tanto es as, que el artculo 520 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que
el beneficio de separacin puede oponerse como excepcin (una vez
concedido) en el juicio ejecutivo.

218.

Efectos en particular

a)

Entre los acreedores entre s: Art. 1.382, inciso 1 y 2.

b)

Efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios y los

acreedores personales del heredero (arts. 1.378, 1.382 y 1.383)

Se pagan primero los acreedores hereditarios y testamentarios.

Si quedan bienes, se agregan a los bienes del heredero para los

efectos de que los acreedores del heredero se paguen en concurrencia con los acreedores hereditarios o testamentarios que no
tenan beneficio de separacin.

En los bienes del heredero se pagan preferentemente los acreedores personales del heredero.

c)

En relacin al heredero:
-

219.

Heredero sigue siendo dueo de los bienes hereditarios; tan solo

se le imponen limitaciones a ese dominio: Art. 1.384.

Respecto de esta norma

Se requiere que los acreedores estn gozando del beneficio de separacin?

{}

208

Es indudable que, al momento de pedir la "rescisin" debe gozar del beneficio,

pero es dudoso si deben gozar del beneficio a la poca de la enajenacin de
que se trata.
Pareciera que la ms armnica de las interpretaciones debiera ser:
a)

Hasta los seis meses, son revocables las enajenaciones que se hayan
hecho no para pagar deudas, siempre que la revocacin sea solicitada
por un acreedor que sea beneficiario. En este caso, no sera necesario
acreditar mala fe.

b)

Despus de los seis meses podra pedirlo un acreedor pero haciendo

uso de la accin pauliana.

{}

209

220.

APERTURA DE LA SUCESION Y DE LA ACEPTACION

Y REPUDACION DE LA HERENCIA

Reglas generales:
Ya sabemos que la sucesin se abre al momento del fallecimiento del causante
y en su ltimo domicilio.
En consecuencia "apertura de la sucesin" es el hecho que autoriza a los
herederos para tomar posesin de los bienes de la herencia.
De conformidad con el art. 1.222 del Cdigo Civil, desde la apertura de la
sucesin todo el que tenga inters en ello, o presuma que lo tiene, puede pedir
al Juez la medida precautoria de guarda y aposicin de sellos, hasta la faccin
de inventario.
Esto es, tienen derecho a asegurar los bienes que
pertenecen a la herencia mientras los derechos definitivos de quienes
corresponda se determinan legalmente. (Arts. 1.222, 1.223 y 1.224 del
Cdigo Civil; arts. 872 al 876 del CPC y art. 507 del COT).
Estos actos conservatorios, por s solos, no constituyen aceptacin (art. 1.243).

221.

De la aceptacin y repudiacin

Como hemos estudiado, los herederos adquieren el derecho real de herencia

por sucesin por causa de muerte desde el mismo instante del fallecimiento del
causante. Sin embargo lo anterior, es necesario que se pronuncien si aceptan
o no a lo que la ley los llama por la delacin.
La aceptacin, es el acto por el cual un heredero o legatario respondiendo al
llamamiento que hace la ley, consiente en la asignacin deferida, tomando
sobre s la calidad de asignatario con los derechos y obligaciones que
ello trae consigo.
{}

210

La repudiacin, contrario sensu, es el acto por el que un asignatario declara

que no acepta la asignacin deferida.
Si el asignatario lo es a ttulo universal, tiene tres opciones: aceptar pura
y simplemente; aceptar con beneficio de inventario, o repudiar.
Si lo es a ttulo singular o legatario, slo puede aceptar o repudiar.

222.

Desde qu momento nace el derecho a optar?

Conforme al art. 1.226, el derecho a optar nace al momento del fallecimiento

del causante ya que, como sabemos, la delacin, que se produce al
fallecimiento, es precisamente el llamamiento que hace la ley a aceptar o
repudiar la asignacin.
Ahora bien, si el asignatario lo es bajo condicin suspensiva (art. 956) la
delacin no se produce al fallecimiento del causante, sino que una vez cumplida
la condicin, de modo que el asignatario bajo condicin suspensiva no puede
aceptar antes del cumplimiento de la condicin.
Distinto es, en cambio, tratndose de la repudiacin:
Conforme lo dispone el art. 1.226 inciso 2, incluso el asignatario
condicional puede repudiar desde el fallecimiento del causante.
La repudiacin slo puede hacerse despus del fallecimiento del causante, y,
entonces, no puede hacerse anticipadamente, ya que sera un pacto ilcito
sobre sucesin futura. Por ello el inciso final del art. 1.226 expresa que se
tendr como "repudiacin intempestiva", entonces, invlida, el permiso de un
legitimario a quien le debe una legtima para testar sin considerar sus derechos.

223.

Hasta qu plazo se puede optar? (Art. 1.232)

{}

211

Es necesario distinguir si ha habido o no requerimiento.

1.

Si hay requerimiento hecho por cualquier interesado, existe un plazo

de 40 das - que el Juez en casos calificados puede extender a un ao para pronunciarse.
Durante este tiempo, el requerido puede inspeccionar los bienes
hereditarios y solicitar medidas conservativas pero no estar obligado
al pago de las deudas ni hereditarias ni testamentarias.
Si el heredero no comparece o est ausente, se le puede nombrar
curador.
Conforme al art. 1.233, el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que repudia.

2.

Si el asignatario no es requerido, conserva su derecho a aceptar o

repudiar mientras sus derechos no prescriban a favor de otro: 10 o 5
aos, segn el caso, si se trata de asignatario a ttulo universal dependiendo de que haya o no posesin efectiva; 3, 5 o 10, segn sea
prescripcin ordinaria o extraordinaria, (segn sea bien mueble o
inmueble), si es legatario de especie o cuerpo cierto; y 5 aos (accin
ordinaria) y 3 aos (accin ejecutiva) si es legado de gnero.

224.

Formas de aceptar o repudiar

El art. 1.225, inciso 1 contiene la regla general: Todo asignatario
puede aceptar o repudiar libremente.
Excepciones:

a)

Los que no tienen la libre administracin de sus bienes no pueden

aceptar ni repudiar sin la intervencin de sus representantes

{}

212

legales ni pueden repudiar una asignacin a ttulo singular de

bienes races ni muebles de ms de un centavo, sin autorizacin
previa de la Justicia (art. 1.236, inciso 1).
b)

Conforme al art. 1231, el heredero que ha sustrado efectos de la

sucesin, pierde la facultad de repudiar, y, aunque repudie, quedar
como heredero sin participacin en el objeto sustrado.
Si el sustractor es un legatario, pierde el legado y es obligado, segn
el caso, a restituir el duplo.
La aceptacin puede ser expresa o, bien, tcita, cuando el asignatario
ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar
y que no hubiere tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de
heredero (art. 1.241) o cuando el asignatario transfiere el objeto de la
asignacin o su derecho a suceder (art. 1.230).

a.

Conforme lo dispone el art. 1.243, los actos puramente conservatorios,

los de inspeccin y los de administracin provisoria urgente, no son
actos que, por s solos, importen aceptacin.
Los efectos de la aceptacin tcita son idnticos a los de la expresa. Por
ello, segn lo disponen los arts. 1.245 y 1.246, el que hace actos de
heredero sin previo inventario solemne, sucede al causante en todas
sus obligaciones aunque estas le impongan un gravamen superior a lo
recibido por herencia.

b.

Si un heredero es declarado tal a instancias de un acreedor, tal

declaracin lo hace heredero respecto de todos los acreedores.

c.

Slo se puede aceptar pura y simplemente, no condicionalmente ni hasta

o desde cierto da (art. 1.227).
En cuanto a la repudiacin.

{}

213

La repudiacin slo puede ser expresa o como en el caso del art.

1.233, esto es, por disposicin de la ley en el caso de constituirse en
mora de optar.

225. Caractersticas del derecho de opcin de

herencia
1.

aceptar o repudiar la

Derecho transmisible:
Precisamente el "derecho de trasmisin" tiene este contenido: Art.
957: Se presenta cuando un asignatario ha fallecido sin antes ejercer su
derecho de aceptar o repudiar;

2.

De ejercicio puro y simple:

Slo puede ejercerse pura y simplemente; no puede aceptarse o
repudiarse bajo plazo o condicin (art. 1.227);

3.

Es indivisible:
Conforme lo dispone el art. 1.228, "No se puede aceptar una parte o
cuota de la asignacin y repudiar el resto".
Sin embargo, conforme a la misma norma, "si la asignacin hecha a una
persona se trasmite a sus herederos segn el art. 957, puede cada uno
de stos aceptar o repudiar su cuota".
Esta, en realidad, no constituye una verdadera excepcin puesto que se
trata no de una misma asignacin, sino que de asignaciones distintas.
Sobre esta materia, debe tenerse en cuenta lo que expresa el art. 1.229
ya que contiene una disposicin especial para el caso en que, por un

{}

214

mismo testamento, se hagan a una persona ms de una asignacin: La

regla general es que puede aceptar una y repudiar otra. Sin embargo,
no puede repudiar la ms gravosa y aceptar la que lo es menos.
4.

De efecto retroactivo: Conforme al artculo 1.239, la aceptacin y

repudiacin se retrotraen al momento en que la asignacin fue deferida.

5.

Irrevocable: Ejercido el derecho, este ejercicio es irrevocable (arts.

1.234 y 1.237).
Esta norma tiene excepciones:

a)

Cuando se ha ejercido en contravencin a la ley: Vgr.: cuando un

curador repudia sin cumplir los requisitos habilitantes;

b)

Cuando, como acto jurdico que es, adolece de nulidad por otras
causas, vgr.: fuerza o dolo (arts. 1.234 y 1.237).

c)

Tratndose de la "aceptacin", (art. 1.234), puede dejarse sin efecto

por "lesin grave", entendindose que la hay cuando, por gravmenes
y cargas impuestas por el testador y de las cuales no tena
conocimiento el asignatario, disminuye en ms de la mitad el valor de
su asignacin;

d)

Respecto de la repudiacin. si el asignatario, conforme lo dispone el art.

1.238, repudia en perjuicio de sus acreedores, estos pueden aceptar por
l; esto es, revocar la repudiacin hasta por el monto de sus
crditos subsistiendo la repudiacin en el exceso.
Este es un caso de accin pauliana civil por lo que prescribe en un ao
(art. 2.468 N 3). Se discute su naturaleza. Somarriva dice que es
Pauliana, otros opinan que es subrogatoria.

{}

215

Norma especial: En materia vinculada con la repudiacin, el Cdigo

contempla en su artculo 1.231, una norma especial que regula el
efecto de la sustraccin por un heredero o legatario de bienes de la
sucesin.

a)

Si el que sustrae es un heredero, ste pierde el derecho a repudiar y,

no obstante su repudiacin, permanece heredero y, como sancin,
pierde su derecho sobre el bien sustrado.

b)

Si el que sustrae es un legatario, hay que distinguir si lo que sustrae es

el bien mismo que se le asigna, u otro. En el primer caso, pierde su
derecho el bien; en el segundo, debe devolver el duplo.

226.

Reglas relativas a las herencias

El Cdigo, despus de tratar las reglas generales antes referidas, regula
ciertos aspectos especiales relativos a las herencias, el principal de los
cuales se vincula con la "herencia yacente".

227.

La herencia yacente
Sobre la base de lo establecido en el art. 1.240, herencia yacente es
aquella que ha sido declarada como tal por la Justicia, cuando no
ha sido aceptada por el heredero dentro de los quince das
siguientes a la apertura, ni tiene albacea con tenencia de bienes, o
habindolo designado el testador, no ha aceptado el cargo.
Debido a que a la muerte del titular el conjunto de sus relaciones
jurdicas continan existiendo entre los herederos, como representantes
del causante, y los terceros, la ley ha debido regular lo que sucede si
los herederos no se pronuncian aceptando la herencia. De ah la
necesidad de regular la "herencia yacente" institucin que tiene por
objeto designar a la herencia un "administrador" (curador de la

{}

216

herencia yacente) para que represente "la herencia" en las relaciones

jurdicas pendientes.
La herencia yacente existe por la resolucin judicial que la declara,
siendo Juez competente el de la apertura.
-

Pueden solicitar su declaracin:

el cnyuge sobreviviente, los
parientes o descendientes del difunto, cualquier otra persona interesada
e, incluso, el Juez de oficio.

Si ninguno de los herederos acepta la herencia, el curador de la

herencia yacente la administra;

Si alguno de los herederos la acepta, no hay lugar para declararla

yacente y el o los herederos que van aceptando administran la herencia
previo inventario.

228.

Caractersticas de la curadura de la herencia yacente

a)

Es una curadura de bienes, y no general;

b)

Es siempre dativa; no puede ser ni testamentaria ni legtima;

c)

Las facultades son restringidas: Slo se pueden ejecutar actos de

conservacin, pagar deudas y cobrar crditos;

229.

Trmino de la curadura de la herencia yacente

a)

Cuando aparece el heredero y acepta;

{}

217

b)

Cuando, pasados 4 aos desde la apertura, procede a vender los

bienes, para depositar su valor en arcas fiscales, con autorizacin
judicial;

c)

Por haberse agotado los bienes.

230.

La herencia yacente es persona jurdica?

De los arts. 2.500, inciso 2 y 2.509, algunos deducen que la herencia yacente
es una persona jurdica.
Pero, obviamente, no lo es. Tan solo se trata de un patrimonio cuyo titular se
desconoce.
Si fuera una persona jurdica no se entendera el art. 2.346 que dice que "se
puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia yacente".

231.

Diferencia entre herencia yacente y herencia vacante:

La herencia yacente es un estado de la herencia no aceptada que es dotada

de un curador para continuar las relaciones jurdicas pendientes.
La herencia vacante, en cambio, es aquella que, por falta de herederos
testamentarios y ab-intestato parientes del causante, cnyuge o adoptados, ha
de pasar al Fisco como heredero ab-intestato final del causante.
Es muy probable que, en la mayora de los casos, la herencia yacente sea un
prembulo para la herencia vacante; pero, no es lo mismo.
Cabe recordar que la ley otorga un premio o galardn a quien denuncia una
herencia vacante de hasta un 20% del producido de la herencia (Decreto Ley
153, de 1932).

{}

218

232.

EL BENEFICIO DEL INVENTARIO

Conforme lo dispone el art. 1.247, "El beneficio de inventario consiste en no

hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado".
De esta manera, el beneficio de inventario es una facultad que la ley otorga a
los herederos y que les permite delimitar su responsabilidad por deudas
hereditarias o testamentarias a lo que reciben por herencia.
Este es un beneficio que la ley otorga a los herederos capaces porque los
incapaces se entiende que siempre aceptan con ese beneficio, hganlo o
no. (art. 1.250).
Y es una facultad que el testador no puede prohibir, conforme lo dispone el
art. 1.249.

233.

Requisitos

1)

Que el heredero lo declare expresamente, lo que normalmente har

en la solicitud de posesin efectiva.
Excepcionalmente no se requiere esa declaracin expresa en el caso
del art. 1.245, inciso 2, esto es cuando de hecho el heredero procede
a la faccin de inventario solemne antes de ejercitar actos de
heredero, esto es, antes de aceptar la herencia en forma tcita.

2)

Que previamente no haya ejercitado actos que supongan aceptacin tcita (art. 1.252).

3)

Que se practique inventario solemne de los bienes.

{}

219

Inventario solemne, conforme al art. 858 del Cdigo de Procedimiento

Civil, es el que se hace previo decreto judicial, por un Ministro de Fe y
ante dos testigos de actuacin.
4)

Que al hacer el inventario, el heredero no haya ocultado bienes ni

supuesto deudas (art. 1.256).

234.

Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario

a)

El Fisco y todas las corporaciones y establecimientos pblicos (Art.

1.250, inciso 1).

b)

Las personas que aceptan en representacin de aquellas que no

pueden hacerlo por s mismas (art. 1.250, inciso 1).
Si el representante no cumple, el inciso 2 expresa que las personas no
respondern sino hasta la concurrencia de lo que existiere de la herencia
al tiempo de la demanda o se probare haber empleado en beneficio de
ellas.

c)

Si de varios herederos algunos quieren aceptar con beneficio de

inventario y otros no, todos estn obligados a aceptar con beneficio (art.
1.248).

d)

Los herederos fiduciarios (art. 1.251).

235.

Efectos de la aceptacin con tal beneficio

1)

El heredero limita su responsabilidad hasta el monto de lo recibido como

heredero;

2)

No solo de lo actualmente recibido, sino, tambin, de lo que en adelante

reciba (art. 1.257);

{}

220

3)

Responde de los crditos, pero si justifica que no los pudo cobrar, se

libera entregando los ttulos y acciones (art. 1.258);

4)

Responde de la culpa leve por los cuerpos ciertos que se deben (art.
1.260);

5)

Responde hasta del valor de la tasacin de los bienes que no sean

cuerpo cierto.

236.

Naturaleza jurdica del beneficio

A diferencia del beneficio de separacin, el beneficio de inventario no es una

"separacin de patrimonios"; es tan solo una limitacin de responsabilidad.
Ello es importante ya que, si fuera separacin de patrimonios, los acreedores
no podran reclamar sus derechos sobre bienes personales del heredero:
Pueden hacerlo, pero hasta el monto del beneficio obtenido de la herencia.
As lo ha establecido la jurisprudencia.
237.

Cesacin de responsabilidad del heredero beneficiario

a)
b)

Por abandono de los bienes hereditarios (art. 1.261)

Por consumirse los bienes (arts. 1.262 - 1.263)

238.

Terminacin del beneficio de inventario

a)
b)

Renuncia (art. 12)

Caducidad (art. 1.256)

{}

221

239.

DONACIONES ENTRE VIVOS

El art. 1.386, las define como: "Un acto por el cual una persona transfiere
gratuta e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la
acepta".
La definicin es imprecisa puesto que:
a)

Habla de acto, en circunstancias de que es un contrato, unilateral, pero

contrato y no acto. Aparentemente el Cdigo en este caso confunde
acto unilateral donde hay una sola manifestacin de voluntad, con
contrato unilateral donde hay dos voluntades pero slo una parte se
grava en beneficio de la otra.
El error proviene del Cdigo de Napolen y ms precisamente de
Napolen mismo: Los juristas redactaron la norma definiendo la
donacin como "contrato"; pero l intervino personalmente modificando
la norma cambiando la calificacin por acto ya que slo uno se obligaba.
Pero, sin embargo, el Cdigo trata las donaciones, a lo largo del Ttulo
XIII, como contrato y el artculo 1.416 les hace aplicables las normas de
los contratos.

b)

..." una persona transfiere ..."

Es acaso el contrato el modo?
O es acaso slo el ttulo y ser necesaria la tradicin consecuente para
transferir el dominio?
El asunto ha sido discutido y hay quienes - minoritariamente - sostienen
que el contrato de donacin transfiere el dominio, de modo que l es
ttulo y modo.

{}

222

Sin embargo, de los artculos 675 y 693, aparece lo contrario.

240.

Caractersticas del contrato de donacin

1.

Contrato gratuito, porque es el donante el que recibe el gravamen y el

donatario el beneficio sin dar nada a cambio (art. 1.440).

2.

Unilateral, porque es slo el donante el que se obliga (art. 1.439).

3.

Principal, porque subsiste por s solo (art. 1.442).

4.

Consensual:
1.443).

5.

Ejecucin instantnea, salvo que se trate de donacin de pensiones

peridicas.

6.

Entre vivos, e incluso es la nica forma de adquirir a ttulo gratuito entre

vivos.

7.

Jams se presume: Art. 1.393 (Art. 2.299 "El que da lo que no debe no
se presume que lo dona ..." que aplica el principio).

8.

Irrevocable: Caracterstica que se encuentra en la definicin, pero que

es igual a todos los contratos cuyas obligaciones no pueden dejarse sin
efecto sino con el concurso de voluntades. Recordemos que el art.
1.136 hace sinnimos los conceptos de donacin irrevocable con
donaciones entre vivos.

Esta es la regla; pero, en el hecho, es solemne (art.

La donacin slo puede revocarse en el caso del artculo 1.428, esto es,
por ingratitud.

{}

223

9.

Ttulo singular: Slo se donan singularidades. No obstante la ley habla

de ttulo universal (art. 1.407) pero por error. Slo si se dona un
derecho de herencia se donar una universalidad.

10

Ttulo traslaticio: Arts. 675 - 703 - 693 - 1417 (slo faculta para exigir
la entrega).

241.

Requisitos

(ii)

Consentimiento: Como todo contrato precisa del consentimiento del

donante y donatario.
Sin embargo,
especiales:
A.

el

consentimiento

tiene

algunas

caractersticas

Se forma por la notificacin al donante de la aceptacin del

donatario (art. 1.412).

B.
El Cdigo reglamenta particularmente la aceptacin del
donatario.
A)

Formacin del consentimiento en la donacin:

El artculo 1.412 hace excepcin al artculo 99 del Cdigo de Comercio ya que ste entiende formado el consentimiento por la sola
aceptacin, en cambio el art. 1.412 lo entiende perfeccionado en
la donacin por el conocimiento del donante de la aceptacin
del donatario.
Mientras no se forma el consentimiento por la notificacin, la donacin es revocable (juicio: incluso tcitamente - y caduca por la
muerte del donante antes de la aceptacin).

{}

224

B)

Aceptacin del donatario:

La aceptacin puede darse por el donatario mismo o por sus
representantes. Regla general que es de todos los actos jurdicos
a excepcin del testamento.
Sin embargo, el artculo 1.411, inciso 2 contiene un caso peculiar: Puede aceptar por l, sin poder, cualquier ascendiente o
descendiente.
Qu sucede si fallece el donatario antes de la aceptacin? No
hay derecho de trasmisin: Art. 1.415, por lo que no habr donacin.

(ii)

Capacidad
a)

Del donante:
Art. 1.387 da una norma redundante ya que semejantes conceptos
ha dado el artculo 1.446.
Art. 1.388 expresa que son inhbiles para donar los que no tienen
la libre administracin de sus bienes.
De este modo, para donar se requiere la ms amplia capacidad
que es la de enajenar.
Los incapaces debern efectuar las donaciones a travs de sus
representantes legales.
Sin embargo, los hijos de familia y los sometidos a tutela o curadura estn en situacin especial: no pueden donar jams sus
representantes bienes races y, los muebles, con autorizacin judicial (art. 256 - 402).

{}

225

b)

Del donatario: Arts. 1.389, 1.390 y 1.391

En general, es lo mismo que para suceder.
Las nicas incapacidades que no se aplican son las del eclesistico confesor, notario y testigos del testamento.

(iii)

Objeto
Cualquier bien o derecho con la sola excepcin de las obligaciones de
hacer. Vgr. art. 1.396. Tampoco puede donarse la universalidad de los
bienes de una persona, salvo el derecho de herencia.

(iv)

Causa: Mera liberalidad (art. 1.467), que es causa suficiente y lcita.

(v)

Solemnidades
La regla es que la donacin es consensual y excepcionalmente solemne,
sin embargo en la prctica todas las donaciones requieren solemnidades
como veremos ms adelante.

(vi)

Enriquecimiento y empobrecimiento recprocos de las partes:

Caracterstica propia y esencial de la donacin consagrada en el artculo
1.398.
El Cdigo establece una serie de aplicaciones prcticas de este principio:
a)

Art. 1.394: No hay donacin en la repudiacin de una herencia o

legado ni en dejar de cumplir una condicin (art. 1.394);

b)
c)

Art. 1.395, inciso 1: No la hay en el comodato;

Art. 1.395, inciso 2: Ni en el mutuo sin inters;

{}

226

d)
e)

Art. 1.397: No la hay en el que otorga una garanta por deuda de

un tercero;
Art. 1.399: En dejar de interrumpir la prescripcin.

Por lo mismo, s hay donacin:

242.

a)

Si se exonera al fiador y se remite una prenda o hipoteca si el

deudor est insolvente (art. 1.397)

b)

Si se remite una deuda o se cede el derecho a un crdito colocado

a inters o censo (art. 1.635)

c)

Si se paga a sabiendas lo que no se debe (arts. 1.397 - 2.299)

CLASIFICACION DE LAS DONACIONES

Existen diez categoras de donaciones:

1.

Donaciones enteramente gratuitas de bienes muebles de valor inferior a $ 0,02 (dos centavos) (art. 1401).
Lo irrisorio de este monto ha transformado, en el hecho, toda donacin
en solemne.

2.

Donaciones enteramente gratuitas de bienes muebles de un valor

superior a $ 0,02
Estas donaciones, conforme al artculo 1.401, requieren del trmite de
insinuacin.
La insinuacin: Es un trmite comn a todas las donaciones y consiste
como lo expresa el art. 1.401, en la autorizacin del juez competente
solicitada por el donante o donatario.

{}

227

La jurisprudencia ha dicho que no es requisito que la insinuacin sea

previa a la donacin y ni siquiera previa a la aceptacin.
Los artculos 889 y 890 del Cdigo de Procedimiento Civil, reglamentan
la insinuacin como gestin de jurisdiccin voluntaria.
Si la donacin es de pensiones peridicas, se requerir insinuacin si el
pago peridico es superior a $ 0,02.
3.

Donaciones de bienes races:

Requiere de insinuacin en virtud del principio del art. 1.401.
Adems, conforme al art. 1.400 "no valdr la donacin si no es otorgada
por escritura pblica e inscrita en el Registro ..."
Se suscita el problema de determinar si la inscripcin es solemnidad
de la donacin o es slo tradicin.
El asunto no es simple teora. Es prctica tambin porque si es
solemnidad no se perfecciona la donacin sino por la inscripcin y
mientras sta no se practique el donante puede revocar a su arbitrio.
La mayor parte de la doctrina y tambin la jurisprudencia, estiman que es
solemnidad dada la redaccin del art. 1.400. Somarriva insiste que es
slo tradicin.
En consecuencia, para la mayora, en la donacin de bienes races, el
ttulo se confunde con el modo, en circunstancia que el esquema general
del Cdigo - de lo que se insiste en el Mensaje - es que el contrato es el
ttulo y la tradicin el modo.

4.

Donaciones a ttulo universal (Art. 1.407)

{}

223

Hay impropiedad de lenguaje:

No se trata en realidad de una
universalidad, sino de todos o parte de los bienes inventariados de una
persona.
Es la ms solemne de todas las donaciones: Requiere:
(a) Insinuacin (b) Escritura pblica (c) Inscripcin y (d) Inventario
solemne.
Esta donacin tiene dos limitantes: Arts. 1.409 - 1.408.
Esto demuestra los malos ojos del legislador a una donacin que llama a
ttulo universal, que prohibe en la compraventa (art. 1.811) y en la
sociedad (art. 2.056).
S habra una donacin de universalidad si se donara una herencia.
5.

Donaciones con cargo a restituir: Arts. 1.413 - 1.414

Estas donaciones son fideicomisarias, pues contienen el gravamen de
pasar a un tercero cumplida una condicin.
Los mismos artculos 1.413 y 1.414 hablan de propietario fiduciario y
fideicomisario.
Estas donaciones se hacen irrevocables por la aceptacin del fiduciario.
El fideicomisario debe aceptar al momento de la restitucin pero puede
repudiar antes.
Antes de la restitucin, donante y fiduciario pueden hacer a la donacin
las alteraciones que quieran, incluso, cambiar el fideicomisario sin
derecho a protesta por el fideicomisario.

{}

224

Todos los casos anteriores son de donaciones enteramente gratuitas.

Tres caractersticas especiales tienen las donaciones enteramente
gratuitas:
a)

No hay accin por eviccin contra el donante. (art. 1.422);

b)

Donante de donacin gratuita goza del beneficio de competencia,

esto es, el beneficio de que gozan algunos deudores para no pagar sino
lo que buenamente puedan, dejndosele lo necesario para su congrua
subsistencia;
El artculo 1.626 otorga este beneficio al donante frente a la demanda
del donatario; pero el art. 1417, se lo otorga al donante de donacin
gratuita.

c)

Se deben alimentos congruos al donante de donacin cuantiosa. En

este caso no es necesario que sea gratuita (Art. 321).

6.

Donaciones con causa onerosa (Art. 1.404).

"Aqullas que se sujetan a una determinada condicin impuesta al
donatario". Vgr. dona a un casa bajo la condicin que el donatario sea
abogado.
Solemnidad: Debe hacerse por escritura pblica expresndose la causa.
Si no se cumple con estos requisitos, valdr como gratuita.
Insinuacin, escritura pblica, inscripcin.
No dan derecho a eviccin a menos que se haya donado una cosa ajena
a sabiendas (art. 1.423).

7.

Donaciones con gravamen

{}

225

Art. 1.405 - (Eviccin 1.423)

8.

Donaciones sujetas a modalidad

Condicin - plazo - modo
Se rigen por las reglas generales (art. 1.403)

9.

Donaciones remuneratorias
Arts. 1.433 a 1.436
"Las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios
especficos, siempre que estos sean los que suelen pagarse".
Solemnidades: Art. 1.433
-

Escritura pblica o privada que as lo exprese.

Inscripcin, si es de bien raz.

Donaciones remuneratorias y sociedad conyugal: Art. 1.738

Hay que distinguir si se trata de inmuebles o muebles y si el servicio que
se remunera daba o no daba accin para exigir su pago y si los servicios
se prestaron antes o durante la sociedad conyugal.
Si daba accin, y la remuneracin se devenga a favor de alguno de los
cnyuges o ambos durante el matrimonio, se le da el tratamiento de todo
emolumento e ingresa al haber absoluto, se trate de muebles o
inmuebles. Si los servicios se prestaron antes del matrimonio, ingresan
al haber propio del cnyuge.

{}

226

Si no daba accin, ingresa al haber propio del cnyuge respectivo si es

inmueble y al haber relativo, si es mueble. Lo mismo se aplica si los
servicios se prestaron antes del matrimonio.
Eviccin: Art. 1.435
10.

Donaciones por causa de matrimonio: Arts. 1.786 - 1.792

Definicin: Art. 1786.
Slo las pueden hacer los esposos (antes del matrimonio) o terceros a
los esposos o a los cnyuges.

243.

Requisitos

Si las hacen los esposos en las capitulaciones matrimoniales no

requieren insinuacin ni escritura pblica (Art. 1.406).

{}

227

Las hechas por terceros, se rigen por las reglas generales.

En las entre esposos se presume que es por causa de matrimonio (Art.

1.790).

En las hechas por terceros, debe expresarse (1.404).

Entre los esposos estn sujetas las donaciones al lmite del artculo
1.788 (cuarta parte de los bienes que aportare).

244.

Caducidad

Art. 1.789: Caducan si no se celebra el matrimonio vlidamente.

Revocacin y nulidad del matrimonio:
Arts. 1.790 - 122
Divorcio: Art. 172
Matrimonio no consumado: Art. 1.792. Derogado por Ley de Matrimonio Civil
ya que tal concepto no existe sino en Derecho Cannico.

245.

Responsabilidades del donatario por las deudas del donante

a)

Donaciones a ttulo universal: Arts. 1.418 - 1.419

b)

A ttulo singular: Art. 1.420

Lmite: Art. 1.421: Especie de beneficio de inventario.

246.

EXTINCION DE LAS DONACIONES

227
{}

Primero: Por una causal de extincin de toda obligacin: Vgr. Nulidad.

Segundo: Por causales propias: Art. 1.424 y siguientes.
a)
b)
c)

Rescisin por la accin de inoficiosa donacin. (Art. 1.425).

Resolucin. Arts. 1.426 y 1.427).
Revocacin en caso de ingratitud (Arts. 1.428 al 1.431).

Quin puede pedir la revocacin?

-

Donante

Guardador - Ascendiente o descendiente

Arts. 1.430: No se puede revocar despus del fallecimiento del donante
salvo casos del art. 1430.
Caso especial de las donaciones remuneratorias: Arts. 1.434
Efectos frente a terceros: Art. 1.432.

228
{}