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UNIVERSIDAD SANTO TOMS

SECCIONAL TUNJA
FACULTAD DE DERECHO
MDULO

PRIVADO

CATEDRA

DERECHO ROMANO

INTENSIDAD

4 HORAS SEMANALES (3 crditos)

ASIGNATURA

TERICA

MDULO

DERECHO PRIVADO

DOCENTE

ROSALBA ALARCN GERENA

CORREO

ralarcongerena@yahoo.es

Reflexin: El jurista es humanista y no se podra entender el fenmeno jurdico haciendo

abstraccin de su dimensin filosfica. Christian Larroumet.

INTRODUCCION
El derecho es un fenmeno esencialmente social. Esto proviene de afirmar que, all
donde haya hombres viviendo en sociedad, hay derecho (ubi societas ubi jus). El
hombre est hecho para vivir en sociedad, pero esa convivencia no sera posible si
cada uno de los componentes de esa sociedad hiciese lo que le viniera en gana. Un
agregado humano que convive en un determinado territorio, pero privado de la ms
elemental organizacin no sera nunca una sociedad. Para que se pueda hablar de
verdadera sociedad se requiere el reconocimiento de un conjunto de reglas, de
normas de conducta que hagan posible la vida pacfica, el desenvolvimiento normal
de la actividad de los asociados, con el convencimiento de parte de ellos que la
violacin de tales normas trae consigo una sancin, un castigo.
El hombre que vive en sociedad distingue perfectamente un conjunto de reglas, de
normas que dada uno debe respetar, como son las de cortesa, urbanidad, etiqueta, y
otras que son de cumplimiento obligatorio y cuya violacin acarrea una sancin o una

pena. Estas reglas obligatorias cuyo incumplimiento da lugar a una sancin son las
normas jurdicas, las cuales constituyen el derecho en sentido general.
El orden social no puede de ninguna manera, asegurar solo la convivencia humana de
la colectividad, hace falta que ese orden social y ese sistema de controles sociales sea
apuntado por el orden jurdico y tambin por un sistema de controles jurdicos. En la
actualidad, comenzando el siglo XXI se estudia todava el Derecho Romano
analizando aquellas viejas normas por las cuales se rigi el pueblo romano en el
antiguo Lacio y muchos nos preguntaramos el por qu se ha mantenido su estudio a
travs de las pocas.
El pueblo romano demostr una especial aptitud para el derecho, as como el pueblo
griego la tuvo para la filosofa. Ningn pueblo de la antigedad demostr mayor
sentido jurdico, tenan un sistema legal completo, con leyes, jueces, abogados, cortes
y penas.
Roma en su proceso de expansin territorial no slo se limit a extender sus
dominios, sino que tambin difundi entre los pueblos conquistados su cultura y sus
modos de vida. A este fenmeno general de incorporacin de los pueblos sometidos
al orbe y a las formas de vida romanos se lo designa con el nombre de romanizacin.
La romanizacin fue, pues, un proceso general en cuanto a su contenido y en cuanto a
su extensin. En cuanto a su contenido fue general porque comprendi todos los
aspectos de la cultura romana, tales como la lengua, la religin, los usos sociales, el
arte, la arquitectura, y tambin el derecho, y en cuanto a su extensin fue general
porque se produjo en todos los territorios que en algn momento estuvieron bajo la
dominacin romana.
Hubo una serie de Agentes de la romanizacin que contribuyeron a la romanizacin de
los pueblos sometidos, es decir, diversos factores que actuaron como causas de la
romanizacin, entre los cuales se pueden mencionar en el caso de Hispania los
siguientes: a) la presencia del ejrcito; b) la fundacin de colonias; c) la presencia y
actuacin de magistrados romanos; d) el comercio y; e) las concesiones de latinidad y
de ciudadana.

El profesor Floris Margadant expone las razones por las cuales se estudia derecho
romano en la actualidad: No solo se conocen los antecedentes de nuestro derecho local, sino
que se completa nuestra cultura jurdico-histrica general. Precisamente, del mundo
mediterrneo se conoce el ciclo completo de su vida jurdica, poltica, religiosa, filosfica y
artstica y se halla por eso una oportunidad esplndida para elaborar y contrastar teoras sobre
las mutuas relaciones del derecho y otros aspectos de la vida social. Adems, los principios del
derecho romano an siguen vigentes en los principios generales del derecho as como algunas
de sus instituciones.
I.

IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO

El Derecho Romano es, entre todos los derechos de la antigedad, el que nos resulta
ms conocido en el sentido de que es aquel del cual existen ms fuentes de
conocimiento. El Derecho Romano se desenvuelve en forma ms completa, ya que
comenz siendo el derecho de un pequeo pueblo, para luego ser el derecho de la
ciudad y despus el derecho de toda una regin; ms tarde, de toda la pennsula
itlica y, de todo un gran Imperio, llegando a regir en la ms vasta zona de los
tiempos antiguos, adems de Europa, el Norte de frica y gran parte de Asia.
El Derecho Romano es tambin el derecho ms interesante de la antigedad. En su
evolucin puede estudiarse claramente la influencia de los diferentes factores sociales,
polticos religiosos y econmicos a travs del tiempo. Las leyes romanas, a pesar de
haber existido en pocas tan remotas y responder a necesidades distintas a las
nuestras, constituyen el ms slido fundamento de las legislaciones contemporneas.
Pero su importancia para el mundo actual no solo reside en haber sido la fuente u
origen del derecho, sino que su autoridad tambin reside en la profunda revolucin
interna, en la transformacin completa que ha hecho sufrir a todo el pensamiento
jurdico y haber llegado a ser, como la religin cristiana, un elemento de la civilizacin
moderna.
La importancia del derecho romano ha sido reflejada en la acepcin y recepcin de
este derecho por los dems pases tales como Alemania y Francia debido a la
uniformidad y coherencia de las normas que estructura sus ordenamientos y el matiz

de universalidad lo que lo hace un derecho superior y de fcil imposicin, existiendo

en l una gran seguridad, no habiendo disgregacin ni confusin en el mismo. Esta
recepcin hace resaltar una importancia extraordinaria en el derecho romano, porque
un pueblo abandona su propio derecho para importar otro como era el romano
vertido en lengua diversa y de una vida histrica milenaria.
Con el imperio romano, Roma produjo un derecho de matices universales, apto para
satisfacer las necesidades de aquellos pueblos que convivieron con ella, lo que
conllev adems de que sus normas estaban revestidas de universalidad, a una gran
coherencia y uniformidad en las mismas.
En los trece siglos de vida que estuvo vigente el Derecho Romano, quedaron ajustadas
y regladas todas las relaciones de la vida jurdica del individuo dentro de la familia, y
del individuo como sujeto activo y pasivo de las obligaciones, con los dems hombres
y con las cosas de la naturaleza. De aqu que los tres objetos de estudio del derecho
privado romano sean personas, cosas y acciones.
El derecho romano fue lentamente penetrando durante los siglos XV y XVI, en el
suelo germano y en Francia ocurri lo mismo en el siglo XVIII en el movimiento de
codificacin; la publicacin del cdigo civil francs es significativa por su influencia
en Europa, Amrica y el Oriente. En este cdigo civil llamado Napolenico,
promulgado en 1804, se consagran principios genuinamente romanos.
En la Pennsula Ibrica, si bien la romanizacin no fue uniforme, s fue profunda y
ella constituy uno de los territorios en los cuales la civilizacin romana se expandi
con mayor fuerza y rapidez, especialmente en las zonas del Noroeste, del Levante y
del Sur.
El Derecho Romano, influye en el derecho colombiano a travs del derecho espaol,
durante la conquista y colonia, a travs del derecho francs, nacido del Cdigo Civil
Napolenico y de los otros grandes cdigos europeos que sirvieron de inspiracin a
las codificaciones nacionales, influidos todos por el Derecho Romano y a la vez por el
estudio intensivo que se hacia en pocas pasadas del Corpus Iuris Civilis.
II.

ORIGENES DEL DERECHO

No existe un derecho organizado en el derecho primitivo debido a que el hombre

relaciona los actos con fuerzas misteriosas y extraterrenas, aparece el concepto del
hechizo, la realizacin de actos rituales y misteriosos asociados a lo deseado. La
divinidad se confunde con el totem, cuyos designios son sagrados y existe el concepto
de Tab que constituye lo prohibido o misterioso. La violacin del tab implica el
retiro de la proteccin de los dioses.
Aunque se dice que los romanos fijaron a perpetuidad las categoras del pensamiento
jurdico, no se lleg a desarrollar tanto el derecho penal como el civil. El concepto del
delito se confunde con la nocin moral del pecado y en cuanto a las penas stas tienen
un carcter social puesto que el hombre tena una conciencia colectiva y no
individual.
Antes de la fundacin de Roma la pena tena un carcter de expiacin religiosa. Las
penas ms graves eran la privacin de paz, la esclavitud, la venganza de la sangre, se
aplicaba el suplicio, castigos corporales, la crucifixin, la confiscacin de los bienes, la
muerte civil y la pena de muerte, adems era declarado Socer (excluido por orden del
cielo).
En cuanto a la privacin de la paz, los individuos pertenecientes a una organizacin
tribal deban someterse a las reglas de dicha organizacin, al vulnerar las normas, el
individuo era expulsado, por lo que era sujeto de cacera por los miembros de las
dems tribus y por la suya propia como si fuera un animal salvaje.
En cuanto a la venganza de la sangre, cualquier hecho producido por un sujeto de
una organizacin tribal a alguno de los integrantes de otra organizacin tribal se
consideraba una ofensa al colectivo por lo que el agraviado se defenda si poda o sino
la familia de ste o bien el grupo tribal lo resarca del dao que le era ocasionado
originndose as las guerras intertribales.
No haba proporcin entre delito y pena, posteriormente la Ley del Talin trata de
establecer la proporcionalidad en cuanto a la extensin de la venganza. Luego,
aparece la Ley de las XII Tablas en donde se le adjudica un valor pecuniario al "ojo
por ojo y diente por diente".

Derecho y Religin eran nociones que se confundan entre los pueblos antiguos. No
puede decirse en trminos generales que la religin haya sido anterior al derecho o
viceversa. El derecho era interpretado exclusivamente por los pontfices que tienen el
monopolio del derecho. As, pues, el FAS, derecho antiguo sagrado representara el
orden en el mundo de las divinidades (lex divina) y el JUS traducira ese mismo
orden en el campo humano (lex humana).
Primitivamente jus fue el lugar de la justicia y luego se us para designar la norma de
derecho. Indudablemente, que en el derecho antiguo, el fas (religin) y el jus (derecho)
aparecen con frecuencia mezclados. El vocablo fas esta ligado a fari (hablar,
manifestarse) y el concepto contrario nefas (de donde proviene nefasto) equivale a
tab, prohibicin. En el derecho penal romano y en el derecho civil se encuentran
reminiscencias de ese concepto, esto se explica por el carcter eminentemente
religioso y supersticioso del pueblo romano, su temor a las maldiciones y conjuros y
ese deseo de poseer un dios para todas las actividades de la vida.
III.

CONCEPTO DE DERECHO ROMANO

Se entiende por tal el conjunto de reglas jurdicas que rigieron a la sociedad romana
desde sus orgenes hasta la mitad del siglo VI de la Era Cristiana (565) que seala la
muerte del Emperador Justiniano, ya que fue por orden de este Emperador que se
reunieron cierto nmero de obras sobre el Derecho Romano, siendo conocido el
conjunto de esas obras con el nombre de Corpus Iuris Civilis, y llamada as desde la
Edad Media para distinguirla del Corpus Iuris Canonici.
En un sentido amplio, se entiende por Derecho Romano vulgar o brbaro (leges
barbarorum) el que rigi en Europa, especialmente en Francia, Italia y Espaa con
posteridad a la invasin de los brbaros, y que corresponde a una fusin del derecho
de esos pueblos con el derecho Romano.
El Derecho Romano tuvo dos vidas: la primera, ubicada en la poca histrica romana,
como un proceso concreto y natural de vivencias, valoraciones y normas; la segunda,
como un complejo de normas que tuvo vigencia en el occidente europeo hasta los

umbrales del siglo XX por la generalizada conciencia de su valor tcnico y de la

justicia o equidad de sus soluciones.
Dentro de los aspectos que se destacan del derecho romano tenemos: prudente
armonizacin de la libertad con el principio de autoridad; continuidad en la
evolucin jurdica; pluralidad de fuentes y sistemas jurdicos; derecho de juristas;
sentido de la realidad; tipicidad de las instituciones; falta de codificacin; tendencia a
la universalidad.
Otras nociones fundamentales:
DERECHO. JUS: El arte de lo justo y lo bueno (ars aequi et boni)
DERECHO OBJETIVO: Es la regla general, que domina los casos en particular; se
asimila a lo que es derecho en sentido general; se manifiesta sobre todo en la ley, es
decir, en la regla promulgada por la autoridad suprema de un Estado (Sistema de
Derecho Romano Actual, Savigny). En este sentido hablamos de derecho romano,
derecho colombiano, derecho alemn, o aun de derecho civil, comercio o
administrativo.
DERECHO SUBJETIVO: Es una prerrogativa reconocida a aquellos a quienes se
aplica el derecho objetivo, es la posibilidad de comportarse de determinada manera,
de actuar o no actuar, de situarse en relacin con determinada persona o en relacin a
una cosa sobre la cual se ejerce dominio.
JUS PUBLICUM: Tuvo dos acepciones: de acuerdo a la fuente, es el derecho creado
por el estado (lex publica, senadoconsulto, constitucin imperial, tambin se usa
como sinnimo de ius legitimum; la otra, segn Ulpiano, es el que atae al modo de
ser (status) de la organizacin del pueblo romano.
JUS PRIVATUM: Segn Ulpiano, es el referente al inters de los particulares y consta
del ius civile, ius gentium y el ius naturale. Ius civile abarca el ordenamiento jurdico
exclusivamente de y para los ciudadanos romanos; el ius gentium, como realidad
histrica, es el conjunto de normas e instituciones de derecho positivo creadas por el
Pretor para regular las relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos o entre
stos; el ius naturale, segn Gayo, es el resultado de un orden natural que tiene
aplicacin en todos los pueblos, para Paulo es lo que siempre es justo y conveniente,
en las instituciones de Justiniano se encuentra una definicin influenciada por el

cristianismo: el derecho natural, que en todos los pueblos se observa por igual,
establecido por una cierta providencia divina, permanece fijo e inalterable.
JUSTICIA: Segn Ulpiano, justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada
uno lo suyo, se caracteriza como una virtud.
JURISPRUDENCIA: de iuris (de derecho) y prudencia (sabidura, experiencia
previsora), la define Ulpiano como el anoticiamiento de las cosas divinas y humanas
y la sabidura discernidora de lo justo y de lo injusto. Se resalta el carcter prctico
que tena la jurisprudencia romana.
AEQUITAS: Se le dio dos significados: en las pocas preclsica y clsica equivala a
justicia, valor ideal al que tiende y se justifica la norma. En la poca de Justiniano,
aparece como un criterio extrajurdico, al margen y contrapuesto a la rgida norma
positiva.
IV.

PERIODOS DE FORMACION DEL DERECHO ROMANO

Al estudiar la historia externa de Roma, podemos distinguir tres perodos

perfectamente determinados: la Monarqua, la Repblica y el Imperio. A cada uno de
estos tres perodos corresponden como es natural, conceptos diferentes acerca del
derecho, de la vida social, de la religin.
MONARQUIA:
Roma fue fundada en la zona de la pennsula itlica ocupada por los latinos, en la
parte fronteriza de esta zona con los etruscos, a unos veinte kilmetros de la
desembocadura del Tber y en la orilla izquierda de ste. Los latinos no constituan un
estado. El ncleo social, base y sede de los poderes del Estado, de la organizacin
poltica, fue la ciudad. Despus, aquellos estados- ciudades entre cuyos habitantes
existan afinidades de raza, idioma y creencias religiosas, se asociaban formando ligas
o confederaciones con fines militares, comerciales o simplemente religiosos.
Surgimiento de la ciudad quiritaria: Segn los historiadores, los orgenes de Roma no son
perfectamente conocidos, se enlaz su origen con la guerra de Troya. Dice Indro
Montanelli en la Historia de Roma:

que cuando los griegos de Menelao, Ulises y Aquiles conquistaron Troya, en el Asia Menor,
uno de los pocos defensores que se salv fue Eneas, hijo de la diosa Venus. Eneas se dio a
recorrer el mundo al azar. Despus desembarc en Italia y lleg al Lacio donde se cas con la
hija del Rey latino, que se llamaba Lavinia, fund una ciudad a la que le dio el nombre de la
esposa. Su hijo Julio Ascanio fund Alba Longa y fue la nueva capital. Luego de 200 aos del
arribo de Eneas, dos de sus descendientes Numitor y Amulio estaban an en el trono del Lacio.
Un da Amulio manifest a su hermano que gobernara solo y asesin a todos sus hijos
excepcin hecha de Rea Silvia, a quien para impedirles hijos que pudieran tomar venganza, la
oblig a hacerse sacerdotisa de la diosa Vesta. Comenta la leyenda, que Rea Silvia, en estado de
gravidez del dios Marte, lo que fue de conocimiento de Amulio, ste, por tal hecho no la mat
sino que esper que diese a luz y nacieron dos gemelos, a quienes orden meterlos en una
pequea almada que confi al ro para que se los llevase, al filo de la corriente, hasta el mar y
all se ahogasen. El viento encall la embarcacin en la arena de la orilla. Los dos
desamparados que lloraban llamaron la atencin de una loba que acudi a amamantarlos. Por
eso este animal se ha convertido en el smbolo de Roma, que fue fundada despus por los dos
gemelos. Se dice, que aquella loba no era un animal sino una mujer llamada Acca Laurentia,
denominada loba a causa de su carcter. Los dos gemelos recibieron el nombre de Rmulo y
Remo. Al conocer su historia, volvieron a Alba Longa, organizaron una revolucin, mataron a
Amulio y entregaron el trono a Numitor. En lugar de esperar el reino que les hubiere edificado
el abuelo, construyeron otro un poco ms lejos y eligieron el sitio donde su almada haba
encallado, en medio de las colinas entre las que discurre el Tber fundando a Roma sobre el
monte Palatino. En ese lugar discutieron el nombre para la ciudad y decidieron que triunfaba
el que hubiese visto ms pjaros, Rmulo sobre el Palatino vio doce siendo as Rmulo el
primer rey. Remo viol los lmites impuestos por Rmulo a la que iba a ser Roma y ste lo mat
afirmando que as moriran todos los que intentasen profanar las fronteras de la nueva
ciudad. Todo esto, dice Indro Montanelli en su historia de Roma, sucedi en el ao
setecientos cincuenta y tres (753) antes de Jesucristo.

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Comentan los tratadistas que es imposible determinar con absoluta certeza cul ha
sido el origen de Roma sin embargo dos cosas se pueden aceptar como histricas: El
ncleo primitivo y principal que dio origen a la ciudad de Roma era de origen latino,
en particular Albano, de Alba, y que dicho ncleo primitivo y principal se haba
establecido en la colina del Palatino.
Segn la historia contempornea, los latinos, preocupados por el avance de los
etruscos, quienes desde el norte de Italia se dirigan al sur, se establecieron desde los
montes Albanos en la colina del Palatino. Los etruscos se ubicaron en el Capitolio,
mientras otro pueblo, los sabinos, se estableci en el Quirinal. Es lgico pensar que
estos tres pueblos tuviesen contacto entre ellos, muy probablemente hayan tenido
guerras, pero de todos modos llegaron a unirse, formando as un solo pueblo: el

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romano, que result formado de tres tribus gentilicias: Los Ramneses (latinos), los
Titienses, (sabinos) y los Luceres (etruscos).
A su vez, cada tribu gentilicia comprenda diez (10) curias, cada una de las cuales
contena diez gens. La Curia es una institucin resultante de la organizacin poltica
de Roma en esos tiempos primitivos y que son particiones de la poblacin, que se
radicaban en lugares determinados y eran presididas por un curio, mientras el
conjunto de las curias era presidido por un Curio maximus. Es la formacin inicial del
llamado Populus, palabra utilizada inicialmente para designar al ejrcito formado por
los integrantes de la civitas y luego, se relaciona con la ciudadana enmarcada en los
comicios.
La Gens fue la organizacin social, que precedi en Roma la constitucin del estadociudad. La gens podra definirse como un conjunto de familias que descendan o
crean descender de un antepasado comn vinculadas por un parentesco ms o
menos lejano, que tenan sus divinidades, sus costumbres y su territorio. La gens
constituye una asociacin poltica, religiosa y econmica; cada gen tena su propia
divinidad protectora, sus costumbres particulares, vigilando la gens para que estos
mores sean respetados pudiendo excluir del grupo mediante la notae gentiliciae a
quien contraviniere dichas normas. Todos los componentes de una misma gens tienen
sepultura comn. Cada gens tuvo un jefe, Patronus, que mandaba sobre los dems
miembros, y el cual gobierna la familia tanto en el orden poltico-social como en el
religioso. La gens era un cuerpo jurdico perfectamente organizado reinando entre sus
miembros un espritu de solidaridad y de asistencia mutua. Se llega a ser gentil o
miembro de la gens, de la misma manera como se llega a ser miembro de un Estado,
es decir, por nacimiento de padre gentil o por agregacin directa de la gens, mediante
el voto de los gentiles.
Las familias que formaban la gens son organismos ms reducidos, pero de naturaleza
semejante. Ambas son instituciones fundadas con miras del orden y la defensa de los
grupos primitivos, de donde proviene su carcter poltico y econmico. Podemos
decir que lo que distingue a los dos grupos, gens y familia, no es propiamente su
funcin sino su extensin. El pater familia era sacerdote, juez y rey dentro de su

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propia familia. Como sacerdote tena a su cargo el culto al lar familiar (espritu que
cuida a la familia). La autoridad del padre (patria potestad) es absoluta.
La civitas, que era el resultado de los grupos gentilicios latinos y sabinos y la clase
dirigente etrusca, puede denominarse patricia porque slo los llamados patricios eran
plenamente integrantes de ella. Desde el concepto jurdico la civitas es un ente
unitario, distinto de los civis (ciudadanos) que la integran, que ocupaba un territorio
relativamente pequeo y un centro cvico donde funcionan los rganos de gobierno.
Entonces, la sociedad romana estaba jerarquizada a partir de los patricios hasta los
esclavos, que eran considerados como cosas. Los patricios son los descendientes de
las familias originarias de los fundadores de la ciudad; esta era la clase privilegiada y
solo ellos intervienen en el gobierno y dirigen el culto, conservando por un lapso de
tiempo considerable para s los derechos polticos y privados tales como la facultad de
votar, el derecho de ocupar los cargos pblicos, el derecho de posesin sobre las
tierras conquistadas, el derecho al nombre, el derecho de contraer matrimonio y el
derecho a contratar.
Con el tiempo aparece un nuevo estrato social, la plebe; en un principio y durante una
larga poca, les estuvieron vedadas las funciones pblicas, labradores de los campos,
industriales y comerciantes de la ciudad; estaban excluidos del culto pblico, de las
magistraturas y del senado. Su diosa principal Diana, tena su templo fuera de la
ciudad en el monte Aventino. Han concurrido a formar la plebe las poblaciones
sometidas por los fundadores de la ciudad, clientes que haban salido de la gens a la
cual pertenecan; poblaciones cercanas a Roma, que llegaban a la ciudad para
dedicarse a trabajos humildes, en especial la artesana, extranjeros vencidos por
Roma. Los plebeyos tenan solo el ius commercii, y no gozaban de los otros derechos,
en particular el ius connubii ni el ius honorum.
La existencia en la sociedad romana de dos clases de hombres, privilegiados unos y
desamparados otros, necesariamente deba originar un conflicto social con intensas
proyecciones sobre el derecho. La plebe sigui aumentando progresivamente y el
equilibrio social estaba amenazado desde el momento en que esta clase adquiri
conciencia de su poder dentro del Estado. Se atribuye a la plebe, heterognea y

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confusa, el influjo renovador que introdujo en el derecho romano el elemento

universal frente al sentido particular, formalista y rgido del primitivo derecho civil.
Es importante tambin destacar el rgimen poltico de Roma antigua el cual se
compone de tres rganos: el rey, el Senado y los comicios.
El rey (Rex) primitivo era el jefe nico y vitalicio de la comunidad, es designado no
por eleccin ni por herencia, sino por su sucesor inmediato. El Imperium real es un
poder originario (no se deriva de otra fuente), unitario (es una masa completa de
poderes), absoluto (no estar limitado o relativizado por nada) y soberano (est por
encima de cualquier otro). El rey proyecta las leyes que luego sern votadas en los
comicios; as mismo est a su cargo la administracin econmica financiera. En el
mbito religioso era el sumo sacerdote de la comunidad e intrprete de la voluntad de
los dioses. En lo militar (heredado de los etruscos), era el jefe y comandante del
ejrcito. En cuanto al aspecto judicial, el rey tena la iniciativa de la represin penal y
la facultad de regular la defensa privada; conoce como juez en todo proceso, sea de
carcter civil o criminal.
Los Comicios: el pueblo ejercitaba sus derechos all, los cuales se distinguan en dos
categoras: Curiados y Calados. Los Curiados, de carcter civil, eran asambleas
formadas por los integrantes de las treinta curias en que se dividieron las tres tribus
que dieron origen a Roma. Las curias eran presididas por un Curio. Entre sus
funciones se encuentran el de ejercer facultades legislativas, o sea que votan las leyes
a propuesta del rey o de algunos de sus miembros; dichas leyes deben luego ser
convalidadas por el senado. Los Calados eran de carcter religioso tenan
competencia para el otorgamiento de testamentos, o sea, la designacin que hace el
pater familia ante las curias de la persona que lo habr de suceder.
El Senado constituye el tercer rgano y era el cuerpo consultivo del monarca, tanto en
los asuntos religiosos como en los de carcter poltico e internacionales, que afectaban
la independencia del Estado. El senado era la asamblea de los ancianos patricios
(patres gentis) que asesoraban al rey. Por su respetabilidad se le atribuy la
confirmacin de las leyes votadas en los comicios o asambleas populares e igualmente
se le confi el poder supremo en caso de morir el rey sin haber nombrado sucesor.

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Dentro del orden sacerdotal, se encuentran los Colegios Sacerdotales, que cumplen las
funciones de acomodamiento o armona de la civitas a la voluntad u ordenamiento de
la divinidad. Son de cuatro clases: los Augures que interpretaban los auspicios o
augurios por los que la divinidad manifiesta su buena o mala disposicin ante el
quehacer comunitario; los pontfices, asisten y supervisan los actos sacrales pblicos y
privados, llevan el registro de los principales acontecimientos e interpretan las mores
maiorum; los feciales se ocupan de los ritos referidos a las relaciones internacionales,
iniciacin de hostilidades, concertacin de tratados, fijacin de lmites, etc.; los
flamines, encargados del cultos capitolinos, y oficiaban en la confarreatio.
Se atribuye al Rey Servio Tulio, penltimo de los monarcas, importantes reformas
polticas, administrativas, militares y financieras. Este rey, inspirado en la legislacin
de Soln, rompi definitivamente con la vieja organizacin gentilicia y asent sobre
nuevas bases la constitucin del Estado.
A mediados del siglo V a. C. Roma estaba empeada en establecer la supremaca
sobre la confederacin latina. Las guerras traan consigo un gasto siempre creciente de
hombres y de dinero que el patriciado no estaba en condiciones de sufragar. Fue
entonces necesario pensar en la plebe como elemento para integrar los efectivos del
ejrcito debilitado y fortalecer el tesoro del Estado. En el orden interno iban
agravndose cada vez ms las relaciones entre el rey y los patricios y esto hizo a aqul
buscar apoyo en la clase plebeya. La antigua divisin de las tribus como reunin de
gentes fue abolida. En su lugar, procede Servio Tulio a establecer comicios por
centurias y por tribus llamadas territoriales.
Comenz por dividir la sociedad romana en clases de acuerdo con la fortuna y sin
tomar en cuenta el origen de los ciudadanos. Para ello fue necesario practicar antes un
censo que determinaba el nmero de los ciudadanos y permita establecer su fortuna.
Esta divisin financiera y militar sirvi para organizar los impuestos y prestaciones
personales. Se estableci un tributo de acuerdo con la fortuna de cada ciudadano. Los
comicios de dividieron y asumen el nombre de Comicios Centuriados.
LA REPUBLICA (Res Publica)

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Se sita el establecimiento de la Repblica en el ao 509 a.C. y su duracin abarca un

perodo de cinco siglos, en los cuales se realizan profundas transformaciones en el
seno de la misma. La repblica se establece en Roma como consecuencia de un
movimiento revolucionario y en razn de las arbitrariedades y abusos del ltimo de
los reyes, Tarquino el Soberbio, quien pretendi gobernar sin consultar al Senado y de
espaldas a los patricios. El traspaso de la monarqua a la constitucin republicana fue
debido a la creacin de magistraturas que, usurpando las funciones polticas y
militares de aqulla, ha confinado al monarca en el campo religioso. De esta manera
nace la Repblica.
La palabra repblica, res publica, cosa pblica, en oposicin a res privata, cosa
particular, en derecho poltico significa una forma de gobierno por la cual el ejercicio
de la soberana corresponde al pueblo, ya sea directamente o bien valindose de
instituciones representativas y en las que igualmente la soberana es personificada en
un titular individual o colectivo, cuya magistratura ha de concebirse necesariamente
como electiva, temporal y responsable.
Se distinguen perodos en la Repblica Romana bien diferenciados: Repblica
Aristocrtica, en la que el ejercicio de las funciones pblicas se halla reservado a los
ciudadanos patricios. Repblica Democrtica, donde los plebeyos, despus de largas
luchas, obtienen acceso a las distintas magistraturas, hasta obtener la dignidad de
gran pontfice, en la persona de Tiberio Coruncanio; y Repblica Decadente, va
marcando una distorsin en los poderes de los magistrados hasta perder su fisonoma
y caractersticas propias.
Se entiende por magistratura aquel cargo pblico ejercido gratuitamente en nombre y
representacin del pueblo romano y por delegacin de ste, por varios titulares, que
lo desempean simultneamente y por un perodo de tiempo determinado,
respondiendo ante el mismo pueblo de los actos cumplidos durante su gestin.
Los magistrados eran electos en los comicios o asambleas populares, ejercan su cargo
por un ao o por un tiempo menor y se consideraba un honor. Todos los magistrados

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tenan la potestad de desempear funciones pblicas, explicar y aplicar las leyes. Las
principales atribuciones de las magistraturas eran:
- El ius edicendi: la facultad de dirigirse al pueblo y dictar rdenes escritas.
- La coertio o poder disciplinario, hacerse obedecer mediante multas o embargos.
- La jurisdictio: la facultad de administrar justicia civil y penal.
- Imperium: que incluye mando militar y derecho al triunfo.
- Ius agendi cum populo: derecho a convocar comicios y asambleas.
- Ius agendi cum patribus: derecho a convocar al Senado.
- Ius auspiciorum: derecho a explorar la voluntad de los dioses.
Las principales clases de magistrados ordinarios eran:
Cuestores.- Al principio solo haban dos y luego fueron aumentando en nmero. La
cuestura tuvo como funcin principal la custodia del tesoro pblico, se les confi la
percepcin de multas y confiscaciones, as como de asesora de Magistrados ms altos
y colaboraba en la investigacin de delitos.
Ediles.- (haban 4) Sus funciones eran de vigilancia de los edificios pblicos, la polica
de la ciudad, la vigilancia, fiscalizacin y jurisdiccin de los mercados, y organizacin
de los juegos y espectculos pblicos, as como de las casas de mala de lenocinio.
Pretores.- En el ao 367 a.C se introdujo la pretura urbana. Este magistrado tuvo
como funcin principal administrar justicia, en particular la jurisdiccin civil. La
competencia de este pretor urbano era sobre las relaciones jurdicas entre los
ciudadanos romanos. En el ao 240 a. C. Se introdujo un nuevo pretor, el pretor
peregrino competente sobre las relaciones jurdicas entre ciudadanos y extranjeros.
La pretura fue una magistratura de gran significacin, algunas veces los pretores
fueron jurisconsultos y se valan de stos como asesores, era el magistrado encargado
de administrar justicia y su funcin, la de cumplir el derecho civil, de llenar sus
lagunas, de adaptarlo y adecuarlo a las nuevas necesidades sociales, utilizando
siempre el concepto de equidad y su trabajo permiti el desenvolvimiento del
derecho.
Censores.- Eran dos, su cargo duraban cinco aos y su funcin principal era la de
formar el censo cada cinco aos distribuyendo a los ciudadanos en clases a los efectos
del servicio militar y los tributos. Los censores fiscalizaban las costumbres pblicas y
privadas; tachaban de infamia a los ciudadanos, hacan la lista de los caballeros y
eran, en general, tutores de la moralidad pblica.

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Cnsules.- Eran dos, su cargo duraba un ao y tenan el mando del ejrcito

organizando y el poder ejecutivo, administraban justicia hasta que fueron creadas las
preturas que sustituyeron a los cnsules en esta situacin especfica, adems
imponan tributos por razones de guerra.
Como Magistrado extraordinario estaba el Dictador para casos excepcionales en que
el Estado se encontraba amenazado; es un magistrado nico cuya duracin en el
cargo no poda sobrepasar los seis meses.
Estaba prohibida la acumulacin de magistraturas y la reeleccin sucesiva. Deban de
transcurrir dos aos como mnimo, entre una y otra magistratura. La carrera poltica
magistratural (cursus honorum) era sucesivamente: cuestura, edilidad, pretura,
consulado. Los censores y dictadores deban haber sido antes cnsules.
En estos primeros instantes de la repblica, los plebeyos en el orden poltico carecan
de todos los derechos, en cambio soportaban todo el peso de las cargas pblicas el
servicio militar y los impuestos. La situacin del deudor insolvente, en este poca era
grave pues responda a los acreedores con su persona, trabajando para ellos y en
ciertos casos era vendido como esclavo y condenado a muerte. Las leyes fueron
mucho tiempo una cosa sagrada cuya interpretacin slo hacn los sacerdotes que
pertenecan a la clase patricia; las leyes no estaban escritas y se transmitan oralmente.
Slo los patricios conocan los das fastos y nefastos, o sea los das hbiles para litigar.
El derecho era desigual y por lo tanto injusto. Los plebeyos no podan casarse con los
patricios, no podan testar y tampoco podan adoptar. El triunfo ms destacado de la
plebe, fue indudablemente, la fijacin del derecho en leyes escritas, en virtud de la
promulgacin de la LEY DE LAS XII TABLAS, ley de gran trascendencia, ya que
constituye el punto de partida de todo el derecho hasta las compilaciones del siglo VI,
adems del hecho de que con anterioridad no existan leyes escritas en Roma. Sus
normas son amplias y revisten una gran sencillez. La codificacin de las normas
jurdicas como obra puramente humana, dio a la ley un carcter laico, separado del
aspecto religioso.
En el ao 451 fue nombrado un colegio de magistrados extraordinarios (decemviri
legibus iscribundis) con la finalidad de poner en escrito un cierto nmero de normas

18

consuetudinarias consideradas fundamentales, lo que hicieron en el ao 450,

publicando la ley de las XII Tablas que contiene disposiciones, tanto de carcter
pblico como privado tales como: de la competencia ante el magistrado, de los juicios,
de la ejecucin en caso de condena, del derecho de patria potestad, de las herencias y
tutelas, de la propiedad y de la posesin, de los delitos, del derecho pblico en cuanto
al proceso comicial, de las prohibiciones de enterrar o quemar en la ciudad, y otras
disposiciones particulares.
A pesar de la conquista de la ley escrita, la plebe no haba alcanzado para s una
absoluta igualdad, por lo que la plebe tom un arma poderosa: la huelga militar y
financiera, se retir al Monte Sacro para fundar una nueva ciudad mientras no fueran
reconocidos sus derechos. Fue necesario ceder a las pretensiones de los plebeyos, las
cuales eran fundamentalmente, obtener el reparto de algunas tierras del dominio
pblico para aliviar su suerte, la creacin de una nueva magistratura plebeya, el
Tribuno de la plebe y el reconocimiento de una asamblea plebeya, los concilia plebis,
que iban a dar nacimiento a los plebiscitos.
Los tribunos de la plebe tenan derecho de veto contra las resoluciones de los cnsules
y decretos del Senado, pero tal facultad era anulada por el dictador, pues durante el
mandato de stos cesaban los poderes tribunicios. Su importancia residi
particularmente en el hecho de aparecer la plebe unificada y con jefe oficial para
reclamar sus derechos frente a la ciudad patricia. Los tribunos de la plebe no eran
magistrados del pueblo romano; no tenan imperium ni auspicios, ni funciones
administrativas, ni honores ni insignia, su misin era defender a los ciudadanos
contra la autoridad de los magistrados. A fines de la Repblica pudieron convocar el
Senado y presidirlo y tuvieron asiento en l, pero terminada la lucha de clases
termin su importancia y hasta sirvieron como instrumento del Senado que los
utilizaba para mantener mediante el derecho de veto su influencia para la imagen de
magistrados y comicios.
Fin de la Repblica: Al comienzo, la constitucin republicana era aristocrtica, sus
instituciones estaban en manos del patriciado. Por los triunfos de la plebe se logra la
repblica democrtica, perviven las instituciones polticas con autonoma e
independencia. Posteriormente, las grandes conquistas y extensin de Roma, se dice

19

que provocaron la desintegracin de las costumbres, aparece la aristocracia del

dinero, los optimates (ricos) ocupaban las posiciones importantes, los gobernantes
peculaban olvidndose de sus deberes, se produce la corrupcin moral en la
sociedad, lo que conlleva la terminacin de la repblica, y aunque se sancionaron
leyes para contrarrestar esos fenmenos, no se pudo impedir la decadencia
republicana.
Tiberio Sempronio Graco, present el proyecto de la ley Sempronia y su contenido era
evitar la acumulacin en pocas manos de extensin de tierra, buscando una
reparticin equitativa entre los ciudadanos para su cultivo, pero no se cumpli la ley
porque, se dice que lesionaba los intereses de los capitalistas. Tiberio Graco fue
asesinado, su hermano Cayo Graco reprodujo dichas leyes, pero se impidi su
aplicacin y, tambin por las razones anteriores, fue asesinado, lo que permiti el
triunfo de la oligarqua.
La repblica se debate en guerras civiles por la ambicin, en esta poca va
adquiriendo destacada importancia una de las personalidades ms grande de la
historia, Cayo Julio Csar, quien se convierte en jefe nico de la repblica decadente.
Al llegar a Roma constituye el primer triunvirato que integran Csar (el estadista),
Pompeyo (el militar) y Craso (el capitalista). Pompeyo trat de quedar solo en el poder
por la muerte de Craso y la ausencia de Csar, quien estaba en batalla. Ambos jefes se
encuentran en el campo de Fersalia, quedando Csar triunfante y Pompeyo huye a
Egipto donde fue asesinado por orden del rey Ptolomeo. Asesinado Julio Csar ao 44
a de C. se reinician las guerras civiles y se va provocando el advenimiento del
imperio. Aparecen Marco Antonio y Cayo Octavio, quienes rivalizan por el
predominio del poder, y luego, al cesar su actitud, se unen a Lpido y forman el
segundo triunvirato. El ao 29 a de C. marca el perodo imperial al serle concedido a
Octavio el ttulo de Augusto (Primero).
EL PRINCIPADO
En los ltimos aos del siglo I antes de Cristo, empieza un perodo constitucional
nuevo en la historia de Roma, que suele llamarse Principado o tambin Imperio
liberal. Este perodo se inicia con Octavio Augusto en el 27 a C. y termina en el 235 d

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C. Dos pocas perfectamente diferenciadas con dos sistemas se observan en el

imperio:
a) Principado o diarqua, o sea el gobierno de dos; que se extiende de Augusto (ao 31
a. d C.) a Diocleciano (284 d. C.). El prncipe comparta el poder con los otros
organismos y en especial con el Senado. El principado fue ensayado por Pompeyo,
contrariaba las leyes configurndose en forma embrionaria los poderes de un
prncipe, detentaba el poder supremo y lo ejerca con el consentimiento de los
rganos constitucionales del Estado.
b) Monarqua absoluta o dominado (284 d. C a 565 d. C.), en este sistema se constitua
el poder personal, la diarqua es anulada en la medida que el emperador obtiene la
suma del poder.
Para Julio Csar, la repblica era un nombre vago, un cuerpo sin forma, el ideal era la
monarqua absoluta del tipo de la de Alejandro Magno. Despus de la victoria de
Farsalia, Csar obtuvo para s importantes prerrogativas, derecho de ocupar el
consulado cinco aos seguidos cuando, segn las leyes de Sila, todava en vigor, un
cnsul poda ser reelecto despus de haber transcurrido diez aos de su
nombramiento primitivo; poder exclusivo de hacer la paz y la guerra sin intervencin
del pueblo y del senado; poder de comandar las tropas y disponer de los recursos del
tesoro; de designar los candidatos que seran electos para las distintas magistraturas,
y ms tarde el derecho de hacer directamente los nombramientos de los magistrados.
Usurpando las funciones de los magistrados en varios asuntos, Csar desplaz a los
pretores y se hizo dictador, al principio por diez aos, y despus en forma vitalicia,
con facultades para hacer leyes, sub-rogndose as al poder legislativo. Los rganos
fundamentales del Estado romano, comicios, magistrados y senados, seguan
existiendo pero nominalmente, como sombras del pasado. No tenan ya estos
organismos funciones propias y efectivas, y en la prctica estaban completamente
anulados. Cicern dio a ese rgimen el nombre adecuado: dominatus.
A la muerte de Julio Csar, surgi la creacin de una nueva magistratura, el
triunvirato compuesto por Marco Antonio, Lpido y Octaviano. Los triunviratos se
atribuyeron el poder consular por cinco aos, con el derecho a disponer durante ese
tiempo de todos los cargos pblicos, sus decretos tendrn fuerza de ley sin necesidad

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de la conformidad del senado ni del pueblo. Octaviano era sobrino de Csar y su hijo
adoptivo. Octaviano y Marco Antonio derrotan en guerra a los enemigos republicanos
comandados por Casio y Bruto, asesinos de Julio Csar, quienes despus se suicidan.
Marco Antonio Octaviano destituyen a Lpido y se dividieron entre ellos el dominio,
quedando Octaviano con el Occidente y Marco Antonio con el Oriente. Estos dos se
hicieron enemigos y Octaviano, con la ayuda de Agripa, derrot a Marco Antonio
afirmndose en el poder en forma definitiva.
En inters de la paz era necesario entregar el poder a un solo hombre y la monarqua
se haca una necesidad para el pueblo romano. En el ao 36 Octaviano consigue del
senado el derecho al veto y la inviolabilidad personal, haciendo su persona
sacrosanta, se hizo conceder el poder consular (mandar los ejrcitos), poder
proconsular (gobernar las provincias), poder pretorial (administrar justicia), poder
censorial (elegir a los senadores) as como la potestad tribunicia o sea elegir tribuno
de la plebe con extensin en todo el territorio romano y sin limitacin de tiempo ni de
territorio, modificando as fundamentalmente el antiguo poder y haciendo de ste
una nueva institucin.
LA MONARQUIA ABSOLUTA O DOMINADO
El perodo que comienza de la muerte de Alejandro Severo (235 d. de C.) hasta la
muerte del emperador Justiniano (Bajo Imperio), se suele llamar imperio absoluto o
dominado, en virtud de la posicin del emperador, porque ahora era un verdadero
seor del pueblo frente al cual los ciudadanos son simples sbditos, que no participan
en la vida poltica ni contribuyen a la formacin del gobierno. El emperador no
reconoce el origen popular de su gobierno, por el contrario, le atribuye un origen
divino.
A la muerte de Alejandro Severo, se sucede una anarqua militar, y, en el ao 284, se
impone Dioclciano que fue elegido emperador por las tropas. Dioclciano practic
grandes cambios en el sistema de gobierno de las provincias, haciendo desaparecer la
antigua distincin entre provincias imperiales y senatoriales, el gobierno del imperio
estaba en manos de una tetrarqua (cuatro jefes) que podan con mayor facilidad
atender la administracin del imperio. Todos dependieron de ahora en adelante del

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emperador, dividi el imperio en cuatro prefecturas al frente de cada uno de las

cuales haba un haba un prefecto del pretorio.
Con Dioclciano, se dio el paso decisivo al nuevo rgimen por el cual el Senado dej
de participar en el Poder, con el establecimiento del poder absoluto del emperador y
la rgida separacin entre los poderes militar y civil, lo que produjo una
administracin burocrtica y numerosa.
Haba desaparecido el apego a las ideas de libertad y de igualdad que los romanos
sostenan en la primera etapa del Principado; las clases media, sostn del equilibrio
poltico, haban sido destruidas, no quedaban ms que campesinos, ejrcito y
burocracia; el nico gobierno posible era la monarqua absoluta de tipo oriental,
transicin entre el mundo antiguo y la Edad Media.
Para contrarrestar la situacin que planteaba las guerras, epidemias, el descenso de la
natalidad, la existencia del colonato y otros muchos factores de orden social, poltico y
econmico, Dioclciano intent una serie de medidas que desembocaron en un
verdadero socialismo de Estado. A este fin, se declar: el carcter hereditario y la
agremiacin forzosa de los oficios, industrias y profesiones de inters pblico como
los navegantes que importaban subsistencias, los obreros de las fbricas del Estado,
los pescadores, los herreros, molineros, panaderos, carniceros, etc. Los hijos estaban
obligados a continuar la ocupacin del padre y no podan dejar de pertenecer a los
sindicatos gremiales, se convirtieron as stos en instituciones de carcter pblico al
servicio y bajo la dependencia de cada ciudad. Adems, mediante su decreto de tasas,
fij la cuanta de los salarios, distinguiendo para cada clase de trabajadores en la
agricultura, la ganadera, las industrias, el comercio y ciertas profesiones liberales,
llegando hasta el detalle de ciertos oficios, como los barberos y los esquiladores.
La conmocin social y econmica, agravada con la intervencin del Estado y con el
exceso de acuacin de moneda, trajo como consecuencia una elevacin de los
precios, la cual Dioclciano crey remediara promulgando un edicto en el ao 301 d.
De C. en el que estableci la tasa de precios de toda clase de artculos y de jornales,
pero esto hizo empeorar la situacin, el miedo contrajo la produccin, los productos
desaparecieron del mercado.

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Dice Indro Montanelli, en su obra Historia de Roma, que las reformas de Dioclciano
fueron un experimento socialista con una relativa planificacin de la economa,
nacionalizacin de las industrias y multiplicacin de la burocracia. La moneda qued
vinculada a una tasa de oro que permaneci invariable por ms de mil aos. Los
campesinos quedaron fijados a la tierra y constituyeron la servidumbre del colonato y
obreros y artesanos fueron congelados en corporaciones hereditarias que nadie tena
derecho de abandonar. Se instituyeron las aglomeraciones.
Comenta la historia que ante la infuncionalidad de las reformas de este emperador y,
dada la abdicacin de ste a favor de sus csares, se produjeron una serie de guerras
civiles que duraron diez aos hasta que Constantino, hijo de Constancio Cloro y
Helena que era cristiana, logr imponerse como nico emperador en el ao 324.
Constantino abandon el sistema de la tetrarqua y los dos hechos ms importantes
de su gobierno fueron: el reconocimiento oficial del cristianismo y el traslado de la
capital del Imperio desde Roma a Constantinopla.
De Constantino eman el edicto de Miln (313) con el cual se reconoce la libertad de
cultos y se consideraba a la iglesia como un colegio lcito; favoreci al cristianismo y el
clero cristiano obtuvo los privilegios del clero pagano, les concedi privilegios a los
tribunales episcopales, se dio a todos el derecho de transferir, de acuerdo con la parte
adversaria, cualquier clase de asuntos civiles, a los tribunales episcopales, aunque el
asunto hubiese sido ya entablado por ante un tribunal civil.
Constantino restableci la unidad del imperio que dur hasta el ao 395, cuando al
morir Teodosio I se llev a cabo la divisin definitiva del mismo entre sus dos hijos,
Honorio y Arcadio. El mundo romano se dividi, pues en dos imperios distintos, el
Imperio de Occidente, que estuvo a cargo de Honorio, y el Imperio de Oriente o
bizantino, que qued a cargo de Arcadio. La administracin de los dos imperios era
distinta, pero la legislacin era comn, aunque emanase de uno solo de los
emperadores. Las leyes promulgadas por uno de ellos eran comunicadas al otro
mediante una epstola, que se denominaba Pragmtica Sanctio y que se haca
obligatoria en el Imperio correspondiente despus de su publicacin. El Imperio de
Occidente subsisti hasta el ao 476; el de Oriente dur ms, o sea hasta la toma de

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Constantinopla por los turcos, en 1453, que marca la separacin entre la Edad Media
y la poca moderna.
V.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO:

Adems de las fuentes del conocimiento del derecho romano que son los elementos
que nos permiten extraer argumentos para la reconstruccin de la vida poltica, social
y jurdica de Roma, es necesario hacer referencia a las fuentes de produccin del
derecho romano las cuales segn Sebastin Artiles tienen un valor tcnico-jurdico
propiamente dicho y se entiende por ella aquellos medios por los cuales las reglas de
conducta adquieren carcter jurdico, hacindose objetivamente definidas y
coercitivas.
Cuando se hace referencia a la expresin fuente de derecho romano, asienta Benito
Sans, se entienden dos cosas: primero, los medios o instrumentos a los que hemos de
acudir para adquirir conocimientos del derecho romano, por ejemplo, los libros o
documentos que hemos de consultar para ello y podran citarse el Corpus Iuris Civilis
de Justiniano, las Instituciones de Gayo, etc.; segundo, se entiende por fuente de
derecho romano, los organismos productores de las normas jurdicas romanas, o en
forma ms concreta, el resultado mismo de la elaboracin de la obra de estos rganos,
por ejemplo, los comicios o asambleas populares romanas o al mismo tiempo, las
leyes votadas por dichos comicios, los magistrados y los edictos producidos por
ellos ,etc.
Segn lo expresa Savigny, se denominan fuentes del derecho las bases del derecho en
general, y, por consiguiente, las instituciones mismas y las reglas particulares que
separamos de ellas por abstraccin.
FUENTES DE DERECHO DURANTE LA MONARQUA:
En los orgenes de Roma, como en los de cualquier pueblo, no existieron normas
jurdicas escritas. El comportamiento tradicional, el de los antepasados, regulaba la
conducta humana. En esta poca, no puede hablarse de un derecho escrito, el uso y
las costumbres (Mores) regulan las relaciones jurdicas de la actividad de los

25

hombres, de ah que se hable de un derecho consuetudinario o no escrito,

caracterizado por ser estricto y formalista, que a su vez se conoce con el nombre de
DERECHO ARCAICO O QUIRITARIO.
El derecho no escrito es aqul que el uso ha hecho vlido porque las costumbres
repetidas diariamente y aprobadas por el consentimiento de los que la siguen,
equivalen a leyes.
Los romanos designaban la costumbre con el trmino de consuetudo, aunque con
ms frecuencia se referan a las mores maiorum (Costumbres antiguas), o sea,
costumbre de los antepasados: conjunto de usos, hbitos, inveterados que generan
conviccin de obligatoriedad; son costumbres de los primitivos habitantes de la
ciudad que se han ido transmitiendo de generacin en generacin. Ulpiano dice: "Las
costumbres son los usos arraigados por el tiempo con la conformidad tcita del pueblo".
La costumbre contiene dos elementos:
-

Material o externo: uso, hbito, conducta inveterada realizada por la

generalidad de la comunidad, consenso general, una serie de actos uniformes
con origen comn.

Subjetivo o interno, que hace referencia a la conviccin general que esa

conducta o uso es obligatoria y en caso de infringirla se justifica la reaccin
social; tienen su existencia y su realidad en la conciencia general del pueblo.

La costumbre tiene dos funciones como fuente: crear y derogar derecho.

FUENTES DE DERECHO DURANTE LA REPUBLICA
Con respecto a las fuentes del derecho romano podemos sealar que en esta etapa se
produce el trnsito del derecho consuetudinario al derecho escrito con la
promulgacin de la Ley de las XII Tablas (451-449 a.C. Ley decenviral). Adems de las
leyes comiciales, tenemos como fuentes especficas en esta fase republicana a los
edictos comiciales, los edictos de los magistrados, los senados consulto, las respuestas
de los juristas y la costumbre.
La LEX, es una decisin tomada por el jefe poltico y religioso de la ciudad, asistido

26

generalmente por los ancianos de esa colectividad. En el perodo de la Repblica es lo

que el pueblo manda y ordena. Se distingue entre LEX ROGATA y LEX DATA. La lex
rogata o comicial, es la ley votada por el pueblo romano reunido en los Comicios a
propuesta de un magistrado rogante (Cnsul, Pretor y Dictador) y que se hace
obligatoria para todos, una vez que el Senado la ratifica mediante su autorizacin o
sancin. La lex Data proviene de deliberaciones del Senado o de un magistrado
delegado por el pueblo romano y que, por lo general contiene disposiciones
administrativas. La ley deba permanecer en vigor hasta que fuese revocada por otra
ley o por el desuso.
El proceso para la aprobacin de la ley rogada o comicial es:
-

Promulgatio: Publicacin del proyecto impreso en tablas y se coloca en lugar

pblico.

Contiones: reuniones informales explicativas del proyecto

Comicios:

a. Augurios: invocacin de los Dioses

b. Rogatio: Pregunta o ruego al comicio de aprobacin o no del
proyecto como ley.

- Autoritas Patrum: aprobacin por parte del Senado

Sin embargo, para el derecho privado la legislacin no constituye una fuente formal
importante, pues a pesar de todo, su produccin fue poqusima. Entre las principales
normas como ejemplo tenemos: Lex Paetelia Papinia de nexis (Ley Petelia Papinia
sobre los encadenados) del 326 a.C.; Lex Aquilia de damno dato (Ley sobre dao
causado) de responsabilidad aquiliana; Lex Aebutia de formulis) Ley Abulia sobre el
procedimiento formulario de 130 a.C.
LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS (III a.C. al 130 d.C.) constituyeron una de
las fuentes ms importantes productoras del derecho en la poca republicana,
principalmente los edictos de los magistrados que poseen funciones jurisdiccionales
(Ius Edicendi: facultad de crear normas generales o relativas a casos concretos), como
lo son el pretor urbano y el peregrino, los ediles y los gobernadores y cuestores en la
provincia. Los edictos eran ordenanzas obligatorias para todos los ciudadanos.

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El edicto ms importante era el del pretor urbano ya que era el magistrado encargado
de administrar justicia y su funcin, la de cumplir el derecho civil, de llenar sus
lagunas, de adaptarlo y adecuarlo a las nuevas necesidades sociales, utilizando
siempre el concepto de equidad. El pretor publicaba al asumir sus funciones un edicto
llamado Perpetuo (Edicta Pertetua), que contiene el programa general de los criterios
que seguira en la administracin de justicia. Cuando requera de un asunto no
contemplado en perpetuo poda dictar un llamado Repentino. Por ltimo poda
asumir el de un pretor anterior y tomaba el nombre de Trasladado.
De la labor del pretor surgi el derecho nuevo llamado derecho pretoriano o derecho
honorario, que al ir llenando las lagunas del derecho civil lo modific radicalmente.
Es un derecho ms flexible, se aplica a ciudadanos romanos como a peregrinos y por
ende ms justo. A partir de entonces, rige a la par con el derecho civil quiritario.
Se puede establecer diferencia entre el IUS CIVILE y el IUS PRETORIO en los
siguientes aspectos: 1. En cuanto al destinatario, 2. Por la fuente, 3. Por su origen, 4.
Por la accin, ya que el derecho civil otorga una accin de carcter civil y el derecho
pretoriano de carcter
Los edictos con el tiempo decayeron en importancia sobre todo por la codificacin que
hiciere de ellos el Prncipe Adriano en el ao 130 d.C. (Edicto Perpetuo de Adriano), el
aumento de los senadoconsultos y la proliferacin de las constituciones imperiales
como fuente formal; adems por la generacin del procedimiento extraordinario.
LOS PLEBISCITOS (IV al 27 a.C.), eran las decisiones de la plebe en la Concilia Plebis
a proposicin de un tribuno, destinados a regir sus propias actividades, y que a partir
de la Ley Hortensia (287 a C.) y como conquista de la plebe en el conflicto patricioplebeyo, sus disposiciones se aplican a ambas clases sociales sin necesidad de
ratificacin del Senado, adquiriendo as el carcter de leyes. En el proceso de
formacin del plebiscito se diferencia con la Lex en no tiene AUSPICIO ni tampoco
sancin del Senado.
FUENTES DEL DERECHO ROMANO DURANTE EL IMPERIO:

28

EL PRINCIPADO Y MONARQUIA ABSOLUTA O DOMINADO

La Costumbre subsiste y es acatada como fuente del derecho al igual que la ley y con
eficacia que llega a derogar la propia ley. La costumbre fue reconocida no slo para
crear instituciones y normas (patria potestad, impedimentos matrimoniales, nulidad
de donaciones entre esposos) sino para derogarlas por desuso, as como la tutela
perpetua de las mujeres, las penas etc. Los prncipes, que llegaron a considerar su
voluntad como nica fuente productora del derecho, en muchos casos negaron valor a
las normas emanadas de la costumbre. Los emperadores colocaron sus decisiones por
encima de todo el derecho existente y por tanto derogaron a veces o mandaron que no
se atendieran normas nacidas de las costumbres. Constantino declar en una famosa
constitucin que la costumbre no puede prevalecer ni ante la ley ni ante la razn.
Las Leyes.- Augusto someti a los comicios proyectos de leyes que fueron votadas
tales como: la ley Julia de adulterio, que estableca penas contra el adulterio, las leyes
Julia de maritandis ordinubus y Papia Poppea, que establecieron ciertos privilegios a
favor de las personas casadas o con hijos e impuestos especiales e incapacidades para
heredar a los solteros o los casados sin hijos, la ley Julia de ambitu, que combata la
corrupcin electoral, la ley Julia de Vicesima Hereditatum, que estableca un impuesto
sobre las herencias, la ley Julia de vi pblica y privata, que restringa los casos en que
era lcita la violencia aunque fuera para hacerse justicia, las leyes Fufia Caninia y Aelia
Sentia que limitaban la libertad de manumitir. Bajo los sucesores de Augusto, decae la
actividad legislativa.
LOS SENADOCONSULTOS (I a.C. a II d.C.). Entre las funciones del senado
republicano, aparece una de importancia, que es la de desempear el papel del
cuerpo colegislador ya que fiscalizaba la actividad legislativa del Comicio,
interpretaba leyes y las anulaba, exima a la poblacin del cumplimiento de normas
legales, todo lo cual permite reconocerle al senadoconsulto, ser un medio generador
de derecho. Aunque no sea fuente del derecho en la poca republicana,
indirectamente influye en el proceso de formacin de la norma jurdica,
especialmente en asuntos del culto, relaciones internacionales, guerra, poltica
econmica, financiera, monetaria, tributaria, gobierno de la Italia y las provincias.

29

Posteriormente, los senadoconsultos cayeron bajo el dominio del prncipe, ya que ste
acostumbraba someter al Senado proyectos legales que eran ledos por un cuestor. Esa
propuesta, llamada oratio principis, era en principio aceptada sin mayores
inconvenientes por el senado; llegndose al extremo de que la oratio principis se lleg
a invocar con valor legal, sin necesidad de aprobacin del senado, ni siquiera como
frmula.
Los edictos de los Magistrados.- Haban sido la fuente ms importante para el
derecho privado en la Repblica. Los magistrados republicanos, bajo el Principado,
siguieron publicando edictos, pero a partir del ao 130 d.C. con el Edicto de Adriano
y la desaparicin del pretor peregrino bajo la constitucin de Antonio Caracalla y se
extingue la jurisdiccin del pretor urbano (212 d.C.), cesando los edictos de tener
valor como fuente del derecho.
CONSTITUCIONES IMPERIALES.- Eran resoluciones con fuerza de ley, promulgada
por los emperadores. Dice Gayo que la constitucin imperial equivala a una ley.
Ulpiano asegura que la voluntad del prncipe tiene fuerza de ley. El emperador
promova las funciones de legislacin del cuerpo senatorial, los emperadores
legislaron directamente y sus decretos llegaron a ser fuente de normas jurdicas sin
necesidad de ser sometidas al senado.
La voluntad del Emperador era la nica fuente del derecho, pues se arrog la facultad
de suprimir, modificar o condicionar las restantes y su poder no tena otro igual o
superior y era adems ilimitado. Aunque en posicin de inferioridad muy grande la
costumbre y la jurisprudencia se mantuvieron tambin como fuentes del derecho. Las
constituciones imperiales se llamaron LEGES. Todo el derecho antiguo y las obras de
los jurisconsultos se les llamo IUS O IURA (jus o jura).
Clases de constituciones imperiales:
1. Los edictos (Edicta): normas creadas por el emperador en virtud del Ius edicendi,
son generales.
2. Los mandatos (Mandata) son rdenes o instrucciones que da el emperador a los
funcionarios de la administracin pblica.

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3. Los decretos (Decreta), sentencias pronunciadas por el emperador como supremo

magistrado jurisdiccional del estado, sea en primera o segunda instancia.
4. Las epstolas o rescriptos: decisiones por escrito para resolver una cuestin de
derecho o de controversia. Las primeras son respuestas a consultas de un funcionario
pblico, y las segundas, respuestas a consultas de particulares.
VI.

LA JURISPRUDENCIA ROMANA

La romanizacin jurdica consisti bsicamente en el proceso de difusin del derecho

romano entre los pueblos incorporados al orbe, y como la romanizacin fue un
proceso que comprendi varios siglos, mientras ella se produca el propio derecho
romano segua su curso histrico.
La historia del derecho romano y, en general, la de los derechos occidentales est
estrechamente vinculada a sus fuentes de creacin pues de ellas deriva el fundamento
del carcter vinculante de sus disposiciones, a saber, la auctoritas y la potestas que, en
el caso del derecho romano, constituyen uno de los criterios diferenciadores de dos de
sus grandes pocas, a saber, la Clsica y la Postclsica.
La poca Clsica del derecho romano abarc el ltimo siglo de la repblica y los dos
primeros siglos del Imperio (130 a.C.-230 d.C.) y estuvo antecedida por una poca
denominada Arcaica o Preclsica (753 a.C.-130 a.C.) en cuyo ltimo siglo comenz la
romanizacin jurdica de Hispania, aunque ella se dio preferentemente en el perodo
clsico, durante el cual el derecho romano se haba configurado como un derecho
creado por juristas, es decir, un derecho de autoridad.
La poca Postclsica comprendi los ltimos dos siglos y medio del Imperio en
Occidente, es decir el perodo que se acostumbra llamar Dominado o Bajo Imperio
(230-476 d.C.), durante el cual el proceso de romanizacin jurdica se debilit, durante
el cual el derecho romano se convirti en un derecho legislado, esto es, un derecho de
potestad.
Derecho creado por juristas: un derecho puede calificarse como de creacin
jurisprudencial cuando, tanto los criterios jurdicos conforme a los cuales deben ser

31

resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criterios emanan de los juristas,
quienes, por lo tanto, adems de producir el contenido de las disposiciones, con su
elaboracin dan existencia vlida, vigente y vinculante a dicho contenido.
La validez y vigencia vinculante de un derecho jurisprudencial se funda en la
auctoritas de los mismos jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente reconocido,
que es el que determina el grado de aceptacin de sus opiniones.
En los derechos creados por juristas, por estar cimentados en la autoridad, que por
esencia acta por grados y no en forma unitaria, la vigencia y validez de los criterios
jurdicos en casos controvertidos (ius controversum) depender precisamente del nivel
ms alto de autoridad reconocida a ciertos juristas, y en aquellos otros en que no
exista discrepancias sino acuerdo, ser la autoridad de todos los autores la que
determine su vigencia como criterio socialmente aceptado (communis opinio doctorum).
As pues, la actividad de los jurisconsultos en un derecho jurisprudencial tiene por
nico sustento de contenido y validez la propia autoridad, no vinculada al poder, y
por lo tanto se desenvuelve libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir
requisitos formales, en sus opiniones orales o escritas.

La respuesta de los juristas constituy una fuente de derecho ya que el jurisconsulto

contestaba las consultas que sobre asuntos de derecho a ellos se les someta, ayudaba
a la formulacin y redaccin de los contratos privados, y ayudaban a los litigantes en
la defensa ante los jueces, adems de las enseanzas de derecho con la labor de
componer colecciones y tratados que publicaron en forma de responsa y scribere. El
jurisconsulto emita opinin no slo sobre asuntos legales sino tambin sobre
cuestiones de carcter particular, familiar, econmico o de cualquier ndole.
Respuesta de los Jurisprudentes. Aumenta bajo el Principado la importancia de esta
fuente del derecho, tanto por la desaparicin o decadencia de otras fuentes como por
el influjo que ejercen los jurisconsultos sobre los emperadores. Los jurisconsultos
fueron participantes del poder legislativo, sus respuestas cobran auge extraordinario,
por eso se conoce con el nombre de poca del derecho clsico o perodo de la

32

jurisprudencia, el que va desde fines de la repblica hasta el siglo III d. C. Alcanza la

jurisprudencia su equilibrio y perfeccin que sirve de modelo no slo al derecho
romano posterior sino al de los pueblos del centro y Occidente de Europa hasta
nuestros das.
Augusto cre el privilegio del ius respondendi o sea el derecho a responder
pblicamente los jurisconsultos a las consultas que sobre materias de derecho le
hicieran a los particulares o los magistrados, respuestas que eran dadas en forma
oficial y por delegacin del Prncipe.
La intensa actividad de los jurisconsultos durante este perodo clsico de la ciencia
jurdica, dio lugar a la formacin de dos escuelas que recibieron el nombre de
proculeyana y sabiniana, las cuales adoptaron diversos criterios sobre los problemas
jurdicos sometidos a su consideracin.
Algunos autores sealan que entre las dos escuelas no existe una oposicin general y
uniforme, en principio, sino exclusivamente diversidad de opiniones que eran
transmitidas de los maestros a los alumnos a travs de la enseanza. Otros autores
sostienen que mientras los proculeyanos eran republicanos, progresistas, con
principios de equidad, idealistas y que partan de principios absolutos por lo que sus
razonamientos eran deductivos provenientes de la razn; Por otra parte, los
sabinianos eran partidarios del rgimen poltico imperante, conservadores, apegados
a la tradicin, orientndose hacia el derecho estricto, naturalistas y fundan sus
resoluciones en autoridad de lo histrico y transmitido, por eso son conservadores;
antes de decidir examinan sus criterios dados en la tradicin jurdica pero tomando
en cuenta los factores actuales.
Estas escuelas discutieron entre otros aspectos sobre:
1. La edad para ser pber - mientras que los sabinianos fijaban la pubertad del
hombre mediante un examen corporal en cada caso (inspectio corporis), los
proculeyanos sostenan que tal edad deba iniciarse para los hombres a los catorce
aos y para las hembras a los doce aos. Justiniano acogi a este respecto el punto de
vista de los proculeyanos.

33

2. En cuanto a la compraventa, para los sabinianos existe contrato de compraventa

siempre que el trabajador o empresario entreguen materiales suyos, para los
proculeyanos en este caso existe arrendamiento de obra.
3. En cuanto al precio de la compra-venta, para los sabinianos el precio poda consistir
en otra cosa que no fuese dinero, de modo que confundan la permuta con la compraventa; los proculeyanos exigan que el precio deba ser siempre en dinero.
4. Los sabinianos para juzgar la viabilidad del recin nacido, juzgaban necesario
cualquier seal de vida, en tanto que los proculeyanos exigan un grito o un vagido.
5. Los sabinianos juzgaban que quien abandona voluntariamente sus bienes, los
pierde en el momento mismo del abandono, los proculeyanos crean que la propiedad
de las cosas abandonadas slo se perda cuando haba ocurrido ocupacin por otras
personas.
A los juristas de esta poca se les llama clsicos en oposicin a los juristas de la
repblica que se llaman antiguos (preclsica).
Entre los jurisconsultos ms importantes cabe destacar:
-Capiton y Sabinus, fundadores de la escuela Sabiniana- tres libros de derecho civil.
-Salvio Juliano: Adriano le confi la elaboracin del edicto perpetuo, su obra principal
la constituye 90 libros del Digesto.
-Gayo, comentario de la ley de las XII tablas, las Instituciones, obra dividida en
personas, cosas, obligaciones y sus fuentes, y los medios procesales.
-Papiano, su obra son 37 libros de Quaestiones, discusiones de casos prcticos y
tericos.
-Ulpiano, su obra: Comento ad Edictum, trata de derecho pretoriano; Comento Sabinum,
trata del derecho civil y otros libros de derecho pblico y administrativo.
-Paulo, su obra consta de 78 libros ad Edictum, 16 libros ad Sabinum, Questiones y
Responsa, etc.
- Modestino, alumno de Ulpiano, con l termina la jurisprudencia clsica.
Para la poca del dominado, la profesin del jurisconsulto haba perdido todo su
prestigio, y en esta poca los emperadores dejaron de otorgar el ius respondendi. La
jurisprudencia haba quedado limitada al derecho antiguo y estaba limitado a todo

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crecimiento, mientras que las leges o constituciones imperiales, inferiores en valor

cientfico, eran la fuente viva del derecho.
VII.

COMPILACIONES ANTE-JUSTINIANEAS

La decadencia de la jurisprudencia en este perodo se evidencia por la tendencia a

reunir en colecciones compendios u obras de derecho, la ciencia jurdica a fin de
conocerla mejor. Dada la proliferacin de constituciones imperiales sancionadas en
cierto momento, su aplicacin lleg a hacerse dificultosa, por lo que fue necesario
ordenarlas en cuerpos de leyes, estructurados en forma metdica y sistemtica.
En este perodo y en cuanto a codificacin se refiere pueden mencionarse:
- El Cdigo Gregoriano y Hermogeniano, que constituyen el antecedente del primer
cdigo oficial promulgado por Teodosio II.
- Leyes Romano-Barbricas: Se trata de leyes emanadas por reyes brbaros, los cuales
tratan de establecer relaciones de pacfica convivencia con las poblaciones locales de
tradicin y de civilizacin romana. Entre ellas tenemos: La lex romana Visigothorum
(Ley Romana de los Visigodos), fue una ley ordenada por Alarico II para regular los
derechos y obligaciones de los sbditos romanos que vivan en su reinado (Espaa).
La lex romana Burgundiorum (Ley Romana de los Borgoones) Gondebardo, despus
de elaborar las leyes germnicas de su pueblo, quiso dar a los romanos que vivan en
su reino, una ley que facilitara la decisin de sus controversias.
- Edictum Theodorici (Edicto Teodorico) para Italia, Teodorico, rey de los ostrogodos,
ao 500 d. C.
VIII. OBRA LEGISLATIVA DE JUSTINIANO
Justiniano sucede a su to Justino el emperador de Oriente, tuvo la idea de restaurar la
unidad romana, uniendo otra vez el imperio de occidente con aquel de oriente y al
mismo tiempo hizo una reforma completa de la administracin pblica, pero lo ms
importante fue que realiz la reconstruccin de todo el sistema del derecho.
Su gran labor codificadora y legislativa consisti en las siguientes obras:

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1. Codex (Cdigo), 529: es una recopilacin de las leges o constituciones imperiales

promulgada hasta ese momento; la constitucin no incluida en el cdigo quedaba
prohibida. A los cuatro aos sale un nuevo cdigo.
2. Digesta (Digesto), 533: es una compilacin de todo el ius u opiniones de los
jurisconsultos (la jurisprudencia) y dems derecho.
3. Institutas (Instituciones), 533: es un texto elemental destinado al estudio del
derecho
4. Novelas (535-565), corresponden a las constituciones imperiales que se
promulgaron posteriormente y que no fueron recopiladas oficialmente sino en forma
privada.
Al conjunto de estas cuatro obras, se les ha llamado Corpus Iuris Civilis a partir del
siglo XII. Esta obra tiene un valor de suma importancia. A este respecto expresa
Rodolfo Sohn que el Corpus Iuris Civilis es una obra definitiva de legislacin, en el
cual se consagra el sistema del Derecho Justinianeo enriquecido con nuevas ideas.
Desaparecen los matices doctrinales del juicio individual y triunfan en la obra la
unidad y la armona condensando en un cdigo ms de dos milenios de historia
jurdica.
IX.

ESCUELAS DE INTERPRETACIN DEL DERECHO ROMANO

Gracias al Corpus Iuris Civilis la obra maravillosa del derecho romano alcanza
definitiva consagracin y perdurabilidad, aunque el Imperio de Roma sucumbiese, el
derecho romano le sobrevivira. Aunque las compilaciones de Justiniano estaban
destinadas a Oriente, fueron promulgadas con autorizacin especial para Italia y
cuando Justiniano expuls a los ostrogodos prescribi la observancia de sus leyes y
desde ese momento el derecho justinianeo rigi en Italia, no obstante los cambios
polticos que tuvo que sufrir, y se sabe que an durante la dominacin de los
longobardos se enseaba el derecho romano en Roma, Rvena y Pavia.
La recepcin del Derecho Romano en Europa se inici a finales del siglo XI, a travs
de diferentes escuelas. Al estudiarse el Derecho Romano en todos los pases europeos,
se consider al Derecho como ius comune (Derecho comn para todas las personas),

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pero tras la fragmentacin poltica de Europa le sustituy el ius propio. Tipos de

escuelas existentes
TRADICIN ROMANSTICA MEDIEVAL:
ESCUELA PATRISTICA: Los canonistas:

1.

El primer desarrollo de la doctrina cristiana fue obra de los escritores eclesisticos,

entre los que destacan los Padres de la Iglesia (perodo de la Patrstica), tanto
orientales como occidentales. En los escritos de San Agustn aparece una doctrina
sobre la ley natural relativamente completa, pero las referencias sobre dicha ley en los
dems Padres y otros escritores eclesisticos de los primeros siglos de nuestra era no
son escasas. Segn A. J. Carlyle, la teora del derecho natural se convirti en un lugar
comn del pensamiento cristiano.
Al encontrarse con la filosofa antigua, los Santos Padres y los escritores eclesisticos
trataron de aprovecharla, rechazando las teoras filosficas irreconciliables con la
esencia del cristianismo, tales como el escepticismo, que negaba la posibilidad de
alcanzar y conocer la verdad, y el epicuresmo, que estaba en oposicin con la tica
cristiana. Las fuentes filosficas ms propias de la Patrstica fueron el estoicismo, el
platonismo y el neoplatonismo.
2. GLOSADORES Y POSGLOSADORES
2.1.

Glosadores

Llamados as por las glosas, comentarios y anotaciones marginales a los textos del
Corpus Iuris justinianeo. Eran maestros y profesores de la escuela de artes, en la que,
junto a los estudios de gramtica y retrica, introdujeron estudios de jurisprudencia
en el s. XII. El iniciador de estos estudios fue el "magister artium" Irnerio (entre 1055 y
1130), que por el descubrimiento del Digesto convierte esta disciplina en
independiente y le da un carcter cientfico sirvindose de las reglas de la gramtica y
la lgica escolstica.

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La universidad de Bolonia sucede a la escuela de artes, y adquiere fama y expansin

debido a su concepcin del derecho romano como derecho imperial que deba regir a
su continuador el Imperio de Occidente. Accursio compil la llamada Glosa Magna u
ordinaria.
El jurista medieval, como el jurisconsulto romano, era un ciudadano privado, pero se
diferenciaba de ste en su origen social y en los mtodos utilizados. El prudente
romano responda a las consultas de sus conciudadanos, asesoraba a los pretores y
magistrados, y as creaba derecho. El glosador era un docente que ante la falta de
sistema jurdico, se propone desarrollar un derecho universal mediante la aplicacin
de los principios jurisprudenciales del Digesto.
El texto es el punto de partida de la sabidura jurdica y el jurista medieval es su
intrprete. No slo glosan las respuestas de los juristas romanos, sino que realizan
obras de carcter sistemtico, como las llamadas Summae (Sumas) donde se plantean
problemas o quaestiones (Cuestiones) con soluciones a favor y en contra.
As el derecho se transforma de un ars (ars boni et aequi para los clsicos) en una
scientia, cultivada en la universidad y abierta a nuevos enfoques y planteamientos.
2.2.

Posglosadores o Comentaristas: xiv (Mos italicus)

Posglosadores o conciliadores, tratan de realizar una tarea de orden prctico.

Abordaron los textos romanos con mayor libertad, no se proponan explicar la letra
sino indagar la razn de ser de es ley. La escuela se desarrolla desde el siglo XIII al XV
por Cino de Pistoia. Siendo su principal exponente Bartolo de Saxoferrato (1313-1357)
es el que principio de la personalidad jurdica para el extranjero, porque estos No
estaban protegidos y Saxoferrato dijo que "los bienes de una persona, siguen el lugar
donde esta". Se dedican a comentar los textos, solucionando los problemas que
puedan surgir.
TRADICIN ROMANSTICA MODERNA:
1. HUMANISTAS: Renacimiento, xvi (Mos gallicus)

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Fundada en el s. XVI como consecuencia del Renacimiento. Frente a las tendencias

prcticas de los comentaristas, (mos italicus) el movimiento de los humanistas,
desarrollado sobre todo en Francia (mos gallicus), se centra en el estudio histrico y se
propone reconstruirlo liberndolo de influencias religiosas y utilitarias; lleva una
crtica de interpolaciones, desde 4 criterios:
a. Criterio filolgico: comparan el lenguaje empleado en los textos.
b.

Criterio histrico: comparan los textos para ver s son del s. II o IV.

Los juristas comentaristas carecan de conocimientos histricos y filolgicos y slo

estaban interesados en la legislacin justinianea que interpretaban.
c. Criterio lgico: comparan los textos para ver s el jurista se contradice.
d. Criterio textual: comparan un texto del Digesto con otro de cualquier autor para
ver s es un texto original.
Los humanistas valoraban la jurisprudencia clsica y pretendan liberar las fuentes de
las modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos (interpolaciones) y
por los glosadores medievales. Para ello se sirvieron no slo de las fuentes jurdicas,
extendiendo su estudio a las anteriores a Justiniano, sino tambin de las literarias.
No llegaron a crear una Historia del derecho, pero dieron al estudio del derecho
romano un carcter cientfico.
2. LOS IUSNATURALISTAS:
La escuela de derecho natural de los s. XVII y XVIII, defenda la existencia de una
tica social conforme a la razn y naturaleza humana y de un derecho de la razn de
aplicacin universal a todos los pueblos (razn codificada o ratio scripto).
La extensin al comportamiento humano de los descubrimientos de las ciencias
naturales de Bacon, Galileo, Descartes y Newton, lleg a postular la existencia de
unas leyes naturales de la convivencia social.

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Por ello se rechazan los postulados teolgicos e histricos de la Edad Media y se

buscan nuevos conceptos y principios generales y la construccin de una nueva
sistemtica jurdica.
Inspirado en los ideales de la reforma y de la contrarreforma, y en los ideales de la
revolucin francesa, el iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e igualdad
entre los hombres que llevan a la libertad y a la tolerancia.
Algunos de sus representantes fueron Hugo Grocio y Puffendorf.
3. LA ESCUELA HISTRICA Y LOS PANDECTISTAS ALEMANES:
3.1

La escuela histrica alemana:

La creacin de una ciencia del derecho y una nueva valoracin del derecho romano
como derecho actual, se debe a la escuela histrica alemana y a su fundador
Federico Carlos de Savigny (1779-1861), quien en su Sistema de Derecho Romano actual,
afirm el valor permanente de este derecho como base y componente genuino de la
cultura occidental.
Considera al derecho bajo dos puntos de vista diferentes: como historia y como
sistema. Como historia, explica el derecho como un producto natural y espontneo
del espritu del pueblo, como el arte o la lengua, pero expresado a travs de los
juristas, profesores o jueces.
Como sistema,

es un conjunto de principios y dogmas sometidos a una

racionalizacin cientfica. La dogmtica jurdica se basa en la sistemtica, y se

construye con los mtodos inductivo y deductivo.
La aplicacin al derecho de la nueva concepcin de Kant de la ciencia, y la idea de
una universidad consagrada al cultivo de la investigacin cientfica, cre un derecho
de profesores distinto del derecho de juristas. Esta ciencia alcanz gran perfeccin
tcnica mediante la elaboracin de teoras generales como el derecho objetivo y
subjetivo.

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El derecho imperial es sustituido por el derecho general. El derecho romano no tena

ni validez subsidiaria, reemplazado por las codificaciones.
La escuela histrica consigui en pocos aos restablecer el estudio del derecho
romano en las universidades alemanas como derecho profesoral, que termin
influyendo en el derecho de juristas.
Aunque la escuela histrica nace como tendencia opuesta al iusnaturalismo, existen
muchas analogas entre ambas corrientes. Ambas se dirigen a la elaboracin de una
dogmtica jurdica, fundada sobre un sistema y construida con mtodos inductivo y
deductivo. En lo que ahora nos interesa, las dos mantienen una actitud de admiracin
profunda hacia el Derecho Romano.
La idea de Savigny del espritu del pueblo es que el derecho no es el resultado de la
naturaleza del hombre, sino de la historia de cada pueblo. Pero este espritu no lleva
una nocin democrtica o del pueblo sino aristocrtica, ya que el pueblo se expresa a
travs de los juristas cultos, profesores o jueces.
Sin embargo no todo se agota en la investigacin histrica, porque el jurista, lejos de
ser un anticuario, es el creador de la actualidad del derecho. Por ello propugna el
Derecho Romano actual y el mtodo sistemtico.
3.2.

Los pandectistas: XIX (Mos germanicus)

Los autores del derecho de pandectas, que enlazan con las escuelas anteriores,
elaboran ciencia y dogmtica jurdica mediante la interpretacin actualizada del
Corpus Iuris.
Los pandectistas defienden el positivismo de la ciencia jurdica. El ordenamiento
jurdico es un sistema de principios y reglas cerrado y completo. Por ello las lagunas
no pueden existir en el sistema de conceptos y de dogmas, ya que el jurista dispone
de medios para encontrar las soluciones a los casos no contemplados en la norma, con
un procedimiento lgico formal.

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Las crticas a los pandectistas se fundamentan en el excesivo formulismo y rigidez de

conceptos que desemboca en la rigidez del sistema y en el desinters por las
cuestiones prcticas.
El derecho romano subsisti como elemento principal de la legislacin civil alemana
hasta 1899, con la entrada en vigor del Cdigo Civil Alemn.

DERECHO ROMANO Y SISTEMAS JURDICOS ACTUALES

En Espaa, Alfonso X el sabio durante su reinado promulg la ley de las siete
partidas, que estaba copiada en el derecho romano y el cannico. En la recepcin
medieval del derecho romano tiene especial importancia esta obra, iniciada por su
padre Fernando III y terminada en 1263 1265. Aparte de su importancia en la
romanizacin del derecho castellano e hispanoamericano, debe considerarse como
fuente en la recepcin del derecho romano europeo e influy en la formacin de
juristas europeos y americanos. Su predominante carcter romanstico se basa en la
continua cita de los textos romanos.
Lleva el ttulo de Libro o Fuero de las Leyes. El nombre usual se debe al nmero de
libros o partes de que consta. Es una versin del ius commune con la autorictas doble de
Roma y de la Cristiandad. Fue un poderoso instrumento de unificacin, aplicndose
como derecho supletorio. Las VII Partidas es una obra de recepcin del derecho
romano con influencias canonistas, importante bajo el punto de vista de la
pervivencia de la tradicin romana.
En los pases iberoamericanos segn comenta el profesor Floris Margadant algunos
pases han adoptado el derecho romano a travs de la versin del Cdigo
Napolenico, tales como Hait, Repblica Dominicana y Bolivia, y otros lo han
adoptado a travs del derecho espaol como es el caso de Cuba (antes de la
revolucin), Panam, Puerto Rico y Honduras.
Otras naciones iberoamericanas tienen una influencia mezclada de legislacin
francesa, espaola y alemana con elementos de inspiracin propia, como son Mjico,

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Chile, Argentina y Per. A su vez, pases como Brasil tienen equilibradas las
influencias romano-latinas y romano-germnicas.
Existen pases que han imitado los cdigos de otras naciones como Ecuador y San
Salvador, que imitaron el Cdigo de Chile; y Paraguay, que imit el cdigo civil de
Argentina, por tanto, tales pases tienen la influencia romana de los cdigos que
imitaron.
En lo que se refiere al cdigo civil colombiano, antes del cdigo civil de 1873, rigi la
legislacin especial que dio Espaa para las colonias o Legislacin de Indias, que
estaba constituida por La recopilacin de leyes de los reinos de indias de 1680, la
Nueva recopilacin de Castilla y las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio, todas leyes
inspiradas en las antiguas codificaciones derivadas del corpus iuris de Justiniano.
En el ao de 1855 se aprueba el cdigo civil chileno redactado por el Seor Andrs
Bello y que tuvo inspiracin en el cdigo civil francs.
Despus de la Constitucin Poltica de 1858, los estados federados adquieren
autonoma para dictar su legislacin civil y penal. Para el ao 1858, el estado de
Santander adopta el cdigo civil de Bello, seguido de Cundinamarca y Cauca en 1858
y Boyac y Antioquia en 1864. Se expide el cdigo civil de 1873, el cual fue
sancionado nuevamente 1887 por la Ley 57.

IDEAS ROMANAS DEL DERECHO.

La nica definicin del Derecho, del ius (jus), que existe en las Fuentes es la del
jurisconsulto Celso que define al derecho como el arte de lo bueno y de lo equitativo
(ius est ars boni et aequi). Esta definicin ha sido criticada, no solo porque considera
al derecho como un arte cuando realmente es una ciencia, sino tambin porque no ha
sabido deslindar el campo de la moral y de lo jurdico al incluir la prctica del bien,
de lo bueno como un elemento del derecho. El trmino bueno debe interpretarse no
como relativo a la bondad sino como ajustado a la ley, es decir a las reglas que el

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individuo debe observar para una correcta aplicacin del derecho. Los juristas
romanos separaron los preceptos ticos de las normas jurdicas, al expresar que no
todo lo lcito es honesto, o sea que no todo lo que es legal o jurdico es moral.
Los romanos apreciaron el aspecto cientfico del Derecho, sus obras lo confirman.
Ulpiano, al referirse a los jurisperitos, dice que profesan "el conocimiento de lo bueno
y lo equitativo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lcito.
El jurisconsulto Ulpiano, define la jurisprudencia como el conocimiento de las cosas
divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto. De esta definicin se deduce
que para los romanos la jurisprudencia supona el conocimiento de lo justo y de lo
injusto y que los primeros intrpretes del Derecho Romano fueron los Pontfices,
quienes, tuvieron mucho tiempo el monopolio de la interpretacin del derecho.
En las Institutas se encuentra la definicin de la justicia dada por Ulpiano: "Justicia es
la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Ulpiano se refiere a la
justicia distributiva, que reconoce y acepta la desigualdad entre los humanos. El rigor
igualitario conducira fatalmente a la injusticia, como lo expres Cicern.
Con el concepto de Justicia est ntimamente relacionado el concepto de Equidad del
cual no hay una definicin en las Fuentes. Se trata para muchos de la aplicacin de la
justicia al caso concreto. Para otros, de la suavizacin de la misma justicia. Es ese
sentimiento que lleva al hombre justo a considerar y a pesar una serie de matices en
cada caso concreto para no chocar con la idea que expresara Cicern del rigor
igualitario. El derecho Justinianeo, influido por el concepto aristotlico y de la
equidad Cristiana, transforma el significado de la equidad en el Derecho Romano en
humanitas, la charitas, la benevolencia. Segn lo expresa el autor Juan Iglesias al
respecto: la equidad justinianea es esa alta justicia, de pura raz tica, en cuyo nombre
se ha de actuar con amor.
Los juristas romanos establecieron tres preceptos del derecho que sirven como
fundamento de todos los deberes jurdicos del hombre, tanto en las relaciones
individuales como sociales. Esta tria juris preacepta es:

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Vivir honestamente.- El concepto de lo honesto vara con los tiempos y las

costumbres. Este precepto comprende las reglas imperativas que se vinculan con las
buenas costumbres y el orden pblico y cuya violacin trae consigo una sancin legal.
De esta forma el derecho castiga el incesto, la el adulterio, la bigamia.
No daar a otro.- Es el precepto que consagra el principio fundamental de la
seguridad personal y entraa la prohibicin legal de ofender o causar un perjuicio en
la persona o los bienes de otro individuo. Por ello, la ley castiga al que hiere o injuria
a un semejante o al que mata a un animal ajeno.
Dar a cada uno lo suyo.- Este precepto est recogido en el contenido de la justicia.
Establece la defensa de la propiedad, pues equivale al deber de cumplir con las
obligaciones contradas, recibiendo cada quien lo que legtimamente le corresponde.
La persona que ha vendido una cosa y que recibe el precio, est obligada a entregarla
al comprador.

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Portales. 2000.
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1998. Las Acciones. Los procedimientos de las Acciones de ley, formulario y
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